OJ-032-2005

23 de febrero del 2005

Ingeniero

Gilberto Jerez Rojas

Alcalde

Municipalidad de Cañas

S. O.

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato

dar respuesta a su Oficio OFC-ALC 8567-05, de 14 de enero del 2005, a través del
cual, nos consulta lo siguiente:

“ Conforme al Oficio 15798 de fecha 13 de diciembre del 2004, se nos

comunica la aprobación del Presupuesto Ordinario para el período 2005,
en el cual entre otras cosas se contempla “…y la del Asesor Legal (la
plaza) pasa 3 horas diarias a Tiempo Completo,…” -El comentario entre
paréntesis pertenece a esta nota y no al original. La versión original es
visible en la página 21 del Presupuesto Ordinario- Más adelante, en el
aparte de Anexos del citado Presupuesto, en la página 11 es visible:
“4.2. Objetivo. Ampliar la jornada laboral del Asesor Legal de 3
horas diarias a tiempo completo y transformar la plaza a
Abogado Municipal.”

La situación anterior ha generado por parte del señor Lic.

Luis Apuy Sirias, la conclusión que la plaza de Asesor Legal a un
cuarto de tiempo ha sido eliminada, razón por la cual debe
procederse a realizarle el pago de sus prestaciones legales,
reclamando como parte de ellas preaviso, cesantía, vacaciones
(10 años, pues alega nunca haberlas disfrutado) y aguinaldo.

Para esta administración al señor Luis Arnoldo Apuy Sirias no se

le ha despedido de su cargo y consecuentemente debe darse por
parte de él una manifestación de la no aceptación de las nuevas
condiciones laborales, de manera que a partir de entonces esta
administración proceda como corresponda; caso contrario,
 consideramos que el señor Apuy ha hecho abandono de su
trabajo, pues desde la citada fecha no ha atendido sus habituales
funciones.

Por otra parte el señor Apuy ha enviado nota al Concejo

Municipal solicitando se acuerde el pago de sus prestaciones, o
bien que el Concejo declare por agotada la vía administrativa
para acudir a la vía judicial y lograr pronunciamiento. (Lo
resaltado en negrilla no es del texto original)

En virtud de la situación apuntada, usted nos solicita que le indiquemos "¿cómo

a quién y de qué forma le corresponde establecer los cálculos de los derechos?" 

Para la respuesta de lo planteado, y en virtud del artículo 4 de la Ley Orgánica

de la Procuraduría General de la República, - No. 6815 de 27 de septiembre de 1982, y
sus reformas -, este Despacho le dispensa de adjuntar al presente asunto, el criterio
legal correspondiente; ya que precisamente, la persona a que hace alusión en su
Oficio, era el Asesor Legal de esa Municipalidad.

I.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

Previo a referirnos al tema de consulta, es importante observar, que lo

planteado por usted, se constriñe evidentemente a un caso en particular, toda vez que
lo que interesa resolver, es la situación suscitada entre el asesor legal y esa
Municipalidad, por virtud de la cual, al ordenarse laborar en una jornada completa de
ocho horas, dicho funcionario decide renunciar al cargo, pues considera que ha habido
un uso abusivo del jus variandi, al venir ocupando su cargo, desde el año de 1995, en
un cuarto de tiempo. Por tanto, solicita se le paguen las prestaciones legales,
vacaciones y aguinaldo.

Bajo esos términos, y de conformidad con los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la

Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley Número 6815 de 27 de
setiembre de 1982) este Órgano Consultor no puede emitir criterio al respecto, ya que
solamente puede evacuar consultas sobre aspectos jurídicos de carácter general que le
plantean los diferentes repartos administrativos, amén de que sus pronunciamientos
son de aplicación obligatoria para la Administración Pública.

De manera que, si este Despacho emitiese criterio acerca de lo formulado en su

Oficio, estaríamos sustituyéndonos en administración activa, en abierta contravención
de la normativa precitada, y en contra de las atribuciones legales de la Municipalidad,
para resolver  casos pendientes de resolución como el sometido a nuestra
consideración.  En tal sentido, se ha señalado:
  

“… es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro

criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que
eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o
que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello
entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y
con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma
jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que
nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen
sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias
para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano
de la administración activa.” (Vid, Dictamen C-188-2002 de 23 de julio
del 2002)

 No obstante lo expuesto, y con el único afán de colaborar en la decisión bajo su

responsabilidad, emitiremos una mera opinión jurídica, que no tiene la virtud de surtir
ningún efecto vinculante para la administración.

