LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

BÁSICOS Y SU ANÁLISIS

María Beatriz Arriagada Cáceres

 LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DESDE EL
POSITIVISMO NORMATIVISTA
1) Puntos de vista: interno 1 y externo 2
Los conceptos jurídicos son concebidos como
conjuntos de propiedades relevantes (necesarias y
suficientes) que son instanciadas en los
ordenamientos jurídicos.
2) Los conceptos jurídicos que estudiaremos son:
- Básicos o fundamentales
- Generales en sentido debilísimo
3) Se estudian desde una perspectiva teórica y, por tanto,
formal o estructural.
 LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DESDE EL
POSITIVISMO NORMATIVISTA
4) El análisis de estos conceptos tiene dos
objetivos:
• Contribuir a mejorar el lenguaje de los juristas
•Explicitar los conceptos presupuestos en el
discurso de los juristas
5) El análisis de estos conceptos es principalmente
de dos tipos:
•Reductivo
•Conectivo
 CONCEPTOS JURÍDICOS Y NORMAS
Los conceptos jurídicos que analizaremos están en
el nivel de las proposiciones normativas.
Se utilizan para:
•Describir normas
•Describir posiciones, situaciones o estatus
normativos adscritos por normas a los
individuos.
 KELSEN Y LA ESTÁTICA JURÍDICA
Posibles objetos de la ciencia jurídica:
•Las normas
•Las conductas humanas: actos de producción
aplicación y acatamiento.
Dependiendo de dónde se ponga el foco la
teoría es, respectivamente:
•Estática, o
•Dinámica
 SANCIÓN, ACTO ILÍCITO Y OBLIGACIÓN

Sanción: es el acto coactivo que debe ejecutarse como

consecuencia, cuando se verifican las condiciones que el
ordenamiento jurídico determina.

Acto ilícito: acción u omisión que es condición de la

sanción.

Obligación: una conducta es obligatoria cuando la

conducta opuesta es condición de una sanción.
 SANCIÓN
Es el acto coactivo que debe ejecutarse como consecuencia,
cuando se verifican las condiciones que el ordenamiento
jurídico determina
• No todos los actos coactivos tienen el carácter de sanciones.
• Tipos de sanciones: penal y civil.
• El concepto de sanción no se determina por su finalidad (Teoría
formal o estructural).
• Importancia de distinguir el acto por el cual se ordena una sanción
del acto por medio del cual se ejecuta una sanción.
• La condición principal de una sanción es un acto ilícito.
• Las normas que enlazan una sanción con un acto ilícito se llaman
“independientes”.
 ACTO ILÍCITO O DELITO
Es la acción u omisión que es condición de la sanción
• Una acción u omisión es una acto ilícito porque debe ser sancionado
Crítica a la dotrina tradicional según la cual el concepto de acto ilícito tiene un elemento
axiológico moral.
• El carácter perjudicial o indeseable de la conducta es irrelevante (teoría formal o
estructural).
• No es la negación del derecho, sino su condición.
• Las normas que enlazan una sanción con un acto ilícito se llaman “independientes”.
• No constituye la única condición a la que el orden normativo enlaza una sanción.
• Normalmente es la conducta de la persona contra la cual como consecuencia de su propio
comportamiento se dirige la sanción.
• Es la conducta de la persona contra quien o contra cuyos allegados se dirige la sanción
como consecuencia.
 OBLIGACIÓN O DEBER
Una conducta es obligatoria cuando la conducta opuesta es
condición de una sanción
• Una persona está jurídicamente obligada cuando, con su
conducta, puede cometer el acto ilícito que es condición de la
sanción.
• No tiene ninguna implicación moral (teoría formal o estructural)
• Las obligaciones jurídicas son generales o individuales y positivas
o negativas
• Se puede estar obligado a hacer uso de un facultamiento.
• Las normas que adscriben obligaciones determinados sujetos son
normas no independientes, esencialmente enlazadas a normas
independientes.
 CONCEPTOS DE DERECHO SUBJETIVO

1) Permisión negativa
2) Permisión positiva
3) Derecho reflejo
4) Derecho subjetivo en sentido técnico
5) Derechos políticos
- “Derecho” al voto o sufragio
- “Derechos” fundamentales civiles
 PERMISIONES NEGATIVA Y POSITIVA

Permisión negativa (libertad)

Una conducta está permitida cuando no se encuentra
prohibida (ausencia de norma de prohibición).

Permisión positiva (licencia)

Una conducta está permitida cuando es autorizada por
una norma no independiente que delimita el dominio de
validez de una norma anterior.
 DERECHO COMO REFLEJO DE UNA
OBLIGACIÓN
• Es el simple reflejo o la otra cara de una obligación
• Alguien es titular de un derecho si y solo si otro u otros
tienen a su respecto el deber o la obligación de
comportarse de cierta forma.
• El titular de esta posición jurídica está en una situación
semejante a la de un animal, una planta o un objeto
inanimado frente al cual uno o más individuos tienen la
obligación de comportarse de cierto modo.
• La obligación que el derecho refleja puede ser positiva
o negativa.
 CRÍTICAS A LA DOCTRINA TRADICIONAL A PROPÓSITO
DEL CONCEPTO DE DERECHO REFLEJO
Tesis según la cual el derecho subjetivo es diferente de la obligación
1) Tesis de que los derechos que son el reflejo de obligaciones negativas
son ejercitados, gozados disfrutados.
2) Tesis según la cual los derechos se clasifican en reales y personales
(derechos absolutos y relativos)
3) Tesis de la prioridad de los derechos por sobre las obligaciones.
4) Tesis según la cual un derecho es un interés jurídicamente protegido
5) Tesis según la cual un derecho es un poder volitivo otorgado por el
orden jurídico.
 DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO TÉCNICO

Es un derecho reflejo provisto de un poder jurídico (potestad o

competencia) para exigir judicialmente el cumplimiento de la
obligación o la ejecución de la sanción por el incumplimiento
• La posición jurídica es adscrita por dos tipos de normas: una norma que
impone una obligación y una norma de competencia.
• Tiene un carácter político, en el sentido de que el titular participa en la
producción de una norma jurídica individual.
• Responde a una técnica específica del orden jurídico capitalista.
• Es característico del derecho privado.
 “DERECHOS” POLÍTICOS
Poderes jurídicos (potestades o competencias) que el
orden jurídico adscribe a ciertos individuos para
participar o influir en la formación de la voluntad estatal,
eso es, en la producción, modificación derogación,
invalidación o inaplicación de normas jurídicas generales.

