Delitos Contra La Salud, La Integridad Corporal y La Integridad Moral

Los delitos
contra la salud,
la integridad
corporal y la
integridad moral
Josep M. Tamarit Sumalla
PID_00231752
CC-BY-NC-ND • PID_00231752 Los delitos contra la salud, la integridad corporal y la integridad...
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Índice
Introducción............................................................................................... 5
Objetivos....................................................................................................... 6
1. Los delitos de lesiones....................................................................... 7

1.1. Aspectos generales ....................................................................... 7
1.2. Tipo básico .................................................................................. 8
1.3. Los delitos leves de lesiones y malos tratos ................................ 11
1.4. Tipos cualificados ........................................................................ 11
1.5. Lesiones imprudentes .................................................................. 17
1.6. Los malos tratos en el ámbito doméstico ................................... 18
1.7. Participación en la pelea con medios peligrosos ........................ 20
1.8. Relevancia del consentimiento de la víctima ............................. 21
1.9. Tráfico de órganos humanos ...................................................... 23
2. El delito de lesiones al feto............................................................. 25
3. Los delitos contra la integridad moral........................................ 27

3.1. Aspectos generales ....................................................................... 27
3.2. El delito de trato degradante ...................................................... 28
3.3. Acoso laboral ............................................................................... 29
3.4. Acoso inmobiliario ...................................................................... 30
3.5. Violencia doméstica habitual ...................................................... 31
3.5.1. Evolución legislativa y bien jurídico ............................. 31
3.5.2. La conducta típica ......................................................... 32
3.6. Delito de tortura ......................................................................... 34
3.7. Exigencias especiales de autoría .................................................. 36
3.8. Problemática concursal ............................................................... 37
4. El delito de tráfico de seres humanos.......................................... 38
5. Los delitos relativos a la manipulación genética...................... 42

5.1. Introducción y fundamentación constitucional ......................... 42
5.2. Evolución de la legislación extrapenal ....................................... 43
5.3. El recurso al derecho penal, la identificación de los bienes
jurídicos y los diversos tipos delictivos ...................................... 44
Resumen....................................................................................................... 46
Ejercicios de autoevaluación.................................................................. 47
Solucionario................................................................................................ 48
Glosario........................................................................................................ 49
Bibliografía................................................................................................. 50
CC-BY-NC-ND • PID_00231752 5 Los delitos contra la salud, la integridad corporal y la integridad...
Introducción
Este módulo didáctico aborda el contenido de los títulos III, IV, V, VII y VII
bis del libro II del Código penal español. El primero de ellos, dedicado a los
delitos de lesiones, tiene una larga tradición en el catálogo de tipos delicti-
vos, aunque experimentó una profunda transformación en el Código penal
de 1995, ya anticipada en sus aspectos fundamentales mediante una reforma
parcial de 1989. Los tres siguientes, dedicados a las lesiones al feto, los delitos
relativos a la manipulación genética y los delitos contra la integridad moral,
fueron incorporados nuevamente en el CP 1995. Finalmente, el título VII bis
fue introducido en la reforma de junio de 2010, lo cual traza una perceptible
continuidad entre el nuevo tipo delictivo, el tráfico de seres humanos, con los
delitos contra la integridad moral.
Los cinco títulos no constituyen una unidad temática, aunque presentan va-
rias cuestiones comunes. Los delitos de lesiones y las infracciones contra la in-
tegridad moral han sido objeto de importantes reformas posteriores a la apro-
bación del Código penal de 1995. Probablemente, la más relevante de todas
tiene que ver con la expansión e intensificación punitiva producida en los
delitos relacionados con la violencia doméstica, que se ha manifestado en las
sucesivas reformas de 1999, 2003 y 2004. Una consecuencia de este proceso
es el desdoblamiento de estos delitos en dos figuras, los artículos 153 y 173.II,
situados, respectivamente, en los títulos III y VII. Por otra parte, la reforma de
junio de 2010 introdujo nuevos tipos delictivos, como el tráfico de órganos
(art. 156 bis), el acoso laboral e inmobiliario (art. 173.I, 2 y 3) y el tráfico de
personas (art. 177 bis), y la LO 1/2015 ha añadido varias modificaciones en la
regulación de algunos de los delitos que aquí estudiamos.
Objetivos
En los materiales didácticos de este módulo encontraréis las herramientas bá-

sicas para lograr los objetivos siguientes:
1. Conocer los principios inspiradores y el contenido del tratamiento legal

de los delitos de lesiones.
2. Conocer los principios inspiradores y el contenido de la regulación legal

de los delitos de lesiones al feto.
3. Conocer los principios inspiradores y la regulación legal de los delitos re-

lativos a la manipulación genética.
4. Conocer los principios inspiradores y el contenido de la regulación legal

de los delitos contra la integridad moral.
5. Conocer los principios inspiradores y la regulación legal del delito de trá-

fico de seres humanos y el sentido de la reforma.
6. Comprender la evolución experimentada por el Código penal español en

el tratamiento de los delitos relacionados con la violencia doméstica y la
denominada violencia de género.
7. Disponer de herramientas para resolver los problemas que plantea la apli-

cación de los distintos tipos delictivos con el método propio de la dogmá-
tica jurídico-penal.
1. Los delitos de lesiones
1.1. Aspectos generales
Los delitos de lesiones están regulados en el título III del libro II del Código
penal español. El contenido del título procede en buena medida de la reforma
parcial de 21 junio de 1989.
Esta reforma representó una transformación radical respecto del tratamiento

legal secular de las lesiones, que se había caracterizado, entre otros defectos,
por un desmesurado casuismo y por un objetivismo incompatible con las exi-
gencias del principio de responsabilidad subjetiva.
El CP 1995 supuso la consolidación de este proceso de modernización legis-

lativa.
Sobre el bien jurídico protegido en estos delitos no hay un criterio unánime

en la doctrina española y comparada. El artículo 147 parece optar por una po-
sición dualista, puesto que define la lesión como menoscabo de la integridad
corporal o de la salud�física�o�mental. Asimismo, esto no impide continuar
manteniendo la tesis monista dominante en la doctrina, que considera que en
realidad estamos ante dos manifestaciones de un bien jurídico único. El plan-
teamiento monista imperante en la doctrina española atiende la salud física o
mental como bien jurídico protegido común a las diversas hipótesis delictivas,
y relega la integridad corporal a una posición subordinada, puesto que entien-
de que en ningún caso constituye un objeto de protección autónomo. Solo así
se puede explicar de manera satisfactoria el carácter atípico de determinadas
intervenciones quirúrgicas curativas que inciden negativamente en la integri-
dad corporal, como amputaciones o extirpaciones de miembros u órganos.
En la doctrina comparada se ha impuesto a menudo una configuración más

amplia del bien jurídico protegido, en torno a conceptos como los de incolu-
midad�corporal o incolumidad�personal. Esta mayor abstracción del objeto
jurídico de tutela se corresponde normalmente con ordenamientos que con-
tienen una regulación conjunta de las lesiones y de las agresiones físicas sin
resultados lesivos.
En el caso español, la reacción penal frente a la violencia ha sido tradicional-

mente escasa, aunque esto ha empezado a cambiar en las reformas de 1989,
1995 y posteriores, por las cuales se elevan a la condición de delito ciertas
formas de violencia, además de los atentados a la integridad moral, que se
abordan en el título VII. A pesar de los cambios, los malos tratos de obra no
seguidos de lesión han sido relegados hasta la aprobación de la Ley 1/2015

en el ámbito de las faltas, y a partir de esta reforma tienen la consideración
de delito leve.
Así pues, se puede sostener que las diversas formas delictivas agrupadas
en el título III tienen en común su afectación a la incolumidad corporal.
El ataque a este bien jurídico encuentra su manifestación más simple y
primaria en el delito leve de malos�tratos y la respuesta penal se agrava
en la medida en que se produzca una afectación en la salud (lesiones) o
el hecho alcance una gravedad suficiente para considerar que se atenta
contra la integridad�moral.
Los delitos de lesiones son de resultado material. Para su consumación se re-

quiere la producción de una lesión que reúna las características previstas en
el correspondiente tipo. Un caso diferente son los delitos de violencias en el
ámbito familiar (art. 153) y de participación en la pelea con peligro para las
personas (art. 154), además del delito leve de maltrato (art. 147-3), que solo
por extensión y en un sentido impropio habría que calificar como lesiones.
Con carácter general, los delitos de lesiones admiten la comisión por omisión,
según lo que se desprende de su estructura como tipos prohibitivos de causar.
Esto es aplicable tanto a los tipos que incorporan una alusión a «cualquier
medio o procedimiento» (arts. 147 y 149) como a los que no la incorporan
(arts. 150 y 152). Tan solo en los supuestos que prevén los artículos 148.1 y
2, 153 y 154 el sentido del texto de la Ley impide la equiparación entre la no
evitación del resultado y su causación.
1.2. Tipo básico
La redacción del artículo 147 procede en lo esencial de la reforma de 1989,

aunque ha sido objeto de diversas modificaciones en el CP 1995 y en sucesi-
vas reformas. La LO 1/2015 ha modificado el precepto esencialmente en tres
aspectos. Por una parte, se han tipificado como delito dos supuestos anterior-
mente constitutivos de falta y que pasan a integrar dos nuevos números: en
el artículo 147-2 se incluye la causación de una lesión que no alcance la gra-
vedad necesaria para ser subsumida en el artículo 147-1, y en el artículo 147-3
se tipifica la acción de golpear o maltratar a otro sin causarle lesión. Para am-
bos casos se prevén penas leves de multa. La tercera modificación afecta a la
penalidad dispuesta para las lesiones del artículo 147-1, que pasa a ser pena
alternativa de prisión o multa. En realidad este último cambio tiene escasa re-
levancia, pues viene a sustituir el tipo privilegiado del anterior artículo 147-2,
que disponía pena de multa para los casos en que el tribunal apreciara menor
gravedad atendidos el medio empleado y el resultado producido.
El artículo 147.1 configura el tipo básico de lesiones. Además de aportar el

concepto general de lesión, ya examinado en el apartado anterior, establece
la delimitación típica entre el ámbito del delito grave y menos grave y el del
delito leve (art. 147.2) y, por lo tanto, los requisitos mínimos comunes a todas
las formas de lesión, tanto las que reciben la pena que prevé el artículo 147.1
como las de los artículos 148, 149 y 150.
De acuerdo con lo que dispone el artículo 147.1, las lesiones son deli-
to grave o menos grave si para su curación es necesario objetivamente
un tratamiento médico o quirúrgico, además de una primera asistencia
facultativa.
Por tratamiento quirúrgico se ha de entender, según reiterada jurisprudencia,

«cualquier acto quirúrgico, de cirugía mayor o menor, que sea necesario para
curar en su sentido más amplio» (STS 3 noviembre 1992). Ved como ejemplo
de cirugía menor, consistente en una sutura tendinosa o tenorrafia, la STS de
1 de julio de 1992, así como el «tratamiento reparador del cuerpo para resta-
ñar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida como con-
secuencia de la lesión» (STS 28 febrero 1992). Así, aclara la STS de 3 de junio
de 1994 que «cualquier operación que necesite cirugía reparadora y que com-
porte la necesidad de aplicar puntos de sutura es y constituye un tratamiento
quirúrgico». En esta dirección, la STS de 28 de febrero de 1997 precisa el al-
cance jurídico-penal de la sutura de heridas y de los dispositivos médicos des-
tinados a inmovilizar con finalidades curativas los elementos óseos del cuerpo
humano y concluye apreciando la concurrencia del delito de lesiones con base
en la «sutura quirúrgica y la férula de contención, junto con la prescripción
de fármacos, reveladores de un tratamiento reparador; sin que obste a estas
apreciaciones el hecho de que, al final de la curación, pueda ser el propio le-
sionado quien, por indicación facultativa, pueda retirar los puntos o extraer
la férula». Asimismo, la STS de 30 de abril de 1998 (RJ 1998) establece que,
a todos los efectos, merecen la consideración de tratamiento quirúrgico «la
sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia
de una herida y que hay que aproximar para que esta se cierre y quede la zona
afectada, en tanto sea posible, tal como estaba antes de la lesión».
El CP 1995 aclaró que la mera vigilancia o seguimiento facultativo del curso de

la lesión no se considera tratamiento médico. Además, confirmó legalmente
la posición dominante en la doctrina y la jurisprudencia respecto al carácter
«objetivo» de la exigencia de tratamiento. Esto supone que estamos ante un
criterio legal para la valoración de la gravedad de la lesión que obliga a tener
en cuenta cuál es el procedimiento curativo convencional de acuerdo con la
evolución de la ciencia médica. El Tribunal Supremo había establecido, ya an-
tes del CP 1995, que se cumplirá el requisito típico (STS 4 mayo 1993 [RJ 1993,
3828]):
«[...] tanto si el tratamiento se ha prestado real y efectivamente como si lo ha tenido

que ser dentro de la causalidad eficaz para la sanidad del lisiado […] lo que hay que
determinar a posteriori es si esta actividad sanitaria, si esta asistencia ulterior, añadida o
diferenciada de la primera, era necesaria en consideración a las lesiones causadas y si se
ha de estimar causalmente necesaria para obtener la sanidad, aunque la curación se haya
obtenido sin esta».
En esta misma dirección, las sentencias del TS de 20 de marzo de 2002, 22

de octubre de 2004, 23 de octubre de 2008, 17 de diciembre de 2008, no han
mantenido el criterio según el cual no es el tratamiento efectivamente recibido
lo que convierte la lesión en delito, sino la efectiva necesidad de recibirlo para
su sanidad, para lo cual habrá que tener en cuenta la lex artis y no el hecho de
que lo haya dispensado un facultativo o la propia víctima.
La redacción del artículo 147 permite acoger una concepción amplia de

enfermedad entendida como cualquier alteración, más o menos grave,
en la salud de las personas.
Ejemplo
La STS de 18 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 9448), en la cual se confirma la condena

a varios responsables de la realización de transfusiones de sangre infectada por el virus
del sida, invoca esta concepción amplia para considerar como enfermedad el hecho de
ser portador de anticuerpos, sin necesidad de su desarrollo posterior. Esto se fundamenta
en la alteración que la infección provoca en la salud del individuo, con efectos como la
limitación de la capacidad de procreación o las crisis depresivas o de ansiedad asociadas.
El menoscabo�a�la�salud�psíquica es uno de los elementos que plantean más