II.- ANÁLISIS GENERAL SOBRE LO CONSULTADO:

Dado que el presente caso, tiene que ver con una ampliación de jornada, la
cual  se había establecido inicialmente por un cuarto de tiempo a un funcionario de la
institución bajo su responsabilidad, es importante tener claro el concepto
del jus variandi dentro de la Administración Pública; pues en esa medida, se obtendría
la respuesta sobre la procedencia del pago de las prestaciones alegadas, no obstante la
previa dejación del cargo, según nos ha explicado en su nota.

Nuestra doctrina patria, pese de subrayar la complejidad con que se maneja en

la práctica el instituto en cuestión, ciertamente se arriba a un consenso con
autorizados estudiosos, para definirlo como el derecho-poder que tiene el empleador
de modificar las bases de trabajo, sin o contra la anuencia del empleado, cuando existe
una justa necesidad de empresa y sin ocasionar grave perjuicio a éste. Entendiéndose
con ello, que no sólo puede variar, en alguna medida, la tarea en sí; sino también el
horario, el lugar donde  presta el servicio el trabajador, y otros extremos que podrían
ser importantes en orden al servicio prestado por la empresa o institución; ya sea, sin
o contra la anuencia del empleado, para significar que es una facultad unilateral cuyo
ejercicio no está condicionado a la aceptación suya; sino que por una imperante
necesidad, se hace pertinente modificar algunas condiciones del contrato  de trabajo o
relación de servicio, sin que con ello se cauce algún perjuicio al trabajador, empleado o
funcionario.(1) Así, Carro Zúñiga nos explica que:

 
 " El derecho del empleador de modificar el contrato se conoce con el
nombre de "jus variandi".(...) Nápoli lo define en sentido lato como "la
facultad que tiene el empresario, en mudar, alterar y hasta suprimir
parcialmente el trabajo de sus subordinados en la empresa. Juan
Menéndez Pidal lo entiende como "un derecho o facultad que puede
tener el empresario para mudar, alterar y aún suprimir determinadas
formas de trabajo de los obreros a su servicio.  Pérez Botija considera
el jus variandi en cuanto al objeto como "la potestad del empresario de
alterar los límites de la prestación del trabajo." (2)

 No obstante ese poder general del patrono, para modificar algunas condiciones
de trabajo, cuando el servicio o tarea así lo requiere, es necesario examinar,
minuciosamente, el instituto del jus variandi dentro del ámbito del empleo público, -en
que se circunscribe el asunto que nos ocupa, fundamentalmente en los artículos 191 y
192 de nuestra Carta Política; y 146, siguientes y concordantes del vigente Código
Municipal(3), habida cuenta de que todas las  actuaciones de la Administración Pública,
deben estar debidamente sustentadas en el ordenamiento jurídico, conforme lo ordena
el principio legalidad que le rige, a tenor de los artículos 11 de la Carta Política y 11 de
la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido, Cantero Martínez es
puntual en subrayar que: "...el éxito de la teoría unilateralista se ha basado en la
constatación de que la Administración puede unilateralmente modificar las condiciones
de trabajo durante el desarrollo de la relación, bajo cobertura legal y siempre según
las necesidades objetivas del servicio, sin contar para nada con la voluntad de los
funcionarios afectados, lo que servía para deducir de ahí el carácter no contractual de
la relación funcionarial. Ahora bien, hay que tener en cuenta que esta posibilidad de
modificación no implica necesariamente la acontractualidad de dicha relación, sino tan
sólo el ejercicio del ius variandi como una de las manifestaciones de supremacía
especial que tiene atribuida la Administración respecto de los funcionarios y que coloca
a éstos en una correlativa situación de subordinación especial, a la vez que es una
manifestación del sometimiento de la Administración Pública al principio de legalidad
que consagra el artículo 9. 1 de nuestra Constitución y al principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos..." (4)

De manera que, no obstante la natural potestad del Estado-Patrono, para

cambiar algunas condiciones derivadas de una determinada relación de servicio, entre
él y un funcionario público, ciertamente, cualquier decisión o actuación que se tome al
respecto, debe anteceder una necesidad objetiva y propia del servicio o interés
público, atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, tal que legitimen la
aludida modificación. Así, en sendas resoluciones, la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia ha señalado:

II.- Respecto al cambio físico de puesto, ya esta Sala en otros casos

similares ha dicho que es constitucionalmente legítima la potestad de
la Administración de cambiar a sus servidores de lugar de trabajo,
siempre y cuando exista como causa de ello el interés público;
debiendo observarse también, el equilibrio que dispone, entre otros, el
ordinal 8 de la Ley General de la Administración Pública y las
 facultades y restricciones que como patrono le confiere el
“ius  variandi” en nuestro ordenamiento.