1) “Derecho” al voto o al sufragio

2) Derechos fundamentales civiles

 “DERECHO” AL VOTO O SUFRAGIO
Potestad o competencia que el orden jurídico adscribe ciertos
individuos (ciudadanos) para participar en la producción,
modificación o derogación de normas jurídicas generales

• La posición o situación jurídica es adscrita por una norma de

competencia (No es un derecho reflejo ni un derecho subjetivo en
sentido técnico)
• Es un poder jurídico de participar en las decisiones públicas acerca de lo
que cuenta como derecho.
• El ejercicio de estos “derechos” condiciona de la validez de las normas
generales producidas por las autoridades públicas en un orden jurídico
democrático.
 “DERECHOS” FUNDAMENTALES CIVILES
Poder jurídico (potestad o competencia) que el orden jurídico adscribe a los
individuos para participar en las decisiones de invalidación (o inaplicación) de
normas jurídicas generales.
• La posición o situación jurídica es adscrita por una norma de competencia. (No es un
derecho reflejo ni un derecho subjetivo en sentido técnico)
• Es un poder político porque habilita a participar en las decisiones públicas acerca de lo
que NO cuenta como derecho. Su ejercicio es un acto de producción de signo negativo.
• El ejercicio de estos “derechos” condiciona la validez (o la aplicabilidad) de las normas
generales producidas por las autoridades públicas.
• Presupone que la Constitución es rígida y que existe un mecanismo para controlar la
constitucionalidad de las normas de jerarquía infraconstitucional.
• Es un poder de iniciar , mediante una acción, el procedimiento de control de
constitucionalidad. Solo cuando la activación mecanismo depende de la voluntad de un
individuo, podemos decir que este tiene un “derecho subjetivo” en este sentido.
 ¿Y LOS LLAMADOS “DERECHOS” SOCIALES?
• Son derechos que reflejan obligaciones jurídicas estatales
positivas (de proveer bienes o servicios)

• Son derechos subjetivos en sentido técnico cuando se

confiere a los titulares de los derechos reflejos el poder
jurídico o competencia para exigir judicialmente el
cumplimiento de la obligación o la sanción por el
incumplimiento.
 COMPETENCIA, FACULTAD O AUTORIZACIÓN
Sentido estricto: poder o capacidad de producir o de participar en la producción de normas:
• Capacidad contractual (celebrar negocios jurídicos)
• Capacidad procesal
• Competencia para producir normas jurídicas legales, administrativas y judiciales
• Derecho subjetivo en sentido técnico
• Derechos políticos
Sentido amplio: una conducta humana es facultativa toda vez que es convertida en condición
directa o indirecta de la consecuencia jurídica (acto coactivo) o constituye ella misma la ejecución
del acto coactivo:
• Capacidad delictual (capacidad de ser sancionado)
• Capacidad de cumplir obligaciones jurídicas (evitar la sanción)
• Facultad de ejecutar el acto coactivo
 HOHFELD Y LAS RELACIONES JURÍDICAS
FUNDAMENTALES
1) Existe la suposición expresa o tácita de que todas las relaciones jurídicas pueden ser reducidas a
derechos y deberes y que estas categorías son adecuadas para analizar los más diversos intereses
jurídicos.
2) Estas expresiones son ambiguas y suelen ser poco adecuadas. Su uso indiscriminado conduce a
confundir situaciones jurídicas diferentes que deben ser distinguidas.
3) Cada una de estas expresiones (“derecho y deber”) suele ser usada para designar cuatro
situaciones que deben ser distinguidas:
Derecho (en sentido propio) Deber (en sentido propio)
Privilegio No-derecho
Competencia Sujeción
Inmunidad Incompetencia
4) Exhibir estas situaciones en un esquema de relaciones de correlatividad y oposición.
 RELACIONES DE CORRELATIVIDAD Y
OPOSICIÓN
Correlativos jurídicos

Derecho Privilegio Competencia Inmunidad

Deber No-derecho Sujeción Incompetencia

Opuestos jurídicos

Derecho Privilegio Competencia Inmunidad

No-derecho Deber Incompetencia Sujeción
 ESQUEMA HOHFELDIANO DE LAS
RELACIONES JURÍDICAS

Derecho ↔ Deber Competencia ↔ Sujeción

┴ ┴ ┴ ┴
No-derecho ↔ Privilegio Incompetencia ↔ Inmunidad
 CONCEPTOS DE PERMISIÓN (A&B)
Conceptos descriptivos:
1. Una conducta p está permitida en sentido débil si en el sistema de
referencia no existe una norma que prohíbe p.
2. Una conducta p está permitida en sentido fuerte si en el sistema
de referencia existe una norma que permite p.

