Ponencias Del XXVII Encuentro de La AEAFA PDF

Unas jornadas de cine
Ponencias del XXVII Encuentro de la AEAFA

Madrid, marzo de 2020
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ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS DE FAMILIA
PONENCIAS DEL XXVII ENCUENTRO

Madrid, marzo de 2020
Autores
M.ª ÁNGELES PARRA LUCÁN

Magistrada de la Sala Primera del Tribunal Supremo
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo
ANTONIO JAVIER PÉREZ MARTÍN

Magistrado-Juez del Juzgado
de 1.ª Instancia n.º 7 de Córdoba
ÁNGEL LUIS REBOLLEDO VARELA

Catedrático de Derecho civil
ROSALÍA MARÍA FERNÁNDEZ ALAYA

Magistrada de la Sección 3.ª
de la Audiencia Provincial de Las Palmas
XAVIER ABEL LLUCH

Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 14
de Barcelona. Doctor en Derecho
ANDRÉS URRUTIA BADIOLA

Notario
M.ª ANTONIA MATEU GELABERT

Abogada
GONZALO PUEYO PUENTE

Abogado
M.ª GABRIELA DOMINGO CORPAS

Abogada
8 A UTORES
SONIA ÁLVAREZ GÓMEZ

Abogada
MARGARITA PÉREZ-SALAZAR RESANO

Magistrada del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 10,
de Familia, de Pamplona
FRANCESC XAVIER PEREDA GÁMEZ

Magistrado de la Sección 18.ª, de Familia,
de la Audiencia Provincial de Barcelona
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P RÓLOGO
La Junta Directiva se ha renovado y gran parte de sus anteriores miembros

dejan la primera línea, y, tras de sí, un magnífico trabajo y recuerdo. Hemos
compartido muchas horas de debates, reuniones, jornadas, risas y jamás una riña,
una mala palabra ni un mal gesto. Finalizado el mandato 2016-2019, me permito
dedicar, con todo mi cariño, la Vigésimo Séptima Edición de las Jornadas Cen-
trales a todos ellos:
Lola Azaustre Garrido, por su sosiego y perseverancia, la voz de mi concien-
cia; José Luis Ferrer-Sama Pérez, por su meticulosidad y diligencia; José Gabriel
Ortolá Dinbier, por su minuciosidad y austeridad; Fernando Hernández Espino,
por su imperturbable paciencia y sabiduría; Santiago de Miota, por su honestidad
e ingenio; Mercè Mira Cortadellas, por su practicidad y maestría; y Kepa Ayerra
Michelena, por su perspicacia e integridad. Así como a Inma Marín Carmona,
por su tesón y agudeza; Carmen López-Rendo Rodríguez, por su dinamismo y
erudición; y María Pérez Galván, por su vivacidad y pragmatismo.
Todos ellos grandes juristas, además de personas honestas y trabajadoras.
Ha sido un honor compartir con vosotros el mandato que ha finalizado.
Me quedo con vuestra amistad y vuestro compromiso de seguir en esta película
y, sin duda, os echaré muchísimo de menos.
Gracias a todos y a cada uno de los miembros de la Aeafa por la confianza,
la Junta Directiva seguirá trabajando, con la mayor diligencia y dedicación, de
conformidad con los fines de nuestra Asociación.
Y como dijo un famoso cantautor:
“Cine, cine, cine,

más cine por favor,
que la vida es solo cine,
que todo en la vida es cine,
y los sueños cine son".
María Dolores Lozano Ortiz

Presidenta de la Asociación Española
de Abogados de Familia (AEAFA)
Madrid, 6 de marzo de 2020
11
SUMARIO
PRÓLOGO ................................................................................................................ 9
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LA JURISPRUDENCIA

RECIENTE DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO ....................... 13
M.ª Ángeles Parra Lucán
JURISPRUDENCIA DE LA SALA PRIMERA

DEL TRIBUNAL SUPREMO ............................................................................... 47
José Luis Seoane Spiegelberg
DOS HOMBRES Y UN DESTINO. DEBATIENDO

SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES ................................. 55
Antonio Javier Pérez Martín
Ángel Luis Rebolledo Varela
MAÑANA EMPIEZA TODO. NUEVOS PROBLEMAS

JURÍDICOS EN MATERIA DE FILIACIÓN .......................................................... 69
Rosalía María Fernández Alaya
LA PRUEBA: MÁS ALLÁ DE LA DUDA RAZONABLE.......................................... 75

Xavier Abel Lluch
CUATRO BODAS Y UN FUNERAL: CUESTIONES PRÁCTICAS

EN MATERIA DE SUCESIONES............................................................................. 109
Andrés Urrutia Badiola
SEIS JURISTAS SIN PIEDAD. DISTINTAS VISIONES

SOBRE UNA MISMA REALIDAD EN RELACIÓN
CON LOS HIJOS MAYORES DE EDAD.................................................................. 119
M.ª Antonia Mateu Gelabert
Gonzalo Pueyo Puente
M.ª Gabriela Domingo Corpas
Sonia Álvarez Gómez
Margarita Pérez-Salazar Resano
Francesc Xavier Pereda Gámez
13
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE

DE LA S ALA P RIMERA DEL T RIBUNAL S UPREMO
M.ª Ángeles Parra Lucán

Magistrada de la Sala Primera del Tribunal Supremo
1. MOMENTO DE LA DISOLUCIÓN
Sentencia 297/2019, de 28 mayo

“La sentencia recurrida afirma que procede retrotraer los efectos de la disolución de la
sociedad de gananciales al dictado del auto de medidas provisionales en virtud de los efectos del
cese de la convivencia. El recurso de casación debe ser estimado por las razones que exponemos
a continuación.
A) Conforme al art. 1.392.1.° CC, «la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho
cuando se disuelva el matrimonio» y, conforme al art. 95 CC, «la sentencia firme producirá,
respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial» (en
la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio). De manera
coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen econó-
mico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.ª CC
(y art. 773 LEC) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte
medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos «los que
adquieran en lo sucesivo», lo que presupone que el régimen no se ha extinguido. Resulta espe-
cialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la
revocación de los consentimientos y poderes otorgados (art. 102 CC), no establezca como efecto
de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo
durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos
de la sentencia una vez dictada. El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio
se pueda solicitar la formación de inventario (art. 808 LEC) solo supone la apertura de un
trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar
el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse
conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806, 807, 808.2, 809.1 LEC), el
tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en
el inventario (art. 809 LEC). Con ello hay que admitir que si la disolución se produce después
que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.
B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura
más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá
lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial (arts. 1.393.3.º y 1.394 CC).
C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho
seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas
del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con
el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro. Esta doctrina,
14 M.ª Á NGELES P ARRA L UCÁN
como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo

dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que
así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a
pesar de la separación de hecho (arts. 1.393.3.º, 1.368 y 1.388 CC) solo cabe rechazar la
pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido
cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe (art. 7 CC).
D) Nada de esto sucede en el caso. Como dijo la sentencia 179/2007, de 27 de febrero,
para rechazar la pretensión del recurrente de que se considerara extinguida la sociedad
de gananciales desde el auto de medidas: «La fecha de la liquidación del régimen en casos de
procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido
en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que
así lo determinó. Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia: 1.º El primer
argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de
lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por
esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de
separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda
de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación
personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los
poderes que se hubieren otorgado mutuamente.
2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por
el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC, estableciendo el artículo 104 CC que ‘el
cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede
solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores’. Entre estas, el artículo
103.4 CC permite al Juez ‘señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes
que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de
observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas
sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo’. Por
tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad
señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está
destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes,
pero no más. ‘2.º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera
infringidas, es decir las de 17 junio 1988, 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998, a las que debe
añadirse la de 11 octubre 1999, está admitiendo que la separación de hecho consentida por
ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales’.
Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez (artículo 1.393.3.º CC)
que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación
libremente consentida. ‘En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos
por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto
del establecido en el artículo 95.1 CC, es decir, no ha existido una separación libremente consen-
tida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias
sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido
el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4.º
CC, no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA S ALA P RIMERA DEL TS 15
la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia

para la liquidación’».
E) Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la
doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del
art. 1.393.3.º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda
de divorcio (art. 102 CC) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales
(arts. 103 CC y 773 LEC). La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda
o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad
de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurispruden-
cial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a
la buena fe, con manifiesto abuso de derecho. Por todo lo anterior, esta sala considera que
la sentencia recurrida debe ser casada en el sentido de modificar su pronunciamiento referido
a la fecha en que se produjo la disolución de gananciales y, a los efectos de proceder a su liqui-
dación, fijar como momento en el que concluyó la sociedad de gananciales de los litigantes el
de la fecha en que se decretó el divorcio por sentencia firme, de conformidad con lo previsto en
los arts. 95 y 1.392 CC y art. 774.5.º LEC”.
Sentencia 501/2019, de 27 septiembre

Reitera la doctrina de la Sentencia 297/2019, de 28 mayo
“Los dos motivos de casación denuncian en realidad la misma vulneración de normas y de
jurisprudencia en relación con el momento en que ha de considerar se extinguida la sociedad de
gananciales en los supuestos de separación de hecho, refiriéndose a los artículos 1.392 y 1.393.2.º
(debe entenderse 3.º) del Código Civil, con vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala
y, en concreto, las sentencias núm. 238/2007, de 23 febrero, y núm. 165/2008, de 21 de febrero.
El artículo 1.392 CC establece que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho,
entre otras causas, por la disolución del matrimonio, mientras que el 1.393.3.º dispone que
también concluye la sociedad de gananciales por decisión judicial, a petición de uno de los
cónyuges, cuando exista separación de hecho por más de un año o por abandono del hogar.
Pero considera la recurrente que la doctrina de la sala ha interpretado de modo muy flexible
tales causas declarando que la extinción se produce por el cese de la convivencia, citando al
respecto las referidas sentencias.
Esta sala ha abordado recientemente la cuestión en su sentencia núm. 297/2019, de 28 de
mayo, en un supuesto en que se interesaba que se declarara la extinción de la sociedad de ganan-
ciales en el momento de adopción de las medidas provisionales en el proceso matrimonial. Se
cita en dicha sentencia el artículo 1.391.1 CC, según el cual la sociedad de gananciales concluirá
de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio y el 95 en cuanto dispone que la sentencia
firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico
matrimonial; el artículo 103, regla 4.ª, que al referirse a las medidas provisionales que afectan
a los bienes gananciales las extiende también a los bienes que se adquieran en lo sucesivo, sentando
así la subsistencia del régimen y el carácter ganancial de los bienes —comprendidos en la rela-
ción del artículo 1.347— aunque se adquieran con posterioridad a la adopción de las medidas.
Refiere que el legislador no ha considerado oportuno ni siquiera que la admisión de la demanda
de separación o divorcio tenga como efecto inmediato la extinción del régimen económico matri-
monial y sí, por el contrario, que suponga la revocación de los consentimientos y poderes otorgados.
Se reconoce que la jurisprudencia de la sala ha admitido, no obstante, que cuando media
una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, no se considerarán gananciales los
bienes individualmente adquiridos por cualquiera de los cónyuges, especialmente cuando lo sean
por el propio trabajo o industria. Sin embargo, ahora precisa el Tribunal Supremo que «Esta
doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un
modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso.
Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales
subsiste a pesar de la separación de hecho (arts. 1.393.3.º, 1.368 y 1.388 CC) solo cabe rechazar
la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contri-
buido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe (art. 7 CC)».
SEXTO. En cuanto a las sentencias en que se fundamenta el interés casacional, se refieren
a supuestos que no son análogos al ahora planteado.
En el caso de la sentencia núm. 238/2007, de 23 febrero (Recurso 2176/2000) se trataba
de un matrimonio contraído bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales en el año
1970, del que nació un hijo, pero dos años después de su celebración se produjo la separación
de hecho quedando el esposo en Alemania y trasladándose la esposa y el hijo a España, sin que
volviera a reanudarse la convivencia ni existiera comunicación alguna entre los cónyuges. En el
año 1990 la esposa solicitó la separación matrimonial, que se acordó por sentencia de 20 de
mayo de 1991, siendo así que en el año 1974 —dos años después de la separación de hecho—
el esposo había adquirido una finca que, en principio, fue considerada como ganancial por el
Juzgado de Primera Instancia, si bien la Audiencia —al conocer del recurso de apelación inter-
puesto— afirmó el carácter privativo el inmueble al haber sido adquirido por el esposo estando
ya interrumpida la convivencia conyugal y transcurridos aproximadamente unos dos años desde
la separación de hecho, sin que la esposa haya acreditado que contribuyese al abono del precio
estipulado en el contrato de compraventa. El supuesto que da lugar a la sentencia núm. 165/2008,
de 21 febrero, también es distinto al presente pues en aquel caso, producida la separación de
hecho y manteniendo el esposo una nueva relación de convivencia con otra persona, hace dona-
ciones a esta última por importantes cantidades, pero habiendo quedado acreditado que sus
ganancias anuales excedían con mucho de las cantidades donadas. En el caso ahora enjuiciado
es cierto que el abandono del hogar por la esposa se produjo el 23 de marzo de 2016, sin que
la misma solicitara judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales, formulando la
demanda de divorcio el 18 de octubre siguiente, sin que se haya justificado que el esposo haya
actuado faltando a las exigencias de la buena fe, como requiere la doctrina de la sala reciente-
mente manifestada en la sentencia núm. 297/2019. 493/2017 de 13 septiembre.
La sentencia recurrida infringe los arts. 95 CC y 1.392.3.º CC, por lo que los dos primeros
motivos del recurso de casación deben ser estimados. 1. Conforme al art. 1.393.3.° CC, “la
sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando judicialmente se decrete la separación
de los cónyuges” y, conforme al art. 95 CC, “la sentencia firme producirá, respecto de los bienes
del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial” (en la redacción literal de
ambos, vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio). Así lo ha venido reiterando
la jurisprudencia de esta sala en los supuestos en los que ha existido polémica entre las partes,
por ejemplo, a efectos de determinar qué bienes debían considerarse gananciales en una liqui-
dación o para delimitar el ámbito de aplicación de las reglas de disposición propias de los
gananciales (además de las sentencias 15/2004, de 30 de enero, 1266/1998, de 31 de diciembre
o 278/1997, de 4 de abril, citadas por el recurrente, hay otras, como las sentencias 216/2008,
de 18 de marzo, 429/2008, de 28 de mayo, con citas de otras anteriores). En el presente caso,
la sentencia de la Audiencia, que revocó la de primera instancia, entendió que la disolución de
la sociedad de gananciales no se produjo con la sentencia firme de separación de 9 de febrero
de 1998 sino con la sentencia de divorcio de 30 de enero de 2007. Aunque la sentencia de la
Audiencia citó el art. 95 CC, entendió que el precepto es aplicable en los «casos normales», pero
no en el litigioso, dado que una sentencia de la misma Audiencia había declarado, después de
la separación judicial, la «inexistencia o nulidad radical del convenio regulador» homologado
judicialmente. Este razonamiento no puede ser aceptado y ello por las siguientes razones:
1.ª) Conforme a los arts. 95 CC y 1.392.3.º CC la disolución de la sociedad de gananciales es
un efecto de la sentencia firme de separación. La sentencia posterior que declaró la nulidad del
convenio regulador reconoció que lo hacía, como no podía ser de otro modo, «quedando subsis-
tentes el resto de las cuestiones». Ello porque, como decía la propia sentencia, se impugnaba el
convenio como negocio jurídico, pero no se podía impugnar por esa vía la sentencia de separación
que había quedado firme y que no fue objeto de impugnación a través de los oportunos recursos
ni del recurso de revisión de sentencias firmes. 2.ª) Puesto que, contra lo que entiende la sentencia
recurrida, no era un efecto del convenio regulador el de provocar la disolución de la sociedad de
gananciales, la posterior declaración de nulidad del convenio no pudo privar a la sentencia de
separación del efecto que la ley anuda a la propia sentencia y que no es otro que el de disolver
la sociedad de gananciales. 3.ª) La sentencia que declaró la nulidad del convenio consideró
decisivo que no se hubieran otorgado capitulaciones matrimoniales con anterioridad a la firma
del convenio, aunque en el mismo se dijera, faltando a la verdad, que se había disuelto y
liquidado la sociedad con anterioridad. Precisamente por ello, puesto que en el caso litigioso la
sociedad no se había disuelto por capitulaciones otorgadas con anterioridad a la sentencia de
separación, fue esta la que, como un efecto legal y automático de su firmeza, disolvió la sociedad.
En otras palabras: puesto que no existió una disolución anterior (mediante capitulaciones matri-
moniales, ex arts. 1.392.4.º y 1.325 y ss. CC), fue la sentencia firme de separación la que
disolvió la sociedad de gananciales, porque así resulta de los arts. 95.I y 1.392.3.º CC. 4.ª) La
sentencia recurrida desconoce la diferencia entre disolución y liquidación. La liquidación puede
posponerse a un momento posterior, realizándose de forma paccionada o, como ocurre en el
presente caso litigioso, por el procedimiento judicial de los arts. 806 ss. LEC. La liquidación no
es contenido necesario del convenio regulador [art. 90.1 e) CC, solo «cuando proceda»]
ni, tampoco, de la sentencia que, a falta de acuerdo, deba fijar las «medidas definitivas» (arg.
arts. 91 CC y 774.4 LEC; lo confirma ahora con claridad la redacción del art. 95.I CC tras
la Ley 15/2015, de 2 de julio, conforme al cual, la sentencia firme produce la disolución del
régimen económico y «aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al
respecto»). 5.ª) Puesto que el matrimonio subsiste tras la separación, el régimen económico del
matrimonio pasó a ser el de separación de bienes (art. 1.435.3.º CC). 2. Con la finalidad de
excluir lo que la sentencia recurrida llama «el rigor literal» del art. 1.393.3.º CC y adaptarlo
a lo que considera que es exigencia de la realidad social y la buena fe, la Audiencia utiliza un
argumento que es combatido por el recurrente en el segundo motivo del recurso de casación. Dice
la Audiencia que, de la misma manera que se ha admitido jurisprudencialmente que la sepa-

ración de hecho larga y prolongada excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, puede
entenderse que una convivencia prolongada es contraria al régimen de separación a pesar de la
separación judicial. El argumento de la Audiencia no puede compartirse. Aparte de que la
convivencia no implica la voluntad de mantener los vínculos económicos en régimen de ganan-
cialidad, tal interpretación presupone que la convivencia es incompatible con cualquier régimen
económico que no sea el de gananciales, lo que es contrario tanto al sistema legal como a la
experiencia real y práctica de los cónyuges que conviven sometidos a un régimen de separación
de bienes. Esta argumentación, en definitiva, no permite dejar de aplicar el art. 1.393.3.º CC”.
2. BIENES PRIVATIVOS Y BIENES GANANCIALES

Seguro de amortización de préstamo hipotecario para el caso de invalidez permanente
absoluta.
“Las partes no discuten el carácter ganancial del inmueble, adquirido por los dos cónyuges
durante el matrimonio (art. 1.355.II CC), ni que la deuda fue contraída por ambos. En conse-
cuencia, la deuda es ganancial, pasivo de la sociedad (art. 1.362.2 CC), por lo que si uno de
ellos paga con dinero privativo, nace un derecho de reembolso a su favor (art. 1.364 CC). Lo
que se discute, y es objeto del recurso de casación, es si debe reconocerse un crédito a favor del
marido por el importe de la suma pagada a la entidad prestamista acreedora en razón de la
póliza colectiva del seguro de amortización de préstamos tras la declaración de invalidez perma-
nente absoluta.
En la sentencia del pleno de esta Sala 668/2017, de 14 de diciembre, atendiendo a los
criterios presentes en los apartados 5.º y 6.º del art. 1346 CC, declaramos el carácter privativo
de la indemnización por incapacidad permanente absoluta cobrada por un cónyuge durante la
vigencia del régimen de gananciales en virtud de una póliza colectiva de seguro concertada por
la empresa para la que trabajaba.
Fundamentalmente, tuvimos en cuenta para ello que la indemnización pagada por la
aseguradora que cubre la contingencia de incapacidad permanente se dirige a reparar el daño
que deriva de la merma de la capacidad laboral para quien la sufre.
Pero esta doctrina no es aplicable al presente caso.
No estamos ahora ante una indemnización percibida por el marido como consecuencia de
su incapacidad y que él haya aplicado al pago de una deuda ganancial. Estamos ante un pago
efectuado por la aseguradora a la entidad prestamista, que es la beneficiaria del seguro, aunque
ello sea por haberse producido el reconocimiento de la incapacidad del esposo asegurado.
La peculiaridad del presente caso deriva de la naturaleza del seguro concertado, un seguro
de amortización del préstamo.
En virtud de este seguro, aunque técnicamente se asegura el riesgo que afecta a la integridad
física o económica del asegurado, realmente se está asegurando la imposibilidad de obtener
ingresos para amortizar el préstamo. De este modo, la entidad prestamista, al ser designada como
beneficiara, refuerza su garantía en el pago del crédito y los prestatarios se liberan de pagar en
la cantidad asegurada si ocurre el evento asegurado.
En consecuencia, no estamos ante una indemnización privativa cobrada por un cónyuge,

sino ante el pago efectuado como consecuencia de un seguro concertado precisamente con la
finalidad de amortizar una deuda de la sociedad de gananciales, es decir, con la finalidad de
cubrir el riesgo de insolvencia de pago del préstamo hipotecario que, por lo dicho, era una deuda
ganancial”.
Sentencia 415/2019, de 11 julio

Aportación con dinero privativo para la adquisición de un bien al que se le atribuye
carácter ganancial de común acuerdo entre los cónyuges: derecho de reembolso, aunque
no se hubiese realizado reserva de reintegro.
“La cuestión jurídica planteada se reduce a determinar si, no obstante el carácter ganancial
del bien, por haberlo manifestado así expresamente ambos cónyuges en el momento de la adqui-
sición, conserva el cónyuge que ha aportado dinero privativo para su adquisición un derecho de
crédito frente a la sociedad de gananciales por el importe actualizado de la cantidad correspon-
diente. Pese a que el recurso se formula por existir jurisprudencia contradictoria de las audien-
cias provinciales, esta sala ya ha sentado doctrina sobre la materia en sentencia n.º 498/2017,
de 13 de septiembre, y más recientemente en la dictada por el Pleno n.º 295/2019, de 27 de
mayo, a la que hemos de remitirnos en tanto que dichas resoluciones ya se pronuncian sobre el
interés casacional ahora manifestado.
La primera de dichas sentencias, la de 13 de septiembre de 2017, dice: «[...] dicha norma
[art. 1.355 CC], en efecto, no resulta de aplicación al caso planteado. Según dispone el citado
artículo, podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los
bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia
del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. No se trata aquí de tal
atribución de ganancialidad, sino de la aportación por uno de los cónyuges —en este caso el
esposo— de dinero privativo para la adquisición de la vivienda familiar, la cual tiene carácter
ganancial en este caso. Por tanto la norma que resulta aplicable —según la cual ha resuelto, sin
citarla, la sentencia impugnada— es la del artículo 1.398.3.ª CC, según la cual se integra en
el pasivo de la sociedad de gananciales ‘el importe actualizado de las cantidades que, habiendo
sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que
constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad’. Es esta la situación creada ya que consta,
según declara probado la Audiencia, que el esposo pagó con dinero privativo la cantidad a
que se refiere la sentencia para amortización del préstamo hipotecario que gravaba el inmueble
ganancial, haciendo frente de ese modo con dinero propio a una deuda ganancial, por lo
que surgió desde entonces el crédito a su favor contra la sociedad de gananciales que ahora debe
integrarse en el pasivo de la misma [...]».
Por su parte la sentencia de pleno de 27 de mayo de 2019 establece expresamente (funda-
mento tercero) que «[...]esta sala considera que cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo
carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en
parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante,
pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva
en el momento de la adquisición (art. 1.358 CC)»”.
Sentencia 295/2019, de 27 mayo

“3. El recurrente tiene razón cuando afirma que la sentencia recurrida, al negar la rele-
vancia de la procedencia privativa del dinero (lo que el juzgado consideró probado y sobre lo
que la Audiencia no se pronuncia), es contraria a la doctrina de las sentencias que cita de esta
sala, que en ocasiones anteriores ha mantenido que el hecho de que el cónyuge manifieste en la
escritura que adquiere para la sociedad conyugal no impide que pueda demostrar que el dinero
invertido era privativo, con la consecuencia de que el bien adquirido también lo sería. Igual-
mente, la sala ha mantenido que lo mismo sucede cuando la adquisición se hace por ambos
cónyuges que, al otorgar la escritura, declaran comprar el bien con carácter ganancial, o para
la sociedad de gananciales. En atención a que las sentencias sobre la materia no son muy recientes
y que no existe un criterio uniforme entre las diferentes Audiencias Provinciales, la sala, cons-
tituida en pleno, ha decidido revisar la anterior doctrina.
TERCERO.
Decisión de la sala
1. Marco normativo en el que debe resolverse el recurso.
a) Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe
que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges (art. 1.361 CC). Combinando esta
presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a
costa del caudal común (art. 1.347.3 CC), resulta que todos los bienes adquiridos por título
oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó
con fondos propios. El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título
oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del
art. 1.346.3 CC o, en su caso, del art. 1.354 CC, o del art. 1.356 CC). Para probar entre
cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en
su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los
herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los
cónyuges (art. 1.324 CC).
b) Dada la amplitud con que el art. 1.323 CC admite la libertad de pactos y contratos
entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes
privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adqui-
ridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).
c) En este marco, en particular, el art. 1.355 CC permite que los cónyuges atribuyan de
común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia
de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para
la adquisición. Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición.
El efecto del art. 1.355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.
Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación
del art. 1.347.3 CC. No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido
carácter ganancial.
Lo que permite el art. 1.355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes
que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.
Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos (art. 1.346.3
CC), el art. 1.355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes
adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación
legal de los bienes.
Aunque el art. 1.355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden
atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganan-
cial y en parte privativo (art. 1.354 CC). Frente a la atribución de ganancialidad realizada
de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero
invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por
la declaración de voluntad de los cónyuges. d) Sin embargo, la prueba del carácter privativo del
dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1.361 CC, incumbe al que lo
alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante (art. 1.358 CC).
Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del
consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería
privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho
de reembolso.
El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1.358 CC, aunque no se hubiera
hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Ello por varias razones: en nuestro
ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1.358 CC
para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se
excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no
convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito «por el valor
satisfecho» (art. 1.358 CC); la adquisición de los bienes comunes es «de cargo» de la sociedad
de gananciales (art. 1.362.2.ª CC).
e) Para la atribución de ganancialidad, el art. 1.355.I CC exige el «mutuo acuerdo», es
decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1.355.II CC facilita la
prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición
en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable
de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de
la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es
privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1.355.II CC
debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que
el bien se integrara en el patrimonio ganancial.
f ) El art. 1.355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral,
por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario,
manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancia-
lidad (art. 1.361 CC), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial.
Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el «común acuerdo» de los
cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin
atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe
probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma
como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.
Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere

para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta
indicación (art. 93.4 RH), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos
son gananciales.
Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adqui-
rido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante
prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de
prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad. En consecuencia, parece razonable
concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es
meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo
de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo.
2. Aplicación al caso litigioso
La aplicación de lo anterior al caso litigioso conduce a la estimación parcial del recurso de
casación y que, al asumir la instancia, resolvamos la cuestión litigiosa, centrada en el carácter
privativo o ganancial de los inmuebles litigiosos por el modo en que se adquirieron. Por lo demás,
como dice el juzgado, no ha quedado acreditado que el padre de la esposa, la cual invoca este
argumento en pro de la ganancialidad de los inmuebles, realizara obras significativas en los
mismos.
Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos
conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganan-
cial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado
fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe
actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de
reembolso. Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad
o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese
carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado,
el bien será privativo.
En el caso se trata de la adquisición de tres inmuebles.
a) Está probado que el piso de Málaga lo adquirió el marido mediante escritura otorgada
el 2 de febrero de 2001, en la que declaró estar casado en régimen de gananciales y comprar
con carácter ganancial. Está probado, por la documental aportada y por la declaración de ambos
esposos, que el marido era copropietario, junto con su hermano, de un piso en Málaga que habían
adquirido por herencia de su padre; también que ambos hermanos vendieron el piso el 2 de
febrero de 2001 por un importe de 84.141,69 euros y, a continuación, esa misma mañana, el
marido adquirió el inmueble litigioso por un precio de 24.040,48 euros, que pagó con el dinero
obtenido de la anterior venta.
No ha quedado probada la existencia de la voluntad común de atribuir al piso litigioso
carácter ganancial, por lo que cuando se adquirió ingresó en el patrimonio privativo del marido,
ni consta que posteriormente se haya aportado a la sociedad de gananciales. En consecuencia,
el piso de Málaga es privativo del marido.
b) Ha quedado probado que la adquisición de la finca de Ugena (Toledo) se llevó a cabo
por los dos cónyuges, que otorgaron escritura el 13 de septiembre de 2000, haciendo constar que
compraban con carácter ganancial. En consecuencia, la finca es ganancial.
El esposo alega que el importe abonado con anterioridad al otorgamiento de la escritura

pública procedía de la herencia de su padre, lo que la esposa niega. Solo se aportan el documento
privado de compra (de 30 de diciembre de 1999) y la escritura pública, pero no se aporta
ninguna prueba de que se hiciera algún pago con dinero privativo del esposo, pues, no se dice
ni en qué fecha se hicieron los pagos, a través de qué medio, donde estaba el dinero y cómo se
había obtenido, qué cantidad se había heredado y cuándo. En consecuencia, no procede reconocer
ningún derecho de reembolso.
c) Respecto del piso de Getafe consta que el 16 de abril de 1991, el marido, haciendo constar
que estaba casado (el matrimonio se celebró el 22 de diciembre de 1990), y en su condición de
«cooperativista adjudicatario», suscribió un documento privado de compra del inmueble con la
constructora. En el mismo documento se hacía mención de la posterior ejecución y entrega de la
vivienda y al otorgamiento de la futura escritura pública. Según se desprende de las afirmaciones
de la esposa, la escritura se otorgó por ambos cónyuges declarando el carácter ganancial del
inmueble, lo que no ha sido negado por el marido.
Ambas partes están de acuerdo, y resulta de la documental aportada, que el marido vendió
después de casado un piso ubicado en Madrid y del que era propietario antes de casarse. Sin
embargo, las partes discrepan por lo que se refiere a la cuantía del dinero que aportó el marido
para pagar el piso de Getafe.
De la documental aportada resulta que el marido vendió su vivienda de Madrid en docu-
mento privado el 22 de marzo de 1991 (elevado a público el 30 de abril de 1991) por un
importe de siete millones de pesetas. El marido alega que utilizó los siete millones para pagar el
piso de Getafe y el resto fue pagado con cargo a un préstamo que fue reintegrado por la sociedad
de gananciales. En sus escritos, la esposa alega que el único pago realizado con dinero privativo
corresponde a la cantidad que, según el documento privado de 22 de marzo de 1991, desem-
bolsaba el cooperativista, por un importe de seis millones quinientas mil pesetas, mientras que
el resto del precio, impuestos incluidos, se habría abonado con dinero ganancial.
A partir de estos datos, hay que concluir que el piso de Getafe es ganancial. Ello, tanto si se
entiende que la adquisición se produjo de manera conjunta en el momento del otorgamiento de
la escritura, como si se considera que la adquisición se produjo inicialmente solo por el marido al
suscribir el documento privado en su condición de adjudicatario cooperativista. En el primer caso
porque la ganancialidad por voluntad de los cónyuges prevalece sobre la cotitularidad que resultaría
de la aplicación del art. 1.354 CC. En el segundo caso, porque, aunque el marido realizó un
primer desembolso privativo, la atribución conjunta de ganancialidad realizada por ambos esposos
al otorgar la escritura habría desplazado la aplicación de lo dispuesto en el art. 1.356 CC.
Partiendo del carácter ganancial del piso hay que determinar la procedencia del reembolso
a favor del marido por el importe del dinero privativo invertido en la adquisición del piso. Puesto
que no ha quedado acreditado que el padre de la esposa realizara reformas como obsequio a
la misma no es preciso analizar si ello daría lugar a una suerte de compensación. Se considera
acreditado el pago por el marido de siete millones de pesetas, tanto a la vista la documental
aportada, de la que resultan justificados los pagos que realizó en los días siguientes a la venta de
su piso privativo a la constructora que vendía el piso de Getafe, como a partir de las declaraciones
de la propia esposa que, en el juicio, reconoció que el marido aplicó la totalidad del importe de
la venta de su casa para la compra de la nueva vivienda.
3. En definitiva, como resumen de todo lo anterior, en primer lugar, frente al criterio de

la sentencia recurrida, esta sala considera que cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges
con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado
en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo. Ello en
atención a que el art. 1.355 CC exige el «común acuerdo» de los cónyuges para atribuir carácter
ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad, con inde-
pendencia del origen de los fondos, y solo presume la voluntad común en casos de adquisición
conjunta sin atribución de cuotas.
En segundo lugar, esta sala considera que cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo
carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en
parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante,
pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva
en el momento de la adquisición (art. 1.358 CC).
Por ello procede casar parcialmente la sentencia recurrida que, al considerar que todos los
bienes adquiridos durante el matrimonio son gananciales por haberlo manifestado el marido, y
negar toda virtualidad al origen privativo del dinero, resulta contraria a la interpretación
correcta de los arts. 1.355 y 1.358 CC.
Al asumir la instancia revocamos el pronunciamiento de la sentencia recurrida que calificó
como ganancial el inmueble sito en la calle 001, núm. 001, de Málaga y, en su lugar, declaramos
que es privativo de D. Juan Pablo, ya que fue adquirido solo por él y lo pagó íntegramente con
su dinero privativo, sin que haya quedado probada la existencia de la voluntad común de
atribuirle carácter ganancial. Confirmamos en cambio el pronunciamiento de la sentencia acerca
del carácter ganancial de los otros dos inmuebles porque, con independencia del origen de los
fondos, ambos cónyuges les atribuyeron carácter ganancial. No obstante, dada la prueba de que
para adquirir el inmueble de la calle 000, núm. 000 de Getafe se empleó dinero privativo de
D. Juan Pablo, reconocemos a su favor el derecho de reintegro de la suma aportada”.
Sentencia 668/2017, de 14 diciembre

Indemnización por incapacidad permanente absoluta cobrada por un cónyuge durante
la vigencia de la sociedad en virtud de una póliza colectiva de seguro concertada por la
empresa para la que trabajaba: carácter privativo.
“La sentencia recurrida, en ausencia de norma expresa, basa su decisión en la cita de varias
sentencias de esta sala. Realmente, sin embargo, no existe una jurisprudencia sobre este tema:
a) La única sentencia de la sala que se ocupa de la indemnización por invalidez permanente
absoluta pagada a un cónyuge por un seguro de grupo concertado por la empresa en la que
trabajaba es la sentencia de 25 de marzo de 1988.
b) En otras sentencias, la sala se ha pronunciado sobre la naturaleza privativa o ganancial
de pensiones e indemnizaciones de diferente naturaleza y función cobradas por los cónyuges en
circunstancias no idénticas:
i) Así, sobre indemnización por despido cobrada durante la vigencia de la sociedad, las
sentencias 715/2007, de 26 de junio, 216/2008, de 18 de marzo, 429/2008, de 28 de mayo
y 596/2016, de 5 de mayo.
ii) Sobre indemnización por despido cobrada después de la vigencia de la sociedad, las
sentencias 541/2005, de 29 de junio y 588/2008, de 18 de junio.
iii) Sobre planes de pensiones contratados por la empresa, la sentencia 1552/2000, de
27 de febrero.
iv) Sobre jubilación anticipada, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre, 1096/1999,
de 22 de diciembre y 674/2000, de 29 de junio.
v) Sobre pensión de jubilación, las sentencias 1224/2003, de 20 de diciembre y 1249/2004,
de 20 de diciembre. Estas sentencias se ocupan de prestaciones e indemnizaciones reconocidas,
por la ley o por acuerdos voluntarios (seguros privados concertados por el cónyuge y seguros
colectivos de mejora de las prestaciones sociales contratados por la empresa, con diferente proce-
dencia del dinero empleado para la satisfacción de las primas, aportaciones o cotizaciones), que
cubren riesgos o acontecimientos de diferente naturaleza y, por tanto, cumplen distinta función.
Además, según los casos, las prestaciones y las indemnizaciones se han devengado, totalmente o
solo en parte, durante la vigencia de la sociedad y se han podido cobrar, durante la vigencia de
la sociedad de gananciales o con posterioridad a su extinción, bien como pensión o mediante el
pago de un capital.
De ahí que, en cada caso, deba analizarse el carácter ganancial o privativo de las indem-
nizaciones y de las pensiones en función de su naturaleza sustitutiva del salario o del carácter
compensatorio que de un bien privativo deba atribuírseles.
En consecuencia, ante la riqueza y heterogeneidad de los supuestos que pueden suscitarse
en la realidad práctica, a efectos de no oscurecer el razonamiento, conviene precisar que, dada
la naturaleza del recurso de casación, esta sentencia se pronuncia exclusivamente sobre el
problema.
jurídico debatido en el presente recurso: la indemnización por incapacidad permanente
absoluta cobrada por un cónyuge durante la vigencia del régimen de gananciales en virtud de
una póliza concertada por la empresa en la que trabajaba.
CUARTO
Para un caso semejante, la citada sentencia de 25 de marzo de 1988 confirmó la sentencia
de la Audiencia que, en un pleito entre la esposa y la herencia yacente del esposo fallecido, cali-
ficó como bien de conquistas la indemnización por invalidez permanente absoluta abonada al
esposo por la aseguradora con la que la empresa en la que trabajaba había concertado un seguro
colectivo que cubría tal riesgo.
El razonamiento de esta sentencia era el siguiente:
«Debe distinguirse, al efecto de atribuir dicha suma indemnizatoria el concepto de bien de
conquistas, entre capacidad laboral como derecho integrado en la personalidad del trabajador,
y que se incluye en sus bienes inherentes a dicha personalidad, y las consecuencias o productos
de su trabajo, es decir, el rendimiento económico del trabajo, que tanto la Compilación de
Derecho Foral Navarro (ley 83-1), como el Código Civil (art. 1.347-1.°) incluyen entre los
bienes de conquista o gananciales, y en tal concepto estas ganancias no son bienes inherentes a
la persona y no transmisibles inter vivos, excluidos de la consideración de gananciales por el
art. 1.346, n.° 5.° del Código civil. Y tampoco son bienes inherentes a la personalidad las
indemnizaciones que, como la discutida, proceden de la relación de trabajo y se generaron al
amparo de la misma, de modo que no tendrían explicación si se prescinde de tal relación laboral,
y toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial basado en su derecho al trabajo,
derecho personalísimo, pero que no se confunde con este por ser una consecuencia económica y
pecuniaria que se hace común en el momento en que se percibe por el beneficiario trabajador
y, por consiguiente, ingresado en el patrimonio conyugal, integrado al disolverse la sociedad
de conquistas parte de estos bienes a liquidar y repartir entre ambos cónyuges o sus herederos.
Al no tener la indemnización discutida su fundamentación en un resarcimiento de daños, sino
en una póliza de seguro contra el riesgo de invalidez permanente absoluta para el trabajo, no
puede acogerse al n.° 6.° del art. 1.346 del Código Civil, referido como su texto indica ‘a los
daños inferidos a la persona’ de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos, todo ello aun
considerando que la normativa del Código civil tiene en este punto aplicación supletoria a
Navarra por virtud de lo dispuesto en la ley 91 de la Compilación de Derecho Foral Navarro
de dicha región foral. De todo lo cual se deduce que no hubo infracción de la ley 83 del Fuero
Nuevo o Compilación de Derecho Foral Navarro, ni de la ley 91 del mismo Cuerpo Legal, pues
ni consta la pertenencia privativa de la indemnización litigiosa, y por tanto se presume de
conquistas, ni hay inconveniente para acudir como criterio interpretativo a las normas del Código
civil siguiendo el mandato de la ley citada 91».
QUINTO
Esta sala, por el contrario, apartándose del criterio de este precedente, entiende que concu-
rren razones para sostener que la indemnización por incapacidad permanente absoluta cobrada
por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad en virtud de una póliza colectiva de seguro
concertada por la empresa para la que trabajaba tiene carácter privativo.
Ello por las razones que se exponen a continuación.
1.ª) En ausencia de norma expresa sobre el carácter privativo o ganancial de determinado
bien o derecho, la resolución de los conflictos que se susciten debe atender a la naturaleza del
derecho y al fundamento por el que se reconoce, aplicando los criterios que la ley tiene en cuenta
para supuestos semejantes.
2.ª) La invalidez permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado
sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones
anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente defi-
nitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
En la legislación de la Seguridad Social, la incapacidad permanente, cualquiera que sea
su causa determinante, se clasifica en función del porcentaje de reducción de la capacidad de
trabajo del interesado. En particular, lo característico de la incapacidad permanente absoluta
es que el trabajador está inhabilitado por completo para toda profesión u oficio, con indepen-
dencia de que la situación sea revisable y de que el cobro de la pensión vitalicia sea compatible,
hasta la edad de acceso a una pensión de jubilación, con actividades lucrativas compatibles con
la incapacidad absoluta (arts. 136, 137, 139 y 141 del Real Decreto Legislativo 1/1994,
de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social, objeto de modificaciones puntuales en varias ocasiones y de desarrollos reglamentarios
y, en la actualidad, de lo dispuesto en los arts. 193, 194, 196.3, 198 y disposición transitoria
vigésima sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social). En consecuencia, por su propia
naturaleza y función, la titularidad de esta pensión guarda una estrecha conexión con la
personalidad (es inherente a la persona, art. 1346.5.º CC) y con el concepto de resarcimiento
de daños personales (art. 1.346.6.º CC, con independencia de que hayan sido «inferidos» por
otra persona, sean consecuencia de un accidente o procedan de una enfermedad común).
Atendiendo, por tanto, a los criterios presentes en los apartados 5.º y 6.º del art. 1.346 CC,
la titularidad de la pensión derivada de una incapacidad permanente debe ser calificada como
privativa. En efecto, la pensión derivada de una incapacidad permanente dispensa protección
a quien ve mermada su capacidad laboral como consecuencia de una enfermedad o de un acci-
dente: se dirige a compensar un daño que afecta a la persona del trabajador, la ausencia de unas
facultades que tenía y que ha perdido, lo que en el futuro le mermará las posibilidades de seguir
obteniendo recursos económicos por la aplicación de esas facultades.
El reconocimiento del carácter privativo de la pensión tiene como consecuencia que, después
de la disolución de la sociedad, el beneficiario no debe compartir la pensión con su cónyuge (ni,
en su caso, con los herederos del cónyuge premuerto).
Cuestión distinta es que, en ausencia de norma específica que diga otra cosa, las cantidades
percibidas periódicamente durante la vigencia de la sociedad tienen carácter ganancial, dado
que el art. 1.349 CC no distingue en función del origen de las pensiones y atribuye carácter
común a todas las cantidades devengadas en virtud de una pensión privativa durante la vigencia
de la sociedad, a diferencia de lo que hacen otros derechos, como el aragonés [arts. 210.2 g) y
212 del Código del Derecho foral de Aragón] 3.ª) Junto a las prestaciones de la Seguridad Social
básica o pública, son posibles mejoras voluntarias implantadas por la iniciativa privada, dirigidas
a incrementar las coberturas. Una de las fórmulas para instrumentar los compromisos asumidos
por las empresas es la del seguro. Así sucede en el presente caso, en que Telefónica tenía concertada
con Antares una póliza de seguro colectivo.
La indemnización pagada por la aseguradora que cubre la contingencia de incapacidad
permanente se dirige, al igual que el reconocimiento de la pensión derivada de la incapacidad,
a reparar el daño que deriva de la merma de la capacidad laboral y sus consecuencias económicas
respecto de los eventuales ingresos derivados del trabajo. Con independencia de que el pago de
las cuotas del seguro lo realizara la empresa para la que trabajaba el beneficiario, el hecho
generador de la indemnización es la contingencia de un acontecimiento estrictamente personal,
la pérdida de unas facultades personales que en cuanto tales no pertenecen a la sociedad. Que
la sociedad se aproveche de los rendimientos procedentes del ejercicio de la capacidad de trabajo
no convierte a la sociedad en titular de esa capacidad.
El contenido económico de la indemnización y que, una vez percibida, resulte transmisible,
no hace perder a la indemnización su carácter privativo e inherente a la persona. Puesto que la
indemnización está destinada a asegurar una utilidad personal al cónyuge beneficiario no sería
razonable, dada su función, que al disolverse la sociedad correspondiera una parte al otro cónyuge
(o incluso, en su caso, a los herederos del cónyuge).
SEXTO
Aplicando lo anteriormente expuesto al caso litigioso, debe concluirse que la indemnización
percibida por D. Rosendo tiene carácter privativo y, al no entenderlo así la sentencia recurrida,
infringe el art. 1.346 CC y debe ser casada.
En su lugar, asumiendo la instancia, y en virtud de todo lo razonado, procede dictar
sentencia por la que se estima parcialmente el recurso de apelación de D. Rosendo (en el que
discutía otras partidas del inventario que no han sido objeto de impugnación en el presente
recurso) y declaramos que es privativa la Indemnización que percibió por la póliza de seguro
de incapacidad permanente absoluta en el importe bruto de 107.046,27 euros (líquido de
67.486,67)”.
Sentencia 603/2017, de 10 noviembre