Asimismo, este Tribunal ha establecido que la referida potestad tiene

como límite, que la necesidad del servicio público esté debidamente
justificada (véase voto No. 743-92). Por otra parte, también es
necesario recalcar que esta Jurisdicción solo puede revisar el ejercicio
de esa potestad en tanto esté de por medio la violación a un derecho
fundamental. Ahora bien, analizando el acto que se impugna se le
estima inconstitucional. La primera razón de esto consiste en decir
que, esa actuación no está debidamente fundamentada ni motivada.
Al respecto, basta que la administración simplemente indique que el
traslado del servidor obedece a motivos de “conveniencia, oportunidad
y de una mejor prestación del servicio público”. En este sentido, se
requiere que demuestre esa necesidad señalando, como en
oportunidades anteriores lo que ha hecho el estado, las causas
legítimas, verdaderas, técnicas, y racionales, que motivan y hacen
necesario que el servidor trabaje en otro lugar. En consecuencia, y
este es el motivo principal, fueron infringidos los artículos 56 y 192 de
la Constitución Política ya que ese acto ilegítimo afectó el derecho al
trabajo y la seguridad social que debe privar en la relación laboral,
según lo previsto y dispuesto    por esas normas y la calificada doctrina
que las informa (véase en el mismo sentido: voto No. 1338-91)”  (Voto
No. 2231-92 de las 15:18 horas del 12 de agosto de 1992, Recurso de
Amparo contra el Ministro y Viceministro del M.A.G.)

En otro fallo importante, los Altos Tribunales de Trabajo son enfáticos en

resaltar la dificultad de establecer si en un determinado supuesto, existe violación al
principio del jus variandi. Ello, en virtud del interés o  la variedad de intereses que
puede tener un funcionario o grupo de funcionarios  respecto de la situación que le
tratan de variar. De ahí que, al momento de imponerse una modificación como la de
estudio, podrían lesionarse un derecho o interés propio del empleado o funcionario,
circunstancia que solamente ambas partes podrían determinar, ya que son los
conocedores reales de las condiciones y términos, en que se llevó a cabo, una
determinada relación de trabajo o servicio; aunque como lo hemos venido explicando,
la Administración en el uso racional del jus variandi, puede dentro de los límites
constitucionales y legales, cambiar ciertos tópicos de trabajo, para una mejor
prestación del servicio a la colectividad.   De esa manera, la jurisdicción del Derecho de
Trabajo,  ha dicho:

“Es un acto de imperio, lo que nos lleva a concluir, que la modificación

es unilateral. Sin embargo, no es una facultad ilimitada ni arbitraria. El
límite de su ejercicio nace de las necesidades de la empresa y los
cambios deben ser razonables, de tal modo que no cause perjuicio al
trabajador, ni se afecte sus derechos laborales. Si el patrono acudiendo
a la facultad que le otorga el Jus Variandi modifica considerablemente el
contrato de trabajo, hay abuso de ese derecho, porque no es posible
afectar derechos de los trabajadores establecidos en las normas
existentes, o surgidos de la costumbre. Si el patrono modifica el
 contrato de trabajo, para eliminar y obligar a trabajar más horas
extras, de las que permite el ordenamiento jurídico, afecta los
derechos del trabajador, la injuria para usar el término que usa
la doctrina y el afectado puede dar por roto el contrato de
trabajo.  Sin embargo, el uso adecuado de la potestad de
modificar el contrato de trabajo, el ejercicio de Jus variandi en
forma correcta, es una facultad del empleador y no resulta ilegal.
Merece comentario, la dificultad que existe para determinar si
hay abuso o no en el ejercicio de esta facultad, por la diversidad
de intereses que tiene un trabajador o grupo de trabajadores,
pero será en definitiva el juzgador, quien aplicando las normas,
las costumbres, la realidad en que se desarrolla la actividad
laboral, los hechos notorios y cualquier otra circunstancia
importante, el que debe determinar si hay abuso o no, en el
ejercicio de ese jus variandi. ” (Sentencia No. 50 de la Sala Segunda
de la Corte Suprema de Justicia, de las 9:40 horas del 11 de marzo de
1992) (Citado en la sentencia del Tribunal Superior de Trabajo, Sección
Segunda del Poder Judicial, No. 0223 de 9:45 horas del 12 de febrero de
1999, en ordinario laboral de  O.M.A. S. Contra El Estado) (Lo
subrayado no es del texto original)