Concepto normativo: “Permitido p” es un carácter de las

normas equivalente a “No prohibido p” y a “No obligatorio no
p”.
HAY CONTRADICCIÓN ENTRE:

1. Permitido y prohibido en cuanto caracteres de las

normas

2. La permisión débil (la proposición que afirma la

inexistencia de una norma que prohíbe p) y la proposición
que afirma la existencia de una norma que prohíbe p.
 NO HAY CONTRADICCIÓN ENTRE:
1. La permisión fuerte (la proposición que afirma la existencia de una norma que permite p).
2. La proposición que afirma la existencia de una norma que prohíbe p.

Si ambas proposiciones son verdaderas, el sistema es inconsistente (incluye a la vez las dos
normas), por lo que el permiso fuerte no implica el permiso débil.
En un sistema consistente, ninguna conducta está prohibida y, al mismo tiempo, permitida en
sentido fuerte; por consiguiente, no hay conductas permitidas en sentido fuerte que no estén
permitidas en sentido débil.
Si ambas proposiciones son falsas (ninguna de las dos normas pertenece al sistema), el sistema
es incompleto.
En un sistema completo todas las conductas relevantes están reguladas, como prohibidas o
como permitidas en sentido fuerte; por tanto, no hay conductas permitidas en sentido débil que
no estén a la vez permitidas en sentido fuerte.
Lo que hace necesario distinguir entre permisos fuertes y débiles es la posibilidad de
sistemas normativos inconsistentes e incompletos.
 TABLA PERMISOS FUERTES Y PERMISOS DÉBILES

Sistema Sistema
i. Existe una norma que ii. Existe una norma que inconsistente incompleto Permisión Permisión
permite p prohíbe p respecto de p respecto de p Fuerte de p Débil de p

1 V V V F V F

2 F V F F F F

3 V F F F V V

4 F F F V F V
 RESUMEN
• En el sistema 2 p no está permitido ni en sentido fuerte ni débil.
• En el sistema 3 p está permitido en ambos sentidos.
Como ambos sistemas son consistentes y completos respecto de p, la
distinción entre permiso fuerte y débil no es necesaria.
• El sistema 1 es inconsistente pero no incompleto respecto de p porque p
está regulado.
• El sistema 4 es incompleto, pero no inconsistente respecto de p porque
no hay conflicto de normas.
En ambos sistemas la distinción entre permiso fuerte y débil es necesaria.
• En el sistema 1 p está permitido en sentido fuerte, pero no débil.
• En el sistema 4 p está permitido en sentido débil, pero no fuerte.
¿QUÉ SIGNIFICA “TODO LO QUE NO ESTÁ PROHIBIDO
ESTÁ PERMITIDO”?

1.-Si “permitido” significa permisión débil (no prohibido por ninguna norma
del sistema), estamos frente a un enunciado analítico y necesariamente
verdadero; en cuanto solamente dice que lo que no está prohibido no está
prohibido, nada dice sobre ningún sistema normativo.

2.- Si “permitido” significa permisión fuerte (permitido expresamente por una

norma del sistema), el enunciado es una proposición contingente acerca de un
sistema normativo que será verdadera si el sistema es completo. Es decir: si el
sistema de referencia contiene una regla de clausura residual que autoriza a
inferir, a partir del solo hecho de que la norma que prohíbe cierta conducta no
pertenece al sistema (permisión débil), la pertenencia al sistema de una norma
implícita que permite esa conducta (permisión fuerte).

3.- Si el enunciado es una norma positiva, ella es precisamente la regla de

clausura que hace verdadera la proposición contingente.
 HOHFELD Y LAS RELACIONES JURÍDICAS
FUNDAMENTALES
1) Existe la suposición expresa o tácita de que todas las relaciones jurídicas pueden ser reducidas a
derechos y deberes y que estas categorías son adecuadas para analizar los más diversos intereses
jurídicos.
2) Estas expresiones son ambiguas y suelen ser poco adecuadas. Su uso indiscriminado conduce a
confundir situaciones jurídicas diferentes que deben ser distinguidas.
3) Cada una de estas expresiones (“derecho y deber”) suele ser usada para designar cuatro
situaciones que deben ser distinguidas:
Derecho (en sentido propio) Deber (en sentido propio)
Privilegio No-derecho
Competencia Sujeción
Inmunidad Incompetencia
4) Exhibir estas situaciones en un esquema de relaciones de correlatividad y oposición.
 RELACIONES HOHFELDIANAS DE
CORRELATIVIDAD Y OPOSICIÓN
Correlativos jurídicos

Derecho Privilegio Competencia Inmunidad

Deber No-derecho Sujeción Incompetencia

Opuestos jurídicos

Derecho Privilegio Competencia Inmunidad

No-derecho Deber Incompetencia Sujeción
 ESQUEMA HOHFELDIANO DE LAS
RELACIONES JURÍDICAS

Derecho ↔ Deber Competencia ↔ Sujeción

┴ ┴ ┴ ┴
No-derecho ↔ Privilegio Incompetencia ↔ Inmunidad

Derecho (pretensión) Competencia (potestad, capacidad)

Deber (obligación) Sujeción (sometimiento)
Privilegio (libertad, permiso) Inmunidad (exención)
Incompetencia (incapacidad)
 EL ANÁLISIS DE HOHFELD
(SEGÚN CARRIÓ)

1. Analiza conceptos que los juristas dogmáticos

usan. Elucida su significado, relaciones y
criterios de aplicación.

2. Introduce nuevos conceptos con el fin de

explicitar presupuestos que los juristas aceptan
tácitamente.
 EL CARÁCTER REDUCTIVO Y CONECTIVO
DEL ANÁLISIS DE HOHFELD

1. Reductivo: conceptos o relaciones jurídicas más

complejas pueden reducirse a los ocho conceptos y
relaciones fundamentales.