dificultad de concreción práctica. La inclusión de las lesiones psíquicas en el
tipo obliga a examinar con más atención la problemática concursal, dado que
la aparición de secuelas de carácter psíquico puede aparecer en muchos casos
asociada a otros delitos, como las agresiones o los abusos�sexuales.
Hay sentencias, como la STS de 15 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8748), que aprecian
Lesiones psíquicas
una lesión típica del artículo 147 CP en un supuesto de depresión reactiva, mientras que
otras resoluciones, como la STS de 18 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 7988], optan por
considerar las lesiones inherentes a la violencia propia de la agresión sexual. La jurisprudencia ha ido acep-
tando progresivamente la
apreciación de lesiones psíqui-
cas en supuestos sobre los cua-
La LO 11/2003, de 29 de septiembre, elevó la reiteración de lesiones o malos
les se manifiesta una crecien-
tratos constitutivos de falta a la categoría de delito. Esta reforma supuso un te sensibilidad social, como el
acoso escolar o el acoso labo-
notable incremento de la desvalorización del hecho y de la consiguiente reac- ral.
ción punitiva. La LO 1/2015 ha suprimido esta cláusula, puesto que en todo
caso las lesiones que no llegan a cumplir con todas las condiciones del artículo
147-1 han pasado a ser constitutivas de delito leve.
1.3. Los delitos leves de lesiones y malos tratos
La LO 1/2015 ha suprimido el tipo privilegiado anteriormente previsto en el

artículo 147-2 y ha introducido una pena de multa como alternativa a la de
prisión en el tipo básico, técnica que no resulta nueva en el Código, dado que
tal alternativa punitiva (prisión o multa) está prevista también en otros tipos
delictivos, como los abusos sexuales o las coacciones.
El artículo 147-2 redactado según la LO 1/2015 contiene el delito leve de le-

sión, que requiere la constatación de un elemento positivo, la existencia de
lesión, en el sentido establecido anteriormente, y que permite delimitar esta
figura de la de malos tratos del artículo 147-3, y un elemento negativo, la no
necesidad de tratamiento médico o quirúrgico en los términos señalados res-
pecto al artículo 147-1.
En el artículo 147-3 se tipifica el delito leve de malos tratos. El legislador espa- Contenido
ñol ha mantenido siempre como falta las conductas consistentes en agresio- complementario
nes físicas no seguidas de lesiones, de modo contrario a lo que sucede en otros Asimismo, esta laxitud ha pro-
sistemas jurídicos en los que estos comportamientos, definidos como assault piciado una evolución hacia
una aplicación del tipo delic-
en diversos países anglosajones, misshandlung en el Código penal alemán o tivo de trato degradante (art.
173-1) en casos en los que una
percosse en el italiano, han sido objeto de un tratamiento más severo, ya sea agresión física, por su carác-
ter gratuito o por contener un
como delito autónomo respecto a las lesiones o con un tratamiento conjun- mensaje discriminatorio o de
to con las formas menos graves de lesiones. La laxitud de la ley penal espa- odio, tiene entidad suficien-
te para considerarlo como un
ñola ante la mera violencia ha propiciado que, mediante diversas reformas, atentado grave contra la inte-
gridad moral, tal como va a
se hayan introducido supuestos excepcionales en los que se elevaban ciertas desarrollarse posteriormente.
formas de malos tratos a la categoría de delito, singularmente la violencia en
el ámbito doméstico, en un primer momento la violencia habitual (art. 153
en las versiones de 1989, 1995 y 1999) y posteriormente incluso la violencia
ocasional (art. 153 tras la reforma de 2003).
En todo caso, la supresión de las faltas operada mediante la reforma de 2015

no ha significado un cambio sustancial de modelo respecto a esta posición
tradicional del Código español, de modo que la mera agresión corporal es tra-
tada como delito leve. Debe tenerse en cuenta además que la anterior falta de
vejación injusta de carácter leve (art. 620-2), en la que en la práctica se sub-
sumían frecuentemente conductas violentas de escasa entidad, ha sido trans-
formada en un nuevo delito leve tipificado en el artículo 173-4. Los jueces
podrán optar por cualificar estas conductas conforme a este tipo delictivo, que
no exige la concurrencia de violencia física, o como malos tratos de obra y por
lo tanto constitutivas de un delito leve del artículo 147-3, para lo cual el tipo
requiere meramente que exista una agresión de carácter corporal, sin que la
misma deba tener carácter grave.
1.4. Tipos cualificados
El Código penal incluye dos clases de tipos cualificados:

• por una parte, los del artículo 148, que contienen supuestos de naturaleza
muy heterogénea y por los cuales se prevé una pena de entre dos y cinco
años de prisión, y
• por otra, los de los artículos 149 y 150, estructurados en dos niveles de
gradación punitiva, y fundamentados en la gravedad del resultado.
Todos ellos operan como tipos cualificados para la aplicación de los cuales es
exigible la concurrencia de los requisitos del tipo básico.
El artículo 148 establece cinco supuestos agravados de lesiones. Respecto a

todos, el juez tiene que ponderar las dos dimensiones del hecho: el resultado
causado y el riesgo producido. La jurisprudencia constitucional producida a
raíz de las cuestiones de constitucionalidad suscitadas por la aplicación de
la LO 1/2004, de violencia de género, ha establecido una interpretación del
artículo 148, según la cual los tipos cualificados de este precepto no son de
imposición obligatoria. La palabra pueden estaría así referida no a la posibilidad
de fijar la pena en más o menos extensión según el resultado o el riesgo de
las lesiones, sino a la decisión respecto a si aplicar la pena del artículo 148
o la del tipo básico, en caso de que, a pesar de que concurran uno o varios
de los cinco supuestos previstos, ni el resultado ni el riesgo tengan suficiente
gravedad según el criterio del Tribunal. Examinemos a continuación los cinco
supuestos.
1)�Lesiones�con�medios�peligrosos
El artículo 148.1 describe un delito de peligro concreto. Para su aplicación se

requiere una valoración por parte del juez de la existencia efectiva de un riesgo
para la vida o la salud de una persona concreta en el caso concreto. Es una
cuestión pacífica que hay que calificar como armas, tanto las de fuego como
«las denominadas armas blancas», entre las cuales figuran los cuchillos, las
navajas y los puñales (ved STS 22 diciembre 1994 y 12 noviembre 1990). La
STS de 24 de octubre de 1994 ha aplicado el tipo agravado a la utilización de
un machete y la STS de 31 de enero de 1995, a un escarpelo de cocina. Como
instrumentos u objetos peligrosos, hay que mencionar martillos, cadenas, ba-
rras de hierro, botellas, bates de béisbol, botas con puntas de hierro o seme-
jantes. También se ha apreciado el tipo cualificado del artículo 148-1 en un
caso en el que los acusados arrojaron sobre la víctima, a una distancia de entre
tres y cinco metros, botellas de cristal y piedras de gran tamaño, una parte de
las cuales impactaron en la víctima en la cara (STS 19 mayo 2015).
La expresión redundante medios, métodos o formas permite incluir todas las

particularidades de la acción comisiva (por ejemplo, intensidad y repetición
de los golpes, o la parte del cuerpo a la cual se dirigen, teniendo en cuenta las
condiciones personales de la víctima) que provoquen la situación típicamente
peligrosa.
En caso de concurso con el delito de robo con violencia del artículo 242, la
apreciación del tipo cualificado es compatible con la agravación por uso de
armas o medios igualmente peligrosos del párrafo segundo de este precepto,
siempre que, además de la puesta en peligro de la vida o la salud del lisiado,
concurra un peligro potencial frente a otras personas.
En el aspecto subjetivo tiene que concurrir dolo (al menos eventual) respecto a
la utilización del medio peligroso y respecto al peligro efectivo para la vida o la
salud del lisiado. Se tiene que llamar la atención, por su trascendencia práctica,
sobre la necesidad de delimitar estos supuestos de los de homicidio en grado
de tentativa, delito con el cual el artículo 148.1 puede concursar idealmente.
2)�Lesiones�con�ensañamiento
El concepto de ensañamiento lo aporta el artículo 22.5 CP y tiene el mismo

sentido que el del delito de asesinato. En su interpretación, la jurisprudencia
ha concedido a este agravante un contenido preferentemente subjetivo, que
ha suscitado ciertas objeciones. El artículo 22.5 CP no introduce ningún com-
ponente subjetivo más allá de la exigencia de dolo directo respecto a la causa-
ción del dolor adicional. La idea de actuar inhumano, cercana a la de trato de-
gradante, aunque comporta un plus respecto a esta (ved infra art. 173), se ha de
entender en sentido objetivo, como referida a la forma de proceder del sujeto.
El ensañamiento es compatible con los otros dos supuestos cualificados del

artículo 148, por lo cual, como se trata de un tipo mixto alternativo, la con-
currencia con uno de ellos podría llevar a su aplicación como circunstancia
agravante genérica. Sin embargo, se trata de una hipótesis difícil, dado que la
realización de esta circunstancia comporta la comisión del delito de trato de-
gradante del artículo 173, por lo que habría que acudir al concurso de delitos
en los términos que prevé el artículo 177. Evidentemente, este concurso no
es procedente cuando el hecho haya sido calificado directamente de acuerdo
con el artículo 148.2.
3)�Víctima�menor�de�doce�años�o�persona�con�discapacidad�necesitada�de
protección
Con carácter general, se plantea el interrogante de si no habría habido sufi-

ciente con las agravantes genéricas de alevosía (aplicada por la jurisprudencia
con la oposición de un sector de la doctrina) o abuso de superioridad. También
sorprende la fijación del límite de los doce años, cuando en otros delitos una
disposición de este carácter incluye toda la minoría de edad, tendencia que
se impone en numerosas normas internacionales y de la Unión Europea que
definen al niño como todo menor de dieciocho años (ved entre los últimos
la Decisión marco 2004/68, relativa a la lucha contra la explotación sexual de
los niños y la pornografía infantil). Asimismo, es chocante la asimetría que
comporta la no-existencia de esta agravación en el homicidio o su limitación
a las lesiones del artículo 147 en vez de haber optado por una cláusula de al-
cance más general sobre todos los delitos de lesiones. Con todo, no se puede
negar la justificación de la mayor desvalorización recibida por las agresiones
contra menores e incapaces, no solamente por su mayor indefensión, sino
también por las consecuencias psíquicas sobre estos. En caso de ser los padres
los autores de las lesiones, se tienen que tener en cuenta además los efectos
agravadores del artículo 23 CP.
En virtud del artículo 258 de la LO 1/2015, la referencia al término incapaz ha

sido sustituida por la expresión persona con discapacidad necesitada de especial
protección. Se trata de un concepto normativo que debe ser interpretado en los
términos establecidos en el artículo 25-2 CP. La definición alude a la persona
que, tenga modificada o no su capacidad de obrar por resolución judicial, re-
quiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la
toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses, a causa
de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente.
4)�Lesiones�«de�género»
La LO 1/2004, de violencia de género, introdujo un nuevo supuesto agrava- Ved también

do, consistente en que la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o
A la problemática de la inter-
haya estado unida al autor por una relación análoga de afectividad, incluso pretación y la constitucionali-
sin convivencia. Esta es la más trascendente de las diversas manifestaciones de dad de este tipo cualificado y
de otras manifestaciones de lo
la cuestionada «discriminación positiva» producida en el ámbito penal, pues- que se ha denominado como
«derecho penal sexuado», nos
to que la diferencia punitiva que se establece en comparación con los supues- referimos posteriormente en
relación con el tipo delictivo
tos no agravados (lesiones de mujer contra hombre o en que autor y víctima del artículo 153.
son del mismo sexo o no, y concurren las circunstancias que prevé el artículo
148.4t) es muy significativa.
5)�Víctima�especialmente�vulnerable
También este es un tipo cualificado introducido en la Ley de violencia de gé-

nero, que se añadió al proyecto con el propósito de no limitar la mayor reac-
ción penal frente a las lesiones a las mujeres que la hayan sufrido en el con-
texto de una conducta caracterizada como violencia de género. El tipo exige
la existencia de una «especial vulnerabilidad» de la víctima, además del hecho
convivencial. Para la interpretación de esta vulnerabilidad hay que establecer
una analogía en cuanto a los supuestos del menor de doce años o incapaz, lo
cual puede llevar a considerar casos de personas que, por su avanzada edad
o porque sufren una disminución física importante, están en situación de de-
pendencia respecto al autor, o menores con una edad superior a los doce años
en los cuales concurre esta dependencia.
Por otra parte, los artículos 149 y 150 incluyen tipos cualificados en los que
la agravación se fundamenta en la gravedad del resultado lesivo. A pesar de
que en cierto modo son una reminiscencia de tipos anteriores al CP 1995 que
exigían una intensificación subjetiva en la acción, no presentan en la actuali-
dad exigencias subjetivas especiales, y hay suficiente con que el resultado esté
cubierto por el dolo del autor. Como elemento común a los diversos supues-
tos agravados podemos señalar la nota de permanencia de la lesión, de forma
que no puede sanar con el mero paso del tiempo o con remedios terapéuticos
ordinarios.
En el artículo 149 se incluyen los supuestos siguientes:
a) Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido.
b) Impotencia o esterilidad.
c) Deformidad grave.
d) Enfermedad somática o psíquica grave.
e) Mutilación genital.
En el artículo 149 se tipifican los supuestos más graves de lesiones. Al no dis-

tinguir la norma, son subsumibles en el tipo tanto los supuestos de dolo di-
recto como los de dolo eventual. Debe precisarse que no nos hallamos ante
delitos cualificados por el resultado, en los que sea necesaria la mera consta-
tación de la relación de causalidad e imputación objetiva entre la lesión y la
acción u omisión de que derivan y un dolo genérico de lesionar. El dolo de-
be abarcar la concreta entidad de la lesión cualificada, lo cual en la práctica
puede resultar problemático, como luego se examinará. Por otra parte, resulta
criticable la previsión de los eslabones agravatorios con rígidas diferencias pu-
nitivas, cuando las diferencias entre los elementos típicos objetivos entre una
y otra figura delictiva se determinan mediante conceptos poco compatibles
con la seguridad jurídica, como el de miembro principal o la gravedad de la
deformidad.
Los supuestos de lesiones consistentes en un menoscabo de la integridad cor-

poral incluidos en el artículo 149, así como los del artículo 150, tienen como
elemento común la nota de permanencia, esto es, la imposibilidad de curación
o el mantenimiento de una secuela física relevante más allá de la curación, sin
perjuicio de una posible intervención reparadora extraordinaria. Así, la recu-
peración del órgano o miembro perdido mediante trasplante o cirugía estética
correctora de una deformidad no constituyen óbice alguno a la cualificación
(por el contrario, sí impediría la aplicación del tipo cualificado, al menos co-
mo delito consumado, la reimplantación del mismo miembro mutilado). Algo
distinto sucede con la causación de una grave enfermedad somática o psíqui-
ca. En tal caso, el único elemento típico definidor de la cualificación respecto
al tipo básico es la idea de «gravedad».
Los supuestos incluidos en el artículo 150 son:
• Pérdida o inutilidad de un miembro no principal.