Aunado a todo lo expuesto hasta aquí, merece comentar lo establecido en esa

cita jurisprudencial, en tanto se pueden extraer varios puntos importantes, que a la
postre da la solución al consultante para el caso sometido a nuestra consideración. 

En primer lugar, siendo que el jus variandi es un instituto importante en el

empleo público, -pues es claro que por la naturaleza jurídica y fáctica del servicio
público, se requiere que constantemente la Administración acomode, ajuste, actualice
o modifique ciertas condiciones laborales para la efectividad y eficiencia de la tarea
encomendada, en los términos del artículo 4 de la Ley General de la Administración
Pública5- aquél debe ser ejercido correcta y cuidadosamente, toda vez que si bien esa
facultad del Estado proviene, de un acto de imperio, ese poder no es ilimitado, ni
tampoco puede realizarse arbitrariamente. De ahí que, ese Tribunal de Trabajo explica
muy bien que el concepto del jus variandi debe moverse dentro de las necesidades
reales y objetivas del caso, las cuales son fácilmente demostrables por el que emitió la
respectiva decisión.  Amén de que al modificarse algunas de las condiciones de
trabajo, debe velarse por el equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la
dignidad, la libertad  y los otros derechos fundamentales del individuo, tal y como reza
el numeral 8 de la Ley de recién cita. Así,  lo ha subrayado la Sala Segunda de la Corte
Suprema de Justicia, de la siguiente forma:

“…En el caso concreto, la Universidad de Costa Rica, ha argumentado

que el cambio de horario producido tenía como finalidad uniformar las
diferentes jornadas laborales que se demostró imperaban en la
institución y brindar así una mejor atención. La Sala encuentra que estas
argumentaciones tienen sustento en el uso adecuado del recurso
humano. El ingreso y la salida en horas diferentes no sólo altera el
 normal desarrollo de las labores diarias, sino que debilita el servicio
público, pues no todos los trabajadores se dedican a sus tareas durante
el período en que el ente se encuentra funcionando.  Por estas razones,
lo que procede es conciliar el interés institucional con el de los
trabajadores, manteniendo la medida adoptada por la Universidad, pero
con el reconocimiento efectivo, en el campo económico, de los derechos
de los trabajadores. (Ver, artículo 4 LGAP) (Véase, Sentencia No. 244 de
las 9:50 horas del 17 de agosto de 1994)

 No obstante la claridad de los presupuestos recién detallados para el ejercicio

del instituto en cuestión, se extrae de aquel texto jurisprudencial del Tribunal de
Trabajo que se comenta,  la complejidad para determinar la existencia o no, de una
vulneración al derecho del jus variandi. Por ello, se señala allí, que el juzgador es quien
en definitiva y de conformidad con las normas, las costumbres, así como la realidad en
que se desarrolla la actividad laboral, la persona que debe determinar si hay abuso o
no, en el ejercicio de esa figura jurídica. 

Otro criterio que coadyuva a resolver el asunto de análisis, es el vertido por la

indicada Sala Segunda, que dice:

"Esta Sala tiene claro que la Administración como patrono posee

potestades de ius variandi y que la facultad de trasladar a sus
funcionarios es una facultad legítima en tanto se realice de un puesto a
otro de la misma categoría, especialmente si el funcionario
consiente. No obstante cuando, como en este caso, el funcionario
esté en desacuerdo con la medida, el traslado se convierte en
forzoso y, entonces, su ejercicio debe ser de carácter excepcional
y en circunstancias necesarias. Debe realizarse con apego al
principio de buena fe, en el marco de la relación estatutaria y
colocando en un justo equilibrio el interés público que motiva el
traslado y los derechos del trabajador (Ver sentencia Nº2181-
93 de las catorce horas treinta y seis minutos del veintiuno de mayo de
mil novecientos noventa y tres). Ahora bien, a fin de determinar si el
traslado o la reubicación del servidor no le va a causar perjuicio, la
Administración debe motivar el acto y conferir audiencia al
interesado a fin de que éste manifieste su conformidad o
disconformidad. Deberá, entonces, al menos, indicar cuál es la
necesidad del servicio público que amerita el traslado, las
funciones que le serán asignadas al servidor y la oficina que
atenderá, todo sin menoscabo de sus derechos laborales
adquiridos, tales como puesto, salario y similares. Por otra parte,
si bien el funcionario no tiene un derecho adquirido a una determinada
jerarquía, por lo que puede ser pasado de una o otra, lo cierto es que en
el caso de una reubicación o traslado las nuevas funciones asignadas no
pueden significar un cambio sustancial en las que venía desempeñando
o una supresión de éstas, pues de ser así, el traslado resultaría
arbitrario y violatorio del derecho al trabajo y de la dignidad del
 trabajador. El cambio de funciones no puede ser sustancial al punto que
implique funciones totalmente diversas a las que venía desempeñando o
una disminución medular de éstas, siempre y cuando, claro está, ello
implique un descenso en algún sentido."

(Véase: Sentencia número 0430-95 de las nueve horas cincuenta y

cuatro minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y cinco,
citada en Sentencia No. 2002-10469 a las 14:36 horas del día 7 de
noviembre del 2002.) (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Del texto transcrito, se puede  observar la importancia de  determinar  si en el

cambio de las condiciones de una relación de trabajo con la Administración Pública, se
le va a causar algún perjuicio al servidor, razón por la cual se hace necesario, (tal y
como lo ordenan los artículos 39 constitucional y 239 de la Ley General de la
Administración Pública)  motivar debidamente y de previo, el acto respectivo y conferir
audiencia al interesado a fin de que éste manifieste su conformidad o disconformidad.
Deberá, entonces, al menos, indicarse cuál es la necesidad del servicio público y su
fundamento jurídico, tal que amerite una determinada modificación; todo sin
menoscabo de sus derechos laborales, que son en corresponderles jurídicamente,
tales como puesto, salario y similares.

 Con base en todos los elementos dados hasta aquí, este Despacho arriba a la
conclusión, de que la situación suscitada entre la Municipalidad de Cañas y el ex
servidor, debe examinarse detenidamente, a fin de visualizar si por parte de la
administración se incurrió en alguna omisión en el procedimiento formal de
comunicación, o alguna violación a los principios que anteceden a un cambio de
condiciones sustanciales de la relación de servicio. En esa medida, se podría
determinar, la procedencia o no, del pago de las prestaciones legales reclamadas.

Cabe acotar, finalmente,  en cuanto a la tesitura que ha sostenido Carlos Carro,

(en la Obra citada en páginas anteriores) que, si bien dentro del poder de dirección del
patrono, éste puede variar algunas de las condiciones de una contratación o relación
de trabajo, ciertamente se tratan de aquéllas que no resulten sustanciales, a tal punto
que si se trastocan, no se le cause ningún perjuicio al trabajador o funcionario, como
sería los supuestos de horario, cambio físico del lugar de trabajo y otros. A
contrario sensu, si esos términos sustanciales son variados, se le podría causar un
perjuicio al servidor, como sería es el caso del aumento de la jornada de
trabajo.   Veamos, lo que señala ese autor:

“Aumentar o disminuir el tiempo efectivo de trabajo son las únicas

modificaciones posibles que puede intentar hacer el empleador en lo que
respecta a la jornada.  Por este motivo, contrariamente de lo que
sucede con las variaciones sobre la prestación, los cambios de lugar y
las alteraciones del horario, las dificultades son menores y es
relativamente más sencillo determinar cuándo se está en presencia de
una causa que justifica la oposición del empleado a la variante y la
 resolución del contrato de trabajo con responsabilidad para la empresa
en su caso.

