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La retórica de la propiedad"

Cuando los juristas tratan el derecho de propiedad, es probable que


recurran a esta cita:
"Nada despierta la imaginación y las emociones de la humanidad como
el derecho de propiedad, ese dominio despótico que el hombre reclama y
ejerce sobre las cosas del mundo, y excluye los derechos de cualquier otro
individuo del universo." 1
El autor de esta afirmación es, por supuesto, William Blackstone, quien
así se expresó al comienzo del segundo volumen de su influyente obra
"Comentarios sobre el derecho de Inglaterra", al referirse a "Los derechos
sobre las cosas" (es decir, la propiedad).
Desde los tiempos de. Blackstone, esa definición de propiedad como
dominio exclusivo ha sido citada una y otra vez. Incluso James Madison
usó una versión levemente tergiversada de la famosa definición (sin citar
a Blackstone) en un corto ensayo sobre la propiedad2 • Por su parte, los
modernos juristas frecuentemente se refieren a ella, ya sea para apoyarla
o para criticarla.

•Título original: "Canons of Property Talk, or Blackstone's Anxiety", publicado en Ya/e


Law Journal, Vol. 108, pages 601-632. Reproducido con la debida autorización de The
Yale Law Journal Company, lnc.
1. Blackstone, William Commentaries on the Laws of England 2, ed. facsímil 1979,
págs. 1765-69. N. del editor: Todas las referencias a Blackstone en el presente artículo
corresponden a esta misma obra.
2. Véase Madison, James, "Property", National Gazette, 27 de marzo de 1792,
reimpreso en The Papers of James Madison nº 14, Robert A. Rutland et al. eds.,
1983, pág . 266.

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La retórica de Ja propiedad
El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose

Claro está, los ecos modernos de las estrategias de Blackstone


Pero tal vez el destino de los textos canónicos sea que se los cite
plantean otra pregunta: los juristas modernos ¿tomaron sus estrategias
más de lo que se los lee, porque si los abogados y juristas han leído a
de Blackstone? Resulta difícil afirmar que lo hicieron de un modo
Blackstone, lo han hecho de modo parcial. Si no, se habrían percatado de
directo, ya que son muy pocos los que hoy leen a Blackstone para hablar
que Blackstone usó esta definición más como metáfora que como descripción
de la propiedad más allá de las primeras páginas o, de hecho, de los
literal, y que concibió a esta metáfora como algo ligeramente preocupante.
primeros renglones.
Se habrían percatado, asimismo, de que la famosa definición era tan solo
· Sin duda la presencia del trabajo de Blackstone en alguna medida
un análisis marginal, una ocasión para introducir una discusión que se
perdura a través de las generaciones. Tal vez lo más importante de su
ha vuelto canónica en un sentido mucho más amplio. En efecto, más allá
herencia sea sencillamente la definición de propiedad como dominio
de sus conocidas palabras iniciales, Blackstone presentó un espectro de
exclusivo. Puede ser que esas palabras, de alguna manera, constantemente
enfoques argumentales que pueden reconocerse aún hoy como las-estrategias
den lugar a estrategias argumentativas similares, y despierten preocupantes
canónicas de la retórica académica de la propiedad.
dudas sobre los derechos de propiedad vigentes o justificaciones
Esas estrategias canónicas de la retórica sobre la propiedad (y su central
tranquilizadoras que se basan en la utilidad o la tradición. Sea como fuere,
relación con la idea de propiedad como dominio exclusivo) son el tema
mi conclusión será que ninguna de estas tres estrategias ha explorado
de este ensayo. Al decir "canónicas" quiero significar que, más allá de
de manera suficiente la calidad metafórica de la definición inicial de
algunas idas y vueltas, cada una de esas estrategias ha gozado de cierta
Blackstone de propiedad como dominio exclusivo, ya que es en tanto
constancia en el tiempo. También son canónicas en el sentido de que sus
metáfora o tropo que la definición de Blackstone moldea nuestro modo
adherentes parecen confiar en los fundamentos de sus respectivos puntos
de pensar la propiedad.
de vista, a los que conciben sin cuestionamientos como el modo· adecuado
para hablar de la propiedad. Pero mientras que los juristas modernos toman
l. Blackstone prepara el escenario
partido por una u otra estrategia, Blackston,e, en forma versátil, supo dar
cuenta de todas ellas.
A. Axioma y preocupación
Así, este ensayo comienza con Blackstone y su tratamiento de la
propiedad en sus Comentarios, describiendo cómo utilizó los distintos
Cuando Blackstone describió a la propiedad como un dominio exclusivo,
argumentos que ahora reaparecen en la moderna doctrina de la propiedad.
tal vez no era consciente de la resonancia que sus palabras tendrían para
Su análisis se desarrolló en tres etapas. Primero, inmediatamente después
aquellos que escribirían sobre la propiedad en tiempos futuros. De hecho,
de sus apreciaciones sobre la exclusividad, Blackstone pone en duda
la noción de propiedad como dominio exclusivo (a la que me referiré como
los patrones vigentes de la propiedad. Esto es algo que muy rara vez se
el Axioma de la Exclusividad) no es obvia, y lo era menos aún cuando
advierte. Luego, busca una respuesta para sus propias dudas con respecto
Blackstone escribió al respecto. El Axioma dejaba de lado las tradiciones
al argumento utilitarista acerca de la utilidad social de la propiedad.
medievales anteriores en las que la propiedad estaba constreñida por
Finalmente, esquiva el fangoso problema sumergiéndose en una masa de
intrincadas redes de obligaciones militares y de otro tipo; e ignoraba
doctrina descriptiva.
los lazos familiares encapsulados en institutos tales como el gravamen
En nuestros tiempos, los pasos de Blackstone han madurado para
sucesorio, y las servidumbres del derecho ribereño y del derecho de las
conformar las tres estrategias clásicas de la doctrina moderna sobre la
turbaciones {nuisance law}.
propiedad: el planteo de dudas, la justificación utilitarista y el desvío
Blackstone era consciente. de estas importantes y abarcativas
doctrinario; las últimas dos estrategias responden las dudas planteadas por
restricciones al dominio exclusivo . De hecho, las analizó en
la primera, como en el caso de Blackstone. Al discutir las encamaciones
profundidad, especia1mente en relación con el sistema feudal y sus
más recientes de estas tres estrategias doctrinarias, voy a invertir el orden de
posteriores alteraciones. Más aún, como al menos un jurista moderno ha
Blackstone para ajustarme al desarrollo cronológico de la doctrilla moderna:
observado, Blackstone afirmaba que la ley reconocía en forma adecuada
primero la dogmática, luego el utilitarismo y, finalmente, las nuevas dudas.
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el derecho de los desposeídos a una mínima asistencia por parte de nos atrevemos a indagar en el modo en que fue adquirida; no vaya a ser
los más prósperos. Esta posición vincula a Blackstone con la visión que el título tenga algún defecto".
tradicional que vincula a la propiedad con las obligaciones políticas En realidad no queremos saber demasiado acerca de estas cuestiones,
y sociales, visión ésta que, en alguna medida, está en tensión con la contínúa Blackstone, porque no queremos "admitir que (a decir verdad) no
idea de la propiedad como dominio absoluto o exclusivo 3 • Por eso, hay ningún fundamento en la naturaleza ni en el derecho natural en virtud
se puede concluir que para Blackstone el Axioma de la Exclusividad del cual unas palabras volcadas en un pergamino otorguen la propiedad
era en algún sentido un tropo, una figura retórica que describía un de ~na tierra ... o el poseedor de una tierra en particular o de una joya,
tipo ideal, no la realidad. incapaz, en su lecho de muerte, de preservar esa posesión, tenga la potestad
No obstante, visto como un tropo, el Axioma de la Exclusividad es de decirle al resto de las personas cuál de ellas podrá sucederlo en el goce
poderosamente provocativo. El derecho de excluir no necesariamente de tales bienes".
significa que los propietarios, de hecho, excluyan a terceros, sino que
pueden decidir si quieren excluirlos o no. Este poder de decisión es lo Al esqueleto que está escondido en el ropero de la propiedad lo
que hace de la propiedad un valor libertario central: el propietario tiene llamaré la Preocupación por la Propiedad -esto es, la preocupación
un pequeño ámbito de total señorío, total autonomía y total protección acerca de la distribución de la propiedad vigente. Cabe destacar
frente a los caprichos ajenos . Este poder es también lo que hace que que esta preocupación no apunta directamente al Axioma de la
la propiedad resulte tan importante para el pensamiento utilitarista. Exclusividad. El dominio exclusivo, por supuesto, está relacionado
El derecho de excluir es lo que determina que el propietario sea el con la distribución en un sentido general, porque el derecho de excluir
único responsable por el destino de sus bienes. De ese modo, ya sea en sí mismo implica que los derechos de propiedad están distribuidos
que decida conservar, compartir o vender esos bienes, tendrá buenas de alguna manera. Si Ann puede excluir a Bart (y a cualquier otro)
razones ·para tomar la decisión de manera prudente. En consecuencia, del bien X, entonces Ann tiene X y Bart (y el resto de las personas)
al identificar la propiedad con el derecho de excluir, Blackstone tocó no; esto sin dudas es una distribución de derechos. Pero el Axioma de
un punto central en las discusiones modernas acerca de la propiedad; la Exclusividad no tiene preferencia por Ann o Bart: Bart podría ser
la exclusividad sigue siendo objeto de análisis, reforma y ataque en los el dueño de X, mientras que Ann podría ser la dueña de Y, de Z o de
casos y comentarios modernos. nada. Por eso, a pesar1de que el Axioma de la Exclusividad implica
Tal vez el poder del tropo explique la tendencia de los juristas a que existe alguna distribución, ninguna distribución en particular se
citar las primeras, escasas y confiadas líneas de Blackstone acerca deriva de él. ·
de la propiedad. Lo que omiten citar son las perturbadoras frases Según explicaré más adelante, hay más para decir acerca de la
que siguen: relación entre el Axioma y la Preocupación, pero, a primera vista, la
Preocupación nace precisamente de la indiferencia del Axioma de la
"Son muy pocos los que se tomarán la molestia de considerar los Exclusividad respecto de cada distribución en particular. Dado que la
orígenes de este derecho. Aceptamos tranquilamente la posesión, pero no propiedad en general implica algún conjunto de dominios exclusivos,
¿por qué Ann, y no Bart, tiene el dominio exclusivo sobre X? Ese
es el foco de preocupación: no que la propiedad esté dividida en
derechos exclusivos, sino que se los distribuya de un modo y no de
otro. ¿Qué es lo que justifica una distribución en particular? Y, aún
3. Véase Rose, Carol M., Property and Persuasion : Essays on the History, Theory, más importante, quienes en la actualidad son propietarios, ¿tienen
and Rhetoric of Ownership, Boulder, Colo.: Westview Press, 1994, págs. 58, 62 (donde
algún fundamento sólido?
se describe la visión imperante de la propiedad durante la Edad Media y la temprana
Edad Moderna como "propriety" -decoro-, una tradición en la que la propiedad Esa es la pregunta que planteó Blackstone y que, aparentemente, le
acarreaba una serie de responsabilidades, incluyendo el cuidado de los pobres). causaba una profunda inquietud. Tal cuestionamiento de los títulos, decía,

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solo sería "inútil y hasta problemático para la vida común". Es mejor, según tales como las plantas, de las que obtenían comida y fibras para tejer;
Blackstone, "que la humanidad .. . obedezca las leyes vigentes sin hurgar luego, a medida que "aumentaba su número, habilidad y ambición" y,
demasiado en las razones de su sanción" 4 • consecuentemente, los recursos se tomaban escasos, comenzaron a ejercer
No debe sorprendernos, entonces, que inmediatamente después de derechos permanentes sobre los bienes muebles y finalmente sobre los
plantear esta inquietud, Blackstone tratara de calmar las aguas y llevar inmuebles. Los derechos permanentes permitían a los poseedores evitar
el barco a buen puerto, valiéndose de dos recursos . El primero de ellos los conflictos y creaban incentivos para trabajar los bienes objeto de ese
fue sencillo en su presentación pero demandó una larga ejecución derecho duradero. Ése, por supuesto, es el gran argumento utilitarista para
teórica: Blackstone introdujo un relato que era a la vez una pseudo- justificar la calidad exclusiva de la propiedad: el dominio exclusivo es útil
historia y una justificación teórica de la existencia de la institución. El porque reduce los conflictos y crea incentivos productivos. Como observó
segundo, en cambio, exigió una larga presentación, pero Sl!_ desarrollo Blackstone, nadie se tomaría la molestia de trabajar la tierra y cultivarla
teórico fue efímero : Blackstone desvió la atención del lector respecto si otro pudiera "adueñarse y disfrutar del producto de su industria, su
de las preocupaciones en cuestión, ahogando las dudas en un mar de arte y su trabajo" . Pero dada la existencia de derechos exclusivos, la
doctrina. Así, Blackstone prefiguró las tres estrategias de la doctrina gente presumiblemente evitaría los conflictos, trabajaría intensamente,
moderna sobre el derecho de propiedad. La primera pone en duda la comerciaría y se enriquecería en forma colectiva. Así, concluía, "la
justicia natural de la propiedad; la segunda justifica la propiedad en necesidad engendró la propiedad'', y para preservar la propiedad "se
términos utilitaristas; y la tercera evade completamente la cuestión al requirió la sociedad civil" y el gobierno.
trasladarse al plano, neutral en apariencia, de la descripción positiva Esta historia justificatoria trata de manera ambigua . el estatus de
de la estructura jurídica de la propiedad. la propiedad como derecho natural, al menos en la medida en que la
propiedad vaya más allá de ese estado primitivo de posesión temporaria5 •
B. La bella historia utilitarista No obstante, la existencia de derechos más duraderos es esencial para la
creación y protección de la riqueza; y si la propiedad duradera no está
La Preocupación por la Propiedad surge porque los derechos de basada directamente en la naturaleza, tal vez sea semi-natural en el sentido
propiedad recaen de manera permanente en algunas personas y no indirecto o social que David Hume analizó pocos años antes. Es decir,
en otras. ¿Por qué tiene que ser así? Ni bien planteó esta pregunta, es parte de la naturaleza humana inventar cosas útiles. En ese sentido,
Blackstone trató de responderla recurriendo a la "ciencia racional". A tal una institución común tan útil como la propiedad es al menos natural en
fin, Blackstone armó una historia de la propiedad muy parecida a la que forma indirecta6 •
John Locke había contado un siglo atrás. La historia comienza situando a
los hombres en un estado primitivo que Blackstone, como Locke, asimiló
a la América Precolombina, donde los dones de la naturaleza habían sido
entregados a todos los hombres en común por el Creador.
5. En Blackstone, la propiedad ocupa su lugar como derecho natural pero es, en el
En esas condiciones, los seres humanos crearon la propiedad mediante
mejor de los casos, incompleta; se aplica a las apropiaciones actuales pero no a los
la posesión: primero hicieron un uso temporario de los productos naturales derechos más permanentes, en especial, a los derechos obtenidos por vía hereditaria.
6. Como dijo Hume, "El género humano es una especie dotada del don de invención, y
cuando una invención es clara y absolutamente necesaria puede considerarse tan natural
como lo que procede de un modo inmediato de principios originales, sin la intervención del
pensamiento o reflexión. Aunque las reglas de la justicia sean artificiales, no son arbitrarias.
4. Véase también Storing , Herbert J. "William Blackstone'', en History of Political No es una expresión impropia llamarlas leyes de la naturaleza, si por natural entendemos
Philosophy, Leo Strauss &Joseph Cropsey eds., 3ª ed., 1987, págs. 622, 624-31 (destaca lo que es común a una especie o aun si designamos por ello lo que es inseparable de
que Blackstone escribía para una audiencia de caballeros prácticos, no de filósofos, y las especies" (Hume, David, A Treatise of Human Nature, L.A., Selby-Bigge ed., Oxford
que por ello enfatizaba la estabilidad y la practicidad por sobre los principios básicos y University Press, 2ª edición, 1978, pág. 484. Versión en español: Tratado de la naturaleza
los extremos teóricos) . humana , Madrid, 1923, trad . por Vicente Viqueira, Tomo 111, parte 11, sección 1ª).