“Art. 1.347.5.º CC: quedan fuera el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios
que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de
los empresarios: puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo
y no ser inherente a la persona.
LIQUIDACIÓN: INVENTARIO: ACTIVO: INCLUSIÓN: PROCEDENCIA:
CLÍNICA DENTAL: fundada vigente la sociedad de gananciales a expensas de los bienes
comunes: irrelevante que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido: en
los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante
la apertura al público de un establecimiento con 4 sillones de dentista y en el que trabajan,
además del esposo odontólogo y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros 2 odontólogos:
clínica funciona muchas mañanas mientras él trabaja en otro sitio: no se limita a desarrollar
personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que ha dado lugar a un entramado
de instrumentos que determina la aplicación del art. 1.347.5.º CC; PROCEDENCIA: RENDI-
MIENTOS NETOS DE LA CLÍNICA DESDE LA DISOLUCIÓN HASTA LA LIQUIDA-
CIÓN: no inclusión de las retribuciones correspondientes al trabajo personal del esposo en la
clínica que son privativas desde la disolución.
El recurso se funda en un «único motivo» en el que denuncia en dos apartados diferentes
infracción de los arts. 1.347.5.º y 1.361 CC. El propósito es el mismo, considerar que en el caso
la clínica del esposo es un bien ganancial que debe ser incluido en el activo de la sociedad.
A efectos de la resolución del recurso es irrelevante el art. 1.361 CC, porque la presunción
de ganancialidad no juega cuando puede concluirse, por aplicación de los criterios legales, que
un bien es privativo. En el caso, la sentencia recurrida no aplica incorrectamente el art. 1.361
CC ni lo infringe porque considera probado el carácter privativo de la clínica al valorar que
prima el aspecto personal sobre el organizativo propio de la empresa y, en consecuencia, concluye
que no es aplicable el art. 1.347.5.º CC. El art. 1.361 CC no es un argumento para interpretar
el art. 1.347.5.º CC cuando no se discute en qué momento se fundó la clínica o si se utilizó
para ello dinero privativo o ganancial (que son los requisitos que exige el art. 1.347.5.º CC
para considerar la empresa o el establecimiento como gananciales).
b) En el caso, la actividad es realizada sin que se haya creado una sociedad con personalidad
jurídica, ejercitando en nombre propio la actividad profesional. Este es precisamente el supuesto
al que resultaría de aplicación el art. 1.347.5.º CC para el caso de que se considerara que la
actividad llega a constituir una empresa o establecimiento en el sentido del precepto.
Cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones
o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1.346
y 1.347 CC, tal y como entendió la Sentencia 731/1999, de 18 de septiembre. De la aplicación
de estas reglas resulta:
i) que tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de
los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales (art. 1.346.1.º) o que hayan sido
adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que
se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1.346.3.º);
y, ii) que tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso
a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace
para uno solo de los esposos (art. 1.347.3.º), con independencia de quién adquiera el carácter
de socio. Además, cuando sea procedente, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1.352
CC (para las nuevas acciones, títulos o participaciones sociales) y en el art. 1.384 CC por lo
que se refiere a los actos de administración y disposición.
3. El Código Civil se refiere en ocasiones conjuntamente a la explotación de los negocios o
el desempeño de la profesión, arte u oficio (art. 1.362.4.ª), en otras «al ejercicio de la profesión
u oficio» y al «establecimiento y explotación» como realidades diferentes (art. 1.346.8.º) o, como
sucede en art. 1.347.5.º, solo a la «empresa y establecimiento».
Los conceptos de «empresa», «establecimiento» y «explotación» son polisémicos y su sentido
debe identificarse de manera específica dentro del conjunto normativo en el que se utilizan, en
atención a la finalidad perseguida por la norma y a la realidad social del tiempo en el que se
aplica (art. 3 CC).
Al igual que sucede en otros preceptos, como el art. 66 del Texto refundido de la Ley de
sociedades de capital, el art. 1.347.5.º CC utiliza los términos empresa y establecimiento como
equivalentes. No se trata por tanto del establecimiento como mero local o sede física donde se
ejerce la actividad (así se entiende en cambio en el Diccionario de la lengua española y también
en algunos textos legales, como el art. 59.bis.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias o en el art. 2 de la Ley 7/1996, de 15
de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, redactado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo).
Para describir la misma realidad a la que el art. 1.347.5.º CC se refiere como «empresa o
establecimiento», el art. 1.346.8.º CC utiliza la expresión «establecimiento o explotación». La
expresión «explotación» alude a actividades agrícolas o ganaderas u otras no comerciales o
industriales que, por razones históricas, están excluidas del ámbito mercantil, pero que comportan
una actividad económica realizada con habitualidad y organización.
Esta utilización indistinta de las expresiones «empresa», «establecimiento» y «explotación»
confirma que, para determinar su sentido en la calificación de los bienes en la sociedad de
gananciales debe estarse a un concepto amplio, comprensivo de toda organización o explotación
económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario.
En consecuencia, también será empresa o establecimiento cuando se trate de una actividad
profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios,
incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado
de servicios.
Desde esta perspectiva quedan fuera del art. 1.347.5.º CC el mero ejercicio profesional y
la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen
de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus
rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelec-
tuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae.
En cambio, sí puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter persona-
lísimo y no ser inherente a la persona. La «empresa», «establecimiento» y «explotación» sí son
transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular
actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de
la propia organización. Ello es así aun cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales
del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan
permitido su desarrollo y consolidación, lo que sucede habitualmente, con independencia de que
se trate de una actividad comercial, industrial o de prestación de servicios, materiales o profe-
sionales, y se requiera o no una titulación determinada.
Este es sin embargo un dato que debe jugar con posterioridad, a efectos de la valoración en
la liquidación, para lo que deberá tenerse en cuenta exclusivamente el valor por el que podría
transmitirse a un tercero el denominado «fondo de comercio objetivo», basado en las condiciones
del establecimiento (por ejemplo la capacidad de prestación de servicios a determinados costes),
sin contar el que le añaden las cualidades personales de ese cónyuge («fondo de comercio subje-
tivo», que no es transmisible).
4. Esta sala ha admitido en ocasiones anteriores la distinción entre la titularidad precisa
para el ejercicio de una actividad y la base económica del negocio, que sí puede ser ganancial si
se dan los requisitos del art. 1.347 CC.
a) La sentencia 469/2003, de 14 de mayo, respecto de una farmacia, distingue «dos facetas»:
la primera, referida a la titulación, regulada por normas administrativas que exigen estar dotado
del título de farmacéutico para ser titular de una farmacia mientras que: «La segunda faceta,
está constituida por la denominada base económica de la farmacia, que comprende el local del
negocio en el que se asienta físicamente, las existencias, la clientela, el derecho e traspaso y demás
elementos físicos-económicos que configuran los elementos accesorios de la actividad negocial de
la farmacia.
Pues bien, esta segunda faceta es la que perfectamente puede ser considerada con posibilidad
de constituir un bien ganancial, siempre que se den los requisitos para ser enclavados en alguno
de los tipos especificados en el artículo 1.347 del Código Civil.
Centrando ya la cuestión, hay que decir, en contra de la tesis de la sentencia recurrida, que
la farmacia controvertida, en principio, puede ser estimada como bien ganancial, ya que cons-
tituye una empresa o establecimiento fundado durante la vigencia de la sociedad de gananciales
que regía el aspecto patrimonial del matrimonio, cuyos elementos personales son ahora las partes
procesales.
Y en el presente caso, no solo se puede estimar tal farmacia como bien ganancial, sino que
así debe ser considerado, ya que aparte de ser un dato incontrovertido la naturaleza de bien
adquirido en constante matrimonio, el aspecto o faceta de base económica del negocio de dicha
farmacia debe ser catalogado y enclavado como bien ganancial».
b) La sentencia 61/1979, de 26 de febrero, había llegado a la misma conclusión con ante-
rioridad respecto de una farmacia, aplicando la regulación del régimen de gananciales contenida
en el Código Civil antes de la reforma por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que no contenía
una regla específica para la empresas o establecimientos fundados durante la sociedad, pero
consideraba gananciales los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa
del caudal común, con independencia de que se hiciera la adquisición para la comunidad o
para uno solo de los esposos.
Frente a la sentencia que calificó de ganancial la farmacia de la que era titular la esposa
y estaba instalada en un local ganancial, por considerar que tenía un valor de negocio en sí
superior al valor de las existencias, mobiliario y utensilios, la recurrente en casación denunció
la infracción de los arts. 333 y 1.401 CC. Argumentaba que el establecimiento farmacéutico
no es un bien patrimonial, sino una oficina de farmacia, perteneciente a la recurrente por derivar
tal pertenencia del título académico que, como farmacéutica, le acreditaba para realizar en ella
las funciones propias de tal establecimiento. Sin embargo, la sala, desestimando el recurso de
casación y confirmando el carácter ganancial de la farmacia, afirmó que:
«Al argumentar de esta manera olvida que las farmacias son locales de negocio, como así
lo tiene declarado la jurisprudencia de esta sala en sentencias de 24 de enero de 1953, 31 de
enero de 1962 y 25 de marzo de 1964, al afirmar que en ellas se realiza, con establecimiento
abierto, una actividad comercial, consistente en la preparación y venta de productos medicinales
con el lógico deseo de obtener una ganancia, así como en adquirir en los centros productores toda
clase de específicos y géneros farmacológicos para igualmente conseguir un lucro en la reventa de
los mismos, función esta propia del Código de Comercio en cuanto va incluida en el concepto
de actos mercantiles que define el artículo 325 del mismo, sin que la circunstancia de estar
limitado el ejercicio de esta actividad negocial a las personas que se hallen en posesión del corres-
pondiente título haga perder el carácter de mercantil a la función que las mismas ejercen, por
lo que, en aplicación de lo expuesto al caso objeto del presente recurso, es visto que la sala senten-
ciadora de instancia no ha violado los artículos que como infringidos se citan, por cuanto en la
palabra genérica de bienes a que el artículo 333 del Código Civil se refiere se comprenden todas
las cosas o elementos patrimoniales, corporales e incorporales, susceptibles de adquisición y trans-
misión, y así ha de conceptuarse todo establecimiento farmacéutico, entendido como tal no solo
el local y elementos accesorios del mismo, sino, como la sentencia recuerda expresa al aceptar el
considerando de la de primer grado que así lo dice, el negocio o empresa comprensivo de las
existencias, clientela, derecho de traspaso y demás que del mismo deriven, siendo dicho local y
elementos accesorios el soporte tísico de esa actividad negocial, no existiendo tampoco violación
del artículo 1401 de mencionado cuerpo legal, por cuanto en el caso presente lo que la recurrente
aportó al negocio de farmacia existente al fallecimiento de su esposo fue el título universitario
de farmacéutica, que a ella solo pertenece y que es intransferible, el cual, obtenido después de
cursar los correspondientes estudios durante el matrimonio, la capacita para, como titular de
una oficina de farmacia, ejercer sus funciones y actividad comercial respecto al negocio que
constituye la base económica de la misma y que tiene un indiscutible carácter de bien ganancial,
conforme al número primero del artículo 1.401 del Código Civil, y como tal ha de incluirse en
las operaciones particionales en litigio, porque, referido a la fecha en que la recurrente obtuvo
su título universitario y comenzó a regentar la farmacia diez años después de contraído el
matrimonio —con el causante—, la adquisición de esta no se produjo con dinero privativo de
aquella, sino que lo fue a costa del caudal común matrimonial, o al menos así hay que deducirlo
en base de la presunción legal del artículo 1.407 del Código Civil, que reputa gananciales todos
los bienes del matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o la
mujer, razones estas que determinan la desestimación del motivo».
c) La sentencia 1082/2000, de 20 de noviembre, en un caso en el que en relación con una

óptica, su titular argumentaba que el ejercicio de una profesión liberal que requiere la aplicación
de unos conocimientos profesionales, aunque precise también un espacio físico y determinado
instrumental, no puede considerarse una actividad empresarial y debe quedar excluida de la
ganancialidad, declaró que:
«Mas todo el razonamiento está impregnado de la confusión entre lo que son ‘bienes y dere-
chos patrimoniales inherentes a la persona’ y la clara dicción del número uno del artículo 1.347
que atribuye la naturaleza de bienes gananciales a los obtenidos por el trabajo o la industria de
cualquiera de los cónyuges. En efecto, las dotes y capacidades de cada sujeto para el trabajo, la
libertad misma de trabajo y sus secuencias, no obstante, su aptitud para generar ingresos econó-
micos están tan vinculados a los derechos de la personalidad que, en puridad conceptual, no cabe
más que considerarlos como bienes privativos, pero el ejercicio extremo de estas capacidades o
cualidades por muy propios del sujeto que sean (v.g. condiciones de artista o habilidades profe-
sionales, etc. si se traducen en una actividad productiva, tiñe de ganancialidad a los bienes
económicos obtenidos, por aquella. Por tanto, como explica la sentencia recurrida ‘sean cuales
sean las competencias profesionales’ de un óptico-optimetrista es lo cierto que la ‘Dirección 000’
es un negocio de naturaleza ganancial. Tal empresa se constituyó, fundó, montó, e inició las
actividades después de la celebración del matrimonio de los litigantes, y vigente la sociedad de
gananciales. Cierto que en esa fecha no se había dictado la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que
incluyó expresamente entre los bienes gananciales a ‘las empresas y establecimientos fundados
durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes
comunes’ (apartado quinto del artículo 1.347). Empero en la fecha de comienzo de la actividad
—mes de enero de 1978— ya había contraído matrimonio la actora y el demandado, por lo que
ya existía la sociedad de gananciales (artículo 1.393 del Código Civil, según el texto vigente en
esa fecha); momento en el que tenían la condición de bienes gananciales ‘los adquiridos por título
oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la
comunidad, bien para uno solo de los esposos’ (artículo 1.401.1.º del Código Civil, vigente en la
mencionada fecha). Luego, al consistir la empresa o negocio en un bien, en una cosa nueva,
distinta de cada uno de los elementos —entre ellos bienes o cosas materiales— que lo integran,
aglutinados por la actividad organizadora del empresario, y producirse la adquisición de modo
originario, por la creación o fundación de la empresa, hasta entonces inexistente, no ofrece duda
la naturaleza ganancial del referido negocio. En consecuencia, el motivo sucumbe».
d) La sentencia 283/2001, de 23 [sic] de marzo, ratifica este criterio, para un negocio de
asesoría, gestoría y agencia de seguros, cuyo titular alegaba que su titulación y actividad personal
debía llevar a valorar la capacidad laboral del esposo como derecho de la personalidad y excluir
la ganancialidad del negocio, cuyo incremento sería debido a la actividad y prestigio profesional
del esposo.
Ciertamente obiter dicta, dice la sentencia:
«[N]o cabe reducir el concepto de negocio a establecimiento mercantil, ni confundir el
negocio con la cualidad personal o condición profesional de una persona. Y obviamente deben
ser considerados como bienes gananciales los rendimientos de todo tipo que por el trabajo u
ocupación, como por prestaciones o bienes de la persona, se obtengan durante la vigencia de la
sociedad de gananciales, y lógicamente se comprenden los incrementos económicos que se producen
en los resultados patrimoniales como consecuencia del prestigio, valía y dedicación a la actividad
profesional. Además un tema similar al de autos ya fue resuelto en la sentencia de 20 de noviembre
de 2000». encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional. Con independencia
de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido,
en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante
la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que
trabajan, además de D. Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos
odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él
trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad
profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entra-
mado de instrumentos que determina la aplicación del art. 1.347.5.º CC. Por ello, procede
casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido
el art. 1.347.5.º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia.
(...)
2. La llamada «comunidad postganancial», existente desde que se disuelve la sociedad de
gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero
esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este
patrimonio del que son titulares, según los casos, los cónyuges o excónyuges o el viudo y los here-
deros del premuerto.
Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de
los bienes, sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas
de la sociedad de gananciales (sentencias 754/1987, de 21 de noviembre, 547/1990, de 8 de
octubre, 127/1992, de 17 de febrero, sentencia 1213/1992 [sic], de 23 de diciembre, 875/1993,
de 28 de septiembre, 1258/1993, de 23 de diciembre, 965/1997, de 7 de noviembre, 50/2005,
de 14 de febrero, 436/2005, de 10 de junio).
Estas sentencias se ocupan de resolver una variedad de problemas que plantea la comunidad
postganancial, tales como su composición (bienes y deudas comunes), el régimen de responsabi-
lidad (tanto por deudas comunes como por deudas privativas) o el régimen de disposición de los
bienes comunes. En ellas se ha venido reiterando una doctrina general según la cual, por lo que
ahora nos interesa:
«1) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de
capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos
que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analó-
gicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el
patrimonio común los frutos de los bienes comunes.
2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que
pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre
su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor
tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la
división y adjudicación, pero no antes».
Así lo declaran la sentencia 547/1990, de 8 de octubre (en un caso en el que se embargaron
bienes de la comunidad por una deuda contraída por la viuda cuando ya lo era); la sentencia
875/1993, de 28 de septiembre (en un caso en el que la viuda vendió como privativas unas
fincas gananciales antes de la liquidación); la sentencia 965/1997, de 7 de noviembre (que en
el caso consideró que el bien adquirido con posterioridad a la disolución era privativo). Aplicando
esta doctrina, la sentencia 1213/1992 [sic], de 23 de diciembre, respecto de una plantación de
eucaliptus, dice que si produce rendimientos durante la fase liquidatoria habrán de ingresar en
el haber liquidable; y la sentencia 1258/1993, de 23 de diciembre, declara que, puesto que
hasta la liquidación el patrimonio es común, los incrementos de valor y las plusvalías que los
bienes hayan podido experimentar y las minusvalías son de riesgo y ventaja de todos, lo que en
el caso es argumento para concluir que el momento de la valoración es el de la liquidación.
La interpretación de que los frutos aumentan el patrimonio en liquidación cuenta con el
respaldo doctrinal, que la fundamenta en el tenor del art. 1.408 CC, que menciona los frutos
y rentas, así como en la interpretación del art. 1.410 CC en relación con los arts. 760, 1.063
y 1.533 CC.
De esta doctrina resulta que los rendimientos generados por un establecimiento común
gestionado por uno de los excónyuges son comunes hasta la liquidación, pero ello no hace comunes
los ingresos que procedan del propio trabajo del excónyuge. En consecuencia, los frutos o rendi-
mientos de la empresa o explotación generados por su actividad se integran en el patrimonio
indiviso pero corresponde al productor una remuneración por su actuación. Es decir, de los
beneficios reclamados solo pueden ser tenidos en cuenta los rendimientos de la clínica, pues las
retribuciones del titular se hicieron privativas desde el mismo día en que se disolvió la sociedad.
En consecuencia, en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la
clínica son frutos de bienes comunes (la clínica), pero deben excluirse los rendimientos de trabajo
del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del
régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad
con lo dispuesto en el art. 810 LEC.
3. Por lo que se refiere a los gastos, la sentencia del Juzgado incluyó en el pasivo del inven-
tario la deuda de la sociedad frente al esposo consistente en los gastos de su actividad profesional.
En la apelación, el esposo argumentó que si los rendimientos de la clínica se consideraban
comunes también debían serlo las deudas y que deberían descontarse los gastos e impuestos hasta
la liquidación. Frente a ello, sostuvo la esposa que tales gastos debían de excluirse del pasivo porque,
satisfechos con los ingresos de la clínica, se pagaron con dinero de la comunidad postganancial.
La sentencia de la Audiencia, que suprimió del activo la clínica y en consecuencia desestimó
el motivo del recurso de la esposa que pretendía extender los frutos hasta la liquidación, excluyó
también del pasivo los gastos de la clínica posteriores a la disolución por considerarlos no justi-
ficados, porque de existir deberían haber sido deducidos fiscalmente por el esposo y, en última
instancia, por incumbir al marido soportarlos si la clínica no es ganancial.
Calificada la clínica como ganancial y calificados también como gananciales los rendi-
mientos de la clínica debe reconocerse que las deudas derivadas de la gestión de la clínica que
quedaran acreditadas también son comunes, de modo que lo que sucede en realidad es que, a
efectos de la liquidación, los rendimientos deben limitarse a los rendimientos netos de la clínica.
Así lo entendió, en un caso semejante al presente, la sentencia 838/1988, de 10 de noviembre,
en la que se dijo que deben distinguirse los beneficios brutos y los netos, entendiendo por estos
los obtenidos una vez deducidos los costes de producción”.

Pago con dinero privativo para amortización del préstamo hipotecario que gravaba
el inmueble ganancial: crédito a su favor contra la sociedad de gananciales que ahora debe
integrarse en el pasivo de la misma: aplicación del art. 1.398.3 CC.
“En definitiva, la parte recurrente concreta el interés casacional de la cuestión planteada
solicitando que, a efectos de resolver la discrepancia señalada, la sala declare como doctrina
jurisprudencial que cuando los bienes adquiridos a título oneroso, pero con dinero privativo, se
hacen gananciales al amparo del artículo 1.355 del Código Civil, no existe derecho de reembolso
por el dinero privativo aportado, al no hacer reserva expresa o condición alguna sobre ese derecho
de reembolso, al resultar evidente la voluntad del consorte de realizar a favor de la sociedad
conyugal un desplazamiento patrimonial.
TERCERO
El recurso ha de ser desestimado ya que se fundamenta en la inaplicación por la Audiencia
de una norma —la del artículo 1.355 CC— en relación con la doctrina de los actos propios;
cuando es lo cierto que dicha norma, en efecto, no resulta de aplicación al caso planteado. Según
dispone el citado artículo, podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de
gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que
sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. No se
trata aquí de tal atribución de ganancialidad, sino de la aportación por uno de los cónyuges
—en este caso el esposo—de dinero privativo para la adquisición de la vivienda familiar, la
cual tiene carácter ganancial en este caso. Por tanto la norma que resulta aplicable —según la
cual ha resuelto, sin citarla, la sentencia impugnada— es la del artículo 1.398.3.ª CC, según
la cual se integra en el pasivo de la sociedad de gananciales «el importe actualizado de las
cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad
y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad».
Es esta la situación creada ya que consta, según declara probado la Audiencia, que el esposo
pagó con dinero privativo la cantidad a que se refiere la sentencia para amortización del préstamo
hipotecario que gravaba el inmueble ganancial, haciendo frente de ese modo con dinero propio
a una deuda ganancial, por lo que surgió desde entonces el crédito a su favor contra la sociedad
de gananciales que ahora debe integrarse en el pasivo de la misma”.

Liquidación: crédito de la sociedad frente a los exsuegros del demandante por
haber efectuado obras en la vivienda de estos que fue cedida como vivienda conyugal
al matrimonio que formó en su día con su hija: procedencia: Construcción que fue
aceptada y apoyada por los demandados provocando un aumento de valor en su propiedad.
“Don Carlos Francisco, por sí y en nombre de la sociedad de gananciales —en liquida-
ción— que forma con doña Inocencia, presentó demanda de juicio ordinario contra don José
Augusto y doña Estefanía. Se afirma en la demanda que el demandante contrajo matrimonio
con la hija de los demandados el 20 de agosto de 1999, pasando a vivir en una pequeña casa
propiedad de los padres de ella sita en Meirás, Valdoviño, habiendo quedado disuelto el matri-
monio por divorcio mediante sentencia de fecha 24 de mayo de 2011. La sociedad de gananciales
asumió los gastos propios de las obras de acondicionamiento de la vivienda, llegando a alzar
una nueva planta en la misma en el año 2005. Mantiene por ello el demandante que dicha
sociedad de gananciales ostenta un derecho a que se reconozca a su favor un crédito por el
aumento de valor de la casa, que ha pasado a los demandados por accesión o, subsidiariamente,
que se le reconozca un crédito por la obra facturada a su nombre. Los demandados se opusieron
a la demanda y, seguido el proceso —el Juzgado de Primera Instancia n.° 4 de El Ferrol dictó
sentencia de fecha 25 de mayo de 2016—, la que estimó en parte la demanda y declaró que la
sociedad de gananciales ostenta un crédito frente a los demandados por importe de 34.138,75
euros por las impensas realizadas en la vivienda mediante el alzado de una nueva planta.
Recurrida en apelación dicha sentencia por los demandados, la Audiencia Provincial de
Coruña (Sección 3.ª) dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 2016 por la que desestimó el
recurso, confirmando lo resuelto en primera instancia. La Audiencia se refiere a la reiterada
jurisprudencia que niega la condición de poseedor de buena fe, pero entiende que en el supuesto
contemplado la situación inicial fue de comodato, que se transformó en precario cuando se rompió
la unidad familiar; afirma que la importante obra realizada excede de los gastos necesarios y
útiles, y su construcción se realizó a la vista, ciencia y paciencia de los demandados. Considera
acreditado que quién pagó las obras fue el demandante y mantiene que otra solución provocaría
un enriquecimiento injusto «cuando la construcción fue aceptada y apoyada por los demandados
provocando un aumento de valor en su propiedad».
Contra dicha sentencia recurren en casación los demandados.
SEGUNDO.
El primero de los motivos del recurso de casación alega la vulneración de los artículos 1.743
del Código Civil y 1.750 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia de esta sala, concretando
dicha vulneración en la calificación que la sentencia impugnada hace respecto de la situación
posesoria del demandante y su esposa sobre la vivienda propiedad de sus suegros, ya que la
sentencia viene a señalar que se trataría de un comodato, mientras duró el matrimonio, y de
un precario una vez disuelto el mismo por Divorcio; conclusión con la que muestra su desacuerdo
la parte recurrente que considera que en todo momento la situación ha sido de precario.
El motivo carece de cualquier efecto útil en tanto que, cualquiera que sea la consideración
que prevalezca sobre la naturaleza de dicha posesión —comodato o precario— es lo cierto que
el razonamiento final de la sentencia —que se integra en la ratio decidendi— es que «tal cons-
trucción fue aceptada y apoyada por los demandados provocando un aumento de valor en su
propiedad, pues de no estimarlo así, provocaría un enriquecimiento injusto».
Tal conclusión permanecería incólume cualquiera que sea la naturaleza de la posesión, pues
lo cierto es que fue en todo momento de buena fe y que la obra fue consentida por la propiedad.
En tal caso —posesión de buena fe y consentimiento del titular— la única alternativa del
dueño sería, conforme a lo dispuesto en el artículo 361 CC, hacer suya la obra pagando su
importe o reclamar a la sociedad de gananciales que haga suya la propiedad pagando el valor
del terreno y de la construcción preexistente.
En consecuencia el motivo se desestima.
TERCERO.
El segundo de los motivos denuncia la infracción, por inaplicación del artículo 1.750 del
Código Civil, en relación con los artículos 454 y 455 del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia
de esta sala que cita, al no haber considerado la sentencia recurrida que la posesión que disfrutó
en su día el actor, y que hoy mantiene su exesposa e hijas, lo es en concepto de precario. De ahí
que dicha sentencia —afirma la parte recurrente— ha inaplicado la normativa y jurisprudencia
que establece que, el poseedor en precario que conoce perfectamente que la casa en que realiza
obras no le pertenece, carece de buena fe y si hace obras es para su comodidad durante su ocupa-
ción gratuita y, terminado el disfrute, aquella quedará en beneficio de la propiedad, sin derecho
a contraprestación o indemnización alguna.
El motivo se desestima ya que no se da el supuesto a que se refiere la parte recurrente, pues
en este caso la posesión es de buena fe aunque no sea a título de dueño —sobre todo si se tiene
en cuenta que una de las poseedoras es hija de los titulares dominicales— y la construcción
también se hizo con el conocimiento y consentimiento de la propiedad, sin que los demandados
realizaran advertencia alguna en el sentido de que harían suya la obra sin indemnización, pese
al derecho que les asistía de recuperar la posesión en cualquier momento”.
Sentencia 386/2019, de 3 julio

Indemnización por despido: solo procede la inclusión en el activo de la sociedad de
gananciales del porcentaje que corresponda a los años trabajados durante el matrimonio:
no tienen carácter ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la
sociedad de gananciales.
“2. Por lo que se refiere a la indemnización por despido, la sentencia recurrida considera
que debe ser calificada en su totalidad como ganancial por haber sido percibida durante la
vigencia del régimen de gananciales, y entiende que no debe restarse la cantidad correspondiente
a los años trabajados por el esposo antes del matrimonio. Esta interpretación es contraria a la
doctrina de la sala, lo que justifica la apreciación de interés casacional y la estimación del
recurso.
Como recuerda la sentencia 596/2016, de 5 de octubre, esta sala ha mantenido en las
sentencias 216/2008, de 18 de marzo, y 429/2008, de 28 de mayo, que la indemnización
cobrada en virtud del despido en la empresa donde trabajaba un esposo debe ser considerada
ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo desarrollado a lo largo de la vida del
matrimonio, pero solo por los años trabajados durante la vigencia del régimen de gananciales;
en consecuencia, no tienen carácter ganancial las cantidades correspondientes a los años en que
no existía la sociedad de gananciales.
En el presente caso, D. Jacobo causó alta en la empresa Frimetal el día 16 de septiembre
de 2002. D. Jacobo y D.ª Sofía contrajeron matrimonio el 16 de octubre de 2010. La sentencia
de divorcio es de 9 de octubre de 2013. El matrimonio estuvo regido siempre por el régimen de
gananciales. La indemnización por despido se devengó antes de la disolución del matrimonio y
se cobró el 20 de septiembre de 2011.
En consecuencia, de acuerdo con lo dicho, debemos casar parcialmente la sentencia recu-
rrida, asumir la instancia, estimar parcialmente el recurso de apelación del marido y declarar
que, de la indemnización por despido percibida por D. Jacobo, solo procede incluir dentro del
activo del inventario de la sociedad de gananciales la parte que corresponda a los años traba-
jados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, lo que se fijará en ejecución de
sentencia”.
Sentencia 327/2019, de 6 junio

Plan de pensiones: las partes acordaron que el fondo de pensiones se repartiría a partes
iguales, acuerdo que tiene sustento en el principio de libertad de contratación de los
cónyuges. La posterior escritura, de adición a la liquidación, no consta que dejara sin efecto
el acuerdo.
“La parte recurrente, frente a la sentencia de apelación que no consideró que la voluntad
de las partes pueda influir en el reparto de la cantidad en que se rescate el plan de pensiones,
entiende que en la sentencia recurrida se infringe el art. 1.323 del C. Civil, lo cual no constituye
una cuestión nueva, sino relacionada con el eje del litigio, centrado en un proceso de formación
de inventario de sociedad de gananciales, todo ello concatenado con los arts. 1.255 y 1.258 del
C. Civil invocados en la sentencia del juzgado.
A la vista del referido precepto 1.323 del C. Civil, esta sala ha de declarar que al margen
de la calificación del plan de pensiones (sentencia 27-2-2007; rec. 1552/2000) lo que es indis-
cutible, es que las partes acordaron que el fondo de pensiones de Juan Enrique se repartiría a
partes iguales, acuerdo que tiene sustento en el principio de libertad de contratación de los
cónyuges (sentencias 572/2015, de 19 de octubre, y 373/2005, de 25 de mayo)”.
Sentencia 657/2019, de 11 de diciembre

“Reembolso de dinero privativo.
«De acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, salvo que se demuestre que su titular lo
aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el
dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge,
se presume que se gastó en interés de la sociedad.
La sentencia 4/2003, de 14 de enero, en un caso en el que quedó acreditado que la suma
ingresada constituía un bien privativo de la esposa, concluyó que, «al no haberse probado que
la referida suma se destinara a la adquisición de bienes determinados, sino que, simplemente,
—confundida con el dinero ganancial— se dedicó al sostenimiento de las cargas y obligaciones
de la sociedad de gananciales, procede que, por aplicación del artículo 1.364 del Código civil
se reconozca su derecho a ser reintegrada de su valor a costa del patrimonio común».
Con anterioridad, la sentencia 839/1997, de 29 de septiembre, consideró que, por aplica-
ción del art. 1.364 CC, procedía el derecho de la esposa a ser reintegrada de una suma de dinero
privativo que «no se demostró que la retuviera y mantuviera la recurrente, o la hubiera aplicado
a su beneficio exclusivo, sino que en línea de racionalidad y lógica media, y a falta de prueba,
cuya carga correspondía al marido, ha de declararse que fue destinada a atender los pagos y
gastos a cargo de la sociedad ganancial, en el ámbito del artículo 1.362 y concordantes del
Código Civil, dada su imperatividad».
iii) La sentencia recurrida, cuando afirma que no procede reconocer un crédito a favor del
cónyuge que ingresa dinero privativo en una cuenta conjunta y que se confunde con el dinero
ganancial porque no se reservó el derecho de repetición, es contraria a la doctrina de la sala, y
debe ser casada». Se estima el recurso de casación”.
3. DISPOSICIÓN DE BIENES
Buena fe, tercero hipotecario, existencia, aplicación del art. 34 LH: transmisión de
inmueble de madre a hijas a cambio de prestarle sustento, habitación, vestido y asistencia
médica apareciendo en el registro de la propiedad inscrito a favor de aquella, aun cuando
se trataba de un bien común perteneciente a su sociedad de gananciales disuelta por falle-
cimiento de su esposo y sin liquidar.
“ii) Partiendo del carácter ganancial del piso hay que tener en cuenta, como marco norma-
tivo, tal y como dijimos en la sentencia 21/2018, de 17 de enero:
«1.º) Sociedad de gananciales. Atribución de la titularidad sobre los bienes comunes. En
la sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son
titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que
integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos
cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman
el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien.
Esta forma de atribución de la titularidad sobre los bienes comunes comporta, además, por
lo que interesa en este proceso, que los cónyuges y sus sucesores, mientras no liquiden la sociedad,
no pueden disponer sobre mitades indivisas de los bienes comunes. Es decir, durante la vigencia
del régimen de gananciales no puede considerarse que cada cónyuge sea copropietario del 50 %
de cada bien. Para que se concrete la titularidad de cada cónyuge sobre bienes concretos es precisa
la previa liquidación y división de la sociedad.
2.º) Comunidad postganancial. Tras la disolución de la sociedad de gananciales por muerte
de uno de los cónyuges, y hasta la liquidación del patrimonio, existe una comunidad universal
en la que se integran los bienes que conformaban el patrimonio común (art. 1.396 CC).
a) Partícipes. Son partícipes de esta comunidad postganancial el viudo y los herederos del
premuerto. El viudo es, en primer lugar, cotitular del patrimonio postganancial indiviso. Pero,
además, al viudo le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que
está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial. En
el caso de legado voluntario de usufructo universal sobre la herencia del premuerto, el viudo es
usufructuario de toda la herencia y, por tanto, usufructuario de toda la cuota del premuerto en
la sociedad de gananciales.
b) Gestión del patrimonio común. Para la transmisión de la propiedad sobre un bien
concreto de la comunidad postganancial es precisa la intervención de todos los partícipes. Sin
embargo, el contrato obligacional realizado por alguno o algunos de ellos no da lugar a la apli-
cación del régimen de la nulidad y es posible la eficacia de la transmisión si se produce la
adjudicación del bien a los partícipes que lo otorgaron (arg. art. 399 CC). Otra cosa es que, en
defensa de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los demás
partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el patrimonio postconsorcial
(lo que no es exactamente una reintegración derivada de la nulidad).
[...]
3.º) Comunidad hereditaria. Mientras no se proceda a la partición del caudal hereditario,
integran la comunidad tanto los bienes privativos del premuerto como, hasta que se liquide la
sociedad de gananciales y se adjudiquen bienes concretos, la participación del premuerto en el

patrimonio ganancial [...]».
iii) De acuerdo con lo anterior, y partiendo del carácter ganancial del piso, en el momento
en que se otorgó la escritura de 1 de marzo de 2007 de cesión de la nuda propiedad a cambio
de alimentos, la vivienda integraba la comunidad postganancial, ya que D. Virgilio, esposo de
D.ª Carmela, había fallecido en 1971. Por consiguiente, la titularidad de la vivienda pertenecía
a todos los que en ese momento eran partícipes de la comunidad postganancial: la viuda (la
madre del demandante y los demandados) y los herederos del esposo fallecido (el demandante y
todos los demandados). En consecuencia, en su condición de copropietaria, la madre no estaba
facultada para transmitir la propiedad de la vivienda. La titularidad de cada cónyuge (y, en el
caso, de los demás partícipes de la comunidad postganancial) se concreta con la liquidación y
división, que en el caso no se ha hecho.
iv) Lo anterior no determina que el contrato de 1 de marzo de 2007 sea nulo, pues en
nuestro sistema jurídico el poder de disposición del transmitente no es un requisito de la validez
del contrato, sino de la tradición como modo de adquirir (art. 609 CC). La validez obligacional
del contrato de venta común sin el consentimiento de todos los comuneros fue la doctrina soste-
nida por la sentencia 827/2012, de 15 de enero, con cita de la anterior 620/2011, de 28 de
marzo, cuya doctrina a este respecto se reitera.
La sentencia recurrida no se pronunció expresamente sobre la validez del contrato de cesión
de bienes a cambio de alimentos celebrado el 1 de marzo de 2007, pero confirmó íntegramente
la sentencia del juzgado que, partiendo de la naturaleza ganancial de la vivienda, declaró la
nulidad absoluta del contrato lo que, por lo dicho, no es correcto.
v) Precisamente porque la falta de poder de disposición no afecta al título no se plantea si
la inscripción convalidó un contrato nulo y si es aplicable el art. 33 LH, sino que lo que
se plantea es si las demandadas pudieron adquirir la propiedad por reunir los requisitos del
art. 34 LH.
vi) Hay que partir de que, en el caso, el conflicto entre las partes no se suscita en su condición
de herederas, pues la acción ejercitada no es la de impugnación del contrato celebrado entre
la madre y las hermanas del demandante haciendo valer una simulación que encubriera una
donación. Por otra parte, la adquisición que las demandadas pretenden hacer valer no deriva de
la invocación de la condición de herederas de su madre en cuanto otorgante de la escritura de
1985, sino de su condición de cesionarias alimentantes en virtud de la escritura de 2007.
vii) Tanto el juzgado como la Audiencia han entendido que no concurren los requisitos del
art. 34 LH, por tratarse de una transmisión gratuita y no estar las adquirentes de buena fe.
Esta sala no comparte esta calificación por las razones que se exponen a continuación.
1.a) En primer lugar, de forma errónea dice el juzgado que se trata de una donación, de
un contrato gratuito, y la sentencia recurrida acepta esta calificación por remisión expresa a lo
afirmado por el juzgado. Sin embargo, no cabe duda de que la causa del contrato de transmisión
de bienes a cambio de prestaciones asistenciales no es la mera liberalidad del transmitente, sino
la contraprestación que espera recibir de la otra parte. La asunción de obligaciones por parte de
las hijas demandadas comporta que nos encontremos ante un contrato oneroso y no ante un
contrato gratuito (sentencias 366/2009, de 25 de mayo, y 315/1982, de 1 de julio).
El demandante, por lo demás, no discute que las demandadas no cumplieran las prestaciones
asistenciales a las que se comprometieron, lo que en su caso hubiera podido hacer valer mediante
el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el propio contrato para tal eventualidad.
2.a) En segundo lugar, como dijo la sentencia 928/2007, de 7 de septiembre, «la jurispru-
dencia suele identificar la buena fe con la creencia de que el vendedor es dueño de la cosa vendida
o, si se quiere, con el desconocimiento de que la misma cosa se ha vendido anteriormente a otros
con eficacia traslativa. Sin embargo, sentencias como las de 25 de octubre de 1999, 8 de marzo
de 2001 y 11 de octubre de 2006 también consideran desvirtuada la presunción de buena fe
cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia ‘de la negligencia del
ignorante’». La concepción «ética» de la buena fe, según la cual no basta la simple ignorancia
de la realidad, sino que se precisa una actuación diligente, que va más allá de la simple consulta
del Registro, ha sido confirmada por la sentencia de 12 de enero de 2015 (Rec. 967/2012).
En el caso, partiendo de los hechos probados, esta sala no puede compartir el juicio de la
sentencia recurrida sobre la mala fe de las demandadas y, por el contrario, entiende que los hechos
probados no destruyen la presunción de buena fe, entendida como creencia y conciencia de adquirir
de quien es propietario y puede disponer de la cosa y como ignorancia de que la titularidad del
derecho no correspondía a su transferente en la forma que proclamaba el asiento registral.
El error de las recurrentes sería excusable si se tiene en cuenta que la apariencia de titularidad
exclusiva de la madre venía amparada por el otorgamiento por parte de la Administración de
una escritura a su favor en la que se declaraba que se le transmitía la propiedad por título de
compraventa y que tal escritura se otorgó años después de la disolución de la sociedad de ganan-
ciales, pues el esposo y padre había fallecido en 1971. Es relevante, por tanto, que la sociedad
se hubiera extinguido varios años antes y que la adquisición de la propiedad de la vivienda se
efectuara en virtud de un sistema que se calificaba como de acceso diferido de la propiedad, lo
que podía fundar la creencia de que la propiedad se adquiría en el momento en el que la Admi-
nistración así lo reconocía y por esa razón otorgaba la escritura. El propio hecho de que la escri-
tura fuera otorgada por un organismo de la Administración Pública y la presunción de legalidad
que acompaña a la actuación administrativa avalaría que las demandadas no dudaran de que
la vivienda pertenecía en exclusiva a su madre.
4. Por todo lo expuesto, procede concluir que, si bien la vivienda litigiosa fue adquirida
como ganancial por los padres del demandante y los demandados, las ahora recurrentes quedan
protegidas en su adquisición por aplicación del art. 34 LH. Procede por ello estimar el recurso
de casación, anular la sentencia recurrida y asumir la instancia. Al asumir la instancia procede
estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por las demandadas y, por lo dicho, estimar
la demanda en el solo extremo de declarar que el piso litigioso fue adquirido por los padres del
demandante y de los demandados para su sociedad de gananciales”.
Sentencia 21/2018, de 17 enero