2. Conectivo: cuatro relaciones de correlatividad y

cuatro relaciones de oposición.
 LOS CONCEPTOS HOHFELDIANOS DESDE EL PUNTO
DE VISTA LÓGICO
1. Tesis de la fundamentalidad:
Todos los conceptos hohfeldianos son fundamentales, esto es, no
pueden reducirse lógicamente a otros conceptos de más bajo nivel
ni son lógicamente reducibles entre sí.

2. Tesis de la interdefinibilidad:
Ninguno de estos conceptos puede definirse sin referencia a los
conceptos que, dentro del mismo esquema son sus correlativos u
opuestos.

3. Tesis de la circularidad:
El análisis de Hohfeld es circular.
 LAS PREMISAS IMPLÍCITAS EN EL ANÁLISIS
DE HOHFELD

1. Hay posiciones y relaciones primarias (derecho-deber

y privilegio-no-derecho) y posiciones y relaciones
secundarias (competencia-sujeción e inmunidad-
incompetencia).

2. Hay posiciones y relaciones activas y pasivas.

3. Hay posiciones y relaciones puramente negativas:

privilegio-no-derecho e incompetencia e inmunidad.
 POSICIONES Y RELACIONES PRIMARIAS Y
SECUNDARIAS

RELACIONES PRIMARIAS RELACIONES SECUNDARIAS

Derecho ↔ Deber Competencia ↔ Sujeción

┴ ┴ ┴ ┴
No-derecho ↔ Privilegio Incompetencia ↔ Inmunidad
 LA JERARQUÍA DE LAS POSICIONES Y
RELACIONES JURÍDICAS HOHFELDIANAS
• Las relaciones de derecho-deber son instituidas por normas regulativas y pueden referirse a
actos jurídicos no normativos, en cuyo caso son primarias o de primer orden.
• Las relaciones de privilegio-no-derecho que niegan relaciones de derecho-deber se refieren al
mismo objeto, por lo que también son primarias.
• Las relaciones de competencia-sujeción son instituidas por normas de competencia, por lo
que se refieren a actos jurídicos normativos que modifican posiciones y relaciones jurídicas
(estatus normativos) y, en consecuencia, son al menos de segundo orden.
• Las relaciones de inmunidad-incompetencia que niegan relaciones de competencia-sujeción se
refieren al mismo objeto, por lo que tienen su misma jerarquía.

Los deberes y derechos instituidos por normas regulativas y los privilegios y no-derechos que
los niegan también pueden referirse a actos jurídicos normativos.
 POSICIONES Y RELACIONES ACTIVAS Y
PASIVAS: FORMULACIÓN HABITUAL (CARRIÓ)

Posiciones activas:

DERECHO PRIVILEGIO COMPETENCIA INMUNIDAD

Posiciones pasivas:

DEBER NO-DERECHO INCOMPETENCIA SUJECIÓN

 LA RELACIÓN DE CORRELATIVIDAD COMO
IMPLICACIÓN RECÍPROCA

Toda relación de correlatividad está constituida por una posición activa y una posición
pasiva que funcionan como las dos caras de una misma moneda.
Posiciones activas: se definen por referencia a una conducta o acto de su titular.
Posiciones pasivas: no se definen por referencia a una conducta o acto de su titular, sino por
referencia a una conducta o acto del titular de la posición correlativa.
• Decir que X tiene frente a Y el derecho a que Y realice Z es equivalente a decir que Y tiene frente
a X el deber de realizar Z porque la posición de derecho es pasiva y la de deber es activa.
• Decir que X tiene la competencia de realizar un acto normativo que cambia la situación jurídica
de Y es equivalente a decir que Y está sujeto a que su situación jurídica cambie por el ejercicio de
la competencia de X porque la posición de competencia es activa y la de sujeción es pasiva.
• Decir que X tiene frente a Y el privilegio de hacer Z es equivalente a decir que Y no tiene el
derecho a que X no haga Z porque la posición de privilegio es activa y la de no-derecho es
pasiva.
• Decir que X es incompetente de realizar un acto normativo que cambia la situación jurídica de Y
es equivalente a decir que Y tiene frente a X una inmunidad (no está sujeto a la competencia de
X) porque la posición de incompetencia es activa y la inmunidad es pasiva.
 POSICIONES Y RELACIONES ACTIVAS Y
PASIVAS: REFORMULACIÓN
Formulación habitual

Activas: Derecho Privilegio Competencia Inmunidad

Pasivas: Deber No-Derecho Sujeción Incompetencia

Reformulación

Activas: Deber Privilegio Competencia Incompetencia

Pasivas: Derecho No-Derecho Sujeción Inmunidad
 LA RELACIÓN DE OPOSICIÓN COMO NEGACIÓN
(CONTRADICCIÓN)
Una relación de privilegio-no-derecho es el opuesto de una relación de deber-derecho.
Un privilegio es la negación de un deber de contenido opuesto:
• X tiene frente a Y el privilegio de no hacer Z = X no tiene frente a Y el deber de hacer Z
• X tiene frente a Y el privilegio de hacer Z = X no tiene frente a Y el deber de no hacer Z

La negación de un deber implica la negación del derecho correlativo.

• X tiene frente a Y el privilegio de no hacer Z = Y no tiene derecho a que X haga Z
• X tiene frente a Y el privilegio de hacer Z = Y no tiene derecho a que X no haga Z

Una inmunidad es la negación de una sujeción del mismo contenido.

• X tiene una inmunidad frente a Y = Y no está sujeto a la competencia de X.

La negación de una sujeción implica la negación de la competencia correlativa.

• X tiene una inmunidad frente a Y = Y es incompetente para alterar la situación jurídica de X.
 UN PRIVILEGIO ES UN PERMISO

Conceptos descriptivos de permiso:

1. Una conducta p está permitida en sentido débil si en el sistema de
referencia no existe una norma que prohíbe p.
2. Una conducta p está permitida en sentido fuerte si en el sistema de
referencia existe una norma que permite p.