• Deformidad.
Miembro�principal
Se trata de un concepto valorativo, cuya interpretación no puede re-

sultar condicionada por las circunstancias personales del sujeto pasivo,
aunque la consideración como más o menos principal de uno u otro
órgano dependerá de las creencias y valores dominantes en cada socie-
dad concreta, lo cual plantea problemas complejos en el seno de una
sociedad pluralista. Muestra de ello es que el legislador haya optado por
dejar claro el carácter principal de las mutilaciones genitales.
La jurisprudencia califica como miembros principales aquellos que tienen au-

tonomía funcional, considerando como no principales «los que carecen de tal
autonomía, sirviendo tan solo para facilitar el funcionamiento de los princi-
pales» (STS 16 febrero 1990). Así, la mano es miembro principal, mientras que
un dedo o una de sus falanges siempre serían no principales. También tienen
carácter principal una pierna, un brazo, un pie, el estómago, el hígado, un
riñón o un ovario, según asume la doctrina dominante. Por el contrario, los
lóbulos de las orejas y el bazo han sido calificados por la jurisprudencia como
no principales.
Deformidad
La jurisprudencia interpreta la deformidad como irregularidad física, vi-

sible y permanente, con suficiente entidad cualitativa para modificar el
aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de elimina-
ción por medio de una operación de cirugía reparadora (STS de 10 de
septiembre de 1991), y sin que las circunstancias subjetivas de la vícti-
ma como la edad, el sexo o la profesión disminuyan el desvalor de re-
sultado del hecho, dado que el derecho a la propia imagen no depende
del uso que el sujeto quiera hacer de la misma, por lo que tales matices
subjetivos pueden ser valorados a la hora de determinar la responsabi-
lidad civil, pero no en la graduación del injusto penal (STS de 24 de
noviembre de 1999).
También se ha apreciado la existencia de deformidad en casos de cicatrices en

el cuero cabelludo y en la frente, pese a estar ocultas, si concurren las notas
de irregularidad física, permanencia y visibilidad. La STS número 302/2015,
de 19 de mayo, fundamenta este criterio en que suponen una carga para la
víctima «si desea excluir la fealdad». En cuanto a las piezas dentarias, en una
reunión de pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de abril de 2002,
sobre la aplicación de la «deformidad» a la pérdida de dientes, se acordó que
«[...] la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionada por dolo directo o even-
tual es ordinariamente subsumible en el artículo 150 CP. Este criterio admite modulacio-
nes en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las
circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carác-
ter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado».
Se trata de un criterio flexible, dado que el acento está en la valoración de las

circunstancias del caso y en la aceptación de que la posibilidad de reparación
aconsejaría excluir la aplicación del tipo agravado, lo cual debe entenderse en
el contexto de una facilidad de acceso en una parte relevante de la población a
técnicas reparadoras consolidadas en la práctica odontológica y que entrañan
un bajo riesgo.
Así, la STS 359/2015, de 5 de junio, excluye la subsunción de los hechos en

el artículo 150, con el argumento de que «se trata de la mera movilidad de
dos piezas dentarias, no de pérdida, valorando la posibilidad de reparación
accesible sin riesgo para el lesionado».
La LO 11/2003 ha introducido explícitamente en el artículo 149.2 las

mutilaciones�genitales, como supuesto asimilado a la pérdida de un
miembro u órgano principal.
Según declaraba la exposición de motivos, con esta reforma se trataba de com-

batir ciertas prácticas arraigadas en ciertas comunidades, y se lanzaba el men-
saje de que estas no pueden estar justificadas en razones religiosas o culturales.
En estos casos, se prevé la facultad de imponer, además de la pena de prisión,

la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad u otros de-
rechos si el juez lo considera adecuado al interés del menor o incapaz.
1.5. Lesiones imprudentes
El artículo 152 tipifica como delito las diversas modalidades de lesiones cul-
posas mediante la remisión expresa a los correspondientes tipos dolosos.
La supresión de las faltas producida mediante la LO 1/2015 ha reducido el ám-

bito de las lesiones imprudentes al artículo 152 CP, lo cual ha traído consigo la
despenalización de los supuestos típicos de lesiones causadas por impruden-
cia leve. En la versión reformada del artículo 152 se recogen los supuestos de
imprudencia grave, junto con los de imprudencia menos grave, nueva catego-
ría conceptual introducida por la mencionada Ley de reforma. El tratamiento
jurídico de las lesiones culposas consistentes en imprudencia grave y menos
grave se diferencia, además de sus distintas consecuencias en los órdenes san-
cionatorio y procesal, en el régimen de perseguibilidad, que en el segundo su-
puesto es de carácter semipúblico, a modo de reminiscencia del anterior tra-
tamiento dispensado a las faltas (art. 152-2 in fine).
Las lesiones culposas tienen que reunir las características propias de todo delito
imprudente, cuyo contenido de injusto está integrado por:
1) La parte objetiva del tipo, constituida por la infracción, mediante acción u

omisión, de la norma de cuidado exigible en el tráfico (desvalor de acción),
formada por un doble deber de prever el peligro y de acomodar la conducta
a esta previsión.
2) La parte subjetiva, concretada en el dolo referido meramente a la conducta

peligrosa, pero que no afecta al resultado típico, sin que sea necesaria la con-
currencia efectiva de la previsión aproximada del peligro (según se produzca
o no estaremos ante una culpa consciente o inconsciente, las dos con las mis-
mas consecuencias punitivas).
3) La causación de un resultado típico imputable objetivamente a la conducta

peligrosa (desvalor de resultado), sin el cual el hecho permanecerá impune (no
proceden las formas imperfectas de ejecución).
La concurrencia de una pluralidad de resultados lesivos imputables a una única

conducta imprudente se tiene que cualificar como concurso ideal de delitos
(art. 77.1).
1.6. Los malos tratos en el ámbito doméstico
EL CP 1995 tipificó como delito en el artículo 153 la violencia� doméstica

habitual. Posteriormente, mediante la LO 11/2003, de 29 de septiembre, se
elevaron a la categoría de delito los malos�tratos�no�habituales producidos en
el contexto doméstico o familiar, y el supuesto típico de violencia doméstica
habitual se pasó a alojar en el artículo 173.II, con una penalidad más grave. La
LO 1/2004 estableció una agravación específica para los supuestos de violencia
de género.
El tipo delictivo se estructura en torno a las conductas de malos tratos,

lesiones o ciertas amenazas, con tal de que se produzcan en el seno del
grupo familiar o del ámbito de relaciones legalmente definido. A esto
se añade la tipificación como delito de la causación de un menoscabo
psíquico. Este es también uno de los aspectos criticados de la ampliación
que se ha producido en el ámbito de las conductas típicas a través de
las sucesivas reformas. La versión de 2003 se inscribe en la tendencia a
valorar más la dimensión psíquica de estos delitos, ya apuntada en el
Código penal de 1995 (con la introducción de las lesiones psíquicas en
el tipo básico del artículo 147) y acentuada muy sustancialmente en la
reforma de 1999 (mediante la asimilación de la violencia psíquica a la
física habitual).
En cuanto al ámbito de relaciones personales que se incluyen en ello, nos

remitimos a lo que expone posteriormente respecto al artículo 173.2.
El segundo párrafo del artículo prevé varios supuestos cualificados:
1) Efectuar el hecho en presencia de menores.
2) Utilización de armas.
3) Ejecutar el hecho en el domicilio común o de la víctima.
4) Romper una medida de protección.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado mediante varias sentencias so-

bre las cuestiones de constitucionalidad acumuladas respecto a los distintos
preceptos del Código penal modificados por la Ley 1/2004 de violencia de gé-
nero. En todas ha desestimado las cuestiones y ha confirmado la constitucio-
nalidad de los artículos impugnados (arts. 148-4 y 153, entre otros), aunque
en todos los casos con diversos votos discrepantes de algunos magistrados y
con significativos matices en la fundamentación de las sentencias.
En las sentencias 59/2008, de 14 de mayo, y 81/2008, de 17 de julio, referidas a

la constitucionalidad del artículo 153.1 CP, el TC afirma que la diferenciación
punitiva
«[...] la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que en-
tiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacio-
nal en el que se producen y a partir también del hecho de que estas conductas no son
otra cosa... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de
gravísimas consecuencias por quienes de una manera constitucionalmente intolerable
tiene una posición subordinada».
Según el TC, la norma diferenciadora no es contraria al principio constitucio-

nal de igualdad. En la medida en que el legislador persigue una finalidad le-
gítima, el tratamiento diferenciado es adecuado para conseguir esta finalidad
y las consecuencias que se derivan de la diferencia superan el control de pro-
porcionalidad.
En las sentencias 41/2010, de 22 de julio, y 45/2010, de 28 de julio, el Tribu-

nal ha tenido que esquivar un escollo más grande, dado el importante salto
punitivo que representa pasar de la pena del artículo 147.1 a la del 148.4. Es-
tas sentencias consideran que esto no representa «un desequilibrio patente
y excesivo o desrazonado», dado que la agravación del artículo 148.4 es de
apreciación facultativa, lo cual exige la comprobación por parte del órgano
sentenciador, además del hecho de ser la víctima mujer, la pareja o expareja
del ofensor, que los hechos expresen un injusto cualificado, de forma que el
juez podría optar, a pesar de estar ante un supuesto de violencia de género,

por no imponer la agravación si no se aprecia esta particular intensidad lesiva
en el riesgo y en el resultado.
A pesar de que las sentencias del TC rehúsan expresarse con la claridad

necesaria, confirman las posiciones doctrinales que salvan la constitu-
cionalidad de los tipos penales diferenciadores por razón de género y
reconocen que el órgano sentenciador ha de examinar si concurren en
el caso concreto las condiciones que permitan calificar el hecho como
de violencia de género, de forma que solo en este caso habrán de optar
por la aplicación del tipo agravado y no en aquellos otros en los que la
agresión, lesión, coacción o amenaza, según cuál sea el caso, del hom-
bre sobre su pareja o expareja femenina se explique por otra clase de
razones.
La necesidad de diferenciar en qué casos es aplicable la cualificación «de gé-

nero» exige de los jueces una atención a las circunstancias del caso concreto,
lo cual no resulta precisamente una posición cómoda. A tenor de algunas re-
soluciones, cabe lamentar que la práctica judicial no se haya desarrollado en
consonancia con lo apuntado por las citadas sentencias del TC. Así, por ejem-
plo, en la STS de 27 de mayo de 2015, en un caso de agresiones y lesiones
mutuas, se casa la sentencia de la Audiencia y se impone al varón una pena
de dos años de prisión, con aplicación del tipo agravado del artículo 148-4, y
a la mujer una pena de nueve meses de prisión, rechazando la aplicación de
la eximente incompleta de legítima defensa que había apreciado la Audiencia
por haber sido la mujer quien le había agredido en primer lugar.
1.7. Participación en la pelea con medios peligrosos
El actual delito de participación en la pelea con medios peligrosos tiene como

remoto precedente legislativo los delitos de homicidio y lesiones en una pelea
tumultuaria, suprimidos en 1989 debido a su incompatibilidad con la seguri-
dad jurídica y el principio de culpabilidad, y sustituidos por un nuevo tipo
delictivo en el que se sanciona la provocación de un peligro para la vida y la
integridad en las personas.
El actual artículo 154 configura un delito�de�peligro. La conducta típica re-

quiere la presencia de dos características:
a) La existencia de varias personas que hagan acciones de acometida física. Es-

to comporta a la vez dos exigencias: la reciprocidad de la acometida, impuesta
por la expresión entre sí, y su carácter tumultuario, que obliga a constatar la
intervención de más de dos personas. Como se trata de una acción de acome-

tida física, resultan absorbidos por el tipo los simples golpes o malos tratos de
obra del artículo 147-3.
b) Un resultado de peligro, consistente no solamente en la utilización de me-

dios o instrumentos objetivamente peligrosos en abstracto, sino en la puesta
en peligro concreta de la vida o la integridad de una o más personas. Hay que
entender el peligro para la integridad como el riesgo de provocación de una
lesión de las del artículo 147.1.
1.8. Relevancia del consentimiento de la víctima
La relevancia del consentimiento en los delitos de lesiones es una de las cues-

tiones que siempre han despertado más interés por parte de la doctrina y que
han sido peor resueltas en todas las reformas penales que ha habido hasta
ahora. Los diversos proyectos y borradores del Código penal elaborados des-
de 1980 han optado mayoritariamente por sustituir el contenido del anterior
artículo 428 por una cláusula que declaraba, con ciertos límites, la relevancia
eximente del consentimiento. Sin embargo, la redacción definitiva del artículo
155 adopta una fórmula sin precedentes en el derecho comparado, que con-
fiere al consentimiento del lesionado un valor meramente atenuante.
El efecto atenuante del consentimiento en las lesiones se puede fundamentar