Contrato de arrendamiento de una vivienda de carácter ganancial otorgado después
de la extinción de la sociedad de gananciales pero sin haber procedido a su liquidación.
Marco jurídico de la cuestión planteada: atribución de la titularidad de bienes comunes en
la sociedad de gananciales; comunidad postganancial; comunidad hereditaria; legado de
los derechos que correspondan al testador en un bien ganancial.
“Es objeto del presente recurso de casación la cuestión de la validez y eficacia de un contrato
de arrendamiento de una vivienda de carácter ganancial otorgado después de la extinción de la
sociedad de gananciales pero sin haber procedido a su liquidación. En el caso, tras el fallecimiento
del esposo, el contrato de arrendamiento lo otorgan conjuntamente como arrendadoras su viuda
y su nieta. La viuda, además de partícipe en el patrimonio común de la disuelta sociedad
de gananciales, es legataria del usufructo universal y vitalicio sobre todos los bienes del esposo.
La nieta es legataria de la parte o derechos que le correspondían a su abuelo en la vivienda.
Conviene, en primer lugar, sentar el marco jurídico en el que vamos a dar respuesta a los
asuntos planteados en el presente litigio.
1.º) Sociedad de gananciales: Atribución de la titularidad sobre los bienes comunes. En la
sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son
titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que
integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos
cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman
el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien.
Esta forma de atribución de la titularidad sobre los bienes comunes comporta, además, por
lo que interesa en este proceso, que los cónyuges y sus sucesores, mientras no liquiden la sociedad,
no pueden disponer sobre mitades indivisas de los bienes comunes. Es decir, durante la vigencia
del régimen de gananciales no puede considerarse que cada cónyuge sea copropietario del 50 %
de cada bien. Para que se concrete la titularidad de cada cónyuge sobre bienes concretos es precisa
la previa liquidación y división de la sociedad.
2.º) Comunidad postganancial. Tras la disolución de la sociedad de gananciales por muerte
de uno de los cónyuges, y hasta la liquidación del patrimonio, existe una comunidad universal
en la que se integran los bienes que conformaban el patrimonio común (art. 1.396 CC).
a) Partícipes. Son partícipes de esta comunidad postganancial el viudo y los herederos del
premuerto. El viudo es, en primer lugar, cotitular del patrimonio postganancial indiviso. Pero,
además, al viudo le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que
está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial. En
el caso de legado voluntario de usufructo universal sobre la herencia del premuerto, el viudo es
usufructuario de toda la herencia y, por tanto, usufructuario de toda la cuota del premuerto en
la sociedad de gananciales.
b) Gestión del patrimonio común. i) Para la transmisión de la propiedad sobre un bien
concreto de la comunidad postganancial es precisa la intervención de todos los partícipes. Sin
embargo, el contrato obligacional realizado por alguno o algunos de ellos no da lugar a la apli-
cación del régimen de la nulidad y es posible la eficacia de la transmisión si se produce la
adjudicación del bien a los partícipes que lo otorgaron (arg. art. 399 CC). Otra cosa es que, en
defensa de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los demás
partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el patrimonio postconsorcial
(lo que no es exactamente una reintegración derivada de la nulidad).
ii) Para los actos de administración basta la mayoría de intereses en la comunidad postcon-
sorcial (arg. 398 CC). A efectos del cómputo de mayorías deben tenerse en cuenta tanto las
cuotas de titularidad como las de usufructo, en la medida en que lo relevante es quién tiene la
facultad de administrar (cfr. art. 490 CC, para el usufructo de cuota).
iii) El arrendamiento es un acto de administración salvo cuando, por su duración,

comprometa el aprovechamiento de las cosas (arg. 1.548 y 271 CC). En tal caso se considera
como acto de disposición. Así lo entendió la sentencia 333/2010, de 10 de junio, respecto del
arrendamiento por quince años con posibilidad de prórroga de un piso ganancial, en un caso
en el que el contrato fue otorgado, tras la muerte de la esposa, y sin autorización judicial, por
la curadora del marido declarado pródigo. En el ámbito de la sociedad de gananciales, se ha
considerado acto de disposición el arrendamiento de industria instalada en local ganancial
por plazo de quince años (sentencia 341/1995 de 10 abril); también el arrendamiento de
inmueble ganancial por cuatro años prorrogables a veinte por voluntad del arrendatario, con
opción de compra a su favor (sentencia 1029/2000, de 14 noviembre); y la sentencia 31/1999,
de 24 abril, con invocación de la doctrina de la sala según la cual los arrendamientos de bienes
inmuebles por tiempo que no exceda de seis años tienen carácter de actos de administración,
considera que en el caso la esposa estaba legitimada para otorgarlo sola, al no ser superior a
ese plazo.
3.º) Comunidad hereditaria. Mientras no se proceda a la partición del caudal heredi-
tario, integran la comunidad tanto los bienes privativos del premuerto como, hasta que se
liquide la sociedad de gananciales y se adjudiquen bienes concretos, la participación del
premuerto en el patrimonio ganancial. No forman parte de la comunidad hereditaria las
cosas específicas y determinadas, propias del testador, respecto de las que haya ordenado un
legado. Conforme al art. 882 CC, el legatario adquiere en estos casos la propiedad del bien
legado directa e inmediatamente desde la apertura de la sucesión, sin perjuicio de que se
analice la inoficiosidad del legado y de que el legatario no adquiera la posesión hasta que se
la entregue el heredero.
4.º) Legado de los derechos que le corresponden al testador sobre un bien ganancial. Es
válido el legado hecho por un cónyuge de los derechos que le correspondan en un bien determi-
nado. Puesto que el art. 1.380 CC admite el legado de un bien ganancial en su integridad, no
hay razón para impedir ni el legado de una cuota ni tampoco el legado de los derechos que le
correspondan al testador sobre un bien ganancial.
La eficacia de estos legados dependerá de lo que resulte al liquidar la sociedad de gananciales.
De acuerdo con la doctrina mayoritaria, a la vista de la solución que ofrece el art. 1.380 CC
para el legado de bien ganancial, el legado de los derechos que correspondan al testador sobre
un bien ganancial, se limita a la mitad indivisa del bien si esa parte es adjudicada al causante
en copropiedad con el otro cónyuge o sus herederos o al valor de la mitad del bien en el caso
de que sea adjudicado íntegramente al otro cónyuge (solución consagrada, con redacción no
idéntica, y algún matiz diferente entre sí, en la ley 251 de la Compilación del Derecho civil
foral de Navarra, en el art. 238.3 del Código de Derecho foral de Aragón y en el art. 207 de
la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia).
Es igualmente válido el legado de un bien integrado en la comunidad postganancial, en
particular el otorgado por un cónyuge tras la disolución de la sociedad y antes de su división.
Procede aplicar por analogía la regla que resulta del art. 1380 CC, de modo que la eficacia de
este legado también dependerá de a quién se adjudique el bien en la división (así, sentencia
465/2000, de 11 de mayo; expresamente es la solución consagrada en el art. 255 del Código de
Derecho foral de Aragón)”.
4. CARGAS DEL MATRIMONIO

Sentencia 246/2018, de 24 abril
Exclusión del concepto de «cargas matrimoniales» de los pagos correspondientes a la
amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues de la amortiza-
ción del préstamo habrá de responder quien lo suscribió pero por razón de dicha obligación
así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios; pago de los
impuestos y gastos de la vivienda privativa del esposo: obligaciones “propter rem” derivadas
de la titularidad del bien que, por ello, corresponde satisfacer al propietario.
“El recurso de casación se compone de dos motivos. En el primero se alega la infracción de
la doctrina jurisprudencial del TS que interpreta los artículos 90 d) y 91 CC sobre las cargas
de matrimonio en relación con el pago de las cuotas del préstamo hipotecario. Afirma la recu-
rrente que la sentencia dictada por la Audiencia se aparta de la doctrina jurisprudencial conte-
nida en SSTS de 31 de mayo de 2006, 28 de marzo de 2011, 26 de noviembre de 2012,
20 de marzo de 2013, 17 de febrero de 2014 y 21 de julio de 2016 que disponen que el pago
de las cuotas hipotecarias no constituye carga del matrimonio a los efectos de los dispuesto en los
citados artículos. Por ello, siendo un hecho no discutido que la vivienda familiar fue adquirida
por don Edmundo con anterioridad a contraer matrimonio y que él es el único obligado por el
préstamo hipotecario que grava la vivienda, el importe de las cuotas de amortización del mismo
es de cargo exclusivo de don Edmundo.
El motivo se estima ya que esta sala se ha pronunciado reiteradamente excluyendo del
concepto de «cargas matrimoniales» los pagos correspondientes a la amortización del préstamo
hipotecario que grava la vivienda familiar, pues de la amortización del préstamo habrá de
responder quien lo suscribió, pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la exis-
tencia de matrimonio entre los prestatarios. Además, en este caso la vivienda es de propiedad
del esposo —único prestatario— por lo que habrá de ser él quien quede obligado.
La sentencia núm. 516/2016, de 21 julio, resume los pronunciamientos anteriores de
esta sala al respecto en el siguiente sentido: En la sentencia invocada de 31 de mayo de 2006,
Rc. 4112/1999, este Tribunal declaró que:
«La cuestión cardinal que queda así planteada, que es sobre la que en realidad versa el
recurso y en concreto sus dos primeros motivos, radica en la determinación de si el concepto de
cargas del matrimonio, a que se refiere el artículo 1.438 del Código Civil para establecer la
forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos
que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos
de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar perso-
nalmente con mayores recursos económicos. la noción de cargas del matrimonio debe identificarse
con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges
en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sosteni-
miento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, consi-
derándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la
atención de los hijos comunes (artículo 103.3.ª CC). Pero no cabe considerar como cargas del
matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son
bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura
de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda

familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En conse-
cuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad
y, en concreto, el artículo 393 CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas
será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales».
En la sentencia de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007, esta Sala formuló la siguiente
doctrina:
«el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para
la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda
de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1.362.2.º CC y no constituye
carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC».
Igualmente en la sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011, que: «La noción de cargas
del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006, debe identificarse con la de soste-
nimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto
abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de
los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose
también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención
de los hijos comunes (artículo 103.3.ª del Código Civil). Pero no cabe considerar como cargas
del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no
son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convi-
vencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio
común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del
régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil, que establece
que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se
presumen iguales».
En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, rec. 1548/2010:
«Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31
de mayo 2006, 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo 2011, 29 de abril de 2011 y 26 de
noviembre de 2012, según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del
matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC, porque se trata
de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes
ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria,
en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto
copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien
les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto
de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de
separación de bienes».
Y en la más reciente STS de 17 de febrero de 2014, rec. 313/2012 «La descripción más
ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1.362.1.ª
del C. Civil, mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y
educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias
de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos».
CUARTO
En el motivo segundo se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta
los artículos 90 d) y 91 sobre las cargas del matrimonio en relación con el pago de los impuestos
y gastos de la vivienda privativa del esposo. Considera la recurrente que la sentencia impugnada
se aparta de la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 1 de junio de 2006 y 25 de
septiembre de 2014 que disponen que el impuesto sobre bienes inmuebles es un gravamen que
recae sobre la propiedad, no sobre la posesión, de ahí que no quepa imponer su pago al 50 %
ya que la vivienda familiar fue adquirida por don Edmundo con anterioridad a contraer
matrimonio y él es el único titular de la misma.
También este motivo ha de ser acogido por las mismas razones que el anterior. Se trata de
obligaciones «propter rem» derivadas de la titularidad del bien que, por ello, corresponde satis-
facer al propietario, sin perjuicio de que en el conjunto de las medidas derivadas de la ruptura
matrimonial se tenga en cuenta la situación creada por el hecho de que dicha carga recaiga
exclusivamente sobre uno de los cónyuges —propietario de la vivienda— mientras no puede
hacer uso de la misma por haber sido reconocido este a favor del hijo menor y de la madre a la
que se atribuye la guarda y custodia”.
47
J URISPRUDENCIA DE LA S ALA P RIMERA

DEL T RIBUNAL S UPREMO
José Luis Seoane Spiegelberg

Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo
I. CARÁCTER GANANCIAL DE LOS BENEFICIOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES: DIVIDENDOS Y

RESERVAS
1. Consideraciones previas
Son privativas las acciones o participaciones sociales que correspondan a uno de los
cónyuges antes de contraer matrimonio (art. 1.346.1 CC).
No se discute el carácter ganancial de los dividendos sociales devengados vigente el
consorcio, según art. 1.347 CC: “[...] 2.º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto
los bienes privativos como los gananciales”. STS 395/1982, de 15 de junio.
Los dividendos son frutos y como tales gananciales. El fruto sería un excedente econó-
mico (Díez Picazo).
Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos, como conse-
cuencia de la titularidad de otros privativos, así como las cantidades obtenidas por la
enajenación del derecho a suscribir son privativas (art. 1.352 CC).
Si para el ejercicio del derecho de suscripción se utilizasen bienes gananciales o se emitieran
las acciones con cargo a beneficios, se reembolsará el valor satisfecho (art. 1.352 CC).
2. Jurisprudencia menor contradictoria

Ahora bien, con respecto a la consideración ganancial de las reservas societarias la
denominada jurisprudencia menor se encuentra dividida.
— Crédito SLG por reservas constituidas
· Sentencia 171/2006, de 5 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña
(Sección 5.ª).
· Sentencia 300/2013, de 7 de mayo de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de
Valencia (Sección 10.ª).
· Sentencia de 17 de diciembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid
(Sección 21.ª).
· Sentencia 49/2014, de 11 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial
de Guipúzcoa (Sección 3.ª).
· Sentencia 276/2017, de 15 de septiembre, dictada por la Audiencia Provincial de
Oviedo (Sección 6.ª).
48 J OSÉ L UIS S EOANE S PIEGELBERG
— No son gananciales reservas constituidas

· Sentencia 89/2011, de 14 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de San
Sebastián (Sección 2.ª)
· Sentencia 8/2012, de 17 de enero de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de
Vitoria (Sección 1.ª)
· Sentencia 127/2014, de 7 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid
(Sección 22.ª).
· Sentencia 192/2017, de 30 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de
Salamanca (Sección 1.ª).
· Sentencia 567/2018, de 10 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Huelva
(Sección 2.ª).
· Sentencia 119/2017, de 4 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Palencia.
3. Argumentos a favor del carácter ganancial de los beneficios sociales destinados a

reservas
Las ganancias no dejan de serlo por haberse constituido en reservas.
No por ello pierden su naturaleza jurídica. El fisco lo sabe muy bien.
Si se tuviese la certeza de que los beneficios nunca se iban a percibir entonces se podría
mantener que eran sustancia de la acción.
Aplicación analógica del art. 128 LSC: “1. Finalizado el usufructo, el usufructuario
podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones
o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad
integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad,
cualquiera que se la naturaleza o denominación de las mismas”.
Reducción al absurdo: En el caso de que uno de los cónyuges fuera usufructuario de
acciones o participaciones sociales conforme al art. 127 LSC, los frutos devengados durante
el matrimonio serán gananciales según establece el art. 1.349 CC, y como tal tendrá derecho
frente al nudo propietario al incremento de valor experimentado por las participaciones o
acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la
sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance
de la sociedad (art. 128 LSC), que sería ganancial, condición que no se ostentaría cuando
el otro cónyuge sea titular exclusivo de las acciones o participaciones sociales y no su simple
usufructuario.
Art. 1.360 CC: “Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos
patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de
empresa”.
4. Criterios contrarios al carácter ganancial de los beneficios destinados a reservas

Las reservas no repartidas permanecen en el patrimonio de la sociedad mercantil no
son percibidos por el cónyuge titular.
La sociedad cuenta con una personalidad jurídica propia e independiente de la de sus
socios (art. 33 LSC).
J URISPRUDENCIA DE LA S ALA P RIMERA DEL T RIBUNAL S UPREMO 49
El cónyuge socio solo ostenta un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que
no se transmuta en concreto hasta que existe un acuerdo de la Junta ordenando su distri-
bución, en el legítimo ámbito de sus atribuciones (art. 273 LSC).
SSTS 60/2002, de 30 de enero, y STS 873/2011, de 11 de diciembre: “[e]l accionista
tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto,
pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el
derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad,
el momento y la forma del pago”.
El cónyuge socio solo podría, en su caso, ejercitar el derecho de separación al
amparo del art. 348 bis LSC o impugnar el acuerdo social que no reparte beneficios
(SSTS 418/2005, de 26 de mayo, y 873/2011, de 7 de diciembre).
Las reservas, al no haber sido repartidas, son beneficios invertidos en la propia sociedad
de los que participa el cónyuge en su condición de socio.
Se señala también que los beneficios no repartidos implican una incorporación por
accesión a la acción o participación social, perdiendo su condición de frutos, al transmutarse
en cuota social.
Las reservas pueden ser voluntarias, estatutarias o legales, de necesaria constitución
(art. 274 LSC). Y responden a legítimos fines sociales como:
– La autofinanciación o financiación interna de la sociedad para obviar las dificultades
de encontrar financiación externa.
– Acrecentar el patrimonio de la empresa.
– Asegurar un fondo de solvencia frente a acreedores y una garantía de pervivencia de
la sociedad frente a los avatares del mercado.
– Compensar un patrimonio neto negativo de ejercicios económicos precedentes.
Las reservas pertenecen a la sociedad no al socio. El beneficio contabilizado puede
desaparecer por pérdidas ulteriores.
Es factible que el cónyuge socio nunca llegue a participar en dichos beneficios no
repartidos.
5. Excepción: carácter ganancial en caso de fraude

Supuestos de sociedades unipersonales o controladas por el cónyuge o vinculadas que
sistemáticamente no reparten beneficios sociales para obviar la percepción de los dividendos
como frutos por parte de la sociedad legal de gananciales.
Artículo 1.390 CC: “Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición
llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere este obtenido un beneficio o lucro exclusivo
para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe,
aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto”.
Artículo 1.391 CC: “Cuándo el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los dere-
chos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además,
si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible”.
6. El criterio del Tribunal Supremo: STS, Pleno, 60/2020, de 3 de febrero

a) Los beneficios destinados a reservas, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad
de capital, sometidos al concreto régimen normativo societario, no adquieren la condición
de bienes gananciales.
b) Los dividendos, cuyo reparto acordó la junta general de socios, tienen naturaleza
ganancial.
c) No pierden tal condición jurídica y deberán incluirse como activo de la sociedad
legal de gananciales, los beneficios cuyo acuerdo social de reparto se hubiera acordado
vigente la sociedad ganancial, aunque su efectiva percepción se materialice tras la disolución
de la misma.
d) En los supuestos de fraude de ley, los beneficios no repartidos se podrán reputar
gananciales, y como tales incluidos en las operaciones liquidatorias del haber común.
II. La indemnización del art. 1.438 CC

Art. 1.438 CC: “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio.
A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo
para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una
compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.
1. Concepto
Es manifestación del art. 68 CC, que establece el deber de compartir las responsabi-
lidades domésticas. Se el trabajo para casa como una prestación exclusiva en especie.
De naturaleza gratuita, sin percepción de ningún salario. Se ha denominado salario diferido.
Aunque jurídicamente no lo es.
La jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de
contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en
el momento de la finalización del régimen (SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014,
de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).
La STS 252/2017, de 26 de abril, establece las diferencias entre la compensación del
art. 1.438 CC, con la pensión compensatoria.
La pensión compensatoria del art. 97 CC no es incompatible con la compen-
sación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1.438 CC (STS 658/2019,
de 11 de diciembre).
2. Presupuestos
En interpretación del art. 1.438 CC, la STS 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente
doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de
marzo, según la cual:
“El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las
cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que
habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el
trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compen-
sación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge”.
Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en
la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinaron que se dictasen las
SSTS 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril, y 614/2015, de 15 de
noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1.438
CC “[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente
(«solo con el trabajo realizado para la casa»), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a
la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado
el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo
parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva,
se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contri-
bución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al
margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que
se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento”.
La STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia, dando
una interpretación a la expresión normativa “trabajo para la casa”, que no cercena la apli-
cación del art. 1.438 CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares.
3. Criterios para cuantificar la indemnización procedente

En cuanto a la forma de cuantificar la indemnización, las SSTS 614/2015, de 25 de
noviembre y 300/2016, de 5 de mayo, se refieren a los criterios siguientes: A) Convenio
entre cónyuges; B) El equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del
trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona. C) Otras opciones:
el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación “teniendo
en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro,
sin generar ingresos propios ni participar en los del otro”.
La reciente STS 658/2019, de 11 de diciembre, cuantifica dicha indemnización
teniendo en cuenta, el trabajo doméstico llevado a efecto, los bienes percibidos a título
gratuito del marido durante el matrimonio, la fijación de la pensión compensatoria y el
contenido de la misma, el tiempo de duración del matrimonio, los ingresos previos de la
esposa, un equivalente económico al trabajo realizado, a los efectos de estimar el recurso
de casación y rebajar la indemnización de 6 millones de euros fijada por la Audiencia, a
840.000 euros y desestimar el recurso de casación de la esposa que pretendía fuera estable-
cida en 50 millones de euros.
III. INGRESO DE DINERO PRIVATIVO EN CUENTA COMÚN
Caso STS 657/2019, de 11 de diciembre

La esposa percibió las tres sumas de dinero por tres conceptos: por la herencia de su
padre, como indemnización por un accidente de circulación y como pago de un seguro de
accidentes.
No hay duda, en definitiva, de que por aplicación de lo dispuesto en los números

segundo y sexto del art. 1.346 CC, las sumas referidas eran privativas de la esposa. El marido
tampoco ha negado el carácter privativo del dinero.
Carece por tanto de sentido la cita del art. 1.361 CC. No opera presunción, si consta
carácter privativo del dinero percibido por la esposa.
La Audiencia, aceptando el argumento mantenido por el marido en la apelación, declaró
que, para la existencia de un derecho de crédito contra la sociedad, la esposa debió reservarse
el derecho de reembolso y, en caso contrario, debe presumirse su voluntad de atribuir al
dinero el carácter de ganancial, por aplicación de los arts. 1.255, 1.323 y 1.355 CC.
En contra: Art. 1.319 CC: “Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encami-
nados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme
al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. (...) El que hubiere aportado caudales propios
para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su
régimen matrimonial”.
Art. 1.364 CC: “El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos
que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio
común”.
Art. 1.398 CC: “El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: (...)
2.ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse
en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los dete-
rioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3.ª El importe actua-
lizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de
cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad”.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, salvo que se demuestre que su titular lo
aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió
con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al
otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad (SSTS 839/1997, de 29
de septiembre; 4/2003, de 14 de enero y 657/2019, 11 de diciembre).
IV. RECTIFICACIÓN REGISTRAL DEL SEXO

STS 685/2019, de 17 de diciembre, del Pleno
Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención
relativa al sexo de las personas, establece en su art. 1.1 que “Toda persona de nacionalidad
española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello, podrá solicitar la rectificación de
la mención registral del sexo. La rectificación del sexo conllevará el cambio del nombre propio
de la persona, a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral”.
1. Caso litigioso
Caso: Acción deducida por los padres de una menor que había nacido biológicamente
mujer; pero que desde la infancia se consideró hombre.
Constaba examen de un equipo compuesto por un psiquiatra, un endocrinólogo y un
psicólogo: conforme al cual el menor había asumido el rol genérico masculino desde los
tres años, presenta un fenotipo totalmente masculino y está totalmente adaptado a su rol
masculino. Indican asimismo que lo remiten al médico endocrino para iniciar el tratamiento
hormonal, que no había iniciado con anterioridad por no haber comenzado el proceso
natural del cambio puberal.
El menor, representado por sus padres, inició un expediente gubernativo para el cambio
de la mención del sexo y del nombre en el Registro Civil. La Jueza encargada del Registro
Civil rechazó la solicitud porque no reunía los requisitos de legitimación previstos en la
Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las
personas, pues no era mayor de edad.
Se interpuso juicio ordinario desestimado en primera y segunda instancia.
2. Planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad

El Tribunal Supremo plantea cuestión de inconstitucionalidad, del art. 1.1. de la
precitada disposición legal:
i) Se trata de una materia en la que las consideraciones de la ciencia médica, las percep-
ciones sociales y el tratamiento jurídico dado por las legislaciones y los tribunales se
encuentra en constante y acelerada evolución.
ii) En el reconocimiento de la identidad de género a las personas transexuales debe
primar el aspecto psicológico y psicosocial sobre el puramente cromosomático, gonadal e
incluso morfológico.
iii) No puede condicionarse el reconocimiento de la identidad de género de la persona
transexual a su sometimiento a una operación quirúrgica de reasignación de sexo, esterili-
zación o terapia hormonal.
iv) Debe abandonarse la consideración de la transexualidad como una patología
psiquiátrica necesitada de curación.
v) Ha de facilitarse a las personas transexuales el cambio de la mención del sexo y el
nombre en la inscripción de nacimiento y demás documentos de identidad mediante
procedimientos rápidos y eficaces.
vi) Ha de protegerse la intimidad y dignidad de la persona transexual, y evitar que se
vea sometida a situaciones humillantes, de modo que cuando tenga que identificarse en
ámbitos como el escolar, el laboral, en sus relaciones con las autoridades públicas, etc., no
quede de manifiesto su condición de persona transexual, permitiendo que sea la persona
transexual quien decida sobre el conocimiento que los demás puedan tener de esa circuns-
tancia, minimizando de este modo que pueda ser víctima de reacciones hostiles en su entorno.
vii) Este tratamiento jurídico de la transexualidad es consecuencia directa del principio
de respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de
la Constitución) y al derecho a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución), y tienen también
anclaje en diversos principios y derechos reconocidos en los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre derechos humanos ratificados por España, en el modo en que han sido
interpretados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (respecto del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales)
y las diversas instituciones previstas en estos tratados y acuerdos para el control de las
vulneraciones y la supervisión del respeto a los derechos en ellos reconocidos.
La STC 99/2019, de 18 de julio, resuelve cuestión de inconstitucionalidad y declara:

“En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la
Constitución de la Nación española, ha decidido estimar la cuestión de inconstitucionalidad
planteada en relación con el art. 1.1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la recti-
ficación registral de la mención relativa al sexo de las personas, y, en consecuencia, declararlo
inconstitucional, pero únicamente en la medida que incluye en el ámbito subjetivo de la prohi-
bición a los menores de edad con «suficiente madurez» y que se encuentren en una «situación
estable de transexualidad»”.
En lo relativo a la madurez del menor, habrá de entenderse en el sentido en que ha
sido definida por el Comité de Derechos del Niño de la ONU, en la Observación General
núm. 12 (2009): “Madurez hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las conse-
cuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la
capacidad de cada niño. [...] es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las
cuestiones de forma razonable e independiente”.
3. Sentencia Tribunal Supremo

Casar la expresada sentencia y, en su lugar, acordamos devolver las actuaciones al
referido tribunal de apelación para que, tras realizar la audiencia del menor, una vez que
se ha declarado que la minoría de edad del demandante no le priva de legitimación para
solicitar la rectificación de la mención registral del sexo si tiene suficiente madurez y una
situación estable de transexualidad, y que no haber estado sometido durante al menos dos
años a tratamiento no le impide obtener la rectificación solicitada, dicte nueva sentencia
pronunciándose sobre todas las demás cuestiones, de hecho y de derecho, planteadas en el
recurso de apelación del demandante. La apelación y el eventual recurso de casación que
pudiera interponerse contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial serán de trami-
tación preferente.
55
D OS HOMBRES Y UN DESTINO
DEBATIENDO SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES
Antonio Javier Pérez Martín

Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de Córdoba
Ángel Luis Rebolledo Varela

Catedrático de Derecho civil
I. FORMACIÓN DE INVENTARIO Y FECHA DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
El matrimonio se encuentra separado de hecho desde febrero de 2012. Desde

entonces, la esposa, titular de un significativo patrimonio mobiliario e inmobiliario
de carácter privativo, además de sus ingresos por trabajo personal, ha percibido
importantes cantidades en rentas y dividendos, parte de las cuales los invirtió en la
adquisición de un local en 2016. Tras un procedimiento contencioso se dictó sentencia
de divorcio el 21 de octubre de 2019, que alcanzó firmeza el 12 de diciembre.
El marido pretende que se incluyan en el activo del inventario todas las rentas y divi-
dendos percibidos hasta el 12 de diciembre de 2019, así como el local, mientras que
la esposa alega que son bienes propios o privativos al estar disuelta la sociedad de
gananciales desde febrero de 2012.
1. Marco legal
Art. 1.397.1.º CC: “Habrán de comprenderse en el activo: 1.º Los bienes gananciales
existentes en el momento de la disolución”.
Art. 1.392.1.º CC: “La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1.º Cuando
se disuelva el matrimonio”.
Art. 95 CC: “La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el
convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución
o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo
acuerdo entre los cónyuges al respecto”.
Art. 1393.3.º CC: “También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales,
a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: […] 3.º Llevar separado de
hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar”.
2. Doctrina jurisprudencial
A) La separación de hecho como causa de extinción de la sociedad de gananciales sin

necesidad de declaración judicial por desaparición de la convivencia o comunidad de vida
56 A NTONIO J AVIER P ÉREZ M ARTÍN · Á NGEL L UIS R EBOLLEDO V ARELA
que constituye el fundamento del régimen económico de comunidad (SSTS, entre otras
muchas, de 11 de octubre de 1999, 21 de febrero de 2008, 6 de mayo de 2015, RGRN
de 24 de marzo de 2017).
B) Posición actual del TS que ha vuelto a la interpretación inicial de las consecuencias
de la separación de hecho sobre la sociedad de gananciales, no como causa de extinción, a
la luz de lo dispuesto en los arts. 1.393.3, 1.368 y 1.388 CC, sino de rechazo de la preten-
sión abusiva del cónyuge contraria a la buena fe (art. 7 CC) atendidas las circunstancias
del caso concreto (SSTS de 28 de mayo y 27 de septiembre de 2019).
C) Aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto planteado: diferentes circuns-
tancias que podrían concurrir y tener relevancia.
3. Cuestiones adicionales
A) Para apreciar que existe separación de hecho con repercusión en la sociedad
de gananciales ¿Sería suficiente la interrupción de la convivencia? ¿Debe tener una
duración mínima? SSTS de 26 de abril de 2000, 6 de noviembre de 2013, 23 de febrero
de 2007.
B) Aunque no exista una previa separación de hecho, ¿puede considerarse que la
sociedad de gananciales queda disuelta por el cese de la convivencia acordada en el auto
de medidas provisionales? ¿Puede aplicarse la doctrina de la separación de hecho? SSTS de
30 de enero de 2004, 27 de febrero de 2007, 28 de mayo de 2008, 11 de diciembre
de 2015, 13 de septiembre de 2017, 28 de mayo de 2019.
C) Si antes de interponer la demanda, o como consecuencia de la misma, uno de los
cónyuges abandona el hogar familiar y cesa la convivencia ¿a partir de ese momento puede
considerarse que existe separación de hecho en relación con la sociedad de gananciales?
STS de 28 de mayo de 2019.
D) La doctrina general sobre el momento de disolución de la sociedad de gananciales
en relación con la admisión de la demanda o auto de medidas provisionales ¿puede ser
matizada en los supuestos de violencia de género? SAP Jaén, Sección 3.ª, de 28 de junio
de 2013, SAP Cádiz, Sección 5.ª, de 10 de marzo de 2014 y 29 de mayo de 2017; SAP
Salamanca, de 24 de septiembre de 2013.
II. DETERMINACIÓN DE LA CUOTA GANANCIAL DE LA VIVIENDA FAMILIAR ADQUIRIDA ANTES DEL

MATRIMONIO
La vivienda familiar fue adquirida por un cónyuge pocos días antes de contraer
matrimonio. Su precio fue de 150.000 € de los que 120.000 € fueron pagados con un
crédito hipotecario a 30 años, con una cuota de 400 € mensuales. Durante los
15 años que duró el matrimonio las cuotas mensuales de la hipoteca fueron pagadas
con fondos gananciales, en total 72.000 €, de los que 25.000 € correspondieron al
principal y 47.000 € a intereses. Para uno de los cónyuges, la cuota ganancial debe
ser fijada en el 16,6 % del inmueble mientras que el otro considera que atendiendo
a las cantidades satisfechas corresponde el 36,54 %.
D OS HOMBRES Y UN DESTINO 57
1. Marco legal
Art. 1.357 CC: “Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar
la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio
aplazado se satisfaga con dinero ganancial.
Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el
artículo 1.354”.
Art. 1.354 CC: “Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte
ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al
cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas”.
A) Tratándose de la vivienda familiar, la adquisición mediante crédito hipotecario es
equiparable a una compraventa a plazos, por lo que es de aplicación el art. 1.354 CC en
relación con el párr. 2.º del art. 1.357 CC (SSTS de 31 de octubre de 1989, 23 de marzo
de 1992, 3 de abril y 18 de diciembre de 2000, 7 de julio de 2016).
B) No se conoce un pronunciamiento del Tribunal Supremo que unifique la doctrina
contradictoria de las Audiencias.
C) La fijación de la cuota ganancial en el 36,54 % sería el criterio seguido por aquellas
Audiencias que consideran que hay que tener en cuenta las cantidades totales pagadas por
principal e intereses que incrementan así el precio de la adquisición, y no la parte del precio
pagada por el cónyuge antes del comienzo de la sociedad de gananciales y la parte aplazada
abonada con cargo a la misma (SAP Málaga, Sección 6.ª, de 10 de diciembre de 2009,
SAP Sevilla, SAP Córdoba, Sección 2.ª, de 5 de octubre de 2007, Sección 2.ª, de 17 de
septiembre de 2007, SAP Almería, Sección 2.ª, de 9 de mayo de 2003).
D) Por el contrario, la fijación de la cuota ganancial en el 16,6 % sería el criterio de las
Audiencias que consideran que la proporción debe calcularse sobre la base de las cantidades
netas destinadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales a la amortización del capital
del préstamo en relación con el neto del precio de adquisición pagado, es decir, sin comprender
los intereses que se incluyen en las amortizaciones del préstamo (SAP Málaga, Sección 6.ª,
de 20 de octubre de 2013, SAP Madrid, Sección 22.ª, de 21 de mayo de 2010, SAP Alicante,
Sección 9.ª, de 5 de marzo de 2010, de 5 de marzo de 2010, SAP Álava, Sección 1.ª, de 21
de junio de 2007 y 16 de mayo de 2019).
E) Criterio de la SAP Córdoba, Sección 1.ª, de 3 de mayo de 2017: considera que
primero, se ha de estar a la suma pagada como parte del precio —exenta de financiación—,
y a la misma se le ha de atribuir un porcentaje en relación al precio de la compraventa y,
segundo, se ha de ver el número de cuotas del préstamo en que se financie el resto del
precio, por cada fase —en este caso vigente la sociedad de gananciales— y ver qué porcen-
taje le corresponde del número total de cuotas del préstamo, y asignarle esa misma propor-
ción en el porcentaje no cubierto por la parte de precio pagada sin financiación. Aplicado
al caso resultaría un porcentaje ganancial del 40 %.
A) ¿Sería aplicable la misma solución si no se trata de un crédito hipotecario sino
de un préstamo familiar? STS de 9 de marzo de 1998.
B) Si los cónyuges hubiesen fijado el domicilio familiar en el inmueble 5 años después
de casarse ¿Se tendrían en cuenta las cuotas pagadas durante los 15 años del matrimonio
o solo los 10 años en que fue vivienda familiar?
C) ¿Cómo sería la titularidad de la vivienda si ha sido adquirida por ambos cónyuges
con un crédito hipotecario antes de contraer matrimonio?
III. PROBLEMÁTICA DE UNA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INGRESADA EN UNA CUENTA

GANANCIAL
Constante la sociedad de gananciales, uno de los cónyuge percibió una indemnización

por un despido laboral. Dicha indemnización se ingresó en una cuenta ganancial. Pasados
ocho años y en el trámite de la liquidación de la sociedad de gananciales, el cónyuge
incluye en el pasivo de su propuesta de inventario un derecho de reembolso por el valor
actualizado de la indemnización laboral. La otra parte se opone alegando que es de
aplicación la jurisprudencia que considera íntegramente ganancial la indemnización
percibida constante el matrimonio, y en segundo lugar que al haberse ingresado su importe
en una cuenta ganancial se presume la voluntad de que dicho dinero tenga carácter común.
1. Marco legal
Art. 1.397.1.° CC: “Habrán de comprenderse en el activo: Los bienes gananciales existentes
en el momento de la disolución”.
Art. 1.346 CC: “Son privativos de cada uno de los cónyuges: 1.° Los bienes y derechos que
le pertenecieran al comenzar la sociedad. 2.° Los que adquiera después por título gratuito.
3.° Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. 4.° Los adquiridos por derecho
de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. 5.° Los bienes y derechos patrimoniales
inherentes a la persona y los no transmisibles ínter vivos. 6.° El resarcimiento por daños inferidos
a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos”.
Art. 1.347 CC: “Son bienes gananciales: 1.° Los obtenidos por el trabajo o la industria
de cualquiera de los cónyuges. 2.° Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes
privativos como los gananciales”.
A) Existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada
prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la natu-
raleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte
de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percep-
ción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán
esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución,
deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse
entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente
de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque
son intransmisibles (sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999), mientras que los
rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales,
tendrán este carácter (sentencia de 20 diciembre 2003) (STS 18 junio de 2008, STS 26 de
junio de 2007; STS 28 de mayo de 2008).
B) La indemnización por despido laboral percibida por el esposo, solo tiene carácter
ganancial en la parte que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio. Es priva-
tiva la parte que corresponde a los años trabajados antes de contraerse aquel (STS 3 de julio
de 2019; STS 5 de octubre de 2016).
C) Debe reconocerse un derecho de crédito a favor de la exesposa por el importe de
las sumas de dinero privativo que, ingresadas en una cuenta conjunta, se confundieron
con el caudal ganancial y se dedicaron a atender cargas de la sociedad de gananciales
(STS de 11 diciembre de 2019; SAP Madrid, Sec. 22.ª, 6 de noviembre de 2007).
A) Si la indemnización se va a cobrar en distintos plazos, algunos de ellos con poste-
rioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, tendrá esta parte también carácter
ganancial? (SAP Pontevedra, Sec. 1.ª, 17 de julio de 2014).
B) Si el derecho a la indemnización surge constante el matrimonio, pero se cobra en
su integridad una vez disuelta la sociedad de gananciales ¿Qué carácter tendrá la indemni-
zación? (SAP Madrid, Sec. 22.ª, 9 de mayo de 2017 y 24 de febrero de 2017; SAP Albacete,
Sec. 1.ª, 30 de julio de 2015).
C) ¿Si el despido tiene lugar después de disuelta la sociedad de gananciales ¿Podría
incluirse en el activo la parte proporcional de la indemnización correspondiente a los años
trabajados constante el matrimonio? (STS 29 junio de 2005; STS 18 de junio de 2008;
SAP Valencia, Sec. 10.ª, 21 de septiembre de 2015).
IV. LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y LOS PLANES DE PENSIONES EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

DE GANANCIALES
Uno de los cónyuges se encuentra jubilado. Además de su pensión pública, es

beneficiario de un plan de pensiones del sistema de empleo nutrido con las aporta-
ciones de la empresa, con unos derechos consolidados al tiempo de su jubilación de
130.000 €. Hasta ahora ha percibido 30.000 € en forma de capital y 25.000 € en
forma de pensión o renta mensual. El otro cónyuge, que continúa trabajando, tiene
un plan de pensiones privado que se ha nutrido de aportaciones con fondos ganan-
ciales por importe de 65.000 € con unos derechos consolidados de 90.000 €. Los
abogados no se ponen de acuerdo sobre su tratamiento en la liquidación de la sociedad
de gananciales.
1. Marco legal
Art. 1.346.5 CC: “Son privativos de cada uno de los cónyuges: […] 5. Los bienes y dere-
chos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles ínter vivos”.
Art. 1.349 CC: “El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges,
formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el
matrimonio serán gananciales”.
Art. 1.358 CC: “Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales,
con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de
reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante
el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”.
A) Carácter privativo de la pensión de jubilación sin derecho de reembolso a favor
de la sociedad de gananciales por las cotizaciones (SSTS de 20 de diciembre de 2003,
20 de diciembre de 2004, 27 de febrero de 2007).
B) Ello también es aplicable a las cotizaciones realizadas en el régimen de autónomos,
en que la pensión es privativa sin derecho a reembolso alguno pues las cotizaciones son
gastos de explotación (STS de 20 de diciembre de 2014); o a las aportaciones realizadas
por un abogado al Plan General de la Abogacía (SAP Madrid, Sección 22.ª, de 12 de
noviembre de 2014.
C) Con base en los arts. 1.1, 3.1 y 8.4 RDLeg. 1/2002 de 29 de noviembre, que
atribuyen a los partícipes la titularidad de los recursos patrimoniales afectos al plan y deter-
minan los eventos que determinan su pago —jubilación, muerte, incapacidad, desempleo—,
es unánime la jurisprudencia que considera que el plan de pensiones privado es de titula-
ridad privativa del cónyuge, sin perjuicio del derecho reembolso a favor de la sociedad de
gananciales cuando se han aportado fondos de tal carácter.
D) Planes de Pensiones del sistema de empleo: se niega que las aportaciones que realiza
el empresario tenga la consideración de salario y, por lo tanto de bienes gananciales, pues
tienen como finalidad completar la pensión de jubilación del trabajador, que tiene natu-
raleza privativa. No existe, por tanto, derecho de reembolso (SSTS de 27 de febrero y
26 de junio de 2007, SAP Palencia, Sección 1.ª, de 28 de octubre de 2016, SAP Madrid
Sección 22, de 14 de junio de 2019), aunque los cónyuges pueden acordar su reparto entre
ellos (STS de 6 de junio de 2019).
A) En los planes de pensiones privados, ¿el derecho de reembolso a favor de la sociedad
de gananciales lo es por las cantidades gananciales efectivamente aportadas, actualizadas
por el IPC en cuanto deuda de valor (art. 1.358 CC) o por el valor actual al tiempo de la
extinción o disolución del régimen a efectos liquidativos de las participaciones del plan de
pensiones?
B) En un plan de pensiones de empleo ¿el cónyuge ya jubilado tiene un derecho de
reembolso por el capital y pensiones cobradas y gastadas en cargas del matrimonio?
V. DERECHO DE REINTEGRO POR LA COMPRA DE BIENES GANANCIALES APORTANDO DINERO

PRIVATIVO
En el año 2007 los cónyuges comparecieron en la notaría y otorgaron escritura

pública de compraventa de un inmueble que se convirtió en la vivienda familiar. Parte
del precio de la compra se abonó con dinero privativo de uno de los cónyuges (provenía
de sucesión hereditaria) que se ingresó un año antes en una cuenta ganancial. En el
momento de la compra no se dijo nada en relación al dinero privativo. ¿Existe derecho
de reintegro en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales en favor
del cónyuge que puso dinero privativo para la compra?
1. Marco legal
Art. 1.355 CC según el cual “Podrán los cónyuges, de común acuerdo atribuir la condi-
ción de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera
que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad
favorable al carácter ganancial de tales bienes”.
Art. 1.358 CC: “Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales,
con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de
reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante
el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”.
A) Cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo carácter ganancial a bienes
adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte
ganancial), existe un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho
reserva en el momento de la adquisición (STS Pleno 27 de mayo de 2019).
B) No obstante el carácter ganancial del bien, por haberlo manifestado así expresamente
ambos cónyuges en el momento de la adquisición, conserva el cónyuge que ha aportado
dinero privativo para su adquisición un derecho de crédito frente a la sociedad de ganan-
ciales por el importe actualizado de la cantidad correspondiente (STS 11 julio de 2019).
A) La vivienda se compró con dinero ganancial y se pidió un préstamo hipotecario
para pagar el resto del precio. Diez años después de la compra, uno de los cónyuges recibe
un dinero procedente de una herencia, y lo destina a la cancelación del préstamo hipotecario
que gravaba la vivienda familiar ¿Tendrá derecho de reintegro en el momento de la liqui-
dación de la sociedad de gananciales? (STS 13 de septiembre de 2017).
B) Si la Sentencia de la Audiencia Provincial no le reconoció el derecho de reintegro
por aportar dinero privativo para la compra de un bien ganancial por no haber efectuado
reserva en el momento de la compra ¿Podría ahora reclamar esa cantidad en un procedi-
miento declarativo?
VI. RESERVAS, DIVIDENDOS Y BENEFICIOS NO REPARTIDOS EN EMPRESA DE TITULARIDAD

PRIVATIVA
Poco después de casarse, tras el fallecimiento de sus padres, uno de los cónyuges
y su hermano heredan (60 % y 40 %, respectivamente) las participaciones de una
S. L., pequeña empresa dedicada a la intermediación y promoción inmobiliaria.
Durante los 20 años que ha durado el matrimonio, la expansión y crecimiento de la
empresa ha sido exponencial, y el valor de las participaciones privativas se ha incre-
mentado de una manera muy importante, gracias al esfuerzo y dedicación del cónyuge
en la gestión de la empresa, por la que ha percibido una retribución acorde a su
responsabilidad, pero también por una política constante de reinversión de beneficios
y dedicación a reservas, sin que nunca se hubiesen repartido dividendos. La abogada
del otro cónyuge quiere saber si tales beneficios no repartidos y reservas pueden ser
tenidos en cuenta en algunas de las partidas del activo del inventario en el momento
de practicarse la liquidación.
1. Marco legal
Art. 1.347.2 CC: “Son bienes gananciales: [...] 2.º Los frutos, rentas o intereses que
produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales”.
Art. 1.359.II CC: “No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la
inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será
acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo
de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado”.
Art. 1.360: “Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patri-
moniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa”.
A) No existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el problema planteado
que resuelva la posición contradictoria de las Audiencias.
B) Un sector de las Audiencias considera que no existe un derecho concreto del socio
a los beneficios de la sociedad mientas no han sido acordados por la junta general
(SAP Madrid, Sección 22.ª, de 27 de octubre de 2017; SAP Madrid, Sección 24, de
9 de enero de 2014 y 3 de julio de 2012; SAP Álava, Sección 1.ª, de 24 de mayo de 2013;
SAP Almería, Sección 2.ª, de 22 de abril de 2013; SAP Pontevedra, Sección 6.ª, de
12 de diciembre de 2011; SAP Alicante, Sección 9.ª, de 7 de julio de 2011, y SAP Cuenca,
de 15 de junio de 2008).
C) Otro sector considera que desde un punto de vista económico las ganancias que
obtiene una sociedad son siempre una renta o fruto (art. 1.347.2 CC), por lo que la rein-
versión que se realiza destinando ganancias al fondo de reserva no impide que se siga
conservando el carácter que tenía, especialmente si tal acuerdo se adopta con intervención
decisiva del cónyuge titular de las acciones privativas (SAP Valencia, Sección 10.ª, de 7 de
mayo de 2013 y 14 de mayo de 2009; SAP Jaén, Sección 3.ª, de 28 de abril de 2006).
A) Para la inclusión de las reservas en el activo del inventario, ¿podría aplicarse analó-
gicamente el criterio del art. 128 LSC? (SAP A Coruña, Sección 5.ª, de 5 de mayo de 2007;
SAP Madrid, Sección 21.ª, de 17 de diciembre de 2013, y SAP Álava, Sección 1.ª, de
17 de enero de 2012).
B) ¿Son de aplicación los arts. 1.359 y 1.360 CC cuando el cónyuge recibe una remu-
neración y se reparten dividendos?
VII. DEUDAS GANANCIALES Y OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES
El esposo es titular de un pequeño negocio ganancial de reparación de vehículos.