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Pero cabe advertir que esta bella historia de poco sirve para aplacar solo genera la necesidad de crear otras instituciones para solucionar nuevos
la Preocupación por la Propiedad. En primer lugar, la historia no es muy conflictos y problemas de free-riding. 9 Al final de la historia de Blackstone,
convincente en lo que se refiere al surgimiento de la propiedad como la institución de la propiedad es tan misteriosa como al comienzo.
institución. Aunque es verdad que la propiedad exclusiva induce a la gente Más allá de todo eso, la historia tiene muy poco que ver con la
a trabajar y a manejar los recursos en forma responsable (y de hecho existen preocupación que causa la propiedad. Por más útil que la propiedad sea
sobradas pruebas de que eso es así7), esa feliz posibilidad dificilmente como institución, la preocupación se centra en otro interrogante: ¿Por
signifique en sí misma que la gente adoptará esta útil institución. En qué soy dueño de aquello que me gusta decir que es mío? El problema
general, el hecho de que una institución sea provechosa no significa que la es el siguiente. Supongamos que uno aceptara el argumento de que el
gente vaya a crearla y hacerla respetar 8 • Al fin y al cabo, a la persona que dominio duradero y exclusivo crea incentivos para invertir en los bienes
introduzca el concepto de derechos permanentes podría pasarle lo que al de los que uno es dueño; y supongamos que esa inversión realmente
agricultor que no tiene la propiedad de sus cosechas: podría lograr que la aumentara el valor de las cosas; y supongamos que de ese modo se
gente deje de pelear y acepte la institución de la propiedad, pero, luego, aumentara considerablemente la riqueza social agregada; y supongamos,
todos los demás se apropiarían de los frutos de su trabajo sin que él obtenga por fin, que gracias a ello todos estuvieran mejor, de forma tal que ricos
ninguna recompensa a cambio. Además, está el problema de la supervisión y pobres tuvieran más recursos con un régimen de propiedad que sin
que también es una tarea ingrata. ¿Por qué razón alguien estaría dispuesto a él 1º. Supongamos que todo eso fuera cierto. De todos modos, queda un
hacerse cargo de ella? Tal vez los vecinos estarían dispuestos a pagarle a un interrogante pendiente: ¿Qué es lo que justifica los derechos específicos
vigilante, ¿pero quién se tomará el trabajo de organizarlos y contratar a la sobre cada porción de esa riqueza? ¿Qué es lo que hace que una distribución
persona indicada? ¿Quien controlará luego que nadie deje de pagar? ¿Quién de dominios exclusivos en particular sea justa?
controla~á al vigilante, para asegurarse de que no robe? La invención de la La bella historia de Blackstone contempla este interrogante, pero no
propiedad con el propósito de evitar conflictos y problemas defree-riding' se detiene en él mucho tiempo. Blackstone observa que los individuos
poseen un derecho permanente a los recursos; para resolver si esto se
encuentra justificado simplemente por la posesión o por el consentimiento
universal de la humanidad, hace falta "un gran refinamiento académico".
Según todas las escuelas, se parte del simple hecho de la existencia de la
7. Véanse, por ejemplo, los informes que señalan una mayor productividad de las posesión; en algún sentido, eso es todo lo que se puede decir al respecto.
granjas privadas por sobre las colectivas en los países socialistas, tales como Critchfield, Pero si uno se detiene un instante a meditar sobre esta cuestión, eso
Richard "Why Soviet Breadbasket Is Never Full", The Christian Science Monitor, 22 de
abril de 1980, p. 12, donde se describe la desastrosa colectivización de la agricultura en no es todo lo que se puede decir al respecto. Más allá de que ese modo de
China y la mayor productividad lograda al reintroducir las granjas privadas; y DeGeorge, encarar el tema no explica de qué manera la mera posesión se convierte en
Gail y Reed, Gail "Private Farming: Ten Acres and a Loan", Business Week, ediciones
internacionales, 17 de marzo de 1997, pág. 37, donde se describe la mayor productividad
lograda al introducir las granjas privadas en Cuba.
8. Véase, e.g., Libecap, Gary D. Contracting for Property Rights, Cambridge University
Press, 1989, págs. 19-26 (describe los impedimentos para realizar cambios productivos
en las instituciones de la propiedad); cf. Olson, Mancur, The Rise and Decline of Nations: 9. Véase Rose, supra, nota nº 3, págs. 37-38; Krier, James E., "The Tragedy of
Economic Growth, Stagflation, and Social Rigidities, Yale University Press, 1982, págs. the Commons, Part 11", Harvard Journal of Law and Public Policy nº 15, 1992, págs.
77-79 (describe la caída de las políticas gubernamentales que producen crecimiento 325, 335-39.
en democracias estables tales como Gran Bretaña a raíz del creciente poder de los 1O. Véase, e.g., Miller, Geoffrey P., "Comment: Economic Efficiency and the Lockean
grupos de lobby) . Proviso", Harvard Journal of Law and Public Policy nº 10, 1987, pág. 401 (sostiene que la
* N.T.: "Free-riding" es un término sin equivalente cercano en español. Dada su difusión condición de Locke -que los primeros poseedores dejen bienes "suficientes e igualmente
en medios académicos latino.americanos, opto por mantener la forma inglesa. Cabe buenos" para los futuros poseedores- podría verse satisfecho con la mayor riqueza que
señalar, sin embargo, que en este contexto podría entenderse como "aprovechamiento los primeros poseedores habría producido por el mero hecho de introducir un sistema
del trabajo ajeno''. de propiedad que promueva la riqueza).

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un derecho permanente (¿por el consentimiento de todos?), la posesión De cualquier modo, al menos dos rasgos de la dogmática doctrinaria
en sí misma presenta un problema práctico. El principio de la primera de Blackstone indirectamente tranquilizan al preocupado titular de un
posesión invita a todas las personas a apoderarse de todos los bienes y a derecho de propiedad. El primero es, simplemente, el olvido. Los temores
pelearse entre sí. En algún momento, para que la propiedad se convierta se disipan rápidamente y la confianza reaparece en esta maraña de
en un conjunto de derechos que promuevan la inversión provechosa, lo derechos estratificados. Uno se olvida de las dudas embarazosas que podía
que hace falta no es que la gente siga apropiándose de los bienes sino que tener acerca de los propios derechos y se cobija bajo esta lujosa frazada
exista respeto mutuo. 11 doctrinaria. Como observa David Lieberman, Blackstone era consciente
De allí que el derecho exclusivo no sea, al fin y al cabo, totalmente de que su doctrina tenía un nivel de detalle pantagruélico; en otro lugar
exclusivo. Cada derecho depende de que todos los demás acepten el esquema incluso trató de justificarse de una manera que podría sonar como una
mediante el respeto mutuo y la tolerancia. Si bien el enfoque de Blackstone disculpa. El derecho británico, dice Blackstone, se asemeja a un castillo
muestra cuán útil sería que todos se comportaran de esa manera, no nos gótico que se erigió en los tiempos de los caballeros pero se recicló para
explica por qué lo hacen, ni por qué debería respetarse cada distribución de comodidad de sus modernos ocupantes. Las murallas rodeadas por un
la propiedad en particular. foso, las torres pertrechadas para la batalla, las salas cargadas de trofeos
son magníficas y venerables, pero inútiles. Los ambientes inferiores, ahora
C. Para evadir la preocupación , la desviación doctrinaria convertidos en cómodas habitaciones, son amplios y alegres, aunque de
difícil acceso". En última instancia, la desviación doctrinaria descansa
Blackstone no se detuvo demasiado en la historia utilitarista, sino en una velada justificación: la costumbre o la prescripción, la aceptación
que prosiguió velozmente con la descripción de los detalles' concretos supuestamente universal pero tácita de todo aquello que conocemos desde
del dere<;:ho de propiedad, que son el centro de su texto. Con estos hace tanto tiempo que "la memoria del hombre no lo puede desmentir" ;
detalles, tapó la Preocupación por la Propiedad con un manto de doctrina la tradición adornada con un supuesto "legado perdido". En ese sentido
positiva. Su gambito doctrinario inicial es revelador en sí mismo: en prescriptivo, la dogmática de Blackstone nos recuerda nuevamente la
vez de comenz~r con alguna institución relativamente sencilla, como la defensa de los usos y costumbres de David Hume. Desde esa perspectiva,
transferencia de inmuebles o los testamentos, lo hizo con el arcaic-o tema resulta indiferente el origen de los derechos; pero luego, la costumbre y
de los derechos hereditarios, y en particular, las diez subclases de bienes las expectativas hacen que su subsistencia no sea arbitraria sino justa (al
inmateriales heredables. Siguió luego con un laberinto de detalles, de menos en el sentido que en el SIGLO XVIII se le daba a ese término). Los
derechos dentro de derechos, incluyendo aquellos propios del sistema recovecos de la cómoda doctrina suplementan el mero paso del tiempo,
feudal y sus mutaciones posteriores. y reafirman la tendencia de la gente a pensar que sus "derechos" siempre
Incluso Blackstone parecía sentirse incómodo con lo engorroso de este estuvieron allí.
tema, ya que reconocía que los estudiantes probablemente "lo encuentren Más allá de la seguridad que brinda la costumbre, hay otra característica
menos entretenido y placentero" que sus comentarios sobre otras áreas del sutilmente tranquilizadora en la descripción dogmática de la propiedad
derecho, debido a las complicaciones "que se han acumulado a lo largo que realiza Blackstone. Esta característica deriva de su elección de los
de siete siglos, sin orden ni método .. .. [han tomado] un poco intrincado y temas a tratar. En todo su análisis de "Derechos sobre las cosas", el papel
desconcertante el estudio de esta rama de nuestro derecho nacional". preponderante lo juega la tierra. Sin duda había buenas razones para ello: la
tierra había sido y seguía siendo la mayor fuente de riqueza en los tiempos
de Blackstone. Si bien le dedicó varios capítulos a la propiedad personal,
describiendo alguno~ instrumentos comerciales tales como las letras de
11 . Véase Rose, Carol M. "Enough, andas Good of What?", Northwestern University
Law Review nº 81 , 1987, págs. 417, 438-439 (describe al régimen de propiedad privada
cambio y la arcaica hipoteca de buques, en general las fuentes de riqueza
como un acuerdo a gran escala para no sucumbir frente al "dilema de los prisioneros"); distintas de la tierra ocupaban un lugar netamente secundario dentro de
véase también Rose, "Trust in the Mirror of Betrayal" -publicado en este mismo volumen. los Comentarios. Tal vez Blackstone haya comprendido, por ejemplo, el

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creciente uso de la energía hidráulica en los nuevos molinos industriales, canónicos que definen gran parte del análisis de la propiedad. Los
pero sólo dedicó unas pocas notas salteadas y algo desconcertantes a esta cuestionamientos preocupantes, la confiada respuesta utilitarista,
perturbadora forma de propiedad que sería tan importante en el futuro 12 • el detalle doctrinario neutral en apariencia pero solapadamente
Más allá de cuál haya sido la intención de Blackstone, el hecho de que tranquilizador, son los rasgos que siguen definiendo las estrategias
se concentrara en la tierra brinda cierta tranquilidad en relación con la básicas para hablar de la propiedad. La siguiente sección describirá
propiedad. La tierra es perenne y estable. Se queda quieta cuando uno pone los modos en que ellos se han convertido en las estrategias canónicas
una cerca a su alrededor para consolidar sus derechos. Y cualquiera sea la modernas para analizar la propiedad. Al seguir el orden cronológico de
importancia de la ocupación en la teoría de la propiedad de Blackstone, los movimientos académicos de fines del SIGLO XX, la próxima sección
lo cierto es que los largos capítulos de doctrina no tratan de recordar a los invierte el orden de las estrategias; como si la progresión de Blackstone
lectores de las egoístas, posiblemente violentas y ciertamente problemáticas fuera vista en un espejo, en los tiempos modernos la doctrina neutral
vicisitudes de la ocupación inicial. Tras dejar atrás su bella historia utilitarista abre el camino, la teoría utilitarista brinda una justificación y los
inicial, los ejemplos de casos de primera posesión que utiliza no se refieren cuestionamientos críticos reviven viejas preocupaciones.
a la tierra, que aparece como algo estable y legítimo en su análisis, sino a
los animales salvajes y las cosas muebles tales como el aire, el agua y -en 11. El espejo moderno de las estrategias de Blackstone:
un sentido más figurado- las obras literarias. dogmática, utilitarismo, problematización
Cabe notar, sin embargo, que la elaboración doctrinaria de los derechos
dentro de los derechos menoscaba la idea de la propiedad como ,posesión ¿Cómo aprenden los estudiantes de Derecho a hablar de la propiedad
exclusiva. Lo único que rescata al dominio exclusivo es la división casuística a fines del SIGLO XX? Si uno lee los tres libros de texto de derecho
de propiydades más grandes en mini-derechos, cada cual supuestamente de propiedad más vendidos a mediados de los ' 90, puede advertir las
"exclusivo". Esta clásica maniobra doctrinaria subsiste en el concepto mismas estrategias introducidas por Blackstone. El más antiguo , y
moderno de la propiedad como un conjunto de derechos, pero la maniobra hoy el segundo en ventas, es Property de John E. Cribbet 14 , un clásico
también sugier.e que la descripción de la propiedad como un dominio que, por cierto, ha cambiado con el tiempo (y con las nuevas ediciones
exclusivo es en realidad artificial. 13 y ca-autores) pero cuya energía intelectual básica está dedicada a la
descripción del derecho positivo inmobiliario. El líder del trío, y por
Hasta aquí me explayé sobre el análisis del derecho de propiedad lejos el más vendido, es Property de Jesse Dukeminier y James Krier 15 •
de Blackstone porque sintetiza de manera maravillosa los tres tipos Este libro también incluye una buena dosis de doctrina, pero es el
favorito de quienes prefieren los enfoques económicos, y de hecho su
popularidad refleja que la estrategia utilitarista se ha convertido en el
modo predominante de analizar el derecho de propiedad. Un libro aún
más nuevo, sin embargo, está ganando terreno frente a sus dos rivales.
12. Véase Rose, supra, notanº 4, págs. 172-173 (se sostiene que los breves comentarios Se trata de Property Law de Joseph W. Singer 16 • Este libro, si bien
de Blackstone sobre el uso del agua ignoraban la doctrina existente, aunque tal vez hayan también tiene su buena dosis de doctrina, revive la vieja Preocupación
promovido el desarrollo de los molinos).
13. Véase Michelman, Frank l. "Ethics, Economics, and the Law of Property", en
Nomos XXIV: Ethícs, Economics, and the Law nº 3, 1982, págs. 8-21 (sostiene que la
propiedad requiere un principio de "composición"). Thomas Grey arguye que la metáfora
moderna del "conjunto de derechos" contraría la concepción moral y de sentido común
sobre la propiedad. Véase Grey, Thomas C., "The Disintegration of Property", en Nomos 14. Cribbet, John E. efal., Property: Cases and Materials, 7ª edición, 1996.
XXII: Property nº 69, 1980, págs. 76-77. Pero las complejidades de la propiedad en el 15. Dukeminier, Jesse y Krier, James E., Property, 4ª edición, 1998.
SIGLO ><VIII que describió Blackstone sugieren una visión todavía menos integrada de la 16. Singer, Joseph W. , Property Law: Rules, Polícies, and Practices, Little, Brown &
propiedad en esa era. Co., 1993.