en la naturaleza pluridimensional del bien jurídico incolumidad, integrado
por una parte que constituye una emanación directa de la dignidad humana
(que en la nueva sistemática se ha denominado «integridad moral») y resulta
en consecuencia disponible, y por el sustrato material concretado en la�salud
e�integridad�corporal, dimensión esta que mediante el artículo 155 se declara
indisponible.
En consecuencia, el consentimiento del sujeto pasivo implica la nega-

ción de la tipicidad en los delitos contra la integridad moral (así como
en los ataques a la incolumidad no constitutivos de lesiones, como los
tipificados en los artículos 147-3 y 154, además del 153), mientras que
tan solo disminuye el injusto en los delitos de lesiones, de naturaleza
pluriofensiva.
Esto no obsta para afirmar el carácter�atípico del tratamiento médico-curati-

vo, dada la ausencia de afección al bien jurídico salud. Estando sujetas estas
actuaciones al requisito del consentimiento (arts. 8 y 9 de la Ley 41/2002, de
14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y Derechos
y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica), la rea-
lización de estas incumpliendo este requisito no constituye delito de lesiones,
sino un supuesto de tratamiento médico arbitrario, que se tiene que calificar
como coacciones (art. 172) o, si concurren otras circunstancias adicionales,
como práctica de reproducción asistida no consentida (art. 162) o trato degra-

dante (art. 173). Lo mismo hay que decir respecto de la atipicidad de las inter-
venciones que no tienen un efecto inmediato de mejora de la salud física, co-
mo la cirugía estética, pero que, en todo caso, no causan un menoscabo en esta
e incluso pueden contribuir positivamente a la salud psíquica del individuo.
El artículo 156 CP prevé tres supuestos en los que, a manera de excep-

ción, se declara la relevancia eximente del consentimiento de la vícti-
ma. Estos supuestos son:
• Trasplante de órganos.
• Cirugía transexual.
• Esterilización.
El Código excluye la validez del consentimiento obtenido viciadamente. Co-

mo vicios relevantes se tienen que considerar básicamente el miedo insupe-
rable y el error, también cuando este recae sobre los motivos o sobre el co-
nocimiento de la trascendencia real de la intervención. La necesidad de una
información suficiente se confirma por la exigencia de conciencia, que no se
puede interpretar meramente como la comprobación de que el sujeto no se
encuentra en estado de sueño, sino como expresión del principio del «con-
sentimiento informado», que se concreta en la normativa de trasplantes y la
legislación sanitaria.
La invalidez del consentimiento se extiende, además, a los supuestos en los

que se haya obtenido mediante precio o recompensa, con lo cual se trata de
evitar sobre todo prácticas indeseables de experimentación médica con coba-
yas humanas y de tráfico de órganos y situaciones contrarias a la dignidad
humana en las que una persona se ve impulsada a vender sus órganos para
poder afrontar una precariedad económica angustiosa.
Esterilización de personas con discapacidad
El CP 1995 desarrolla el régimen de excepciones al extraer, de la regla que declara la

invalidez del consentimiento prestado por los menores de edad e incapaces o por sus
representantes legales, los supuestos de esterilización de incapaces. El CP se adapta a la
STC número 215/1994, de 14 de julio, que vació los interrogantes existentes sobre la
constitucionalidad de la esterilización de las personas al hecho que alude el segundo
párrafo del artículo 156. La autorización es una cuestión civil que se puede acordar en
un expediente de jurisdicción voluntaria de los artículos 1812 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil o en el mismo procedimiento de incapacitación. Hay que recordar
que la LO 1/2015 ha sustituido la expresión incapaz por la de persona con discapacidad
necesitada de protección especial. Además, en la reforma de 2015 se ha regulado en térmi-
nos más estrictos la admisibilidad de la esterilización de estas personas. La autorización
judicial tan solo podrá acordarse cuando se trate de «supuestos excepcionales en los que
se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor
interés del afectado». En lo que concierne al procedimiento, se suprimen las exigencias
de que haya habido petición del representante legal, exploración del incapaz y audiencia
del Ministerio Fiscal y dictamen de dos especialistas, y se remite a lo establecido en la
legislación civil. Según la exposición de motivos, con ello se pretende dar un mejor tra-
tamiento a la esterilización acordada judicialmente, de modo que esta quede circunscrita
a los supuestos excepcionales a que alude el texto reformado de la Ley.
1.9. Tráfico de órganos humanos
La LO 5/2010 ha introducido en el artículo 156 bis CP un nuevo tipo

delictivo de tráfico� de� órganos� humanos. Esta figura típica, que fue
incorporada al texto de la ley de reforma a instancias del Ministerio de
Sanidad y Política Social, ha sido justificada, en la exposición de moti-
vos, aludiendo al
«cada vez más extendido de la compraventa de órganos humanos y al

llamamiento de varios foros internacionales a abordar su punición».
Se alude, además, a la Declaración�de�Estambul de 2008, según la cual estas

prácticas violan los principios de igualdad, justicia y respecto a la dignidad
humana.
El tráfico de órganos constituye un problema fundamentalmente transnacio-

nal que afecta sobre todo a países en vías de desarrollo, con sistemas de salud
inequitativos, poco transparentes y explotadores. Conviene distinguir tres fe-
nómenos:
• El�tráfico�de�órganos en sentido estricto.
• El�comercio�de�trasplantes (o comercio de órganos), que comprende cual-

quier conducta que, con ánimo de lucro, tenga por objeto un órgano hu-
mano.
• El�turismo�de�trasplantes, que puede llegar a comprender no solamente el

traslado de receptores, sino también de órganos, donantes o profesionales
del trasplante, fuera de las fronteras jurisdiccionales de un país para hacer
un trasplante.
El bien jurídico protegido, desde una perspectiva individual, estaría en

la integridad física y la salud del donante, aunque la lesividad de estas
conductas no se limita al potencial donante y puede afectar a la salud
del receptor.
En su dimensión supraindividual, se pueden ver comprometidos valores bási-

cos, como los principios de altruismo y solidaridad en la donación, y equidad
en el acceso a terapias de trasplantes y, en su variedad de turismo, la capacidad
del sistema sanitario de determinados países para ofrecer servicios a su propia
población, atentando contra la equidad en el acceso a esta terapia.
El legislador español ha prescindido de esta complejidad y parece que se ha

situado tan solo frente al plan de la protección de la salud e integridad física
del donante, como se comprueba por la ubicación sistemática del precepto y la
redacción que se hace de él, al conformar el objeto de la acción como órgano
«ajeno». En consecuencia, solo se protege la integridad y salud del donante
vivo. No se incrimina a todo el comercio de órganos, ni a todo el turismo
de órganos, sino solo al que involucra terceros donantes vivos. El legislador
configura la incriminación del tráfico como simple adelanto de la barrera de
protección de la salud individual, elevando a la categoría de delito lo que de
lo contrario serían simples actos preparatorios de lesiones graves. En este con-
texto, ni el tráfico ilícito de órganos de muertos, ni el turismo de órganos no
conectado con su comercialización o tráfico, son punibles.
El objeto material de las conductas típicas lo constituyen, alternativamente, la

obtención de órganos, el tráfico ilegal de órganos y el trasplante de órganos.
Del mismo modo, se pueden dar conductas de favorecimiento que entren en
escena una vez se ha obtenido ya, ilícitamente, el órgano.
El artículo 156 bis CP limita la punición a conductas que tienen por objeto
los órganos humanos. Por órgano hay que entender, según la Directiva, «una
parte diferenciada y vital del cuerpo humano, formada por diferentes tejidos,
que mantiene su estructura, vascularización y capacidad para ejercer funciones
fisiológicas con un nivel de autonomía importante» (art. 2.7). Quedan exclui-
dos de este tipo la sangre y sus componentes, las células y los tejidos humanos,
y también los órganos, los tejidos y las células de origen animal. La sangre y
los componentes sanguíneos están actualmente regulados por las directivas
2002/98/CE, 2004/33/CE, 2005/61/ CE y 2005/62/CE, mientras que las células
y los tejidos humanos lo están por el Real decreto 1301/2006 y las directivas
2004/23/CE, 2006/17/CE y 2006/86/CE.
En el número segundo, el artículo 156 bis contiene una extensión del ámbito
del que es típico, e incrimina la conducta del receptor del órgano que consiente
la realización del trasplante conociendo su origen ilícito.
Las conductas tipificadas en el artículo 156 bis, tanto en la modalidad del nú-
mero primero como en la del segundo, solo están previstas en su forma dolosa.
En el caso de la conducta del receptor, se exige expresamente el conocimiento
del origen ilícito, lo cual plantea la duda de si comprende todas las clases y
grados del dolo, incluso el dolo eventual, aunque es difícil excluir la tipicidad
de estos supuestos en un sistema, como el español, donde se tiende a asimilar
el dolo eventual a las otras formas de dolo. Si falta el conocimiento, no existe
la posibilidad de cualificar los hechos como lesiones imprudentes del artículo
152, que exige la causación de lesión, que, además, tiene que estar en una de
las modalidades indicadas, entre las cuales no figura el artículo 156 bis.
2. El delito de lesiones al feto
La protección penal de los bienes jurídicos del nasciturus quedaba reducida,

antes de la aprobación del CP 1995, a la respuesta penal prevista para los su-
puestos de aborto. Así como la vida del no nacido era considerada digna de
protección, no existía una forma de tutela penal de su salud, a pesar de que
el desarrollo de técnicas de detección e intervención sobre el feto han com-
portado a la vez más riesgos para la salud derivados de conductas dolosas o
imprudentes y más posibilidades de prevención y reacción ante estos riesgos.
El CP 1995 tipificó el delito de lesiones�al�feto, con una modalidad do-

losa y una imprudente. El artículo 157 describe la conducta típica con-
sistente en causar a un feto, por cualquier medio o procedimiento, una
lesión o enfermedad que perjudique su desarrollo normal o provoque
una tara física o psíquica grave.
El bien�jurídico�protegido es la salud del nasciturus. Su protección se justifica

en que, desde el momento de la gestación, el embrión adquiere un valor jurí-
dico autónomo que reclama la respuesta penal. Esta autonomía se manifiesta,
tal como aparece configurado el tipo penal, en el hecho de que el ataque al
bien jurídico se materializa tanto si la lesión o enfermedad perdura más allá
del nacimiento como si desaparece durante el proceso de gestación.
Una cuestión fundamental es la delimitación del objeto�material. El Código

penal alude al feto, término que en el ámbito médico está referido a la última
fase del desarrollo embrionario, a partir de los tres meses aproximadamente.
En fases anteriores se alude al preembrión, que es el grupo de células resultan-
tes de la división progresiva del óvulo fecundado hasta que se produce su im-
plantación en el útero materno (aproximadamente hasta los catorce días), y al
embrión, que es la fase que se inicia con la implantación, catorce días después
de la concepción, y acaba hacia los tres meses, y se caracteriza por el origen y
desarrollo de la formación de los órganos humanos. La legislación de técnicas
de reproducción asistida se ha basado en esta distinción conceptual.
Sin embargo, desde el punto de vista penal, la doctrina dominante entiende

que la protección penal se inicia en el momento de la implantación. La con-
sideración del preembrión como posible objeto material del delito de lesiones
al feto sería incongruente con la legislación que autoriza la intervención sobre
estos. Además, dado que hasta la implantación no se produce la individuali-
zación definitiva del nasciturus y cerca de la mitad de los óvulos fecundados
no llegan a anidar, la pretensión de extender hasta una fase tan incipiente

la protección penal sería contraria a los principios de mínima intervención y
protección fragmentaria del bien jurídico.
El tipo describe un delito de resultado, cuya consumación se puede pro-

ducir en dos formas alternativas:
1) La causación de una lesión o enfermedad que perjudique gravemente

el normal desarrollo del feto.
2) La provocación de una tara física o psíquica grave.
La distinción entre lesión o enfermedad, por una parte, y tara física o psíqui-
ca, parece expresar la voluntad de comprender tanto los casos en los que se
produce una tara persistente, que se mantiene más allá del nacimiento, como
los supuestos en los que la lesión o enfermedad no trascienden a la fase fetal,
ya sea porque el feto ha conseguido superarlas de manera natural o por una
intervención médica curativa. La inclusión de las taras psíquicas, que solo tie-
nen sentido mientras se conciban como permanentes, confirma esta interpre-
tación. También es coherente con esta el hecho de que se compense la no-
necesidad de persistencia en el primer caso con la exigencia de un perjuicio
grave en el desarrollo fetal. En los dos casos la relevancia penal del hecho se
condiciona a un concepto jurídico indeterminado, como es la gravedad, lo
cual traza una distinción entre los supuestos de carácter delictivo y los que no
consiguen relevancia penal.
Las lesiones al feto se configuran como un delito común, con sujeto activo
indiferenciado. Esto permite considerar como autora a la misma mujer emba-
razada, tal como se infiere, a contrario sensu, del artículo 158, que excluye la
punibilidad de esta solo respecto de la modalidad imprudente. La previsión de
una pena de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria
o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consul-
torios ginecológicos, además de la pena privativa de libertad, representa un
incremento lógico de la amenaza punitiva frente al personal sanitario.
El artículo 158 prevé la sanción penal de la comisión de las lesiones al feto por
imprudente grave, con una agravación punitiva en los casos de imprudencia
profesional.
3. Los delitos contra la integridad moral
3.1. Aspectos generales
El CP 1995 introdujo, por primera vez en la historia legislativa española, un

título dedicado a la tortura y los delitos contra la integridad�moral. El sentido
político-criminal del título se explica, por una parte, por la necesidad de llenar
un vacío de protección frente a las agresiones físicas o malos tratos graves que
no vayan acompañados de lesión, cuya cualificación como falta a veces era
insuficiente. Por otra parte, se ha de tener en cuenta la necesidad de ofrecer
una respuesta penal adecuada ante la tortura, de acuerdo con la evolución
producida en el derecho internacional. Finalmente, el legislador quiso recla-
mar la atención del derecho penal respecto de la protección de un derecho
fundamental: el derecho a la integridad moral.
A pesar de esto, se tiene que constatar la dificultad de responder a estas nece-

