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Actas de Derecho de Energía #2 PDF
Actas de Derecho de Energía #2 PDF
Nº 2 / 2012
BIBLIOGRAFÍA
JURISPRUDENCIA COMENTADA
DOCTRINA
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA COMENTADA
ADEner BIBLIOGRAFÍA
Nº 2 / 2012
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© PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE
ACTAS DE DERECHO DE ENERGÍA
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Páginas I - II [2012]
I Actas de Derecho de Energía Nº 2
IV. CRÓNICA
Textos Actualizados
El Derecho de Energía en el Diario Oficial (año 2012) 285 355 Selección de libros de Derecho de Energía editados en Chile (2010-2011)
Selección jurisprudencial Síntesis bibliográfica
Jurisprudencia judicial en materia de energía (2012) 303 V. BIBLIOGRAFÍA
Jurisprudencia administrativa (CGR) en materia de energía (2012) 345
Dictámenes del Panel de Expertos (2011-2012) 351
351 Dictámenes del Panel de Expertos (2011-2012)
345 Jurisprudencia administrativa (CGR) en materia de energía (2012)
V. BIBLIOGRAFÍA 303 Jurisprudencia judicial en materia de energía (2012)
Síntesis bibliográfica Selección jurisprudencial
Selección de libros de Derecho de Energía editados en Chile (2010-2011) 355 285 El Derecho de Energía en el Diario Oficial (año 2012)
Textos Actualizados
IV. CRÓNICA
216 ganos
s 2ECOPILACIN DE PRONUNCIAMIENTOS SOBRE EL 0ANEL EMITIDOS POR OTROS R
207 s ,ISTADO HISTRICO DE LOS $ICTÕMENES
2. Servicio de Evaluación Ambiental Ambiental (DIA). Así hoy podemos distinguir entre las siguientes:
Es el organismo administrador y coordinador de SEIA y continuador de la CONA- año 2010 a la Ley Nº 19.300, ha introducido nuevas formas de Declaración de Impacto
MA. Sin embargo, en conformidad al artículo 81 de la Ley Nº 19.300, tiene algunas En primer lugar cabe destacar que la reforma introducida por la Ley Nº 20.417 del
nuevas atribuciones como es la de interpretar administrativamente las Resoluciones de 1. Modalidades de declaraciones de impacto ambiental
Calificación Ambiental (RCA) y de uniformar las exigencias y criterios en materia de
evaluación ambiental. Declaraciones de Impacto Ambiental como a los Estudios de Impacto Ambiental.
Las modificaciones al Sistema de Evaluación Ambiental están referidas tanto a las
3. Superintendencia del Medio Ambiente (SMA)
II. MODIFICACIONES AL SEIA
Este nuevo órgano público es el encargado de ejecutar, organizar y coordinar la fis-
calización de los instrumentos de gestión ambiental. Su vigencia se encuentra pendiente nistrativos para que entren en pleno funcionamiento.
hasta que entren en funcionamiento los Tribunales Ambientales. puesto en marcha su creación, se han designado los jueces, pero subsisten temas admi-
Siguiendo las legislaciones de otros sectores fiscalizados, esta Superintendencia también la existencia de tres tribunales distribuidos en Santiago, Valdivia y Antofagasta. Se ha
se encuentra legalmente facultada para imponer administrativamente sanciones, cuyo de los recursos propios del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Se contempla
monto puede llegar hasta 10.000 UTA (4.500 millones de pesos o US$ 9 millones). jurisdiccional de la Superintendencia del Medio Ambiente. Adicionalmente, conocerá
Como es obvio, dichas sanciones podrán ser revisadas en sede jurisdiccional ante los Como ya anticipamos una misión fundamental de este organismo será el control
Tribunales Ambientales.
Es importante destacar que no se aclara en la normativa si subsisten las facultades 4. Tribunales Ambientales (TA)
fiscalizadoras de los organismos sectoriales, pero siguiendo lo ocurrido históricamente,
es dable suponer que se mantendrán dichas facultades sectoriales, lo que traerá aparejado dad.
confusión y dispersión, así como un posible debilitamiento de la nueva institucionali- confusión y dispersión, así como un posible debilitamiento de la nueva institucionali-
dad. es dable suponer que se mantendrán dichas facultades sectoriales, lo que traerá aparejado
fiscalizadoras de los organismos sectoriales, pero siguiendo lo ocurrido históricamente,
4. Tribunales Ambientales (TA) Es importante destacar que no se aclara en la normativa si subsisten las facultades
Tribunales Ambientales.
Como ya anticipamos una misión fundamental de este organismo será el control Como es obvio, dichas sanciones podrán ser revisadas en sede jurisdiccional ante los
jurisdiccional de la Superintendencia del Medio Ambiente. Adicionalmente, conocerá monto puede llegar hasta 10.000 UTA (4.500 millones de pesos o US$ 9 millones).
de los recursos propios del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Se contempla se encuentra legalmente facultada para imponer administrativamente sanciones, cuyo
la existencia de tres tribunales distribuidos en Santiago, Valdivia y Antofagasta. Se ha Siguiendo las legislaciones de otros sectores fiscalizados, esta Superintendencia también
puesto en marcha su creación, se han designado los jueces, pero subsisten temas admi- hasta que entren en funcionamiento los Tribunales Ambientales.
nistrativos para que entren en pleno funcionamiento. calización de los instrumentos de gestión ambiental. Su vigencia se encuentra pendiente
Este nuevo órgano público es el encargado de ejecutar, organizar y coordinar la fis-
II. MODIFICACIONES AL SEIA
3. Superintendencia del Medio Ambiente (SMA)
Las modificaciones al Sistema de Evaluación Ambiental están referidas tanto a las
Declaraciones de Impacto Ambiental como a los Estudios de Impacto Ambiental. evaluación ambiental.
Calificación Ambiental (RCA) y de uniformar las exigencias y criterios en materia de
1. Modalidades de declaraciones de impacto ambiental nuevas atribuciones como es la de interpretar administrativamente las Resoluciones de
En primer lugar cabe destacar que la reforma introducida por la Ley Nº 20.417 del MA. Sin embargo, en conformidad al artículo 81 de la Ley Nº 19.300, tiene algunas
año 2010 a la Ley Nº 19.300, ha introducido nuevas formas de Declaración de Impacto Es el organismo administrador y coordinador de SEIA y continuador de la CONA-
Ambiental (DIA). Así hoy podemos distinguir entre las siguientes: 2. Servicio de Evaluación Ambiental
Con el objeto de precisar la exigencia de dicho informe, el instructivo Nº 101958, dichas causales, lo que da certeza a su titular.
de fecha 30 de junio de 2010, emitido por CONAMA, señaló que la compatibilidad se ya que una vez vencidos dichos plazos la autoridad no podría rechazar un proyecto por
refiere a la “aptitud o cualidad de un proyecto o actividad para ejecutarse en un determi- DIA. Lo anterior es relevante por cuanto entrega mayor seguridad a los proponentes,
nado territorio, conforme al uso o destinación que se le ha dado a éste en un instrumento proyecto para rechazarlo de plano, tratándose de un EIA y de 30 días tratándose de una
de ordenamiento territorial”. De acuerdo con lo señalado por dicho organismo, sólo señala la ley que dicha autoridad tiene un plazo máximo de 40 días desde el ingreso del
respecto de los Planes Regionales de Desarrollo Urbano, Plan Regulador Intercomunal, adenda, o bien cuando se ha presentado una DIA debiendo exigirse un EIA. En efecto,
Plan Regulador Comunal y Plan Seccional, el informe que se dicte debe pronunciarse mación relevante y esencial que no pueda ser subsanada posteriormente mediante una
sobre la compatibilidad con el uso permitido por el o los instrumentos que sean aplica- un plazo a la autoridad ambiental para rechazar una DIA o un EIA por carecer de infor-
bles al proyecto, ya que son los únicos instrumentos vinculantes. En otras palabras, el Una mejora importante introducida por la ley que se comenta, es la que establece
informe sólo se puede pronunciar respecto de instrumentos de planificación territorial
que contengan usos obligatorios. Es importante tener presente, además, que sólo puede 4. Plazo para rechazar un DIA o EIA
establecer usos para zonas urbanas el plan regulador comunal, pero el plan intercomunal
puede regular los usos de zonas rurales. nuevas exigencias en la calificación ambiental.