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por la Propiedad cada vez que ello es pertinente, con lo cual debilita abarcativos planteos utilitaristas y sociológicos de Robert Ellickson20 • No
esa cómoda sensación de que las distribuciones de la propiedad están obstante, la tierra sigue siendo la "propiedad intacta", y resulta peculiarmente
justificadas simplemente por su intrincado detalle e interrelación, o afin a la dogmática. Gracias a su durabilidad, la tierra invita a la intrincada
porque la institución general de la propiedad resulta útil. A pesar de que estratificación de derechos a lo largo del tiempo. Los juristas nunca se han
existe una considerable superposición entre estos libros, sus tendencias tomado la molestia de crear las elaboradas doctrinas relativas a los inmuebles
centrales son indicadores no solo de los modos predominantes de tratar en el caso de, por ejemplo, los automotores u otras cosas muebles. Ello es
la propiedad hoy, sino también de la relativa satisfacción académica que así porque tras un número limitado de años todo automotor se convertirá
existe respecto de cada uno de estos tres modos discursivos. en chatarra. Esta vida limitada determina que los gravámenes sobre los
automotores sean simples y escasos21 •
A. La estrategia moderna convencional: la dogmática La tierra, en cambio, es perenne, y por ello los derechos sobre la tierra
subsisten año tras año, se pierden, se recuperan, se esfuman, se devuelven,
La estrategia dogmática dominó el análisis académico de la propiedad se gozan y se pierden otra vez por la prescripción. Esta calidad duradera es
durante el SIGLO XIX y hasta el florecimiento del Análisis Económico una razón por la que las doctrinas que anulan derechos, como la prescripción
del Derecho una generación atrás. Basta con echar un vistazo a liberatoria y la usucapión, son esenciales con respecto a la tierra. Pero la
los tratados sobre propiedad del SIGLO XIX -Tidelands de Angell, 17 durabilidad de la tierra es también la razón por la cual la tierra es tan central
Nuisance de Wood 18 - para percibir la enorme importancia que esos en la dogmática: la tierra es una mina de oro para la variación doctrinaria,
estudiosos de la propiedad le asignaban a la elaboración de distinciones Una materia en la cual la exactitud taxonómica -en buena medida, como la
doctrinarias.19 Ese tipo de tratados ha pasado de moda en la moderna de Blackstone- es el esfuerzo central.
doctrina_de la propiedad, como en casi todas las ramas del derecho. Sin . El hecho mismo de que por "propiedad intacta" aún se haga referencia
embargo, los elementos dogmáticos mantienen una sólida presencia en .a la tierra es un fuerte indicio de que la dogmática se mantiene viva como
el derecho de propiedad moderno. Un patrón dogmático que persiste estrategia doctrinaria. Quienes rinden examen ante el colegio de abogados,
es el tratamiento de la tierra como el elemento central de la propiedad. aún deben responder preguntas relativas a los arcanos derechos reales sobre
Hay, por supuesto, muchas otras formas de propiedad -las acciones, inmuebles, sin duda porque los examinadores están seguros de que las
por ejemplo, o la propiedad intelectual, o incluso el llamado "capital facultades los enseñan; y, por supuesto, las facultades los enseñan porque
humano" (típicamente, la educación)- y estas formas de propiedad los colegios de abogados los toman en sus exámenes. Dejando de lado ese
constituyen hoy una gran parte de las modernas manifestaciones de círculo vicioso exasperante, la dogmática depara otras recompensas a los
riqueza. Más aún, no es necesario que la propiedad de la tierra sea analizada
de manera puramente dogmática, como demuestran acabadamente los

20. Véase, e.g., Ellickson, Robert C., Order Without Law: How Neighbors Settle
Disputes, Cambridge, Mass : Harvard University Press, 1991 (deriva una teoría
sobre las normas a partir del comportamiento de una comunidad de propietarios
17. Angell, Joseph K., A Treatise on the Right of Property in Tide Waters and in the de inmuebles); Ellickson, "Property in Land". Ya/e Law Journal nº 102, 1993, págs.
Soil and Shores Thereof, 1847. 1315, 1317 (utiliza la teoría social para analizar una amplia gama de prácticas de
18. Wood, H.G., A Practica/ Treatise on the Law of Nuisances in Their Various propietarios de inmuebles) .
Forms; lncluding Remedies Therefor at Law and in Equity, 3ª edición de 1893. 21. Ep ,el mismo sentido, es relativamente fácil establecer un sistema de registro
0

19. Duncan Kennedy sugiere que la propiedad era un área académica simple para los automóv iles, ya que los derechos fijos mueren con el vehículo. Es
particularmente retrógrada después de fines del SIGLO XIX, olvidada por la revolución más fácil que se pierdan en los registros los derechos sobre inmuebles, al ser de
en el pensamiento jurídico "científico" de Langdell. Véase Kennedy, "The Structure tan larga duración, o que se refieran a eventos no registrados. Véase Rose, supra,
of Blackstone's Commentaries", Buffalo Law Review nº 28, 1979, págs . 209 y 349. nota nº 3, págs . 205-08 .

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose La retórica de la propiedad

abogados: la seguridad que da el conocimiento detallado de complejas pueden ser identificados, especificados y etiquetados por completo-
concepciones; el goce estético derivado de identificar los donnitorios de implícitamente contiene una justificación libertaria de los derechos
la vieja casa; y el placer de descubrir la lógica escondida en sus pasillos. de propiedad existentes, la que es a la vez histórica y, curiosamente,
Tambi.én está, claro, la satisfacción de desviar la Preocupación por la ahistórica. Como dice Robert Nozick, la justificación libertaria de
Propiedad, al tratar a la propiedad como una materia que requiere la las posesiones existentes es histórica en la medida en que cualquier
descripción positiva detallada, y no la justificación normativa. dereCl: ho deriva de una serie de transferencias justas, unidas en definitiva
Todas estas satisfacciones dogmáticas implican, y en algún a una adquisición original justa24 • Pero la justificación es también
sentido iluminan, una de las principales funciones del Axioma de la ahistórica, al suponer que el contenido y el significado de los derechos
Exclusividad, que sigue siendo la heurística tácita de la dogmática. Aquí, de propiedad no cambian a través del tiempo. No es casual que Richard
el tropo de la exclusividad cumple una función esencialmente-lingüística Epstein, cuya obra se nutre en abundancia, pero no exclusivamente,
(como en el caso de Blackstone) : la exclusividad le permite al jurista de las corrientes Iibertarias 25 , frecuentemente haga referencia a las
dividir y subdividir los intereses en "cosas" distintas y exclusivas, cada categorías del common law e incluso del derecho romano. En su obra se
una analizable a su manera. De hecho, en los casos modernos incluso el encuentra implícita la visión de que estos venerables sistemas jurídicos
derecho de excluir se analiza como uno de muchos derechos distintos generan categorías de derechos que no cambian con el tiempo y que
que pueden ser identificados. son especificables en su totalidad; y que, por supuesto, son la base de
Al mismo tiempo, la dogmática moderna también ilustra algunos de los derechos de propiedad modernos.
los aspectos más problemáticos del tropo lingüístico de la exclu,sividad. Este modo de pensar puede crear algunos problemas prácticos :
Para empezar, las separaciones doctrinarias en distintos derechos la retórica dogmática de los derechos puede tornarse insensata. Un
de propi~dad recíprocamente "exclusivos" puede ir en contra de las ejemplo poco feliz de esto lo proporcionan los grupos de derecha
nociones del sentido común sobre la propiedad. Más grave aun, pueden radicalizados que recurren a una versión casera y parcial del common
instalar sutiles barreras intelectuales a la hora de entender prácticas law para justificar, en esencia, que se soslayen obligaciones comunes
normales como. la de dar para recibir en las relaciones entre vecinos, y deberes de vecindad básicos . Incluso a nive les teóricos más
donde la exclusividad se diluye en un patrón más fluido que consiste elevados, la presunción dogmática de que los derechos pueden ser
en favores recíprocos, más o menos equivalentes 22 • adquiridos y transferidos en forma justa carece, en general, de análisis
En términos políticos, la dogmática tiene algo de conservadora. La suficiente o se respalda en meras consideraciones pragmáticas. Como
explicación conceptual en sí misma puede devenir fácilmente en una Blackstone bien sabía, mirar esas cuestiones muy de cerca puede ser
defensa de las categorías de propiedad existentes, aunque más no sea para problemático e incómodo.
proteger el capital intelectual propio 23 • Un aspecto conservador más sutil de Sin embargo, no puede decirse que la dogmática sea totalmente
la dogmática es el modo en que su presupuesto subyacente -que los derechos conservadora. En contraposición con la visión de la doctrina como
un sistema de "especies naturales" filosóficas, existe un conjunto de
visiones evolucionistas e impulsos reformistas que también abrevan
en el análisis dogmático estadounidense. De hecho, las disquisiciones

22. En relación con la preferencia por la informalidad en las relaciones de reciprocidad


entre vecinos, véase Ellickson, supra, notanº 20, págs. 76-81.
23 . En su famoso comentario sobre el conservadurismo de los abogados 24. Véase Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopía, Nueva York, NY: Basic Books,
estadounidenses, Tocqueville alega que ese conservadurismo se deriva en parte del 197 4, págs. 150-53. •
conocimiento por parte de los abogados de un sistema de precedentes arcanos. Véase 25 . Véase Epstei n, Richard A. , Takíngs: Prívate Property and the Power of
Tocqueville, Alexis de, Democracy in Ameríca , 1, 1834, (Phillips Bradley ed., Alfred A. Emínent Oomaín, Harvard University Press, 1985, págs. 334-38 (que admira pero
Knopf, 1945, pág. 276). critica a Nozick).

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Caro! Rose La retórica de la propiedad

doctrinarias en el pasado absorbían las energías de juristas reformistas Sin embargo, el paso del tiempo y las falencias de la memoria humana
muy capaces, y, en los últimos treinta años, tal vez uno de los cambios no pueden aplacar completamente la Preocupación por la Propiedad en lo
más notorios en el derecho de propiedad moderno haya derivado relativo a las distribuciones vigentes. El sofisticado análisis psicológico
principalmente del análisis doctrinario. Este gran cambio técnicamente del efecto de los bienes propios no ayuda más que las previas discusiones
gira en torno a la doctrina de la propiedad sobre inmuebles. Me refiero a acerca de la prescripción, con su ridícula pretensión de que existía un "legado
la llamada "revolución" en el derecho de las locaciones. Desde la década perdido". Muy por el contrario, la Preocupación por la Propiedad radica
de los '60, los tribunales, liderados por los del Dístrito de Columbia (e e~ la posibilidad de que algún defecto esencial haya existido en tiempos
incitados por los juristas), han separado la doctrina de las locaciones inmemoriales; esto es, el temor de que las posesiones actuales no tengan
residenciales de aquella de las locaciones comerciales, y en las primeras en definitiva una base firme. Una visión cambiante acerca de los derechos
han reemplazado el enfoque propio del derecho de propiedad por el de solo da lugar a que la embarazosa Preocupación por la Propiedad aflore
los contratos. Las locaciones residenciales hoy se consideran en buena nuevamente en plenitud.
medida contratos para prestar servicios residenciales, e incluyen garantías Más aun, una versión pragmática y evolutiva de los derechos pone en
de calidad y obligaciones de mitigar los daños, extraídas del derecho de los duda el uso doctrinario del tropo de la exclusividad mismo, en el que cada
contratos. Más allá de la influencia del análisis económico, estos cambios derecho es una pepita exclusiva y duradera. Como la flecha de Zeno, esta
obedecieron primordialmente a un análisis doctrinario renovador. técnica intelectual tiene dificultades para explicar el cambio dinámico.
Estos avances sugieren una versión bastante pragmática de la dogmática, Pero si la dogmática sigue con vida, ello es así en tanto proceso y cambio,
que pone bajo otra luz a la lujosa y compleja elaboración de distinciones lo que implica el· relajamiento del Axioma de la Exclusividad y cierto
doctrinarias. Como en el caso de Blackstone, ese giro pragmático llevaría reconocimiento de que las categorías de la propiedad son porosas.
nuevamC?nte a la dogmática a la convención de Hume, que en sí misma Si la desviación dogmática no elimina la Preocupación por la Propiedad,
presupone una psicología humana que se sujeta a las cosas eomo son, o, e incluso comienza a amenazar al Axioma de la Exclusividad, ¿qué se
tal vez, a aquello en lo que se han convertido con el correr del tiempo una puede decir de la actualización de la principal respuesta normativa a tal
vez que su orig.en ha sido generalmente olvidado. Entendida de ese modo, preocupación, esto es, la estrategia utilitarista? ¿Logra ésta aplacar la
como una explicación del cambio legal gradual, la dogmática se vincula preocupación en forma directa mejor que la dogmática, que procura hacerlo
con el interés de los modernos juristas de la propiedad en la psicología en forma indirecta? La respuesta breve es que no, aunque, al igual que en
cognitiva, en especial en la exploración de lo que hoy se conoce como el dogmática moderna, existen numerosos enfoques nuevos.
el "efecto de los bienes propios" (para decirlo brevemente, la tendencia
generalizada a asignar un mayor valor a las cosas que tenemos que a las B. La bella historia utilitarista aggiornada: el Análisis Económico del
que no tenemos 26 ). La dogmática exploraría las causas y consecuencias Derecho
jurídicas de cambiar este efecto.
La maniobra utilitarista de Blackstone encuentra su equivalente moderno
en el Análisis Económico del Derecho ("AED"), un movimiento intelectual
que debe contarse entre los más exitosos en la historia de los Estados
Unidos, tanto en lo referido al análisis doctrinario como a la enseñanza y (en
26. Véase, e.g ., Knetsch, Jack L., "The Endowment Effect and Evidence of
Non reversible lndifference Curves", American Economic Review nº 79, 1989, págs.
alguna medida) la práctica del derecho, ya que en la actualidad los jueces y
1277-83 (describe el efecto de los bienes propios y la literatura original de la que abogados al menos en forma ocasional hablan de "costos de transacción" y
surge esa idea). Es interesante destacar que Hume también advirtió ese efecto. Véase "externalidades". Aunque el movimiento hoy está envejeciendo, sigue siendo
Hume, supra, notanº 6, pág. 482 ("Los hombres fijan sus afecciones más sobre lo que
una fuerza teórica vital y cambiante, tanto en el campo de la propiedad como
poseen que sobre aquello de lo que jamás disfrutan; por esta razón sería una mayor
crueldad desposeer a un hombre de alguna cosa que no dársela. Pero ¿quién puede en otras áreas jurídicas. De hecho, tal es su vitalidad que puedo ilustrar su
afirmar que ésta es la sola fundamentación de la justicia?"). estatura canónica actual mediante unos pocos ejemplos centrales.

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Caro! Rose La retórica de la propiedad

El teórico inicial del utilitarismo, Jeremy Bentham, menospreciaba propiedad se justifica por su utilidad, y en especial por el modo en que
la dogmática de Blackstone 27 • Al igual que Bentham, los modernos promueve que el trabajo, la inversión, el planeamiento y la administración
seguidores del AED muchas veces apenas ocultan su desdén por el de recursos sean pacíficos y productivos.
puntillosismo doctrinario. Pero mientras que Bentham en general renegaba El problema de esta historia es que no necesariamente tiene un final
de los Commentaries de Blackstone, los modernos sucesores de Bentham feliz. De hecho, el biólogo Garret Hardin la cuenta sin final feliz, tal como
han hallado una parte pequeña de la obra de Blackstone que pueden lo había hecho previamente, aunque en forma menos vistosa, el economista
citar: la bella historia utilitarista. Este es el texto que el libro de AED de Scott Gordon 30 . También esas historias, o al menos la versión de Hardin,
Richard Posner cita como apoyo para afirmar que se sabe "desde hace son hoy parte de los libros de texto de los cursos de derecho de propiedad
cientos de años" que los derechos de propiedad incentivan el trabajo y basados en el AED. En la historia que cuentan Gordon y Hardin -el
la inversión28 • De hecho, el economista Harold DemsetzJecrea la bella primero recurriendo a las pesca, el segundo, al pastoreo- nadie organiza
historia utilitarista de Blackstone en una versión moderna que, por cierto, un régimen de propiedad cuando el recurso común es sometido a presión.
aparece en el libro de texto sobre el derecho de propiedad más conocido En cambio, el recurso se explota hasta su agotamiento, o casi, al punto
de los Estados Unidos 29 • Tal como la historia de Blackstone, esta versión que todas las rentas económicas se disipan. Este es el famoso fenómeno
describe la invención de la propiedad como respuesta a la escasez. Demsetz de la "Tragedia de los Comuneros" -el llamativo título del artículo de
la ilustra con una descripción de los cazadores indios en la zona de la Bahía Hardin-y de hecho es una variación de otra historia económica moderna,
de Hudson en los albores del período colonial, cuando la voraz demanda el llamado "dilema de los prisioneros". En él, las partes estarían mejor en
de pieles por parte de los europeos creaba incentivos sin precedentes para términos colectivos si llegasen a un acuerdo, pero tienen motivaciones
'
cazar. Ante estas nuevas circunstancias, los cazadores indios comenzaron individuales para engañarse recíprocamente.
a cazar en exceso en las áreas comunes, de forma tal que cada cazador La tragedia de los comuneros, por supuesto, choca de frente con
imponía extemalidades a los demás, ya que todos debían incrementar sus la bella y optimista historia utilitarista de Blackstone que retoman
esfuerzos ante la creciente escasez de presas. Sin embargo, de acuerdo Demsetz y otros . La versión trágica muestra el problema de ese
con Demsetz, estos cazadores nativos se percataron de que podían detener optimismo: por más ricos y felices que nos haga la institución de la
la depredaCión convirtiendo sus áreas de caza comunes en propiedad propiedad, no hay nada en la lógica de la historia que signifique que
privada. Una vez que lo hubieron hecho, cuenta Demsetz, los propietarios de hecho la inventaremos .
individuales preservaron los recursos naturales en sus respectivos territorios Entonces, ¿la inv.e ntaremos? De las historias sobre la institución
que, en consecuencia, volvieron a ser productivos. En términos más de la propiedad, ¿cuál es la correcta? ¿Obtendremos la feliz propiedad
económicos, Demsetz manifiesta que los derechos de propiedad permitieron o la sombría tragedia de los comuneros? En ocasiones, los autores
"intemalizar extemalidades". Al igual que en la historia de Blackstone, la enrolados en el AED podrían ser criticados por contar ambas historias
sin prestar mucha atención .a la contradicción que hay entre ellas; sin
embargo, tienen formas de responder a esa pregunta. Ellos se concentran
en los "costos de transacción", una idea extraída del seminal artículo de

27. Véase Bentham, Jeremy "A Fragment on Government'', en A Fragment on


Govemment andan lntroduction to the principies of Morals and Legislation, 1776, págs.
1, 19 y 11 . 1 (Wilfrid Harrison ed., Basil Blackwell 1948) (acusa a Blackstone de impedir
la crítica y la reforma y describir pasajes particularmente complacientes).
28. Posner, Richard A., Economic Ana!ysis of Law, Boston, 1972 (§ 3.1, 30 n.1, 3ª 30. Véase Gordon·, H. Scott, "The Economic Theory of a Common-Property
ed., 1986). Resource: The Fishery", Joumal of Po/itical Economy nº 62, Chicago, 1954,
29. Véase Demsetz, Harold, "Toward a Theory of Property Rights", American Economic pág. 124; Hardin, Garrett "The Tragedy of the Commons", Science nº 162,
Reviewnº57, 1967, págs. 347-59. 1968, pág. 1.243.