De esta manera se puede afirmar que el primer supuesto, esto es, el

aumento de la jornada, está definitivamente excluido del jus variandi,
porque, el extremo que resulta afectado, es una de las condiciones
principales del contrato que no está dentro de las facultades del
empleador poder variar, como hemos visto, sin la voluntad del
empleado. En atención a ello, se requiere, entonces, que el
empleado expresa o implícitamente consienta con la nueva
obligación de trabajar por encima del quantum inicialmente
fijado, perfeccionándose una situación de despido indirecto si,
por el contrario, el aumento fuese el producto de una imposición
unilateral del empresario. Quede claro que nos estamos refiriendo a
la jornada inferior determinada por acuerdo mutuo- que a través del
mismo conducto puede aumentarse- y no a la máxima legal, cuyos
límites no caben ser alterados ni con la voluntad del empleado. De modo
inverso, si la medida empresarial propende a disminuir la jornada,
creemos que sí debe ser de acato obligatorio para el empleado. Lo
estimamos así porque esta modificación, como con facilidad se nota,
más bien le beneficia con ventaja apreciable que lo perjudica; no otra
consecuencia se desprende del nuevo deber consistente en prestar el
servicio con arreglo a un espacio de tiempo menor. Sin embargo, como
los beneficios pueden ser sólo aparentes y subrepticiamente se puede
pretender una innovación lesiva, digamos que la disminución de la
jornada apareje una rebaja de salario, situación posible si la retribución
se encuentra estipulada por ciertas unidades de tiempo (p. eje. Hora o
día), el empleado tiene justificado motivo para rechazar el cambio e
incluso para despedirse si el empleador insiste en mantenerlo.”6 

Es clara la opinión que antecede, en tanto el autor puntualiza, en lo que atañe

al presente estudio,  que en tratándose de ampliar una jornada de trabajo que
inicialmente se había establecido en un tiempo menor, se debe  obtener la voluntad del
trabajador o empleado, con el reconocimiento económico correspondiente, a la luz de
lo que disponen los artículos 8 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (No.
2166 de 9 de octubre de 1957) e inciso d) del artículo 146 del Código Municipal, que
en su orden, dicen:

“Artículo 8 de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

Se entenderá que todo salario cubre el pago mensual de la respectiva

jornada de trabajo. Si se conviniere en que el servidor público trabaje
menos tiempo del señalado en el horario inicial, devengará el sueldo
proporcional a la jornada que en tal caso hubiere autorizado el
Ministro.  Ningún servidor regular devengará un sueldo inferior al
mínimo de la respectiva categoría.”

 
 “Artículo 146 del Código Municipal:

Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los

siguientes derechos, además de los dispuestos en otras leyes:

(a,b,c,…)

d) Contarán con una remuneración decorosa, acorde con sus

responsabilidades, tareas y exigencias tanto académicas como legales.
(Ver art. 122)”

Por consiguiente, la vasta jurisprudencia y doctrina que al efecto existe en

nuestro ordenamiento jurídico, y de la cual hemos mencionado alguna en el presente
estudio, resulta suficiente para que la institución consultante, sopese si en la situación
que nos explica en su Oficio, ha habido o no, una transgresión al  jus variandi.  Es
decir, debe valorarse si el acto mediante el cual se le ordenó al ex funcionario laborar
en una jornada diaria de trabajo de ocho horas, (en lugar la de tres horas) le fue
debidamente comunicado, otorgándosele el derecho a manifestar su conformidad o
disconformidad, tal y como lo ha señalado en sendas resoluciones la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de cita supra; amén de si ese cambio
sustancial de la relación que lo ligaba con la Administración, le causaba o no,  algún
perjuicio real, tal que ameritara dar por roto el contrato de trabajo, y en consecuencia
al derecho al pago de las prestaciones legales, en los términos de los  incisos a) y b)
del artículo 146 del Código Municipal, que en lo conducente, señalan:

Artículo 146.- Los servidores municipales protegidos por esta ley

gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en otras
leyes:

a) No podrán ser despedidos de sus puestos a menos que incurran en

las causales de despido que prescribe el Código de Trabajo y conforme
al procedimiento señalado en el artículo 151 de este Código.

  b) La Municipalidad podrá finalizar los contratos de trabajo con

responsabilidad patronal, fundamentada en estudios técnicos
relacionados con el cierre de programas, la reducción forzosa de
servicios por falta de fondos o la reorganización integral de sus
dependencias que el buen servicio público exija.”