Su cónyuge es funcionaria. Un día en el taller un trabajador no asegurado sufre un
grave accidente. El abogado del matrimonio, en previsión de las responsabilidades
económicas y para salvaguardar los intereses de la esposa les aconseja que otorguen
capitulaciones matrimoniales y pacten separación de bienes. Así lo hacen, adjudicando
el negocio al esposo y a su cónyuge el ajuar familiar, un vehículo y dinero. Inscriben
las capitulaciones en el Registro Civil.
La Tesorería, en el procedimiento seguido contra el marido por la capitalización
de las prestaciones en cuantía de 400.000 determinada con posterioridad a las capi-
tulaciones, le notifica a la esposa el embargo del sueldo así como de una casa privativa
adquirida por herencia. ¿Tiene la esposa algún tipo de responsabilidad por esa deuda?
¿Puede oponer las capitulaciones matrimoniales mientras la Tesorería no las impugne?
¿Es procedente el embargo de su sueldo y de un bien privativo por una deuda contraída
exclusivamente por su marido?
1. Marco legal
Art. 1.365.2.º CC: “Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor
de las deudas contraídas por un cónyuge […] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará
a lo dispuesto en el Código de Comercio”.
Art. 6 CCom.: “En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados
a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas
resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes
queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges”.
Art. 7 CCom.: “Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo ante-
rior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba
prestarlo”.
Art. 9 CCom.: “El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comer-
ciante habrá de ser expreso en cada caso”.
Art. 1.317 CC: “La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante
el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros”.
Art. 1.401 CC: “Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los
acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá
con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente, inventario
judicial o extrajudicial”.
Art. 1.402 CC: “Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación
los mismos derechos que le reconocen las Leyes en la partición y liquidación de las herencias”.
2. ¿Tiene la esposa algún tipo de responsabilidad por esa deuda?

A) Necesidad de determinar vigente la sociedad de gananciales quién es el cónyuge
deudor y con qué bienes responde. Cónyuge deudor es exclusivamente el que contrae la
deuda, quien responde con sus bienes propios (art. 1.911 CC) y solidariamente con todos
los bienes gananciales (art. 6 CCom., art. 1.369 CC).
B) Vigente la sociedad de gananciales el cónyuge no deudor solo se ve afectado en
cuanto la responsabilidad alcanza a la totalidad de los bienes comunes (arts. 6 y 7 CCom.),
pero no a sus bienes privativos, pues no consta su consentimiento expreso (art. 9 CCom.).
3. ¿Puede oponer las capitulaciones matrimoniales mientras la Tesorería no las

impugne?
A) Inalterabilidad para los acreedores preexistentes del régimen de responsabilidad
de los bienes gananciales a pesar del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales
(art. 1.317 CC).
B) Inoponibilidad de las capitulaciones matrimoniales a los acreedores preexistentes
con base en los arts. 1.317 y 1.401 CC sin necesidad de previo ejercicio de una acción
rescisoria por fraude de acreedores (SSTS de 8 de marzo de 2012, 3 de julio de 2007,
21 de noviembre de 2005, 18 de marzo de 2002).
C) Consecuencias: art. 1.401 CC y art. 144 RH.
4. ¿Es procedente el embargo de su sueldo y de un bien privativo por una deuda de

su marido?
A) El art. 1.401 CC en principio limita la responsabilidad del cónyuge no deudor a
los bienes gananciales que le hayan sido adjudicados, sin alcanzar respecto de él a sus bienes
propios, los que tuviera con anterioridad y los que adquiera en el futuro bajo las normas
del régimen de separación de bienes pactado (art. 1.437 CC).
B) Extensión de la responsabilidad del cónyuge no deudor sobre sus bienes privativos
si no se realiza correctamente inventario: arts. 1.402 y 1.084 CC. La responsabilidad se
extiende con carácter solidario a los bienes propios que ya tuviera antes de las capitulaciones
—bienes que, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales estaban fuera del alcance
la Tesorería—, pero también a los adquiridos con posterioridad (SSTS 1 de marzo de 2006,
21 de noviembre de 2005, 7 de noviembre de 1997).
C) El inventario a los efectos del art. 1401 CC no está debidamente realizado si se
relacionan solamente los bienes que integran la sociedad de gananciales con omisión de las
deudas que recaen sobre el patrimonio común.
A) ¿Podría alegarse que al tiempo de disolución de la sociedad de gananciales la deuda
no existía pues la misma fue determinada con posterioridad a las capitulaciones?
B) ¿Serían diferentes las conclusiones en el supuesto de que el taller fuera un bien
privativo?
C) ¿Para los acreedores futuros habrían quedado salvaguardados los intereses de la
esposa con las capitulaciones inscritas en el Registro Civil?
VIII. COMPENSACIÓN DEL ART. 1.438 CC
La esposa ha sido emplazada para contestar a la demanda de divorcio. Habiéndose

regido el matrimonio por el régimen de separación de bienes, quiere solicitar por vía
reconvencional la compensación del art. 1.438 CC. A la Abogada de la esposa le surgen
una duda. Como la esposa estuvo trabajando por cuenta ajena durante unos años
¿tendría derecho a la compensación?
1. Marco legal
El art. 1.438 CC establece que “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas
del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos
económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho
a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen
de separación”.
A) Uno de los requisitos para la concesión de la compensación es “que se haya contri-
buido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa” (STS 14 de julio
de 2011; STS Pleno 26 de marzo de 2015).
B) No tiene que ser un trabajo excluyente para la casa, es decir, se admite que tenga
ayuda de terceras personas (STS Pleno 26 de marzo de 2015; STS 25 de noviembre de
2015, STS 11 de diciembre de 2019).
C) Se deniega la compensación cuando no se ha trabajado de un modo exclusivo
para las tareas de la casa (STS 31 de enero de 2014; STS Pleno 26 de marzo de 2015;
STS 14 de abril de 2015; STS 28 de febrero de 2017).
D) Excepción a la regla general: La colaboración en actividades profesionales o nego-
cios familiares, en condiciones laborales precarias puede considerarse como trabajo para la
casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión
“trabajo para la casa” contenida en el art. 1.438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende
principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo
en el hogar (STS 26 de abril de 2017).
A) Sería procedente la compensación cuando la esposa, a pesar de poder hacerlo, no
ha querido trabajar fuera de casa (STS 14 de marzo de 2017).
B) Y si durante el matrimonio, además de atender a la casa, se ha dedicado a preparar
oposiciones ¿se darían los requisitos para la compensación? (SAP A CORUÑA, Sec. 4.ª,
12 de enero de 2017; SAP MURCIA, Sec. 4, 29 de noviembre de 2012).
C) Si el trabajo fuera de la casa hubiese sido temporal ¿Existiría derecho a la compen-
sación? (STS 26 de abril de 2017).
IX. CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN DEL ART. 1.438 CC
La esposa antes de contraer matrimonio bajo el régimen de separación de bienes

realizaba un trabajo por cuenta ajena, trabajo que dejó al trasladarse a la ciudad donde
residía el esposo. El matrimonio ha durado 17 años y durante todo este tiempo se ha
dedicado a la casa y a la crianza de dos hijos. Tras el divorcio, ¿cómo se cuantificaría
la compensación del art. 1.438 CC?
1. Marco legal
El art. 1.438 CC señala que “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del
matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.
El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener
una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de
separación”.
2. Doctrina jurisprudencial sobre la cuantificación de la compensación

A) Los cónyuges al pactar el régimen de separación pueden fijar la cuantía de la
compensación (STS 14 de julio de 2011).
B) Debe fijarla el Juez, pero el Código no contiene ningún tipo de orientación
(STS 14 de julio de 2011).
C) No puede fijarse doctrina jurisprudencial unificadora, respecto a la forma de cuan-
tificar la compensación del art. 1.438 CC (STS 5 mayo de 2016).
D) El Juez debe valorar todas las circunstancias y procurar hacerlo de una forma
ponderada y equitativa a la extinción del régimen económico matrimonial teniendo en
cuenta dos cosas: primera que no es necesario para obtenerla que se haya producido un
incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro, y,
segunda, que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos,
dentro de la discrecionalidad que autoriza la norma (STS 25 noviembre de 2015).
E) Una de las opciones posibles: Equivalente al salario mínimo interprofesional o la
equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona
(STS 25 noviembre de 2015).
F) El Juez puede utilizar otras opciones para fijar la cuantía de la compensación,

teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a
favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro (STS 25 noviembre
de 2015; STS 11 diciembre de 2019).
A) La cuantía de la compensación ¿Debe moderarse si la esposa ha contado con ayuda
doméstica? (STS 5 mayo de 2016).
B) Si durante el matrimonio se adquirieron bienes en pro indiviso, aunque uno de los
cónyuges no puso dinero ¿se tendrá en cuenta para fijar la cuantía de la compensación?
(STS 11 diciembre de 2019).
C) Si se opta por el criterio de lo que percibiría una tercera persona por realizar el
trabajo de la casa, ¿qué salario habría que computar para fijar la cuantía de la compensación?
X. RECLAMACIÓN DE CANTIDAD ENTRE CÓNYUGES EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
Los cónyuges casados en separación de bienes, adquirieron un inmueble en pro

indiviso. Tras el divorcio, uno de ellos visita a su abogado para que inicie un proce-
dimiento contra el otro reclamándole la mitad de los vencimientos de la hipoteca
que vino abonando en solitario durante el matrimonio y los que está abonando en
la actualidad. Respecto al pago de estas últimas cuotas, el Abogado no ve ningún
obstáculo, pues producido el divorcio ya no existe ninguna vinculación entre los
cónyuges. Sin embargo, se cuestiona si puede reclamar la mitad de las cuotas de la
hipoteca abonadas constante el matrimonio ya que hubo un período en el que el
otro cónyuge no percibía ingresos, y por tanto solo podía contribuir a las cargas del
matrimonio con su trabajo personal.
1. Marco legal
Art. 1.438 CC: “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio.
A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos”.
Art. 393 CC: “El concurso de los partícipes tanto en los beneficios como en las cargas, será
proporcional a sus respectivas cuotas”.
Art. 1.145 CC: “El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación.
El que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda,
los con los intereses del anticipo”.
El esposo tiene derecho al reembolso de la mitad de las cantidades empleadas en la
amortización de las cuotas de los préstamos destinados a construcciones privativas de la esposa
durante toda la vigencia del régimen de separación de bienes, dado que el pago de la hipo-
teca no puede considerarse carga del matrimonio (STS de 5 de noviembre de 2019).
Doctrina del enriquecimiento injusto.
A) ¿Qué plazo de prescripción se aplicaría a la reclamación?
B) ¿Tendría eficacia el pacto en virtud del cual uno paga las cuotas de la hipoteca y
otro asume los gastos de alimentación de la familia?
C) ¿Podría entenderse que estamos en presencia de una donación?
69
M AÑANA EMPIEZA TODO
NUEVOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN MATERIA DE FILIACIÓN
Rosalía María Fernández Alaya

Magistrada de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas
1. ¿EN MATERIA DE FILIACIÓN LA REALIDAD SUPERA A LA FICCIÓN?
En todos los asuntos de familia, nada es como antes.

La evolución de la sociedad en las últimas décadas en el marco de un mundo global
y la complejidad de las relaciones interpersonales han traído consigo importantes cambios
a nivel individual, profesional y en los modos de convivencia. Todo ello repercute en el
desenvolvimiento de las relaciones familiares y en la constitución de distintos tipos
de familias: una realidad plural que ya no se ciñe, como antaño, al modelo matrimonial
heteropatriarcal y jerárquico.
— STS, Sala Primera, de 12 de mayo de 2011.
2. ¿QUÉ HAY ENTONCES DE TODO LO QUE HASTA AHORA HEMOS TENIDO COMO CIERTO?
Nunca como ahora nos hemos cuestionado tanto en esta materia, en el mundo jurídico,
nuestras propias certezas. ¿Mater semper certa est? ¿Madre no hay más que una? ¿Podemos
seguir presumiendo la paternidad del marido de la madre?
Resulta obvio que la regulación del derecho de familia y, en concreto, de la filiación
en nuestro país se encuentra obsoleta. Hasta la igualdad ante la ley se torna ficticia. Pensemos
en los cónyuges homosexuales: en lo que se refiere a la posibilidad de descendencia común,
no es lo mismo si la pareja es de varones o de mujeres.
Por demás, debe tenerse muy en cuenta que las relaciones humanas en que se asienta
la familia, tanto en su concepción tradicional ligada al matrimonio y parentesco como en
la dinámica social actual que pretende reforzar la integración de sus miembros mediante
vínculos recíprocos de afecto, respeto, convivencia y solidaridad, conforman un sistema
autónomo que se rige ad intra por sus propias reglas y que reclama un espacio propio de
acción, sin injerencias extrañas, ni siquiera del Estado.
3. PERO NECESITAMOS SEGURIDAD JURÍDICA, MÁXIME EN UNOS TEMAS TAN SENSIBLES COMO SON
LOS DE FILIACIÓN ¿O NO?
Por supuesto que necesitamos seguridad jurídica, pero acorde a la evolución de la

sociedad y a los avances científicos genéticos. Y sin olvidar que, junto a los principios cons-
titucionales de imprescindible respeto siempre desde una perspectiva de derechos humanos
y, en particular, con el norte de la dignidad humana (art. 10 CE), existen unos nuevos
70 R OSALÍA M ARÍA F ERNÁNDEZ A LAYA
principios que informan el derecho de familia: la libertad, igualdad y solidaridad entre sus
miembros, la corresponsabilidad parental, el interés superior del menor, la protección de las
personas más vulnerables... Estos principios no salvan los cuestionamientos de certeza ni
tampoco toda la problemática que se presenta en este ámbito, pero sí proporcionan las pautas
y criterios de interpretación necesarios para orientar las soluciones legislativas y judiciales.
4. ENTONCES, ¿CUÁL ES LA VERDAD? ¿ES TU VERDAD O MI VERDAD?
Todo es relativo. ¿De qué verdad hablamos? En materia de filiación, existe una verdad
biológica, pero no cabe olvidar los afectos —tan importantes o más que la biología—.
Y tampoco los distintos tipos de filiación surgidos tras la aparición de las técnicas de
reproducción humana asistida, en que prima el elemento intencional o volitivo.
Los criterios de determinación de la filiación son en esencia, para la mayoría de la
doctrina, tres: el gestativo, el genético y el social. En las técnicas de reproducción asistida
esa determinación de la filiación se desvincula de la procreación, en tanto que el elemento
intencional o volitivo no siempre es aportado por las mismas personas que aportan el
material genético. Y a su vez, los principios de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana
asistida no son incompatibles con la posesión de estado como presupuesto de legitimación
y medio de prueba.
— STS, Sala Primera, de 15 de enero de 2014.
5. FUE PIONERA EN SU MOMENTO NUESTRA LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO, DE TÉCNICAS DE

REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA
Ciertamente. Y también algunas de sus reformas posteriores, como la que permite el

doble vínculo materno (art. 7.3 LTRHA).
Con esta normativa especial, el legislador intentó dar respuesta a los aspectos relativos
a la determinación de la relación jurídica de filiación derivada de las técnicas que la propia
Ley regula, pero esta respuesta no resulta en la actualidad satisfactoria.
El legislador no ha sido valiente acometiendo una regulación completa y sistemática,
acorde con la realidad social, que contemple todos los tipos de filiación y los avances cientí-
fico-genéticos. En el Código Civil se sigue regulando únicamente la filiación natural y por
adopción, con modificaciones legales incompletas que han venido a provocar una mayor
problemática práctica cada vez que entran en vigor. Podemos destacar que en este punto la
jurisprudencia ha sido mucho más avanzada y, de hecho, cabe afirmar sin temor a equivocarnos
que algunas de las reformas legales han venido a remolque del impulso interpretativo de los
tribunales o derivadas de pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Son reiteradas las situaciones que han llegado a conocimiento de los tribunales, muchas
de ellas referidas a parejas homosexuales de mujeres. Algunos ejemplos:
— STS, Civil, Sección 1.ª, de 5 de diciembre de 2013: Una de las mujeres del matri-
monio reclama la filiación de sus dos hijas por posesión de estado. La Reforma de 2006 de
la Ley de Reproducción Asistida habilita a la mujer casada a manifestar que se determine
a su favor la filiación del futuro hijo mediante manifestación ante el encargado del Registro
M AÑANA EMPIEZA TODO 71
Civil. Se posibilita la coexistencia de una filiación biológica (madre) y otra por ficción legal,
ambas con iguales efectos jurídicos. Pero ello no impide la acción de reclamación por pose-
sión de estado, que integra y refuerza el consentimiento prestado.
— STS, Civil, Sección 1.ª, de 15 de enero de 2014: En una acción de filiación no
matrimonial en el seno de una pareja homosexual de mujeres, se acepta la posesión de
estado como presupuesto de legitimación y medio de prueba, en relación con el niño nacido
durante dicha relación mediante la técnica de reproducción asistida con material genético
de un donante anónimo.
— STSJ Cataluña de 20 de julio de 2017: Sobre el modo en que debe prestarse el
consentimiento para determinar la filiación, también en el caso de una pareja homosexual
de mujeres.
— SSAP La Rioja, Sección 1.ª, de 18 de diciembre de 2018 y AP Madrid, Sección 22.ª,
de 30 de noviembre de 2018.
6. ¡HAY TANTAS CUESTIONES QUE PODEMOS PLANTEARNOS CON ESTAS TÉCNICAS! POR EJEMPLO,
EN LA FECUNDACIÓN POST MORTEM, ¿QUÉ OCURRE SI SE HACE MAL USO DEL CONSENTIMIENTO
PRESTADO? O SI EXISTE UN VICIO DEL CONSENTIMIENTO, ¿PODRÍAN IMPUGNAR LOS HEREDEROS
DEL FALLECIDO?
En cuanto a lo primero, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 9 LTRHA, y,

en su caso, el art. 6.3 de la propia Ley. Respecto de la regulación anterior (1988), la Ley
de 2006 matiza que, además de los documentos tradicionalmente vinculados a mayores
formalidades, como las escrituras públicas o los testamentos, hay otros en los que se puede
incorporar esa autorización. Si no se cumplen las condiciones legales, la consecuencia es
ineludible: la no determinación legal de la filiación paterna.
Sobre la cuestión de eventual impugnación por parte de los herederos, si consideramos
el elemento volitivo que prima al respecto de las técnicas de reproducción humana asistida,
podría afirmarse que existe la posibilidad. Esto es, podría impugnarse por vicio del consen-
timiento, con aplicación de las normas que rigen la validez del consentimiento contractual.
El problema será lógicamente de prueba, máxime cuando la redacción del documento
de consentimiento informado elaborado por las autoridades sanitarias resulta a menudo
desafortunada, en particular ante la previsión legal del art. 6.3 LTRHA. ¿Cómo saber qué
quería realmente el marido o la pareja si no se le preguntó expresamente sobre ello sino
solo con la fórmula genérica? O peor, de haber conocido esa persona que con el documento
genérico que firmaba autorizaba también la técnica post mortem, ¿la habría consentido? Hay
muchas situaciones dudosas, en particular cuando nos encontramos ante muertes repentinas.
– AJPI Valladolid n.º 4, de 12 de diciembre de 2007.
7. CON ESTE PANORAMA, ¿DÓNDE QUEDA LA POSESIÓN DE ESTADO A LA QUE ANTES SE REFERÍA?
La posesión de estado cobra en la actualidad más vigor que nunca. De hecho, son
muchas las declaraciones de paternidad y maternidad que pueden encauzarse por esta vía
para otorgar respuesta a situaciones que, de otro modo, no tendrían solución jurídica.
Por ejemplo, cuando en una pareja de varones homosexuales uno de ellos lo es bioló-
gico y el otro no, pero ambos han ejercido su rol parental por igual y han estado presentes
en la vida de las personas menores de edad que han constituido, con ellos, una familia.
La cuestión no resuelta en este tema desde el punto de vista legal ni con pronuncia-
miento jurisprudencial unánime, es la relativa a los casos en que el padre biológico cuya
filiación se ha determinado legalmente en España lo es por haber acudido en el extranjero
a una técnica prohibida en nuestro país. O cuando es la esposa o pareja del progenitor
biológico, también en estos mismos supuestos, quien reclama la determinación de la filia-
ción materna utilizando bien esta vía de la posesión de estado, bien la de la adopción.
— SAP Granada, Sección 5.ª, de 16 de noviembre de 2018.
8. ¿PUEDE ENTONCES RECLAMARSE LA FILIACIÓN SINE DIE?
Por supuesto que no. En este punto, cabe referirse a la problemática práctica planteada
en torno a la interpretación del plazo de caducidad para la reclamación de la filiación
paterna no matrimonial por el padre biológico, en especial tras la reforma operada en el
art. 133 del Código Civil por Ley 26/2015, de 28 de julio. Esta reforma reconoció legal-
mente la legitimación activa del progenitor biológico, sometiéndola al plazo de un año
desde el conocimiento de los hechos en que se base la reclamación.
El legislador asumió con ello la necesidad de establecer un límite a la acción del proge-
nitor en aras de guardar el debido equilibrio entre los valores constitucionales y los intereses
en presencia (la proporcionalidad con la protección del interés del hijo y la salvaguarda de
la seguridad jurídica en el estado civil de las personas), pero no estableció ninguna dispo-
sición transitoria específica para las demandas de reclamación de filiación de hijos nacidos
con anterioridad a su vigencia y, por ello, la aplicación del plazo a las demandas interpuestas
después de la entrada en vigor de la reforma no comporta la retroactividad de la ley. Máxime
cuando, antes de la modificación, la imprescriptibilidad de la acción no estaba declarada
en ninguna norma, sino que había resultado de una interpretación jurisprudencial que
puede ser cambiada por evolución o modificación de las circunstancias, más si existe un
precepto legal posterior distinto.
— SSTS, Civil, Sección 1.ª, de 8 de octubre de 2019 y de 18 de julio de 2018;
SSTC 273/2005, de 27 de octubre, y 52/2006, de 16 de febrero.
— ATS de 18 de diciembre de 2019.
9. ¿TENEMOS DERECHO A CONOCER LA VERDAD BIOLÓGICA? ANTES SE OCULTABA TODO... HASTA

CUANDO LOS HIJOS ERAN ADOPTADOS
Desde luego que tenemos derecho. Los hijos respecto de su origen y los progenitores
respecto de su paternidad también.
Reiterada doctrina jurisprudencial ha proclamado que la verdad biológica no puede
dejarse a un lado, como tampoco el interés justificado que asiste a los hijos de saber y
conocer quién o quiénes son sus progenitores. Es un derecho encuadrable en la tutela
judicial efectiva que debe otorgarse por cuanto se integra en la ética-jurídica y normativa
M AÑANA EMPIEZA TODO 73
constitucional (art. 39), incluso resulta necesario para la determinación genética y puede
ser vital para preservar la salud. Una vida de mentiras puede ocasionar daños irreparables
a las personas, tanto si son menores de edad como adultos.
En cuanto a la paternidad que se oculta, existen sentencias que estiman la responsa-
bilidad civil por el daño causado, de tipo físico-psíquico y moral, cuando la ocultación de
la verdadera filiación biológica ha sido maliciosa. El Tribunal Supremo ha declarado, además,
la existencia de daño moral derivada de la ocultación de la paternidad.
— STS, Sala Primera, de 22 de julio de 2009; SAP Madrid, Sección 8.ª, de 24 de
mayo de 2019.
10. Y SEGUIMOS SIN RESOLVER LA SITUACIÓN DE LOS NIÑOS NACIDOS EN EL EXTRANJERO MEDIANTE
LA TÉCNICA DE GESTACIÓN SUBROGADA
Efectivamente, gran asignatura pendiente en nuestro país.

Por una parte, sigue vigente la prescripción del art. 10 LTRHA, en que el legislador
utiliza la expresión “gestación por sustitución” para declarar nulo el contrato en que se
convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación
materna a favor del contratante o de un tercero, para afirmar después con rotundidad que
la filiación en estos casos será determinada por el parto (materna, se entiende), dejando a
salvo la reclamación de la paternidad biológica conforme a las reglas generales. Y, por otro
lado, existen multitud de situaciones contradictorias y discriminatorias respecto de menores
nacidos en el extranjero con esta técnica, cuya filiación se ha reconocido y obtenido acceso
al Registro Civil en algunos casos y en muchos otros no.
La anterior Ley de 1988 y la vigente de 2006 que la sustituyó no han sido capaces de
prever la variada casuística que los cambios sociales y las propias mejoras científicas han
abierto. Ha habido intentos de modificación en relación con la posibilidad de regular esta
figura, pero, salvo propuestas puntuales de algunos partidos (que están siendo rechazadas)
y bases para su regulación por parte de la Sociedad Española de Fertilidad, ningún Gobierno
hasta ahora se ha atrevido a dar el paso. No cabe obviar que existen presiones de todo tipo
y que el Comité de Bioética rechaza la práctica e incluso defiende la prohibición universal
de la maternidad subrogada internacional (con un voto particular en el informe emitido
en el mes de mayo de 2017).
A pesar de ello, sigue siendo una realidad en nuestro país el crecimiento exponencial
de niños nacidos en el extranjero, de padres intencionales españoles (parejas con el mismo
o distinto sexo), mediante esta técnica. Las Instrucciones de la Dirección General de Regis-
tros y el Notariado han sido vacilantes y contradictorias, bien permitiendo la inscripción,
bien denegando, bien sometiéndola a condiciones (Instrucción de 5 octubre de 2010). La
situación de incertidumbre ha llegado al punto de que, en el pasado año, en relación con
la denegación de inscripción de nacimientos de niños nacidos en Ucrania, se dictaron dos
Instrucciones contradictorias en el intervalo de cinco días (de 14 y de 18 de febrero de
2019). En la primera se desbloqueó el asunto y en la segunda se derogó la anterior.
Mientras tanto, en el entorno europeo las soluciones jurisprudenciales empiezan a ser
distintas. Cabe destacar la resolución del Tribunal de Casación francés del mes de octubre
de 2019 en que, tras 15 años de batalla judicial de la familia Mennesson, se acepta reconocer
la filiación del padre biológico de las menores involucradas (ya mayores de edad) y también,
en este concreto caso, de la madre legal o de intención, aunque para el Tribunal el mejor
procedimiento para conocer de la validez del acta de nacimiento es la adopción.
Por su parte, en el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado continúan los trabajos sobre esta cuestión, siendo el último informe preliminar
conocido (sexta reunión) el elaborado por el Grupo de Expertos con fecha 2 de noviembre
de 2019 para el Consejo que habrá de tener lugar en el mes de marzo de 2020. En este
informe se reafirma la urgencia de encontrar una solución común a nivel internacional para
evitar la indeterminación de las filiaciones en estos casos (“tambaleantes” u “oscilantes”, en
la traducción literal de la expresión utilizada en el informe) y se concluye que el objetivo de
este futuro instrumento sería asegurar la previsibilidad, la seguridad y la continuidad de la
filiación en las situaciones internacionales para todas las personas afectadas, teniendo en
cuenta sus derechos y la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, en
particular su interés superior. Expone el Grupo de Expertos que el futuro Protocolo no deberá
considerarse como un medio para favorecer la maternidad por sustitución ni tampoco para
oponerse a ella, sino como un instrumento que tenga los objetivos antedichos, que contribuya
a impedir las malas prácticas y ofrezca garantías. Y sus miembros se muestran de acuerdo en
el hecho de que las resoluciones judiciales sobre filiación derivada de esta técnica extranjeras
deban ser reconocidas, salvo muy puntuales excepciones (sobre lo cual aportan algunas
conclusiones sobre las condiciones que habrían de respetarse) al tiempo que sugieren también,
entre otras cuestiones, encarar el posible establecimiento de un certificado internacional de
filiación. Recomiendan, en fin, que se adopte una decisión final sobre la elaboración de los
dos instrumentos o protocolos y la continuidad del proyecto sobre el que se trabaja para el
mes de marzo de 2022, previa dación de cuenta en al menos dos reuniones anteriores.
¿Justifica esta situación en el plano internacional que en nuestro país no se aborde la
regulación de la materia de algún modo? Rotundamente, no. Las personas menores de edad
no pueden vivir en la incertidumbre y, desde luego, no son responsables en absoluto de las
decisiones de quienes de una manera u otra han decidido traerlas al mundo.
— STS de 6 de febrero de 2014 y Auto de 2 de febrero de 2015; SAP Granada,
Sección 5.ª, de 16 de noviembre 2018 y 3 de mayo de 2019.
https://www.hcch.net/fr/projects/legislative-projects/parentage-surrogacy/.
https://www.bioeticaweb.com/informe-del-comite-de-bioetica-de-espana-sobre-los-
aspectos-eticos-y-juridicos-de-la-maternidad-subrogada/.
11. ¿MAÑANA EMPIEZA TODO?

En eso confío. En una reforma legal completa, sistemática y con rigor técnico en
materia de filiación. Objetiva y acorde con la realidad de los tiempos, no sujeta a presiones
mediáticas o intereses espurios.
Y en la efectividad de la creación, por fin, de una jurisdicción especializada en materia
de familia.
Las Palmas de Gran Canaria, 31 de enero de 2020

75
LA PRUEBA : MÁS ALLÁ DE LA DUDA RAZONABLE
Xavier Abel Lluch

Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 14 de Barcelona. Doctor en Derecho
S UMARIO : Introducción. 1. Premisas dogmáticas. 2. El derecho de

audiencia del menor (niño/niña/adolescente). 3. El interrogato-
rio de las partes. 4. La prueba documental. 5. El dictamen de
especialistas. 6. El interrogatorio de testigos.
INTRODUCCIÓN
El presente estudio “La prueba: más allá de la duda razonable”, en el marco del
Congreso de la AEFA de 2020, se centra en los aspectos valorativos de los medios de prueba
que, con mayor habitualidad, se practican en los procesos de familia. Se sientan criterios
valorativos de los medios de prueba, precedidos de una contextualización del medio de
prueba en concreto y en el marco del proceso de familia.
Dada la publicación reciente de una monografía sobre el mismo tema, este estudio
recoge, como núcleo central y en gran parte, las aportaciones más relevantes que, con mayor
amplitud y detalle, se pueden ver en mi estudio “La prueba en los procesos de familia”
(ed. La Ley, 2019).
1. PREMISAS DOGMÁTICAS
1.1. La concepción racional de la prueba

Puede distinguirse una doble concepción de la prueba que, simplificadamente y
siguiendo a Taruffo, se identifica con una concepción racional y una irracional1.
La concepción racional de la prueba se basa en los siguientes elementos:
a) La prueba se concibe como un elemento epistémico, esto es, como una herramienta
de conocimiento y el instrumento de que se sirve el Juez para conocer la verdad de los
hechos en el proceso. La prueba permitirá al Juez tener por verdaderos unos determinados
hechos y con ello dictar sentencias justas, basadas no únicamente en la legalidad —esto es,
1
TARUFFO, M., Consideraciones sobre prueba y motivación, en “Páginas sobre justicia civil”, ed. Marcial Pons,
2009, p. 538; y del mismo autor Consideraciones sobre prueba y motivación, en “Consideraciones sobre la
prueba judicial”, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 26-36.
76 X AVIER A BEL L LUCH
la aplicación correcta de las normas—, sino también en la veracidad —esto es, la determi-
nación correcta de los hechos—.
b) La decisión judicial como fruto de inferencias lógicas, esto es, el razonamiento
probatorio se funda en una cadena de inferencias lógicas, basadas unas en teorías cuantita-
tivas de la probabilidad, y otras en teorías lógicas de la probabilidad, y que comportan el
rechazo frontal a la decisión judicial concebida como un acto de intuición subjetiva del Juez.
c) Se orienta a la verdad/falsedad de los enunciados de los hechos.
d) Precisa de una motivación como justificación racional, esto es, la motivación de la
decisión, elevada a garantía constitucional en muchos ordenamientos, y que comporta
la exposición de las razones que comportan la decisión judicial, de suerte que esta aparezca
como un discurso justificativo basado en argumentos racionales.
e) Se posibilita el control de la decisión judicial, esto es, la motivación no solamente
tiene la función de permitir la impugnación de la sentencia por las partes que se sienten
gravadas por la resolución judicial (función endoprocesal), sino también de control por la
sociedad del ejercicio del poder jurisdiccional por parte de los jueces y Tribunales (función
extraprocesal).
f ) Responde a una concepción democrática del poder, esto es, el ejercicio del poder
jurisdiccional atribuido a los jueces, de juzgar y hacer juzgar lo ejecutado, no es absoluto,
sino que puede ser controlado desde el exterior y por la sociedad.
La concepción irracional de la prueba, por el contrario, se basa en los siguientes
elementos:
a) La prueba se concibe como un elemento retórico, esto es, como una herramienta
de persuasión que, en la perspectiva del letrado, persigue convencer al Juez de una solución
favorable a sus intereses, siendo irrelevante que esta solución se funde o no en la verdad.
b) La decisión judicial como fruto de una intuición subjetiva del Juez, esto es, una
decisión que se produce en la mente de cada Juez, ajena a cualquier cadena lógica de infe-
rencias.
c) La verdad se concibe como simple coherencia narrativa, puesto que es irrelevante
la verdad o falsedad de los enunciados de hecho.
d) La motivación es un simple discurso retórico o una justificación ficticia, esto es,
un discurso que no contiene ninguna justificación racional de la decisión o, a menudo, un
discurso con una superabundancia de motivación jurídica que esconde la motivación del
juicio de hecho y la razones que han llevado al Juez a tener por probados unos determinados
hechos y no otros.
e) No existe posibilidad de control sobre el fundamento de la decisión en la medida
que se desconocen —porque se ignoran o no se expresan— las razones en la que se funda
la decisión judicial.
f ) Responde a una concepción autoritaria del poder, en la medida que se prescinde de
la posibilidad de un control exterior sobre la decisión judicial.
1.2. La distinción entre interpretar, valorar y motivar
Debemos distinguir la interpretación (de los resultados probatorios), de la valoración
(de las fuentes de prueba) y de la motivación (del juicio de hecho). Interpretar los resultados
LA PRUEBA : MÁS ALLÁ DE LA DUDA RAZONABLE 77
probatorios es la fase en la que el Juez entra en contacto directo con los medios de prueba
para oír y comprender qué dicen las partes o los testigos, leer los documentos, extraer las
máximas de experiencia técnicas aportadas por el perito, o percibir un lugar, objeto o
persona.
Valorar es determinar la fiabilidad de la fuente de prueba2. En primer lugar, el Juez
deberá determinar la eficacia, tasada o libre, de la información obtenida atendiendo a la
fuente de prueba del que procede. Acto seguido, el Juez efectuará la operación mental de
asignarle un alcance probatorio predeterminado (si se trata de un medio de prueba tasado)
o valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica (si se trata de un medio de prueba de
libre valoración). La valoración conforme a las reglas de la sana crítica exige un mayor
esfuerzo de persuasión interna por el Juez (a nivel de convencimiento) y de motivación
externa (a nivel de explicitación del razonamiento de la decisión). Finalmente, el Juez no
puede quedarse aislado con la valoración de uno u otro medio de prueba en particular, sino
que debe proceder a una valoración conjunta de todos ellos.
Y motivar, significar, explicitar o justificar las buenas razones de la decisión judicial3.
Con la motivación se cierra el iter mental del Juez, que no es necesariamente único o lineal,
porque ni todos los jueces toman la decisión siguiendo un mismo proceso, ni siquiera un
mismo Juez desarrolla el mismo proceso mental en todas sus resoluciones. Unas veces el
Juez alcanza la decisión y después busca la motivación, y otras veces, por el contrario, la
decisión es fruto de un largo proceso de decantación, de depuración del alegato fáctico, de
fijación de hechos controvertidos y, finalmente, de determinación de hechos probados.
Debe distinguirse entre el razonamiento decisorio (context of discovery) y el discurso justi-
ficativo (context of justification u of explanation), pues mientras el primero persigue alcanzar
la decisión, el segundo persigue justificar la decisión4.
La motivación comprende la fáctica y la jurídica, aun cuando debe primar la fáctica,
pues la sentencia es la respuesta a un conflicto singular, y una sobreabundancia de motiva-
ción jurídica, con cita reiterada de jurisprudencia conocida, puede esconder un déficit de
motivación fáctica y el eventual peligro de una interpretación incorrecta de los hechos. En
palabras de Taruffo, ninguna decisión puede considerarse justa si se basa en una determi-
nación falsa o errada de los hechos5.
2
DE MIRANDA VÁZQUEZ, C., Reflexiones en torno a la valoración de la prueba de reconocimiento
judicial (en prensa), p. 16.
3
DE MIRANDA VÁZQUEZ, C., La motivación del juicio de hecho: un poco de luz en un mar de sombras, en rev.
Justicia, 2015, núm. 2, p. 286, para quien, “por mor de la claridad, mejor sería sustituir el término «motivación»
por el más apropiado de «justificación» de la decisión judicial”, esto es, “ofrecer (buenas) razones, argumentos
–racionales–, en definitiva, justificar los «porqués» acerca de las elecciones realizadas sobre las premisas que se van
entrelazando hasta alcanzar la decisión final”.
4
TARUFFO, M., La motivación de la sentencia civil, ed. Trotta, Madrid, 2011, p. 206; y del mismo autor
Consideraciones sobre la prueba y la motivación, ed. Marcial Pons, 2009, en “Páginas sobre justicia civil”,
ob. cit., p. 537.
5
TARUFFO, M., Consideraciones sobre la prueba y la motivación, ob. cit., p. 531.
2. El derecho de audiencia del menor (niño/niña/adolescente)
2.1. Premisas a modo de contextualización

Como premisas de la configuración del derecho de audiencia del menor en la norma-
tiva legal, dejamos constancia de las siguientes.
Primera. El derecho de audiencia del menor se regula a nivel supranacional (art. 12
Convención de los Derechos del Niño; art. 24 Carta Europea de los derechos fundamen-
tales de 8 de julio de 1992; art. 6 del Convenio Europeo sobre derechos de los menores
de 25 de enero de 1996); a nivel nacional (art. 92.6 CC; arts. 770, regla 4.ª, 777.5, 778
quinquies LEC; art. 9 LOPJM6; art. 18.4.ª LJV7); y a nivel autonómico (arts. 221-6-.2
CCCat8 y 3 LDOIA9).
Segunda. En orden a su naturaleza jurídica, existen sólidos argumentos a favor de su
consideración como un derecho del menor —textos legislativos más recientes como LOPJM;
su finalidad es conocer la voluntad del menor, no fijar hechos controvertidos; el menor es
sujeto de un derecho, no objeto de un reconocimiento judicial de personas; no se recoge
en la enumeración de medios de prueba del art. 299 LEC; quiebran los principios de
contradicción y publicidad en la práctica de las pruebas—, siquiera no puede ignorarse que
las manifestaciones del menor pueden coadyuvar a formar la convicción judicial.
Tercera. La audiencia tiene carácter preceptivo cuando el menor tiene 12 años o madurez
suficiente, siquiera puede denegarse mediante resolución motivada en aquellos supuestos en
que la voluntad del menor pueda conocerse a través de otros medios de prueba (ej. dictamen
de especialistas) o la audiencia pueda resultar perjudicial para el menor (ej. victimización
secundaria).
Cuarta. El objeto o finalidad de la audiencia es “la percepción por el Tribunal de la visión
del conflicto subyacente desde el punto de vista del menor” (SAP Barcelona, 17 de febrero de
201510) o “la percepción judicial directa por quien ha de enjuiciar del estado del menor” (SAP
Barcelona, de 26 de junio de 2015)11.
Quinta. La audiencia del menor debe practicarse bajo ciertas garantías y, entre ellas,
la garantía de la previa y suficiente información (“asegurarse de que el niño ha recibido toda
la información pertinente”, art. 6 Convenio Europeo sobre los derechos de los menores,
de 25 de enero de 1996); la garantía de la privacidad e intimidad, esto es, a puerta cerrada
y de manera reservada; y la garantía de la intervención de profesionales que velan por
los derechos del menor, en particular el Ministerio Fiscal y, cuando fuera menester, de
especialistas.
6
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
7
Ley 15/2015, de 15 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.
8
Ley 25/2015, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.
9
Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia.
10
SAP Barcelona, Sección 12.ª, de 17 de febrero de 2015, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: SAP B 1766/2015 -
ECLI:ES:APB:2015:1766).
11
SAP Barcelona, Sección 12.ª, de 26 de junio de 2015, Fundamento Jurídico 2.º (Recurso de Apelación
1148/2013).
Sexta. En orden al juicio de admisión de la audiencia, y cuando el menor no tiene

12 años y para apreciar la “madurez suficiente” puede resultar útil “apostillar” la prueba,
esto es, expresar las razones que, en el caso concreto, justifican la audiencia del menor, pese
a no tener doce años. Debe también abordarse el supuesto que el menor, pese a tener doce
años, no tenga madurez suficiente y los supuestos de denegación de la audiencia cuando
le cause un perjuicio o resulte innecesaria.
Séptima. Puede practicarse la audiencia en la instancia —con anterioridad o posterio-
ridad a la vista—, siendo desaconsejable su práctica el mismo día de la vista para evitar la
sobrecarga emocional en el menor. Puede practicarse en segunda instancia en supuestos
que haya existido una práctica defectuosa o incorrecta en la instancia (ej. grabación defec-
tuosa o falta citación Ministerio Fiscal); que se hayan producido hechos nuevos o de nueva
noticia (art. 286 LEC); que se haya denegado indebidamente en la instancia o simplemente
que el Tribunal acuerde de oficio su práctica para un mayor conocimiento de la voluntad
del menor. Puede practicarse también en ejecución de sentencia, especialmente en supuestos
de rechazo al cumplimiento de los regímenes de visitas acordados.
Octava. Tras la SCT de 9 de mayo de 2019, que ha declarado la constitucionalidad
del art. 18.2.4.ª LJV, de la audiencia del menor debe extenderse un acta que recoja las
manifestaciones más relevantes sobre el objeto de la controversia, y dar traslado a los letrados
para alegaciones12.
Novena. Es preciso atender a los Códigos de Buenas Prácticas en la audiencia del
menor, entre las que destacamos sin ánimo exhaustivo, evitar la coincidencia de la audiencia
con el señalamiento de la vista; evitar la formalidad de la sala de vistas y de la toga; contar
con la asistencia preceptiva del Ministerio Fiscal; cuidar el “protocolo de acogida al menor”
(presentación de los intervinientes, información previa suficiente, reglas de la entrevista;
liberar al de la responsabilidad de la decisión); establecer un buen rapport inicial con temas
neutros y preguntas periféricas; centrar la entrevista en preguntas sobre la cotidianeidad del
menor; mantener actitud de escucha activa; respetar los tiempos del menor; finalizar la
entrevista con temas neutros, con expresión de satisfacción por haber conocido al menor
y de que se van a ponderar sus manifestaciones; dejar constancia de la audiencia en soporte
de grabación, siempre que sea posible, y mediante acta, de la que se dará traslado a los
abogados para salvaguardar el derecho de defensa.
2.2. Criterios orientadores de la valoración judicial