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Roland Coase, "The Prohlem of Social Costs" 31 , y exprimida luego por los derechos definidos con precisión reducen externalidades y costos
los seguidores del AED. Dicho brevemente, para este enfoque, un sistema de transacción y permiten el libre comercio de bienes y servicios entre
de derechos de propiedad depende de un acuerdo explícito o implícito, productores y consumidores .
al igual que en el caso de las historias de Blackstone y Demsetz, aunque De esta manera, el análisis de los costos de transacción adopta el
ninguno de ellos le daba mucha importancia a este aspecto. Si ponerse Axioma de la Exclusividad de Blackstone como un objetivo normativo.
de acuerdo es fácil y los costos de transacción son bajos, es probable El control exclusivo sobre los bienes concentra los incentivos adecuados
que los derechos de propiedad sean claramente definidos; si no, serán en los dueños individuales, llevándolos así a planificar y hacer negocios
menos claros o inexistentes. con precaución. Al mismo tiempo, la exclusividad permite que el comercio
El análisis de los costos de transacción es central en el AED, tanto proceda con certeza, ya que las partes no deben preocuparse por las vagas
en el derecho de propiedad como en otras áreas. Tal como han señalado objeciones de otros interesados desconocidos.
Guido Calabresi y Douglas Melamed en su célebre artículo, el análisis No obstante, debe notarse que, al defender la exclusividad, los seguidores
de los costos de transacción puede ayudar a explicar dos cosas: la del AED de hecho revelan un aspecto del Axioma de la Exclusividad como
primera, por qué la propiedad normalmente se transfiere solo con el tropo: la exclusividad es una metáfora acerca del poder de incentivar del
consentimiento de su dueño; la segunda, por qué, cuando es difícil autointerés, aquel que motiva la inversión individual y la riqueza social.
la organización del consentimiento, puede ser transferida de manera Lo embarazoso de esto, claro está, es que los derechos de propiedad no
forzada. 32 El análisis de los costos de transacción también permite son completamente exclusivos en sentido alguno. Aún más embarazoso
entender algunas viejas distinciones doctrinarias como, por ejemplo, es que, al insistir con el Axioma de la ·Exclusividad, se soslayan algunas
la que existe entre una usurpación y una turbación. Ese análisis sugiere cuestiones que son de gran importancia para procurar la riqueza social. Los
razones para decidir ciertos aspectos de la propiedad mediante el voto seguidores del AED toman de la dogmática la tendencia a dividir y subdividir
de la mayoría en vez de la unanimidad, como en los consorcios o los los derechos en parcelas conceptualmente diferentes y exclusivas, pero el
gobiernos, y sugiere razones para que exista una regulación pública del uso que cada persona hace de esa parcela depende en gran medida de la
uso de la propiedad, como en el caso de los daños al medio ambiente conducta del resto. Los locadores y locatarios en general tienen intereses en ·
' común, pero en ocasiones esos intereses se contraponen. Lo mismo ocurre
en los que el gran número de personas afectadas obsta a la existencia
de un acuerdo. entre vecinos, condóminos y socios.
En general, la idea misma de costos de transacción implica que Para lidiar con esas interdependencias, algunos economistas
los derechos de propiedad no están claramente definidos, y por ello institucionales modernos, en vez de subdividir los derechos individuales
sugiere sutilmente que, ceteris paribus, es mejor que los derechos de en parcelas cada vez más pequeñas, siguen el camino opuesto de ampliar
propiedad estén definidos precisa y no vagamente. Ello es así porque el concepto de titular del derecho. Es decir, toman a comunidades
enteras como un conjunto de propietarios de un régimen de propiedad
compartida, que son propiedad exclusiva de una comunidad respecto de
otras comunidades.
El interés de los seguidores del AED en los grupos viene también por
31. Coase, Ronald H., "The Problem of Social Cost", Journal of Law and Economy otro lado. Tal como ha demostrado Robert Cooter, incluso en situaciones
nº 3, 1960, pág . 1. de bajos costos de transacción existe la oportunidad de actuar de manera
32. Véase Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, "Property Rules, Liability Rules,
and lnalienability: One View of the Cathedral", Harvard Law Review nº 85, 1972, págs.
estratégica, desconfiar y traicionar. 33 Los acuerdos potencialmente
1089, 1106-07 (describen el uso de reglas de responsabilidad en lugar de reglas de
propiedad cuando los costos de transacción obstarían a las transacciones generadoras
- de valor). Para una reconsideración moderna, véase Kaplow, Louis y Shavell, Steven,
"Property Rules Versus Liability Rules: An Economic Analysis", Har\tard Law Review nº 33. Véase Cooter, Robert "The Cost of Coase", Journal of Legal Studies nº 11, 1982,
10$, 1966, pág. 713. págs. 1, 17 y 18.

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beneficiosos se pueden frustrar porque las partes no ceden en su afán lo interesante es que esa tendencia a suavizarse implícitamente pone en
de obtener mayores ventajas, siempre en busca de la parte del león. En duda el Axioma de la Exclusividad. Obsesionarse con el dominio exclusivo
efecto, cada acuerdo presenta potencialmente una nueva versión del podría llevar a que se pierdan de vista las interacciones sociales que están
dilema de los prisioneros. Dicho brevemente, no es suficiente que existan emergiendo hoy como un importante y novedoso interés en el AED.
bajos costos de transacción. Además, debe haber una razón para confiar Finalmente, ninguno de los argumentos del AED logra responder en
recíprocamente y, como dice Robert Ellickson, contribuye a ello que se forma acabada a la Preocupación por la Propiedad. La estrategia utilitarista
1
trate de una comunidad cerrada34 • fundamental es argumentar que los seres humanos están mejor con la
La teoría del los juegos identifica y analiza esas cuestiones, y por ello institución de la propiedad que sin ella. Pero las bondades de la institución
no debe sorprendemos que esa teoría esté ganando posiciones rápidamente de la propiedad, tomada en su conjunto, no sirven como justificación de
en el análisis económico de la propiedad (al igual que en otras áreas). la distribución de la propiedad vigente. El aclamado Teorema de Coase es
Pero eso no es todo. La teoría de los juegos abre la puerta para realizar un célebre por su posición, otrora escandalosa, de que desde la perspectiva de
estudio mucho más amplio de la psicología y la cultura, y de los contextos la sociedad en general, no importa realmente cuál de las partes en litigio
35
y patrones sociales que hacen posibles la propiedad y el comercio • tiene un derecho de propiedad, siempre y cuando los costos de transacción
En efecto, en el centro de las transacciones económicas existe cierto sean bajos y las partes puedan negociar. De hecho, el AED sostiene de
misterioso tipo de confianza y amabilidad36 , y entender las circunstancias forma explícita que distintos puntos de partida pueden dar lugar a distintas
necesarias para que esas condiciones estén presentes implica extenderse a distribuciones, cualquiera de las cuales puede ser eficiente.
muchas otras disciplinas: la antropología, la psicología social, el estudio Sin dudas, eso no responde a la Preocupación por la Propiedad. La
de distintas comunidades. Esa es la razón por la cual, por ejemplo, al re- tercera estrategia canónica moderna reaviva esa preocupación.
editar una colección de ensayos de 1976, los autores cambiamos el título
"Los fundamentos económicos del Derecho de Propiedad" por otro más C. La estrategia de la problematización: angustia y crítica
general, "Perspectivas del Derecho de Propiedad", e incluirnos aportes ya
canónicos de otras disciplinas. Por esa misma razón, la estrategia utilitarista A la tercera estrategia canónica en el derecho de propiedad la llamaré
moderna puede reflotar los impulsos básicos inherentes a la dogmática: la "crítica", básicamente porque "problematización" es una palabra extraña.
sociología de la costumbre y la convención, y la tranquilidad psicológica Cuento dentro de la estrategia crítica a los seguidores del moderno Análisis
que nos deparan las cosas que conocemos bien. Crítico del Derecho, pero también a otros autores.
La maduración del AED, entonces, puede significar que éste se Al igual que las estrategias dogmática y utilitarista, la estrategia crítica
suavice y tome conciencia de la importancia del contexto social. Pero también toma una parte de Blackstone, pero se trata de una parte diferente.
Puede considerarse "críticos" a aquellos autores que hacen hincapié en la
preocupación inicial de Blackstone en tomo a los derechos. Sin embargo,
en vez de aplacar la preocupación, los críticos la reavivan y la realzan, en
34. Ellickson, supra, notanº 20, págs. 177-82. su afán de mostrar que la distribución de la propiedad existente no puede
35. Véase, e.g., Frank, Robert H., Passions Within Reason: The Strategic Role of the considerarse justa.
Emotions, Nueva York, NY, 1988; Greif, Avner, "Reputation and Coalitions in Medieval Esta actitud problematizadora sigue una línea de antecedentes venerables,
Trade: Evidence on the Maghribi Traders", The Journal of Economic History nº 49, 1989,
pág. 857. Una presentación popular de la organización social del comercio puede verse
tales como "What Is Property?" de Proudhon37 , donde el autor responde que
en Fukuyama, Francis, Trust: The Social Virtues and the Creation of Prosperity, Nueva
York, 1995. .
36. En el muy citado estudio de Robert Axelrod sobre la estrategia del "ojo por ojo",
que él considera un prototipo de cooperación exitosa, los jugadores deben comenzar
con una movida "simpática", ya que de lo contrario la relación no despegará. Axelrod, 37. Proudhon, Pierre Joseph Whatls Property?, 1ª edición, 1840 (Benjamín R. Tucker
Robert, The Evolution of Cooperation, Basic Books, Nueva York, 1984. trans., Howard Fertig, 1966).

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La retórica de la propiedad

la propiedad es un robo. Esa línea también incluye el capítulo de El Capital,


de Marx, titulado "La llamada acumulación primitiva", en donde el autor que pueden volcar la decisión para uno u otro lado. Así, un análisis
despotrica contra la fuerza y el fraude que, arguye, subyacen en la base de de tipo doctrinario probablemente enmascare decisiones adoptadas
la propiedad feudal y burguesa. por razones conscientes o inconscientes que son independientes de la
Los críticos modernos se nutren no solo de esta tradición desestabilizadora, doctrina misma.
sino también, en alguna medida, de las históricas aspiraciones igualitarias y De hecho, los críticos son famosos por remover las capas temporales
utópicas de la izquierda. Estas aspiraciones pueden actuar como la plataforma de la doctrina establecida, refutando previas explicaciones de progreso
para criticar las estructuras jurídicas vigentes; la versión más visionaria de natural, para luego sugerir oscuras influencias que dan cuenta del
ello puede verse en la obra de Roberto Unger. Dicho muy brevemente, Unger devenir de la doctrina jurídica dominante a lo largo del tiempo 39 • Así
sostiene que la liberación y el florecimiento individual se prodl!cen solo en vista, lejos de estabilizar las expectativas, la doctrina de la propiedad
las comunidades auto gestadas en las que haya ayuda mutua y afecto, mientras podría sumarse a un conjunto cambiante de apologías que sutilmente
que el fetichismo de los derechos en general -y, en particular, del derecho ha defendido la causa de los intereses hegemónicos en desmedro de
de propiedad- separa a la gente de su comunidad y enquista patrones de los menos poderosos.
dominación y subordinación que refuerzan la ruina de la vida comunitaria38 . Un caso ya clásico es la descripción de la doctrina de los derechos
De allí que nuestro modo actual de pensar la propiedad, así como nuestro de aguas en el SIGLO XIX que realizó Morton Horwitz. Según él, los
discurso jurídico, deban ser sacudidos y reformulados de forma tal que los derechos fijos de la propiedad ribereña se modificaron para acomodarse al
derechos se basen en la solidaridad y la responsabilidad social. desarrollo industrial y luego se solidificaron nuevamente para proteger los
En tal proyecto de quiebre y reformulación, los objetivos obvios para derechos que los industriales reclamaban como propios 40 • Joseph Singer
atacar dentro del discurso jurídico vigente son la dogmática y el utilitarismo; plantea una tesis similar respecto de las solemnes refutaciones legales
el primero porque desvía la preocupación por la distribución de la propiedad de los derechos de los indios. 41 En esos y otros caso.s, dicen los críticos,
y el segundo porque pretende hallar una respuesta a tal preocupación. De la doctrina puede parecer neutral, pero es precisamente esa apariencia
hecho, para los desestabilizadores críticos, el dogmático y el utilitarista de neutralidad lo que le permite desarmar a los menos afortunados
están unidos por un profundo conservadurismo, por su reproducción de en beneficio de los más afortunados, mientras se refuerza una cultura
la tecnología intelectual de la jerarquía, y por servir intelectualmente a la jerárquica y se conveqce a todos de que eso es lo mejor en este mundo,
inequidad, la anomia y el injusto status quo. que es el mejor de los mundos posibles.
Empezaré por el ataque crítico a la dogmática. La maniobra dogmática Más aguda aún es la crítica a la encarnación moderna de la estrategia
trata de sumergir la preocupación por la propiedad en el barro de la costumbre util~tarista, el AED. Un aspecto de particular interés dentro de esta

e implícitamente justifica la propiedad como una convención. Un argumento crítica es el vínculo implícito que los críticos establecen entre el
central de los críticos es que la doctrina es en sí misma indeterminada,
dado que en prácticamente cualquier caso existen doctrinas contradictorias

39. Varias corrientes de historiografía crítica son descriptas en Gordon, Robert W.,
"Critica! Legal Histories", Stanford Law Review nº 36, 1984, págs. 57, 71-1 OO.
38. Véase Unger, Roberto Mangabeira, The Critica/ Legal Studies Movement, 1986, 40. Véase Horwitz, Morton J. , The7ransformation of American Law, 1780- 1860,
págs. 36-38 [en adelante Unger, CLS]; Unger, Roberto Mangabeira, What Shou/d Legal Harvard University Press, 1977, págs. 32-42, 101-102. Pero véase Rose, supra, nota
Ana/ysis Become?, Verso, 1996, págs. 163-64 [en adelante Unger, Legal Analysis]; véase nº 4, págs. 165-88 (se ofrnce una visión distinta); Williams, Stephen F. "Transforming
también Mclnerney 111, Thomas F., "Common Ground: Reconciling Rights and Communal. American Law: Doubtful Economics Makes Doubtful History", University of California,
Concerns in Real Propertylaw" , Boston Co/lege Environmental Affairs Law Review nº 25, L.A., Law Review nº 25, 1978, pág. 1187 (critica la tesis de Horwitz).
1998, págs. 831, 846-50 (donde analiza la posición de Unger acerca de la propiedad). 41 . Véase Singer, Joseph William, "Sovereignty and Property", Northwestem University
Law Review nº 86, 1991 , págs. 1 , 5-6.
100
101
El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Caro! Rose La retórica de la propiedad