sidades con una fórmula adecuada que responda a lógicas exigencias de taxa-
tividad. Ante esta dificultad, la ley ha definido con poca precisión los presu-
puestos de la reacción punitiva, y se limita prácticamente en el artículo 173 a
formular de manera negativa el contenido del artículo 15 de la Constitución,
no obstante la indeterminación inherente al concepto de integridad moral y la
escasez de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre este.
El bien jurídico común a las diversas figuras delictivas del título, la integridad
moral, constituye una manifestación directa de la dignidad humana. En el
acercamiento doctrinal al bien jurídico se ha tendido en general a destacar
este aspecto.
La integridad moral sería así, en palabras de Muñoz Conde, «el derecho

de la persona a ser tratada de acuerdo con su dignidad, sin ser humillada
ni vejada, sean cuales sean las circunstancias en las que se encuentre y
la relación que tenga con otras personas».
Tal como sucede con la integridad física y la salud, el atentado contra la inte-
gridad moral intensifica el injusto producido por la agresión al bien jurídico
genérico incolumidad corporal. En cuanto que derecho fundamental y conse-
cuencia directa de la dignidad humana, este bien jurídico está disponible, por
lo cual el consentimiento del sujeto pasivo actúa como causa de exclusión de
la tipicidad.
3.2. El delito de trato degradante
Según el artículo 173.1 CP,
«El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su in-
tegridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años».
En la versión de 1995, el contenido del precepto se agotaba en esta concisa

descripción de la conducta típica. Posteriormente, por medio de reformas su-
cesivas, se han ido incorporando nuevos contenidos asimilados, de una ma-
nera u otra, al trato degradante, relacionados con nuevas necesidades de tutela
penal vinculadas a la evolución de las sensibilidades sociales. En 2003 se in-
troduce el número segundo del artículo 173, en que se integran los supuestos
de violencia doméstica habitual, y en 2010 se crean dos nuevos supuestos, el
acoso laboral y el acoso inmobiliario, que guardan analogía con estos en cuan-
to a la nota de reiteración. Estas diversas nuevas formas de trato degradante
son supuestos en que la gravedad que los hace asimilables a la forma básica y
primigenia del delito procede no de cada uno de los actos aisladamente con-
siderados, sino de la instauración, más o menos repetitiva, de una cierta pauta
de conducta en un determinado contexto.
Según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el

trato degradante constituye el último eslabón de una escala de atenta-
dos a la integridad moral, cuya manifestación más grave es la tortura y
el trato inhumano, la modalidad intermedia.
El CP español respeta esta graduación, de forma que el trato degradante ejerce

un papel de tipo básico respecto de la tortura, aunque no se puede olvidar que,
dado el carácter de delito especial que tiene este, el trato degradante aparece
más bien como delito común en relación con la tortura.
Sin embargo, el trato degradante no se ha de entender como el umbral mí-

nimo del ataque a la dignidad humana, puesto que no hemos de olvidar la
existencia del delito de injurias, que recibe una desvalorización menor en el
Código penal. También ha de ir más allá del mero ataque físico o la coacción,
que también reciben una respuesta punitiva de menos gravedad.
La idea de trato degradante sugiere la necesidad de una actuación del

autor sobre el cuerpo de la víctima o la coacción o intimidación para que
esta haga una conducta que la cosifique o la envilezca de manera grave.
La configuración típica del artículo 173.1 CP configura el trato degradante co-

mo un delito de mera actividad. La tentativa es admisible solo en su modali-
dad inacabada. El menoscabo grave a la integridad moral no tiene que ser in-
terpretado como resultado separado de la acción, dado que la referencia legal
a la lesión del bien jurídico tiene como única función restringir la esfera de lo
que es típico a las conductas que, desde la perspectiva del objeto jurídico de
tutela, merezcan la cualificación de graves. Aquí se reproducen, por lo tanto,
los problemas de indeterminación habituales cuando la ley opta por delegar
absolutamente en los tribunales la valoración de la gravedad del hecho típico.
Ejemplos judiciales
Como ejemplos de aplicación del artículo 173.1 CP hay que mencionar los supuestos
siguientes: abandonar desnudo en la montaña a un compañero al que habían pintado el
cuerpo y el pelo de rosa (SAP Guipúzcoa S 3.ª de 25 de mayo de 2000 [ARP 2000, 1731] y
STS de 8 de mayo de 2002 [RJ 2002, 6709]), agente policial que golpea desmesuradamente
con la defensa a la víctima cuando la reducía (SAP Baleares de 21 de junio de 2001 [ARP
2001, 699]), golpear e introducir la cabeza de la pareja en el váter (SAP S 3.ª Barcelona de
17 de abril de 2000 [ARP 2000, 157]), dejar en calzoncillos a una persona detenida, darle
puñetazos, bofetadas y golpearle las manos con una vara (STS de 7 de octubre de 2002
[RJ 2002, 9972]). También se ha calificado como trato degradante la muy comentada
agresión brutal contra una joven que viajaba en un tren, mediante golpes y pellizcos
humillantes en diferentes partes del cuerpo (Sentencia del Juzgado núm. 16 penal de
Barcelona, 16 de marzo de 2009). La jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de
acoger supuestos como el acoso escolar. Así, por ejemplo, en el muy comentado caso
«Jokin», la AP Guipúzcoa, en la sentencia de 15 de junio de 2005, confirmó la sentencia
del juez de menores que condenó por trato degradante a los adolescentes que de manera
reiterada sometieron a un compañero de escuela a un trato cruel y humillante y a una
presión psicológica que acabó con el suicidio del asediado.
Casos discutidos
• La Sentencia de 17 de marzo de 2008 del TSJ del País Vasco califica como trato de-
gradante la conducta del imputado respecto de una compañera de trabajo. Aprove-
chando que esta estaba ausente de su domicilio, cogió inadvertidamente las llaves
de su coche, entró en su dormitorio y, después de rasgar las sábanas de la cama, se
masturbó y dejó restos de fluido seminal.
• Según la Sentencia de la AP coruñesa de 10 de septiembre de 2009, hay trato degra-

dante en el comportamiento del exnovio rechazado que llenó la ciudad de pintadas
en que tildaba de «puta» a la mujer, con indicación de sus señales y del precio por
los servicios de prostituta que falsamente le atribuía.
Estos pronunciamientos han suscitado críticas en que se denuncia un exceso de laxitud

a la hora de apreciar trato degradante en lugar de injurias, lo cual implica una pena más
grave. Para evitar el exceso se sugiere la exigencia de reiteración de los actos, lo cual no es
aceptable, puesto que no se desprende en ningún caso de la descripción típica y, además,
es desmentido por la reforma de 2010, que implícitamente reconoce la viabilidad de
considerar como graves hechos no reiterados.
3.3. Acoso laboral
La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido un nuevo supuesto típico asi-

milado al trato degradante, consistente en el acoso laboral. De esta manera, se
lleva al plano legislativo el fenómeno del acoso psicológico o mobbing, una
de las formas de acoso que más atención han recibido los últimos tiempos. La
ley penal refleja la evolución de la sensibilidad social respecto de varias formas
de hostigamiento o acoso psicológico. Ya lo hizo con la tipificación del acoso
sexual en 1995 y la posterior ampliación producida en 1999 a supuestos de
acoso horizontal, y ahora lo hace con el acoso laboral, y también con el ase-
dio inmobiliario, recogido en el tercer párrafo del mismo precepto. Estas de-
cisiones de incriminación de conductas hasta ahora desproveídas de relevan-
cia jurídico-penal responden a demandas de intervención frente a formas de
victimización generadoras de un importante impacto psíquico, respecto a las
cuales un número cada vez mayor de agentes sociales plantea la necesidad del
recurso al derecho penal, a medida que las circunstancias y los efectos de estas
situaciones son más estudiadas, conocidas y difundidas.
La conducta típica se describe en términos bastante restrictivos y, según lo que

prevé el párrafo segundo del artículo 173.1, se configura en torno a cuatro
elementos:
1) Se incrimina solo el acoso vertical, ya que se exige que el autor actúe pre-
valeciéndose de una relación de superioridad en el ámbito de una relación la-
boral o funcionarial.
2) Los actos tienen que ser hostiles o humillantes.
3) Se exige reiteración, lo cual implica la necesidad de constatar la existencia

de una cierta pauta de conducta en el asediador.
4) El hecho tiene que representar un acoso grave para la víctima.
Respecto al último elemento, el tipo es cuidadoso a la hora de precisar que

no han de llegar a constituir trato degradante, lo cual se corresponde con el
sentido de la opción incriminadora, de forma que se elevan a la condición de
delito y se asimilan al trato degradante actos que no merecerían esta conside-
ración si no se hubieran producido en el contexto laboral o funcionarial y en
las condiciones de superioridad y reiteración mencionadas.
3.4. Acoso inmobiliario
La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el párrafo tercero del artículo

173.1 CP un nuevo tipo delictivo, por el cual se sanciona con la misma pena
que la del delito de trato degradante a quien
«de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir
trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda».
La incriminación de esta conducta da respuesta a la problemática del acoso o

asedio inmobiliario, también a menudo denominado acoso o mobbing inmo-
biliario. Según la exposición de motivos, con esto:
«[...] se pretende tutelar el derecho al disfrute de la vivienda por parte de propietarios

o inquilinos frente a los ataques dirigidos a obligar a unos u otros a abandonarlo para
conseguir así, en la mayoría de los casos, objetivos especuladores».
La conducta típica objetiva consiste en llevar a cabo de forma reiterada

actos hostiles o humillantes. Se trata de un delito de mera actividad,
que no exige la producción de un resultado separado de la acción.
Respecto a la reiteración y al carácter hostil o humillante de los actos, vale

lo que hemos comentado anteriormente a propósito del acoso laboral. La es-
tructura de la infracción es idéntica a la anterior en cuanto a la tipificación de
actos que, aisladamente considerados, no conseguirían la gravedad mínima
para ser considerados como trato degradante. Es la reiteración en un determi-
nado contexto lo que les confiere dimensión delictiva. Sin embargo, hay im-
portantes diferencias entre el tipo de acoso inmobiliario y el de acoso laboral.
En el supuesto que estamos comentando, el contexto relacional de los sujetos
activo y pasivo no está perfilado. Estamos ante un delito común, que puede
cometer cualquier persona, tanto si es el propietario del inmueble como un
administrador, un vecino o cualquier persona que, por las razones que sea,
incurre en la conducta objetivamente descrita. No es necesario, con todo, una
relación previa entre autor y víctima. Asimismo, no se exige gravedad en los
hechos. Como único elemento de cierre del tipo se recurre a la dimensión
subjetiva del hecho, definida, por otra parte, en términos amplios, y a la cual
nos referimos a continuación.
3.5. Violencia doméstica habitual
3.5.1. Evolución legislativa y bien jurídico
La LO 11/2003, de 29 de septiembre, dispuso una nueva ubicación sistemática

del delito de violencia�habitual�intrafamiliar, que pasó a diferenciarse siste-
máticamente de la violencia no habitual elevada a la condición de delito y
tipificada en el artículo 153.
Observación
La violencia habitual en el contexto doméstico o familiar es ahora un
delito contra la integridad moral, tipificado en el artículo 173.II, por el Además, a pesar de sus pare-
cidos y la unidad del bien jurí-
cual se prevé una respuesta legal más grave que la del delito de trato dico protegido, el trato degra-
dante y la violencia doméstica
degradante. habitual son formas delictivas
diferentes que tienen un trata-
El bien jurídico protegido no es la salud o la integridad corporal, sino miento legal diferente.
la integridad moral o el derecho a no ser sometido a trato inhumano o

degradante (art. 15 CE) como manifestación del principio de dignidad
humana, sin perjuicio de la vinculación de los mencionados bienes ju-
rídicos al espacio común de los delitos contra la incolumidad corporal.
La elevación a la categoría de delito de supuestos inicialmente constitutivos de

falta y la consideración que estos logren al atentar contra la integridad moral
del sujeto pasivo se fundamenta en las notas de habitualidad y convivencia
(aunque no bien resuelta en la configuración típica de los presupuestos del
delito) o vinculación personal persistente. Como la lesión no es un elemento
del tipo, si esta acompaña el ejercicio de la violencia, se produce el correspon-

diente concurso de delitos, según lo que prevé ahora expresamente el último
inciso del precepto.
El tratamiento de la habitualidad introducido en la reforma de 1999 obliga

a replantear el bien jurídico protegido en esta figura delictiva, puesto que,
como este elemento del tipo ya no aparece vinculado a la identidad del sujeto
pasivo, parece más bien que la Ley opta por proteger mediante esta relaciones
familiares, lo cual es discutible en el plano político-criminal. Así se apunta en
la STS de 24 de junio de 2000 (RJ 2000, 5792), en la cual se afirma que el bien
jurídico protegido es «la�paz�familiar».
Desde el primer antecedente de esta figura delictiva en la reforma de junio

de 1989, se han producido tres modificaciones sustanciales. La versión del CP
1995 agravó sustancialmente la pena y corrigió algunas de las deficiencias que
habían sido denunciadas de la versión anterior, y, entre otras novedades, ex-
tendió la protección a los ascendientes o incapaces convivientes y a los hijos
de padres cuya patria potestad les ha sido privada. Las modificaciones intro-
ducidas por la LO 14/1999, de 9 de junio, sobre protección de las víctimas
de malos tratos, consistieron fundamentalmente en la criminalización de la
violencia psíquica y la precisión del elemento típico habitualidad. Las dos re-
formas mencionadas resumen con claridad una tendencia expansiva del dere-
cho penal en este sector. Esta tendencia ha suscitado serias advertencias doc-
trinales, dado que introduce dosis de racionalidad más elevadas en la política
criminal y huye de la tentación de la legislación simbólica.
La LO 11/2003, de 29 de septiembre, además de incriminar como delito en

el artículo 153 CP comportamientos sin la nota de habitualidad, hasta ahora
constitutivos de falta, ha continuado ampliando el ámbito de las relaciones
personales comprendidas en el tipo de violencia habitual y ha introducido
nuevas penas privativas de derechos y un tipo cualificado.
3.5.2. La conducta típica
En lo que respecta a las condiciones de autoría, se trata de un delito especial