La doctrina judicial ha venido estableciendo criterios para valorar la audiencia del
menor, afirmando que “para que el deseo del menor con suficiente juicio sea atendido es nece-
sario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no media-
tizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones
sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo,
c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según
12
Ver mi artículo Comentario a la STC, Pleno, de 9 de mayo de 2019, sobre la constitucionalidad del
artículo 18.2.4.ª de la Ley 15/2015, de 2 de julio, en rev. sepín Familia, junio 2019.
la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores” (STSJ Cataluña, Sala
de lo Civil y Penal, Sección 1.ª, de 12 de enero de 201713, y STS 15 de enero 201814).
Profundizando en el análisis de los tres parámetros indicados podemos afirmar:
a) La voluntad libre y no mediatizada por interferencias de los progenitores. Pueden
deducirse indicios de una voluntad manipulada o mediatizada cuando ya desde el inicio
de la audiencia este manifiesta que ha venido al juzgado a “expresar que quiere convivir con
su padre/madre”; o cuando las respuestas no corresponden al grado de madurez que se le
supone; o cuando repite insistentemente su deseo de convivir con uno u otro progenitor
aun cuando la audiencia discurra por otros derroteros; e incluso, más fácilmente, cuando
en su propia espontaneidad el menor expresa, ya por propia iniciativa, ya a instancia judi-
cial o del Ministerio Fiscal, que ha venido acompañado por su padre/madre para que exprese
que quiere convivir con el/ella15.
En este sentido se ha afirmado que “el deseo de los hijos constituye sin duda una circuns-
tancia relevante capaz de fundamentar cualquier decisión sobre su régimen de guarda y custodia,
dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convi-
vencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección
integral (art. 39 CE), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma,
firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasa-
jeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad
razonable con base en unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial como
ha ocurrido en el presente caso” (SAP Tarragona, 16 de febrero de 201616).
La SAP Barcelona de 27 de junio de 2018 confirma la guarda individual a favor de la
madre otorgada en la instancia frente a la petición de guarda compartida del padre apelante,
y atiende particularmente a la voluntad de unos hijos ya adolescentes, en los términos siguientes:
“De las manifestaciones vertidas por los hijos [n] de 16 años de edad y [n] de 14 años de
edad practicadas en esta alzada se desprende que ambos son unos chicos estudiosos y responsables
con un nivel madurativo que permite considerar su opinión, que gozan de una excelente vincu-
lación con ambos progenitores hacia los que sienten un gran respeto y afecto pero no desean
13
STSJ Cataluña, Sala Civil y Penal, de 12 de enero de 2017, Fundamento Jurídico 3.º (Roj: STSJ CAT
486/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:486) que, a su vez, cita las sentencias del mismo Tribunal de 9 de enero
de 2014 y 4 de mayo de 2015. En ambas sentencias se razona que “el criterio del menor debe tenerse en cuenta
pero no puede erigirse en un elemento decisorio. En caso contrario se incurriría en el riesgo de convertir a los menores
en sujetos y objetos de la disputa de sus padres” (STSJ Cataluña, de 9 de enero de 2014, Fundamento Jurídico
5.º; Roj: STSJ CAT 5/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5; y STSJ Cataluña, de 4 de mayo de 2015, Funda-
mento Jurídico 5.º; Roj: STSJ CAT 5647/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:5647).
14
La STS, Sala 1.ª, de 15 de enero de 2018, Fundamento Jurídico 4.º (Roj: STS 41/2018-ECLI:ES:TS:2018:41),
afirma que “no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su
voluntad, debiendo valorar el Juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas”. Se trataba
de un supuesto de reclamación de relaciones entre abuelos y nietos en que no se había practicado la audiencia ni en
primera ni en segunda instancia y se casa la sentencia ordenando la nulidad de actuaciones y su práctica.
15
La STS, Sala 1.ª, de 25 de abril de 2016, Fundamento Jurídico 6.º (Roj: STS 3327/2017 -
ECLI:ES:TS:2107:3327) deniega la custodia compartida en atención, entre otros factores, a “la escasa espon-
taneidad del menor en la exploración, al estar mediatizado, por el padre”.
16
SAP Tarragona, Sección 1.ª, de 16 de febrero de 2016, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: SAP T 90/2106 -
ECLI:ES:APT:2016:90).
efectuar ningún cambio en cuanto al sistema de guarda ni de estancias, ni tan siquiera aumentar
las estancias de los lunes alternos”17.
El Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de julio de 2017, en un supuesto
para la adopción de medidas urgentes de protección de menor (art. 158 CC) ponderando
la exploración de los menores, advierte indicios de instrumentalización, y razona:
“En la exploración judicial, los menores se expresaron en análogos términos, quejosa la niña
y mostrando un cierto grado de resentimiento/enfrentamiento el hijo; ambos se muestran renuentes
a la estancia con el padre, con reproches (en concreto, que «les riñe e insulta, no les hace caso,
no les lleva a ningún lado, los deja en casa de la abuela paterna...») que se extienden a los
abuelos paternos y a la nueva pareja sentimental del padre («es igual que él... le hace sentir
mal...»), por más que en Elisenda se observe alguna respuesta que hace dudar sobre el origen de
la situación (la mención a que no sabe si su padre les miente acerca de si trabaja los sábados no
parece propia de una niña de nueve años, sino insinuada desde el exterior)”18.
b) Ausencia de comodidad o bienestar a corto plazo. La voluntad expresada por el menor
no necesariamente coincide siempre con su interés superior, pues el menor puede manifestar
su negativa o distanciamiento con uno de los progenitores por razones puntuales y coyuntu-
rales, por criterios egoístas o con miras de corto plazo, como sucede cuando manifiesta una
preferencia inequívoca por la convivencia con el progenitor al que identifica con un rol lúdico
frente al progenitor al que atribuye un rol normativo, particularmente en la etapa de la
adolescencia y cuando el progenitor que ha asumido el rol de cuidador primario pone límites.
Resulta ilustrativa la STS de 22 de septiembre de 2017 en la que se modifica la custodia
materna y se fija una compartida, en aplicación del principio del principio del interés del
menor, y pese a la voluntad contraria de la menor de doce años, y cuyo derecho a expresarse
fue respetada en la instancia y en apelación. En la parte que interesa y con cita literal de la
argumentación de la Audiencia Provincial de Alicante, argumenta:
“es cierto que en este caso nos encontramos ante una situación peculiar dada la voluntad
de la menor, expresada en la exploración practicada ante este Tribunal e igualmente reflejada
en los informes del punto de encuentro familiar de [...] unidos a las actuaciones, de no tener
relación alguna con su padre. Ahora bien, siendo esta voluntad uno de los elementos a valorar,
resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia
que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida como es el desarrollo de sus
relaciones con su padre hasta el punto de excluir todo tipo de relación paterno filial sin expresar
una causa razonable que así lo justifique. De la exploración de la menor este Tribunal pudo
apreciar esta voluntad contraria a relacionarse con el Sr. [N], pero también se pudo observar
que no existen motivos concretos que puedan justificar tal decisión pues las explicaciones dadas
no se basaban en hechos consistentes sino en afirmaciones genéricas y poco concretas que tampoco
eran indicativas de una gravedad extrema que pudiese justificar ante este Tribunal que la menor
se vería perjudicada si mantiene contacto con su padre de forma continuada”19.
17
SAP Barcelona, Sección 12.ª, de 27 de junio de 2018, Fundamento Jurídico 2.º.
18
AAP Pontevedra, Sección 1.ª, de 28 de junio de 2017, Fundamento Jurídico 3.º (Roj: AAP PO 3263/2017 -
ECLI: ES:APPO:2017:3263.ª). La negrita es nuestra.
19
STS, Sala 1.ª, de 22 de septiembre de 2017, Fundamento Jurídico 1.º (Roj: STS 3327/2017 -
ECLI:ES:TS:2017:3327).
En el ya citado Auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 19 de enero de 2017, a los

efectos de ponderar la voluntad de un adolescente de 15 años sobre la suspensión del
régimen de visitas con su padre, se razona:
“[...] no es admisible confundir los deseos de un menor por más que este tenga cierta madurez
o un criterio acorde ya con la formación de un adolescente, con que tales deseos se correspondan
necesariamente con el supremo interés del mismo a preservar en la medida que se adopte, máxime
cuando por más madurez que tuviese, habrá de estarse de acuerdo que a los quince años se carece
de la experiencia y vivencias necesarias, para sopesar la relevancia de determinadas circunstan-
cias en aras de apoyar la adopción de la decisión tan trascendente de no mantener contacto con
su progenitor y que la misma va a ser favorecedora para su mejor desarrollo emocional [...]”20.
c) Contradicción con la valoración que se desprende de otros medios de prueba. Puede
suceder que la voluntad expresada por el menor en el curso de la audiencia entre en contra-
dicción con otros medios de prueba, particularmente con las consideraciones del dictamen
de especialistas. Pongamos el supuesto, a título de ejemplo, que del dictamen de especialistas
se desprende la conveniencia de una custodia compartida, mientras que en la audiencia del
menor este exprese su mayor afinidad con uno de los progenitores y su conformidad con
la situación actual de guarda exclusiva de unos de los progenitores.
En técnica de valoración probatoria se plantea una colisión entre un medio de prueba
(dictamen de especialistas) y un derecho (el de audiencia al menor), siendo ambos de libre valo-
ración o conforme a las reglas de la sana crítica. Por tanto ni el dictamen de especialistas ni la
voluntad del menor prevalecen el uno sobre el otro. Se tratará de valorar, entre otros factores,
la cualificación del perito, la metodología del dictamen pericial, la coherencia entre sus conside-
raciones y sus conclusiones, las reglas conductuales manejadas; y por otra parte, la seriedad de la
voluntad del menor según los parámetros que se acaban de indicar. En todo caso, cuando exista
una divergencia manifiesta entre las consideraciones del dictamen de especialistas y la voluntad
del menor el Juez deberá en su resolución efectuar un esfuerzo de motivación reforzada21.
3. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES

Como marco de referencia de la configuración de la prueba del interrogatorio de las
partes en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dejamos constancia de
las siguientes premisas:
Primera. El interrogatorio de las partes se configura en la LEC como una declaración
oral sobre hechos controvertidos prestada, durante el proceso, por una parte —o por un
20
AAP Jaén, Sección 1.ª, de 19 de enero de 2017, Fundamento Jurídico 2.º (Roj. AAP J 203/2017 -
ECLI: ES:APJ:2017:203.ª).
21
STS, Sala 1.ª, de 27 de septiembre de 2019, Fundamento Jurídico 1 (Roj. STS 2952/2019 -
ECLI:ES:TS:2019:295) en que en la audiencia una menor de 14 años en medidas cautelares en la
instancia manifiesta su deseo de convivir con la madre, negándose a convivir con el padre, mientras
el informe psicosocial se decanta por una custodia paterna. El TS acuerda anular la sentencia de la
Audiencia porque había partido de un error en la determinación de la edad de la menor y ordena
que, previa audiencia de la misma, se vuelva a dictar sentencia.
tercero en los supuestos previstos en la ley—, a instancia de la adversa o de un colitigante

con intereses opuestos. En los procesos de familia normalmente será parte activa y pasiva
ambos progenitores.
Segunda. La declaración de las partes desempeña un papel fundamental en los procesos
de familia en cuanto las partes son las fuentes más caudalosas de información, pues cons-
tituye una obviedad que nadie conoce mejor de su proceso de ruptura familiar que las
propias partes.
Tercera. Con amparo en el artículo 752.1, II LEC, el Juez puede acordar de oficio el
interrogatorio de cualquiera de las partes (actor y demandado) en aquellos supuestos en
que, por estrategia procesal, una de las partes no haya propuesto el interrogatorio de la
adversa, o en aquellos supuestos en que el demandado se ha constituido en rebeldía y resulte
relevante el interrogatorio de la parte actora (lo cual puede ser particularmente relevante a
los efectos de atribuirle el ejercicio exclusivo de la patria potestad por causa de imposibilidad,
ausencia, incapacidad o imposibilidad del progenitor rebelde ex art. 156, IV CC).
Cuarta. Debe interpretarse flexiblemente los requisitos formales de las preguntas
(art. 302 LEC) y las respuestas (art. 305 LEC) en el interrogatorio, procurando obtener la
mayor información posible de las partes, al tiempo que procurar que las mismas —sin
convertir el interrogatorio en un trámite de alegaciones— se expresen con la mayor amplitud
posible, pues ello favorece la convicción judicial y la confianza de los justiciables en la justicia.
Quinta. Debe distinguirse la interpretación (de los resultados probatorios), la valoración
(de la fuentes de prueba) y la motivación (del juicio de hecho). Con respecto a las partes,
interpretar significa conocer qué declara la parte; valorar significa ponderar la credibilidad
de las partes conforme a reglas normalmente libre (y, bajo ciertos requisitos, tasadas); y motivar
justificar las buenas razones de la credibilidad (o falta de credibilidad) de la declaración.
Sexta. La LEC contiene una normativa genérica en sede del interrogatorio en el artículo
316 LEC que permite su valoración como prueba libre —y, bajo ciertos requisitos como
prueba tasada— y otra norma en sede de disposiciones comunes a los procesos no dispo-
sitivos en el artículo 752.2 LEC conforme a la cual el Tribunal no viene vinculado a las
disposiciones de la ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes,
debiéndose armonizar ambos artículo (ver epígrafe siguiente).
Séptima. La apreciación conjunta de la prueba significa que las declaraciones de las
partes deberán ponderarse con el resultado de otros medios de prueba, en particular con
los datos objetivos que puedan extraerse de documentos e informes no impugnados, con
las máximas de experiencia técnica que aporten los dictámenes periciales (de parte y de
especialistas), y con las declaraciones de los testigos.
3.2. La interpretación de los arts. 316 y 752.2 LEC

La correcta valoración del interrogatorio de las partes exige la armonización de dos
preceptos legales, que transcribimos a continuación.
El artículo 316 LEC, rubricado “valoración del interrogatorio de las partes” y ubicado
en la sección reguladora del interrogatorio, dispone: “1. Si no lo contradice el resultado de
las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya recono-
cido como tales si en ellos intervino personalmente, y su fijación le es enteramente perjudicial.
2. En todo lo demás, los Tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas
a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio
de lo que se dispone en los artículo 304 y 307”.
Y el artículo 752 LEC, rubricado “prueba” y ubicado en sede disposiciones generales
a los procesos no dispositivos, prescribe, en la parte que aquí interesa: “2 [...] Tampoco estará
el Tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este Título, a las disposiciones de esta Ley
en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, y de los documentos públicos y
de los documentos privados reconocidos”.
Puede afirmarse que el artículo 316 LEC estable como regla general la libre valoración
del interrogatorio de las partes —como se deduce de la proposición “en todo lo demás”—
conservando únicamente el carácter de prueba tasada cuando concurran cumulativamente
los siguientes requisitos: 1.º el interrogatorio debe versar sobre hechos en que haya inter-
venido la parte; 2.º el resultado del interrogatorio debe ser totalmente perjudicial para la
parte, y 3.º el interrogatorio no debe entrar en contradicción con el resultado de las demás
pruebas22.
Con meridiana claridad lo expresa la SAP Pontevedra de 21 de mayo de 2018 al esta-
blecer en interpretación del artículo 316 LEC las tres reglas siguientes:
“1.ª Si se practica como prueba única, la eficacia del interrogatorio es plena si se admiten
hechos personales y perjudiciales al interrogado; por lo tanto, en este caso se trata de prueba
tasada y el Juez tendrá por ciertos esos hechos.
2.ª Si con el interrogatorio de parte concurren otras pruebas que entran en contradicción
con los hechos perjudiciales que el interrogado admite, el Juez valora según reglas sana crítica;
significa ello que, en este caso, no se trata de prueba tasada.
3.ª Si la declaración es sobre hechos favorables al interrogado, Juez valora la prueba según
reglas de la sana crítica; es decir, que en esa ocasión, como en el caso anterior, la prueba es de
libre valoración”23.
Y el artículo 752 LEC, sin establecer una regla concreta de valoración, preceptúa que
no serán de aplicación a los procesos del Título IV el artículo 304 LEC —sobre posibilidad
de aplicar la ficta admissio ante la incomparecencia de la parte—, el artículo 307 LEC —
sobre la facultad de aplicar la ficta admissio ante la negativa a declarar, y las respuestas
evasivas o inconcluyentes—, y el artículo 316 LEC —sobre el carácter tasado del recono-
cimiento de hechos personales, enteramente perjudicial al declarante y no contradicho por
otros medios de prueba—.
La correcta armonización de ambos preceptos significa, por una parte, que en cuanto
a la valoración del interrogatorio de las partes, el Juez goza de una libertad absoluta, esto
es, no resulta vinculado por normas legales de valoración (arts. 304, 307 y 316 LEC),
aun cuando tampoco se le impide su aplicación. Una cosa es la facultad de vinculación —o
si se prefiere, la desvinculación— del juzgador respecto de las normas de la ficta admissio
22
Ver más ampliamente en mi estudio Derecho Probatorio, ob. cit., pp. 567-570.
23
SAP Pontevedra, Sección 6.ª, de 21 de mayo de 2018, Fundamento Jurídico 3.º (Roj: SAP PO
475/2018 - ECLI:ES:APPO:2018:475). De la misma Sección y del mismo ponente (el Magistrado
Julio César Picatoste Bobillo) puede verse también con anterioridad la sentencia de 23 de mayo de
2011, Fundamento Jurídico 3.º (Roj: SAP PO 1372/2011 - ECLI:ES:APPO:2011:1372).
(arts. 304 y 307 LEC) o de carácter tasado (art. 316, apartado primero, LEC) del interro-
gatorio de las partes y otra distinta la prohibición de su aplicación por el juzgador.
3.3. Criterios favorables a la credibilidad de la declaración de la parte

Serán factores de ponderación a favor de la credibilidad de las partes:
a) Las respuestas que reconocen las habilidades parentales del otro progenitor (esto es,
la parte adversa en el interrogatorio) y muestran su conformidad con un sistema de guarda
individual o de compartida, o de un determinado régimen de visitas o estancias durante el
curso escolar o en períodos vacacionales.
b) Las respuestas de las que se desprende una situación de tirantez profunda, con
recíprocos reproches de desatención sobre los hijos comunes, y con falta de comunicación
sobre aspectos cotidianos de la coperantalidad (ej. “me ha bloqueado en el móvil”).
c) Las repuestas de las que se desprende una implicación y apoyo de la familia extensa
(ej. hermanos, tíos, abuelos) del otro progenitor en la crianza y educación de los hijos comunes.
d) Las respuestas de las partes sobre sus propios ingresos y en los que admite unos
ingresos coincidentes o incluso superiores a los que consten acreditados documentalmente
(por declaraciones de IRPF o IVA, extractos de cuentas corrientes, información del Punto
Neutro Judicial).
e) Las respuestas en que el progenitor no custodio muestra su conformidad, expresa
o tácita, a la realización de un viaje al extranjero del menor con el progenitor custodio. A
veces el progenitor expresa su conformidad, pero la sujeta a ciertas condiciones (ej. fijación
de la fecha de ida y vuelta del viaje, la duración del viaje, la fijación de un lugar de residencia
en país extranjero, la posibilidad de comunicación vía telefónica telemática —skype—).
3.4. Criterios “neutros” en orden a la credibilidad de la parte

Serán factores “neutros”, sujetos a las reglas de la sana crítica, en orden a la credibilidad
de la declaración de la parte:
a) Las respuestas de la parte en que se reconocen las propias habilidades e implicación
en la crianza, educación y desarrollo de los hijos.
b) Las respuestas de las partes sobre sus propios ingresos y en los que admite unos
ingresos inferiores a los que constan acreditados documentalmente (por declaraciones de
IRPF o IVA, extractos de cuentas corrientes, información el Punto Neutro Judicial).
c) En general, las respuestas de las se desprendan “hechos favorables” a la parte en orden
a la adopción de los efectos personales y patrimoniales derivados de la crisis familiar.
4. LA PRUEBA DOCUMENTAL
4.1. Enumeración y clasificación “documentos económicos”

La regla 1.ª del art. 770 LEC dispone que el actor (y también el demandado) deberá
aportar los documentos que acrediten su situación económica, en los términos siguientes:
“Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de
que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los
hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad
o certificaciones registrales”.
Se trata de una enumeración no cerrada, de documentos ad exemplum, que no impide
la aportación de documentos distintos. A efectos pedagógicos podemos distinguir los
siguientes documentos.
4.1.1. Documentos económicos generales
Como tales pueden citarse:
a) El informe de vida laboral, que recogerá los días cotizados a la Seguridad Social, así
como las entidades, empresas o centros en que el progenitor ha prestado sus servicios
laborales, con indicación de la fecha de alta y de baja en cada uno de ellos.
b) El informe de la/s entidad/es donde consta la situación global de la parte, con mención
del saldo de las cuentas corrientes, fondos, planes de pensiones u ahorros, cartera de valores
u otros productos financieros, con indicación de si se trata de una titularidad individual o
conjunta, siendo relevante la indicación de la fecha de cierre del informe y del saldo disponible,
ante la eventualidad que, con anterioridad a dicha fecha y en previsión de un futuro juicio,
el titular haya efectuado traspasos a otras cuentas corrientes —de familiares, terceras personas
o empresas— con la finalidad de aparentar una situación económica de menor solvencia.
c) El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, con indicación de la cuota
mensual y la cantidad pendiente de amortizar, pudiéndose aportar tanto la escritura pública,
cuanto el recibo mensual de la amortización de la hipoteca. Dicho documento permitirá
conocer si la vivienda familiar se halla gravada con algún préstamo y, en su caso, la titula-
ridad —individual o conjunta de ambos progenitores— del préstamo hipotecario y el
capital pendiente de amortización.
d) Los préstamos personales de las partes, con igual indicación de la cuota mensual y
la cantidad pendiente de amortizar. Al igual que en el caso anterior, podrá aportarse la
escritura de préstamo o, lo que es más habitual, el último o los últimos recibos de amorti-
zación, que permitirán conocer la cuota del préstamo y el capital pendiente de amortizar.
e) La nota o certificación registral acreditativa de los bienes inmuebles, de titularidad
individual o conjunta, con indicación de las cargas que gravan los mismos. En su caso, los
rendimientos económicos de dichos bienes, de estar arrendados o cedidos a terceros.
f ) El contrato de alquiler, en su caso, sobre la vivienda familiar, así como el recibo de
la última o últimas mensualidades de la renta abonada. De recogerse el contrato en docu-
mento privado, debe aportarse el original, a fin de cotejar, en caso de impugnación, las
firmas de los intervinientes. De efectuarse el pago de la renta mediante transferencia
bancaria, el recibo acreditativo de la misma.
g) Los recibos de suministros sobre la vivienda que constituye el domicilio familiar,
tales como agua, gas y electricidad.
4.1.2. Documentos relativos a los gastos de los hijos
Como tales enumeramos:
a) El coste anual del colegio al que asisten los menores, mediante certificación del
centro escolar, con detalle de todos los conceptos que se abonan en el curso escolar (suelen
incluirse, entre los más destacados, ampa, fundación, escolaridad, comedor escolar, salidas
y colonias, servicios de acogida).
b) El coste anual de los libros y material escolar, bien mediante certificación del centro
escolar, bien mediante documento acreditativo de su pago.
c) El coste anual de la mutua privada de sanidad de los menores, bien mediante certi-
ficación de la entidad sanitaria —con indicación del tomador, de los familiares beneficiarios
y de la cuota mensual—, bien mediante recibo acreditativo de su pago mensual.
d) La relación detallada de actividades extraescolares, con expresión de su coste anual
o mensual, y los recibidos acreditativos de su abono.
e) En su caso, los recibos correspondientes a canguros o personal doméstico y otros
tales como clases de refuerzo o pertenencia a clubs, asociaciones o centros recreativos de
los hijos menores. Si el gasto se ha concertado oralmente y sin constancia documentada,
debe aportarse el recibo original de su abono, con indicación del importe satisfecho y la
firma original de su perceptor.
f ) En su caso, documento acreditativo del seguimiento del tratamiento médico, farma-
cológico, psicológico o psiquiátrico especial, con detalle del prescriptor, duración y coste
económico del mismo.
Con respecto a los hijos mayores de edad, que conviven con uno de los progenitores
y son económicamente dependientes, además de los anteriores, puede aportarse:
a) El coste anual de la universidad, academia o centro de estudios, en los que prosigue
su formación académica, con detalle de su pago, único o fraccionado.
b) En su caso, las calificaciones académicas obtenidas en la universidad, academia o
centro de estudios y cualquier otro documento acreditativo del regular aprovechamiento
académico, especialmente en personas que aún no han completado su formación tras varios
años de haber abandonado los ciclos formativos obligatorios, y que permitan acreditar la
conveniencia de la continuidad en la formación académica. O, expresado en otros términos,
que la matriculación en un curso o ciclo formativo no constituye un pretexto para que no
prospere la petición de extinción o, en su caso, reducción de la pensión por alimentos.
4.1.3. Documentos relativos a los ingresos de los progenitores
Como documentos destinados a acreditar la capacidad económica de los progenitores,
distinguiremos según se trate de trabajadores asalariados y funcionarios, autónomos, o
perceptores de pensiones o prestaciones sociales.
Con respecto a los trabajadores asalariados y funcionarios será conveniente aportar:
a) Las doce últimas nóminas, a los efectos de verificar si existen pagas extraordinarias
o las mismas están ya prorrateadas.
b) Las declaraciones de IRPF correspondientes a los dos últimos ejercicios, siendo
preferible la aportación de la declaración completa que el certificado de la declaración.
c) El certificado de retenciones de la empresa en los dos últimos años24.
24
Ver las interesantes precisiones que efectúa VIÑAS MAESTRE, D., “Cuantificación de las prestaciones econó-
micas (alimenticias y compensatorias). Factores de ponderación de la decisión judicial”, en Problemática actual de
los procesos de familia. Espacial atención a la prueba, ob. cit, pp. 109-110 en el sentido siguiente: A) Con respecto a
la declaración de IRFP del importe que consta en la casilla “rendimiento neto previo” deberá deducirse el importe
Con respecto a los trabajadores autónomos será útil aportar:

a) El documento acreditativo del alta de autónomo y de la cuota de autónomo.
b) La declaración de IVA de los últimos cuatro trimestres.
c) La declaración de IRPF correspondiente a los dos últimos años.
d) La declaración del impuesto de sociedades correspondiente a los dos últimos años.
Y, por último, con respecto a las personas perceptoras de pensiones o prestaciones
sociales:
a) El tipo de prestación o pensión reconocida que, generalmente se paga en catorce
mensualidades.
b) La fecha de reconocimiento de la prestación, duración y cuantía anual de la misma.
c) La existencia de documentos acreditativos de otras ayudas o complementos econó-
micos25.
4.2. Criterios de eficacia probatoria

4.2.1. Documentos para evaluar la situación económica de las partes
La doctrina judicial sobre la aportación de documentación económica del modo
siguiente:
a) Constituye una carga procesal de cada parte aportar junto con los escritos de alega-
ciones (demanda y contestación a la demanda) la documentación acreditativa de su respec-
tiva situación económica.
b) Dicha carga procesal encuentra su fundamento legal en el artículo 770.1 LEC, en
sede de procedimiento contencioso de nulidad, separación y divorcio, en el principio de la
buena fe procesal del art. 247 LEC y en la normativa sobre la facilidad y disponibilidad
probatoria del artículo 217.7 LEC.
c) Aun cuando el artículo 770.1 LEC alude únicamente al actor [“Si se solicitaran
medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que
permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, los hijos...”26] debemos
entender que dicha carga procesal es exigible también al demandado.
d) Dicha carga procesal encuentra su fundamento material y su razón de ser en el
hecho que en el proceso de familia están en juego intereses de personas menores de edad,
que son económicamente dependientes de sus padres litigantes.
e) La parte que no asume la carga probatoria de aportar la documentación acreditativa
de su situación económica crea una evidencia probatoria de falta de veracidad y de opacidad
que no puede beneficiarle procesalmente.
que resulta en la casilla “cuota resultante de autoliquidación”; B) Con respecto a las nóminas, debe computarse en
su caso la prorrata de las pagas extraordinarias; C) Con respecto a la certificación de renta emitida por la empresa,
no contempla la deducción por Seguridad Social, por lo que aporta información incompleta.
25
La anterior clasificación y enumeración, con ligeras adaptaciones personales, sigue el modelo de providencia
que, para efectuar el juicio de admisión de los medios de prueba, elaboró en su día la Magistrada Regina Selva
Santoño, titular del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 18 de Barcelona (familia).
26
El subrayado sobre es nuestro para destacar que el art. 770.1 LEC alude únicamente al actor y no al demandado.
f ) La valoración de la capacidad económica de las partes puede deducirse no solo

de pruebas directas, sino también de pruebas indirectas, como pudieran ser, entre otros,
los signos exteriores de vida, la capacidad de endeudamiento, los entramados societarios
y las inversiones patrimoniales.
g) Los principios de facilidad y disponibilidad probatoria no permiten trasladar a la
parte contraria la carga de acreditar hechos de carácter personal, laboral y económico sobre
los que el interesado tiene la plena disponibilidad probatoria.
4.2.2. Documentos volcados a partir de dispositivos electrónicos
Partimos de la premisa que tales documentos son comunicaciones mantenidas a través
de medios electrónicos (fundamentalmente la mensajería electrónica en WhatsApp27 y el
e-mail) y volcadas en soporte papel y que afectan a la vida personal o familiar de unos
de los intervinientes en tal comunicación.
Seguimos en este epígrafe la sistematización de Pérez Martín quien, bajo el epígrafe
“prueba de grabaciones de la palabra, el sonido y la imagen”, distingue los cuatro supuestos
siguientes28.
a) Comunicaciones entre miembros de la pareja
Las comunicaciones entre miembros de la pareja y volcadas en soporte papel reflejan
múltiples aspectos de la organización de la convivencia matrimonial o en pareja y de la
realidad pre y post ruptura de dicha convivencia. Aspectos tales como los horarios de reco-
gida de los menores, el importe de determinados gastos, los cambios en el régimen de visitas
o la elección de determinadas actividades extraescolares, por citar algunos ejemplos, son
objeto de conversación a través de las nuevas aplicaciones de mensajería.
En la medida que dicha comunicación se produce entre los progenitores no puede
alegarse vulneración del secreto de comunicaciones (STC 114/1984, de 29 de noviembre)
y las comunicaciones así producidas y registradas, pueden ser objeto de aportación al proceso
y de valoración conforme a las reglas de la prueba documental.
b) Comunicaciones entre uno de los miembros de la pareja y una tercera persona
Las comunicaciones entre uno de los miembros de la pareja y una tercera persona
están, por el contrario, amparadas por el derecho al secreto de las comunicaciones
(art. 18.3 CE), de modo que puede resultar ilícita, por citar un ejemplo, aportar una
comunicación entre la empleada del hogar y el otro progenitor a los efectos de acreditar
una eventual falta de atención de dicho progenitor, salvo que exista consentimiento por
parte del tercero.
c) Comunicaciones entre un padre y un hijo
Las comunicaciones privadas entre un padre y un hijo también están amparadas por
el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), pues lo que el hijo manifiesta
al padre lo es en la confianza que no trascenderá a terceras personas. Además, debe tenerse
27
Sobre la consideración del WhatsApp como documento electrónico y su régimen jurídico de aportación,
impugnación y valoración puede verse GARCÍA MESCUA, D., Aportación de mensajes de WhatsApp a los
procesos judiciales. Tratamiento procesal, ed. Comares, Granada, 2018, pp. 29 y ss.
28
PÉREZ MARTÍN, A. J., La prueba en los procedimientos de familia: una visión práctica, Revista de Derecho
de Familia, número 76, 2017, pp. 12-18.
en cuenta que el menor —cuyo interés superior debe presidir toda resolución en un proceso
de familia (art. 2 LOPJM)— no deja de ser un tercero (en el sentido procesal, que no es
parte) en el proceso entablado entre sus progenitores sobre las medidas derivadas del cese
de la convivencia.
d) Comunicaciones entre un hijo y terceras personas
Tanto el hijo como la tercera personas son terceros en el proceso de ruptura de la
convivencia familiar, y en cuanto terceros están amparados por el derecho al secreto de
las comunicaciones (art. 18.3 CE), no pudiéndose admitir el volcado en soporte papel
de tales comunicaciones, salvo el consentimiento de ambos.
Algún autor, sin embargo, exceptúa de esta prohibición el supuesto en el que se accede
a la información familiar colgada por el hijo en la zona pública de la red, estando el proge-
nitor entre las amistades que ha aceptado el menor29.
En síntesis, salvo las comunicaciones entre progenitores —que no están amparadas por
el secreto de las comunicaciones— las restantes comunicaciones ya reseñadas, esto es, a)
entre miembros de la pareja y terceras personas; b) entre padres e hijos; y c) entre un hijo
y terceras personas, y que versan sobre la vida personal o familiar de la otra persona que
interviene en la comunicación, están amparadas por el derecho al secreto de las comunica-
ciones (art. 18.3 CE), y de ser aportadas al proceso puede denunciarse como un supuesto
de ilicitud probatoria.
4.2.3. Documentos obtenidos a partir del Punto Neutro Judicial
La información obtenida por vía telemática y a través del Punto Neutro Judicial
normalmente se orienta a acreditar las capacidades y recursos económicos de las partes a
los efectos de las prestaciones económicas. Unas veces aportan información numérica directa
—a modo de importes de salarios o de cantidades en depósitos bancarios a determinada
fecha de cierre, o importes de prestaciones de la Seguridad Social, por citar algunos ejem-
plos— y otras veces la información será de tipo indirecto y más bien referida a la determi-
nación de los recursos patrimoniales de los progenitores —a modo de número, clase y
antigüedad de vehículos o número, situación y valor catastral de inmuebles, por ejemplo—.
Resultará fundamental también ponderar que la información sea lo más actualizada y
completa posible.
4.2.4. Documentos requeridos a la parte adversa o terceros
Los documentos requeridos a la parte adversa o terceros —normalmente en forma de
declaraciones de IRPF, nóminas, declaraciones de IVA u otros— se orientan igualmente
acreditar las capacidades y recursos económicos de las partes a efectos de capacidad y recursos
económicos. Dentro de las nóminas deberá ponderarse, además de su importe, la existencia
de pagas extras prorrateadas o de eventuales bonus por la consecución de objetivos profesio-
nales. De las declaraciones de IRPF deberá ponderarse especialmente los rendimientos netos
declarados. Y de las declaraciones de IVA el volumen de la actividad económica registrada.
Otras veces, y de modo distinto, los documentos requeridos a la parte adversa pretenden
acreditar una determinada situación económica de uno de los progenitores (por ejemplo,
29
PÉREZ MARTÍN, A. J., La prueba en los procedimientos de familia: una visión práctica, ob. cit, pp. 18.
cuando se requiere que aporte un contrato de arrendamiento y una transferencia bancaria

del pago de la renta a los efectos de acreditar que se trata de un gasto real y no de un
contrato de arrendamiento concertado con un familiar y con carácter ficticio).
5. EL DICTAMEN DE ESPECIALISTAS

Como marco de referencia de la configuración del dictamen de especialistas en la
doctrina y en la jurisprudencia, dejamos constancia de las siguientes premisas:
Primera. El dictamen de especialistas carece de una regulación autónoma, aun cuando
encontramos referencias tanto en la leyes sustantivas (art. 92.9 CC y Disposición Adicional
Sexta del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia,
aprobado por Ley 25/2010), como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor
(art. 9, apartados 1.º y 2.º), y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 770 regla 4.ª, 777.5
y 778 quiquies 8.º).
Segunda. Puede conceptuarse como un dictamen pericial emitido por profesionales
cualificados (psicólogos y trabajadores sociales), a requerimiento judicial y con la metodo-
logía propia de las ciencias de la conducta humana, cuya finalidad es auxiliar al Juez en la
toma de decisiones con respecto a los efectos y medidas derivados de un proceso de ruptura
familiar, que deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica.
Tercera. La doctrina judicial lo configura como: a) un dictamen no necesario, pero si
conveniente, especialmente cuando se discute la custodia compartida o cuando existen
relaciones tensas entre progenitores (SSTS 7 de marzo de 201730, y 27 de septiembre de
201731); b) dotado de una perspectiva integral, pues abarcan tanto al menor como a los
progenitores (STS 19 de octubre de 201732); c) de carácter no vinculante (STS 1 de octubre
de 201033); d) cuyas conclusiones deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su
caso, por el Tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos
judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes
técnicos (SSTS 28 de febrero de 201734; 12 de mayo de 201735 y 9 de septiembre de 201536);
e) se ha criticado la ausencia de informe psicosocial y exploración de menores en supuestos
de modificación del modelo de custodia por sustraer información valiosa y necesaria en
orden a sopesar el interés de los menores (STS 26 de febrero de 201937).
30
STS, Sala 1.ª, de 7 de marzo de 2017, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: STS 851/2017 - ECLI:ES:TS:2017:851).
31
STS, Sala 1.ª, de 27 de septiembre de 2017, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: STS 3378/2017 - ECLI:TS:2017.3378).
32
STS, Sala 1.ª, de 19 de octubre de 2017, Fundamento Jurídico 4.º (Roj: STS 3722/2107 - ECLI:TS:2017:3722).
33
STS, Sala 1.ª, de 1 de octubre de 2010, Fundamento Jurídico 6.º (Roj: STS 4861/2010 - ECLI:ES:TS:4861).
34
STS, Sala 1.ª, de 28 de febrero de 2017, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: STS 709/2017 - ECLI:TS:2107:709).
35
STS, Sala 1.ª, de 12 de mayo de 2017, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: STS 1792/2017 - ECLI:ES:2017:1792).
36
STS, Sala 1.ª, de 9 de septiembre de 2015, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: STS 3707/2015 - ECLI:ES:TS:2105:3707).
37
STS, Sala 1.ª, de 26 de febrero de 2019, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: STS 641/2019 - ECLI:ES:TS:2019:641).
Cuarta. Se asemeja a la prueba pericial, de la que se distingue en cuanto a la titulación

del perito; al momento de aportación del dictamen pericial; al sistema de designación de
los peritos; a la determinación del objeto de la pericia; y a la elaboración y emisión
del dictamen.
Quinta. El dictamen de especialistas se sirve de metodologías muy variadas, desde
estudio de la documentación obrante en las actuaciones, hasta entrevistas con los progeni-
tores y con el menor, pasando por la observación directa de la interacción entre el progenitor
y los menores, las visitas domiciliarias, la utilización de pruebas psicométricas —entre las
más habituales el MMPI-2-RF (Inventario Multifásico de personalidad de Minnesota); el
MCMI-III (Inventario Multiaxial Clínico de Millon-III); el PAI (Inventario de evaluación
de la personalidad)—, así como la coordinación o el contacto telefónico con diversos centros
—de educación o salud, principalmente— vinculados al núcleo familiar38.
Sexta. Tal como apunta la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) la
solicitud del dictamen deberá comprender alguno de los siguientes extremos: a) Dinámica
relacional entre ambos progenitores pre y postruptura; b) Dinámica relacional entre el
hijo y los progenitores pre y postruptura; c) Valoración del estado psico/emocional de
ambos progenitores y su relación con la capacidad parental; d) Estado psico/emocional
del menor y su relación con el ejercicio de la función parental de sus progenitores;
e) Nivel de adaptación a la situación de ruptura familiar en el niño; f ) Situación social y
los apoyos disponibles de ambos progenitores; f ) Habilidades parentales en relación con
las tareas de cuidado y atención al hijo, y la contribución a su desarrollo emocional, social
y cognitivo; g) Estilo educativo de los progenitores39.
Séptima. Se ha afirmado que “su práctica depende exclusivamente de que el Tribunal que
tiene a su cargo el enjuiciamiento considere oportuno y necesario ordenar tal intervención cuando
los intereses del menor lo aconsejen” (SAP Barcelona, de 23 de octubre de 201240), pudiéndose
aportar en la primera instancia, en segunda instancia y en ejecución de sentencia.
Octava. Aun cuando no existe una norma específica que aborde la valoración del
dictamen de especialistas, por analogía con el artículo 348 LEC, que regula la prueba
pericial, y de conformidad con reiterada jurisprudencia —entre otras SSTS de 13 de febrero
de 2015 y 5 de octubre de 201141—, deberá valorarse conforme a las reglas de la sana
crítica.
38
CARTIE, M. Aspectos psicosociales del proceso de familia. La perspectiva del Equipo de Asesoramiento Técnico en
el Ámbito de Familia, en “Problemática actual en los procesos de familia. Especial atención a la prueba”, J.
M. Bosch, Barcelona, 2018, pp. 298 y 299. Añade, además, que las entrevistas pueden tener lugar con otras
personas significativas o miembros de la familia que tengan relación directa con el litigio, como pueden ser
las nuevas parejas o los abuelos.
39
AAVV, Guía práctica sobre la prueba de especialistas en el marco del proceso de familia, Asociación Española de
Abogados de Familia, ed. sepín, 2016, pp. 23.
40
SAP Barcelona, Sección 12.ª, de 23 de octubre de 2012, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: SAP B 15245/2012
- ECLI:ES:APB:2012:15245)
41
STS, Sala 1.ª, de 13 de febrero de 2015, Fundamento Jurídico 1.º (Roj: STS 253/2015 - ECLI:ES:TS:2015:253)
que, a su vez, cita la STS de 5 de octubre de 2011.
En el mismo sentido, y en la llamada “jurisprudencia menor”, entre otras muchas: SAP Barcelona, Sección
12.ª, de 19 de mayo de 2017, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: SAP B 7743/2017 - ECLI:ES:APB:2017:7743);
Novena. Tanto el dictamen de especialistas cuanto la prueba pericial psicológica de

parte deben valorarse conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC), debiendo
primar en la ponderación judicial la razonabilidad, solidez y lógica intrínseca del dictamen
sobre el sistema de designación de perito.
5.2. Criterios orientadores de la valoración judicial.

