TALLER ¡PROTECCIÓN DEL MENOR O DE LA PATERNIDAD!

Asignatura: INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

Estudiantes: Tino Nicolás Guevara, Adriana Marcela Cantor Sierra, Hernán Gustavo
Cañón Correa, Neidy Velásquez Ordoñez, Maria Daniela Sierra.
Nombre del Profesor: CRISTIAN FERNANDO BARRERA CERÓN
Período Académico: 2020-I I
Universidad Del Sinú Elías Bechara Zainum

TALLER ¡PROTECCIÓN DEL MENOR O DE LA PATERNIDAD!

1. El 25 de noviembre de 2012, producto de las relaciones sexuales consentidas entre

el cantante, compositor y productor, señor Miguel Bosé y la señora Rocío Durán.

2. Afirma el señor Miguel que en diciembre de 2013 la señora Rocío abandonó el hogar
que mantenían para conformar uno nuevo con otra persona. Como consecuencia de
ello, la pareja decidió voluntariamente que la custodia de su hija quedaría en cabeza
del padre, según se evidencia de las diligencias de conciliación de fecha 7 de febrero y
31 de diciembre del año 2015.

3. No obstante lo acordado inicialmente, el 7 de julio de 2014, la madre de la menor

promovió proceso de custodia, cuidado personal y visitas de su hija, cuyo
conocimiento le correspondió al Juzgado de Familia de Soacha.

4. En el curso del proceso, varios especialistas entrevistaron a la niña, entre ellos la

Trabajadora Social del Juzgado, la Defensora de Familia y una profesional del Instituto
de Medicina Legal, conceptuando sobre el caso en los siguientes términos:

• La Trabajadora Social del Juzgado accionado, realizó informe sociofamiliar de la

menor, expresó que el señor Miguel “posee la disponibilidad de tiempo para estar a
cargo de su menor hija, al ingresarla a actividades extracurriculares permite que ella se
desarrolle en un ambiente libre de excesos y peligros”, por último concluyó que el
accionante “tiene las condiciones habitacionales (espacio físico) para el bienestar de la
menor”.

• Por su parte, la Defensora de Familia, manifestó que la menor tenía buena relación
con su padre y madre; calificó a cada uno sobre 9 en una escala de 1 a 10. Sin
embargo, relata que la niña afirmó al final de la entrevista: “Quiero quedarme a vivir
con mi papá”. Teniendo en cuenta que la menor presentaba ambivalencia, sugirió que
“la solicitud que realiza la señora Rocío, madre de la menor, podría ser viable, siempre
y cuando no se genere desestabilidad emocional, afectiva y psicológica, para el óptimo
desarrollo psicosocial de la niña…”
 • Así mismo, la profesional del Instituto de Medicina Legal concluyó que aunque
ambos progenitores tenían las capacidades económicas como actitudinales para tener
el cuidado y custodia de la menor se evidencia preferencia por la figura paterna. Al
respecto señaló que “la niña ostenta un funcionamiento psicológico dentro del rango
de la normalidad, dirige vínculo afectivo fuerte y claro hacia cada uno de sus
progenitores, deja entrever conflicto de lealtades con sus padres debido al proceso
judicial que se adelanta, aunque muestra inclinación a permanecer bajo la tuición de
su progenitor…”.

5. Tras haberse surtido el trámite correspondiente, el 27 de febrero de 2018, el

Juzgado de Familia de Soacha profirió fallo en el cual asignó de manera definitiva la
custodia y cuidado personal de la menor a su progenitora Rocío Duran. También reguló
el régimen de visitas para el padre, todos los fines de semana cada quince días,
"recogiendo a la menor el día sábado entre las nueve y diez de la mañana y
retornándola en el mismo lugar (acordado por los padres) el día domingo o lunes
festivo entre las cuatro y cinco de la tarde". Por último, se le impuso al padre, la
obligación de pagar alimentos a la menor por la suma de $300.000.00 mensuales como
cuota alimentaria, además de proporcionarle el vestuario equivalente a dos mudas de
ropa en los meses de junio y diciembre por valor, cada una, de $300.000.