Finalmente, en lo que respecta a su interrogante, debemos manifestar que de

proceder dicho pago, es el alcalde - o funcionario, u órgano por delegación,  o
personal de apoyo técnico- a quien le competiría hacer el cálculo de las prestaciones
legales del citado ex servidor, toda vez que, en virtud de los artículos 17, incisos b) y
k), y 124 del Código Municipal 7, es el que tiene la atribución legal de nombrar y
remover al personal común de la Institución. Para ese efecto, deberá considerar el
carácter del nombramiento de la persona en cuestión. Es decir, si se encontraba
ocupando el puesto de manera interina, procedería pagársele de conformidad con el
artículo 29 del Código de Trabajo, en tanto ahí se establece que, si el contrato de
trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o alguna de las
causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono
deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las reglas  previstas en aquella
disposición.  Por el contrario, si la plaza de asesor legal, lo ocupaba en propiedad, (la
cual nos indica usted, que fue transformada en “Abogado Municipal” con una jornada
completa de ocho horas) habría que indemnizársele por todo el tiempo laborado con el
Estado ininterrumpidamente,  en orden a los parámetros establecidos en el inciso f) del
artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, que en lo que interesa, dice:

"(…) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán

derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de
seis o más meses de servicios prestados.”

            En sentido similar se pronuncia el numeral 111, inciso d) del Reglamento al
Estatuto del Servicio Civil:

“…Si la ubicación del servidor no fuere posible (…) y éste no

aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones
y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo
37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el
servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización
correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que
será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario…”

Como se puede observar, aún cuando el caso bajo examen, no es

exactamente lo que en esa normativa se prevé, sí constituyen parámetros
importantes dentro del ordenamiento del empleo público, a fin de indemnizar a un
funcionario que habiendo adquirido la estabilidad en su cargo, a través de la
idoneidad comprobada (mediante concurso de antecedentes), la Administración
opta por transformar su plaza, para una mejor organización del servicio. Por ende,
para el cálculo correspondiente, se le debe tomar en cuenta todo el tiempo
laborado, a razón de un mes por cada año o fracción de seis meses o más de
servicios prestados; considerándose a ese efecto, el promedio de los últimos seis
salarios devengados por el servidor, según lo dispuesto por el numeral 27, inciso c)
del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil.  

 
 La anterior interpretación tiene sustento, en los principios estatutarios que rigen
el empleo público en general, contenidos en los artículos 191 y 192 de la Carta
Política; y,  112.1 de la Ley General de la Administración Pública, así como lo dispuesto
por este Despacho, en situaciones similares:

"Pues bien, de conformidad con la apertura del citado numeral 51(del

Estatuto del Servicio Civil), este Despacho aprecia, que la enunciación
categórica que hace esa norma de los denominados «principios
generales del Servicio Civil», autorizan con claridad, para que esa
Administración, en ausencia de norma especial escrita (que solucione un
asunto como el presente) pueda suplirse de algunas disposiciones del
Estatuto de Servicio Civil, ya que, al final de cuentas, los funcionarios
del (…) se encuentran asegurados por las mismas máximas
constitucionales que les rige a los que se encuentran bajo ese régimen
legislativo; no existiendo, justificación constitucional ni legal que permita
indemnizarlos en forma diferente, a la prevista en el inciso f) del artículo
37 del recién citado Estatuto, cuando son reestructurados de sus
puestos.

De modo que, frente a una reestructuración de funciones -en el

sentido amplio de su significado- en donde las instituciones
estatales se encuentran ayunas de una normativa especial que
permita solucionar las indemnizaciones que tocarían a los
funcionarios perjudicados, es obligación de recurrir a una
legislación, que, como la del carácter del Estatuto de Servicio
Civil sí los resuelve dentro del ordenamiento administrativo. En
esos términos, lo ordenan los artículos 191, 192 de la Carta Política y
112.1 de la Ley General de la Administración Pública, cuando en este
último texto se establece que: «El derecho administrativo será aplicable
a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores
públicos (...)». En consecuencia, de conformidad con los principios
estatutarios de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, y la
vasta jurisprudencia de las Salas Constitucional, Primera y Segunda de
la Corte Suprema de Justicia, este Órgano Consultor de la
Administración Pública concluye que existe suficiente sustento jurídico
para que en situaciones como la apuntada en su consulta, se apliquen
los parámetros del Estatuto del Servicio Civil; y no, los parámetros del
Código de Trabajo (...)”. (Ver, Dictamen No. 143 de 13 de julio de 1999.
En el mismo sentido, ver Dictamen No. 105-04 de 21 de abril del 2004)