Hemos apuntado diversos criterios de valoración judicial del dictamen de especialistas
y, en particular, los derivados: a) del sujeto informante (el Equipo Técnico Judicial); de los
sujetos informados (los progenitores y los hijos); c) del objeto del dictamen; d) de la meto-
dología; e) de las ciencias sociales; f ) de la contradicción del dictamen en la vista; g) de la
regulación legal42.
De entre ellos destacamos, en el presente artículo y por razones de espacio, los derivados
de la metodología y de las ciencias sociales.
A) Criterios derivados de la metodología
a) La amplitud de la metodología habitual y propia del informe psicosocial
Dentro de la metodología se deberá prestar particular atención a si el perito ha podido
explorar a las personas que hayan sido objeto de la evaluación o, en su caso, los motivos
de la imposibilidad o de la negativa.
Resulta ilustrativa la STS de 6 de abril de 2018 al razonar que “cuando tantas veces se
ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al Tribunal en su decisión, no
puede obviarse este sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología
tan precisa como en la obrante en autos”, precisando que, en el caso concreto, la meto-
dología del informe psicosocial consistió en: “(i) Vaciado de autos. (ii) Entrevista individual
semiestructurada con el padre. (iii) Entrevista individual semiestructurada con la madre. (iv)
Entrevista individual semiestructurada con los menores. (v) Observación de la interacción de
los menores con ambos progenitores”43.
En la llamada jurisprudencia menor encontramos un ejemplo descriptivo de la meto-
dología en la SAP Álava de 14 de mayo de 2015 en la que se afirma:
“[...] destaca el informe psicológico elaborado por D.ª. [N], coordinadora del Equipo
Psicosocial de Álava, y lo por la misma expuesto en el acto de la vista, y ello, por la capacitación,
experiencia, objetividad e imparcialidad que caracterizan la actuación de los miembros de tal
equipo, y porque se trata de un informe que tiene, como específico objetivo: determinar la alter-
nativa de guarda y custodia más ajustada para la menor, constituyendo parte de su metodología:
entrevistas individuales semiestructuradas con ambos progenitores, sesión de juego diagnóstico
SAP Lleida, Sección 2.ª, de 23 de mayo de 2017, Fundamento Jurídico 2.º (ROJ: SAP L 403/2017 -
ECLI:ES:APL:2017:403); SAP A Coruña, Sección 4.ª, de 12 de enero de 2017, Fundamento Jurídico 3.º
(ROJ: SAP C 39/2017 - ECLI:ES:APC:2017:39), que destaca, además, la cualificación profesional y la expe-
riencia del Equipo Técnico Judicial.
42
Ver nuestro estudio La prueba en los procesos de familia, ed. La Ley, 2019, pp. 328-354.
43
STS, Sala 1.ª, de 6 de abril de 2018, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: STS 1167/2108 - ECLI:ES:TS:2018:1167).
La negrita es nuestra.
con la menor, aplicación de la prueba diagnóstica cuida a los progenitores, prueba que no resulta
desvirtuada por el resto de la practicada”44.
También con carácter descriptivo la SAP Coruña de 30 de septiembre de 2016 describe
la metodología del dictamen de especialistas en los términos siguientes:
“Resulta capital, a estos efectos, el dictamen de los especialistas del IMELGA. De cuyos
términos, se desprende que los técnicos parten de la información obtenida a través de las distintas
entrevistas con los intervinientes en el pleito, la información existente en el procedimiento judi-
cial, la interacción del padre y la madre con la menor y el resultado de las pruebas psicométricas,
a la hora de establecer una conclusión favorable a la custodia materna. Esta conclusión fue
sometida a la contradicción de las partes y ratificada en el juicio”45.
Y en un supuesto en que el dictamen pericial había sido realizado por una perito
designada por el Colegio de Peritos Psicólogos de Valencia, según el turno correspondiente
e impugnada la valoración del dictamen, la SAP Valencia de 9 de julio de 2018 razona:
“El apelante considera que la pericial practicada no debe ser tomada en consideración y
contiene errores y, según su criterio, va en contra de las buenas prácticas para la elaboración de
dichos informes, lo que en modo alguno se justifica, habiéndose empleado por la perito la meto-
dología habitual para la realización de los informes (entrevistas personales con los progenitores,
tests psicométricos de personalidad, cuestionarios CUIDA para determinar la capacidad de una
persona para proporcionar la atención y cuidado adecuados a un menor, consulta de documen-
tación obrante en el expediente judicial)”46.
Con respecto a las pruebas psicométricas puede citarse la SAP Barcelona, de 10 de
julio de 2018, confirmatoria de una resolución de declaración de desamparo, en la que se
razona:
“Se ha descartado la existencia de patología psiquiátrica [de la madre]. El Informe del
EATAF47 apuntaba la posibilidad de la existencia de un trastorno por los resultados de la
prueba psicométrica MCMI-III”. El informe médico forense descarta trastorno de perso-
nalidad pero refiere puntuaciones estadísticamente significativas en la escala histriónica
y compulsiva y puntuaciones en rango subclínico en narcisista, antisocial, agresiva, y
paranoide que se corresponde con rasgos de carácter rígido, obsesivo, arisco y desconfiado.
El Informe psicológico aportado por la madre también descarta patología psiquiatra, pero
indica que “[N] tiene ciertas dificultades para interpretar adecuadamente los pensamientos y
sentimientos de los otros”48.
b) La especial consideración de la entrevista de exploración de los progenitores y los menores
44
SAP Álava, Sección 1.ª, de 14 de mayo de 2015, Fundamento Jurídico 4.º (Roj: SAP VI 271/2015 -
ECLI:ES:APVI:2015:271).
45
SAP A Coruña, Sección 6.ª, de 30 de septiembre de 2016, Fundamento Jurídico 1.º (Roj: SAP C
2440/2016 - ECLI: ES:APC:2016:2440).
46
SAP Valencia, Sección 10.ª, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: SAP V 3641/2018 - ECLI:
ES:APV:2018:3641).
47
EATAF es la abreviatura, en lengua catalana, de “Equip Assessorament Tècnic en l’Àmbit de Família”, esto es,
Equipo de Asesoramiento Técnico en el Ámbito de Familia.
48
SAP Barcelona, Sección 18.ª, de 10 de julio de 2018, Fundamento Jurídico 4.º (Roj: SAP B
7125/2018 - ECLI: ES:APB:2018:7125).
Una de las técnicas de evaluación de los progenitores y de los menores por excelencia
es la entrevista, en cuanto ofrece las ventajas de permitir la observación del comportamiento
del entrevistado, de registrar gran cantidad de información, así como de carácter muy
variado, tanto a nivel subjetivo (pensamientos, emociones) cuanto a nivel biográfico (historia
personal y de pareja, situación laboral, social y emocional actual, proyectos de futuro).
Igualmente ofrece la ventaja de adaptarse al perfil y personalidad del entrevistado49.
La entrevista, de carácter semiestructurado, tiene su reflejo en diversas partes del
dictamen de especialistas, particularmente en el relativo a la trayectoria personal y de pareja,
a la evaluación de su situación actual y permite obtener información relevante en el aspecto
relativo a la valoración y autopercepción del mismo entrevistado y de la pareja en la diná-
mica de la relación interpersonal y de la relación con los hijos, si los hubiera.
Constará, por ende, en el apartado correspondiente a la metodología la fecha de la
sesión de la entrevista de exploración de ambos progenitores y de los hijos, si los hubiere
y fuere pertinente, pudiendo, en ocasiones, realizarse más de una sesión de entrevista de
exploración. También puede optarse por la entrevista conjunta de ambos progenitores o la
entrevista conjunta de un progenitor con un hijo/a.
Al respecto resulta ilustrativa la SAP Málaga de 19 de octubre de 2017, en la que se
afirma:
“Llegados a este punto, no podemos olvidar que la situación actual está afectando gravemente
a las menores, especialmente a la mayor de ellas, [N] quien se encuentra, como dice la perito,
en la etapa de la preadolescencia, mostrando en la relación paternofilial una actitud de absoluto
rechazo «de tipo extremo» (página 14), existiendo un vínculo «de escasa efectividad, frío y
distante en el que priman las acusaciones y el malestar frente a la afectividad o el respeto»,
destacando en el acto de la vista la perito el momento de la entrevista conjunta entre padre e
hija, momento que se plasma en la página tres del informe en el que se advierte la distancia y
el rechazo de la menor hacia su padre”50.
c) El sesgo de parcialidad del informe por falta de entrevista con ambos progenitores
Dentro de la metodología empleada por el perito cobra particular relevancia probatoria
el dato que se haya practicado una entrevista con ambos progenitores, y no solo con uno
de ellos, tanto por la observancia de las normas deontológicas, cuanto por el hecho que el
perito que solo ha entrevistado a uno de los progenitores aportará una visión parcial y
sesgada del conflicto familiar subyacente.
En este sentido la STS de 25 de abril de 2016, y para denegar una custodia compartida,
se funda en las pruebas testificales y en la audiencia del menor, que entiende más relevantes,
frente a los informes periciales, uno a instancia de padre y sin entrevistar a la madre, y el
otro con referencias sociológicas, y no psicológicas, apuntando:
“las pruebas periciales no reúnen suficientes garantías, al estar huérfana, una de análisis
psicológico y la (Don ..., por no haber entrevistado a la madre, a la que no consta que
49
PALACÍN VEGA, F. J., La evaluación psicológica en los procesos de nulidad y separación matrimonial, en
“Evaluación psicológica forense”, 2.ª ed., Amarú ed., Salamanca, 2006, pp. 36-37.
50
SAP Málaga, Sección 6.ª, de 19 de octubre de 2017, Fundamento Jurídico 3.º (Roj: SAP MA
3956/2017 - ECLI: ES:APMA:2017:3956).
se le ofreciese la posibilidad, por lo que el psicólogo tuvo una visión parcial de la

situación, pues solo entrevistó al menor, al padre (demandante) y a la abuela paterna”51.
En sentido similar, la SAP Málaga de 31 de enero de 2017, y a los efectos de conceder
una guarda compartida, otorga mayor credibilidad al dictamen de designación judicial
sobre el de parte, dado que el primero ha evaluado a ambos progenitores y al menor y el
segundo solo a uno de ellos (el padre). En la parte que interesa se afirma:
“[...] la perito de parte valora exclusivamente al padre, como progenitor, a través de nume-
rosas entrevistas efectuadas al mismo, siendo que su capacidad parental no es discutida. [...] En
cambio, el informe de la perito judicial efectuado a instancias de la madre evalúa a
ambos progenitores así como al menor y se centra exclusivamente en el objeto que nos ocupa
en la presente litis, cuál es la modificación de medidas instada por el padre pretendiendo la
atribución monoparental de la guarda y custodia a su favor. El informe de la perito judicial es
claro al señalar que ambas figuras paterno-materna son referentes del menor, no advirtiendo en
ningún caso que pudiera estar mal atendido por parte de la madre, proponiendo continuar con
la custodia compartida para ambos progenitores”52.
d) La especial consideración de las coordinaciones telefónicas
Además de las entrevistas de exploración con los progenitores y los hijos, si los hubiere
y fuera pertinente, en ocasiones se efectúan coordinaciones telefónicas con servicios (educa-
tivos, sociales, de atención a la infancia) o profesionales (educadores, psicólogos, psiquíatras)
que han tenido vinculación con los progenitores o los hijos.
Tales actuaciones proporcionan información complementaria o de refuerzo a la ya
obtenida a partir de la entrevista de exploración personal con los progenitores y, en su caso,
los hijos y permitirá contrastar la fiabilidad de la información proporcionada, sea para
confirmar o desvirtuar los datos sobre pretéritas o aún vigentes adicciones de los progeni-
tores, o verificar el seguimiento profesional por otros psicólogos o educadores.
Constará, por ende, en el apartado de la metodología el centro o servicio con el que
se efectúa la coordinación, la persona responsable de ofrecer información en dicho centro
o servicio y la fecha en que se produce la misma.
En este sentido resulta ilustrativa la SAP Lleida de 18 de diciembre de 2017, en la que
se afirma:
“Como suele ser habitual en procedimientos como el que nos ocupa este tipo de informes o
dictámenes adquieren especial relevancia porque aportan información de gran interés sobre el
núcleo familiar en sus diversos aspectos, y porque se emiten por los especialistas tras efectuar las
51
STS, Sala 1.ª, de 25 de abril de 2016, Fundamento Jurídico 3.º (Roj: STS 1790/2016 - ECLI:ES:
TS:2016:1790). La negrita es nuestra. Sobre la valoración de un dictamen psicológico de parte, aun sin
la intervención del padre, puede verse SAP Barcelona, Sección 18.ª, de 17 de abril de 2018, Fundamento
Jurídico 1.º (Roj: SAP B 3013/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3103) que, en la parte que interesa razona: “La
evaluación pericial de los menores en cuanto intervención diagnóstica no requiere el consentimiento de ambos
progenitores pues no estamos ante una intervención terapéutica. La no participación del padre en la evaluación
pericial no invalida en este supuesto el contenido del informe pericial que ninguna referencia hace a la persona
del padre sino que se limita a recoger el resultado de las entrevistas con los hijos y el resultado de las pruebas
efectuadas a los mismos”.
52
SAP Málaga, Sección 6.ª, de 31 de enero de 2017, Fundamento Jurídico 4.º (Roj: SAP MA 1470/2017 -
ECLI:ES:APMA:2017:1470). La negrita es nuestra.
correspondientes entrevistas con cada uno de los progenitores, los menores cuando así resulta
procedente en atención a su edad, y con la familia extensa, recabando información externa
de los organismos o instituciones que de una u otra forma tiene relación con los miem-
bros de la familia (colegios, servicios sociales, etc.), contrastando, analizando y valorando
todos los datos obtenidos y emitiendo de forma razonada sus conclusiones, con la vista puesta en
el prioritario interés de los hijos menores de edad [...].
En el informe del SATAF [ahora EATAF] se da cuenta de los datos y valoraciones recabados
durante la coordinación con las trabajadoras sociales y educadoras de estos servicios,
destacando inicialmente (Unitat Bàsica d’Atenció Social Primària de ...) que el padre
dispone de una red familiar protectora y válida que podría garantizar la estabilidad del menor,
[...]”53.
e) Las recomendaciones del dictamen de especialistas
Además de las valoraciones en orden a la responsabilidad parental (sistema de guarda
y régimen de visitas y estancias) el dictamen de especialistas, en su parte final, puede
contener algunas recomendaciones en orden a la derivación a los progenitores y/o los hijos
a algún centro de salud mental, de terapia familiar, de seguimiento y apoyo psicológico,
o de coordinación de la parentalidad.
Tales recomendaciones, al igual que las valoraciones propiamente dichas, no tienen
carácter vinculante, aun cuando pueden tener carácter orientativo de la problemática
particular de cada uno de los progenitores y, en su caso, de los hijos. Pueden ser acogidas
en la sentencia, bien con el simple carácter de recomendación, en cuyo caso queda a la
discrecionalidad de las partes su seguimiento, bien con carácter vinculante, en cuyo caso
lo más habitual es que el juzgador interese un informe, con la periodicidad que estime
ajustada a las necesidades del caso, sobre la evolución posterior de los progenitores y/o
de los hijos, que puede ser relevante en ulteriores procesos de ejecución de sentencia o de
modificación de medidas definitivas.
En seguimiento de las recomendaciones de la perito psicóloga puede citarse la
SAP Palma de Mallorca de 10 de octubre de 2017, en orden a rebajar la conflictividad
entre progenitores en supuesto de concesión de guarda compartida, afirma:
“Las conclusiones de la psicóloga son claras y se decanta por el mantenimiento de la guarda
y custodia compartida en los términos establecidos por la sentencia de primera instancia, si bien
recomienda la derivación del caso al Programa de Coordinación de Parentalidad en
el Centro de Atención Integral a la Familia, para la atención de familias en situación
de separación o divorcio con alta conflictividad, con objeto de modificar e instaurar pautas de
actuación en los progenitores que coadyuven a disminuir la tensión existente entre ellos, mejorar
su comunicación y alcanzar metas comunes en cuanto a las necesidades de [N] se refiere, reco-
mendación que esta Sala asume porque puede contribuir a mejorar el clima existente
entre los litigantes y, por ende, beneficiar a la niña al contar con una relación más relajada
entre sus progenitores”54.
53
SAP Lleida, de 18 de diciembre de 2017, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: SAP L 822/2017 - ECLI:
ES:APL:2017:822).
54
SAP Palma Mallorca, Sección 4.ª, de 10 de octubre de 2017, Fundamento Jurídico 3.º (Roj: SAP
IB 1760/2017 - ECLI: ES:APIB:2017:1760). La negrita es nuestra.
B) Criterios derivados de las ciencias sociales

a) La vinculación afectiva de los menores con sus progenitores
El dictamen de especialistas suele contener una referencia al llamado progenitor de
referencia o cuidador primario que, desde el punto de vista del menor, es el que atiende
sus necesidades más elementales tanto en el orden de crianza como de estabilidad emocional,
a quien se aconseja atribuir la responsabilidad parental principal. En sentido contrario, se
desaconseja esta responsabilidad principal cuando el menor y, sobre todo, el adolescente
presenta una relación tensa, conflictiva —e incluso a veces no deseada— con alguno de los
progenitores, en cuyo caso será imprescindible una terapia familiar para reparar y/o recons-
truir el vínculo dañado.
La STS 7 de marzo de 2017 valida los argumentos de la primera y segunda instancia
y destaca la valoración del informe pericial en los términos siguientes:
“[...] el informe pericial obrante en autos no considera aconsejable un régimen de custodia
compartida de la menor dado el actual apego a la madre, de modo que quedaría comprometido
el propio interés de la menor que podría resultar perjudicado cuando no existe acuerdo entre los
progenitores y sí un importante grado de conflictividad. No se niega que el padre pueda prestar
una adecuada atención a la menor de acuerdo con sus circunstancias personales y laborales, pero
la niña ha permanecido más tiempo en el entorno materno debido a su mayor dispo-
nibilidad horaria, como refleja el informe psicosocial, lo que según la juzgadora de primera
instancia —opinión que es ratificada por la Audiencia justifica la atribución de la guarda y
custodia la madre atendiendo a la corta edad de la menor y al encontrarse la madre en mejor
posición para el ejercicio de dicha función [...]”55.
En línea similar puede citarse la SAP A Coruña de 21 de enero de 2016, que confirma
una guarda exclusiva materna, afirmando:
“Sin embargo, el resultado de dicho dictamen psicosocial es igualmente claro en el sentido
de apreciar la mayor preferencia de los menores hacia su actual convivencia con la
madre y su buena adaptación a esta situación, así como la total incomunicación y el alto índice
de conflictividad que existe entre los progenitores, por lo que no considera la guarda y custodia
compartida la mejor opción para el superior interés de los menores”56.
Otras veces esa vinculación del menor resulta del dato objetivo de la lactancia materna
y así en SAP A Coruña de 30 de septiembre de 2016 se confirma la guarda materna y se
afirma:
“La custodia exclusiva o la custodia compartida, no pueden constituir ni un acto de fe, ni
una aventura a la que avoquemos, irreflexivamente, a la menor. Dada su corta edad, su grado
de dependencia materna (la madre, según consta en el informe psicosocial, aún la
amamanta) y la evidencia de que la custodia, hasta el momento, la desarrolló la madre, es
irreal plantearnos cualquier hipótesis alternativa a la custodia materna”57.
55
STS, Sala 1.ª, de 7 de marzo de 2017, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: STS 840/2017 - ECLI:ES:TS:2017:849).
La negrita es nuestra.
56
SAP A Coruña, Sección 5.ª, de 21 de enero de 2016, Fundamento Jurídico 1 .º (Roj: SAP C
428/2016 - ECLI: ES:APC:2016:428). La negrita es nuestra.
57
SAP A Coruña, Sección 6.ª, de 30 de septiembre de 2016, Fundamento Jurídico 1.º (Roj: SAP C
2440/2016 - ECLI: ES:APC:2016:2440). La negrita es nuestra.
b) El conocimiento por parte de los progenitores de las necesidades (afectivas, lúdicas,

educativas) de los menores
Tal como se dispone en el art. 2, apartado b, de la Ley Orgánica de Protección del
Menor, y para la aplicación del interés superior del menor, debe atenderse a “la conside-
ración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor”.
El menor o adolescente, como persona humana, es un complejo de necesidades no
solo educativas, sino también lúdicas y afectivas y un conocimiento cabal de las mismas,
además de reforzar el vínculo paterno/materno-filial, permitirá adoptar decisiones acertadas
que permitan su formación integral (ej. actividades extraescolares o de ocio) y bienestar
emocional (ej. relaciones satisfactorias del menor o adolescente con familia extensa, adultos,
educadores y compañeros).
Puede traerse a colación la SAP Valencia de 18 de julio de 2018 para restablecer un
sistema de guarda compartida, aun existiendo conflictividad entre los progenitores, con el
siguiente razonamiento:
“Según resulta del informe emitido por el Equipo Psicosocial, y no obstante constatar un
conflicto intenso en los progenitores caracterizado por ausencia de comunicación y cooperación en
lo que se refiere al ejercicio de las funciones parentales, resulta conveniente para Asunción el sistema
de custodia compartida que se estaba llevando a cabo en el momento de la realización del informe,
si bien se recomendaba la custodia materna hasta que el progenitor, quien residía en la población
de [N], consiguiese una vivienda más cercana al colegio de la niña (radicado en Valencia), para
favorecer los desplazamientos de la menor desde la vivienda paterna hasta el colegio”58.
c) La estabilidad del entorno paterno y/o materno y de la familia extensa
También recogido en el artículo 2.2, apartado c), de la citada Ley Orgánica del Protec-
ción del Menor, en alusión a la “conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un
entorno familiar adecuado y libre de violencia”.
Con respecto a la estabilidad del entorno de uno de los progenitores puede destacarse
la SAP Málaga de 24 de enero de 2017 que otorga la custodia paterna en una valoración
conjunta de la testifical del hermano de la madre y del dictamen de especialistas en los
términos siguientes:
“[...] y, en este sentido el Señor [N], hermano de la recurrente, aun reconociendo la tensión
existente entre él y su hermana, tensión que el Juzgador a quo ha considerado en orden a valorar
tal prueba, sin fisuras, declaró que el actual estado personal de Doña [N] no es el más adecuado
para crear el entorno de estabilidad que precisa el menor, lo que unido a la conclusión alcanzada
en el dictamen pericial, que ha sido emitido con todas las garantías, en el cual se considera al
padre como progenitor más idóneo para ejercer la custodia del menor ya que es él el que puede
garantizar en mayor medida la estabilidad psicológica del menor y proporcionarle un
contexto más estable y seguro [...]”59.
En un contexto creciente de internacionalización de las relaciones familiares y de proli-
feración de diversos tipos de familias y de familias reconstituidas, así como de progenitores
58
SAP Valencia, Sección 10.ª, de 18 de julio de 2018, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: SAP V
3672/2018 - ECLI: ES:APV:2018:3672).
59
SAP Málaga, Sección 6.ª, de 24 de enero de 2017, Fundamento Jurídico 4.º (Roj: SAP MA
1447/2017 - ECLI: ES:APMA:2017:1447).
con responsabilidades laborales, la existencia de una familia extensa —hermanos, tíos,

abuelos— puede erigirse en un marco de soporte tanto para la realización de actividades
cotidianas —recogida y entrega de menores en los centros escolares, por ejemplo— y de
apoyo afectivo —actividades lúdicas o de ocio en fines de semana, por ejemplo—.
Del mismo modo, la existencia de familias reconstituidas —derivadas de nuevas rela-
ciones conyugales o de pareja estable— es un test para la relación del menor o adolescente
y las relaciones con las nuevas parejas de sus progenitores y, en su caso, los hijos de estas.
A veces sucede que el hijo/a mantiene una excelente relación con su padre/madre, pero la
relación del hijo con la nueva pareja de su padre/madre (o con los hijos de la nueva pareja)
deviene conflictiva.
No puede obviarse, como se ha afirmado acertadamente que al divorcio legal sucede
el divorcio económico y el divorcio físico60, y la recomposición de un nuevo modelo de
relaciones interpersonales, a veces de modo incluso triangular, esto es: a) de los progenitores
con sus hijos y, a su vez, de estos con sus progenitores; b) de los hijos con las nuevas parejas
de los progenitores; c) de los hijos con los hijos de las nuevas parejas de los progenitores.
Con respecto a las familias reconstituidas, y la falta de integración por unos menores
de la nueva pareja del padre, resulta muy ilustrativa la SAP Málaga de 17 de octubre de
2017 que desestima una demanda de modificación de medidas definitivas instada por el
padre interesando una custodia compartida, y efectúa una ponderación detenida del
dictamen pericial, razonando:
“... [del informe pericial se desprende que] los menores perciben [al padre] como distante,
autoritario, poco afectuoso y poco proclive a compartir tiempo y vivencias con los menores,
acentuándose dicha circunstancia desde el nacimiento de la hermana de los menores
en el año 2013, fruto de la nueva relación de pareja del actor, lo que unido al régimen
de nula comunicación [...] entre los contendientes en cuanto a lo que respecta a los menores
ha llevado a que por estos no se integre la figura de la nueva pareja del actor de
forma normalizada, se produzcan situaciones de aislamiento de los menores en el domicilio
del actor al percibir un escaso afecto por este y poca cercanía e intercambio de experiencias con
ellos, tal y como los menores han verbalizado a la perito judicial en las entrevistas realizadas
a los menores [...]”61.
d) La figura del progenitor que sabe preservar a los menores del conflicto familiar
Es una consideración recurrente en el dictamen de especialistas la necesidad de preservar
al menor o adolescente del conflicto de los adultos. Una máxima de la psicología común-
mente admitida es que la relación entre los progenitores puede quebrarse —a raíz del cese
de la convivencia, de una separación o de un divorcio—, pero el vínculo del menor/adoles-
cente con cada uno de los progenitores suele preservarse. Y un factor de ponderación cada
vez más relevante para determinar la responsabilidad parental es aquel de los progenitores
que, en aras del beneficio del menor, se abstiene de involucrarle en el conflicto, de efectuar
60
ORTUÑO MUÑOZ, P. Valoración judicial de la intervención psicológica en procedimientos de familia. En
Marrero, J. L. (coord.), “Psicología Jurídica de la Familia”, Madrid, 1998, Fundación Universidad-Empresa.
61
SAP Málaga, Sección 6.ª, de 17 de octubre de 2017, Fundamento Jurídico 3.º (Roj: SAP MA
3950/2017 - ECLI: ES:APMA:2017:3950). La negrita es nuestra.
comentarios o relatar episodios negativos del otro progenitor. Lo que un sector doctrinal
denomina, gráficamente, el progenitor generoso62.
La necesidad de preservar a la menor del conflicto ha sido considerado como el factor
fundamental para atribuir, con carácter excepcional, la guarda y custodia no al padre ni la
madre, sino a la abuela materna (art. 233-10 CCCat.), como sucede en la SAP Girona de 19
de enero de 2016, en la que, tras ponderada valoración del dictamen de especialistas, se afirma:
“Al analizar el caso a debate, considera este Tribunal que estamos ante un supuesto paradig-
mático de la excepcionalidad establecida en el precepto citado [art. 233-10 CCCat.], pues el
progenitor de [N] carece de empatía para comprender los padecimientos y necesidades de su hija;
carece de disponibilidad horaria para dedicarla a la misma; delega funciones parentales en su esposa
que no es la madre de la menor y con la que esta no mantiene una relación de afectividad equiva-
lente a la materno-filial; la situación de incertidumbre económica provoca en el padre estado de
angustia e inquietud que se refleja en unas relaciones de convivencia poco favorables; el temperamento
del progenitor, bien sea de origen vital o inducido por circunstancias adversas, se advierte por el
momento como inadecuado para asumir el desarrollo integral de una hija de 15 años refractaria a
imposiciones punitivas y a actos de hostilidad, (con el progenitor y la madrastra), de mayor o menor
trascendencia lesiva; el estado general de agobio y de inseguridad que todo ello produce en la adoles-
cente, aconseja que su guarda no se lleve a cabo por el padre ni en el entorno de este, pues de lo
contrario, independiente de los malos tratos denunciados, que en principio no hay motivos para
negarles verosimilitud, podría producir un perjuicio irreparable en el desarrollo vital de la menor.
La madre de la menor, Sra. [N], no se encuentra en condiciones para asumir la custodia
de Eulalia, pues a su deficiente situación económica se añade el nacimiento de otro hijo y la
atención de los otros hijos de su pareja, de manera que no puede proporcionar las atenciones de
todo tipo que la menor necesita. Pero ella así lo reconoce, como también que es la abuela paterna
la que se encuentra en condiciones más idóneas para proporcionar a la niña todos los cuidados
y desvelos que la menor necesita. Teniendo en cuenta que la abuela paterna es el referente prin-
cipal de Eulalia, a la cual crió prácticamente hasta los 9 años de edad en que el padre y la
familia se trasladó a vivir a Méjico, llevándola con él, habiendo hecho la abuela de madre de
la menor, como reconoce el padre ante los peritos del EATAF”63.
e) Los roles asumidos y estilos educativos seguidos por cada uno de ellos, y/o sus habilidades
parentales
En los dictámenes de especialistas, y a menudo a partir del test de personalidad de los
progenitores, suele identificarse un progenitor normativo —cuando no rígido o inflexible—
62
La SAP Barcelona, Sección 18.ª, de 27 de octubre de 2017, Fundamento Jurídico 1.º (Roj: SAP B
12959/2017 - ECLI: ES:APB:2017:12959) efectúa un estudio detallado de los criterios contenidos
en el artículo 233-11 del Código civil catalán para la concesión de una guarda compartida y razona
que debe ponderarse: “La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de
asegurar la máxima estabilidad de los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones
de estos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los
hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos
progenitores. En la doctrina científica se le ha denominado criterio del «progenitor generoso» y tiene
que ver con la coparentalidad responsable” (la negrita es nuestra).
63
SAP Girona, Sección 2.ª, de 19 de enero de 2016, Fundamento Jurídico 5.º (Roj: SAP GI
995/2016 - ECLI: ES:APGI:2016:995).
frente a un progenitor flexible —y, a veces, desorganizado o desestructurado—, y ello tanto

en referencia a las actividades cotidianas —ej. horarios de comidas o cenas diarias— cuanto
a decisiones inherentes al ejercicio de la potestad parental —ej. tipo de educación, opción
por actividades extraescolares dispares como pueden ser el estudio de la música o la práctica
de deportes de aventura—.
Puede traerse a colación la SAP Las Palmas de 16 de mayo de 2017, sobre modificación
de medidas definitivas, que, desestimando la solicitud de cambio de guarda paterna, mantiene
la guarda materna sobre una menor, y en la ponderación del dictamen pericial razona:
“Dicha prueba pericial judicial, contundente en sus conclusiones, ha sido cuestionada
por el apelante, pero con manifestaciones meramente subjetivas que no han desvirtuado sus
conclusiones, debidamente apreciadas en ambas instancias conforme a las reglas de la sana
crítica, art. 348 de la LEC: es un dictamen elaborado con una metodología adecuada,
mediante la exploración psicológica de la triada familiar -padre, madre e hija—, que descarta
todo síndrome de alienación o desprogramación afectiva, más allá de la ordinaria resul-
tancia de la elección de la menor por el estilo de vida y educación de la madre
custodia [...]”64.
Una buena comparación entre los estilos educativos de ambos progenitores —más
rígido el materno y más lúdico el paterno— lo encontramos en la sentencia de la Audiencia
Provincial de Málaga, de 9 de febrero de 2017, al afirmar:
“[...] Indica el informe que la madre «presenta capacidad para establecer vínculos afectivos
o de apego con la menor, cubriendo las necesidades tanto físicas como psíquicas de esta. Tiende
a cumplir sus obligaciones, ofreciendo un cuidado responsable. A día de hoy, se identifica un
estilo de crianza inductivo y algo rígido, en el sentido, de ver las normas y su cumpli-
miento como algo necesario para el desarrollo de su hija, siendo habitualmente expresiva
y afectivamente y manteniendo niveles de comunicación adaptados a la edad de [la hija]. Este
tipo de educación fomenta en la menor una adecuada autoestima, asertividad, capacidad para
la resolución de problemas y empatía. Del mismo modo, [la madre] puede llegar a imponer
las normas de comportamiento responder a su incumplimiento con un castigo como
medio de adquisición de la responsabilidad, lo que contrasta de forma extrema con el
estilo de crianza paterno»”65.
f ) La inexistencia de patologías, adicciones, enfermedades o hábitos que impidan o dificulten
el normal ejercicio de la responsabilidad parental
En los dictámenes de especialistas, y como parte de la metodología el perito estudia o
puede recabar documentación previa de relevancia —informes médicos, de servicios sociales,
de protección de menores, actuaciones penales o del Juzgado de Violencia Doméstica, entre
otros— que dibujan el perfil de un progenitor afectado, por citar algunos ejemplos, de
enfermedad mental, ludopatía, consumo habitual de drogas tóxicas o estupefacientes y que,
obviamente, no constituyen un progenitor de referencia para el desarrollo integral del menor
o adolescente.
64
SAP Las Palmas de Gran Canaria, Sección 3.ª, de 16 de mayo de 2017, Fundamento Jurídico 2.º
(Roj: SAP GC 899/2017 - ECLI: ES:APGC:2017:899). La negrita es nuestra.
65
SAP Málaga, Sección 6.ª, de 9 de febrero de 2007, Fundamento Jurídico 3.º (Roj: SAP MA
1492/2017 - ECLI: ES:APMA:2017:1492). La negrita es nuestra.
En Sentencia de 5 de abril de 2019, el equipo psico-social puso de manifiesto que la

madre padece una enfermedad de naturaleza psíquica, al igual que la abuela materna (aunque
esta de menor entidad), lo que aconseja un cambio de custodia para atribuirla al padre. No
se hace un reproche peyorativo de la madre, sino que el acento se pone en la enfermedad que
padece, proyectada al interés de la menor. En la parte que interesa se razona, textualmente:
“Basta con la lectura de la sentencia recurrida para apreciar que se desliga totalmente del
interés de la menor, sin analizar el informe emitido por el equipo psico-social, como sí lleva a
cabo la sentencia de primera instancia. Este informe, minucioso y detallado, fruto de una meto-
dología concienzuda se detiene en la enfermedad de su madre de naturaleza psíquica así como
en la de la abuela materna, también psíquica aunque de menor entidad, así como en el rol del
abuelo paterno. A continuación analiza la figura del padre y de su entorno, destacando la figura
de la abuela paterna. Tras este estudio concluye en los términos que recoge la sentencia de primera
instancia, en la que no se hace un reproche peyorativo de la madre, sino que el acento se pone
en la enfermedad que padece, proyectada al interés de la menor”66.
También puede citarse la SAP Bilbao de 21 de diciembre de 2017 que desestima una
demanda de oposición a una medida de desamparo de una menor de 9 años, ponderando
el dictamen pericial las capacidades protectoras de la madre reclamante del modo siguiente:
“el propio dictamen pericial emitido por el equipo psicosocial de fecha 20 de junio de 2017,
—manteniendo conversación telefónica con la psiquiatra de referencia el CSM de Barakaldo
que se encuentra en tratando a la evaluada y del informe psiquiátrico materno actualizado y
recibido— « folios 1.018 a 1.020 de autos», el que corrobora las deficiencias en aptitudes
marentales de la apelante [Dña. N] para dar respuesta hacia las necesidades psicosociales (cogni-
tivo, emocionales y de interacción) actuales de su hija [...].
Dicho dictamen pericial-forense se refiere a los antecedentes de ingresos psiquiátricos y
tratamientos psicofarmacológicos asociados a deterioro funcional, alucinosis aditiva y fobias de
la apelante, diagnosticada de trastorno psicótico no especificado, trastorno psicótico
aguado y transitorio, consumo perjudicial de alcohol, retraso mental, coeficiente inte-
lectual límite y trastorno por estrés postraumático agudo [...]”67.
6. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS

Como marco de referencia de la configuración de la prueba testifical en la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dejamos constancia de las siguientes premisas68:
66
STS, Sala 1.ª, de 5 de abril de 2019, Fundamento Jurídico 2.º (Roj: STS 1411/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1411).
67
SAP Bilbao, Sección 4.ª, de 21 de diciembre de 2017, Fundamento Jurídico 3.º (Roj: SAP BI
2511/2017 - ECLI: ES:APBI:2017:2511). La negrita es nuestra.
68
Este epígrafe sigue, con ligeros añadidos y adaptaciones al proceso de familia, mi ponencia ¿Qué cree el Juez
–de verdad– del interrogatorio de testigos?, impartida en el reciente Congreso organizado por la Asociación de
Probática y Derecho Probatorio en el Colegio de la Abogacía de Barcelona, los pasados 28 y 29 de noviembre
de 2019, y publicada en la obra colectiva “La prueba en acción”, Picó i Junoy, J. (dir.), J. M. Bosch, 2019,
pp. 154-158.
Primera. En el proceso civil la prueba versa sobre los hechos controvertidos (art. 283
LEC), esto es, sobre los hechos que, afirmados por una parte, son negados por la contraria
y el interrogatorio de testigos se configura en la LEC como una declaración oral que presta
un tercero, con uso de razón suficiente, a instancia de cualquiera de las partes y en el curso
de un proceso, sobre hechos controvertidos y generalmente pasados de los que ha tenido
noticia, bien directa, por haberlos presenciado, bien indirecta, por habérselos referido otra
persona (arts. 360 y ss. LEC).
Segunda. Debe distinguirse la interpretación (de los resultados probatorios), la valo-
ración (de la fuentes de prueba) y la motivación (del juicio de hecho). Con respecto al
testigo, interpretar significa conocer qué declara el testigo; valorar ponderar la credibilidad
de la declaración conforme a las reglas de la sana crítica; y motivar justificar las buenas
razones de la credibilidad (o falta de credibilidad) de la declaración.
Tercera. La LEC contiene una norma específica de valoración del interrogatorio de testigos
en el artículo 378 LEC al disponer que “los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la
razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas
formuladas y los resultados de la prueba que sobre estas se hubieran practicado”. Se trata de una
regla no tasada de valoración, que alude a una libertad razonada (sana crítica), y contiene, a
diferencia del resto de los medios de prueba sometidos a las reglas de la sana crítica, tres factores
admonitivos específicos (razón de ciencia, circunstancias concurrentes y, en su caso, tacha).
Cuarta. Las reglas de la sana crítica son reglas no jurídicas que permiten una valoración
racional de la prueba y su revisión por otro órgano de enjuiciamiento superior o, en su
formulación jurisprudencial sintética, son las reglas derivadas de la lógica, las máximas de
experiencia y la ciencia. La razón de ciencia es la fuente de conocimiento del testigo, que
puede ser directa o de referencia. Las circunstancias concurrentes aluden a la relación del
testigo con las partes y con los hechos sobre los que declara. Y la tacha es un motivo que,
en abstracto y a priori, puede condicionar la credibilidad del testigo.
Quinta. La memoria desempeña un papel fundamental en la valoración de la prueba
testifical y, más exactamente, el proceso de percepción de los hechos, de retención (conser-
vación) en la memoria del testigo y de evocación por el testigo ante el Juez, como enseña
la psicología del testigo. Los indicios de credibilidad en el proceso de percepción, y de
calidad de la memoria y la evocación resultarán decisivos.
Sexta. La apreciación conjunta de la prueba significa establecer los hechos probados,
no a partir de cada uno de los medios de prueba individualmente considerados, sino de
todos ellos en su conjunto, sea para confirmar el resultado de un medio de prueba con otro
(confirmación entre medios de prueba), sea, en sentido contrario, cuando el resultado de
un medio de prueba aparezca contradicho por otro (colisión entre medios de prueba), y
fijar si debe prevalecer el uno sobre el otro o ambos deben ser valorados libremente.
Séptima. La valoración de los medios de prueba no puede efectuarse desde el subjeti-
vismo judicial, debiéndose establecer factores de ponderación objetivos de valoración
(a favor y en contra la credibilidad del testigo), mediante un diálogo interdisciplinar de la
doctrina procesalista con otras ciencias y, en particular, con la epistemología, la psicología
del testigo y la ciencia de la argumentación jurídica.
Octava. En los procesos de familia es común la declaración testifical de familiares y

amigos, —en particular de hijos mayores de edad, parientes cercanos, nuevas parejas o
personas vinculadas a las partes por una relación profesional (ej. psicólogos, pedagogos,
tutores, etc.) o asistencial (ej. canguros, asistentes del hogar)—, los cuales pueden ser
obviamente objeto de tacha, institución que no les inhabilita para prestar declaración, aun
cuando exige valorar con mayor cautela su declaración69.
Novena. El hijo mayor de edad puede declarar en procesos de extinción o reducción
de la pensión por alimentos a su favor por haber alcanzado la independencia económica.
Los parientes más cercanos pueden declarar en procesos principales de nulidad, separación
y divorcio y de modificación de medidas definitivas, y aportan información sobre la rutina
de la organización familiar, particularmente en el ámbito de la responsabilidad parental.
Las nuevas parejas pueden declarar en procesos de modificación de medidas definitivas, y
aportan iinformación sobre las habilidades parentales del progenitor con quien conviven y
su relación con los hijos. Y, finalmente, las personas vinculadas a las partes por una relación
profesional o asistencial —docentes, monitores de actividades extraescolares, educadores,
psicólogos, trabajadores sociales, canguros, asistentes domésticos, etc.—, aportan informa-
ción sobre la implicación de los progenitores en educación de los menores.
6.2. Factores de ponderación a favor de la credibilidad

Serán factores de ponderación a favor de la credibilidad del testigo:
a) Cambio de paradigma: el Juez debe ser consciente de los riesgos de la inmediación
y no puede dejarse llevar por sus impresiones subjetivas o su experiencia personal, resultando
más importante aquello que el testigo dice (“lo que dice”) que su aspecto externo o los
indicios de lenguaje no verbal y paraverbal (“cómo lo dice”).
b) Relevancia de la información: el testigo aporta información relevante, en cuanto su
testimonio ha versado sobre hechos controvertidos y con influencia decisiva en el resultado
del juicio.
Las respuestas del testigo (interpretación), debidamente ponderadas conforme a las
reglas de la sana crítica (valoración), pueden justificar los hechos declarados probados
(motivación).
c) Ajeneidad a la controversia: el testigo permanece ajeno a la controversia, en el sentido
que no se halla implicado emocionalmente con las partes ni resultará afectado por el resul-
tado del juicio (testigo desinteresado).
No presenta ningún ligamen ni vínculo con ninguna de las partes y el resultado del
juicio le es indiferente, pues ha venido a prestar su declaración desinteresadamente.
d) Indicios de fiabilidad: el testigo presenta indicios favorables en cuanto a la fiabilidad
de la percepción del hecho o cosa sobre el que declara, y en cuanto a la calidad de la memoria
y de la declaración. Dentro de estos indicios destacamos la capacidad de contextualizar el
69
SAP Palma de Mallorca, Sección 3.ª, de 12 de marzo de 2015, Fundamento Jurídico 4.º (Roj: SAP IB
412/2015 - ECLI:ES:APIB:2015:412); SAP Asturias, Sección 6.ª, de 20 de junio de 2005, Fundamento Jurí-
dico 2.º (Roj: SAP O 1801/2005 - ECLI:APO:2005:1801); SAP Cádiz, Sección 5.ª, de 2 de mayo de 2007,
Fundamento Jurídico 1.º (Roj: SAP CA 931/2007 - ECLI:APCA:2007.931).
relato, esto es, aportar riqueza de detalles relevantes espacio-temporales, así como las correc-
ciones espontáneas durante la declaración.
Se ha afirmado acertadamente que la mentira no conoce detalles, por lo que la mayor
aportación de detalles (e incluso de vivencias o sentimientos) con respecto a los hechos
declarados puede ponderarse como indicio de credibilidad.
e) Fuente de conocimiento: el testigo ha precisado su fuente de conocimiento de modo
espontáneo, sin que fuera requerida por los letrados o por el Juez.
Para evaluar la credibilidad del testigo debe ponderarse tanto su propia manifestación
(declaración de ciencia), cuanto el motivo por el que la afirma (fuente de conocimiento),
con especial referencia a su “posición perceptiva”, esto es, la justificación de las razones por
las cuales se encontraba en el lugar y tiempo de los hechos.
Si se trata de un testigo de referencia la fuente de conocimiento comprende la identidad
del tercero que le suministró la información y, a ser posible, el lugar y tiempo en que
la información le fue suministrada, en términos similares a los exigidos por el artículo 710
LECrim., que exige precisar el origen y la persona que proporciona la información.
f ) Coherencia de la declaración: el testigo ha prestado una declaración con coherencia
lógica y psicológica que resulta también corroborada por otros testigos que han declarado
con la misma solidez.
La declaración presenta coherencia lógica, que puede ser cronológica o secuencial, y
el relato testifical (declaración) no presenta contradicciones ni ambigüedades, pudiéndose
interpretar como un todo coherente.
g) Circunstancias concurrentes en el testigo: las circunstancias concurrentes en el
testigo, esto es, las relativas a su relación con las partes y con lo que es objeto de la contro-
versia, actúan como elementos que pueden favorecer la credibilidad de su relato.
Las “circunstancias concurrentes”, que es uno de los tres criterios admonitivos enume-
rados en el artículo 376 LEC para la valoración de la declaración testifical, tienen carácter
mixto, pues en función de la concreta circunstancia del testigo se puede otorgar o negar su
credibilidad, y de ahí que lo hayamos incluido tanto en la enumeración de los factores
que favorecen cuanto en la de los que debilitan la credibilidad del testigo.
h) Valoración conjunta de la prueba: la declaración del testigo ha resultado corroborada
por otros medios de prueba, en particular por medios de prueba de eficacia tasada, como
son los documentos. Por ejemplo, la manifestación del testigo en que los cónyuges constante
matrimonio llevan un ritmo de vida alto aparece corroborada por los extractos de cuentas
bancarias conjuntas en las que constan ingresos periódicos y de importes elevados.
Ya hemos señalado en las anteriores premisas del anterior epígrafe que es un error
judicial valorar aisladamente el resultado del interrogatorio de testigos, prescindiendo del
resultado de los demás medios de prueba.
6.3. Factores en contra de la credibilidad

Para no otorgar credibilidad al testigo pueden esgrimirse las razones siguientes:
a) Relevancia de la información: el testigo aporta información secundaria, irrelevante
o basura en términos de la decisión del juicio, y no responde con claridad ni precisión a
las preguntas formuladas, pareciendo más interesado en hacer llegar el Tribunal una deter-
minada información que en responder a las preguntas que se le formulan.
La información aportada por el testigo no se centra en los hechos controvertidos y
el testigo quiere trasmitir al juzgador “su relato” de los hechos.
b) Ajeneidad a la controversia: el testigo se encuentra directamente afectado por el
resultado del juicio y durante su declaración muestra un alto nivel de afectación emocional,
declarando únicamente sobre los extremos que son favorables a una de las partes, y sosla-
yando (omitiendo o respondiendo con evasivas) datos e información objetiva y contrastada
que perjudican a la parte en cuyo favor declara (testigo interesado).
El dato que el testigo resulte afectado por el resultado del juicio puede condicionar
la objetividad y honestidad de su declaración, y sus respuestas pueden estar marcadas
por un sesgo de subjetividad que le impulsa a soslayar aquello perjudicial para una de
las partes.
c) Calidad de los indicios: el testigo presenta indicios dudosos en cuanto a la fiabilidad
de la percepción o la calidad de la memoria.
Por ilustrarlo gráficamente, es un testigo con falta de agudeza visual, que declara
sobre unos hechos ocurridos en un ambiente nocturno, ya lejanos en el tiempo, y cuyo
recuerdo inicial se ha visto distorsionado por las veces en que ha reconstruido el relato
con otras personas (información postsuceso falsa), modificando su declaración en dife-
rentes ocasiones.
d) Relato contradictorio: el testigo ofrece un relato contradictorio con otras declara-
ciones suyas anteriores o, de existir diversos testigos, existen contradicciones relevantes entre
las declaraciones de todos ellos.
La persistencia y coherencia en una única versión de los hechos contrasta con versiones
plurales y dispares que pueden estar afectadas por informaciones postsuceso (reelaboración
de los hechos por el propio testigo o por informaciones suministradas por terceras personas
que distorsionan la versión inicial de los hechos).
e) Fuentes de información: el testigo no ha sabido aportar sus fuentes de información
espontáneamente en su declaración inicial, y cuando se han requerido a instancia del letrado
o del Tribunal, ha respondido con evasivas o sin aportar información coherente.
La negativa o las evasivas a suministrar las fuentes de información —y a salvo que se
trate de un testigo con deber de guardar secreto (art. 371 LEC)— es un indicio de falta de
credibilidad en la medida que puede denotar que tales fuentes de información no se poseen
y el testigo evoca un relato figurado, ajeno a la realidad de los hechos o al suceso.
f ) Circunstancias concurrentes en el testigo: las circunstancias concurrentes en el
testigo, esto es, su relación con las partes y con el objeto de la controversia son factores que
pueden restar credibilidad a su declaración.
Ya se ha comentado que es un factor de ponderación “ambivalente” en el sentido que
puede favorecer o dificultar la credibilidad de la declaración.
g) Valoración conjunta de los medios de prueba: las manifestaciones del testigo entran
en contradicción con el resultado de otros medios de prueba, en particular con las máximas
de la experiencia del perito o con el contenido de un documento no impugnado.
En un sencillo ejemplo, el testigo que es hermano de una de las partes en un proceso

de divorcio, manifiesta que su hermano vive en casa de sus padres y solo contribuye con
50 € mensuales de alquiler, cuando se ha aportado un contrato de alquiler de 350 €
mensuales y la declaración de otros dos testigos (entre ellos la madre propietaria de la
vivienda y otro hermano) que han ratificado que el importe del alquiler es de 350 €
mensuales.
109
C UATRO BODAS Y UN FUNERAL :

CUESTIONES PRÁCTICAS EN MATERIA DE SUCESIONES
Andrés Urrutia Badiola

Notario
1.º En muchas ocasiones las personas divorciadas quieren testar para evitar que su
exmarido o exmujer no solo herede, sino que tampoco administre (por ser titular de la
patria potestad) los bienes provenientes de su familia. ¿Qué figura o fórmula debemos
incluir en el testamento para tratar de conseguir que los bienes del difunto los administre
quien este considere, hasta que los menores cumplan una edad determinada? ¿La titularidad
y ejercicio de la patria potestad del progenitor vivo no vencería a dicha figura o fórmula
testamentaria?
La fórmula más conveniente es la establecida en el art. 164.1 del Código Civil “Los
padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios,
cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas
en la Ley Hipotecaria. Se exceptúan de la administración paterna: 1. Los bienes adqui-
ridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa.
Se cumplirá estrictamente la voluntad de este sobre la administración de estos bienes y
destino de sus frutos”. De este modo, esos bienes quedan excluidos de la patria potestad
del excónyuge sobreviviente y quedan sujetos a la administración de la persona desig-
nada por el testador, en lo relativo a la administración y destino de sus frutos, sin que,
en ningún caso esta administración tenga que ceder ante el haz de facultades que
corresponden al titular de la patria potestad y progenitor sobreviviente. La variedad de
cláusulas antiprogenitor de este tipo es abundante, pero su utilización es muy recomen-
dable para quienes se encuentren en esta situación, sobre todo si se trata de testadores
divorciados con hijos menores de edad.
En algunos derechos civiles territoriales, como por ejemplo el Derecho civil vasco,
la utilización de la fiducia sucesoria, a favor de un tercero puede ser un complemento
ideal, a la aplicación del art. 164 del Código Civil.
2.º Al hilo de la pregunta anterior, ¿si los hijos heredan los bienes de la madre fallecida
y divorciada, y si mueren, como evitar que dichos bienes pasen a su padre vivo divorciado
de la madre? ¿Problemática, si es que existe, de las sustituciones fideicomisarias, pupilares,
ejemplares, respecto de la libre disposición de los bienes por el hijo?
El mecanismo para evitar la traslación de bienes entre líneas está reconocido en
el Derecho Civil español a través del art. 811 del Código Civil: “El ascendiente que
heredare de su descendiente bienes que este hubiese adquirido por título lucrativo de
otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adqui-
rido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado
y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden”.
110 A NDRÉS U RRUTIA B ADIOLA
Lo que ocurre es que respecto a la parte de libre disposición habrá que establecer
las correspondientes sustituciones para que, fallecido el hijo y, en relación con dicha
parte, pueda ser heredero quien no siendo progenitor del fallecido sea su heredero en
dicha parte. Esta sustitución, según los casos podrá ser pupilar, ejemplar o fideico-
misaria. Y el hijo podrá disponer a partir del momento que tenga capacidad para ello
(14 años en la pupilar, el momento en el que recupere la capacidad suficiente en la
ejemplar y en la fideicomisaria, según el modo en que ha sido designado fiduciario,
que puede ser más o menos amplio).
3.º La separación de hecho permite evitar la legítima del cónyuge viudo (834 CC);
¿qué medios de prueba son necesarios en el testamento para acreditar esta circunstancia?
¿Si no se ha testado, es posible tratar de evitar la legítima del cónyuge viudo apelando a la
separación de hecho? ¿En qué procedimiento habría que acreditarlo, o se haría en la propia
escritura de partición de herencia?
La redacción del art. 834 del Código Civil es como sigue: “Artículo 834. El cónyuge
que al morir su consorte no se hallase separado de este legalmente o de hecho, si concurre
a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado
a mejora”.
Por lo tanto, hoy, la simple manifestación por parte del testador de que se
encuentra en esa situación de separado de hecho es suficiente para el otorgamiento
de un testamento en el que no se le asigne al cónyuge separado la legítima correspon-
diente. Del mismo modo, en el Acta de Declaración de Herederos abintestato la
manifestación por el requirente de que tanto el fallecido como su cónyuge se encon-
traban separados de hecho debería ser suficiente para no atribuir a este dichos dere-
chos usufructuarios.
Otorgado el testamento o el Acta de Declaración de Herederos abintestato si el
cónyuge viudo separado de hecho considera lesionados sus derechos debería acudir
al procedimiento judicial correspondiente para reclamar sus derechos como legiti-
mario, incluso impugnando la partición en su caso.
4.º ¿La falta de relación, de comunicación, etc. de los hijos, puede dar lugar a la
desheredación, con la consecuencias que de la misma derivan, entre ellas, la de extinguir
la obligación de pagar alimentos por parte del progenitor? Estado actual de la jurisprudencia.
La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (de 3 de junio de 2014 y de
30 de enero de 2015) admite como causas de desheredación el maltrato de obra que
incluiría dentro de sí el maltrato psicológico interpretado de una forma flexible y, por
lo tanto, permitiría la desheredación de un hijo por falta de trato. La cuestión, sin
embargo, plantea el problema de que ante la desheredación de un hijo y en virtud de
la aplicación del art. 857 del Código Civil, “Artículo 857. Los hijos o descendientes del
desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto
a la legítima”, sus hijos, nietos del desheredante, ocuparán su lugar. Ahí existe una
contradicción entre el criterio de la DGRN que exige la identificación del desheredado
con la amplitud del TS que permite la desheredación por falta de trato. Parece lo más
lógico permitir que esta desheredación del hijo pueda completarse en testamento con
una fórmula genérica incluyendo al nieto o nietos y evitar así que puedan ser herederos
C UATR O BODAS Y UN FUNERAL : CUESTIONES PRÁCTICAS EN MATERIA DE SUCESIONES 111
del abuelo desheredante. Esta desheredación llevaría consigo, conforme a lo establecido

en el art. 152 CC, el cese de la obligación de dar alimentos, en el caso de que el deshe-
redado tuviera derecho a ellos: “Artículo 152. Cesará también la obligación de dar
alimentos: 4.º Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna
falta de las que dan lugar a la desheredación”.
5.º Capacidad de actuación práctica y límites a esta actuación de los contadores parti-
dores y de los albaceas. Similitudes y diferencias de las figuras.
La distinción de las funciones entre el albacea y el contador partidor, sea este
testamentario o dativo pueden centrarse en los siguientes elementos:
1. El albacea es quien provee y ejecuta las disposiciones de última voluntad del
causante.
2. El contador-partidor es aquel a quien se encomienda la práctica de las opera-
ciones particionales de la herencia.
Es cierto que, suele ser habitual, que el Albacea tenga las más amplias facultades,
también para contar y partir, con lo cual actúa como contador-partidor, además de
como albacea.
3. El albacea es un colaborador de los herederos, mientras que el contador-partidor
es un cargo activo y ejecutivo.
4. El albacea puede ser heredero, el contador partidor no.
En todo caso, dado que la regulación en el Código Civil del albacea es más amplia
que la del contador-partidor, la jurisprudencia admite la aplicación al contador-
partidor por analogía de las normas del albaceazgo.
6.º El contador partidor dativo: ¿Utilidad? ¿Procedimiento? ¿Ventajas e inconvenientes?
La utilidad del contador partidor dativo, regulado por la Ley de Jurisdicción volun-
taria, viene dada por el hecho de poder facilitar la designación a través del art. 1057.2
del Código Civil de un contador-partidor dativo que pueda realizar la partición
evitando actuaciones que obstaculicen dicha labor, y, además, logrando la aprobación
de la partición por parte del Letrado de la Administración de Justicia o del Notario,
salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. “Artículo 1.057.2. No
habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario
judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos,
el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su
domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas
que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de
peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del
Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.
El procedimiento consiste en petición de herederos y legatarios que representen
al menos el 50 % del haber hereditario y con citación de los demás interesados. La
actuación notarial se regirá por el art. 66 de la Ley del Notariado. Art. 66.1: “El
Notario autorizará escritura pública: b) Para el nombramiento de contador-partidor
dativo en los casos previstos en el artículo 1.057 del Código Civil. El nombramiento
se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50”.
— ¿Pueden solicitar su nombramiento los legatarios de cosa cierta y determinada?