6. Contra la anterior decisión judicial, el padre acude a su despacho de abogado para

comentarle y solicitarle su asesoría jurídica, pues a pesar de que en el proceso quedó
demostrado que desde el año 2015 ostenta apropiadamente la custodia de la niña, el
juzgado accionado se la despojó en contra del acervo probatorio. Además, reclama
que no es cierto que él comparta el mismo lecho con su hija por cuanto la asistente
social constató que el inmueble cuenta con dos habitaciones independientes. En
sentido contrario, la autoridad judicial no apreció el registro fotográfico de la vivienda
de Rocío Duran, en el que se observa que tiene solo dos habitaciones, una para ella
con su pareja y la otra para los dos hijos de su compañero.

7. En este orden de ideas, el padre dentro de su relato manifiesta que el juzgado

demandado desconoce sus derechos como padre, los derechos de su hija y la Carta
Política, con argumentos como este: “…es preferible asignar la custodia y cuidado
personal a su progenitora (…) atendiendo los argumentos anteriormente expuestos,
pues tenemos la certeza que al lado de su madre, como lo sugiere la Defensora de
Familia y Asistente Social del despacho, la menor va a encontrar un espacio donde se
le garantice su intimidad y desarrollo sano de su pudor y sexualidad; así como su
adecuada formación física y psicológica. También porque en el hogar materno va a
estar en un entorno sano, con la posibilidad de satisfacer todas sus necesidades, entre
otras, el recibir el afecto y amor materno, que le es indispensable en su formación
integral en su condición de mujer”.
8. Así mismo, le manifiesta de forma desesperada que ha averiguado y que la decisión
del juez de familia tiene muchos vicios y errores, entre ellos que no se le dio valor
probatorio a las visitas efectuadas por los funcionarios judiciales a las viviendas, de él y
de su ex esposa, la distancia respecto de los centros educativos y recreativos, así como
las sugerencias de los distintos especialistas; y a modo de conclusión le menciona la
perla que según él, el juzgador no tuvo en cuenta el derecho de los niños a ser
escuchados.

9. Por último, agrega que él ha averiguado y estudiado sobre el tema y ha concluido

que deben prevalecer las garantías del menor cuando la decisión es coherente con las
particularidades fácticas, considera los lineamientos de los tratados internacionales,
así como las disposiciones constitucionales y legales para la protección de niñas y
niños.

- ¿Cuál es su concepto de lo que debe realizarse en el caso propuesto, que es lo

correcto?

La custodia de la menor debió ser otorgada a su padre ya que el posee la

disponibilidad de tiempo para estar a cargo de la menor, al ingresarla a actividades
extracurriculares que permite que ella se desarrolle en un ambiente libre de excesos y
peligros”, adicionalmente “tiene las condiciones habitacionales (espacio físico) para el
bienestar de la menor”, el padre de la menor además de la capacidad económica, tiene
poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la
conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar
y auto regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del
niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en
principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, ya que ellos nacen de la
especialísima relación que surge entre padres e hijos, salvo cuando aquellos son los
vulneradores de sus propios derechos.

En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el
Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, 1. Los Estados Parte
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del
niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas
de procedimiento de la ley nacional.
Podemos tomar en cuenta también que el artículo 26 del código de infancia y
adolescencia los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les
apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y
judiciales en que se encuentren involucrados. En toda actuación administrativa, judicial
o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los
adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas
en cuenta. “Deben prevalecer las garantías del menor cuando la decisión es coherente
con las particularidades fácticas, considera los lineamientos de los tratados
internacionales, así como las disposiciones constitucionales y legales para la protección
de niñas y niños”.

- ¿Qué argumentos tiene para sustentar el caso que le presente el señor Miguel?

Debe imponerse una acción de tutela en contra del Juzgado de Familia de Soacha, por
presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y desconocimiento
de normas constitucionales, así como de jurisprudencia constitucional que protegen el
interés superior de los niños, su derecho a ser escuchados y sus opiniones valoradas
como sujetos titulares de derechos y objeto de protección constitucional reforzada.