Tratándose de proyectos energéticos, el informe de compatibilidad territorial debe sirve para mejorar los antecedentes para una mejor decisión, pero no pueden significar
considerar que las líneas y trazados de infraestructura energética y las instalaciones y edifi- la consistencia del proyecto con tales políticas y programas. En resumen, este informe
caciones energéticas, tanto en zonas rurales como urbanas, deben siempre ser admitidos ya razones de legalidad de los procedimientos debe solicitarse dicho informe y demostrarse
que no requieren cumplir con la zonificación establecida en los instrumentos respectivos. informes carecen de valor vinculante, siendo meramente indicativos. En todo caso, por
Para el caso de proyectos a ejecutarse en zonas rurales, las redes y trazados así como las se relaciona con políticas, planes y programas de desarrollo regional y comunal, pero tales
instalaciones y edificaciones, deberán ser consideradas compatibles, sin perjuicio de la y a los municipios involucrados en el área de influencia del proyecto, acerca si el proyecto
necesidad de solicitar el cambio de uso de suelo en los casos que proceda, de conformidad autoridad Ambiental deberá siempre solicitar un pronunciamiento al Gobierno Regional
con el artículo 55 del D.F.L. Nº 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 9º ter, inciso 2º, de la Ley Nº 19.300, la
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 9º ter, inciso 2º, de la Ley Nº 19.300, la con el artículo 55 del D.F.L. Nº 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones.
autoridad Ambiental deberá siempre solicitar un pronunciamiento al Gobierno Regional necesidad de solicitar el cambio de uso de suelo en los casos que proceda, de conformidad
y a los municipios involucrados en el área de influencia del proyecto, acerca si el proyecto instalaciones y edificaciones, deberán ser consideradas compatibles, sin perjuicio de la
se relaciona con políticas, planes y programas de desarrollo regional y comunal, pero tales Para el caso de proyectos a ejecutarse en zonas rurales, las redes y trazados así como las
informes carecen de valor vinculante, siendo meramente indicativos. En todo caso, por que no requieren cumplir con la zonificación establecida en los instrumentos respectivos.
razones de legalidad de los procedimientos debe solicitarse dicho informe y demostrarse caciones energéticas, tanto en zonas rurales como urbanas, deben siempre ser admitidos ya
la consistencia del proyecto con tales políticas y programas. En resumen, este informe considerar que las líneas y trazados de infraestructura energética y las instalaciones y edifi-
sirve para mejorar los antecedentes para una mejor decisión, pero no pueden significar Tratándose de proyectos energéticos, el informe de compatibilidad territorial debe
nuevas exigencias en la calificación ambiental. puede regular los usos de zonas rurales.
establecer usos para zonas urbanas el plan regulador comunal, pero el plan intercomunal
4. Plazo para rechazar un DIA o EIA que contengan usos obligatorios. Es importante tener presente, además, que sólo puede
informe sólo se puede pronunciar respecto de instrumentos de planificación territorial
Una mejora importante introducida por la ley que se comenta, es la que establece bles al proyecto, ya que son los únicos instrumentos vinculantes. En otras palabras, el
un plazo a la autoridad ambiental para rechazar una DIA o un EIA por carecer de infor- sobre la compatibilidad con el uso permitido por el o los instrumentos que sean aplica-
mación relevante y esencial que no pueda ser subsanada posteriormente mediante una Plan Regulador Comunal y Plan Seccional, el informe que se dicte debe pronunciarse
adenda, o bien cuando se ha presentado una DIA debiendo exigirse un EIA. En efecto, respecto de los Planes Regionales de Desarrollo Urbano, Plan Regulador Intercomunal,
señala la ley que dicha autoridad tiene un plazo máximo de 40 días desde el ingreso del de ordenamiento territorial”. De acuerdo con lo señalado por dicho organismo, sólo
proyecto para rechazarlo de plano, tratándose de un EIA y de 30 días tratándose de una nado territorio, conforme al uso o destinación que se le ha dado a éste en un instrumento
DIA. Lo anterior es relevante por cuanto entrega mayor seguridad a los proponentes, refiere a la “aptitud o cualidad de un proyecto o actividad para ejecutarse en un determi-
ya que una vez vencidos dichos plazos la autoridad no podría rechazar un proyecto por de fecha 30 de junio de 2010, emitido por CONAMA, señaló que la compatibilidad se
dichas causales, lo que da certeza a su titular. Con el objeto de precisar la exigencia de dicho informe, el instructivo Nº 101958,
confianzas y explicar los beneficios que los proyectos traen a los habitantes, pero ello 5. Participación ciudadana
general recomiendan un acercamiento previo y sincero con la comunidad para establecer Sin perjuicio de la participación ciudadana en la nueva modalidad de DIA, como se
estudiosos de los fenómenos sociales que hablan hoy de la “licencia social”, ya que en explicó anteriormente, también la nueva normativa introduce otras modificaciones en
A nuestro juicio, ello va en sentido contrario a lo que han recomendado los expertos y materia de participación, como son las siguientes:
con los interesados y por las que resulten impuestas del proceso de evaluación ambiental.
cuanto podrían resultar doblemente obligados: por las medidas voluntariamente acordadas i. En efecto, antes de la reforma sólo las organizaciones ciudadanas con personali-
de los proyectos, en el sentido que se abstendrán de establecer tales negociaciones por dad jurídica y personas naturales directamente afectadas eran legitimados activos para
de la calificación ambiental. Por lo tanto, es posible anticipar la conducta de los titulares participar en el proceso. Con la reforma, “cualquier persona natural o jurídica” puede
señala que de haberse establecido tales negociaciones ellas no son vinculantes para efectos intervenir. Es decir, incluso personas jurídicas con fines de lucro o los mismos compe-
ambiental, tanto antes como durante el proceso de evaluación ambiental. La normativa tidores del titular del proyecto podrían hacer observaciones.
con los interesados con el objeto de establecer compensaciones o medidas de mitigación ii. En caso de alteraciones substantivas al proyecto debe abrirse una nueva etapa de
blece que el titular deberá informar a la autoridad ambiental si han existido negociaciones participación de 10 días para DIA y 30 días para EIA. Si durante la evaluación am-
Otro aspecto que resulta curioso es que el artículo 13 bis de la Ley Nº 19.300 esta- biental del proyecto se reciben aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten
substancialmente el proyecto, el organismo competente debe abrir una nueva etapa de
6. Información sobre negociaciones participación ciudadana por los plazos señalados, según sea el caso. Durante dicho plazo
adicional, se suspende el plazo de tramitación de la evaluación ambiental. Para saber qué
otros propósitos ajenos a la evaluación ambiental de los proyectos. alteraciones son substantivas debe esperarse la dictación del reglamento, de conformidad
Evaluación Ambiental deseche las que simplemente busquen eliminar competencia u con el artículo 30 bis de la ley, que remite a dicha regulación la precisión de alteraciones
limitar las observaciones a las estrictamente ambientales, de manera que el Servicio de que tengan dicho carácter.
de los proyectos eléctricos y mayores plazos asociados. Creemos que el reglamento debe En nuestra opinión la ampliación de la participación ciudadana a personas jurídicas
dad de participación ciudadana en las DIA, traerá aparejada una mayor vulnerabilidad que tienen fines de lucro, aunque no estén directamente afectadas, así como la posibili-
que tienen fines de lucro, aunque no estén directamente afectadas, así como la posibili- dad de participación ciudadana en las DIA, traerá aparejada una mayor vulnerabilidad
En nuestra opinión la ampliación de la participación ciudadana a personas jurídicas de los proyectos eléctricos y mayores plazos asociados. Creemos que el reglamento debe
que tengan dicho carácter. limitar las observaciones a las estrictamente ambientales, de manera que el Servicio de
con el artículo 30 bis de la ley, que remite a dicha regulación la precisión de alteraciones Evaluación Ambiental deseche las que simplemente busquen eliminar competencia u
alteraciones son substantivas debe esperarse la dictación del reglamento, de conformidad otros propósitos ajenos a la evaluación ambiental de los proyectos.