El incluir a los legatarios de cosa cierta y determinada plantea problemas derivados
del hecho de que el Notario ha de valorar, en la petición presentada, si concurren o
no los herederos y legatarios que representen el 50 % del haber hereditario. La mayoría
de la doctrina parece inclinarse por la posición contraria a admitir el nombramiento
de contador-partidor dativo a petición del legatario de cosa cierta y determinada. Sin
embargo, la posición favorable a que el legatario de cosa cierta y determinada pueda
pedir el nombramiento de contador partidor dativo, puede venir del hecho de que
existan alteraciones en lo que sea el valor del legado de cosa cierta y determinada en
el conjunto del valor hereditario. En todo caso, su participación y la del resto de los
peticionarios, deberían superar el 50 % del haber hereditario.
— ¿Es posible solicitar por parte de una de las hijas del causante la división judicial
de la herencia, cuando en el testamento se nombró a albacea/s-contador/es-partidor/es?
Lo lógico es pensar que no, puesto que salvo supuestos de renuncia, fallecimiento
o cualquier otro caso de extinción del cargo de albacea/s-contador/es-partidor/es, este
deberá efectuar su tarea y solo, si todos los herederos se ponen de acuerdo, podrá
obviarse esa actuación.
“Artículo 1.057. El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis
causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier
persona que no sea uno de los coherederos”.
“Artículo 1.058. Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado
a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración
de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”.
— ¿Debe respetarse el inventario realizado por un heredero que no ha sido cuestionado
por el resto o puede el contador hacer modificaciones?
El contador-partidor tiene facultades para hacer el inventario en la forma que
tenga por conveniente, valorando así mismo los bienes a incluir en el mismo, pero,
no parece lógico que, siendo pacífica la formación de inventario, y estando todos los
herederos conformes con ella, busque conflictos y confrontaciones que solo podrían
dar lugar a la posterior impugnación judicial del cuaderno particional que el citado
contador partidor realice.
7.º La aceptación a beneficio de inventario. Tramitación práctica en notaría. Ventajas
e inconvenientes.
La solicitud para utilizar el beneficio de inventario, tras la Ley de Jurisdicción
Voluntaria, solo puede hacerse ante Notario. “Artículo 1.011. La declaración de hacer
uso del beneficio de inventario deberá hacerse ante Notario”.
Tras la solicitud del heredero del beneficio de inventario, ante Notario competente
(el del lugar donde hubiera tenido el causante su último domicilio o su residencia
habitual, o donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio a elección del here-
dero), el Notario citará a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciar el
inventario. Esta notificación se puede hacer por correo o cualquier otro medio feha-
ciente y si, se ignora el paradero de acreedores y legatarios, mediante la publicación
de anuncios en el tablón de anuncios del Ayuntamiento del municipio donde el
causante hubiera tenido su última residencia o domicilio. Tras ello, dentro de los
treinta días siguientes a la citación de acreedores y legatarios, comenzará el inventario.
En el mismo se incluirán todos los bienes, derechos y obligaciones del causante,
debiendo finalizarse el inventario en el plazo de 60 días a contar desde su comienzo,
plazo que podrá prorrogarse por decisión del Notario hasta un plazo máximo de un
año. Terminado el inventario se cierra y protocoliza el acta quedando, en todo caso,
a salvo los derechos de terceros.
Las ventajas del beneficio de inventario: el heredero solo responde con los bienes
heredados de las deudas y cargas de la herencia; conserva contra el caudal todas las
acciones que tuviera contra el difunto y no se confunden sus bienes particulares con
los de la herencia, en perjuicio del heredero.
El inconveniente fundamental, además del coste, es la extensión temporal. Todo
el procedimiento es notablemente más largo y con mayores trámites que una acepta-
ción pura y simple.
8.º En la sucesión testada, ¿qué figuras jurídicas podemos aconsejar a un matrimonio
que tiene un hijo con enfermedad mental no incapacitado y a los que les preocupa enor-
memente que este pueda dilapidar/hundir el patrimonio?
En el ámbito de Derecho Civil común, habrá una parte, la relativa a la legítima
estricta del hijo, que será intangible, cuantitativa y cualitativamente, y que, por lo
tanto, será de difícil solución. Por lo demás, las alternativas pueden ser variadas:
1) Utilizar la fiducia sucesoria del art. 831 del Código Civil, haciendo que la
parte de mejora y de libre disposición puedan ser dispuestas por el cónyuge sobrevi-
viente, dilatando así en el tiempo la posibilidad de acceso a esos bienes del hijo que
se encuentra en esa situación.
2) La sustitución fideicomisaria, haciendo que el hijo sea heredero fiduciario de
esos bienes, cuyo destinatario final serán los fideicomisarios designados por el testador
y limitando las posibilidades de administración y disposición del hijo fiduciario que
se encuentra en esa situación.
3) La utilización de la figura del patrimonio especialmente protegido, que hace
que la administración de ese patrimonio pueda recaer en un tercero de confianza del
testador, logrando que los frutos de los bienes sean para el hijo que se encuentra en
esa situación.
En el caso de los derechos civiles territoriales, la utilización de la fiducia sucesoria
y el hecho de que la legítima estricta no tiene los ribetes rigoristas del Código Civil,
por tratarse de una legítima colectiva permite combinar ambas fórmulas y hacer que
la sustitución fideicomisaria sea efectiva sobre la totalidad del patrimonio que se
intenta proteger.
9.º ¿Puede efectuarse una reclamación por una heredera de gastos por el cuidado de
la madre en vida? ¿Podría suponer un derecho de crédito de esta persona frente al caudal
hereditario?
Salvo que tuviera obligación legal de prestar alimentos en exclusiva, la hija podrá
reclamar los gastos que haya efectuado para el cuidado de su madre en vida y estos
generarán el correspondiente crédito frente a la sucesión.
10.º Cuando uno de los herederos ocupa la vivienda que forma parte del caudal relicto
y se niega a abandonar la misma. ¿Cabe acudir al juicio de precario? ¿Quién tendrá legiti-
mación activa? ¿Es necesario solicitar la división de la herencia y a continuación la división
de la cosa común?
En la situación que se plantea en esta pregunta, si el heredero se encuentra
ocupando la vivienda que forma parte del caudal relicto desde antes de la partición
de la herencia, sin pagar renta ni tener el consentimiento del resto de los coherederos,
es evidente, que, el resto de los coherederos o cualquiera de ellos tendrá legitimación
activa para solicitar el desahucio del que ocupa la misma, mediante el desahucio por
precario.
Para ello no será necesario solicitar la división de la herencia ni la división de la
cosa común.
Después de la partición, si un coheredero ocupa exclusivamente la vivienda, sin
el consentimiento de los demás, parece que lo lógico es acudir al juicio ordinario, ya
que, según alguna jurisprudencia, no es posible el juicio por desahucio entre cohere-
deros una vez repartida la herencia, puesto que la partición hereditaria confiere a cada
heredero la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados.
11.º Para la capitalización del usufructo viudal, ¿debe de estar de acuerdo el viudo?
¿Puede exigirlo en cónyuge viudo y/o los herederos?
La respuesta global es que es necesario el mutuo acuerdo entre el cónyuge y los
herederos, según el art. 839 CC: “Artículo 839. Los herederos podrán satisfacer al
cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de deter-
minados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto,
por virtud de mandato judicial. Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los
bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge”.
Por excepción, puede el cónyuge viudo exigir, en determinados casos la conmu-
tación de su usufructo vidual, según el art. 840 del Código Civil: “Cuando el cónyuge
viudo concurra con hijos solo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo
le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de
bienes hereditarios”.
Incluso la jurisprudencia ha llegado a admitir, aunque existan posiciones doctri-
nales en contrario, que el testador pueda legar a su cónyuge un bien concreto en pago
de su legítima, cuyo valor equivalga a su usufructo vidual.
— Cuando hablamos del usufructo del cónyuge viudo y únicamente existe un bien
inmueble, ¿sobre qué parte recaería dicho derecho?
Dependerá lógicamente de la disposición testamentaria que se haya efectuada
por el testador, bien dejando a su cónyuge el usufructo legalmente establecido o bien
ampliándoselo en forma voluntaria. En todo caso el usufructo recaerá sobre la cuota
correspondiente en el referido inmueble y llevará consigo la nuda propiedad, en la
misma proporción a favor de los herederos.
12.º ¿Qué medidas se pueden adoptar en el caso de que algún heredero se niegue a
aceptar o renunciar a la herencia? ¿Interpellatio in iure (1.005 CC) o mecanismo judicial?
¿Cabe realizar la partición en este caso?
Con la finalidad de evitar que algún heredero se niegue a aceptar o repudiar la

herencia hoy en día se ha desjudicializado la llamada interpellatio in iure a través de
la Ley de Jurisdicción voluntaria, permitiendo con el art. 1.005 CC, lo siguiente:
“Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la
herencia podrá acudir al Notario para que este comunique al llamado que tiene un
plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de
inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifes-
tare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente”.
Una vez concluida la interpellatio in iure finaliza la situación de herencia yacente
y se entra en una situación de comunidad hereditaria, que, a su vez, si persiste el
obstruccionismo de uno o varios herederos, se puede resolver por la designación de
un contador-partidor dativo por vía notarial, con los requisitos del art. 1.057 ya vistos,
y concluir el reparto de la herencia.
13.º El legatario:
— ¿Como exigir la entrega de su legado? “Artículo 885. El legatario no puede ocupar
por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al
heredero o al albacea, cuando este se halle autorizado para darla”.
Si bien hay que tener en cuenta en relación con el legado de cosa específica y
determinada lo siguiente: “Artículo 882.1 Cuando el legado es de cosa específica y
determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel
muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no
satisfechas antes de la muerte”.
— ¿Responde de deudas de la herencia? El legatario no sucede en las obligaciones
del causante y el testador no le puede imponer una obligación que exceda del valor
que se le entrega.
— ¿Como entregar el heredero el objeto si el legatario no actúa? En principio será
necesario requerir al legatario para que reciba el legado y, si no lo hace así, podrá
concurrir incluso una causa de ineficacia del legado, de acuerdo con lo establecido
en el art. 888 CC: “Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o
este, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera
de los casos de sustitución y derecho de acrecer”.
— ¿Se puede entregar la herencia completa en legados? Sí, lo regula el art. 891 del
Código Civil, junto con el mecanismo de responsabilidad por las deudas de la herencia
en este caso. “Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas
y gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el
testador hubiera dispuesto otra cosa”.
14.º El testamento vital: Utilidad, forma de poder otorgarlo, consecuencias.
El llamado testamento vital aparece regulado de forma distinta en las diferentes
autonomías territoriales, y, en el caso del País Vasco, es un documento de voluntades
anticipadas que se puede otorgar ante Notario o ante la Administración Sanitaria del
País Vasco y que se registra en dicha Administración Sanitaria.
Su utilidad deriva del hecho de poder proyectar la voluntad de quien realiza esta
declaración en orden a evitar que se le apliquen tratamientos invasivos o agresivos
para su persona en su última enfermedad, y si bien, hoy por hoy, no llega a la euta-
nasia, que está pendiente de su regulación legal en el ordenamiento jurídico español,
podrá incluir en el futuro esta opción.
Las consecuencias de esta declaración de voluntades anticipadas son, por lo tanto,
de carácter personal no patrimonial, y es especialmente importante la designación de
una persona que sea el responsable de la ejecución de la voluntad del declarante ante
la Administración Pública Sanitaria correspondiente.
15.º ¿Respecto a las disposiciones testamentarias hechas a favor de esposo o pareja que
deja de serlo, el TS declaró ineficaces dichas disposiciones, en STS de 26 de septiembre de
2018, y 28 se septiembre de 2018; se ha consolidado este criterio? ¿Qué consecuencias
tiene en relación con la ineficacia de disposiciones testamentaria de cónyuges y de otras
personas que no sean cónyuges?
La cuestión que se plantea ha tenido una gran incidencia en el ámbito de la
testamentifacción ya que se han producido algunos casos sonoros en la vida social.
La solución más lógica es entender que, en el ámbito del derecho común, para conse-
guir el efecto deseado de privar al cónyuge o pareja que deja de serlo de sus derechos
legitimarios se precisará un nuevo testamento válido. Ahora bien, es cierto que si no
se produce ese testamento posterior válido la cuestión puede ser francamente dolorosa
para quien, en definitiva, ve cómo la voluntad del testador en el momento de su
fallecimiento no se respeta por la ausencia de una nueva disposición testamentaria.
Es una cuestión de interpretación del testamento, es decir, de búsqueda de
medios incluso extrínsecos o circunstancias exteriores y finalistas a la disposición de
última voluntad que se está interpretando y que puede llevar al tribunal a entender
que el testamento no modificado en el que había una disposición a favor del cónyu-
ge o pareja que ya no lo es estaba condicionada a la subsistencia del vínculo.
En apoyo de esta tesis cabe citar la reciente resolución de la DGRN de 9 de agosto
de 2019 (BOE 30 de octubre de 2019) en la que se incluyen los siguientes fundamentos
de derecho en relación con un supuesto de este tipo: “3. (...) Al apreciar la eficacia o
ineficacia de la disposición nada impide que de la interpretación de la real «voluntas
testatoris» del momento en que otorgó el testamento pueda concluirse, con los medios
hermenéuticos mencionados, que el «de cuius» no habría hecho la institución de haber
sabido que el vínculo conyugal con la instituida no subsistiría y que eso quería expresar
al mencionar en la disposición la condición de esposa de la beneficiaria (algo que no cabe
presumir, máxime si se tiene en cuenta que, en la práctica, es habitual designar como
favorecido al cónyuge precisamente haciendo referencia a esta cualidad y no por la mera
transcripción de sus nombre y apellidos, pero sin que se condicione expresamente la
disposición a aquella cualidad), si bien tal hipótesis solo puede ser apreciada judicial-
mente, en procedimiento contradictorio, con una fase probatoria que no cabe en el ámbito
del recurso contra la calificación registral —ni en las actuaciones notarial y registral—,
debiendo prevalecer mientras tanto la interpretación favorable a la eficacia de la insti-
tución, en congruencia con el principio de conservación de las disposiciones de última
voluntad que late en diversas normas del Código Civil (cfr., por ejemplo, el propio artículo
767, y los artículos 715, 743, 773, 786, 792, 793, y «ex analogía», 1.284).
40. (...) Por ello, debe concluirse que en el caso que es objeto de este recurso no
podrá prescindirse, sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento
del que deriva la condición de heredero del excónyuge de la causante”.
— En relación con la pregunta 4.ª, cuáles serían los consejos de redacción de una
cláusula en la que se pretende la desheredación.
En primer lugar señalamiento expreso de la causa de desheredación y si existe
alguna prueba de la misma bien por vía de sentencia u otra incluso se puede recoger
dentro del testamento. Además de eso la utilización de la cláusula genérica nieto/s
para evitar el derecho de representación, y luego dependerá de cada caso el incluir
una u otra circunstancia.
— En los supuestos en los que un progenitor sabe que tiene un hijo no reconocido
todavía legalmente, y siendo consciente de que en un futuro se declarará la paternidad,
¿cómo se puede hacer efectivo que perciba lo menos posible de la herencia? Ejemplo: un
señor de 80 años que tiene una gran fortuna, sabe que tiene un hijo extramatrimonial y
que dicho hijo —con el que nunca ha tenido contacto— reclamará la paternidad para
cobrar la herencia. No le interesa incluirlo en el testamento dejándole la legítima estricta,
pues sería reconocer de antemano la paternidad. ¿Sería lo más efectivo que el señor hiciera
testamento y previamente un acta notarial (que sería privada) reconociendo esa paternidad
para que después entre en juego el mecanismo de la preterición?
Si efectivamente se produce un reconocimiento de la filiación en documento
notarial indubitado y tras el fallecimiento se inscribe dicha filiación está claro que se
habrá producido una preterición de carácter intencional y, por lo tanto, surtirá sus
efectos la misma de acuerdo con lo establecido en el art. 814 del Código Civil: “La
preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución
de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias. Sin
embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes
efectos: 1.° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias
de contenido patrimonial. 2.° En otro caso, se anulará la institución de herederos,
pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y
otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge
solo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan
a este en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento
surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”.
En consecuencia, el así reconocido tendrá únicamente los derechos derivados de
la preterición intencional que equivalen a su legítima estricta. Todo ello lógicamente
en el sistema legitimario del Código Civil, ya que en los derechos territoriales las
soluciones podrían ser muy distintas (v. gr. Derecho civil vasco).
119
S EIS JURISTAS SIN PIEDAD
DISTINTAS VISIONES SOBRE UNA MISMA REALIDAD

EN RELACIÓN CON LOS HIJOS MAYORES DE EDAD
M.ª Antonia Mateu Gelabert Margarita Pérez-Salazar Resano

Abogada Magistrada del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 10,
de Familia, de Pamplona
Gonzalo Pueyo Puente
Abogado Francesc Xavier Pereda Gámez
M.ª Gabriela Domingo Corpas Magistrado de la Sección 18.º, de Familia,
Abogada de la Audiencia Provincial de Barcelona
Sonia Álvarez Gómez

Abogada
PRIMER CASO: CAUCE PROCESAL DE LA PETICIÓN DE ALIMENTOS PARA HIJOS MATRIMONIALES

MAYORES DE EDAD Y DERECHO SUSTANTIVO PARA SU RECONOCIMIENTO O NO, CONCURRIENDO
CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE FORMACIÓN.
SUPUESTO DE HECHO:
Manuel y María son un matrimonio que tiene un hijo: Pedro. Se produce la crisis
matrimonial y en el momento del divorcio, Pedro que acabó la carrera de Derecho, lleva
cinco años preparando oposiciones a Judicatura, sin que, lamentablemente, haya conse-
guido aprobar. Pedro se queda con su madre, María, en el domicilio familiar y María
considera que Manuel debe asumir una pensión de alimentos para Pedro. María presenta
una demanda de divorcio contra Manuel en la que, entre otras cuestiones, solicita pensión
de alimentos a favor de Pedro y a cargo de Manuel. Manuel se opone en cuanto al proceso
y en cuanto a los requisitos materiales.
120 G ONZALO P UEYO P UENTE
NOTAS JURÍDICAS:
DEBATE DE LA CUESTIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LA MADRE DEMANDANTE
(Gonzalo Pueyo Puente. Abogado)
I. Del cauce procesal
A) Finalidad y alcance del art. 93 CC

Con la reforma operada en el art. 93 CC, el legislador equiparó dos realidades distintas
al unificar dos procedimientos diferentes bajo una misma acción lo que ha dado lugar a
confusiones y abusos al coexistir ambos regímenes.
La reforma de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de Reforma del Código Civil en
Aplicación del Principio de no Discriminación por Razón de Sexo, pretendió dar solución
a uno de los problemas que se venían suscitando en los procedimientos de crisis familiares,
esto es, el de los alimentos para los hijos mayores de edad. Los problemas más debatidos
eran las situaciones que se originaban mediante la emancipación por mayor edad antes,
durante o tras el proceso matrimonial, en aquellos supuestos en los que el hijo, ya mayor
de edad, se hallaba aún conviviendo en el domicilio familiar y sin autosuficiencia económica.
Esta situación, problemática a todas luces en los albures de la publicación de la Ley
de 30/1981, de 7 de julio, por la cual se Modificaba la Regulación del Matrimonio en el
Código Civil y se determinaba el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separa-
ción y divorcio, fue tratada por la doctrina científica en multitud de ocasiones.
Hasta la entrada en vigor del nuevo art. 93 CC, según la redacción dada por la Ley
11/1990, de 15 de octubre, el panorama de los hijos mayores de edad dependientes econó-
micamente de sus padres era ciertamente preocupante, no tanto porque no se hallaran
protegidos, que sí lo estaban, pues tenían a su alcance la posibilidad de reclamar tal pres-
tación a medio del procedimiento de alimentos provisionales del art. 1.609 LEC o el de
alimentos definitivos, sino por el no ejercicio de sus derechos por parte de ese hijo mayor
de edad. Tal inactividad podía derivar de distintas razones.
Pero el mayor y verdadero obstáculo radicaba en el hecho de que el hijo debía de litigar
contra sus padres, ambos dos, lo que en la mayoría de las ocasiones no se llevaba a efecto
por el miedo reverencial que suponía el ejercer una acción judicial directa contra los propios
progenitores con quienes aún se convivía, al menos con uno de ellos, y, máxime, si tal
situación se producía dentro de un contexto de conflictividad familiar.
Imaginemos en aquella época el panorama que se planteaba cuando las sentencias
determinaban el cese automático de la obligación alimenticia dentro del proceso de sepa-
ración o divorcio al alcanzar el hijo la mayoría de edad, a modo de ejemplo: las Sentencias
de la AP Las Palmas de 10 de abril de 1993 y de la AP Asturias de 8 de noviembre de 1993.
Por tanto, el art. 93, párrafo 2.º, CC tuvo como presupuesto de hecho un fenómeno
social que no era otro que el de la permanencia en el hogar familiar de los hijos mayores
de edad que, por razón de estudios o por la generalizada situación de paro juvenil, habían
de vivir a cargo de sus progenitores en el mismo domicilio familiar; situación que aún
hoy en día perdura con igual o mayor intensidad.
S EIS JURISTAS SIN PIEDAD 121
La reforma pretendía dar respuesta a una determinada finalidad: la de resolver la

situación de estos hijos en el marco del tratamiento jurídico de las situaciones de crisis
matrimoniales, pues a tal conclusión se llega atendiendo a la colocación sistemática
del precepto en la normativa “De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”
desarrollada en el Capítulo IX del Título IV del Libro Primero del Código Civil
(arts. 90 a 101).
En este sentido, la reforma del art. 93 CC llevada a efecto por la Ley 11/1990, de 15
de octubre, reguló dos situaciones que merecían distinto grado de protección jurídica, a
saber, los alimentos de los hijos mayores de edad y los de los hijos menores de edad, permi-
tiendo la reclamación de estos alimentos y su fijación en sentencia en el marco de los
procedimientos de nulidad, separación y divorcio.
Que los alimentos de los hijos mayores de edad y menores son distintos ha sido reco-
nocido por la STS de 5 de octubre de 93 al afirmar que la obligación de alimentos para
los descendientes menores de edad descansa en el deber de la patria potestad y nada tiene
que ver con el régimen jurídico que se contempla en los arts. 142 y ss. CC. Esta sentencia
distingue, por lo tanto, entre los alimentos de los hijos menores de edad y los de los hijos
mayores de edad que aún conviven en el domicilio conyugal siendo el régimen de estos
últimos el establecido en los precitados artículos.
Lo anterior es la simple aplicación del principio constitucional del interés del menor
recogido en el art. 39.3.º CE al establecer que “los padres deben prestar asistencia de
todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de
edad y en los demás casos en que legalmente proceda”. Principio este concretado en el
art. 154 CC que suele aplicarse erróneamente al equiparar la reforma señalada las dos
realidades unificándolas bajo una misma acción al no distinguir el diferente trato que la
Constitución dispensa a los hijos menores de edad de los hijos mayores de edad, llegándose
en muchas ocasiones a otorgar a estos últimos la misma protección y asistencia que nuestra
la Carta Magna impone respecto de los primeros. Cuando por el contrario, durante la
minoría de edad, el deber de asistencia procede directamente de la propia Constitución,
como refleja el art. 39.3.º CE, mientras que, una vez alcanzada la mayoría de edad, es
preciso la existencia de un precepto que imponga y concrete tal deber.
La STC 57/2005, de 14 de marzo, matiza igualmente las diferencias entre el derecho
legal de alimentos de los parientes y el derecho constitucional de alimentos de los hijos
menores de edad señalando en su Fundamento de Derecho Sexto:
“Por lo que respecta a la pensión de alimentos a los parientes —el otro elemento de compa-
ración alegado—, su fundamento descansa únicamente en la situación de necesidad perentoria
o «para subsistir» (art. 148 CC) de los parientes con derecho a percibirlos —cónyuge, ascendientes,
descendientes y hermanos (art. 143 CC)—, se abona solo «desde la fecha en que se interponga
la demanda» (art. 148 CC), y puede decaer por diversos motivos relacionados con los
medios económicos o, incluso, el comportamiento del alimentista (art. 152 CC). Por el
contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la
filiación (art. 39.3 CE), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percep-
ción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos”.
B) Del procedimiento
Señala el art. 93 CC en su párrafo segundo que: “Si convivieran en el domicilio familiar
hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma
resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este
Código”.
El art. 93 se halla encuadrado en el Capítulo IX del Título IV “Del matrimonio” bajo
el epígrafe “De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio” luego, consecuente-
mente, la posibilidad de fijar alimentos para un hijo mayor de edad o emancipado que
conviva en el domicilio familiar y que carezca de ingresos dentro del proceso de nulidad,
separación y divorcio es indiscutible por lo que el cauce procesal para su reclamación será,
sin lugar a dudas, el señalado por el art. 770 en relación con el 774 LEC.
C) De la legitimación activa del progenitor (madre en este caso) en relación con la reclamación
de los alimentos del hijo mayor de edad en el marco del proceso matrimonial
La aprobación de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, solventó en cierta medida esta
problemática de los alimentos de los hijos mayores de edad que permanecían en el domicilio
familiar y que carecían de ingresos propios.
Ahora bien, no es menos cierto que la redacción del párrafo segundo del art. 93 CC
provocó incertidumbre e inseguridad lo que supuso que, a raíz del mismo y en cuanto a la
legitimidad de los progenitores, surgieran una serie de cuestiones que llevaron a resoluciones
absolutamente contrarias no solo entre distintas Audiencias Provinciales sino entre las
resoluciones de una misma Audiencia e, incluso, de una misma Sección dependiendo del
ponente.
Efectivamente, es claro que el art. 93 CC admite, en su estricta literalidad, interpre-
taciones diversas; interpretaciones que han sido puestas de manifestó en muchas sentencias
de las Audiencias Provinciales. Así, nos encontrábamos con aquellas que reconocían la
legitimación al cónyuge progenitor, bien como legitimación directa basada en la existencia
de un interés propio, bien como legitimación por sustitución que opera sobre la base de
un acto expreso o tácito o, al menos, de no oposición formal del hijo. Y la contraria, que
negando esa legitimación, se la atribuye al hijo en cuanto titular del derecho a alimentos,
si bien admitiendo que el ejercicio de esa acción pudiera tener lugar en el proceso especial
matrimonial.
Esta segunda postura rompe la estructura personalista de los procesos especiales matri-
moniales, reflejada en las Disposiciones Adicionales 1.ª; 2.ª, 2; 5.ª y 6.ª de la Ley 30/1981,
de 7 de julio, que atribuyen en exclusividad la legitimación activa y pasiva a los cónyuges
(salvo el supuesto de intervención del Ministerio Fiscal), como ya señaló en la STS de 26
de mayo de 1982. Además, no tendría en cuenta la STS de 5 de noviembre de 1984 según
la cual aquella obligación de alimentos no se extinguía por la mayoría de edad “sino que se
transforma en otro tipo de crédito si subsistían las circunstancias por las que se acordaron los
alimentos”, afirmando que “lo que cambia es el concepto por el que van a percibir esos
alimentos”. Además, la posibilidad de la conservación de la legitimación inicial —“perpe-
tuatio legitimationis”— del progenitor que ejercita la acción de reclamación de filiación
ha sido sancionada por las SSTS de 11 y 22 de mayo de 1999.
En efecto, el art. 93, párrafo 2.º, CC, se presenta como integrado en un conjunto de
efectos derivados del divorcio o separación y en relación con los hijos menores esos efectos
trascienden a los alimentos, en tanto que para los hijos mayores o emancipados se limitan
a los alimentos. En ese sentido, la remisión que se hace a los arts. 142 y ss. CC no tiene
otro sentido que el de concretar el contenido de los alimentos, no su forma de prestarlos
ni las condiciones procesales para su reclamación, que han de acomodarse a los principios
y reglas contenidas en el régimen procesal que conforma, junto con el régimen sustantivo,
todo el conjunto normativo aplicable a la nulidad, separación y divorcio.
Sobre esta cuestión concreta con relación a la legitimación activa, la STS de 12 de
julio de 2014 señaló:
“Esta Sala se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de
diciembre de 2000, en interpretación del art. 93. 2 del C. Civil, declarando que los padres
pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los
precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo indepen-
diente”.
La STS de 24 de abril de 2000, fundamentaba la legitimación activa de los padres en
orden a posibilitar la reclamación de alimentos para un hijo mayor de edad conviviente y
sin recurso propios sobre los siguientes razonamientos:
— La remisión del art. 93, párrafo 2.º, CC a los arts. 142 y ss. del mismo Código
ha de entenderse hecha solo a los preceptos que regulan el contenido de la prestación
alimenticia.
— Los supuestos en los que procede acordar e imponer esa obligación en la sentencia
que recaiga en los procesos matrimoniales se establecen en el propio art. 93, párrafo 2.º
(mayoría de edad, convivencia y carencia de ingresos propios).
— En este precepto no se establece norma alguna que modifique la legitimación para
ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio.
— Esa legitimación se reconoce única y exclusivamente a los cónyuges, excepción
hecha de la legitimación del Ministerio Fiscal en determinados supuestos y a los terceros
interesados para ejercitar la acción de nulidad.
— Estos son los únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando la
acción principal y las accesorias; es decir, los efectos civiles.
— Entre los efectos civiles se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores
por el progenitor con quien estos conviven frente al otro en quien no se da esa situación
de convivencia.
— El art. 24.1 CE establece que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin
que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” y en similares términos se manifiesta el
art. 7.3 LOPJ, incluyendo entre los intereses legítimos, tanto los individuales como los
colectivos.
— El texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdicción no solo para demandar
la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial sino también a
quien acude a los órganos jurisdiccionales invocando intereses legítimos.
— Del art. 93.2 CC se desprende un indudable interés del cónyuge con quien
conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos para interesar que la sentencia
establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimen-
ticias de los hijos.
— La posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2.º, CC se fundamenta, no en el
indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia
en que se hallan respecto a uno de los progenitores.
— Esta convivencia no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma
vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término
con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.
— El cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad se halla legitimado para
demandar del otro progenitor la contribución de este a los alimentos de aquellos hijos, en
los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.
Lo anterior sigue siendo válido al momento presente pese a la nueva redacción dada
al párrafo segundo del art. 82.1 del Código Civil y, en consecuencia, al art. 87 CC, por la
Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, pues la exigencia de otorgamiento
de consentimiento de los hijos mayores de edad o emancipados respecto de as medidas que
les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar, solo es exigible
en los procesos de mutuo acuerdo, no en los contenciosos.
II. Sobre el fondo de la cuestión debatida y derecho sustantivo
A) De la necesidad
El art. 148 CC señala que “La obligación de dar alimentos será exigible desde que los
necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos pero no se abonarán sino
desde la fecha en que se interponga la demanda”.
Es evidente que el requisito indispensable para reclamar la pensión de alimentos del
hijo mayor de edad, además del de la convivencia, es el de la necesidad no imputable como
previene el art. 152.5 CC al señalar que se extingue la obligación “Cuando el alimentista
sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta
o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa”.
Cierto que el derecho de alimentos tiene ciertos límites, no puede permanecer inde-
finidamente y en ese sentido se ha pronunciado el TS interpretando este derecho a la luz
de los arts. 93 en relación con los arts. 143, 148 y 152 del Código Civil.
Pero para que se produzca la extinción de la pensión alimenticia derivada del art. 93
CC por el hecho de la no terminación de la formación del hijo alimentista de existir la
circunstancia del propio desinterés o su desidia en el estudio o en buscar un trabajo.
Así se han pronunciado la SAP Madrid de 15 de octubre de 1992; SAP Málaga de 20 de
febrero de 1995 y las STS de 31 de diciembre de 1942, de 24 de junio de 1950 y de 17
de marzo de 1960.
Y es que, como bien señaló la SAP Barcelona, Sección 18.ª, de 18 de noviembre de
2015 en un supuesto en el que el hijo no había superado los estudios superiores en el plazo
académicamente previsto de tres años, mantuvo la pensión alimenticia, pues, por rendimiento
regular debe entenderse un rendimiento medio, no se exige la excelencia, bastando con que
el aprovechamiento sea razonable.
Ni que decir tiene que la prueba de la existencia y certeza de cada una o varias de las
causas por las que cesa la obligación de prestar alimentos incumbe al alimentante porque
él ha de ser quien afirme su existencia y, en consecuencia, probar la misma.
En referencia a la causa de extinción 3.ª del art. 152 del Código Civil que establece
como causa de extinción de la obligación alimenticia la posibilidad de ejercer profesión o
industria y de entrar en el mercado de trabajo, aun cuando no sea de forma definitiva, en
función de la posibilidad o de la disposición real o potencial de ejercer profesión o indus-
tria o incluso haber trabajado aunque no de forma continuada, señalar que la doctrina
jurisprudencial del TS reflejada en las STS de 1 de marzo de 2001 y de 28 de noviembre
de 2003 no es aplicable al caso pues no se puede afirmar que una persona que ha cursado
sus estudios con normalidad y se enfrenta a unas oposiciones se halle incursa en el deno-
minado “parasitismo social” pues en los supuestos contemplados en dichas sentencias son
referidos a personas que superan los treinta años de edad. En la segunda de las sentencias
vuelve a reafirmar, pues ya lo hizo en las STS de 24 de abril de 2000 y de 30 de diciembre
de 2000, que los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automática-
mente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situa-
ción de necesidad no imputable a ellos conforme resulta decretado en el artículo 39.3 de
la Constitución.
Y es que el propio art. 142.2.º CC concreta la importancia y la continuación del
derecho de alimentos referidos a la educación e instrucción del alimentista, sobre todo
sabiendo que la mayoría de edad se alcanza mucho antes de haber logrado la finalización
de los estudios superiores o universitarios. Pero la ley introduce una razón “abierta” que sea
la causa del porqué no se han finalizado los estudios: siempre que no le sea imputable.
La STS de 31 de diciembre de 1942 supuso un cambio jurisprudencial importante
ya que si bien el art. 152.3.º CC excluye del derecho de alimentos no solo a los que de
hecho ejerzan un oficio, profesión o industria sino también a los que puedan ejercerlo,
pero dicha posibilidad no debe entenderse como mera capacidad o habilitación subjetiva
sino como posibilidad concreta y eficaz con las circunstancias y por esa razón el precepto
aclara el concepto con las palabras de “suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia
para su subsistencia”La STS de 5 de noviembre de 1984 reiteró esa idea de que el ejercicio
de una profesión/oficio debía ser una posibilidad concreta y eficaz, según las circunstan-
cias. Ahora bien, para que se dé la causa de extinción no es preciso que el alimentista esté
trabajando o que obtenga frutos de su trabajo sino que pueda trabajar, entendía esta
posibilidad no ya como mera capacidad o habilidad subjetiva sino como posibilidad
concreta y eficaz.
Así, la SAP Baleares de 28 de febrero de 2005 mantiene el pago de la pensión de
alimentos a favor de la hija de 28 años de edad que se encuentra preparando oposiciones
y hasta un máximo de un año.
Por su parte la SAP A Coruña de 4 de julio de 2014 que mantiene una pensión
alimenticia a favor de una hija de 30 años que había finalizado su formación universitaria.
La sentencia precisa que esta doctrina no puede establecerse como regla general e inmutable
que toda persona que haya finalizado estudios universitarios, con buena salud, y de unos
30 años de edad, no tendrá nunca derecho a los alimentos pues la situación económica en
el año 2001 y en el año 2013 no son idénticas, ni comparables. En el año 2001 había una
pujanza económica, con importante crecimiento y ahora estamos en una profunda crisis
económica, que afecta de manera especial a la economía española, con unas tasas de desem-
pleo muy importantes, y gente joven emigrando, inmigración en retroceso, donde un título
universitario no confiere una garantía de encontrar trabajo. Es por ello que, en la actualidad,
el que una persona de 30 años haya culminado sus estudios y no pueda encontrar trabajo
no puede considerarse como parasitismo social.
Y es que la ayuda solidaria entre parientes que recoge la obligación de alimentos en los
arts. 142 y ss. del Código Civil no está condicionada a la edad, pues ningún precepto
del Código Civil establece un límite de edad; es más, los padres pueden solicitar alimentos
de los hijos e incluso los abuelos de los nietos. Todos nacemos y morimos con el derecho a
la prestación alimenticia, tan solo deben concurrir los requisitos de la necesidad no imputable
y el parentesco en el grado determinado por la Ley.
En los alimentos entre parientes, como regla general, no existe la posibilidad de fijar
anticipadamente la extinción pues han de prestarse en tanto en cuanto exista el estado de
necesidad por causa no imputable al alimentista. Por lo que no puede fijarse a priori una
fecha para la extinción de la obligación; así también lo ha señalado la SAP Barcelona de
25 de mayo de 1998, la SAP Guipúzcoa de 30 de marzo de 1998 y 19 de julio de 1999.
B) De la convivencia del alimentista en el domicilio familiar
Dos son las condiciones que se imponen en el art. 93 párrafo segundo del CC para
que el progenitor pueda solicitar en nombre del hijo mayor de edad alimentos a favor de
aquel en un proceso nulidad, separación o divorcio: la carencia de ingresos propios y la
convivencia en el domicilio familiar.
El requisito de la convivencia no debe entenderse como el simple hecho de morar
en la misma vivienda sino que debe tratase de una convivencia familiar en el más estricto
sentido del término. Esto es lo que, en definitiva, llega a legitimar al progenitor con
el que convive el hijo mayor de edad a demandar tales alimentos. Así se pronunció la
SAP Jaén de 12 de julio de 2000. En consecuencia, no podrá considerarse convivencia
el hecho de que un hijo pueda visitar a su progenitor en el domicilio que constituyó el
hogar familiar durante períodos más o menos dilatados de tiempo, según señaló la
SAP Albacete de 10 de julio de 1998.
Ahora bien, la convivencia no deja de existir por trasladarse le hijo a otra ciudad por
motivos de estudios. Así la SAP Granada de 26 de octubre de 1998 señaló:
“La convivencia de la hija mayor del matrimonio con la actora no ha quedado desdicha
por el hecho de que la misma se traslade por motivos de estudios a otra ciudad, habitando la
vivienda de un familiar ya que este domicilio tendrá la condición de eventual, en cuanto se
limita a ciertos períodos de tiempo y sin una finalidad de estabilidad, lo que impide calificarlo
como domicilio familiar a que hace referencia el art. 93 II CC ya que este no será otro que el
que comparte con su familia, único domicilio propio de la referida hija”.
DEBATE DE LA CUESTIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL PADRE DEMANDADO
(M.ª Gabriela Domingo Corpas. Abogada)
I. Cauce procesal y legitimación de la parte actora (que reclama alimentos para el hijo
mayor de edad) y de la parte demandada
Según el contenido del art. 93.2 del Código Civil: “si convivieran en el domicilio
familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos, el juez en la misma
resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este
código”.
En el caso práctico que nos ocupa el padre demandado no acierta a comprender que
se les reclamen exclusivamente a él los alimentos del hijo mayor de edad que debe andar
como mínimo por los 29 años, y que va a continuar viviendo con su madre, pero que
podría convivir con el propio padre. El caso es que queda con la madre, y de entrada
el padre plantea a su abogado porqué un hijo de esa edad tiene que seguir siendo repre-
sentado procesalmente por su madre y más aún cuando a su entender no reúne los
requisitos del art. 93 CC en relación con el 152 del mismo cuerpo legal.
Así pues, como ha establecido constante jurisprudencia: “Por consecuencia de la ruptura
matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas
por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en
esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en
todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de
los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno
de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores.
No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 20 del Código Civil de
adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a
los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos
a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los
progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma
vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con
lo que la misma comporta entre las personas que la integran” (STS, Sala de lo Civil, Sección
1.ª, 156/2017, de 7 marzo, ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz, Fundamento
de Derecho segundo, con base en la STS 411/2000, 24 de abril).
En Sentencia del Tribunal Supremo 156/2017, de 7 de marzo, se alude a como la
doctrina ofreció varias razones para justificar la previsión normativa del artículo 93 dos del
Código Civil: por economía procesal para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia
de los hijos. Y para evitar que estos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno
de ellos.
En cualquier caso se daba respuesta a una necesidad social acuciante que era proteger
al hijo que aun siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de
convivir con alguno de sus progenitores.
Según Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017 se declara la exclu-
siva legitimación del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del hijo
128 M ARÍA G ABRIELA D OMINGO C ORPAS
mayor de edad, pero, eso sí, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto
tal y como se interpretan jurisprudencialmente. Por nuestra parte consideramos que ya esos
requisitos no se cumplen, solo se cumple la convivencia en el hogar familiar pero el padre
también viene a ofrecer su propia vivienda
La cuestión procedimental ha generado mucha literatura jurídica, y es cierto que en
un principio las diferentes a las de la audiencia en una misma provincia tenían criterios
diferentes en cuanto a la legitimación de los hijos mayores de edad. Se ha cuestionado si
la legitimación del progenitor reclamante se trata de una legitimación directa o indirecta,
y si fuese esta última, si es legitimación por sustitución o legitimación representativa de
hecho el precepto ha tenido muchas interpretaciones extensas en cuanto a la falta de ingresos
y en cuanto a la convivencia en el hogar familiar.
El padre no comprende cómo se puede admitir la legitimación activa de la madre y la
pasiva exclusivamente suya, cuando el hijo debería haber acudido al cauce del art. 142 del
Código Civil y solicitar alimentos a ambos progenitores a fin de que entre los dos cubrieran
la carga de sostener al hijo si es que se considera todavía obligatorio estos padres sostenerlo.
Y podría haber sido incluso en una proporción diferente para uno y otro de los progenitores
según las circunstancias de cada cual.
También hemos de hacer referencia a que tras las últimas reformas se exige la inter-
vención directa de los hijos mayores de edad en el procedimiento consensual a la hora de
que un convenio regulador que se refiera a ellos, ya que deben prestar fehacientemente su
conformidad. Esto ha vuelto a traer a la palestra el tema de la legitimación de los hijos
mayores de edad, y hay quien incluso solicita apoderamiento estos hijos para evitar
problemas de legitimación
II. Sobre el fondo de la cuestión debatida y derecho sustantivo