impropio, cuyo sujeto activo tiene que mantener con el sujeto pasivo una de
las relaciones indicadas en el tipo. Si falta esta condición, los hechos no pasan
de ser un delito leve de maltrato de obra del artículo 147-3, salvo que, por
su gravedad o sus consecuencias, se puedan calificar como trato degradante,
lesiones, coacción, amenaza o injurias. Con la LO 1/2015 ha desaparecido la
posibilidad de cualificarlos como una falta de vejación injusta de carácter leve,
que ha sido destipificada.
La acción típica se define sustancialmente con la expresión ejercer vio-

lencia física o psíquica.
La extensión a la violencia psíquica efectuada mediante la reforma de 1999

plantea serios problemas. Se puede compartir la opinión de que determinadas
formas de los llamados malos tratos psíquicos pueden llegar a tener sobre la
víctima, en ciertas circunstancias, efectos comparables a los malos tratos físi-
cos. Pero de esta consideración no se deriva automáticamente la necesidad
de elevarlos a la categoría de delito sin ningún tipo de matices y prescindien-
do de si los efectos perversos de la extensión del tipo penal son superiores a
las eventuales ventajas que razonablemente se pueden esperar, atendiendo las
posibilidades reales de conocer, perseguir y castigar las infracciones. Todo esto
tiene que llevar a una actitud cautelosa y, por lo tanto, a una interpretación
restrictiva que exige la práctica de acciones de una gravedad comparable a la
violencia física, que vayan más allá de los meros insultos o ataques verbales
(que tradicionalmente han sido objeto de tratamiento por otra vía punitiva).
Aunque sin que se haya de exigir la materialización de amenazas constitutivas
de delito, las consecuencias de la extensión a los actos de violencia psíquica
se pueden manifestar sobre todo en los supuestos en que se presenten combi-
nados con violencias físicas, cosa que facilita la concurrencia de habitualidad.
Ejemplo
Como ejemplos de violencia psíquica apreciada por los tribunales hay que mencionar
la remisión de tres cartas a la exesposa que producen sensación de intimidación y des-
estabilización de autoestima con la amenaza de un acoso constante para conseguir el
abatimiento moral perseguido (SAP Cantabria, de 31 de mayo de 2002 [ARP 2002, 580]);
o atemorizar en repetidas ocasiones al cónyuge usando expresiones o insultos con clara
actitud intimidadora y vejatoria (SAP Sevilla, de 13 marzo de 2000 [JUR 2001, 102486]).
Por lo que respecta a las relaciones incluidas, el tipo comprende, además de los
supuestos de violencia entre cónyuges o pareja conviviente y contra descen-
dientes o hermanos, las violencias ejercidas contra los hijos por parte de los
padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o convivien-
te, y sobre los ascendientes. La LO 11/2003 desvinculó la relación de pareja
de la convivencia, de forma que esta se puede apreciar incluso sin aquella, y
quedan incluidas las relaciones�de�noviazgo. Además, se desborda el ámbito
familiar al cual quedaban referidas estas conductas, ya que se incluyen perso-
nas vulnerables que se encuentran en centros públicos o privados (menores,
incapaces o ancianos) o personas integradas en el núcleo de convivencia fa-
miliar en virtud de otras relaciones. La referencia típica a «otra relación» se ha
de interpretar en términos restrictivos de analogía con las relaciones previs-
tas expresamente, sin que haga falta una nueva convivencia de hecho. La LO
1/2004, de violencia de género, completa la extensión del ámbito de relacio-
nes más allá del ámbito puramente familiar y doméstico, puesto que también
incluye la violencia contra la expareja.
El segundo elemento fundamental del tipo lo constituye la habitualidad, que,

después de la reforma de 1999, se ha de interpretar en un sentido diferente
del concepto de reo�habitual que define el artículo 94. Como criterios que
se tienen que tener en cuenta para apreciar la habitualidad, el artículo 173.II
señala:
• El número de actos de violencia.
• La proximidad temporal entre estos.
• La irrelevancia de la identidad del sujeto pasivo de los diversos actos, y

que estos hayan sido ya objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.
Sobre estos criterios surgen algunos interrogantes. En primer lugar, llama la

atención que el legislador haya optado por no precisar el número de actos
violentos, lo cual ha llevado a la jurisprudencia a ceder a la fuerza de la inercia
exigiendo, como requisito general, un mínimo de tres. En segundo lugar, el
requisito procesal sobre el enjuiciamiento previo de los actos violentos se ha
de entender (por imperativo del principio non bis in idem) referido a los actos
individuales que puedan haber sido objeto de un proceso como delito o falta
de lesiones o malos tratos, pero no formando parte integrante de otro delito
del artículo 153 CP.
3.6. Delito de tortura
La referencia expresa a la tortura se corresponde con el concepto acuñado en

el ámbito internacional, concretamente por medio de la Convención�contra
la�tortura�y�otros�tratos�o�penas�crueles,�inhumanos�o�degradantes de 10
de diciembre de 1984 (con fecha de entrada en vigor en España el 20 de no-
viembre de 1987), completada en Europa por el Convenio de 26 de noviembre
de 1987 para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o
degradantes (ratificado por el Instrumento de 28 de abril de 1989 y con fecha
de entrada en vigor en España el 1 de septiembre de 1989).
La tortura, incluida por la doctrina internacionalista en la categoría de crimen

internacional, es la forma más grave de los atentados contra la integridad
moral que prevé el artículo 15 CE, por lo cual el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha tendido a calificar como trato inhumano o degradante supues-
tos que, según su parecer, no revestían suficiente gravedad para merecer la
consideración de tortura. Esto se traduce en la mayor gravedad de la pena, en
comparación con los otros atentados a la integridad moral cometidos por una
autoridad o funcionario tipificados en el artículo 175.
La intensificación de la reacción responde a la gravedad de los sufri-

mientos infligidos o a la afectación de otros bienes jurídicos, concreta-
mente la libertad personal, en la medida en que se da un constreñimien-
to para conseguir una información o confesión o un acto de represalia.
Según el artículo 174 CP, la existencia de tortura requiere la presencia

de los elementos siguientes:
1) El sujeto activo tiene que ser una autoridad o un funcionario que

abusa de su cargo.
2) La conducta objetivamente consiste en someter a una persona a con-

diciones o procedimientos que, por su naturaleza, duración o circuns-
tancias, le comporten sufrimientos físicos o mentales, la supresión o dis-
minución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión
o que, de cualquier otra manera, atentan contra su integridad moral.
3) El autor ha de actuar con la finalidad de obtener una confesión o

información o de infligir un castigo por un hecho que haya cometido o
se sospeche que haya cometido, o por cualquier razón basada en algún
tipo de discriminación, lo cual constituye un elemento subjetivo del
injusto que va más allá de la exigencia de dolo respecto a la dimensión
objetiva del hecho delictivo.
Respecto al primero de los elementos mencionados, la tortura constituye un

delito�especial�impropio. El ámbito de los sujetos activos se encuentra redu-
cido a la autoridad o funcionario público. Según lo que se ha dicho, el carácter
de crimen�de�Estado es esencial en la definición de este delito, de manera que
una conducta de similares características objetivas no atribuible a una autori-
dad o un funcionario a título de autor no merece el cualificativo de tortura y
tiene que recibir un tratamiento separado. La consideración como impropio
de este delito especial viene dada por la existencia de un tipo común aplicable
a quienes hacen la misma conducta sin tener la condición personal exigida
en el tipo especial.
En cuanto a la conducta típica, el artículo 174 es consecuente con la inclusión

dentro del concepto de tortura de la convención de los sufrimientos morales.
Ejemplo
Ejemplos de la provocación intencionada de estos sufrimientos se pueden encontrar en

la jurisprudencia, en casos como la simulación de un fusilamiento o la colocación de
un objeto atado al cuerpo haciendo creer a la víctima que se trataba de una bomba. En
la doctrina internacionalista se ha considerado que el concepto de sufrimiento mental
permitía incluir los modernos métodos psicológicos y tecnológicamente más refinados,
y los que se basan en la desorientación sensorial. El Código español es mucho más explí-
cito, puesto que alude a la «supresión o disminución de las facultades de conocimiento,
discernimiento o decisión».
Aunque los términos en los que la doctrina ha comentado la configuración

del tipo de tortura son elogiables, porque han conseguido romper con la larga
historia de impunidad que ha existido respecto de esta lacra social, algunos
autores han criticado la excesiva indeterminación derivada del recurso exce-
sivo a la integridad moral y a la gravedad del atentado a esta como criterios
de los cuales se hace depender el carácter delictivo del hecho y la penalidad
aplicable.
El artículo 175 tipifica, a modo de figura residual respecto de la tortura y con

una penalidad inferior, los atentados contra la integridad moral cometidos
por autoridades y funcionarios públicos en abuso de su cargo en los cuales no
concurran los requisitos necesarios para su cualificación como tortura.
3.7. Exigencias especiales de autoría
En relación con la tortura (art. 174) y con los otros atentados contra la inte-
gridad moral cometidos por autoridades o funcionarios en abuso de su cargo
(art. 175), el CP 1995 ha querido dar una respuesta adecuada a la problemática
planteada por la intervención de varias personas en los hechos, dado que la
tortura y otras formas afines, con frecuencia, se cometen en el seno de una
estructura organizada de poder en la que el hecho se ve favorecido por la apro-
bación o aquiescencia de otros miembros de la organización y particularmente
de los superiores.
El artículo 176 CP da respuesta a esta realidad mediante la creación de un

supuesto típico específico de comisión� por� omisión. No se castiga la mera
infracción de un deber genérico, sino la cooperación omisiva en un hecho
típico con infracción de un deber específico. Esta conclusión se ve confirmada
por la consecuencia punitiva prevista, que no es una pena autónoma sino
la misma establecida en el correspondiente tipo de delito, de acuerdo con el
criterio adoptado a todos los efectos en el artículo 11.
Dado que el sentido político-criminal del tipo está orientado especialmente al

superior jerárquico del autor material de los abusos, la norma que contiene
el artículo 176 nos sitúa ante la figura dogmática del autor detrás del autor,
dado que, aunque el Código solo alude al hecho de «permitir», la condición de
superior implica que el mero conocimiento anterior o simultáneo del hecho
cometido por el inferior implica la existencia de un «condominio funcional
del hecho».
La exigencia de superioridad se ha de entender como un elemento implícito

del tipo, dado que, respecto de un ejecutor material que tenga la condición
de funcionario, solo puede permitir y afrontar las mismas consecuencias pu-
nitivas que el ejecutor que tiene competencia para autorizar o impedir los he-
chos cometidos por otro en virtud del principio de jerarquía que rige en la
Administración.
Actores no estatales
Un aspecto controvertido y de gran complejidad es si el artículo 176 permite dar respuesta

a los casos en los que los hechos sean ejecutados por no funcionarios bajo instigación
o con la aquiescencia de las autoridades. Esto implica enfrentarse a la problemática de
los actores no estatales que actúan en connivencia con las autoridades o al amparo de la
tolerancia oficial. Desde el punto de vista dogmático, si la autoridad o funcionario ejerce
efectivamente el dominio del hecho, nos remite al problema de la autoría mediata con
instrumento doloso no cualificado.
En este caso, si no se acepta la tesis que sostiene la posibilidad de que el sujeto

cualificado pueda responder como autor de tortura, la autoridad o funcionario
sería castigado, por la vía del artículo 176, con la pena prevista para el delito
de trato degradante (art. 173.1), único por el cual pueden responder quienes
no tengan la condición de sujeto activo que exigen los artículos 174 y 175.
3.8. Problemática concursal
El artículo 177 CP contiene una cláusula concursal que en general ha sido con-
siderada superflua, dado que sin esta habrían sido aplicables, con las mismas
consecuencias, las reglas concursales de los artículos 73 y 76 CP, conclusión
que es ciertamente dudosa. Ante lo que prevé esta norma concursal específica,
hay que distinguir varias situaciones:
1) Los supuestos en los que el atentado a la integridad moral ya se encuentra

comprendido en otro tipo delictivo, lo cual impide la existencia de un concur-
so de delitos. Estos serían los supuestos de asesinato (art. 139.3), lesiones con
la circunstancia de ensañamiento (art. 148.2) o agresión sexual cualificada por
el hecho de que la violencia o intimidación tiene un carácter particularmente
degradante o vejatorio (art. 180.1), en el que quedaría absorbido el delito de
trato degradante (principio de consunción del art. 8.3 CP).
2) El caso inverso, que el atentado a otros bienes jurídicos queda absorbido

en el atentado contra la integridad moral, como en las injurias, que no son
sancionadas, también según el principio de consunción.
3) Los supuestos en los que habría concurso de delitos, como los delitos de
detención ilegal o secuestro acompañados de trato degradante o tortura. La
alusión a que los hechos se castigarán separadamente con la pena que corres-
ponda a cada delito sugiere la necesidad de aplicar las reglas propias del con-
curso real (art. 76 CP).
4) Más complejos pueden resultar los casos de coacciones o amenazas, sin las
cuales resulta difícilmente imaginable el trato degradante o la tortura, y que
habrá que resolver, la mayor parte de las veces, según el principio de alterna-
tividad, en el sentido de aplicar el tipo que tenga prevista una pena más grave
(art. 8.4).
4. El delito de tráfico de seres humanos
Mediante la LO 5/2010, de 22 de junio, se ha incorporado al CP un nuevo

título VII bis con un único precepto, el artículo 177 bis, en el que se incrimina
el tráfico de seres humanos como delito autónomo.
La creación de este nuevo tipo delictivo responde a compromisos inter-

nacionales de España e implica el reconocimiento de la autonomía y
sustantividad de esta figura delictiva, que se diferencia con gran clari-
dad del tráfico ilegal de migrantes, tipificado en el artículo 318 bis, en
el título dedicado a los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros.
Se supera con esto la regulación adoptada en 2003, en la que se confundían

los dos fenómenos mencionados, lo cual había sido doctrinalmente muy cri-
ticado, porque no permitía una respuesta diferenciada ante los fenómenos de
la migración irregular y de las víctimas de graves formas de explotación.
La autonomía conceptual del tráfico de personas se consolida en el derecho

internacional a partir de la Convención de las Naciones Unidas contra la De-
lincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, y el pro-
tocolo adicional para prevenir, reprimir y sancionar el tráfico de personas, es-
pecialmente mujeres�y�niños, que entró en vigor el 25 de diciembre de 2003
(Protocolo de Palermo).
Se fundamenta en el reconocimiento de una forma grave de victimiza-