adicional, se suspende el plazo de tramitación de la evaluación ambiental. Para saber qué
participación ciudadana por los plazos señalados, según sea el caso. Durante dicho plazo 6. Información sobre negociaciones
substancialmente el proyecto, el organismo competente debe abrir una nueva etapa de
biental del proyecto se reciben aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten Otro aspecto que resulta curioso es que el artículo 13 bis de la Ley Nº 19.300 esta-
participación de 10 días para DIA y 30 días para EIA. Si durante la evaluación am- blece que el titular deberá informar a la autoridad ambiental si han existido negociaciones
ii. En caso de alteraciones substantivas al proyecto debe abrirse una nueva etapa de con los interesados con el objeto de establecer compensaciones o medidas de mitigación
tidores del titular del proyecto podrían hacer observaciones. ambiental, tanto antes como durante el proceso de evaluación ambiental. La normativa
intervenir. Es decir, incluso personas jurídicas con fines de lucro o los mismos compe- señala que de haberse establecido tales negociaciones ellas no son vinculantes para efectos
participar en el proceso. Con la reforma, “cualquier persona natural o jurídica” puede de la calificación ambiental. Por lo tanto, es posible anticipar la conducta de los titulares
dad jurídica y personas naturales directamente afectadas eran legitimados activos para de los proyectos, en el sentido que se abstendrán de establecer tales negociaciones por
i. En efecto, antes de la reforma sólo las organizaciones ciudadanas con personali- cuanto podrían resultar doblemente obligados: por las medidas voluntariamente acordadas
con los interesados y por las que resulten impuestas del proceso de evaluación ambiental.
materia de participación, como son las siguientes: A nuestro juicio, ello va en sentido contrario a lo que han recomendado los expertos y
explicó anteriormente, también la nueva normativa introduce otras modificaciones en estudiosos de los fenómenos sociales que hablan hoy de la “licencia social”, ya que en
Sin perjuicio de la participación ciudadana en la nueva modalidad de DIA, como se general recomiendan un acercamiento previo y sincero con la comunidad para establecer
5. Participación ciudadana confianzas y explicar los beneficios que los proyectos traen a los habitantes, pero ello
debe traducirse en acuerdos formales a respetar en el futuro, lo que no se lograría con por cumplida la obligación de presentar un PM.
una normativa como la que se comenta. de árboles, destinadas a autoconsumo o mejoras prediales. Con esta autorización se da
i. Autorización Simple de Corta: aprovechamiento o corta de una cantidad reducida
7. Efecto vinculante del Informe Consolidado de Evaluación (ICE)
La mencionada ley establece las siguientes autorizaciones y planes:
El nuevo artículo 9º bis de la Ley Nº 19.300 establece que la Comisión de Eva-
obligación de presentar dicho plan.
luación o el Director Ejecutivo, en su caso, “deberán aprobar o rechazar un proyecto o
tipo, a los que pueden acogerse los propietarios, caso en el cual se da por cumplida la
actividad sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental sólo en virtud del
a la CONAF para elaborar normas de manejo de carácter general y planes de manejo
Informe Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados
midad con el artículo 5º de la ley mencionada. Ahora bien, la Ley, sin embargo, faculta
en la legislación ambiental vigente”.
de Manejo (PM) aprobado por la Corporación Nacional Forestal (CONAF) de confor-
Esta modificación es de la mayor importancia por cuanto se pretende evitar cierta
Como regla general, podemos señalar que toda acción de corta debe contar con Plan
costumbre de la COREMA, que en muchos casos aprobaba o rechazaba un proyecto
en abierta contradicción al ICE, haciendo prevalecer consideraciones de orden político 0LANES DE MANEJO Y AUTORIZACIONES DE CORTA ,EY .
por sobre lo técnico. Es decir, los informes técnicos sectoriales podían ser favorables al
proyecto, pero ello no era vinculante y la COREMA respectiva podía decidir algo dis- mos en lo que mayormente impacta los permisos asociados a los proyectos energéticos.
tinto, saltándose los aspectos de mérito estrictamente técnicos. Entre las múltiples modificaciones introducidas por esta nueva normativa, nos detendre-
A propósito de este comentario, como se sabe, con la dictación de la Ley Nº 20.417, publicado en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2008.
desaparecen las COREMAS, las que son reemplazadas por las Comisiones de Evaluación, sobre Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal contenido en el D.S. Nº 93,
cuya composición cambia de manera substancial, como se desprende del artículo 86 de varios reglamentos, siendo el más relevante para nuestro enfoque el Reglamento General
dicho cuerpo legal. año 2008, regula la corta y preservación del bosque nativo. Esta ley se complementa con
La Ley Nº 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, del
III. LEY DE BOSQUE NATIVO
III. LEY DE BOSQUE NATIVO
La Ley Nº 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, del
año 2008, regula la corta y preservación del bosque nativo. Esta ley se complementa con dicho cuerpo legal.
varios reglamentos, siendo el más relevante para nuestro enfoque el Reglamento General cuya composición cambia de manera substancial, como se desprende del artículo 86 de
sobre Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal contenido en el D.S. Nº 93, desaparecen las COREMAS, las que son reemplazadas por las Comisiones de Evaluación,
publicado en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2008. A propósito de este comentario, como se sabe, con la dictación de la Ley Nº 20.417,
Entre las múltiples modificaciones introducidas por esta nueva normativa, nos detendre- tinto, saltándose los aspectos de mérito estrictamente técnicos.
mos en lo que mayormente impacta los permisos asociados a los proyectos energéticos. proyecto, pero ello no era vinculante y la COREMA respectiva podía decidir algo dis-
por sobre lo técnico. Es decir, los informes técnicos sectoriales podían ser favorables al
0LANES DE MANEJO Y AUTORIZACIONES DE CORTA ,EY . en abierta contradicción al ICE, haciendo prevalecer consideraciones de orden político
costumbre de la COREMA, que en muchos casos aprobaba o rechazaba un proyecto
Como regla general, podemos señalar que toda acción de corta debe contar con Plan
Esta modificación es de la mayor importancia por cuanto se pretende evitar cierta
de Manejo (PM) aprobado por la Corporación Nacional Forestal (CONAF) de confor-
en la legislación ambiental vigente”.
midad con el artículo 5º de la ley mencionada. Ahora bien, la Ley, sin embargo, faculta
Informe Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados
a la CONAF para elaborar normas de manejo de carácter general y planes de manejo
actividad sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental sólo en virtud del
tipo, a los que pueden acogerse los propietarios, caso en el cual se da por cumplida la
luación o el Director Ejecutivo, en su caso, “deberán aprobar o rechazar un proyecto o
obligación de presentar dicho plan.
El nuevo artículo 9º bis de la Ley Nº 19.300 establece que la Comisión de Eva-
La mencionada ley establece las siguientes autorizaciones y planes:
7. Efecto vinculante del Informe Consolidado de Evaluación (ICE)
i. Autorización Simple de Corta: aprovechamiento o corta de una cantidad reducida
de árboles, destinadas a autoconsumo o mejoras prediales. Con esta autorización se da una normativa como la que se comenta.
por cumplida la obligación de presentar un PM. debe traducirse en acuerdos formales a respetar en el futuro, lo que no se lograría con
decreto, cuentan con la calidad de concesionarios de los servicios eléctricos. Lo anterior ii. Plan de Trabajo: Se presenta a la CONAF cuando se trate de ejecutar la corta o
a ejecutar las obras de expansión del sistema de transmisión troncal que determine el destruir formaciones xerófitas.
según el cual “En caso que sea requerido por otras leyes, se entenderá que los obligados iii. Plan de Manejo Forestal: Planifica el aprovechamiento sustentable de los recursos
3 de diciembre de 2009, agregó un inciso final al artículo 99 de dicho cuerpo legal, forestales de un terreno, resguardando la calidad de las aguas y evitando el deterioro de
a la ley eléctrica. En efecto, la Ley Nº 20.402, publicada en el Diario Oficial de fecha los suelos, y tiene por objetivo el aprovechamiento del bosque nativo para la obtención
por la industria eléctrica por falta de realismo, lo que se vio corregido en una reforma de diversos productos.