Concepto normativo de permiso: “Permitido p” es un carácter de las

normas equivalente a “No prohibido p” y a “No obligatorio no p”.
 CONCEPTOS DE INMUNIDAD
Conceptos descriptivos:
1. Un individuo Y se encuentra en una posición de inmunidad débil en relación con otro
individuo X respecto del estatus normativo p, si en el sistema de referencia no existe una norma
que adscriba a X la competencia para alterar p ni a Y la sujeción correlativa.
2. Un individuo Y se encuentra en una posición de inmunidad fuerte en relación con otro
individuo X respecto de determinado estatus normativo p, si en el sistema de referencia existe una
norma que, dictada por una autoridad superior a X, instituye la incompetencia de X para alterar p y
correlativamente la inmunidad de Y.

Concepto normativo: La inmunidad de Y frente a X respecto del estatus p es equivalente a la no

sujeción de Y frente a X en relación con p, así como la incompetencia de X respecto del estatus p
de Y es equivalente a la no competencia de X respecto del estatus p de Y.
 ¿QUÉ DESCRIBEN LOS CONCEPTOS “PURAMENTE
NEGATIVOS” DE “PRIVILEGIO/NO-DERECHO E
“INCOMPETENCIA/INMUNIDAD”

1. La inexistencia de normas que instituyen relaciones “deber-

derecho” y “competencia-sujeción” (posiciones/relaciones
débiles).

2. Posiciones adscritas por ciertas normas que establecen

excepciones a relaciones precedentes de “deber-derecho” y
“competencia- sujeción” (posiciones/relaciones fuertes).
INTERPRETACIONES DE LA AMBIGÜEDAD CON LA QUE
HOHFELD USA EL CONCEPTO DE “NEGACIÓN”
1. Presuposición de que los sistemas descritos son
completos y consistentes.
2. Tesis de la equivalencia pragmática entre
posiciones fuertes y posiciones débiles.
3. No advierte las dudas y problemas de la
ambigüedad con la que usa los conceptos
puramente negativos.
 TABLA PERMISOS FUERTES Y PERMISOS DÉBILES

Sistema Sistema
i. Existe una norma que ii. Existe una norma que inconsistente incompleto Permisión Permisión
permite p prohíbe p respecto de p respecto de p Fuerte de p Débil de p

Caso 1 V V V F V F

Caso 2 F V F F F F

Caso 3 V F F F V V

Caso 4 F F F V F V
 TABLA: INCOMPETENCIAS/ INMUNIDADES FUERTES E
INCOMPETENCIAS/INMUNIDADES DÉBILES

i. Existe una norma que ii. Existe una norma Sistema Sistema Incompetencia/ Incompetencia/
instituye una relación de que instituye una inconsistente incompleto inmunidad fuerte inmunidad débil
incompetencia/inmunida relación de respecto de p respecto de p respecto de p respecto de p
d entre dos individuos competencia/sujeción
(X e Y) respecto del entre dos individuos
estatus normativo p (X e Y) respecto del
estatus normativo p
Caso 1 V V V F V F

Caso 2 F V F F F F

Caso 3 V F F F V V

Caso 4 F F F V F V
 LOS CONCEPTOS HOHFELDIANOS DESDE EL PUNTO
DE VISTA DE SU UTILIDAD PRÁCTICA
Todos los conceptos hohfeldianos son fundamentales
(lógicamente irreductibles), pero no todos son fundamentales
(primitivos).
• “Deber y derecho” y “competencia y sujeción” son conceptos
primitivos: su significado jurídico puede ser comprendido sin
referencia a los otros cuatro.
• “Privilegio y no-derecho” e “incompetencia e inmunidad” son
conceptos derivados: su significado jurídico no puede ser
comprendido sin referencia a los otros cuatro.
 ¿FUNDAMENTALIDAD, INTERDEFINIBILIDAD Y
CIRCULARIDAD?
1. No todos los conceptos hohfeldianos son fundamentales,
esto es, no todos están en el mismo nivel porque algunos son
primitivos (deber-derecho y competencia-sujeción) y otros son
derivados (privilegio-no-derecho e incompetencia-inmunidad).
2. Los conceptos primitivos pueden definirse sin referencia los
conceptos que, dentro del mismo esquema, son sus derivados.
Los conceptos derivados no pueden definirse sin referencia a
los que, dentro del mismo esquema, son sus primitivos.
3. El análisis de Hohfeld no es circular porque los conceptos
primitivos son el punto de partida obligatorio.
 ESQUEMA HOHFELDIANO DE LAS
RELACIONES JURÍDICAS

Relaciones de primer orden Relaciones de segundo orden

deber ↔ derecho competencia ↔ sujeción

┴ ┴ ┴ ┴
privilegio ↔ no-derecho incompetencia ↔ inmunidad
(permiso)
 KELSEN, HOHFELD Y A&B
Derecho reflejo Derecho subjetivo