Queda claro que, si el ex asesor de comentario, ocupaba el puesto, habiendo

concursado ante esa entidad municipal, para obtener su estabilidad, no podría
otorgarse una indemnización al momento de la terminación de su relación de servicio
con la Municipalidad, (con responsabilidad para el Estado) remitiéndose a lo que
dispone el artículo 29 del Código de Trabajo, habida cuenta de que esta normativa
rige, únicamente, a la relación de trabajo con la empresa privada. De manera que sólo
se recurre a ese cuerpo laboral, en ausencia de disposición en el Derecho Público. (Ver,
Voto Constitucional No. 1696 de 15:30 horas de 23 de agosto de 1993)   

           

III.- CONCLUSIÓN:

 Este Despacho concluye como una opinión jurídica no vinculante, que es a la

Municipalidad, en cabeza del Alcalde (o funcionario u otro órgano por
delegación o de apoyo técnico) y  a la luz de  los artículos 17, incisos b) y k);
y 124 del Código Municipal, a quien le compete examinar si procede o no, así
como realizar el cálculo, del pago de las prestaciones legales al ex funcionario
en cuestión, según los elementos jurídicos citados en líneas atrás, y demás  datos
concretos que se podrían obtener  de la situación fáctica consultada. Es decir, debe
valorar si el acto mediante el cual, se le ordenó el aumento de la jornada de trabajo a
ocho horas, le fue debidamente comunicado, otorgándosele el derecho a manifestar su
conformidad o no, de acuerdo con lo señalado en sendas resoluciones la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; amén de si ese cambio sustancial de la
relación que lo ligaba con la Administración, le causaba algún perjuicio real, que
ameritara dar por roto el contrato de trabajo, y en consecuencia al derecho al pago de
las prestaciones legales, según lo dispone el precitado inciso b) del artículo 146 del
Código Municipal.

De proceder al pago de las indemnizaciones legales, su forma correspondería,

según el carácter del nombramiento hecho a dicha persona. Es decir, si se encontraba
ocupando el puesto de manera interina, procedería pagársele de conformidad con el
artículo 29 del Código de Trabajo. Por el contrario, si la plaza de asesor legal, lo
ocupaba en propiedad, (la cual nos indica que fue transformada en “Abogado
Municipal” con una jornada completa de ocho horas) habría que indemnizársele por
todo el tiempo laborado con el Estado ininterrumpidamente, en orden a los parámetros
establecidos en el inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil; artículos, 27
inciso c), 111, inciso d) de su Reglamento; 112.1 de la Ley General de la
Administración Pública, y 191 y 192 de la Carta Política, así como la jurisprudencia que
este Despacho ha vertido al respecto. (vid, dictámenes Números 143-99 de 13 de julio
de 1999 y 105-04 de 21 de abril del 2004)

No está demás indicar que en lo que atañe al reclamo de las vacaciones y

aguinaldo, estos rubros por ser incuestionables e indiscutibles, deben ser otorgados, si
en realidad se le adeudan al ex asesor legal, con ocasión de la relación de trabajo
habida con la Institución a su cargo.  En ese sentido, los Altos Tribunales de Trabajo
han señalado que: “ Las vacaciones y el aguinaldo son derechos indiscutibles, cuyo
pago efectivo compete demostrar al patrono…” (Ver, Sala Segunda de la Corte de
Suprema de Justicia, 233-94, de las 10: 50 horas del 12 de agosto de 1994)

 
 De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

LMGP/gvv

_____________

1)         Carro Zúñiga (CARLOS), "Derecho del Trabajo Costarricense",

Editorial Juricentro, S.A., San José, Costa Rica, 1978, p.69  

2)         Ibid. Ley No.7794 de 30 de abril de 1998

3)         Véase: Cantero Martínez (JOSEFA) "El Empleo Público: entre Estatuto

funcionarial y contrato laboral", Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid,  España,
2001, P.296

4)         “Artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública:

La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios
fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su
adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y
la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.” Véase: Cantero
Martínez (JOSEFA) "El Empleo Público: entre Estatuto funcionarial y contrato
laboral", Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid,  España, 2001, P.296

5)         Op. Cit. p. 141 y 142

6)         “Artículo 17.- Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y

obligaciones:
(…)

b.- Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

(…)

k.- Nombrar, poromover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle

licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos
respectivos…”

7)         “Artículo 124.- Con las salvedades establecidas por esta ley, el personal de las
municipalidades será nombrado y removido por el acalde municipal , previo informe
técnico y respecto a la idoneidad de los aspirantes al cargo.”