concesión eléctrica o de servidumbres eléctricas, lo cual fue ampliamente rechazado iv. Plan de manejo de Preservación: Planifica la gestión del patrimonio ecológico
un plazo adicional cuya extensión dependía de cuánto demorara la obtención de una de un terreno determinado y tiene como objetivo “resguardar la diversidad biológica,
“concesionario” para poder presentar dicho plan. Ahora bien, dicho requisito agregaba asegurando la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y desarrollo
cumplimiento. En otras palabras asume que debe tenerse previamente la calidad de de las especies y ecosistemas contenidos en el área objeto de su acción”, como reza el
el respectivo concesionario o titular de la servidumbre, quien es el responsable de su artículo 2º Nº 18 de la Ley Nº 20.283.
la más importante es la que establece que el Plan de Manejo debe ser presentado por Por su importancia para los proyectos energéticos, a continuación nos referiremos
cios eléctricos, existen algunas normas que aplican de modo especial. Pero sin duda de modo especial a este último.
v. En lo que se refiere a proyectos de energía, presentados por titulares de servi-
vación que en casos excepcionales puede ser alzada, como se explica a continuación. 2. Plan de manejo de preservación
iv. Existe además prohibición de intervención o alteración del bosque nativo de preser- i. Debe presentarse cada vez que se requiera cortar o alterar bosque nativo de pre-
efectuar alguna de las acciones antes descritas. servación.
iii. Este Plan de Manejo de Preservación resulta indispensable cuando se trate de ii. Bosque Nativo de Preservación es aquel que constituye hábitat de especies ve-
integran el SNASPE. getales protegidas legalmente o aquellas clasificadas en categorías de “peligro de extin-
país… bosques comprendidos en las categorías de manejo con fines de preservación que ción”, “vulnerables”, “raras”, “insuficientemente conocidas” o “fuera de peligro” o que
corresponda a ambientes únicos o representativos de la diversidad biológica natural del corresponda a ambientes únicos o representativos de la diversidad biológica natural del
ción”, “vulnerables”, “raras”, “insuficientemente conocidas” o “fuera de peligro” o que país… bosques comprendidos en las categorías de manejo con fines de preservación que
getales protegidas legalmente o aquellas clasificadas en categorías de “peligro de extin- integran el SNASPE.
ii. Bosque Nativo de Preservación es aquel que constituye hábitat de especies ve- iii. Este Plan de Manejo de Preservación resulta indispensable cuando se trate de
servación. efectuar alguna de las acciones antes descritas.
i. Debe presentarse cada vez que se requiera cortar o alterar bosque nativo de pre- iv. Existe además prohibición de intervención o alteración del bosque nativo de preser-
2. Plan de manejo de preservación vación que en casos excepcionales puede ser alzada, como se explica a continuación.
v. En lo que se refiere a proyectos de energía, presentados por titulares de servi-
de modo especial a este último. cios eléctricos, existen algunas normas que aplican de modo especial. Pero sin duda
Por su importancia para los proyectos energéticos, a continuación nos referiremos la más importante es la que establece que el Plan de Manejo debe ser presentado por
artículo 2º Nº 18 de la Ley Nº 20.283. el respectivo concesionario o titular de la servidumbre, quien es el responsable de su
de las especies y ecosistemas contenidos en el área objeto de su acción”, como reza el cumplimiento. En otras palabras asume que debe tenerse previamente la calidad de
asegurando la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y desarrollo “concesionario” para poder presentar dicho plan. Ahora bien, dicho requisito agregaba
de un terreno determinado y tiene como objetivo “resguardar la diversidad biológica, un plazo adicional cuya extensión dependía de cuánto demorara la obtención de una
iv. Plan de manejo de Preservación: Planifica la gestión del patrimonio ecológico concesión eléctrica o de servidumbres eléctricas, lo cual fue ampliamente rechazado
de diversos productos. por la industria eléctrica por falta de realismo, lo que se vio corregido en una reforma
los suelos, y tiene por objetivo el aprovechamiento del bosque nativo para la obtención a la ley eléctrica. En efecto, la Ley Nº 20.402, publicada en el Diario Oficial de fecha
forestales de un terreno, resguardando la calidad de las aguas y evitando el deterioro de 3 de diciembre de 2009, agregó un inciso final al artículo 99 de dicho cuerpo legal,
iii. Plan de Manejo Forestal: Planifica el aprovechamiento sustentable de los recursos según el cual “En caso que sea requerido por otras leyes, se entenderá que los obligados
destruir formaciones xerófitas. a ejecutar las obras de expansión del sistema de transmisión troncal que determine el
ii. Plan de Trabajo: Se presenta a la CONAF cuando se trate de ejecutar la corta o decreto, cuentan con la calidad de concesionarios de los servicios eléctricos. Lo anterior
es sin perjuicio de lo dispuesto en las Leyes Nºs. 19.300 y 20.283, y demás normas compatible con los preceptos de preservación de la Ley Nº 20.283.
legales pertinentes.”. vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la Diversidad Biológica,
vi. Con esta norma se resuelve el tema de la secuencialidad que impuso la Ley de y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de
Bosque Nativo para los proyectos energéticos, pero sólo respecto de aquellos que estén iv) estén destinados a respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones
incluidos en el Plan de expansión anual del sistema de transmisión troncal, mediante y largo plazo, y que se orienten a satisfacer necesidades básicas de la población del país,
el decreto Supremo respectivo. Así, cualquier proyecto de generación o de distribución que aporten al desarrollo social y/o sustentabilidad del territorio nacional en el mediano
e, incluso, aquellos de transmisión que no sean incluidos en el Plan anual de expansión obras públicas, iii) demuestren consecuencia y relación específica con políticas públicas
del Troncal, debe soportar esta secuencialidad, esto es, solicitar y obtener previamente regulados por ley, ii) sean vitales para la habilitación de terrenos para la construcción de
la concesión eléctrica y luego, presentar el Plan de manejo para obtener el permiso ex- seguridad nacional o de casos imprevistos, tales como catástrofes naturales u otros similares
cepcional de corta. son de interés nacional aquellas que: i) tengan por objeto o sean vitales para resguardar la
Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal. Por el contrario, ha entendido que
3. Requisitos para obtener un permiso excepcional de corta mitación de Resoluciones Fundadas en virtud del artículo 19 de la Ley Nº 20.283 sobre
i. Ser concesionario eléctrico, de acuerdo a lo ya señalado. enormemente la obtención de este permiso. Así lo ha señalado en el Manual para la Tra-
ii. Plan de Manejo de Preservación, presentado por el concesionario o titular de la tendido que si sólo mira al beneficio privado no hay interés nacional, lo que dificulta
servidumbre. la facultad de requerir a entidades del Estado que se pronuncien. Dicha entidad ha en-
iii. Vigencia del plan de manejo es mientras exista la concesión o servidumbre. vi. Que las obras o el proyecto sean calificadas de interés nacional. CONAF tiene
iv. Que no se amenace la continuidad de la especie. CONAF se encuentra obligada con cierta frecuencia.
a solicitar informes de expertos sobre el particular. interconexiones, por lo cual en proyectos eléctricos es probable que se dé esta condición
v. Que la intervención sea imprescindible, de acuerdo con análisis técnicos. Es decir, y en función de razones geográficas, y por su parte los tendidos deben hacer posible las
que no existan otras opciones debido a factores de localización que son determinantes mente las centrales se ubican en los lugares en que encuentran las fuentes de generación
para el proyecto específico de que se trate. En el caso de los proyectos eléctricos general- para el proyecto específico de que se trate. En el caso de los proyectos eléctricos general-
mente las centrales se ubican en los lugares en que encuentran las fuentes de generación que no existan otras opciones debido a factores de localización que son determinantes
y en función de razones geográficas, y por su parte los tendidos deben hacer posible las v. Que la intervención sea imprescindible, de acuerdo con análisis técnicos. Es decir,
interconexiones, por lo cual en proyectos eléctricos es probable que se dé esta condición a solicitar informes de expertos sobre el particular.
con cierta frecuencia. iv. Que no se amenace la continuidad de la especie. CONAF se encuentra obligada
vi. Que las obras o el proyecto sean calificadas de interés nacional. CONAF tiene iii. Vigencia del plan de manejo es mientras exista la concesión o servidumbre.
la facultad de requerir a entidades del Estado que se pronuncien. Dicha entidad ha en- servidumbre.