Derecho en sentido técnico Derecho + competencia

Derechos políticos Competencias

Permiso negativo Privilegio Permiso débil

Permiso positivo Privilegio Permiso fuerte

 LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DESDE EL
ANTIPOSITIVISMO JURÍDICO
1) Puntos de vista: interno 1 y interno 2
Un concepto institucional (jurídico) es una teoría que
propone la mejor lectura posible de una determinada
práctica o institución.
Las propuestas teóricas, al igual que las creencias de los
participantes, tienen relevancia ontológica.
2) El lenguaje de la teoría del derecho no es de un tipo
diferente al del lenguaje del derecho.
 LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DESDE EL
ANTIPOSITIVISMO JURÍDICO DE DWORKIN
• Un concepto es una lectura moral de una práctica.
• Un conjunto de propiedades valorativas (contingentes y locales)
sobre las que se asientan prácticas interpretativas delimitadas.
• Conjunto de normas (principios) que confieren sentido a un
determinado tipo de reglas.
• Es la hipótesis más abstracta que mejor racionaliza el contenido
normativo de una institución.
• Es una teoría acerca de lo que una institución debe ser, en el
sentido de que muestra en su mejor luz las creencias de los
participantes y el modo concreto en que la institución se ha
desarrollado a lo largo de la historia.
 TIPOS DE CONCEPTOS JURÍDICOS DESDE LA
PERSPECTIVA DEL ANTIPOSITIVISMO

1) Conceptos doctrinales: se comprometen con la verdad de

una teoría que sustenta un tipo de institución efectivamente
existente. Identifican los valores que mejor la justifican.

1) Conceptos aspiracionales: se compromete con la verdad

de una teoría que debería justificar una clase de institución,
pero que no podría avalar algunos aspectos importantes de
la práctica y estar en contraste con las teorías que la
justifican tal cual ella se presenta. Identifican los valores
que aconsejan modificar o abandonar la práctica.
 LA TEORÍA DE ATRIA SOBRE LOS
CONCEPTOS JURÍDICOS

Dos tesis:

1) Tesis sobre lo que los conceptos jurídicos son.

2) Tesis acerca del tipo de explicación que, sobre los

conceptos jurídicos, debe ofrecer la teoría del
derecho.
 (1) TESIS SOBRE LO QUE SON LOS
CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos jurídicos son estructuras o instituciones que hacen
probable el desempeño de una función que, sin la mediación de la
estructura, es improbable.
Los conceptos jurídicos son:
• Funcionales: se definen (y son inteligibles) por una función, esto es,
una idea pre-institucional cuyo desempeño es naturalmente improbable
(cuestión ontológica o de la inteligibilidad), y
• Estructuralmente mediados: las instancias a las que los conceptos se
aplican son estructuras o instituciones que hacen probable el
desempeño de una función (naturalmente improbable), porque la
identificación de las instancias a las que el concepto se aplica es
estructural y no funcional (individuación u operación).
 (2) TESIS SOBRE LA EXPLICACIÓN DE LOS
CONCEPTOS JURÍDICOS
• Que los conceptos jurídicos son funcionales implica que no son
inteligibles con referencia exclusiva a su estructura.

• El desafío de la teoría del derecho es obtener inteligibilidad

institucional: hacer inteligibles las estructuras mostrando su conexión
con el modo en que ellas hacen probable una función)

• Atria admite que su punto de partida es un acto de fe en la

inteligibilidad de lo realmente existente. Ello supone entender que hay
funciones que necesitan ser desempeñadas porque su ejercicio, a través
de una estructura determinada, está legitimado.
 (2) TESIS SOBRE LA EXPLICACIÓN DE LOS
CONCEPTOS JURÍDICOS
Esto significa que entre función y estructura debe haber correspondencia (la
estructura debe hacer probable la función), pero no en un sentido moral o
normativo sino fáctico de que si no hay correspondencia la habrá.
Por tanto, si entre estructura y función hay contradicción, la situación
será inestable y esta inestabilidad tenderá a solucionarse de cualquiera
de dos formas:
(i) la estructura será reinterpretada de modo de hacerla corresponder con la
función.
(ii) la función pasará a ser vista como externamente vinculada a la estructura,
esto es, como vinculada en un sentido puramente normativo que pronto será
entendido como un mito, en cuyo caso la función caerá en obsolescencia y la
estructura comenzará a desempeñar una función distinta.
 (2) TESIS SOBRE LA EXPLICACIÓN DE LOS
CONCEPTOS JURÍDICOS
Una explicación de un concepto jurídico es una especificación de:

a) Una idea pre-institucionalmente identificable, cuyo

desempeño es naturalmente improbable;
b) Las razones por las cuales ese desempeño es naturalmente
improbable, y
c) El modo en que una estructura neutraliza o compensa las
causas de esa improbabilidad identificadas en (b) y hace así
probable el desempeño de la idea pre-institucional identificada
en (a).
 EL CONCEPTO ATRIANO DE LEGISLACIÓN
La legislación o institución legislativa es la estructura o el conjunto de estructuras
democráticas cuya finalidad es hacer probable la identificación de normas generales que
tomen en cuenta el interés de todos.
Su explicación puede sintetizarse en los siguientes tres pasos:
• Es improbable que las decisiones legislativas identifiquen normas generales que tomen
en cuenta el interés de todos.
• La razón de esta improbabilidad es que, sin mediación institucional, la controversia
política se resuelve mediante el recurso a la violencia y, en su versión civilizada, por la
fuerza de decisiones que representan intereses facciosos que han logrado imponerse a
través de la negociación y del número de votos (aunque no haya violencia, la
identificación de la voluntad del pueblo es siempre partisana; no es posible decir lo que
el pueblo quiere sin tomar partido).
• Que las decisiones legislativas sean adoptadas por órganos y mediante procedimientos
democráticos hace probable que lo decidido (las normas generales dictadas) tome en
cuenta el interés de todos.
 EL CONCEPTO ATRIANO DE JURISDICCIÓN
La jurisdicción o institución judicial es una estructura o conjunto de estructuras
informadas por el principio de independencia cuya finalidad es hacer probable que
los casos particulares sean resueltos dando a cada uno lo suyo según la ley.
Su explicación puede sintetizarse a través de los siguientes tres pasos:
• Es improbable que las decisiones judiciales apliquen la ley a casos particulares o, lo
que es lo mismo, que solucionen casos particulares dando a cada uno lo suyo con
sujeción a la ley.
• Las razones de esta improbabilidad son tres diversas posibilidades de comprender
la función del juez: (i) el juez como autómata; (ii) el juez activista; y (iii) el juez
comisario.
• Que las decisiones judiciales sean adoptadas por órganos y mediante
procedimientos informados por el principio de independencia hace probable que
lo decidido (la solución de casos particulares) dé a cada uno lo suyo según la ley.
 EL CONCEPTO ATRIANO DE DERECHO
SUBJETIVO