Axioma de la Exclusividad de Blackstone y la Preocupación por la moralmente inferiores a los estándares más vagos. 43 Las reglas claramente
Propiedad. Aunque el principio del dominio exclusivo no implique delimitadas como las que protegen el derecho de propiedad posiblemente
ninguna distribución de derechos en particular, una vez que ella se protejan al individuo autónomo, pero también permiten que las personas
ha producido, cualquier alteración no consentida de es;i distribución astutas e inescrupulosas engañen al resto. El "hombre malo" de Holmes
viola el dominio exclusivo. Así, el Axioma de la Exclusividad se estudiará puntillosamente los límites de las reglas claras y usará ese
convierte en un baluarte para defender la distribución existente. Por conocimiento para moverse tan cerca como pueda de su límite, en detrimento
eso, para poner en duda la justicia de la distribución vigente -es decir, de la gente más cándida. Por otra parte, los estándares, que son más flexibles
para reavivar la vieja Preocupación por la Propiedad- es necesario y porosos (como por ejemplo los principios de justicia y razonabilidad,
confrontar también al Axioma de la Exclusividad. Este punto se ve que evalúan las acciones y sus resultados después de ocurridos), protegen
claramente ilustrado por un comentario de Jeremy Bentham, el primer a las buenas personas porque rectifican la injusticia ex post, defendiendo a
utilitarista. Bentham afirmaba que no se justificaba turbar el derecho de quienes actúan de buena fe y no a quienes se aprovechan de sus semejantes.
propiedad ni aun ante las distribuciones más inequitativas, incluyendo Así, mientras que los seguidores del AED desechan los estándares vagos
la servidumbre, pues de lo contrario el bienestar general de la sociedad y favorecen las reglas claras que, según dicen, favorecen la previsión y
se vería perjudicado. 42 castigan la torpeza, los críticos ven la preferencia general en el Derecho
Pero se puede mirar este tema desde otro ángulo. Desde el punto de por las reglas claras -como el Axioma de la Exclusividad- como algo
vista normativo, si las distribuciones vigentes son injustas, entonces tendencioso que sutilmente logra que los derechos jueguen a favor de los
el principio de exclusividad debe ceder para corregirlas. Asimismo, astutos, dotados y codiciosos.
desde un punto de vista positivo, si la capacidad del dominio exclusivo Al margen de este ataque normativo, Frank Michelman, individualmente
de producir riqueza es débil, el argumento redistributivo es más y en conjunto con Duncan Kennedy, encaró un controvertido embate contra
poderoso. Como parte de su programa general para desmantelar el orden la lógica positiva de la defensa utilitarista de la propiedad; es decir, contra el
jerárquico, los críticos modernos han encarado ambas estrategias para argumento de que la propiedad privada y la libertad de contratar promueven
atacar el Axioma de la Exclusividad. la riqueza social y el bienestar. Según los desestabilizadores, esto no
Desde el punto de vista normativo, Duncan Kennedy ha realizado una es tan así. Comparada cpn la coerción, por un lado, y con la propiedad
distinción, hoy clásica, entre reglas y estándares jurídicos. Así, Kennedy comunal compulsiva, por otro, la propiedad privada no necesariamente
ataca una idea central para la concepción utilitarista de la propiedad: que induce a que se trabaje más y, por ende, se genere mayor riqueza social. 44
existen reglas claras. En el derecho de propiedad, la encamación más Que un régimen de propiedad induzca a trabajar o no, es sencillamente
central de esas reglas es el axiomático y asombroso poder de excluir una cuestión empírica. La implicancia de esto es que la prioridad que el
tratado por Blackstone: lo que está de la línea para adentro es mío; utilitarista asigna a la propiedad privada, tal como la ficción doctrinaria de
si quiero lo que está de la línea para afuera, debo comprarlo. Para el analizar sintácticamente los casos, no es una conclusión lógica sino una
argumento utilitarista, la existencia de líneas claras de demarcación decisión política, una ideología que favorece el status qua aunque vista
crea la certeza que permite que los individuos autónomos planifiquen, los ropajes del liberalismo.
inviertan y comercien. Pero, según Kennedy, las reglas claras son

43. Kennedy, Durican, "F.orm and Substance in Private Law Adjudication",Harvard Law
Reviewnº89, 1976, págs. 1685, 1710.
42. Véase Bentham, Jeremy, "Principies of the Civil Code", en The Theory of Legislation, 44. Véase Kennedy, Duncan y Michelman, Frank "Are Property and Contract Efficient?",
1ª ed. 1802, págs. 88, 119-20 (C.K. Ogden ed. & Richard Hildreth trans., Kegan Paul, Hofstra University Law Review· nº 8, 1980, pág. 711; Frank l. Michelman, supra, nota
Trench, Trubner & Co. 1931 ). nº 13, p. 25.

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose La retórica de la propiedad

Huelga decir que los utilitaristas no permanecen impávidos ante junto con muchos recursos comunitarios, incluidos los "talentos naturales"49 •
este ataque. Richard Posner ha dicho en forma algo críptica que el Dicho brevemente, no a la exclusión, sí a la redistribución.
argumento de Kennedy y Michelman no entiende el carácter de los Cabe notar que todo esto aviva la Preocupación por la Propiedad de
incentivos económicos 45 • Los críticos no se amedrentan ante tales Blackstone. Su preocupación derivaba del temor de que, rastreando los
contraataques e inventan nuevas e ingeniosas formas de propiedad que cimientos de su título, uno se encontrara con que éste se apoyaba en la
efectivamente demandan algún tipo de redistribución de los ricos a los nada; por eso, la propiedad de la que uno es dueño hoy puede ser fruto
pobres, implícitamente socavando la idea de los derechos exclusivos del del robo. ¿Robo a quién? En tiempos pasados, la respuesta era a toda la
propietario. Una generación atrás, Charles Reich sostuvo que nadie puede humanidad, a quien Dios le dio la Tierra en primer lugar, y quien podría
realmente actuar en política sin un patrimonio mínimo, por lo que la haber consentido, o no, que los individuos se la apropiaran particularmente.
democracia requiere que haya redistribución46 • Frank Michelman y Greg Los estrategos críticos profundizan esta lógica de la preocupación.
Alexander han desarrollado la idea de Reich a partir del redescubrimiento Señalan que los argumentos del utilitarismo y la dogmática no resuelven
por J.G.A. Pocock de la tradición "cívica y republicana" en los inicios del el problema de los derechos sino que sencillamente levantan cortinas
pensamiento político de Estados Unidos. 47 Esa tradición, según dichos de humo. Por ello, ningún derecho de propiedad en particular tiene
autores, respalda el Estado redistributivo moderno . Margaret Radin ha una base sólida y todavía hoy puede ser reclamado por parte de toda
planteado que la propiedad es un vehículo esencial para el desarrollo la humanidad. A su vez, toda la humanidad puede tener algo que decir
de la personalidad, y de allí que la propiedad que está particularmente acerca del modo en que cada cual usa su propiedad; esta idea tiene su
conectada a la autodefinición de la persona (como el hogar), merece aplicación práctica, por ejemplo, en el reclamo del mundo en desarrollo
especial protección del derecho y tiene preeminencia sobre otros al desarrollado en materia de transferencias tecnológicas. En definitiva,
derechos de propiedad48 • desde el punto de vista crítico, la propiedad es una construcción social
Muchos otros autores han puesto en duda las distribuciones vigentes y y un producto del Derecho, un modo de alcanzar objetivos sociales
han atacado al Axioma de la Exclusividad por constituir un obstáculo para mayores, uno de los cuales puede ser, por supuesto, la redistribución.
la justicia. Una forma particularmente conocida de hacerlo es mediante Dicho sea de paso, esta posición no es totalmente ajena a Blackstone.
la pregunta planteada por John Rawls: ¿qué distribución de la propiedad Los argumentos críticos relativos a la naturaleza socialmente construida
elegirían las personas sensatas si pudieran tomar decisiones sin saber y maleable de la propiedad, han enfrentado serias y prominentes réplicas,
qué posición terminarán ocupando en la jerarquía social? Tras ese "velo tanto por parte de los dogmáticos, que defienden los derechos adquiridos
de ignorancia", de acuerdo con Rawls, elegirían un mínimo de libertad de manera justa, como por parte de los utilitaristas, que sostienen que
empresaria de la mano de un seguro social; es decir, algunos bienes privados una redistribución demasiado enérgica podría desincentivar el trabajo
productivo y por lo tanto dejar menos riqueza para redistribuir. Este
enfoque según el cual todo es una construcción social también ha padecido
problemas internos no tan previsibles y ha motivado que se alzaran
voces de alarma en la izquierda. Si bien los críticos sostienen que las
45. Véase, e.g., Posner, supra, nota nº 28, § 3.1, págs. 30-31 n.1 (respuesta a distribuciones de propiedad vigentes son injustas, ellos mismos muchas
Michelman). veces parecen presuponer que ciertos derechos exclusivos alguna vez fueron
46. Véase Reich, Charles A, "The New Property", Ya/e Law Journal nº 73, 1964, págs.
733, 785-86; véase también Munzer, Stephen R. A Theory of Property, Cambridge
legítimamente gozados y luego expropiados, como en el caso de los indios
University Press, 1990, págs. 241-4 7 (analiza cuál es el mínimo nivel de propiedad que
se necesita para conducir "una vida humana decente en la sociedad").
47. Pocock, J.G.A., The Machiavel/ian Moment: Florentine Política/ Thought and the
Atlantic Republican Tradition, Princeton University Press, 1975, págs. 506-52.
48. Véase Radin, Margare! Jane, "Property and Personhood", Stanford Law Review
nº34, 1982, pág. 957. 49. Rawls, John, A Theory of Justice, 1971, pág. 101.

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose La retórica de la propiedad

norteamericanos 50 • De modo similar, los académicos feministas y de la teoría del estilo del axioma -como, por ejemplo, cuando se habla del derecho
racial crítica han planteado que la retórica de los derechos (incluyendo tal vez exclusivo sobre el propio cuerpo- tienen una especial connotación para
a los de propiedad) no debería ser descartada tan a la ligera, dado que ella los grupos otrora postergados cuyos intereses los críticos desean tutelar.
resulta muy atractiva para los desaventajados 51 • En efecto, la retórica de los En consecuencia, puede ser que la presión de los críticos basada en la
derechos puede ser especialmente reveladora y poderosa cuando se aplica Preocupación por la Propiedad pierda peso en la medida en que implica un
a personas y áreas imprevistas: los derechos de los niños, los derechos de los adque al Axioma de la Exclusividad. El Axioma es una forma poderosa
discapacitados mentales, la distribución de derechos en ámbitos privados como de hablar de los derechos 54 , y los críticos de los críticos indican por qué
la familia52 • En este sentido, el Axioma de la Exclusividad es una metáfora de esa forma de hablar, a pesar de sus defectos, tiene un importante peso
particular peso para referirse a la dignidad y la eficacia de la persona, lo que simbólico en los proyectos distributivos y liberadores que los críticos
posiblemente explique por qué la gente común se niega a renunciar a la noción tanto promueven.
blackstoniana de la propiedad como dominio exclusivo53 • Figuras retóricas
111. Conclusión

Inmediatamente después de realizar esa afirmación tan general ·y tan


50. Véase, e.g., Singer, supra, nota nº 16, págs. 23-24; Williams, Robert A., Jr.,
citada en la que equipara la propiedad al dominio exclusivo, Blackstone
"Encounters on the Frontiers of lnternational Human Rights Law: Redefining the Terms of
lndigenous Peoples' Survival in the World", Duke Law Journal, 1990, págs. 660, 687-89; reveló su preocupación por los fundamentos distributivos de los derechos de
véase también Perry, Michael J., ''Taking Neither Rights-Talk nor the 'Critique of Rights' propiedad vigentes. Hay sin duda interrogantes muy importantes sobre los
Too Seriously", Texas Law Review nº 62, 1984, págs. 1405, 1415 (alega que la crítica a aspectos distributivos de la propiedad, pero, como este ensayo ha sugerido,
la retórica. de los derechos no brinda una mejor alternativa para los necesitados).
tal vez Blackstone haya hecho bien en consumir parte de su preocupación en
51 . Véase Crenshaw, Kimberle Williams, "Race, Reform, and Retrenchment:
Transformation and Legitimation in Antidiscrimination Law", Harvard Law Review nº su primera aserción, el pretendido Axioma de la Exclusividad. La delicada
101, 1988, págs. 1331, 1364-5. Las diferencias que surgieron entre los seguidores de naturaleza del Axioma aparece en el propio análisis de Blackstone, y se
la teoría racial crí\ica y el Análisis Crítico del Derecho se describen en Kimberle Williams desarrolla de manera más plena en las mutaciones modernas de sus tres
Crenshaw et al., /ntroduction to Critica/ Race Theory: The Key Writings That Formed the
Movement, 1995, xiii, xxii-xxvii.
estrategias canónicas. Cada una de esas mutaciones sugiere a su manera que
52. Véase Minow, Martha "lnterpreting Rights: An Essay far Robert Cover", Ya/e Law Joumal si bien el Axioma de la Exclusividad tiene algunas ventajas, la propiedad
nº96, 1987, págs .. 1860, 1866-67, 1892-93, 1907-08, 1910-11 (alega que la retórica de los puede ser mucho más porosa y maleable de lo que la simple afirmación del
derechos puede invitar a que se tomen en serio los planteas poco convencionales); Siegel,
dominio exclusivo sugiere.
Reva B. "Home as Work: The First Women's Rights Claims Concerning Wives' Household
Labor, 1850-1880", Ya/e Law Journal nº 103, 1994, págs. 1073, 1111 (plantea que los El axioma en sí mismo ejerce una fuerte influencia en las tres
tempranos reclamos feministas relativos al matrimonio jaquearon al menos parcialmente estrategias canónicas, aunque por distintas razones. Para los dogmáticos,
los "aspectos de género de la ideología de mercado" por entonces vigentes). el Axioma de la Exclusividad es un mecanismo lingüístico necesario,
53. Sobre la importancia que la clase obrera asigna a la propiedad, véase Merry, Sally
Engle, Getting Justice and Getting Even: Legal Consciousness Among Working-Class
ya que permite expresiones cada vez más refinadas acerca de quién
Americans, Chicago Series in Law and Society, 1990, págs . 44-47. Véase también es propietario de qué. Para los utilitaristas, el Axioma es µn principio
Newman, Maria, "Housing Plan: From Projects into Co-ops", N. Y. Times, 27 de septiembre normativo de fondo, un objetivo que se debe alcanzar para reducir los
de 1992, p. 33 (describe el deseo "casi obsesivo" de los locatarios de ser incluidos temidos costos de transacción. Para los estrategas críticos (o al menos
en programas que los transformen en propietarios, dado que éstos pueden controlar
su medio ambiente y excluir a quienes no quieren tener como vecinos). Un ejemplo
especialmente interesante de la relación entre la propiedad y la eficacia personal se
encuentra en Goffman, Erving, Asylums: Essays on the Social Situation of Mental Patients
and Other lnmates, Nueva York, Anchor Books, 1961, págs. 18-21, que describe los
tremendos esfuerzos que los internos hacen para restablecer derechos similares al 54. Véase Rose, Carol M., "Property as the Keystone Right?", Notre Dame Law.
de propiedad en relación con los espacios y efectos personales y los "contrabandos" Review nº 71 , 1996, págs. 329, 348-49 (describe tanto el argumento de que la propiedad
que siguen a la desposesión institucional de su propiedad. simboliza otros derechos, corno las críticas contra esa postura).

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La retórica de la propiedad
El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose

mediadora entre los propietarios y los potenciales usurpadores. Pero los


para muchos de ellos) el Axioma es el blanco que debe ser atacado en sistemas de propiedad no tardan en colapsar cuando la gente no comprende,
tanto constituye un obstáculo para lograr una distribución de la propiedad respeta y tolera los derechos de propiedad los demás 55 • A su manera, el
más justa y menos jerárquica. tropo del dominio exclusivo puede promover el respeto de los derechos
Al mismo tiempo, sin embargo, el Axioma de la Exclusividad plantea ajenos. Pero, al mismo tiempo, el mayor perjuicio que causa el tropo de
problemas para las tres estrategias canónicas. Para los dogmáticos, la la exclusividad es que es exagerado, y de eso modo soslaya el aspecto
individualización de derechos exclusivos cada vez más matizados es un interactivo de la propiedad y reviste de una patina individualista a esta
artificio que soslaya las interacciones entre los derechos y que describe .institución que es una de las más sociales que ha creado la humanidad. Por
en forma deficiente las transformaciones de los derechos a lo largo del esa razón, cuando los juristas leen el latiguillo de Blackstone que presenta
tiempo. Para los utilitaristas, la tendencia a crear derechos exclusivos la propiedad como exclusión, deberían seguir leyendo ese párrafo; de esa
puede enmascarar otras formas más sociables y no basadas en 1os derechos forma tomarían conciencia de la preocupación de Blackstone y apreciarían
mediante las cuales los individuos logran superar los costos de transacción y en qué medida esa preocupación se remonta al supuestamente poderoso
los dilemas de los prisioneros. Para los críticos, el problema es diferente: si Axioma de la Exclusividad.
bien ellos pueden socavar el principio de dominio exclusivo, éste mantiene
un atractivo secreto, no solo para proteger los derechos cuando llegan a los
otrora desposeídos, sino también por la fuerza metafórica y dignificante que
posee el principio de la exclusividad como parte integrante de la retórica de
los derechos en general.
De hecho, la metáfora está en el centro de esta cuestión. La noción
misma de propiedad como dominio exclusivo es en el mejor de los casos
una caricatura o un tropo, como el propio Blackstone seguramente sabía: un
tropo que tomaba a los complejos sistemas de derechos en algo inteligible
para la práctica cartesiana de dividir y analizar por separado; un tropo que
presentaba al autointerés como la motivación única (y, por lo tanto, como
los críticos han señalado acerbamente, un tropo para insinuar los supuestos
obstáculos para compartir o redistribuir); y, finalmente, como los críticos de
los críticos han sugerido, un tropo que puede extender la dignidad personal y
la eficacia incluso a los menos poderosos. Pero, como cuestión práctica, los
derechos de propiedad siempre han superpuesto los derechos sociales con
los derechos individuales, del mismo modo que han combinado estabilidad
con mutabilidad a través del tiempo. Los sistemas de propiedad siempre han
combinado derechos individuales con derechos compartidos con personas
cercanas y vecinos, combinados a su vez con otros derechos compartidos con
los miembros de comunidades más amplias, todo ello dentro de un marco
general de relaciones relativamente estables aunque cambiantes y sujetas a
renegociaciones sutiles.
Existen razones profundas por las que los derechos de propiedad nunca
se han gozado dentro de un vacío exclusivo. Necesitamos la propiedad
solamente porque existen otras personas que pueden disputar nuestro control 55. /bid., págs. 363-64.
sobre los recursos escasos. La institución de la propiedad actúa como
109
108
~..
. ~

Regalar, intercambiar, robar y confiar:


cómo y por qué los regalos se convierten en intercambios,
y (lo que es más importante) viceversa·

¿Existen los regalos? Sí y no. Creo que en materia de regalos, nuestro


dicho más famoso es "a caballo regalado no se le miran los dientes". La idea
es que si uno recibe algo gratis, debe quedarse satisfecho. La presunción es
que a veces la gente regala cosas por generosidad, y uno debe reaccionar
agradeciendo, no poniéndose quisquilloso.
Pero este adagio nos dice algo más: algunas personas le miran los
dientes al caballo regalado, tal vez porque piensan (a veces con razón)
que puede tratarse de una decrépita bolsa de huesos. En resumen, el
donante a veces regala de puro generoso, pero existe la sospecha de que
en realidad se quiere sacar de encima un clavo y encima quedar bien
(injustificadamente) pm ello.
Otro de nuestros dichos famosos se refiere precisamente a esta cuestión,
con mayor agudeza: "Cuidado con los presentes griegos". El presente
griego más famoso fue un caballo, y este dicho indica que sería tonto no
mirarlo de cerca. La advertencia es que este regalo puede ser un engaño,
es decir que si uno supone que el donante es generoso sin vacilar, puede
terminar estafado. Un supuesto regalo puede ser en realidad un anti-regalo,

• Título original: "Giving, Trading, Thieving, Trusting: How and Why Gifts Becomes
Exchanges and Vice Versa", publicado en Florida Law Review, Vol. 44, 1992, p. 295.
Reproducido con la debida autorización.