tendido que si sólo mira al beneficio privado no hay interés nacional, lo que dificulta ii. Plan de Manejo de Preservación, presentado por el concesionario o titular de la
enormemente la obtención de este permiso. Así lo ha señalado en el Manual para la Tra- i. Ser concesionario eléctrico, de acuerdo a lo ya señalado.
mitación de Resoluciones Fundadas en virtud del artículo 19 de la Ley Nº 20.283 sobre 3. Requisitos para obtener un permiso excepcional de corta
Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal. Por el contrario, ha entendido que
son de interés nacional aquellas que: i) tengan por objeto o sean vitales para resguardar la cepcional de corta.
seguridad nacional o de casos imprevistos, tales como catástrofes naturales u otros similares la concesión eléctrica y luego, presentar el Plan de manejo para obtener el permiso ex-
regulados por ley, ii) sean vitales para la habilitación de terrenos para la construcción de del Troncal, debe soportar esta secuencialidad, esto es, solicitar y obtener previamente
obras públicas, iii) demuestren consecuencia y relación específica con políticas públicas e, incluso, aquellos de transmisión que no sean incluidos en el Plan anual de expansión
que aporten al desarrollo social y/o sustentabilidad del territorio nacional en el mediano el decreto Supremo respectivo. Así, cualquier proyecto de generación o de distribución
y largo plazo, y que se orienten a satisfacer necesidades básicas de la población del país, incluidos en el Plan de expansión anual del sistema de transmisión troncal, mediante
iv) estén destinados a respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones Bosque Nativo para los proyectos energéticos, pero sólo respecto de aquellos que estén
y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vi. Con esta norma se resuelve el tema de la secuencialidad que impuso la Ley de
vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la Diversidad Biológica, legales pertinentes.”.
compatible con los preceptos de preservación de la Ley Nº 20.283. es sin perjuicio de lo dispuesto en las Leyes Nºs. 19.300 y 20.283, y demás normas
vigente en Chile y es parte de nuestro ordenamiento jurídico. vii. Así por ejemplo, en aplicación a los referidos criterios, la CONAF ha calificado
i. En primer lugar no existe duda al respecto: se trata de un Convenio que se encuentra proyectos energéticos, como de interés nacional, invocando la satisfacción de necesida-
des básicas de la población para 400.000 clientes residenciales; el carácter de utilidad
1. Convenio OIT 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales pública que la legislación reconoce a los servicios de distribución eléctrica; la coherencia
del proyecto con los planes y políticas, como es la política energética del país; el mejora-
A continuación señalamos los aspectos más relevantes. miento de la competitividad de los productos nacionales en un mercado globalizado; la
con los requisitos establecidos en dicho convenio pueden ser invalidados. contribución a la seguridad en el suministro eléctrico al emplear insumos propios, con
secuencias para los titulares de proyectos, desde que los permisos otorgados sin cumplir bajos costos de operación y producción y disponibilidad estadísticamente comprobada;
de Chile, sin perjuicio que los incumplimientos por parte de éste pueden acarrear con- y la implementación de Mecanismos de Desarrollo Limpio (MDL).
Es importante hacer presente que este Convenio es mandatorio sólo para el Gobierno viii. Otros argumentos invocados, en otra clase de proyectos, han sido la importante
Internacional del Trabajo. generación de puestos de trabajo; la importante contribución al PIB regional; la contri-
Nº 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes de las Organización bución a la economía local y nacional; el aporte de la empresa a proyectos de emprendi-
Desde el 15 de septiembre de 2009 se encuentra vigente en Chile el Convenio OIT miento de comunidades cercanas; la ejecución de proyectos de desarrollo comunitario;
el aporte del sector minero al desarrollo del país; la propuesta de planes de recuperación
III. INSTITUCIONALIDAD INDÍGENA: CONVENIO OIT 169
para las especies afectadas; la calificación de interés público que hace la Constitución
troncal de transmisión. Política de la concesión minera; las múltiples aplicaciones en los sectores de la agricultura,
la propia autoridad administrativa, como son, por ejemplo, las expansiones del sistema salud y cambio climático que tienen los productos que se generan.
lo son por su propia naturaleza, al menos aquellos que vienen incluidos en decretos de Creemos que las altas exigencias de la Ley de Bosque Nativo para el caso del permi-
el requisito de tener que ser declarado de interés nacional, porque debe entenderse que so excepcional de corta, son de tal entidad que resultará difícil su obtención en plazos
Por nuestra parte, creemos que para los proyectos eléctricos debe flexibilizarse al menos razonables, especialmente por el riesgo que lleva implícita la alta inversión previa que
conllevan los proyectos eléctricos y sin ninguna certeza de obtener los permisos requeridos. conllevan los proyectos eléctricos y sin ninguna certeza de obtener los permisos requeridos.
razonables, especialmente por el riesgo que lleva implícita la alta inversión previa que Por nuestra parte, creemos que para los proyectos eléctricos debe flexibilizarse al menos
so excepcional de corta, son de tal entidad que resultará difícil su obtención en plazos el requisito de tener que ser declarado de interés nacional, porque debe entenderse que
Creemos que las altas exigencias de la Ley de Bosque Nativo para el caso del permi- lo son por su propia naturaleza, al menos aquellos que vienen incluidos en decretos de
salud y cambio climático que tienen los productos que se generan. la propia autoridad administrativa, como son, por ejemplo, las expansiones del sistema
Política de la concesión minera; las múltiples aplicaciones en los sectores de la agricultura, troncal de transmisión.
lugares donde vivieron sus ancestros, etc. 3. Prohibición de gravar tierras indígenas
Podrían incluir: terrenos ocupados ocasionalmente para pastoreo, ceremonias religiosas, i. De conformidad con el artículo 13 de la Ley Indígena, las tierras indígenas no
la base de la economía y las estrategias de sustento, y de sus instituciones tradicionales. pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, por quienes
mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo. Por último también podrían incluir no sean indígenas.
historia, conocimientos, prácticas de sustento y creencias; los bosques, ríos, montañas y ii. Excepcionalmente es posible celebrar actos y contratos respecto de tierras de per-
del territorio indígena: los lugares donde vivieron sus ancestros y donde se desarrolla su sonas naturales (no de comunidades indígenas) por un plazo que no debe exceder de
actividades económicas y culturales. Por lo tanto, de seguir este criterio, se incluiría dentro cinco años. Ahora bien, pueden ser gravadas en beneficio de una tercera persona previa
efectivamente explotan, sino también las áreas que integran el ámbito tradicional de sus autorización de la CONADI.
Al hacer una interpretación de ambos textos, se comprendería no sólo las tierras que iii. Con autorización de la CONADI se pueden permutar por tierras no indígenas,
los bosques, ríos, montañas y mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo”. de igual o mayor valor, en cuyo caso la tierra adquirida por el indígena pasa también a
tenderse que el concepto “abarca la totalidad del territorio que emplean, lo que incluye tener tal carácter y la primitiva queda desafectada.
Guía sobre el Convenio Nº 169 OIT, cuando el Convenio habla de “tierra” debe en- iv. La sanción para la contravención de estas limitaciones es la nulidad absoluta del
que los pueblos (…) ocupan o utilizan de alguna otra manera”. Por su parte, según la acto o contrato, en los términos y con los efectos que establece el Código Civil.