Por nuestra parte vamos a defender que este hijo ha perdido la condición que exige el
Código Civil para continuar bajo la legitimación activa de la madre en el procedimiento
de derecho de familia porque no cumple los parámetros que la jurisprudencia viene consi-
derando aplicables en su interpretación del art. 93 dos., En combinación con alguna de las
causas legales de extinción de los arts. 150 y 152 del Código Civil.
En lo que respecta a este caso concreto, el padre demandado podría alegar que estamos
en el supuesto del art. 152.3 “cuando el alimentista pueda ejercer un oficio profesión o indus-
tria, cesará la obligación de dar alimentos (...). Y también podría alegar el artículo 152 cinco
si es que considera que la necesidad del hijo que pretende seguir siendo alimentista proviene de
su falta de aplicación al trabajo”. Apartado 5.º del precepto.
En cuanto a la vivienda, la Sentencia 635/2016, de 25 de octubre, de la Sala Primera
del Tribunal Supremo determina que “ningún alimentista mayor de edad tiene derecho a
obtener parte de los alimentos con la atribución del uso de la vivienda familiar excluyendo al
progenitor con el que no eligió vivir”.
Aunque diremos que ello es sin perjuicio de que parte de los alimentos pueden otor-
garse por el progenitor obligado facilitando una vivienda o habitación al hijo mayor de
edad, que le cubra esta necesidad.
Resulta de gran relevancia lo que señala la Audiencia Provincial de Soria, Sec-

ción 1.ª, en su Sentencia 142/2012, de 5 de diciembre, al establecer que “La obligación
alimenticia de los hijos mayores de edad no puede tener carácter incondicional e ilimitado
temporalmente por lo que se extinguirá cuando la hija alcance la independencia económica o
bien cuando cumpla 25 años”.
Según la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 635/2016, de 25 de
octubre (ponente D. Antonio Seijas Quintana), en el caso de una hija de 26 años de
edad, que vive en casa de su madre, ha acabado su formación como maestra y no ha acce-
dido aún al mercado laboral por estar preparando oposiciones a magisterio, el Tribunal
considera que “aunque se estableció en la sentencia previa un plazo de tres años para que la
hija culminara su oposición, y ese plazo no ha terminado, el hecho de que exista oferta de empleos
suficiente para cubrir plazas de maestro, provoca que tenga posibilidades reales para acceder a
un trabajo lo que hace innecesario esperar a que transcurran los tres años” que la sentencia
anterior había previsto. En ese caso estamos tratando de una chica de 26 años que habría
tenido derecho a estar hasta los 29 años estudiando la oposición, según la primera Sentencia
que se pretende modificar, y, sin embargo, el Tribunal considera que puede acceder al
mercado laboral.
En el supuesto que nos ocupa, también consideramos que el hijo, que tiene ya 29 para
30 años (pues lleva cinco de oposiciones y ha terminado en su día la carrera de derecho
con la titulación anterior que suponía cinco años como mínimo), está en disposición
también de acceder al mercado laboral con una magnífica preparación que le va a permitir
incorporarse a cualquier bufete de abogados o crear el suyo propio, solo o en compañía de
otros compañeros.
Aunque el Código Civil no establece una edad límite para la percepción de alimentos,
sí especifica de manera expresa la condición para que el mayor de edad vea satisfecho este
derecho al indicar “cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable”.
El concepto formación no hay que entenderlo, según la jurisprudencia, en un sentido estricto
como sinónimo exclusivamente de formación escolar y universitaria, sino que admite una
interpretación más amplia que abarca la “preparación de oposiciones”, la cual pudiera ser una
situación que justificaría en principio el mantenimiento de la pensión alimenticia (Sentencia
del TS de 8 de noviembre de 2012 y de 12 de julio de 2015).
El padre, en nuestro caso, considera que ya son muchos años de estudio y que su
capacidad económica no da para tanto, que ya ha suplido cinco años de alimentos después
de que el hijo acabara la carrera y entre tanto ha estado estudiando la oposición, y que
según la jurisprudencia cuando hay falta de interés tanto en el estudio como en la búsqueda
de una actividad laboral remunerada podríamos estar ante lo que se ha denominado una
especie de parasitismo, que debe determinar la extinción de la pensión alimenticia señalada.
El padre se pregunta si verdaderamente está obligado, y, en su caso, cuánto tiempo más va
a tener que estar abonando la pensión de alimentos. Y si el hijo nunca aprueba, ¿qué pasaría?
Considera que está más que preparado para no necesitar la ayuda de su padre, que ahora
al divorciarse se encuentra con muchos más gastos que antes. También habrá que tener en
cuenta, aunque el caso no lo dice expresamente, que el padre puede estar cerca de su jubi-
lación y que su capacidad económica no sea la misma que siempre tuvo.
130 M ARÍA G ABRIELA D OMINGO C ORPAS
La ley no establece ningún tipo de límite de edad, de ahí que el casuismo, a la hora
de ofrecer respuestas, sea amplio en nuestros Tribunales en atención a las circunstancias del
caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos.
Aquí partiríamos del hecho que el período de formación se encuentra más que finali-
zado. Y que se han suplido cinco años más allá de la finalización de la carrera.
En este sentido, resulta relevante la Sentencia 160/2017 dictada por la Audiencia
Provincial de Santander, Sección 2.ª, de 14 de marzo, la cual denegó por “falta de apro-
vechamiento” una petición de una pensión de alimentos de una hija de 23 años a sus padres
separados judicialmente desde 2012.
En el mismo sentido, es clara la Sentencia del Tribunal Supremo 95/2019, de 14
febrero (Ponente: D. Francisco Javier Arroyo Fiestas), en cuyo Fundamento de Derecho
Primero se establece como causa para denegar la pensión de alimentos la “falta de aprove-
chamiento en los estudios”.
Y en semejante sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 395/2017, de 22 junio
(Ponente: D. Francisco Javier Arroyo Fiestas), en cuyo Fundamento de Derecho tercero
se establece que se extingue la pensión alimenticia a un hijo mayor de edad porque, entre
otros motivos, no consta que estudie con dedicación.
En parecidos términos, se pronuncia la Audiencia Provincial de Murcia, Sec-
ción 4.ª, en su Sentencia 15 de septiembre de 2016 cuando establece que “Este Tribunal
de la Sección Cuarta ha manifestado de forma reiterada en precedentes sentencias, entre ellas la
de 2 de febrero y 20 de septiembre de 2012 y 31 julio 2013, reiterando lo ya manifestado en
otras anteriores de 4 de marzo y 8 de julio de 2010, que la obligación alimenticia de los
padres respecto a los hijos mayores de edad no puede prolongarse indefinidamente en
función solo de los deseos del hijo en la ampliación de su formación y aún en mayor
grado cuando esa mayor formación ofrece reiteradamente resultados negativos derivados de una
falta de esfuerzo y aplicación al estudio”.
Según Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1.ª, de 27 de
febrero de 2019, “una persona con plena capacidad física y mental y que tiene ya los 27 años
de edad no se encuentra hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en
una situación que se pueda definir de necesidad, que le pueda hacer acreedora a una prestación
alimenticia; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida que podría
llegar a suponer un parasitismo social del hijo en la ampliación de su formación y aún en
mayor grado cuando esa mayor formación ofrece reiteradamente resultados negativos
derivados de una falta de esfuerzo y aplicación al estudio.”
No obstante, para finalizar y en prueba de buena voluntad, el padre demandado viene
a plantear una petición subsidiaria cuál es que en el caso de que tenga duda el Tribunal
para declarar que no existe por su parte obligación de prestar alimentos, y que considere
que este es el cauce procesal adecuado y que reúne el hijo todos los requisitos que se exigen
por la doctrina y la jurisprudencia que ha interpretado el art. 93 en relación con el
art. 152, se señale un límite temporal a esta pensión que sería el de la próxima convocatoria
de oposiciones siempre que no sea superior a un año y medio que sería el límite definitivo
que se propone como mantenimiento de la pensión, que además debe quedar reducida a
la suma de 150 que abarca exclusivamente lo que señala la Sentencia 298 de 24 de mayo
de 2018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo: en el caso de los hijos mayores de
edad los alimentos se reducen exclusivamente a aquellos que sean indispensables para el
sustento, habitación, vestido y asistencia médica conforme al art. 142 del Código Civil,
con la proporcionalidad que establece el art. 146 del Código Civil.
SEGUNDO CASO: CAUCE PROCESAL DE PETICIÓN DE ALIMENTOS CUANDO CONCURREN HIJOS

MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES MAYORES DE EDAD Y DERECHO SUSTANTIVO SOBRE LA
REHABILITACIÓN O NO DEL DERECHO ALIMENTICIO.
SUPUESTO DE HECHO:
Juan y Josefa son pareja y tienen un hijo en común: Joaquín. Al poco de nacer Joaquín,
contraen matrimonio y a los tres años de casados, nace su hija Jimena. Después de 20 años
de matrimonio, Josefa le comunica a Juan su deseo irrevocable de divorciarse.
En ese momento, Joaquín que cuenta con 24 años de edad, se acaba de matricular en
unos cursos nocturnos para sacarse un módulo de cocina y no tiene trabajo, aunque sí
estuvo trabajando durante 10 meses como ayudante de cocina.
Jimena, la hija menor de la pareja, tiene 19 años de edad y está cursando 1.º de Psico-
logía en la universidad pública de la ciudad.
Ambos hijos, que no entienden la decisión materna, desean continuar viviendo con
el padre en el domicilio familiar.
Juan acude a su abogado de confianza y le plantea que necesita que se establezca una
pensión de alimentos para su hijo Joaquín y para su hija Jimena a cargo de Josefa.
NOTAS JURÍDICAS
DEBATE DE LA CUESTIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL PADRE DEMANDANTE
(Sonia Álvarez Gómez. Abogada)

Como demandante de alimentos para hijos mayores de edad que conviven con el padre
y están estudiando, debemos partir, en primer lugar, de la singularidad procesal que puede
plantearse por el hecho de que un hijo mayor de edad es no matrimonial y el otro es
matrimonial.
Las dudas procesales se concretan en:
1. ¿Tiene el padre legitimación activa para reclamar a la madre la pensión de alimentos
de un hijo mayor de edad no matrimonial?
2. ¿Puede acumularse en el juicio de divorcio la petición de alimentos para un hijo
mayor de edad no matrimonial? Con relación a la primera cuestión, la existencia o no
de legitimación activa del progenitor, la duda estriba del hecho que el art. 93.2 CC que
prevé la legitimación del progenitor para reclamar alimentos a favor del hijo mayor de edad
que conviva en el domicilio familiar y carezca de ingresos propios, está ubicado dentro
del Capítulo IX que regula los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio.
132 S ONIA Á LVAREZ G ÓMEZ
Por consiguiente, mientras que no existe duda alguna que el padre está legitimado
activamente para pedir los alimentos a favor de su hija Jimena al ser una hija nacida dentro
del matrimonio, no sucede lo mismo respecto de la legitimación para pedir alimentos a
favor de su hijo Joaquín, nacido cuando Juan y Josefa eran pareja.
Esta duda, no obstante, quedó despejada por el Tribunal Supremo a través de dos
sentencias.
La primera de ellas es la STS 411/2000, de 24 de abril (rec. 4618/1999), Procedi-
miento: RECURSO DE CASACIÓN, ponente: PEDRO GONZÁLEZ POVEDA (Id
Cendoj: 28079110012000101651) que estableció en su FD Segundo: “De todo lo expuesto
se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la
situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2.º, del Código Civil, se halla legitimado
para demandar del otro progenitor la contribución de este a los alimentos de aquellos hijos, en
los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.”
La segunda, STS 1241/2000, de 30 de diciembre (rec. 3578/19959), Procedimiento:
RECURSO DE CASACIÓN, ponente: ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL (Id Cendoj:
28079110012000101257), acuerda, en una situación de hijos mayores de una pareja, que
(FD Primero): “Se plantea en primer lugar la legitimación procesal activa de dichos hijos en el
ámbito de este procedimiento, para lo que hay que tener en cuenta que el Juez de la instancia, a
medio de providencia, dispuso que los dos hijos mayores efectuasen comparecencia en los autos
a fin de otorgar representación a favor de uno de los progenitores, lo que cumplieron concedién-
dosela a la madre, por lo que no se trata de legitimación activa fundada en representación volun-
taria ni por sustitución, sino que más bien la ratificación procesal de los hijos mayores es
determinante de su coadyuvancia procesal delegante en proyección suficiente de su legitimación
activa para demandar a través de su madre los alimentos que esta postuló en la reconvención
implícita que planteó y de los que los hijos son los efectivos titulares. Refuerza la legitimación de
la progenitora el interés legítimo que le asiste frente al otro progenitor no conviviente con los hijos
interesados que alcanzaron mayoría de edad. Por lo expuesto, y en atención al artículo 93-2 no
se hace necesario acudir a otro proceso declarativo, en lo que se equivoca la sentencia recurrida,
ya que dicho precepto cabe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho, en cumplimiento
del mandato del artículo 39-3 de la Constitución, en relación al 108 del Código Civil. El deber
de los padres de alimentarlos no lo evita las relaciones más o menos deterioradas o en situación de
ruptura que puedan mantener los mismos. No se puede dejar de lado la Consulta 1/1992,
de 13 de febrero, de la Fiscalía General del Estado, que destaca que el derechos de los hijos a la
prestación alimenticia subsiste después de la mayoría de edad, si permanece situación de necesidad
no imputable al alimentado y llega a la conclusión de que en los supuestos en los que el descendiente
sea mayor de edad al tiempo de iniciarse el procedimiento y en la demanda o contestación se
hubiese solicitado a su favor una pensión alimenticia, pueden comparecer en los autos y mostrar
su conformidad con la cantidad solicitada o bien otorgar poder “apud acta” al progenitor y en el
caso de entender que la cantidad debe ser superior es cuando el hijo deberá acudir al juicio decla-
rativo ordinario de alimentos”.
En conclusión: Juan goza de legitimación activa contra Josefa para reclamar los
alimentos de los dos hijos comunes. Otra cosa, será la conveniencia, o no, de “blindar” la
legitimación de Juan con unos poderes a su favor por parte de Joaquín.
Con relación a la segunda cuestión procesal, relativa a la acumulación de la pensión

de alimentos de Joaquín en el juicio de divorcio, la SAP Barcelona 85/2007, Sec-
ción 18.ª, de 14 de febrero (rec. 550/2006), ponente: María Dolores Viñas Maestre, se
concluye en su FD 1.º: “La cuestión relativa a cuál es el procedimiento que debe tramitarse
para dilucidar las pretensiones relativas a los hijos mayores de edad en las uniones de hecho, ha
sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2000, al resolver
un recurso de casación contra una sentencia que había denegado pensión de alimentos a dos
hijos mayores de edad de una pareja de hecho. Señala la referida sentencia que «en atención al
artículo 93-2 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo, en lo que se equivoca la
sentencia recurrida, ya que dicho precepto cabe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de
hecho, en cumplimiento del mandato del art. 39-3 de la Constitución, en relación con el 108
del Código Civil. El deber de los padres de alimentarlos no lo evita las relaciones más o menos
deterioradas o en situación de ruptura que puedan mantener los mismos». No es preciso por
tanto que se remita a las partes a otro juicio declarativo para hacer valer las pretensiones relativas
a los hijos mayores de edad, siendo procedimiento adecuado el de familia regulado en la LEC.
(...) En cuanto a la excepción de falta de legitimación, la propia sentencia antes referida de
fecha 30 de diciembre de 2000, se hace referencia a la sentencia dictada por el propio Tribunal
de 24 de abril de 2000, que reconoce a los padres legitimación para reclamar la pensión de
alimentos de un hijo mayor de edad en un proceso matrimonial y hace extensivo dicho plantea-
miento a los supuestos de uniones de hecho. No cabe duda por tanto que en el caso de autos,
aplicando la doctrina jurisprudencial contenida en las dos sentencias referenciadas, la madre
tiene plena legitimación para ejercitar la acción de reclamación de alimentos a favor de su hijo,
por lo que procede desestimar ambas excepciones, conformando la sentencia sobre estos extremos”.
Pese a que la posición que se está defendiendo es la del padre demandante de alimentos
respecto de su hijo mayor de edad no matrimonial, sí hemos de indicar que existe alguna
resolución que aboga por entender que el cauce procesal no puede ser el propio del art. 748.4.º
LEC pese a que se reclamen también alimentos para un hijo menor. A modo de ejemplo,
SAP Madrid 196/2017, Sección 22.ª, de 7 de marzo (rec. 1284/2016), ponente: María del
Rosario Hernández Hernández (Id Cendoj: 28079370222017100180). FD TERCERO.
Entrando ya en la fundamentación sustantiva de la petición de alimentos, nos
remitimos a las notas jurídicas expuestas para el supuesto A) de la presente ponencia.
El núcleo de discusión en este caso que ahora nos ocupa, se centrará en las consecuen-
cias jurídicas que deben derivarse del hecho que Joaquín haya estado trabajando como
ayudante de cocina: el progenitor reclamante deberá acreditar que este trabajo ha sido
puntual, esporádico y de poca relevancia mientras que el progenitor demandado deberá
acreditar que el trabajo ha supuesto la entrada del hijo en el mercado laboral.
En favor de la argumentación del padre reclamante de la pensión para Joaquín, es
interesante mencionar la STS 699/2017, de 21 de diciembre (rec. 1927/2017), ponente:
Arroyo Fiestas, Francisco Javier, que en su FD 4.º establece: “Se desestiman los motivos, que
se analizan conjuntamente. La STS 395/2017, de 22 de junio, declaró: «Esta sala en interpre-
tación de los preceptos mencionados, ha dictado, entre otras, la sentencia núm. 700/2014, de 21
de noviembre, y la núm. 372/2015, de 17 de junio, en las que se analiza el supuesto de alimentos
a hijos mayores de edad, cuando prolongan sus estudios más allá de la mayoría de edad.
Igualmente en sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, se declaró: ‘Esta Sala,

acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los
alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien
por concederlos (STS 700/2014, de 21 noviembre) a una hija de 27 años por entender que no
es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social (artículo 3.1
CC) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes,
incluso con mayor formación que la hija de la que se trata’» (...).
Aplicada la doctrina mencionada al caso de autos resulta que la demandante:
1. Interrumpió sus estudios desde 2009 (al terminar la secundaria), hasta 2013 en que
inicia el grado medio de FP de electromecánica de automóviles.
2. La referida especialidad ha concluido en el año 2015.
3. Desde 2009 a 2013 ha trabajado según la sentencia de instancia, 180 días, en desem-
peños de escasa duración, la mayoría.
4. Se encuentra en situación de desempleo e inscrita como demandante de empleo, según
se declara probado.
Declarándose en la sentencia recurrida que no se ha probado la falta de diligencia y evidenciado
el intento (tardío pero cierto) de completar su formación, debemos confirmar la sentencia recurrida
por sus propios fundamentos, al no haberse producido las infracciones legales invocadas, dada la
obligación de prestar alimentos por parte de los progenitores a los hijos mayores de edad (arts. 142,
148, 152.3.º y 5.º del C. Civil) y al haberse respetado la doctrina casacional antes reflejada”.
Y en su caso, quizá podría ser interesante plantear una petición subsidiaria a la
pensión a los efectos de fijarla con carácter temporal (p. ej., SAP Oviedo 105/2015, Sec-
ción 1.ª, de 27 de abril (rec. 108/2015) Ponente: Javier Antón Guijarro (Id Cendoj:
33044370012015100100), que en su FD 2.º, establece: “Pero es que además en el caso
enjuiciado encontramos que Estela tiene 26 años de edad y se ha matriculado en los años acadé-
micos 2013/2014 y 2104/2015 en un ciclo formativo de grado superior de Estética, habiendo
obtenido además unos buenos resultados en las evaluaciones, lo que parece excluir que se trate
simplemente de un mero artificio creado con la sola finalidad de prolongar su situación de
dependencia económica de su padre. Lo anterior no empece sin embargo para que debamos
establecer un límite temporal para el devengo de esta pensión, vista la edad de la alimentista y
el razonable grado de formación académica alcanzado, en aras de evitar la indeseable perpe-
tuación a que arriba hacíamos referencia, motivo por el que procede declarar que la pensión
alimenticia a favor de Estela seguirá devengándose durante el tiempo de dos años a contar desde
la presente resolución, tras el cual quedará extinguida, entendiendo prudentemente que dicho
período resulta suficiente para que aquella supere la vigente situación de dependencia”.
Pese a que la posición que se está defendiendo es la del derecho sustantivo a la pensión
por inexistencia de ingresos y recursos propios del hijo mayor de edad, citaremos puntual-
mente, la existencia de resoluciones a sensu contrario de los intereses defendidos:
SAP Barcelona 432/2017, Sección 18.ª, de 16 de mayo (rec. 971/2016), ponente:
Margarita Blasa Noblejas Negrillo (Id Cendoj: 08019370182017100339). FD 2.º: “Por
otra parte, esta norma ha de ser interpretada según lo prevenido en el art. 3.1 CC , es decir, de
acuerdo con la realidad social actual, y así, el hecho de haber accedido al mercado laboral,
aunque sea con una retribución reducida o con contratos de trabajo temporales, es causa suficiente
para dejar sin efecto la prestación de alimentos fijada para la misma dentro del proceso matri-
monial, y ello sin perjuicio del derecho que le pudiera corresponder para recabar directamente
a sus dos progenitores de forma mancomunada entre estos, a través del juicio que corresponda”.
Respecto de la otra hija mayor de edad, Jimena, que tiene 19 años y está estu-
diando 1.º de psicología y queda viviendo con el padre en el domicilio familiar, entendemos
que, tanto proceso de divorcio como cauce de procesal, como la norma sustantiva
(art. 93.2 CC), acreditan que el padre goza de legitimación activa para la solicitud de
alimentos y que la puede pedir en el proceso de divorcio y que, en Jimena concurren las
circunstancias legales para el reconocimiento de la pensión: reside en el domicilio familiar
con el progenitor que solicita la pensión y carece de ingresos propios.
TERCER CASO: CAUCE PROCESAL PARA LA PETICIÓN DE CONTRIBUCIÓN DE LOS HIJOS A LAS
CARGAS DE LA FAMILIA Y POSIBLE ACUMULACIÓN (O NO) DE LA PETICIÓN DE SALIDA DEL HIJO
MAYOR DE EDAD DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y DERECHO SUSTANTIVO EN EL QUE BASAR LA PETICIÓN
DE CONTRIBUCIÓN Y ABANDONO DEL HOGAR FAMILIAR.
SUPUESTO DE HECHO:
Pedro y Rosa son matrimonio y tienen una hija, Manuela. Rosa consiguió quedarse
embarazada tras varios años sin conseguirlo y la hija ha sido muy querida y protegida por
sus progenitores, que siempre intentaron que no le faltara de nada.
Manuela cursó módulos de grado medio y finalmente un módulo de grado superior
siendo técnica superior de laboratorio encontrando un trabajo bien remunerado al poco
de acabar su formación.
Cuando ya hacía un año que Manuela trabajaba, Pedro, que era contable en una fábrica,
recibió la carta de despido objetivo y se encontró con 59 años en el INEM percibiendo
una prestación por desempleo, mientras que Rosa carecía de ingresos al haber agotado hacía
ya varios meses la prestación por desempleo.
Cuando Manuela comienza a trabajar, la familia no se plantea que la hija colabore
económicamente porque los padres desean que la niña tenga sus ahorros y como Rosa está
en casa, pues tampoco veían necesario que Manuela colaborase en las tareas del hogar. Sin
embargo, cuando se acaba la prestación por desempleo de Pedro, Manuela ya está conso-
lidada en su puesto de trabajo con un buen sueldo limitando su relación con sus padres a
la propia de un hotel con pensión completa.
Pedro y Rosa comienzan a estar apurados económica y emocionalmente y se arman
de valor para hablar con Manuela y solicitarle que colabore en las necesidades económicas
y de cuidado del hogar.
Manuela no entiende por qué ahora se le plantean estas exigencias y se niega rotun-
damente por entender que, a fin de cuentas, ella no les ha pedido nada y que lo que ella
tiene su esfuerzo le ha costado y sus horas de estudio.
Pedro y Rosa están desesperados, las deudas comienzan a acumularse y Rosa se siente
desbordada en las obligaciones domésticas.
Además, desde que realizaron sus peticiones a Manuela, la situación en el hogar es

insostenible: malos modos por parte de la hija, gritos, discusiones permanentes hasta el
punto en que Pedro y Rosa acaban confinados en su habitación porque Manuela se ha
hecho la dueña del salón y de todos los elementos comunes de la vivienda.
Acuden a consultar a un abogado y le plantean que necesitan que Manuela contribuya
económica y personalmente a las necesidades de la familia o bien, que se marche de la vivienda.
El abogado de Pedro y Rosa interpone demanda y el abogado de Manuela se opone
en cuanto a la forma y al fondo.
NOTAS JURÍDICAS:
DEBATE DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS PADRES DEMANDANTES

(Sonia Álvarez Gómez. Abogada)
Las acciones que los padres plantean son dos: que la hija quede obligada a colaborar
en el levantamiento de las cargas de la familia y, en su caso, la viabilidad de echarla de la
vivienda familiar.
La primera cuestión a dilucidar es el cauce procesal de cada una de las acciones.
La contribución al sostenimiento de las cargas familiares por parte del hijo (art. 155.2
CC) no tiene la naturaleza de alimentos entre parientes (142 y ss. CC).
Partiendo de esta realidad sustantiva que pareciera innecesaria, se deriva una conse-
cuencia procesal importante: ¿Puede acumularse la petición a la hija de contribución al
levantamiento de las cargas familiares con la petición, siquiera subsidiaria, de desahucio de
la misma?
Los alimentos entre parientes siguen el cauce procesal de juicio verbal (art. 250.1.8 LEC).
En el caso de petición de contribución al levantamiento de las cargas, se antoja que la misma
será la solicitud de una obligación periódica a cargo de la hija en una cuantificación semejante
a la seguida para el cálculo de las pensiones en familia si bien, con naturaleza bien distinta
(como venimos exponiendo). Por consiguiente, estaríamos ante una demanda de solicitud de
pago periódico a cargo de la hija.
En esta tesitura y a fin de concretar el cauce procesal, entendemos que hemos de acudir
al art. 251.7.º LEC, resultando que la cuantía de la demanda de contribución a este levan-
tamiento de las cargas será el valor de la prestación solicitada calculada anualmente y
multiplicada por diez. Esta norma nos conduce a entender que, a no ser que la contribución
solicitada a la hija sea inferior a 50 € mensuales, la cuantía de la demanda superará con
creces los 6.000 €, forzando así que el proceso en que se ventile la petición sea el juicio
ordinario.
Y esta demanda de juicio ordinario nos lleva a otra duda procesal cual es el proceso
para conseguir desalojar a la hija de la vivienda familiar.
Si acudimos a la vía del desahucio en precario, el juicio ha de ser verbal: art. 205.1.2.º
LEC. Y si acudimos a la vía de solicitar la extinción de la obligación de alimentos por los
padres, concretada en el art. 152.3.º CC, también deberá ventilarse por el juicio verbal del
art. 250.1.8.º CC.
Y se nos plantea el problema de la imposible acumulación en el ordinario de la acción

de desahucio en precario o declaración de extinción de alimentos para la hija con cese de
uso de la vivienda que deberían ventilarse por el juicio verbal.
Si finalmente se optase por acumular al juicio ordinario la acción de desahucio de la
hija por precario o por innecesariedad de alimentos, habría de buscarse la justificación en
los arts. 71 a 73 y concordantes de la LEC, justificando bien la inexistencia de indefensión
para la contraparte y advirtiendo el riesgo evidente de que se declare indebida la acumula-
ción de las acciones.
Entrando ya en el derecho sustantivo que ampara cada acción, recordamos que ya
hemos mencionado que la petición de contribución al levantamiento de las cargas familiares
se funda en el art. 155.2.º CC.
Pese a que numerosísimas sentencias sobre derecho de familia citan el mencionado
artículo, es lo cierto que, en el momento de preparar el caso práctico no hemos localizado
resolución alguna con las características que se plantean en el presente caso: reclamación
judicial de contribución por la hija al levantamiento de las cargas mediante el pago de una
cantidad periódica.
Sí hemos encontrado la justificación en el citado art. 155.2.º CC por parte de resolu-
ciones judiciales para denegar a los hijos la devolución de cantidades que estos consideraban
de su propiedad.
A modo de ejemplo:
SAP Madrid 8/2019, Sección 24.ª, de 9 de enero (rec. 935/2018), ponente: Ángel
Luis Campo Izquierdo, que establece: “(...) el art. 155 del CC ﬁja claramente la obligación
que tienen los hijos de contribuir equitativamente, según sus posibilidades al levantamiento de
las cargas de la familia mientras convivan en ella; de ahí el reproche moral que se puede hacer
al hijo, Juan María, de no haber destinado sus ingresos en los períodos en que trabajó, a cubrir
sus propias necesidades y parte de las cargas de la unidad familiar en la que vive, destinando
más bien dichos ingresos a su ahorro y a satisfacer sus gastos de ocio y caprichos (min 40 de la
vista)”. Limita la acción al ámbito del reproche moral.
SAP Murcia 395/2017, Sección 1.ª, de 24 de julio (rec. 751/2016), ponente: Miguel
Ángel Larrosa Amante. FD 4.º: “También hay que recordar al apelante que está obligado
legalmente a respetar a sus padres (artículo 155.1.º CC) y a contribuir al levantamiento de las
cargas familiares mientras conviva con sus progenitores (artículo 155.2.º CC), contribución que
sin duda puede producirse en un momento posterior cuando obtenga la indemnización por sus
lesiones dado que las cantidades anteriores sin duda fueron abonadas, en aquellos que no cubriese
el sistema público de salud, por sus progenitores como mayor o menor sacrificio económico. Por
último hay que indicar que D. Calixto ha estado residiendo en casa de sus padres desde
el alta del hospital de Toledo hasta finales de 2011 cuando abandona la vivienda
familiar por decisión propia, lo que supone una convivencia de más de diecisiete años,
siete de ellos después del cobro de la indemnización, sin que conste que haya contri-
buido a los gastos derivados de dicha convivencia más allá de los 100 o 150 € mensuales
que reconoció en juicio. Este conjunto de hecho totalmente acreditados sin duda alguna
configuran una más que justa causa que excluye el enriquecimiento injusto”.
SAP Toledo 204/2016, Sección 1.ª, de 28 de noviembre (rec. 65/2016), ponente:

Emilio Buceta Miller. FD 1.º: “No se trata en este caso de una rendición de cuentas de
la administración llevada a cabo durante la menor edad, sino de una reclamación de
cantidad pura y simple de unas sumas que habrá que demostrar por la actora en virtud
del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, que no se dedicaron al levan-
tamiento de las cargas familiares como se vino haciendo desde la menor edad, conforme al
art 155.2 del CC, prueba que no se ha practicado. Lo contrario sería tanto como afirmar que
la demandante desde el momento que alcanzó la mayor edad dejó de tener necesidades vitales
(comer, vestirse, habitar en la morada familiar, etc.) o que estas se sufragaban de manera espon-
tánea. En definitiva, la carga de la prueba de que la madre no ha dedicado las cantidades
percibidas a las necesidades de la familia le corresponde a la parte demandante, resultando
extrañísimo a la Sala que la actora alcanzara la mayor edad en agosto de 2003 y se interponga
la demanda en abril de 2012, es decir, nueve años después, cuando es poco menos que imposible
el demostrar los gastos cotidianos de mantenimiento de una familia”.
SAP Cantabria 676/2013, Sección 2.ª, 19 de diciembre de 2013 (rec. 51/2012),
ponente: Milagros Martínez Rionda: “Se trata de obtener el importe de una suma de dinero
percibida por la actora cuando era menor de edad de quien ha venido ejerciendo su adminis-
tración, por ser titular único de la patria potestad, por lo que la acción ejercitada únicamente
da derecho a obtener el saldo que resulte después de realizar las procedentes contribuciones al
levantamiento de las cargas familiares (art. 155.2.º del Código Civil), ya que el art. 165 del
Código Civil, en sus párrafos 2.º y 3.º, establece la facultad de los padres para disponer de una
parte de los frutos que produzcan los bienes del hijo no emancipado para atenderlas.
En el supuesto examinado, tal contribución al levantamientos de las cargas familiares se
ha venido realizando de manera efectiva (tal y como demuestra la documental aportada por la
parte demandada) por lo que no está la actora en disposición de exigir la indemnización que
pretende”.
Expuesto cuanto antecede y a la vista de que las resoluciones sí aplican, a posteriori, las
cantidades propiedad de los hijos y utilizadas por los padres al levantamiento de cargas fami-
liares, no vemos inconveniente en la viabilidad de la demanda por parte de los Sres. Pedro y
Rosa en reclamar una cantidad mensual a la hija para su contribución a dichas cargas.
Entendemos que la contribución habrá de guardar proporción entre las capacidades
de todos los miembros de la familia (para lo cual será necesario aportar y conocer el alcance
de la capacidad económica de los padres y de la hija) y la cuantificación de las cargas fami-
liares (debiendo aportarse documental que acredite los conceptos que se incluyen como
cargas y su cuantificación).
Finalmente y por lo que se refiere al derecho sustantivo en el que amparar el desalojo
de la hija respecto de la vivienda familiar, es interesante tener presente dos sentencias:
Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Málaga, 157/2011, de 15 de
marzo (rec. 422/2010), Magistrado: José Luis Utrera Gutiérrez. Se trata de un juicio
verbal de reclamación de alimentos por parte de un hijo contra sus progenitores, quienes
reconvienen solicitando que se declare el cese de la obligación de prestar alimentos
mediante el mantenimiento del alimentista en su propia casa (art. 149 del Código
Civil) o alternativamente se establezca una pensión de 200 euros por plazo de dos años,
petición a lo que se opuso el actor inicialmente en su contestación a la demanda recon-

vencional.
La Sentencia establece en su FD 4.º que: “Respecto a la demanda reconvencional se suscita
la cuestión si los alimentantes están obligados al mantener en la vivienda al hijo, pese a la
situación de crispación que la actitud agresiva del mismo genera en la convivencia doméstica.
A este respecto ha de recordarse que la facultad conferida por el artículo 149 del Código Civil
de satisfacer los alimentos manteniendo al hijo en la propia vivienda o pagando una pensión es
de libre elección del alimentante y por tanto si como en el caso de autos viene haciéndolo así, es
libre de poner fin a esa modalidad, más aún cuando ello está justificado por la mala conducta
del hijo, quien olvidando el deber de respeto hacia los padres que impone el artículo 155-1 del
Código Civil a todos los hijos (no solo a los menores de edad) con sus padres, ha generado una
convivencia insostenible que los demandados no están obligados a soportar. Procede en conse-
cuencia estimar esa petición parcial de la demanda reconvencional, si bien y con la finalidad
de no generar en el hijo una situación repentina de inasistencia y estimando la petición subsi-
diaria formulada en la demanda reconvencional, el cese de la obligación de alimentos en el
propio domicilio debe ir acompañada del abono temporal de una pensión en la cuantía de 200
euros al mes y por un plazo de dos años”.
SAP Huelva, Sección 2.ª, 382/2019, de 6 de junio (rec. 270/2019), Ponente: Enrique
Ángel Clavero Barranquero (Id Cendoj: 21041370022019100429). Se trata de un desahucio
por precario de un padre a su hijo que fue desestimado en primera instancia al entender el
Juzgado de origen que el hijo tenía título para ocupar derivado de las obligaciones paterno-
filiales y que se trataba de una cuestión compleja que no podía dilucidarse por el procedi-
miento verbal de desahucio en precario. En la sentencia de apelación se concluye que el
desahucio ya ha perdido su naturaleza sumaria y que permite desplegar en el proceso
plenamente todas las posibilidades de defensa llegando la sentencia a tener eficacia de cosa
juzgada.
En su FD 3.ª, la sentencia citada establece que: “La razón es que, aunque el deman-
dado pudiera tener derecho a percibir pensión alimenticia de su padre-recurrente
(percepción que no consta que haya solicitado), aquel no le legitima en absoluto para conti-
nuar ocupando el inmueble de anterior cita, cuánto menos cuando, aunque se hubiera
establecido a su favor esa pensión y pese a ser cierto que el derecho de alimentos comprende
lo indispensable para (entre otros aspectos) cubrir la necesidad de habitación del alimen-
tista, ello tampoco atribuiría a este derecho a vivir en el mismo domicilio del alimentante,
al ser esta opción que legalmente se atribuye al alimentante y no al alimentista (art. 149
del Código Civil)”. Y acaba concluyendo en su FD 4.º que: “En consecuencia, acreditada la
propiedad de la parte recurrente, habiéndose identificado el inmueble a que el litigio se contrae,
y debiéndose concluir —conforme a lo hasta ahora expuesto— que la parte demandada ocupa ese
inmueble sin ostentar título alguno que legitime tal ocupación, así como sin pagar renta alguna,
procede estimar el recurso formulado y revocar la Sentencia recurrida en el sentido de, estimando
íntegramente la demanda formulada y declarando haber lugar al desahucio por precario instado,
condenar al demandado a desalojar el inmueble descrito con anterioridad, dejándolo vacuo y
expedito y a la entera y libre disposición de la parte actora, dentro del término legal, bajo aperci-
bimiento de lanzamiento en caso contrario, así como (art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
al abono de las costas procesales devengadas en la primera instancia de este procedimiento”.
Queda pues acreditada la existencia de fundamento sustantivo para la prosperabilidad

de la acción, ya sea por extinción de la obligación de alimentos por parte de los padres o
bien, por desahucio en precario de la hija.
DEBATE DESDE LA PERSPECTIVA DE LA HIJA DEMANDADA
(Gonzalo Pueyo Puente. Abogado)

Los padres carecen de acción frente a la hija y ello por cuanto que la obligación que
contempla el apdo. 2.º del art. 155 del Código Civil solo es aplicable a los hijos durante
la minoría de edad.
El art. 155 del Código Civil se halla encuadrado en el Título VII del Libro Primero
bajo el epígrafe “De las relaciones paterno/filiales” cuyos arts. 154 a 180 hacen referencia
siempre a los hijos menores de edad, pues además de las disposiciones generales, entre las
que se halla el art. 155, se regulan en sus distintos capítulos la representación legal de los
hijos, obviamente referido a los hijos menores de edad (art. 162); la extinción de la patria
potestad; la adopción y otras formas de protección de menores.
Y es que los arts. 154 y 155 del Código Civil lo que reflejan no es sino una exposición
de lo que es el contenido de la patria potestad desde la doble perspectiva de los padres y
los hijos y, por ello, solo podemos alejarnos de esta interpretación cuando la Ley expresa-
mente lo señale, tal y como sucede en el apartado primero del artículo 155 al referir que
los hijos deben obedecer a sus padres mientras permanezca bajo su potestad y respetarles
siempre. Es decir, el deber que se impone siempre es el del respeto. No ocurre lo mismo
en el apartado segundo.
No podemos olvidar que con la reforma del Código Civil se suprimió el derecho de
usufructo del progenitor que tuviese en su potestad y compañía al hijo y, en su lugar el
art. 165, párrafo segundo, señala que “No obstante, los padres podrán destinar los (frutos) del
menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levanta-
miento de las cargas familiares y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen
consumido en tales atenciones”.
Es decir, la previsión del art. 155 es la que justifica la faculta de disponer de los frutos
del hijo menor de edad al levantamiento de las cargas familiares en la parte que le corres-
ponda.
Por lo tanto alcanzada la mayoría de edad de la hija, la prestación económica de los
hijos hacia los padres ha de hacerse desde la perspectiva otra perspectiva, no al amparo de
lo prevenido en el art. 155.2 del Código Civil.
Dicho lo anterior la falta de acción al amparo del art. 155.2 del Código Civil hace
estéril la discusión sobre el cauce procesal adecuado, si bien a mi juicio, dado que la falta
de acción no es una excepción procesal sino de fondo, el planteamiento efectuado por los
padres en cuanto al cauce procedimental creo que es el correcto.
Admitida la vía procesal del juicio ordinario, resulta evidente la imposibilidad de
acumular a la pretendida reclamación dineraria periódica la acción de desahucio
por precario o la extinción de la obligación de alimentos por los padres concretada en el
art. 152.3.º CC.
Y se nos plantea el problema de la imposible acumulación en el ordinario de la acción

de desahucio en precario o declaración de extinción de alimentos para la hija con cese de
uso de la vivienda que deberían ventilarse por el juicio verbal.
No es posible fundamentar la acumulación en la inexistencia de indefensión para esta
contraparte y ello por cuanto que las acciones son excluyentes y contrarias entre sí mismas
(art. 71.3 LEC), salvo que se exprese cuál es la acción principal y cuáles las subsidiarias.
Para finalizar el hecho de que no se encuentre jurisprudencia específica dentro de las
Audiencias Provinciales respecto a la obligación de los hijos de contribuir a las cargas fami-
liares mientras convivan en el domicilio familiar no solo refuerza la idea de falta de legiti-
mación de los padres para accionar al amparo de ese precepto contra un hijo mayor de
edad sino que pone de relieve que tal obligación de contribución está plasmada en nuestro
Código Civil como una obligación más bien de orden moral pues depende de las posibi-
lidades del hijo de estar sometido a la patria potestad y siendo menor, es muy probable que
carezca a su vez de ingresos con los que contribuir equitativamente a tales cargas.
Esta idea es plasmada en las propias sentencias que se esgrimen desde la parte deman-
dante. Así, la SAP Madrid, Sección 24.ª, 8/2019, de 9 de enero de 2019 (rec. 935/2018)
que señala “de ahí el reproche moral que se puede hacer al hijo, Juan María, de no haber
destinado sus ingresos en los períodos en que trabajó, a cubrir sus propias necesidades y parte de
las cargas de la unidad familiar en la que vive, destinando más bien dichos ingresos a su ahorro
y a satisfacer sus gastos de ocio y caprichos (min 40 de la vista)”.
El resto de las sentencias que aplican, a posteriori, las cantidades propiedad de los hijos
y utilizadas por los padres al levantamiento de cargas familiares van todas referidas al período
en que los hijos eran menores de edad, como de su propio texto se desprende, lo cual
conlleva un reforzamiento de la tesis de que dicha obligación solo es exigible durante la
minoría de edad y a través de la facultad que el art. 165, párrafo segundo y tercero, del
Código Civil atribuye a los padres.
En Madrid, a 7 de marzo de 2020

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