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
Regalar, intercambiar, robar y confiar

un modo solapado de sacamos algo bajo la apariencia de que nos están dando
algo. El anti-regalo del hechicero o la bruja es sólo una variación siniestra Voluntario Involuntario
de lo mismo, y la literatura antropológica -así como la más general- narra Unilateral Regalo Robo
casos de mucha gente que teme los anti-regalos venenosos (regalos que,
Recíproco intercambio (¿)
como el Halcón Maltés, realmente nos quitan algo). Dicho brevemente,
aunque nos guste creer que son espontáneos, los regalos pueden tener un
1
costado peligroso.
El problema de esta tabla es ese extraño espacio en blanco en la
En cambio, en el caso de los intercambios podemos respirar más
última casilla de la derecha. En el eje vertical, el regalo se diferencia
tranquilos. Los intercambios no nos llevan a preocupamos por todas estas
del intercambio en una nítida oposición entre dos tipos de transferencias
ambigüedades ya que son como los regalos puros en un sen~ido: són un
voluntarias (unilateral versus recíproco). En el eje horizontal, el regalo
tipo de transferencia de propiedad. Pero también _son mu~ diferent~s.
y el robo se oponen, también nítidamente, como tipos de transferencias
Aunque los regalos mismos muchas veces son objeto de mtercamb10,
unilaterales (voluntaria versus involuntaria). Pero las oposiciones nítidas
en general concebimos al regalo puro como una transferencia unilate~al
terminan ahí, dado el vacío de esa última casilla. Es difícil pensar en
(te doy algo a cambio de nada). Los intercambios, por el contrario,
ejemplos sistemáticos que encajen en esa categoría (transferencias que sean
implican: transferencias recíprocas: yo doy algo a cambio de otra cosa.
al mismo tiempo recíprocas e involuntarias). Podemos pensar en instancias
Los intercambios no son generosos, pero al menos podemos entender las
aisladas donde haya un intercambio de bienes recíproco contra la voluntad
motivaciones de las partes.
de las partes. Un ejemplo podría ser el caso en que un padre obliga a dos
O al menos eso creemos. El tema central de este ensayo es el conjunto
niños a que le devuelvan al otro el juguete que le robaron. Pero es difícil
de circunstancias en las que esas motivaciones se mezclan, confundiéndose
imaginar ejemplos como este.
el aspecto unilateral del regalo con el bilateral del intercambio, y viceversa.
Volveré a esta cuarta categoría más adelante, porque resultará bastante
Desgraciadamente, los intercambios no son el único caso que difiere de
importante, después de todo. Sin embargo, como cuestión preliminar, el
los regalos. Para entender tanto los regalos como los intercambios, debemos
hecho de que esta casilla esté vacía nos dice algo más sobre la manera
hacer lugar a un tercer tipo de transferencia más escandalosa: la transferencia
en que nos imaginamos los intercambios. Si no nos es fácil pensar
mediante engaño o violencia.
en ejemplos para esta casilla vacía (la categoría de transferencias
Volvamos por un minuto a los regalos y los intercambios. En general,
recíprocas pero involuntarias) es tal vez porque presuponemos que el
se supone que ambos modos de transferencia son voluntarios. El
intercambio recíproco, por su naturaleza, se reali.za probablemente con el
tercero, escandaloso e ilegítimo, es el robo. Al igual que el regalo, el
consentimiento de las partes. El hecho de que obtengamos algo a cambio,
robo es unilateral, pero sin que medie el consentimiento del donante.
como sucede en los intercambios, "explica" la cualidad voluntaria de
El robo -transferencia unilateral y no consensual- es maravillosamente
nuestros intercambios. De ahí que no tengamos que preocuparnos
abigarrado. Incluye al burdo ladrón armado, al furtivo ladronzuelo y al
demasiado por el hecho de que las transferencias recíprocas puedan
estafador escurridizo. Incluye, entre otros, al embaucador griego y a los
ser. involuntarias.
modernos estafadores que siempre parecen dar algo a cambio de nada. El
Tal vez sea ese el motivo por el cual el intercambio es una categoría
viejo nombre del common law para esa conducta era "robo por engaño":
tan cómoda dentro de las transferencias. El cuadro de los intercambios es
aunque parece que te estoy dando algo, en realidad lo que quiero es
. bastante claro: son voluntarios porque todos obtienen algo en la transacción.
sacarte algo que no me darías si fueras más prudente o si no estuvieras
De hecho, el cuadro de los robos también es claro, aunque no sea atractivo.
cegado por tu propia codicia. Tanto los asaltantes como los saqueadores
Los robos ocurren por voluntad del que quita y son impuestos al "dador"
de casas, los rateros y los estafadores incurren en algún tipo de robo.
por fuerza o engaño En este caso también entendemos los motivos: "Dame,
Se podría diagramar la relación entre regalo, intercambio y robo
dame", como dicen los niños -aunque sin duda haya otros motivos en juego,
como sigue:
como el deseo de mostrar dominación.
112
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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose Regalar, intercambiar, robar y confiar

El regalo es más complejo. Es una categoría que sobra, sin un cuadro claro, necesitados 3 • Pero los regalos como tafes no se esperan como una cuestión
porque parece ser voluntario sin ser recíproco: te doy algo voluntariamente, de rutina y, como mínimo, se desconfía de ellos levemente. 4 •
pero no espero nada a cambio. En la medida en que la voluntad y la Daré algunos ejemplos de este escepticismo en las secciones que siguen,
reciprocidad se superponen, el regalo puro parece una anomalía. pero~ en general, la desconfianza que el derecho tiene del regalo se asemeja
Esto nos lleva de vuelta a la pregunta del comienzo: ¿existen los a las dos explicaciones del potlatch mencionadas anteriormente. En primer
regalos como actos de pura generosidad, de transferencia voluntaria y lugar, como en los ejemplos del potlatch, algunas doctrinas legales sugieren
unilateral? Los antropólogos han escrito mucho sobre el regalo y, mientras que lo que parecen ser regalos son, en realidad, intercambios disfrazados.
que algunas explicaciones antropológicas contrastan su espontaneidad De esa manera, el llamado regalo puede ser comprendido a través del mismo
amistosa con el autointerés calculador del intercambio, otras nos pueden elemento de autointerés que hace inteligibles a los intercambios. Un segundo
tomar bastante escépticos 1 • Por ejemplo, algunas interpretaciones del y más desconfiado cuerpo de doctrina sugiere, al igual que el segundo bloque
famoso potlatch, esa orgía del regalo que periódicamente realizaban los de explicaciones sobre el potlatch, que aparentes regalos pueden ser en
indios kwakiutl del noroeste de Estados Unidos, sugieren que estos regalos realidad robos: a veces te "doy" algo, pero solamente porque me has forzado,
estaban mucho más cerca del intercambio que de la pura generosidad. amenazado o engañado. Tal "regalo" es ciertamente unilateral, del legítimo
Algunos dicen que el potlatch era una forma de seguro: una relación dueño al ilegítimo usurpador, pero no es dado libremente. Por lo tanto, en
de intercambio rotativa, en la que el grupo familiar más exitoso del año ambas líneas de doctrina, lo que parece un regalo no lo es en absoluto: se trata
donaba riqueza en un tosco círculo de reciprocidad, a fin de asegurar que de un intercambio (si es recíproco y voluntario), o un robo (si es unilateral
ningún grupo pasara hambre en un año de mala suerte. A can;ibio, estos e involuntario). Voy a comentar ambas visiones más detalladamente, pero,
grupos harían grandes donaciones durante sus años de buena suerte. conjuntamente, sugerirían que la tabla anterior se vería así:
Una explicación más reciente relaciona el potlatch con el robo; más
específicamente, con la amenaza de robo armado. El grupo exitoso hacía Voluntario Involuntario
donaciones para no ser atacado y despojado de su riqueza por la fuerza.
Unilateral [] Robo
Ninguna de estas versiones sugiere generosidad unilateral y, más allá del
Recíproco Intercambio []
potlatch, una ~antidad considerable de la literatura antropológica no habla
de regalo puro sino de "intercambios de regalos" 2 •
Nada de esto sugiere que el regalo unilateral sea una categoría sólida.
Cuando pasamos al tema menos exótico de nuestro propio derecho,
encontramos que allí también los regalos parecen ser tratados como una
anomalía. No es que el derecho niegue la posibilidad de la generosidad
unilateral; por el contrario, la fomenta de diversas maneras, como por 3. Por ejemplo, la responsabilidad del causante de un daño frente a los socorristas
espontáneos sugiere que es previsible que, ante un accidente, intervengan tales
ejemplo a través de la protección del "buen samaritano" que ayuda a los
socorristas. Véase Keeton, Page et. al .. Prosser & Keeton on the Law of Torts § 44,
1984 (5a edición), págs. 307-08.
4. Véase Baron, Jane B, "Gifts, Bargains and Form", Indiana Law Journal nº 64, 1989,
pág. 155. Una visión economicista más antigua menospreciaba los regalos ya que los
concebían como intercambios que transferían riqueza -en lugar de crearla. Para una
1. Véase Mauss, Marcel, The Gift: Forms and Functions of Exchange in Archaic descripción de esa visión, véase Eisenberg, : Melvin Al, "Donative Promises", University
Societies (traducción publicada en lan Cunnison ed .. 1967). Mauss enfatiza en of Chicago Law Review nº 47, 1979, págs. 1, 3-6 y Fuller, Lon "Consideration and
especial el carácter interesado y obligatorio, más que espontáneo, de los regalos . Form", Columbia Law Rev/ew nº 799, 1941, pág. 815. Critica esta postura Kull, Andrew,
En el mismo sentido, Appadurai, Arjun "lntroduction: Commodities and the Politics "Reconsidering Gratuitious Promises", The Journal of Legal Studies nº 2_1, 1992, págs. 39,
of Val ue", en The Social Lite of Things: Commodities in Cultural Perspective, Arjun 49-50. La literatura económica más reciente destaca la utilidad que obtiene el donante:
Appad urai ed., 1986. Posner, Richard, "Gratuitious Promises in Economics and Law", The Journal of Legal
2. Mauss,supra, nota nº 1. Studiesnº6, 1977, págs. 411-12.

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Regalar, intercambiar, robar y confiar
El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose

Es decir que, en realidad, el casillero superior izquierdo también Mi primera tarea será tomar algunos ejemplos de regalos para considerar
estaría vacío. No existe la transferencia unilateral y voluntaria al mismo hasta qué punto la categoría jurídica "regalo" está realmente vacía. Mi
tiempo . Los "regalos", entonces, parecen ser solamente supuestos intención será examinar si, y hasta qué punto, el "regalo" jurídico termina
· regalos; en realidad, son intercambios o robos disfrazados. Esto sugiere, siendo intercambio, por un lado, o robo, por el otro. Luego recurriré a la
nuevamente, que los regalos necesitan ser explicados; cabe analizar, regulación jurídica de los intercambios, que parece una categoría tan sólida,
en particular, si existe el regalo genuino que no sea un intercambio o pero que resultará no serlo. Esto es así porque el intercambio también
1

puede convertirse en regalo, por un lado, o en robo, por el otro. De hecho,


robo disfrazado.
Una manera de abordar este tema es cuestionar la noeión de que es bastante común encontrar "intercambios" que están más cerca del robo.
los regalos son problemáticos. Siguiendo este argumento, la ilusión Pero lo más interesante es que los intercambios también tienen un fuerte
no son los regalos en sí, sino su problematización. Es una ilusión que componente de regalo.
está arraigada en un prejuicio cultural y, más específicamente, en un Como veremos, nuestro derecho se ocupa considerablemente no sólo
prejuicio de género omnipresente en nuestra cultura ¿Por qué prejuicio de la generosidad unilateral que aparece en el regalo sino-también de la
de género? Como señala el sociólogo David Cheal, la actividad de generosidad unilateral de los intercambios, aunque nuestra retórica jurídica
regalar, al menos en el Occidente moderno, está dominada por las oscurezca el punto. La cuarta casilla en blanco (la transferencia recíproca
mujeres 5 • Como otras cosas que hacen las mujeres, los regalos pueden involuntaria) es un punto clave, pero me referiré a ella más adelante.
parecer relativamente invisibles porque a los poderosos e influyentes
-los líderes tradicionales de la ~cademia, jurisprudencia y todo lo l. El regalo se convierte en intercambio y robo; o, el mal regalo
demás-- no les importa lo que hacen las mujeres. Entonces, o son como robo, el buen regalo como intercambio
completamente ciegos a las acciones femeninas o las explican con una
retórica totalmente inapropiada "¿Las mujeres dan regalos? ¿Y qué? Pensemos, por un momento, en el regalo paradigmático: es una
Todo lo que importa es lo que los varones hacen, y lo que ellos hacen transferencia no forzada, unilateral, motivada por la generosidad y un espíritu
es intercambiar o robar cosas." Así es cómo, sintéticamente, una crítica de amor desinteresado que no piensa en la reciprocidad. La actitud general
feminista podría caricaturizar la posición de que los regalos genuinos del common law es que esta clase de transferencia puede ocurrir a veces
son algo problemático. Esta caricatura sugiere que los regalos no son y debe ser alentada, pero no se debe esperar que ocurra siempre y puede
nada problemáticos, y que solamente tenemos un prejuicio cultural que requerir que se rebatan presunciones en contrario.
nos ha hecho buscar regalos en los lugares inapropiados. Estas presunciones legales sobre los regalos contrastan con las
Mi manera de enfocar el tema, aunque relacionada con este argumento presunciones en el derecho contractual. Como sabe todo estudiante de
feminista sobre la cultura y la retórica, no intenta responder a la pregunta primer año de derecho, los contratos normalmente requieren la existencia
de por qué los regalos han sido tratados como un problema. En cambio, de contraprestaciones que sugieran que se trata de un intercambio
se centra en una cuestión preliminar: los regalos ¿son realmente muy recíproco*. Sin embargo, una vez que se prueba la existencia de
importantes? Mi respuesta es que lo son, y que la categoría del regalo contraprestaciones, sin importar cuán insignificantes sean, el common
juega un papel sustancial en nuestra cultUra jurídica, más allá de lo que law tradicional presume que un trato es un trato: un contrato real y
sugiera nuestra retórica. Más específicamente, sin embargo, propondré que ejecutable. Pero los regalos son diferentes. Como ha señalado la jurista
las categorías de regalo e intercambio son mucho más interdependientes
de lo que parece en la superficie.

*N .T. : La autora se refiere a la doctrina anglosajona de la "consideration", que no tiene


5. Cheal, David The Gift Economy, Routledge, Londres, 1988, págs. 6, 29, 181-83. un equivalente exacto en el derecho continental.