De acuerdo con el Convenio OIT 169 cubre “la totalidad del hábitat de las regiones v. La Contraloría General de la República ha señalado en su Dictamen Nº 70.292
Dicho lo anterior, resulta relevante establecer qué se entiende por Tierra Indígena. de fecha 17 de diciembre de 2009, entre otros, que en el caso de las servidumbres, esta
4. Concepto de tierra indígena prohibición de gravar tierras indígenas sólo se aplica a las servidumbres voluntarias, y
no a aquellas establecidas por ley. En consecuencia, de acuerdo con esta doctrina, una
existencia válida de dicho gravamen. servidumbre eléctrica que se ha perfeccionado por la vía del ejercicio de la concesión
servidumbre legal o forzada y no voluntaria, por lo que sería jurídicamente factible la eléctrica, es decir, se ha obtenido la concesión eléctrica, el predio se ha tasado por la
Eléctrica y se han cumplido los demás requisitos legales, estaríamos en presencia de una Comisión de Hombres Buenos (próximamente Comisión Tasadora), se ha efectuado
la consignación del valor de la tasación incrementada en un 20% como lo exige la Ley la consignación del valor de la tasación incrementada en un 20% como lo exige la Ley
Comisión de Hombres Buenos (próximamente Comisión Tasadora), se ha efectuado Eléctrica y se han cumplido los demás requisitos legales, estaríamos en presencia de una
eléctrica, es decir, se ha obtenido la concesión eléctrica, el predio se ha tasado por la servidumbre legal o forzada y no voluntaria, por lo que sería jurídicamente factible la
servidumbre eléctrica que se ha perfeccionado por la vía del ejercicio de la concesión existencia válida de dicho gravamen.
no a aquellas establecidas por ley. En consecuencia, de acuerdo con esta doctrina, una
prohibición de gravar tierras indígenas sólo se aplica a las servidumbres voluntarias, y 4. Concepto de tierra indígena
de fecha 17 de diciembre de 2009, entre otros, que en el caso de las servidumbres, esta Dicho lo anterior, resulta relevante establecer qué se entiende por Tierra Indígena.
v. La Contraloría General de la República ha señalado en su Dictamen Nº 70.292 De acuerdo con el Convenio OIT 169 cubre “la totalidad del hábitat de las regiones
acto o contrato, en los términos y con los efectos que establece el Código Civil. que los pueblos (…) ocupan o utilizan de alguna otra manera”. Por su parte, según la
iv. La sanción para la contravención de estas limitaciones es la nulidad absoluta del Guía sobre el Convenio Nº 169 OIT, cuando el Convenio habla de “tierra” debe en-
tener tal carácter y la primitiva queda desafectada. tenderse que el concepto “abarca la totalidad del territorio que emplean, lo que incluye
de igual o mayor valor, en cuyo caso la tierra adquirida por el indígena pasa también a los bosques, ríos, montañas y mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo”.
iii. Con autorización de la CONADI se pueden permutar por tierras no indígenas, Al hacer una interpretación de ambos textos, se comprendería no sólo las tierras que
autorización de la CONADI. efectivamente explotan, sino también las áreas que integran el ámbito tradicional de sus
cinco años. Ahora bien, pueden ser gravadas en beneficio de una tercera persona previa actividades económicas y culturales. Por lo tanto, de seguir este criterio, se incluiría dentro
sonas naturales (no de comunidades indígenas) por un plazo que no debe exceder de del territorio indígena: los lugares donde vivieron sus ancestros y donde se desarrolla su
ii. Excepcionalmente es posible celebrar actos y contratos respecto de tierras de per- historia, conocimientos, prácticas de sustento y creencias; los bosques, ríos, montañas y
no sean indígenas. mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo. Por último también podrían incluir
pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, por quienes la base de la economía y las estrategias de sustento, y de sus instituciones tradicionales.
i. De conformidad con el artículo 13 de la Ley Indígena, las tierras indígenas no Podrían incluir: terrenos ocupados ocasionalmente para pastoreo, ceremonias religiosas,
3. Prohibición de gravar tierras indígenas lugares donde vivieron sus ancestros, etc.
Finalmente, respecto de esta materia, nos parece del todo necesario delimitar el alcance
de territorio indígena de una manera objetiva así como dar certidumbre respecto de la
oportunidad de la participación de los pueblos originarios. También es necesario precisar
qué se entiende por afectación de pueblos indígenas, lo que gatilla la obligatoriedad de
consulta y su participación. Por último, somos de opinión que debe clarificarse a nivel
legal o reglamentario que las tierras indígenas no escapan a la posibilidad de establecer
servidumbres eléctricas legales sobre ellas, así como es posible hacerlo sobre cualquiera
otra, respetando las restricciones que establece la propia ley del ramo.
otra, respetando las restricciones que establece la propia ley del ramo.
servidumbres eléctricas legales sobre ellas, así como es posible hacerlo sobre cualquiera
legal o reglamentario que las tierras indígenas no escapan a la posibilidad de establecer
consulta y su participación. Por último, somos de opinión que debe clarificarse a nivel
qué se entiende por afectación de pueblos indígenas, lo que gatilla la obligatoriedad de
oportunidad de la participación de los pueblos originarios. También es necesario precisar
de territorio indígena de una manera objetiva así como dar certidumbre respecto de la
Finalmente, respecto de esta materia, nos parece del todo necesario delimitar el alcance
(2012). iii) El derecho que asiste a quienes formularon las observaciones de reclamar en caso
3 !SOCIACIN )ND¤GENA 4RAGUN -APU -AILE !LLIP£N Y OTROS CON #OMISIN DE %VALUACIN )8 2EGIN DE ,A !RAUCAN¤A que en la respectiva RCA no se diera respuesta fundada a las mismas.
Todo lo anterior refleja que el estándar de la participación ciudadana del SEIA es
mucho más exigente que la mera entrega de información, y que permite a los pueblos
mente la consulta indígena del Convenio 169 como parte del proceso de participación indígenas participar e influir en el proceso de dictación de la RCA, cumpliéndose así los
Respecto al nuevo Reglamento del SEIA, es importante recalcar que regula explícita- objetivos de la consulta indígena.
RCA tampoco requiere de consulta indígena por no haber afectación directa. En relación a la jurisprudencia existente a la fecha, desde la entrada en vigencia
a través de un EIA, ello implica análogamente que la dictación de la correspondiente del Convenio 169, la Corte Suprema se ha pronunciado ya en 9 ocasiones con res-
un proyecto a través de una DIA por no existir aquel impacto que exigiría su evaluación pecto a la consulta indígena. Los fallos de la Corte Suprema han recaído tanto sobre
6 del Convenio 169. En otras palabras, en la medida que el SEA evalúa correctamente a RCA dictadas en procesos de evaluación iniciados con una Declaración de Impacto
con la falta de afectación directa que obligaría a realizar la consulta indígena del artículo Ambiental (‘DIA’) como en procesos iniciados mediante un Estudio de Impacto
analogar la falta de aquel impacto que obligaría a evaluar un proyecto a través de un EIA Ambiental (‘EIA’).
un criterio que ya había esbozado en su fallo del caso Piscicultura Palguín en 2010, al En los dos fallos relativos a procesos iniciados mediante un EIA (Sistema de Conduc-
nea. Pero más importante que lo anterior, en este fallo la Corte Suprema elaboró sobre ción y Descarga al Mar de Efluentes Tratados de Planta Valdivia y Exploración Minera
Suprema dejó a firme la RCA que había calificado favorablemente la DIA de dicha lí- Catanave), la Corte Suprema ha establecido que los procesos de evaluación ambiental
respecto al proyecto de Línea de Transmisión Freire-Melipeuco3. En este caso la Corte y participación ciudadana de dichos proyectos sí cumplieron con los estándares de la
Sobre esta materia es particularmente relevante el último fallo de la Corte Suprema consulta indígena del Convenio 169. Por su parte, los fallos sobre DIA en que se han
administrativo distinto de la participación ciudadana. revocado los permisos ambientales han resuelto una cosa distinta, es decir, que los
hubiera resuelto que se diera cumplimiento a la consulta indígena a través de un proceso proyectos en cuestión fueron incorrectamente evaluados a través de una DIA y que
participación ciudadana no es apta o suficiente para cumplir con la consulta indígena, por tanto debían ingresar nuevamente por medio de un EIA, el que deberá incluir la
dares del Convenio 169. Si la Corte Suprema hubiera querido dejar establecido que la correspondiente participación ciudadana, y ésta a su vez deberá cumplir con los están-
correspondiente participación ciudadana, y ésta a su vez deberá cumplir con los están- dares del Convenio 169. Si la Corte Suprema hubiera querido dejar establecido que la
por tanto debían ingresar nuevamente por medio de un EIA, el que deberá incluir la participación ciudadana no es apta o suficiente para cumplir con la consulta indígena,
proyectos en cuestión fueron incorrectamente evaluados a través de una DIA y que hubiera resuelto que se diera cumplimiento a la consulta indígena a través de un proceso
revocado los permisos ambientales han resuelto una cosa distinta, es decir, que los administrativo distinto de la participación ciudadana.