ción, consistente en reducir a la persona a la condición de mercancía.
Es un fenómeno que en los últimos tiempos ha adquirido una dimensión

transnacional propiciada por las dinámicas económicas y migratorias propias
de la globalización, pero que en realidad tiene aspectos comunes con formas
antiguas de explotación de las personas. La lucha contra el tráfico de seres
humanos presenta una continuidad respecto al combate contra la esclavitud,
lo cual se expresa en las frecuentes apelaciones a la necesidad de erradicar las
modernas formas de servidumbre. Por eso la doctrina dominante sostiene que
el bien jurídico protegido es la dignidad de las personas explotadas o «trafica-
das».
El artículo 3 del Protocolo de Palermo define el tráfico de personas co-

mo la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de
personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas
de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o be-
neficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga au-
toridad sobre otra, con finalidades de explotación.
Se entenderá incluida en esta situación, como mínimo, la explotación de la

prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos�o�servi-
cios�forzados, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, la servidum-
bre o la extracción�de�órganos.
En el ámbito europeo, la Decisión marco de 19 de julio de 2002 parte del con-

cepto de tráfico�de�personas del Protocolo�de�Palermo, al cual introduce pe-
queñas variaciones, e impone a los Estados miembros la obligación de castigar
con penas graves las conductas de tráfico cometidas por personas físicas y ju-
rídicas, y la inducción, la complicidad y la tentativa. También prevé la necesi-
dad de medidas�de�protección�y�asistencia�a�las�víctimas.
La regulación del tráfico de personas en el CP español se estructura en un

tipo básico y varios tipos cualificados, con tres niveles agravadores. En el tipo
básico la conducta típica se describe en el artículo 177 bis, en términos muy
parecidos a los del dicho Protocolo internacional, y configura un tipo mutilado
de dos actos, en los que la realización del tipo delictivo se produce cuando
el tratante comete alguna de las conductas descritas y concurre alguna de las
finalidades previstas en el tipo, sin que sea necesario que objetivamente se
llegue a materializar alguna de estas formas de explotación.
Las conductas son: captar, transportar, trasladar, acoger o recibir. La LO 1/2015

ha especificado que en estas conductas hay de considerar incluido el inter-
cambio o transferencia de control sobre las personas traficadas. Estas conduc-
tas, para poder tener carácter típico, tienen que ser realizadas con alguno de
los siguientes medios comisivos: violencia, intimidación, engaño o abuso de
una situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima. La LO
1/2015 a estos medios lo que consiste en entregar o recibir pagos o beneficios
para conseguir el consentimiento de la persona que tenga el control de hecho
sobre la víctima.
Las finalidades previstas son:
• La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prác-

ticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.
• La explotación sexual, incluida la pornografía.
• La extracción de órganos corporales.
• La explotación para realizar actividades delictivas.
• La celebración de matrimonios forzados.
Las dos últimas han sido añadidas por la LO 1/2015, en coherencia con otras
modificaciones del Código, como por ejemplo la creación del delito de matri-
monios forzados (art. 172 bis).
El artículo 177 bis.3 dispone la irrelevancia del consentimiento de la víctima

en los casos en los que para obtenerlo el autor se haya servido de alguno de los
medios comisivos descritos en el tipo. Estos son la violencia, la intimidación,
el engaño, el abuso de una situación de necesidad o de vulnerabilidad de la
víctima, con lo cual la ley capta las situaciones a través de las cuales el sujeto
activo toma la voluntad de la víctima y la somete a su poder. La concurrencia
de alguno de estos medios de anulación de la voluntad de la víctima no es
necesaria cuando esta sea menor de edad. En este caso el delito se consuma con
la mera realización de alguna de las conductas típicas acompañada de alguna
de las finalidades de explotación.
El artículo 177 bis incluye un amplio sistema de tipos cualificados, que permi-
ten llegar a elevados niveles punitivos. En un primer nivel de agravación se
prevé la imposición de la pena superior en grado en los casos en los que:
• se ponga en grave peligro a la víctima;
• la víctima sea menor de edad;
• la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, disca-

pacidad o situación;
• el sujeto activo actúe prevaleciéndose de su condición de autoridad, agente

de esta o funcionario público;
• el culpable pertenezca a una organización o asociación de más de dos per-

sonas.
En los dos últimos supuestos indicados, se prevé un segundo nivel de agrava-

ción, y la pena todavía se puede agravar más respecto de los jefes, administra-
dores o encargados de las organizaciones o asociaciones.
El número 7 del artículo 177 CP prevé la imposición de penas a las personas

jurídicas que sean responsables de los delitos de tráfico.
Víctima delincuente
El Código (art. 177 bis 11) prevé una solución para el problema de los que son víctimas
de tráfico de personas y se ven inducidos a cometer hechos delictivos como consecuencia
del hecho de que se han visto atrapados en la red de la organización criminal, o por la
vulnerabilidad que se deriva de su situación de ilegalidad o de la propia victimización.
Haber participado en hechos delictivos incrementa la fragilidad de las víctimas de este
delito ante sus explotadores y un remedio para neutralizarla de que dispone la política
criminal es la adopción de una cláusula de exención de pena. La excusa absolutoria com-
prende las infracciones penales cometidas en la situación de explotación sufrida, siempre
que la participación en estas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia,
intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida. En todo caso, el Código condi-
ciona la exención al hecho de que el juez o tribunal sentenciador entienda que hay una
«proporcionalidad adecuada entre esta situación y el hecho criminal realizado».
5. Los delitos relativos a la manipulación genética
5.1. Introducción y fundamentación constitucional
El título V del libro II, dedicado a los delitos relativos a la manipulación�ge-

nética, fue introducido en el CP 1995, lo cual representó la primera interven-
ción del legislador penal en un ámbito en el que la evolución tecnológica y
social ha planteado la necesidad de acudir al derecho penal. La creación de
estos nuevos tipos delictivos estuvo, sin embargo, precedida en España por la
aprobación de leyes extrapenales que fijaron el marco jurídico de la biotecno-
logía, como la primera Ley de técnicas de reproducción asistida, de 1988.
Interesa establecer cuáles son los bienes jurídicos que están en juego, y las
razones por las cuales no son suficientes los instrumentos extrapenales para
su protección adecuada. Tal como señaló Valle Muñiz:
«[...] las manipulaciones genéticas sobre gametos (células sexuales humanas, espermato-
zoides y óvulos), o sobre preembriones, embriones o fetos, alcanzarán relevancia penal
en la medida en que pongan en peligro bienes jurídicos que trasciendan su propia confi-
guración. Esto es, los tipos relativos a la manipulación genética no están encaminados a
tutelar la vida humana en formación en sí misma considerada –para lo que ya se dispo-
nen las figuras del aborto y de las lesiones al feto–, sino otros bienes jurídicos que pueden
verse expuestos a peligros graves e intolerables producto del desarrollo de las técnicas de
reproducción asistida y de la aplicación, además, de los avances alcanzados en el seno
de las técnicas genéticas».
La denominación legal de este grupo de delitos alude, como elemento común

de las diversas infracciones, al sector de la actividad humana en el que se pro-
ducen riesgos para bienes jurídicos. La agrupación de estas infracciones no se
fundamenta en la unidad del bien jurídico protegido, sino en su relación con
la biotecnología.
La biogenética se puede desarrollar al amparo de lo que prevé el artículo 20.1.b)

CE, que establece el derecho�fundamental a la producción y creación cientí-
fica. Las técnicas de reproducción asistida, dada su vinculación con la volun-
tad de ofrecer respuesta a la esterilidad humana, podrían encontrar cobertura
en el derecho al matrimonio y la protección de la familia (arts. 32 y 39.1.º CE),
la protección de la salud (art. 43.1 CE) y el deber de los poderes públicos de
promover la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del in-
terés general (art. 44.2 CE). En todo caso, es dudoso que se pueda fundamentar
constitucionalmente la existencia de un «derecho a la reproducción», lo cual
no impide reconocer que se trata de una aspiración humana legítima para cuya
realización los poderes públicos no tienen que poner ningún otro obstáculo
que los derivados de la necesidad de proteger los derechos individuales o el
orden público.
5.2. Evolución de la legislación extrapenal
La regulación jurídica de la materia se encuentra constituida básicamente por

la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asis-
tida (que ha sustituido la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Reproducción
Asistida Humana), y la Ley 14/2007, de Investigación Biomédica, que ha de-
rogado la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de Donación y Utilización de Em-
briones y Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos u Órganos.
Anteriormente, la Ley 35/1988 había sido declarada parcialmente inconstitu-

cional, por parte de la STC 116/1999, de 17 de junio, que afectó a una parte
del régimen de sanciones, y una reforma en noviembre de 2003. La 42/1988
fue igualmente objeto de una declaración de inconstitucionalidad por la STC
212/1996, de 19 de diciembre (RTC 1996, 212), también en el régimen sancio-
nador, y por pronunciamientos de signo «interpretativo» en relación con las
actuaciones sobre el embrión o el feto vivo en el útero. La Ley fue modificada
por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, con el objetivo de resolver el proble-
ma de la acumulación de preembriones humanos sobrantes y de evitar la ge-
neración y acumulación de preembriones supernumerosos, además de reducir
la tasa de embarazos múltiples.
La Ley�de�Técnicas�de�Reproducción�Asistida de 2006 distingue entre preem-

brión, embrión y feto, aunque se ocupa de la regulación de los gametos y de los
preembriones.
La Ley permite la manipulación y el sacrificio de preembriones y, ba-

jo ciertas condiciones, que se pueda llevar a cabo la investigación en
preembriones in vitro viables.
La Ley prevé que los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de

fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproducti-
vo pueden ser crioconservados (art. 11). Se establece asimismo que la criocon-
servación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes
se puede prolongar hasta el momento en el que se considere que la receptora
no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica
de reproducción asistida. La Ley ha dado un paso adelante en la aceptación de
la investigación o experimentación con preembriones sobrantes. Su autoriza-
ción está sujeta a una serie de requisitos (art. 15).
Además, la Ley de 2006 prohíbe la clonación�humana con finalidades repro-

ductivas (art. 1.3), pero no prohíbe de manera explícita la creación de preem-
briones humanos con finalidades de investigación, como tampoco la clona-
ción con los mismos propósitos (art. 26).
La Ley 14/2007, de Investigación Biomédica, siguiendo lo que prescribe el

Convenio sobre derechos humanos y biomedicina de 4 de abril de 1997, ra-
tificado por España en 1999 (art. 18), prohíbe la creación de preembriones o
embriones humanos exclusivamente con finalidades de experimentación (art.
33.1), pero permite la utilización de cualquier técnica de obtención de células
troncales embrionarias con finalidades terapéuticas o de investigación que no
comporte la creación de un preembrión o embrión exclusivamente con este
fin (art. 33.2). La inobservancia de estas prescripciones se considera una in-
fracción muy grave (art. 77.C.g). La Ley desarrolla las condiciones de la inves-
tigación con muestras biológicas de naturaleza embrionaria, los elementos que
tienen que contener los proyectos de investigación, y la creación y las funcio-
nes de una comisión de garantía. Se regulan asimismo los análisis genéticos y
su uso para la investigación, los deberes de información, la necesidad de con-
sentimiento expreso y el régimen de protección sobre los datos genéticos.
5.3. El recurso al derecho penal, la identificación de los bienes

jurídicos y los diversos tipos delictivos
El sentido político-criminal de los delitos relativos a la manipulación genética

no está en la necesidad de proteger la vida humana en formación o la salud
o integridad del feto, bienes jurídicos que ya disfrutan de protección penal a
través de los tipos penales de aborto y lesiones al feto, respectivamente. Asi-
mismo, hay un amplio consenso doctrinal ante la no-necesidad de extender
la protección penal hasta el preembrión, la expectativa de vida humana an-
terior a la implantación. No son, pues, estos los bienes jurídicos cuya tutela
puede justificar la existencia de los tipos delictivos relativos a la manipulación
genética.
La doctrina ha definido como bienes jurídicos, susceptibles de verse

afectados como consecuencia de las técnicas genéticas, la identidad ge-
nética, el derecho a la individualidad, el derecho a la diferencia genéti-
ca, el derecho a la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio gené-
tico humano, e incluso la necesidad de protección de la supervivencia
de la especie humana.
En todo caso, el contenido del título no agota todas las vías mediante las cua-
les el derecho penal ofrece protección ante los riesgos derivados de la biotec-
nología. Así, algunas conductas contrarias a los deberes de confidencialidad
legalmente establecidos pueden ser vistas como atentados contra la intimidad
constitutivos de otra clase de delitos, del mismo modo que algunos comporta-
mientos pueden llegar a ser calificados como lesiones u homicidio si su reper-
cusión en la persona humana nacida llega al punto de afectar a la vida o salud.
La doctrina se ha mostrado crítica en general ante la regulación de los deli-

tos de este título. Además de su denominación genérica, se ha cuestionado
la defectuosa estructura sistemática del título, la deficiente tipificación de las
conductas prohibidas y el escaso acierto en la fijación de las penas. A pesar
de esto, la LO 5/2010, de reforma del Código penal, no ha efectuado ninguna
modificación en los delitos relativos a la manipulación genética.
Las conductas tipificadas como delito son:
1) La manipulación de genes humanos con una finalidad diferente de la eli-

minación de taras o enfermedades graves, de forma que se altere el genotipo
(art. 159). Esta es la conducta que responde en sentido más puro a la idea de
manipulación genética, por la cual se prevé el castigo tanto frente a su forma
dolosa como de la realización imprudente.
2) La utilización de ingeniería genética para producir armas biológicas o ex-

terminadoras de la especie humana (art. 160.1).
3) La fecundación de óvulos humanos con cualquier finalidad diferente de la

procreación humana (art. 160.2).
4) La creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimien-

tos dirigidos a la selección de la raza (art. 160.3).
5) La reproducción asistida de una mujer, sin su consentimiento (art. 161).