Un derecho subjetivo es la posición en la que se encuentra un individuo que tiene la

potestad para decidir si la obligación que otro u otros tienen, en interés del primero,
será o no coactivamente exigida.
La explicación que Atria ofrece de este concepto puede reconstruirse del siguiente
modo:
(i) La idea pre-institucionalmente identificable cuyo desempeño es naturalmente
improbable es que los intereses individuales triunfen frente a los intereses
colectivos;
(ii) Ese desempeño es naturalmente improbable porque, en condiciones pre-
institucionales, lo probable es que los intereses colectivos se impongan frente a
los intereses individuales y
(iii) La potestad de decidir si la obligación de otro será o no coactivamente exigida es
una estructura que neutraliza o compensa las causas de la improbabilidad
haciendo probable que los intereses individuales triunfen frente a los intereses
colectivos.
 CRÍTICAS A LA TEORÍA DE ATRIA
• Atria tiene razón en que, como los conceptos jurídicos son institucionales,
sus características estructurales no están naturalmente determinadas
(como, por ejemplo, la estructura del agua) sino que son elegidas. Pero de
ello no se sigue que no podamos describirlas o que no podamos explicarlas
sin dejarlas tal como estaban antes de nuestra explicación.

• La razón para elegir ciertas características estructurales y no otras

puede ser que ellas hacen en algún sentido probable el desempeño de una
función o idea pre-institucional deseada que de otro modo es improbable.

• La función (en los términos pre-institucionales en que Atria la entiende)

puede ser útil a la inteligibilidad del origen o formación de un
concepto, pero ello no implica que esa función sea parte del mismo.
 CRÍTICAS A LA TEORÍA DE ATRIA
• Al afirmarse que los conceptos jurídicos son funcionales (solo son
inteligibles con referencia a ciertas ideas pre-institucionales), se confunden
los conceptos jurídicos con su fundamento político-moral: las razones o
justificaciones que dieron (o pueden haber dado) origen a los conceptos.

• La explicación atriana es una inconfesa filosofía política del derecho

disfrazada de teoría jurídica porque, en lugar de definir los conceptos
jurídicos identificando las propiedades estructurales de cada una de sus
instancias, los define a partir de su posible fundamento o función pre-
institucional, esto es, las razones político-morales por las cuales que algo
cuente como una instancia del concepto depende de la concurrencia de esas
y no de otras propiedades estructurales.
 CRÍTICAS A LA TEORÍA DE ATRIA
• Entre estructura y función no hay una conexión interna, sino
externa: normativa, justificatoria.
• Si el propio Atria descarta que entre estructura y función haya una
conexión necesaria, ¿Qué otra cosa puede significar la afirmación de
que hay funciones que necesitan ser desempeñadas?
• La clave está en que necesitan ser desempañadas porque su ejercicio, a
través de ciertas estructuras, está legitimado.
• Eso no es otra cosa que decir que estoy convencido, confío, creo que
es legítimo (justo, bueno, correcto) que ciertas estructuras desempeñen
ciertas funciones. Pero esto se disimula afirmando que es probable que
ciertas estructuras desempeñen ciertas funciones.
 CRÍTICAS A LA TEORÍA DE ATRIA
• Las instituciones jurídicas no son otra cosa que conjuntos de reglas. Por
tanto, es plausible sostener que existe una conexión interna entre
determinadas estructuras y determinadas funciones
institucionales/jurídicas.
• Estas funciones se definen exclusivamente por las disposiciones normativas
que las instituyen y por la forma en que esas disposiciones son
interpretadas por quienes forman parte de la práctica jurídica
• La creación de hechos institucionales como los conceptos jurídicos
depende de reglas constitutivas cuya forma lógica es X cuenta como Y en el
contexto C. Crear un hecho institucional es asignar a una entidad (X) un
nuevo estatus (Y) y, junto con él, una función o un conjunto de funciones
que la entidad nombrada no poseía previamente y cuyo cumplimiento
depende del acuerdo o aceptación colectivas. Pero estas funciones de
estatus son poderes convencionales institucionales cuya existencia depende
del reconocimiento o aceptación colectivos.
 FUNCIONES LEGISLATIVAS Y
JURISDICCIONAL REFORMULADAS
• La función legislativa (conectada internamente con la estructura
legislativa) puede ser entendida simplemente como producir normas
abstractas y generales (normas que correlacionen casos genéricos
con soluciones genéricas). Decidir de manera abstracta y general qué es
lo que cuenta y lo que no cuenta como derecho.