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose Regalar, intercambiar, robar y confiar

Jane Baron, la ejecució'n de la promesa de un regalo requiere la prueba testador ¿Qué significa esto? Generalmente, algún joven obsecuente o
especial de la intención del donante. 6 buenmozo o una joven hermosa le presta mucha atención al testador, más
De hecho, es en esta prueba especial donde podemos ver cómo la viejo y confundido y, como quien no quiere la cosa, lo convence de que
categoría "regalo" es absorbida por el intercambio o por el robo. Las partes cambie el testamento 7 • Esto es defraudación, una variante del robo. En
más desarrolladas de la regulación jurídica de los regalos, o, como es efecto, el obsecuente engaña al testador y le quita la herencia unilateralmente,
técnicamente conocido, de las donaciones, probablemente giren alrededor engañando tanto al testador como a los destinatarios alternativos.
de los testamentos y los legados. Esto de por sí refuerza cierto escepticismo Subyace a esto la presunción de que el joven obsecuente nunca hizo
cultural sobre los regalos. En el caso de las transferencias mortis causa, la lo suficiente por el testador como para merecer algún legado. Aquí vemos
causante no tiene demasiadas alternativas. No puede llevarse las cosas con cómo el regalo se convierte en intercambio. Consideremos otra de las
ella u obtener algo a cambio para cuando parta, y entonces lo_único que le formas en que se puede impugnar un testamento: las personas que no son
queda es regalarlo. Por otra parte, podemos pensar que si la causante pudiera nombradas en un testamento a veces pueden obtener parte de la herencia
llevarse todo con ella, probablemente lo haría. La única razón por la que argumentando que el testador prometió dejarles algo en su testamento. Esa
hace un "regalo" es que no puede hacer otra cosa. Por lo tanto, el elemento supuesta promesa es vista con cierta desconfianza por los tribunales. Pero
de generosidad en los testamentos es, como mucho, algo forzado, ya que la son bastante comunes las demandas en las que el actor manifiesta.haber
muerte cumple el papel de una verdadera ladrona. servido larga y devotamente al difunto porque éste prometió compensar
Además, el derecho testamentario tradicional es notoriamente rígido y esa lealtad en su testamento. En otras palabras, el actor trata de probar el
suspicaz: el testamento debe hacerse por escrito, con la firma ~n el lugar regalo, demostrando el elemento de reciprocidad. Pero esto significa que
indicado y ante dos o tres testigos. De lo contrario, el documento es inválido. el "regalo" prometido, en realidad, es un tipo de intercambio, un pago por
Una de las razones de esta rigidez es, por supuesto, que el causante ya no servicios prestados8 •
está para ser interrogado, y la única manera de estar seguros de que tiene Este patrón --el buen regalo como intercambio y el mal regalo como
la intención de hacer un cierto regalo es exigiendo que realice una serie de robo- se ve más claramente en un área diferente del derecho, donde la
pasos formales mientras vive. Las formalidades del testamento son la manera retórica del regalo es común. Es práctica habitual entre los municipios
de probar que 'ta intención es seria. requerir que en los nuevos desarrollos inmobiliarios se transfieran algunas
¿Pero por qué estamos tan preocupados por la intención? Lo que a veces tierras para destinarlas al uso público. En décadas recientes, estas exigencias
tememos es que el supuesto regalo sea en realidad un robo. El ladrón aquí es se expandieron a parques, áreas de recreación y otros espacios públicos
la persona que indebidamente recibe un legado. Este ladrón efectivamente similares. Los argumentos a favor y en contra de dichas transferencias son
comete un robo doble: le quita tanto al testador (ya que el "regalo" viola una variante interesante de cómo el regalo se transforma en intercambio,
los deseos de éste) como a los destinatarios alternativos de la herencia (ya por un lado, o robo, por el otro.
que ellos son los que deberían haber obtenido los bienes).
¿Quién es, entonces, el destinatario correcto? Generalmente, las personas
nombradas en el testamento, pero no siempre. A veces esas personas pueden
ser impugnadas: tal es el caso en que el regalo se confunde con el robo. Un
importante ejemplo es el testamento cuestionado por razones de "influencia 7. Véase, por ejemplo, el caso In re state of Swenson, 617 P. 2d 305 (Cám. Apel.
Oregón), donde se sostiene que constituye "influencia indebida" que un amigo y
indebida" ejercida por uno de los beneficiarios del testamento sobre el ocasional asistente de la causante la -haya "ayudado" a cambiar su testamento en
beneficio del primero.
8. Véase Kennedy v. Bank of Am., 47 Cal. Rptr. 154 (Cám. Apel. California, 1965),
relativo a los derechos del asistente doméstico y comercial sobre la herencia. El testador,
como regla general, puede incluso negociar desde la tumba, al establecer una condición
(e.g. que el beneficiario deje de beber) , pero la condición no puede ser contraria al orden
6. Supra, notanº 4. público (e.g. cometer un delito o no casarse).

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Caro! Rose Regalar, intercambiar, robar y confiar

De hecho, a nadie se le ocurre que un emprendedor inmobiliario pueda caracterizando este arreglo como un acto unilateral del emprendedor,
transferir tierra a un municipio como un gesto unilateral de generosidad en vez de un contrato recíproco entre éste y el municipio. Pero tal vez lo
pura. Cuando estas transferencias se convierten en disputas legales, todos más importante sea el conjunto de supuestos que subyacen a estos detalles
los argumentos giran en torno a si se trata de (buenos) intercambios o terminológicos. Limitamos la capacidad contractual de la legislatura para
(malos) robos. Los municipios generalmente tratan de caracterizar este asegurar, a largo plazo, su capacidad de cambiar de opinión y servir a las
arreglo como un "intercambio". Afirman que el nuevo desarrollo obliga a variables necesidades públicas. De ahí que nos refiramos al municipio
los residentes existentes a contratar nuevos servicios, y que la transferencia como beneficiario de un regalo en vez de parte obligada por los términos
de tierra destinada al uso público por el nuevo desarrollo es una forma de de un acuerdo.
compensar los incrementos en la demanda de servicios. Los emprendedores Un razonamiento extrañamente similar afecta a otra doctrina jurídica
probablemente recurran al punto de vista del "robo". Los municipios, más antigua, sobre las servidumbres de paso implícitas, aunque aquí la
dicen, exig~!l mucho más de lo que está justificado por el incremento de doctrina juega incluso en contra del lenguaje del regalo. Frecuentemente,
demanda generado por el nuevo desarrollo y, de hecho, la transferencia los granjeros han permitido que los cazadores y otros cruzaran por sus
exigida constituye una expropiación ilegítima y sin compensación de su tierras no cultivadas. Con el fin de proteger a estos propietarios - que se
propiedad. Es decir, la caracterización hecha por estos es otra variante de la comportan como buenos vecinos- , una venerable tradiciónjurisprudencial
fuerza o el engaño. Nótese que aquí también el buen regalo es intercambio niega que tal permisividad constituya una servidumbre de paso implícita a
y el mal regalo, robo. favor del público en general. Más aún, l?s antiguos tribunales remarcaron
Entre paréntesis, un aspecto curioso de estas transferencias de tierras que cualquier inferencia de servidumbre, que como tal sería irrevocable,
para uso público es que emplean la retórica del regalo, cuando su disuadiría a los propietarios de ser buenos vecinos y los induciría a cercar
condició~ de intercambio parece tan obvia. Hay una razón técnica para sus propiedades e incurrir en otros comportamientos por el estilo. Hay
ello, y la menciono porque una variante de lo mismo aparece en nuestro alguna evidencia reciente que apoya este punto de vista. En algunos
análisis de los regalos privados y en otras cuestiones consideradas más casos relativos a propiedades frente al mar en California, no hace mucho
adelante en est.e ensayo. tiempo, los tribunales ignoraron el punto de vista previo y concluyeron
Técnicamente (especialmente según la doctrina más antigua), una que, cuando los propietarios permitían el acceso público a la playa~
legislatura no puede renunciar contractualmente a su autoridad legislativa; estaban implícitamente otorgando una servidumbre sobre tal playa. Los
debe gozar de libertad y flexibilidad en el ejercicio de tal autoridad, propietarios, frente a la posibilidad de perder control sobre su propiedad en
ya que las necesidades públicas pueden cambiar y las autoridades forma permanente, respondieron utilizando cercos, perros y hasta dinamita
no deben verse constreñidas por un contrato. Las entidades públicas para ahuyentar al público.
celebran contratos, por supuesto, pero numerosas normas distinguen Nótese que, según el antiguo punto de vista sobre servidumbres
aquellas materias que pueden ser objeto de un contrato de aquellas implícitas, la noción de "regalo" no parecía ser sinónimo de, o siquiera
que son legislativas o gubernamentales. En principio, las cuestiones compatible con, generosidad. El regalo es generalmente irrevocable para el
gubernamentales no pueden ser reguladas rígidamente en un contrato tal derecho. Pero los viejos casos de servidumbre sugerían que la generosidad,
que las legislaturas presentes aten a las futuras. Este punto doctrinario como la autoridad legislativa, debía ser flexible y revocable. El regalo, por
sugiere que el acuerdo del municipio con el emprendedor inmobiliario otra parte, es un negocio concluso, y la generosidad que puede haberlo
debe recurrir al lenguaje de la transferencia unilateral de tierras para inducido en un primer momento se agota con su concreción.
destino público en vez del lenguaje del contrato. Como cuestión técnica, Así, la regulación jurídica de los testamentos y las transferencias
por las limitaciones que la legislatura afronta al contratar, no puede unilaterales de tierr~s para uso público abren cierta brecha entre la
sencillamente pactar el intercambio de servicios municipales por la generosidad, por un lado, y el regalo, por el otro. En estas variadas ramas del
tierra de los emprendedores. Entonces, pese a que algunos juristas han derecho de los actos unilaterales a título gratuito, el buen regalo se convierte
urgido a adoptar una terminología más realista, generalmente seguimos en intercambio, el mal regalo en robo, y el regalo, una vez concluso, parece

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose Regalar, intercambiar, robar y confiar

carecer del elemento de generosidad continua. El tratamiento jurídico de promesas de regalar, no parece necesitar la pretensión de la reciprocidad
las transferencias de tierras para el uso público en particular sugiere que para lo que realmente son regalos, ni la ficción del contrato para disfrazar
la generosidad, como la tarea legislativa, es una actividad continua, y que el acto de regalar. 11
sus cualidades esenciales pueden perderse en el regalo concluso. Transferir Incluso en los países del common law, los desarrollos jurídicos
no es lo mismo que regalar, y el regalo en sí es una categoría inestable. modernos han atacado la antigua doctrina de la contraprestación trivial.
El regalo concluso se convierte en intercambio cuando es bueno y en robo Ahora, los tribunales invocan una serie de doctrinas para investigar más
cuando es malo. en profundidad la proporcionalidad de la~ contraprestaciones. La razón
de esto no es el miedo a que un "contrato" sea un regalo, sino a que el
11. El intercambio se convierte en robo, ¿o en regalo? "contrato" sea un robo. Entre estos nuevos desarrollos, uno de los más
notables, y en constante expansión, es la doctrina de la desproporcionalidad
A primera vista, el intercambio parece mucho más simple y menos [unconscionability], particularmente en el derecho del consumidor 12 . En
oscuro que el regalo. La versión jurídica paradigmática del intercambio estos últimos años, los tribunales han sido llamados, cada vez más, a anular
es el contrato, una promesa cuyo carácter recíproco está garantizado contratos, especialmente contratos de consumo, en los que exista alguna
por la contraprestación. En el derecho contractual tradicional, cualquier evidencia de desigualdad extrema en las contraprestaciones, junto con lo
contraprestación, por trivial que sea, es suficiente para fundar una relación que se llama "poder de negociación desigual" (que habitualmente implica
contractual. Así, una persona puede darle a otra algo insignificante a cambio acuerdos asimétricos entre comerciantes con experiencia, por una parte, y
de su casa y la ley no investigará sobre la suficiencia o el car4cter de la consumidores ignorantes, por la otra). De hecho, la desproporcionalidad es
contraprestación que esa persona recibe. Cualquier tipo de reciprocidad solo una entre muchas doctrinas, algunas bastante antiguas, que interfieren
servirá para fundar la ejecución del acuerdo. en las negociaciones o intercambios desiguales sobre la base de que son,
Obviamente, esta visión de los contratos y la contraprestación nos en el mejor de los casos, transferencias sin sentido y, en el peor, robos que
acerca al regalo. Visto desde fuera, el acuerdo desigual del ejemplo anterior no merecen ser ejecutados 13 •
parece un regalo 9 • En efecto, se podría especular que una de las razones Pero estas conocidas transformaciones del intercambio en regalo,
para adoptar ia doctrina de la contraprestación trivial fue facilitar los por un lado, y en robo, por el otro, son algo marginales en el derecho
regalos: al no investigar sobre la adecuación de la contraprestación, contractual en general. En la mayoría de los contratos, las promesas son
los jueces podían validar transferencias que eran, de hecho, regalos. más o menos iguales y recíprocas. Por ende, en contraste con la categoría
El formalismo de la reciprocidad era la varita mágica para transformar del regalo, que parece disolverse casi por completo en el intercambio
(sospechosos) regalos en (ficticios pero aceptables) intercambios. En o robo, la categoría del intercambio parece ser una categoría sólida
cambio, el derecho continental europeo ha adoptado un enfoque menos
extravagante. Tradicionalmente, ese derecho ha sido más proclive a
investigar la proporcionalidad de las contraprestaciones en los contratos 10 •
Pero el derecho continental, aunque impone requisitos formales sobre las 11. Véase Baron, supra, nota nº 4, págs. 191-94; Eisenberg, supra, nota nº 4, págs.
12-15; Kull, supra, nota nº 4, págs. 58-59, donde se explican las formalidades del
derecho continental como un esfuerzo para evitar que las donaciones sirvan para eludir
las reglas sobre herencia forzosa.
12. Farnsworth,supra, notanº 8, p. 31 _3: los consumidores son quienes con más éxito
invocan la doctrina de la desproporción.
9. Véase Farnsworth, Allan, Contracts, Little, Brown & Co., 1982, pág. 68; Kull, supra, 13. Véase Grodley, James, "Equality in Exchange" California Law Review nº 69,
nota nº 4, págs. 42-44: los tribunales manipulan la doctrina de la contraprestación para 1981 , págs 1609-17. Véase también Rose, Carol "Crystals and Mud in Property
ejecutar promesas a título gratuito. Law", Stanford Law Review nº 40, 1988, págs. 577, 597-601, donde se discute
10. Véase Gordley, James, "Equality in exchange", California Law Review nº 69, 1981, el juicio moral implícito en las doctrinas que pretenden evitar la confiscación y los
págs. 1587, 1625-27. resultados injustos.

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
Regalar, intercambiar, robar y confiar