consulta indígena del Convenio 169. Por su parte, los fallos sobre DIA en que se han Sobre esta materia es particularmente relevante el último fallo de la Corte Suprema
y participación ciudadana de dichos proyectos sí cumplieron con los estándares de la respecto al proyecto de Línea de Transmisión Freire-Melipeuco3. En este caso la Corte
Catanave), la Corte Suprema ha establecido que los procesos de evaluación ambiental Suprema dejó a firme la RCA que había calificado favorablemente la DIA de dicha lí-
ción y Descarga al Mar de Efluentes Tratados de Planta Valdivia y Exploración Minera nea. Pero más importante que lo anterior, en este fallo la Corte Suprema elaboró sobre
En los dos fallos relativos a procesos iniciados mediante un EIA (Sistema de Conduc- un criterio que ya había esbozado en su fallo del caso Piscicultura Palguín en 2010, al
Ambiental (‘EIA’). analogar la falta de aquel impacto que obligaría a evaluar un proyecto a través de un EIA
Ambiental (‘DIA’) como en procesos iniciados mediante un Estudio de Impacto con la falta de afectación directa que obligaría a realizar la consulta indígena del artículo
RCA dictadas en procesos de evaluación iniciados con una Declaración de Impacto 6 del Convenio 169. En otras palabras, en la medida que el SEA evalúa correctamente a
pecto a la consulta indígena. Los fallos de la Corte Suprema han recaído tanto sobre un proyecto a través de una DIA por no existir aquel impacto que exigiría su evaluación
del Convenio 169, la Corte Suprema se ha pronunciado ya en 9 ocasiones con res- a través de un EIA, ello implica análogamente que la dictación de la correspondiente
En relación a la jurisprudencia existente a la fecha, desde la entrada en vigencia RCA tampoco requiere de consulta indígena por no haber afectación directa.
objetivos de la consulta indígena. Respecto al nuevo Reglamento del SEIA, es importante recalcar que regula explícita-
indígenas participar e influir en el proceso de dictación de la RCA, cumpliéndose así los mente la consulta indígena del Convenio 169 como parte del proceso de participación
mucho más exigente que la mera entrega de información, y que permite a los pueblos
Todo lo anterior refleja que el estándar de la participación ciudadana del SEIA es
que en la respectiva RCA no se diera respuesta fundada a las mismas. 3 !SOCIACIN )ND¤GENA 4RAGUN -APU -AILE !LLIP£N Y OTROS CON #OMISIN DE %VALUACIN )8 2EGIN DE ,A !RAUCAN¤A
iii) El derecho que asiste a quienes formularon las observaciones de reclamar en caso (2012).
ambiental ciudadana de los EIA. En efecto, regula la consulta indígena como un proceso podría concluir en los próximos meses en un “nuevo reglamento general de consulta” que
de participación ad hoc, exclusivo, en que sólo intervienen los grupos humanos indígenas, puesta de texto que se ha dado a conocer, por lo que si todo sale bien, dicho proceso
dentro de los mismos plazos de la participación ciudadana “general”. Pero además el nuevo que se retoma el proceso de consulta indígena de dicho reglamento en base a una pro-
Reglamento del SEIA introduce otras modificaciones que van en línea con incorporar en este sentido. De hecho, hace algunos meses el Ministro de Desarrollo Social anunció
vigorosamente la variable indígena en la evaluación de impacto ambiental, concretando distintas de la RCA. Hoy está siendo consultada a los pueblos indígenas una propuesta
así el mandato del inciso segundo del artículo 4º de la Ley Nº 19.300: procedimiento de la consulta indígena tratándose de las demás medidas administrativas
i) modifica los artículos que especifican cuándo hay impacto sobre pueblos indígenas Este “reglamento general de consulta” tiene por objeto regular la procedencia y el
(referidos a los efectos, características o circunstancias tratados en las letras c), d) y f ) ficación.
del artículo 11 de la Ley Nº 19.300); consulta’ que reemplace al Decreto Supremo Nº 124 de 2009 del Ministerio de Plani-
ii) regula el contenido mínimo de las DIA y EIA cuando el proyecto o actividad buscado implementar la consulta indígena, es por medio de un ‘reglamento general de
genera impactos sobre grupos humanos indígenas; Ya se indicó antes que una de las vías a través de las cuales el Gobierno de Chile ha
iii) incluye dentro de las materias que pueden ser objeto de una “consulta de per- 1.2. El “reglamento general de consulta”
tinencia de ingreso”, precisamente los impactos sobre pueblos indígenas y la forma en
que deben ser abordados; las recomendaciones de la propia OIT al respecto.
iv) incorpora la facultad del Director del SEA para realizar, en una etapa temprana del SEIA se conforman con los estándares de la consulta indígena del Convenio 169 y
de la tramitación de las DIA, reuniones con los pueblos indígenas que le permitan de- permiten afirmar que los estándares de la participación ciudadana del nuevo Reglamento
tectar si hay buenas razones para exigir que el proyecto se evalúe a través de un EIA y Todas estas innovaciones, muchas de las cuales ya están siendo aplicadas por el SEA,
no de una DIA. Esto podría evitar que un proyecto incorrectamente evaluado a través indígena.
de una DIA se termine judicializando y eventualmente concluya con un fallo que revoca estableciendo la intervención de un traductor si es necesario en los procesos de consulta
la respectiva RCA, luego de un largo proceso, con todo lo que ello implica en términos v) considera las particularidades culturales de los pueblos indígenas, por ejemplo
de costos tanto para la administración como para los afectados; y de costos tanto para la administración como para los afectados; y
v) considera las particularidades culturales de los pueblos indígenas, por ejemplo la respectiva RCA, luego de un largo proceso, con todo lo que ello implica en términos
estableciendo la intervención de un traductor si es necesario en los procesos de consulta de una DIA se termine judicializando y eventualmente concluya con un fallo que revoca
indígena. no de una DIA. Esto podría evitar que un proyecto incorrectamente evaluado a través
Todas estas innovaciones, muchas de las cuales ya están siendo aplicadas por el SEA, tectar si hay buenas razones para exigir que el proyecto se evalúe a través de un EIA y
permiten afirmar que los estándares de la participación ciudadana del nuevo Reglamento de la tramitación de las DIA, reuniones con los pueblos indígenas que le permitan de-
del SEIA se conforman con los estándares de la consulta indígena del Convenio 169 y iv) incorpora la facultad del Director del SEA para realizar, en una etapa temprana
las recomendaciones de la propia OIT al respecto. que deben ser abordados;
tinencia de ingreso”, precisamente los impactos sobre pueblos indígenas y la forma en
1.2. El “reglamento general de consulta” iii) incluye dentro de las materias que pueden ser objeto de una “consulta de per-
Ya se indicó antes que una de las vías a través de las cuales el Gobierno de Chile ha genera impactos sobre grupos humanos indígenas;
buscado implementar la consulta indígena, es por medio de un ‘reglamento general de ii) regula el contenido mínimo de las DIA y EIA cuando el proyecto o actividad
consulta’ que reemplace al Decreto Supremo Nº 124 de 2009 del Ministerio de Plani- del artículo 11 de la Ley Nº 19.300);
ficación. (referidos a los efectos, características o circunstancias tratados en las letras c), d) y f )
Este “reglamento general de consulta” tiene por objeto regular la procedencia y el i) modifica los artículos que especifican cuándo hay impacto sobre pueblos indígenas
procedimiento de la consulta indígena tratándose de las demás medidas administrativas así el mandato del inciso segundo del artículo 4º de la Ley Nº 19.300:
distintas de la RCA. Hoy está siendo consultada a los pueblos indígenas una propuesta vigorosamente la variable indígena en la evaluación de impacto ambiental, concretando
en este sentido. De hecho, hace algunos meses el Ministro de Desarrollo Social anunció Reglamento del SEIA introduce otras modificaciones que van en línea con incorporar
que se retoma el proceso de consulta indígena de dicho reglamento en base a una pro- dentro de los mismos plazos de la participación ciudadana “general”. Pero además el nuevo
puesta de texto que se ha dado a conocer, por lo que si todo sale bien, dicho proceso de participación ad hoc, exclusivo, en que sólo intervienen los grupos humanos indígenas,
podría concluir en los próximos meses en un “nuevo reglamento general de consulta” que ambiental ciudadana de los EIA. En efecto, regula la consulta indígena como un proceso
Consejo Territorial de Alto Tarapacá con SEA Tarapacá (2012). reemplace el actual Decreto Supremo Nº 124 de 2009 del Ministerio de Planificación,
5
Comisión Nacional del Medio Ambiente, antecesora del SEA. 4
ya mencionado.