Además de lo anterior se debe solicitar al juzgado accionado a que rehaga su fallo,

teniendo en cuenta las peticiones de la menor de querer vivir con su padre, y las
recomendaciones que de manera integral sugieren la defensora de familia, la
trabajadora social y la profesional universitaria forense del Instituto Nacional de
Medicina Legal., esto basado en el artículo 86 de la Constitución Política Colombia, en
donde podemos encontrar que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados
o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección
consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o
se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán
transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado
de subordinación o indefensión”.
También podemos encontrar que hay una vulneración al articulo 44 de la Constitución
Política de Colombia: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la
educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los
demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de
los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”

Adicionalmente podemos inferir que el fallo proferido por el juzgado de familia de

Soacha se basó en argumentos discriminatorios en donde se asignan roles absolutos a
la mujer y al hombre en la crianza de los menores de edad, señalando que la menor
debería estar en custodia de la madre teniendo en cuenta que pertenecen al mismo
sexo (femenino), debido a que la menor está entrando en su etapa de adolescencia,
pues al compartir el mismo sexo, aquella podría brindarle una atención y cuidado
especial o delicado. Afirmación que consideramos constituye una discriminación del
progenitor con fundamento en un estereotipo de género consignado en el artículo 13
de la Constitución Política de Colombia, en donde se establece que “Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica”.

Lo que nos permite alegar que hay una vulneración iusfundamental al derecho a la
igualdad ya que el juez accionado se basó en opiniones subjetivas para otorgar la
custodia a la madre de la menor.

-¿Qué argumentos de defensa tiene en el caso que su cliente sea la madre de la

menor?

En el caso que el cliente se la madre de la menor, recomendaría iniciar un proceso de

custodia compartida, si bien en Colombia no existe una regulación integral sobre la
figura de la custodia compartida como una institución del derecho de familia y de
menores, lo cierto es que a partir del entendimiento sistemático de disposiciones
constitucionales (art. 5, 42, 44 y 93 de la C.P.), legales (art. 253 del Código Civil y arts.
8, 10, 14 y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia) y convencionales (en
especial, Convención sobre los Derechos de los Niños), es viable afirmar que los padres
pueden suscribir acuerdos de custodia compartida en tanto les corresponde de
consuno la obligación del cuidado personal, crianza y educación de los hijos comunes
menores e impedidos. Tales acuerdos de custodia compartida, que deberían
convertirse en la regla general, se constituyen en herramientas jurídicas civilizadas que
en mejor medida garantizan los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y
por tratarse de una conciliación se pueden suscribir fuera del proceso judicial previa
aprobación del defensor de familia, o en el curso del trámite procesal bajo la dirección
y vigilancia del operador judicial, quien debe propiciar el ambiente conciliatorio y
exhortar a las partes para que superen el conflicto personal en beneficio de los hijos no
emancipados e impedidos. De no ser posible la suscripción del acuerdo de custodia y
cuidados personales compartidos, es el juez de familia quien en cada caso concreto,
aplicando el principio pro infans, según revelen las pruebas y la opinión de los niños,
las niñas y los adolescentes de acuerdo con su edad y madurez, tiene la
discrecionalidad para adoptar el sistema de custodia que resulta más apropiado para
los menores, entre el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores o la
custodia monoparental estableciendo al padre o la madre no custodio el régimen de
visitas y la cuota alimentaria correspondiente.

Adicional a lo anterior, se debe Garantizar a los niños el derecho fundamental al amor

Basados en la interpretación del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia en
donde se contempla que la protección de la familia no se limita a su forma nuclear. La
circunstancia descrita lleva a que sea imperativo visibilizar la recomposición de la
familia y la existencia de nuevos desafíos para la sociedad, el Estado y los padres en la
relación con sus hijos, entre los cuales se cuenta la necesidad de garantizar que, pese a
la ruptura de los lazos afectivos entre los padres, se deba velar porque el niño
conserve las relaciones con los dos, en igualdad de condiciones. En el escenario
descrito, la Corte Constitucional ha concluido que el derecho fundamental de los niños
a tener una familia y a no ser separados de ella (art. 44 C.P.) cobija a los niños o
adolescentes que hagan parte de una familia nuclear, de una que haya sufrido ruptura
en los vínculos de los padres, así como a las familias de crianza, monoparentales y
ensambladas.

La recomposición de las relaciones familiares deberá impactar, en la menor medida

posible, en los niños. En tiempos de crisis, es necesario velar por su interés prioritario,
antes que por los intereses particulares de los adultos y, es por esto que no se puede
condicionar la relación del niño con ninguno de sus progenitores a menos que se
demuestre la existencia de un peligro para él. En efecto, la felicidad de un niño se ve
limitada cuando, pese a estar con uno de sus padres, no puede estar con el otro o se
ve enfrentado a la destrucción de su imagen. La felicidad de los niños no puede
supeditarse a los caprichos de sus padres, él tiene derecho al cuidado de ambos y esto
incluye, por supuesto, la realización efectiva de las visitas con su padre.