en el pensamiento jurídico. Solamente los inusuales e idiosincrásicos ser generosa(s) y regalar una pequeña parte en pos del acuerdo mayor. De
intercambios desiguales se trasladan a las categorías del regalo o robo. hecho, esto sucede todo el tiempo entre personas de negocios 17 • El regateador
Sin embargo, incluso esta aparente solidez es puesta en duda por la teoría a ultranza no es de manera alguna la imagen del éxito en los negocios, sino
de los juegos moderna. El intercambio común presenta un problema: si yo una persona marginal, un estafador en los límites del mercado, alguien que no
intercambio mis tomates por tus zapatos, ambos estamos presuntamente puede encontrar socios para el intercambio excepto entre extraños crédulos 18 •
mejor, porque yo quiero más los zapatos que los tomates y vos querés más La moraleja es que puede haber algo de regalo en el corazón de ciertos
los tomates que los zapatos. El intercambio es un "juego de suma positiva" intercambios bastante normales y, más aún, que si alguna de las partes no
porque con él ambos obtenemos ganancias. Por lo tanto, ambos deberíamos regala, el intercambio puede fracasar. Es más, esto parece ser lo que ocurre
desear este trato. en intercambios básicamente igualitarios. El intercambio parece tener un
No obstante, eso es incorrecto, por la siguiente razón. Supongamos que elemento de regalo bastante más sistemático de lo que sugiere la retórica
la ganancia total del intercambio es X. Tenemos que decidir cómo esta suma que enfatiza el autointerés del derecho contractual.
X se dividirá entre las dos partes. No hay una regla establecida para ello Este argumento se ve reforzado por otras consideraciones provenientes
y ambas partes podrían tratar de sacar ventaja al punto de que el acuerdo de la teoría de los juegos, particularmente los juegos en que las partes no
nunca se lleve a cabo 14 • Entonces, dentro de este juego de suma positiva, actúan simultáneamente. Volvamos al ejemplo de los tomates y los zapatos.
acecha un juego de suma cero en el que una parte gana a expensas de la otra Quizás algunas veces podamos intercambiar estos bienes simultáneamente,
y víceversa. En el esfuerzo por obtener la parte del león de X -las ganancias pero, muchas veces, una parte tiene que comprometerse antes que la otra.
del intercambio-- podemos pasamos de vivos y dejar que el acuerdo fracase 15 • Supongamos que yo tengo que entregar los tomates primero, para que
¿Cómo escapar a este impasse? A veces la solución está en un mercado el otro tenga qué comer mientras hace los zapatos. Tengo que darle los
más grande. Los impasses ocurren solamente en los llamados mercados tomates y esperar que me dé los zapatos más tarde. ¿Por qué habría de hacer
pequeños, donde no hay muchos zapatos y tomates que puedan venderse a un eso? Si soy realmente una maximizadora de utilidad autointeresada, me
precio de mercado fijado por la gran masa de compradores y vendedores 16 • Si preocuparán las intenciones del otro; y, si éste también es un maximizador,
dejamos de lado que incluso un mercado grande está compuesto por muchos huirá con los tomates, o por lo menos así parece. Después de todo, ¿qué
mini-mercados pequeños, existen todavía muchos mercados pequeños, donde lo va a detener? Pero si yo tengo miedo de que me engañen, no me voy a
no existe uno mayor que efectivamente dicte cómo dividir las ganancias comprometer; el intercambio va a fracasar y se perderán las ganancias que
del intercambio. En los mercados pequeños aparece el problema potencial habríamos podido obtener.
del interminable regateo sobre nuestra respectiva parte de las ganancias. Por lo tanto, hasta los intercambios más triviales pueden representar
Incluso en los mercados pequeños, existe otra manera de sortear el lo que se conoce como "el dilema de los prisioneros", el potencial
problema del regateo. Una de las partes (o ambas) puede(n) simplemente juego de suma positiva que parece destinado al fracaso. Aunque las
partes estarían mejor si pudieran cooperar, sus estrategias dominantes
las llevan a no cooperar y pierden los beneficios que habrían obtenido
si hubieran cooperado 19 •
14. Véase Katz, Avery, "The strategic Structure of Offer and Acceptance: Game
Theory and the Law of Contrae! Formation", Michigan Law Review nº 89, 1990, págs.
215, 232-34.
15. Véase Cooter, Robert, "The Costs of Coase", The Journa/ of Legal Studies nº 11,
1982, pág. 1; véase también Elster, Jon, The Cement of Society: A Study of Social Order,
17. Véase Macaulay, Stewart, "An Empirical View of Contrae!", Wisconsin Law Review,
Cambridge: Cambridge University Press, 1989, pág . 94: en las negociaciones, existe una
1985, pág . 467. •
tendencia inherer:ite-a eliminar la ga~1ancia que motiva la negociación.
18. Véase Rose, supra, notanº 13, págs. 600-01.
16. Técnicamente, los compradores y vendedores marginales son quienes definen el
19. Véase Hirshleifer, Jack, "Evolutionary Models in Economics and Law: Cooperation
precio de mercado.
Versus Conflict Strategies", Research in Law and Economics nº 4, 1982, pág. 1.
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Nuevamente, aparece la pregunta de cómo sortear este dilema. Una común, formaban (y todavía lo hacen) cooperativas de crédito. Ser
respuesta, hoy en boga, apunta al impacto de los intercambios repetidos y la marginado de una de tales comunidades es un grave peligro, que como
reputación 20 • Puedo entregar los tomates sin correr riesgos si tenemos en tal hace posible que los miembros de la comunidad confíen en el presente
mente acuerdos futuros. Ambos sabemos que puedo ser engañado una vez, que el otro cumplirá con sus compromisos en el futuro.
pero que es probable que tome represalias y, como mínimo, me niegue a Todo esto, por supuesto, no soluciona el problema lógico: ¿cómo se
contratar nuevamente con la persona que me engañó. En consecuencia, establecen esas comunidades multifrontes? ¿Cómo comienza su historia, sin
antes de huir con mis tomates, la otra parte tiene que evaluar que perderá una historia previa exitosa? Podríamos hablar largamente sobre tendencias
los beneficios de lo que habrían sido nuestros intercambios futuros. Se innatas, genéticamente programadas o no, o sobre la robustez evolutiva
dice que, de esta manera, el miedo a las represalias mutuas mantiene a las de las instituciones cooperativas. Pero, en resumidas cuentas, nuevamente
partes bajo control. el punto es que alguien, en algún momento, tiene que hacer algo similar
El problema con esta solución es que no explica realmente el primer paso a un regalo. Como cuestión 16gica, por lo menos temporalmente, tengo
¿Cómo puede tranquilizarme la perspectiva de negociaciones futuras cuando que darte mis tomates para que comience la transacción entre nosotros.
éstas no han comenzado todavía y no tenemos una historia comercial? Tengo que confiar en el otro, sin ninguna razón demasiado lógica que me
¿Cómo puedo saber si alguna negociación se va a concretar jamás?21 permita esperar reciprocidad23 • Tal vez esa sea la razón por la que la filósofa
Existe otra posibilidad que es bastante similar. Yo podría entregar mis Annette Baier observa que el tema de la confianza es el problema central
tomates si estuviéramos comprometidos en varios frentes, más allá de los de la ética moderna24 • En nuestro contexto, esto casi equivale a decir que
tomates y zapatos; por ejemplo, si fuéramos miembros de la misma familia, el regalo yace en el corazón del intercambio, aunque el regalo sea parte de
o perteneciéramos al mismo grupo religioso, o fuéramos miembros de alguna una cultura más amplia.
otra co~unidad unida22 . Como miembro de tal grupo, puedo entregar los Algunos de los economistas políticos del SIGLO XVIII que teorizaron
tomates y esperar los zapatos, porque sé que el otro no quiere ser marginado acerca dél comercio y del intercambio no pasaron por alto el tema del
del grupo al que ambos pertenecemos. regalo, aunque trataron la relación entre éste y el comercio de manera .
Sin lugar a dudas, esta posibilidad es real, empírica y tal vez lógicamente. diferente. No notaron, en particular, que un regalo precedía las relaciones
De hecho, por algún tiempo, los miembros de grupos de tales características de intercambio, pero sí que las relaciones de intercambio fomentaban un
(especialmente comerciantes cuáqueros y judíos cuyo estatus de minoría comportamiento más gentil. El historiador económico Albert Hirschman
religiosa hacía que la confianza mutua fuera especialmente importante) nos recuerda que en el SIGLO XVIII había esperanzas en el "doux
dominaron el comercio atlántico. Para ellos, invertir en el cargamento de commerce ": las teorías de que el intercambio y el comercio suavizarían los
un barco y esperar las ganancias meses más tarde no constituía un riesgo. modales y lograrían que aquellos involucrados en el comercio estuvieran
De manera similar, los inmigrantes de Asia y África Occidental en Estados más atentos a las necesidades de los demás 25 • Los estadistas prácticos
Unidos, confiando los unos en los otros por su pertenencia a una comunidad

20. Véase Axelrod, Robert, The Evolution of Cooperation Basic Books, 1984. 23. Véase Elster, supra, notanº 15, págs. 195-99: pensar que otros seguirán el buen
21. Véase Frank, Robert H., Passions Within Reason: The Strategic Role of the Emotions, ejemplo de uno es una forma de pensamiento mágico.
Nueva York, NY: WW Norton &Co., 1988; De Jasay, Anthony, Social Contract, Free Ride: 24. Baier, Annette C, "What Do Women Want in Moral Theory?" , Nous nº 19, pág. 57,
A Study of the Public Goods Problem, Oxford University Press, 1989. 1985: el concepto de "confianza adecuada" es central para una teoría moral completa
22. Véase Haskell, Thomas L., "Capitalism and the Origins of the Humanitarian Sensibility" y coherente. •
(pt. 2), American Historical Review nº 90, 1985, págs. 54 7, 556; véase también Ellickson, 25. Hirsch man , Albert O., The Passions and the lnterests: Política/ Arguments
Robert, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, far Capitalism befare its Triumph, Princeton, Princeton University Press , 1977,
1991, págs. 177-82 . págs. 56-63.

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como Alexander Hamilton no prestaban atención a ese tipo de nociones 26 nos impone un intercambio recíproco involuntario. El intercambio es
y hombres de izquierda como Marx y Engels las ridiculizaban 27 . Pero involuntario en el sentido de que a cada uno de nosotros, en nuestro espíritu
algunos historiadores modernos han sugerido que la idea de que las más racional y maximizador de utilidades, nos podría ir mejor a corto
relaciones de intercambio pueden aumentar la "sensibilidad" no es del plazo si engañamos al otro. Pero el Leviatán está ahí para que cumplamos
todo errónea. Algunos historiadores recientes han argumentado que la con nuestros tratos, para nuestro propio beneficio a largo plazo. Cuando
expansión del comercio en el SIGLO XVIII promovió la filantropía, debido sabemos que el Leviatán hará que nos comportemos correctamente,
a que los comerciantes llegaban a sentir compasión frente a la situación podemos comenzar con el patrón de intercambios en primer lugar y
de diferentes tipos de personas y a sentirse más confiados sobre su poder continuar con tratos más enriquecedores a largo plazo. En consecuencia,
de provocar algún cambio 28 • el intercambio puede depender de un acto inicial de dar, pero el Leviatán
Esto todavía deja abierta la cuestión del origen de la generosidad inicial -el derecho contractual ejecutado por el Estado-- garantiza que ese acto
en los intercambios que dispararon toda la generosidad subsiguiente. Existe unilateral inicial se convierta en un intercambio recíproco.
otra respuesta conocida a este problema, y es el derecho contractual ¿O no? El problema con el Leviatán es que también él descansa en
mismo. El derecho contractual actúa como sustituto de la amenaza de un acto inicial de dar, y lo hace por la misma razón, desde el punto de
las represalias individuales o la marginación del grupo. La amenaza de vista de la teoría de los juegos, que el intercambio 30 • Alguien tiene que
la ejecución legal hace que el otro cumpla con lo acordado y me permite realizar el trabajo de erigir el Leviatán. El gobierno y la ley no ocurren
confiar en el otro para poder entregarle mis tomates mientras espero que por sí mismos, sino que implican que algunas personas se encarguen de
me entregue los zapatos. De esa manera, el intercambio puede comenzar la organización, la discusión y el trabajo administrativo. Y, por supuesto,
y llegar a término exitosamente. · si todos esperáramos a obtener beneficios seguros, el gobierno nunca
El d~recho contractual protege activamente a la parte que cumplió con su comenzaría. Todos calcularíamos que estaríamos mejor si dejáramos que
prestación y se enfrenta al incumplimiento de la otra parte. Todo esto lleva a algún otro tonto hiciera todo el trabajo de organización para disfrutar de
resaltar el papel fundamental del derecho contractual. El derecho contractual los beneficios más adelante. Si todos actuáramos de esta manera, nada
permite que ~l regalo inicial _sea hecho con confianza al comienzo de las pasaría, y nunca lograríamos obtener el derecho contractual, ni ningún
relaciones de intercambio y, de ese modo, garantiza un régimen de mayores otro derecho. Pero, afortunadamente, al menos alguna gente regala sus
ganancias y riquezas como producto del intercambio. esfuerzos organizativos. Es notable cuántos mitos políticos (incluso en la
¿Pero quién ejecuta el derecho contractual? El Leviatán29 • Éste -el hagiografía constituci~nal norteamericana) enfatizan que los fundadores
Estado- garantiza que podamos realizar intercambios y obtener los nos dieron el derecho.
beneficios que se deriven de ellos. Nótese que los actos del Leviatán caen En consecuencia, la anómala categoría del regalo parece ser central en el
precisamente en la casilla inferior derecha, previamente vacía, a la que intercambio. El intercambio puede descansar en el regalo directamente: una
hicimos referencia en las primeras páginas de este ensayo. El Leviatán parte se expone, al menos temporalmente; al riesgo de perder los bienes que
confía a la otra parte sin garantía de reciprocidad. El intercambio también
puede, indirectamente, descansar en el regalo: cuando creamos mecanismos
de ejecución externos que nos permiten dar esos primeros pasos riesgosos
con alguna seguridad, esos mecanismos -ese viejo Leviatán-solo comienzan
26. The Federalist Nº 6 (Alexander Hamilton). a funcionar porque alguien regala el tiempo y la energía necesarios
27. Hirschman, supra, notanº 25, p. 62.
28. Haskel/, supra, notanº 22.
29. Hobbes, Thomas, Leviathan Oxford University Press, 1967, pág. 105 afirma
que los contratos en los que ninguna de las partes haya cumplido aún serán "nulos
... [salvo que exista] un poder común ... con derecho y fuerza suficientes para forzar
la ejecución .... " 30. Véase Rose, Carol M., "La propiedad como relato??? ... ", en este mismo volumen.

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
Regalar, intercambiar, robar y confiar

para organizarlos. En ambos casos, el intercambio exige el elemento de intercambio apuesta a una historia futura de negocios, y conduce a todas
generosidad unilateral que hace del regalo algo tan extraño.
las ramificaciones y variaciones que trae aparejadas la historia y, en última
Esto nos lleva nuevamente a la relación entre los regalos y la generosidad instancia, la cultura. No es de extrañarse, entonces, que los antropólogos
que vimos en el contexto de las transferencias de tierras para uso público y estén tan interesados en los regalos.
las servidumbres implícitas. Anteriormente señalé que el tratamiento legal
Si no terminamos de entender el regalo como una cuestión de teoría
de estas cuestiones abría una brecha entre el regalo y la generosidad. Si
económica (y sospecho que no lo hacemos 32 ), tampoco entenderemos el
apresuradamente tratamos una transferencia como regalo, congelamos al intercambio, porque el intercambio depende, en un nivel profundo, del
otorgante. Una vez que dijimos que una persona generosa hizo un regalo, regalo. Lo único que entenderemos realmente es el robo pero, a pesar de
y no puede cambiar de opinión, podemos destruir su generosidad futura y las apariencias, los negocios no dependen del robo, sino del intercambio,
promover lo que los antiguos tribunales llamaban "tacañería",_
del Leviatán y, en una cultura en la que es razonable regalar, del regalo.
Por otra parte, el tipo de "regalo" involucrado en las relaciones de
intercambio no es el regalo concluso. Más bien, es un regalo con un
carácter más continuo, algo parecido a las interminables rondas de regalos
descriptas por los antropólogos, donde el dar y recibir regalos es esencial
para consolidar las relaciones sociales, y donde los regalos nunca son
concluidos31 • De la misma manera, en los intercambios occidentales
modernos el "regalo" inicial se hace esperando reciprocidad. Pero el
éxito de l~ reciprocidad permite establecer un vínculo de confi~nza entre
las partes, lo que les permite realizar negocios sucesivos. Como sucede
habituaimente en los negocios, una vez establecido el vínculo, las partes
pueden acordar cambios, reestructurar sus acuerdos, perdonar errores
menores y comportarse, en general, de manera amistosa, confiada y
productiva. D·e manera más general, como sugirieron los teóricos del
SIGLO XVIII, el ambiente comercial hace que las nuevas relaciones sean
más fáciles y fluidas porque, en ese clima, la mayoría de la gente cree que
los acuerdos deben ser cumplidos. Lo que empieza siendo un regalo de
confianza, se convierte luego en un intercambio cuando esa confianza es
honrada y, finalmente, en una cultura en la que uno puede dar el primer
paso "regalando" confianza con seguridad.
Así, en cierto sentido, el regalo involucrado en el intercambio es
más flexible y tiene un final más abierto que la transferencia unilateral
enteramente gratuita propia del regalo puro. El regalo involucrado en el .

31. Véase Lederman, Rena, What Gifts Engender: Social Relations and Politics in
Mendi, Highland Papua New Guinea, Cambridge University Press, 1986, págs. 149-50,
32. Frank, supra, notanº 21, sugiere que las pasiones irracionales son necesarias
donde se analizan las relaciones sociales plasmadas en el intercambio de regalos, y se
en distintos emprendimientos económicos y de otra índole; Cheal, supra, notanº 5,
explica que no es deseable cerrar las cuentas.
págs. 4, 61-62, afirma que las teorías racionalistas malinterpretan los regalos.
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Confianza y traición·

l. La importancia y la fragilidad de la confianza

Los abogados no nos hemos hecho fama de fomentar la confianza.


Instamos a la que la gente común ponga todo por escrito, sembrando así
semillas de discordia y desconfianza; luego, ideamos maneras de eludir
aquello que parece una cláusula clara, enriqueciéndonos con la discordia
que hemos sembrado. Tal vez resulte significativo que si bien la palabra
trust tiene un lugar preeminente en algunas áreas jurídicas, una de ellas es
antitrust, una materia en la que trust tiene connotaciones siniestras·.

Sin embargo, incluso los abogados reconocen que la confianza es una


cuestión de enorme importancia en el mundo moderno. De hecho, nos
gusta creer que el derecho contribuye a crear las condiciones para que
haya confianza en un sentido más general. Como todo el mundo, hemos
observado por décadas como los habitantes de Israel o Irlanda del Norte se
han destruido los unos a los otros, en alguna medida justificando la visión de
los abogados de que la confianza depende del cumplimiento de la ley. Claro
que recientemente vimos a estos mismos enemigos encarnizados avanzando
hacia la cooperación -en forma lenta, tentativa y peligrosa- con escasa o nula

• Título original: 'T rust in the Mirror of Betrayal", originalmente publicado en Boston
University Law Review, vol. 75, 1995, p. 531 . Reproducido con la debida autorización .
*N .T. : La palabra "trust" tiene diversos significados en inglés. Además de confianza,
significa, entre otras cosas, cartel de empresas.

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