• La función jurisdiccional (conectada internamente con la

estructura jurisdiccional) es solucionar casos específicos
aplicando normas generales (Legislación, ordenanzas municipales,
constitucionales) o normas particulares (contratos).
 EXPLICACIÓN ALTERNATIVA DEL
CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
(i) La idea pre-institucionalmente identificable cuyo desempeño es
naturalmente improbable es que ciertos bienes, como la libertad o el bienestar
material, estén igualmente protegidos para todos y cada uno de los miembros
de la comunidad;
(ii) Ese desempeño es naturalmente improbable porque, en condiciones pre-
institucionales, lo probable es que la libertad y el bienestar de unos impida u
obstaculice la libertad y el bienestar de otros, y
(iii) La potestad jurídica de cada individuo para exigir judicialmente que
cualquier otro individuo cumpla con su deber de no impedir u obstaculizar el
disfrute de estos bienes es una estructura que neutraliza o compensa las causas
de la improbabilidad y hace probable que la libertad y el bienestar material se
distribuyan de forma igualitaria entre los miembros de la comunidad.
 LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DESDE EL
POSITIVISMO JURÍDICO NORMATIVISTA
• Los conceptos son un conjunto de propiedades relevantes que,
conforme a la comprensión de los participantes se verifican (y en ese
sentido) describen toda instancia (al menos toda instancia paradigmática)
que cae bajo su campo de aplicación.
• No proponen ni presuponen ninguna teoría justificativa ni evaluativa de
las instituciones a las que se aplican.
• Se limitan a delimitar los casos que satisfacen la descripción de los casos
que no la satisfacen.
• Identificar un concepto jurídico no es identificar ni justificar el
contenido normativo de una institución concreta porque el teórico se
sitúa en el punto de vista externo 2.
 KELSEN, HOHFELD Y A&B
Derecho reflejo Derecho subjetivo

Derecho en sentido técnico Derecho + competencia

Derechos políticos Competencias

Permiso negativo Privilegio Permiso débil

Permiso positivo Privilegio Permiso fuerte

 LOS LLAMADOS DERECHOS FUNDAMENTALES
CIVILES EN LA PERSPECTIVA DE KELSEN
Poder jurídico (potestad o competencia) que el orden jurídico adscribe a los
individuos para participar en las decisiones de invalidación (o inaplicación) de
normas jurídicas generales.
• La posición o situación jurídica es adscrita por una norma de competencia. (No es un
derecho reflejo ni un derecho subjetivo en sentido técnico)
• Es un poder político porque habilita a participar en las decisiones públicas acerca de lo
que NO cuenta como derecho. Su ejercicio es un acto de producción de signo negativo.
• El ejercicio de estos “derechos” condiciona la validez (o la aplicabilidad) de las normas
generales producidas por las autoridades públicas.
• Presupone que la Constitución es rígida y que existe un mecanismo para controlar la
constitucionalidad de las normas de jerarquía infraconstitucional.
• Es un poder de iniciar , mediante una acción, el procedimiento de control de
constitucionalidad. Solo cuando la activación de ese mecanismo depende de la voluntad
de un individuo, podemos decir que este tiene un “derecho subjetivo” en este sentido.
 LOS LLAMADOS DERECHOS FUNDAMENTALES
CIVILES EN LA PERSPECTIVA DE KELSEN
Las normas que confieren estas competencias no constituyen entonces el significado de
una disposición sino el significado de la combinación de al menos cinco disposiciones
normativas:
(i) Una disposición que declara el aseguramiento de ciertos bienes, tales como “derecho a la vida”,
“igualdad ante la ley”, “libertad de conciencia”, etc.
(ii) Una disposición que condiciona la validez o aplicabilidad de toda norma jurídica a su
conformidad con la Constitución,
(iii) Una disposición que condiciona la validez de la reforma de la Constitución a un quórum más
elevado que el previsto para la modificación de las demás disposiciones del orden jurídico.
(iv) Una disposición que confiere competencia a un órgano para declarar la invalidez o
inaplicabilidad de las normas producidas por las autoridades públicas que, pudiendo afectar los
bienes mencionados en (i), no hayan sido aprobadas con el quórum previsto para reformar la
Constitución.
(v) Una disposición que confiera a los individuos la competencia de requerir a ese tribunal que
declare la invalidez o la inaplicabilidad mencionadas en (ii).
 ¿Y EL CLÁSICO SIGNIFICADO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES CIVILES?
Tradicionalmente, estas posiciones jurídicas son entendidas como derechos que
reflejan obligaciones de abstención. Se consideran un especie de límite al poder
fáctico del Estado y sus agentes.
Por ejemplo: la disposición constitucional que asegura a todas las personas el
derecho a la integridad física y psíquica admite ser interpretada como una norma
que:
• Impone al Estado y sus agentes la obligación de abstenerse de realizar acciones de
tortura.
• Confiere a los individuos el derecho a no ser torturados.
Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales civiles son “derechos subjetivos
reflejos” e incluso pueden ser “derechos subjetivos en sentido técnico” si el orden
jurídico prevé una acción para exigir el cumplimiento de la obligación estatal o la
ejecución de la sanción por su incumplimiento.
 LOS DOS SIGNIFICADOS DE LOS LLAMADOS
DERECHOS FUNDAMENTALES CIVILES
Las disposiciones constitucionales que consagran los denominados derechos civiles
expresan dos tipos de normas jurídicas que, además de ser diferentes e
irreductibles, no se refieren al mismo tipo de conducta:

• Fragmentos de normas de competencia que confieren a los individuos

competencias de participación política cuyo ejercicio condiciona la validez o
aplicabilidad de las normas jurídicas producidas por las autoridades públicas.
• Normas regulativas que confieren a los individuos derechos subjetivos, en
cuanto imponen al Estado obligaciones de abstención de cuyo cumplimiento
depende la licitud de las actuaciones materiales de las autoridades públicas.
 UN EJEMPLO:
La disposición constitucional que asegura a todas las personas el derecho
a la integridad física y psíquica expresa al menos dos normas:
• Un fragmento de una norma que confiere a los individuos la
competencia de solicitar al Tribunal Constitucional que declare la
invalidez o inaplicabilidad de toda norma que, producida por
autoridades públicas, permita a los agentes del Estado realizar acciones
de tortura.
• Una norma regulativa que confiere a los individuos un derecho
subjetivo que refleja la obligación impuesta a los agentes estatales de
abstenerse de realizar acciones de tortura.