Resumen
Este módulo nos ha permitido conocer los aspectos fundamentales de varios

títulos de la parte especial del Código penal español, en que se tipifican delitos
contra bienes jurídicos vinculados directa o indirectamente a derechos funda-
mentales, como la salud e integridad física y la integridad moral de las perso-
nas, la dignidad humana, la salud del feto o la intangibilidad del patrimonio
genético humano. Los cinco títulos examinados no constituyen propiamente
una unidad temática, aunque presentan varias cuestiones comunes. Los deli-
tos de lesiones y las infracciones contra la integridad moral han sido objeto de
importantes reformas posteriores a la aprobación del Código penal de 1995.
Probablemente la más relevante de todas tiene que ver con los procesos incri-
minadores y la intensificación punitiva producida en los delitos relacionados
con la violencia doméstica, que se ha manifestado en las sucesivas reformas
de 1999, 2003 y 2004. Por otra parte, la reforma de junio de 2010 ha introdu-
cido nuevos tipos delictivos, como el tráfico de órganos (art. 156 bis), el acoso
laboral e inmobiliario (art. 173.I, 2 y 3) y el tráfico de personas (art. 177 bis), y
la LO 1/2015 ha modificado la regulación del delito de asesinato, ha adaptado
la de las lesiones a la supresión de las faltas y ha introducido algunas modifi-
caciones en la definición del delito de tráfico de personas.
Todas estas reformas ponen de manifiesto el fenómeno de la expansión del

derecho penal que ha caracterizado la reciente evolución de la legislación pe-
nal, que se ha mostrado mucho menos estable de lo que sería deseable, espe-
cialmente en un ámbito que afecta a valores fundamentales de una sociedad
democrática. Las aportaciones que se han hecho en este módulo han estable-
cido una estructura básica para el análisis dogmático de los diversos tipos de-
lictivos, que el estudiante puede complementar mediante obras generales en
forma de manuales o comentarios sistemáticos del Código penal, apoyo im-
prescindible para una comprensión y un conocimiento más profundos de las
diversas cuestiones político-criminales y dogmáticas planteadas en este sector
de la criminalidad.
Ejercicios de autoevaluación
Responded brevemente las cuestiones siguientes, con el estudio previo del módulo, una lec-
tura atenta del Código penal y la consulta de una de las obras complementarias recomenda-
das en la bibliografía:
1. Según la tesis monista dominante, ¿la integridad corporal puede ser entendida como bien
jurídico protegido en los delitos de lesiones diferenciado de la salud?
2. ¿Cuál de los supuestos de lesiones cualificadas del artículo 148 CP tiene exclusivamente
como contenido fundamentador del injusto diferencial la peligrosidad de la acción?
3. ¿Cuál es la respuesta penal prevista legalmente para la realización por imprudencia grave
del tipo privilegiado del artículo 147.2 CP?
4. La transfusión dolosa de anticuerpos del sida, sin que se desarrolle posteriormente la en-
fermedad, ¿puede ser constitutiva de delito de lesiones?
5. ¿Cómo tenemos que calificar el comportamiento de quien, sin intención de provocar

lesiones más graves que las constitutivas de un delito leve del artículo 147-2 CP, golpea a otro
y le causa imprudentemente lesiones de las previstas en el artículo 149 CP?
6. ¿Cuál de los delitos relativos a la manipulación genética está configurado como un delito
semipúblico?
7. Citad algunos supuestos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado como
«miembro principal».
8. ¿Cómo tenemos que calificar los casos de concurrencia de lesiones en varios sujetos pasivos
imputables a una única acción imprudente?
9. La expresión persona con discapacidad necesitada de protección especial ¿es un concepto nor-
mativo, valorativo o descriptivo?
10. En el transcurso de una pelea tumultuaria el acusado lleva a cabo varias acciones en las
que usa medios que ponen en peligro la vida o la integridad de dos personas, una de las
cuales resulta con lesiones dolosas que pueden ser cualificadas de acuerdo con el artículo
148.1. ¿Cuál es la cualificación oportuna?
11. ¿Se puede autorizar judicialmente la esterilización consentida de menores de edad?
12. ¿Qué consecuencia se deriva del hecho de que en el delito de trato degradante (art. 173)
no se exija la presencia de un elemento subjetivo del injusto?
13. ¿Cuál es el fundamento de la restricción de la esfera de sujetos activos en el delito de

tortura?
14. ¿Qué responsabilidad penal prevé el Código para el superior que tiene conocimiento de
la realización de un delito de tortura por parte de un subordinado, sin haber intervenido
directamente ni como cooperador o inductor?
15. ¿En qué aspectos la LO 5/2010 ha reformado el Código penal para incriminar conductas
relacionadas con el tráfico de órganos?
Solucionario
Ejercicios de autoevaluación
1. No. La integridad corporal, a pesar de estar explicitada en el Código penal, no se puede

considerar un objeto jurídico de protección por sí sola, sino como manifestación de la idea
de salud.
2. El primero.
3. Desde la LO 1/2015 esta conducta es atípica y no tiene ninguna respuesta penal.
4. Sí. De hecho, así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de noviembre

de 1991, en la cual considera que la infección provoca ya una alteración en la salud, por lo
menos mental, del sujeto.
5. Concurso ideal (art. 77 CP) del delito leve del artículo 647-3 y el delito de lesiones impru-
dentes del artículo 152.2, los dos del Código penal.
6. La reproducción asistida sin el consentimiento de la mujer, por el que se exige la denuncia

de la persona agravada o de su representante legal (art. 161).
7. Por ejemplo, la mano, la pierna, el brazo, el pie, el estómago o el hígado.
8. Se trata de un concurso ideal de los diversos delitos de lesiones concurrentes.
9. Es un concepto normativo, definido a todos los efectos en el artículo 25 CP.
10. Concurso real de un delito de lesiones del artículo 148.1 CP y de un delito de pelea del
artículo 154 CP.
11. El artículo 156 del Código penal prohíbe toda posibilidad de esterilización de menores
de edad, incluso en caso de que haya consentimiento de sus representantes legales. La única
excepción sería cuando el menor esté incapacitado, en que, a pesar del silencio del Código,
hemos de entender que concurren las mismas condiciones que en los mayores de edad y, por
lo tanto, está aplicable lo que prevé el último párrafo del artículo 156 CP.
12. Que el dolo puede convivir con móviles diversos, como los de revancha, castigo, diver-
timento o provocación, sin que, por lo tanto, la existencia de alguna de estas motivaciones
afecte la tipicidad de la conducta.
13. La tortura tiene una naturaleza de crimen de Estado que hace que solo pueda ser calificada
como tal si la protagonizan funcionarios o servidores del Estado.
14. El Código penal contiene un tipo de omisión que incluye la conducta del funcionario o
la autoridad que permita la realización de un delito de tortura por parte de un inferior, con
la misma pena prevista para el autor material.
15. Se ha creado un nuevo delito de tráfico de órganos (art. 156 bis) y se ha introducido
como uno de los supuestos que sirven para caracterizar el delito de tráfico de seres humanos
la finalidad de extracción de los órganos corporales (art. 177 bis).
Glosario
CE f Constitución española.
CP m Código penal español.
deformidad f Modificación del aspecto exterior del cuerpo humano de carácter perma-
nente y no susceptible de reparación por medios ordinarios.
embrión m Fase del desarrollo embrionario humano comprendida entre la implantación

en el útero materno y los tres meses posteriores a la concepción.
feto m Fase del desarrollo embrionario humano comprendida entre los tres meses y el
nacimiento.
habitualidad f Realización de un hecho típico al menos tres veces en una cierta unidad
temporal.
lesión f Menoscabo en la integridad corporal o en la salud física o mental de una persona.
pelea f Ataque tumultuario mutuo entre al menos tres personas, en el que alguna de ellas
interviene utilizando medios o instrumentos que ponen en peligro la vida o la integridad
de las personas.
STS f Sentencia del Tribunal Supremo español.
STC f Sentencia del Tribunal Constitucional español.
tortura f Provocación a una persona por parte de una autoridad o funcionario público de
sufrimientos físicos o mentales, con la finalidad de obtener una confesión o información, o
como represalia o discriminación.
tráfico de personas m Captación, transporte, traslado, alojamiento o recepción de per-

sonas por medios violentos, abusivos o fraudulentos con finalidades de explotación.
tratamiento médico m Actuación o conjunto de actuaciones de carácter terapéutico lle-

vadas a cabo o dirigidas por un profesional médico, que tienden a la curación de una lesión
o enfermedad y no implican la mera vigilancia o seguimiento facultativo de su evolución.
violencia f Comportamiento agresivo producido sobre el cuerpo humano, al cual se llegan

a asimilar, en ciertas formulaciones legales, conductas intimidatorias u otros procesos inter-
personales de carácter psíquico.
Bibliografía
Castelló Nicas, N. (2002). «El bien jurídico en el delito de manipulaciones genéticas del art.
159 del Código penal español». Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (núm. 4).
Díez Ripollés; Gracia Martín; Laurenzo Copello (1997). Comentarios al Código penal.
Parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch.
Guardiola Lago, M. J. (2007). Tráfico de personas en el Derecho penal español. Pamplona:

Aranzadi.
Herrera Moreno, M. (2007). Asedio inmobiliario de ancianos en el contexto de la especulación

urbanística. Granada: Librería Jurídica Intercodex.
Lafont Nicuesa, L. (2008). El delito de acoso moral en el trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch.
Muñoz Conde, F. (2015). Derecho penal. Parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch.
Pérez Machío, A. (2006). Mobbing y Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch.
Quintero Olivares, G. (dir.) (2015). Comentarios al Código penal español. Pamplona: Aran-
zadi.
Ramon Ribas, E. (2002). El delito de lesiones al feto. Granada: Comares.
Rodríguez Mesa, M. J. (2000). Torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos por
funcionarios públicos. Granada: Comares.
Romeo Casabona, C. (2001). Genética y Derecho penal. Bilbao / Granada.
Urruela Mora (2008). «La clonación humana ante la reforma penal y administrativa en
España». Revista Penal (núm. 21).
Villacampa Estiarte, C. (2011). El delito de trata de seres humanos: una incriminación dictada
desde el Derecho internacional. Pamplona: Aranzadi.

Delitos Contra La Salud, La Integridad Corporal y La Integridad Moral

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Los delitos

1. Los delitos de lesiones....................................................................... 7

2. El delito de lesiones al feto............................................................. 25

3. Los delitos contra la integridad moral........................................ 27

4. El delito de tráfico de seres humanos.......................................... 38

5. Los delitos relativos a la manipulación genética...................... 42

En los materiales didácticos de este módulo encontraréis las herramientas bá-

1. Conocer los principios inspiradores y el contenido del tratamiento legal

2. Conocer los principios inspiradores y el contenido de la regulación legal

3. Conocer los principios inspiradores y la regulación legal de los delitos re-

4. Conocer los principios inspiradores y el contenido de la regulación legal

5. Conocer los principios inspiradores y la regulación legal del delito de trá-

6. Comprender la evolución experimentada por el Código penal español en

7. Disponer de herramientas para resolver los problemas que plantea la apli-

1. Los delitos de lesiones

1.1. Aspectos generales

Esta reforma representó una transformación radical respecto del tratamiento

El CP 1995 supuso la consolidación de este proceso de modernización legis-

Sobre el bien jurídico protegido en estos delitos no hay un criterio unánime

En la doctrina comparada se ha impuesto a menudo una configuración más

En el caso español, la reacción penal frente a la violencia ha sido tradicional-

seguidos de lesión han sido relegados hasta la aprobación de la Ley 1/2015

Los delitos de lesiones son de resultado material. Para su consumación se re-

1.2. Tipo básico

La redacción del artículo 147 procede en lo esencial de la reforma de 1989,

El artículo 147.1 configura el tipo básico de lesiones. Además de aportar el

Por tratamiento quirúrgico se ha de entender, según reiterada jurisprudencia,

El CP 1995 aclaró que la mera vigilancia o seguimiento facultativo del curso de

«[...] tanto si el tratamiento se ha prestado real y efectivamente como si lo ha tenido

En esta misma dirección, las sentencias del TS de 20 de marzo de 2002, 22

La redacción del artículo 147 permite acoger una concepción amplia de

La STS de 18 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 9448), en la cual se confirma la condena

El menoscabo�a�la�salud�psíquica es uno de los elementos que plantean más

1.3. Los delitos leves de lesiones y malos tratos

La LO 1/2015 ha suprimido el tipo privilegiado anteriormente previsto en el

El artículo 147-2 redactado según la LO 1/2015 contiene el delito leve de le-

En todo caso, la supresión de las faltas operada mediante la reforma de 2015

1.4. Tipos cualificados

El Código penal incluye dos clases de tipos cualificados:

El artículo 148 establece cinco supuestos agravados de lesiones. Respecto a

El artículo 148.1 describe un delito de peligro concreto. Para su aplicación se

La expresión redundante medios, métodos o formas permite incluir todas las

El concepto de ensañamiento lo aporta el artículo 22.5 CP y tiene el mismo

El ensañamiento es compatible con los otros dos supuestos cualificados del

Con carácter general, se plantea el interrogante de si no habría habido sufi-

En virtud del artículo 258 de la LO 1/2015, la referencia al término incapaz ha

La LO 1/2004, de violencia de género, introdujo un nuevo supuesto agrava- Ved también

También este es un tipo cualificado introducido en la Ley de violencia de gé-

En el artículo 149 se incluyen los supuestos siguientes:

a) Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido.

d) Enfermedad somática o psíquica grave.

En el artículo 149 se tipifican los supuestos más graves de lesiones. Al no dis-

Los supuestos de lesiones consistentes en un menoscabo de la integridad cor-

Los supuestos incluidos en el artículo 150 son:

• Pérdida o inutilidad de un miembro no principal.

Se trata de un concepto valorativo, cuya interpretación no puede re-

La jurisprudencia califica como miembros principales aquellos que tienen au-

La jurisprudencia interpreta la deformidad como irregularidad física, vi-

También se ha apreciado la existencia de deformidad en casos de cicatrices en

Se trata de un criterio flexible, dado que el acento está en la valoración de las

Así, la STS 359/2015, de 5 de junio, excluye la subsunción de los hechos en

La LO 11/2003 ha introducido explícitamente en el artículo 149.2 las