general del Convenio 169 que exige participación y consulta pero no necesariamente es crear una nueva figura administrativa según la cual una asociación de comunidades
consentimiento. quenche” o “Ley de Borde Costero de Pueblos Originarios”, que en síntesis lo que hace
Sin embargo, no debe olvidarse que la Declaración de Naciones Unidas sobre los Aquí cobra gran relevancia la Ley Nº 20.249 de 2008, llamada también “Ley Laf-
derechos de los pueblos indígenas (artículo 10) establece claramente la necesidad de emplazarse en sectores de playa, terreno de playa, fondo de mar, etc.
obtener el consentimiento previo, libre e informado (más famoso por su sigla en inglés plazar todo tipo de instalaciones, puertos, etc. y también líneas eléctricas que requieran
“FPIC”, esto es, Free, Prior and Informed Consent) de los pueblos indígenas. Aunque este para los proyectos que requieran por una u otra razón utilizar el borde costero para em-
instrumento es considerado una norma de “soft law” y no es por tanto jurídicamente En cuanto al borde costero, este es un tema crecientemente importante sobre todo
vinculante, debe tenerse presente que muchas organizaciones y dirigentes indígenas
interpretan la obligación de consulta del Convenio 169 a la luz del principio de FPIC 6. BORDE COSTERO Y LEY LAFQUENCHE
de la Declaración de Naciones Unidas. Adicionalmente, es importante considerar que
si un Estado es denunciado ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el Proyecto Ralco.
relación con un proyecto energético, la Declaración de Naciones Unidas cobra otra vio con la figura de la permuta, cuya relevancia quedó sobradamente en evidencia en
relevancia y aplicabilidad en ese escenario. Por lo tanto en la práctica la Ley Indígena tiene un mecanismo de consentimiento pre-
Por otra parte, y en materia de regulaciones internacionales aplicables al financiamien- un reasentamiento) es la permuta, que debe ser aprobada por los indígenas afectados.
to de proyectos, hasta hace muy poco la Norma de Desempeño Nº 7 de la International posible de enajenación de tierras indígenas a no indígenas (indispensable para viabilizar
Finance Corporation (IFC) tenía un estándar de consulta en general para todos los de los indígenas afectados, pues el artículo 13 de dicha ley establece que la única forma
temas, incluido el reasentamiento de pueblos indígenas. Sin embargo, la última versión sibilidad de viabilizar un reasentamiento es a través de la aprobación o consentimiento
de dicha norma que se publicó en enero de 2012 eleva dicho estándar desde consulta Por último, y respecto de la Ley Indígena, es interesante destacar que la única po-
(“consultation”) a consentimiento (“consent”) en tres o cuatro temas y uno de ellos es la otros impactos.
relocalización o reasentamiento de pueblos indígenas (también el impacto sobre tierras que exista consentimiento previo de los pueblos indígenas para el reasentamiento, entre
y recursos naturales de utilización tradicional y sobre patrimonio cultural crítico). En otras palabras, en la actualidad un proyecto financiado por la IFC exige evidencia de
otras palabras, en la actualidad un proyecto financiado por la IFC exige evidencia de y recursos naturales de utilización tradicional y sobre patrimonio cultural crítico). En
que exista consentimiento previo de los pueblos indígenas para el reasentamiento, entre relocalización o reasentamiento de pueblos indígenas (también el impacto sobre tierras
otros impactos. (“consultation”) a consentimiento (“consent”) en tres o cuatro temas y uno de ellos es la
Por último, y respecto de la Ley Indígena, es interesante destacar que la única po- de dicha norma que se publicó en enero de 2012 eleva dicho estándar desde consulta
sibilidad de viabilizar un reasentamiento es a través de la aprobación o consentimiento temas, incluido el reasentamiento de pueblos indígenas. Sin embargo, la última versión
de los indígenas afectados, pues el artículo 13 de dicha ley establece que la única forma Finance Corporation (IFC) tenía un estándar de consulta en general para todos los
posible de enajenación de tierras indígenas a no indígenas (indispensable para viabilizar to de proyectos, hasta hace muy poco la Norma de Desempeño Nº 7 de la International
un reasentamiento) es la permuta, que debe ser aprobada por los indígenas afectados. Por otra parte, y en materia de regulaciones internacionales aplicables al financiamien-
Por lo tanto en la práctica la Ley Indígena tiene un mecanismo de consentimiento pre- relevancia y aplicabilidad en ese escenario.
vio con la figura de la permuta, cuya relevancia quedó sobradamente en evidencia en relación con un proyecto energético, la Declaración de Naciones Unidas cobra otra
el Proyecto Ralco. si un Estado es denunciado ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en
de la Declaración de Naciones Unidas. Adicionalmente, es importante considerar que
6. BORDE COSTERO Y LEY LAFQUENCHE interpretan la obligación de consulta del Convenio 169 a la luz del principio de FPIC
vinculante, debe tenerse presente que muchas organizaciones y dirigentes indígenas
En cuanto al borde costero, este es un tema crecientemente importante sobre todo instrumento es considerado una norma de “soft law” y no es por tanto jurídicamente
para los proyectos que requieran por una u otra razón utilizar el borde costero para em- “FPIC”, esto es, Free, Prior and Informed Consent) de los pueblos indígenas. Aunque este
plazar todo tipo de instalaciones, puertos, etc. y también líneas eléctricas que requieran obtener el consentimiento previo, libre e informado (más famoso por su sigla en inglés
emplazarse en sectores de playa, terreno de playa, fondo de mar, etc. derechos de los pueblos indígenas (artículo 10) establece claramente la necesidad de
Aquí cobra gran relevancia la Ley Nº 20.249 de 2008, llamada también “Ley Laf- Sin embargo, no debe olvidarse que la Declaración de Naciones Unidas sobre los
quenche” o “Ley de Borde Costero de Pueblos Originarios”, que en síntesis lo que hace consentimiento.
es crear una nueva figura administrativa según la cual una asociación de comunidades general del Convenio 169 que exige participación y consulta pero no necesariamente
Dictamen Nº 56.030 del 5 de septiembre de 2011. indígenas (o excepcionalmente una sola comunidad) puede solicitar a la Subsecretaría
12
Espacios Costeros Marinos de los Pueblos Originarios. 11
de Pesca que se le otorgue en administración un espacio delimitado del borde costero
cuando acredite un uso consuetudinario de dicho espacio para fines de pesca, culturales
de celulosa de Valdivia, o el proyecto minero Pascua Lama, en que una comunidad (por ejemplo un centro ceremonial que esté a la orilla del mar), etc. Estas solicitudes se
conflictos, como lo revelan el proyecto de ducto o emisario a Mehuín de la planta conocen como ECMPO11.
Todo lo anterior debe analizarse en un contexto de creciente “indigenización” de Respecto a esta ley deben destacarse varios aspectos. Lo primero es que una vez que
ingresa una solicitud de ECMPO, si hay solicitudes no indígenas en trámite que se
7. COMENTARIOS FINALES sobreponen a dicha solicitud deben suspenderse inmediatamente, suspensión que en
teoría es por un tiempo acotado (hasta que la CONADI emita su informe respecto al uso
de suspensión y preferencia establecidas en el artículo 10 de la ley. consuetudinario invocado), pero que en la práctica puede ser indefinida dados una serie
considera como una solicitud nueva y por tanto también se ve afectada por las normas de factores. En segundo lugar, si el informe de CONADI es positivo (es decir, si acredita
mencionado, la tramitación de un decreto de renovación de una concesión marítima se el uso consuetudinario invocado), el artículo 10 de esta ley establece expresamente que
a vencer y que debe someterse a un trámite de renovación. De acuerdo al dictamen ya deberá preferirse a la solicitud de ECMPO por sobre la no indígena. Obviamente aquí
plantearse qué ocurre por ejemplo con una concesión marítima cuyo plazo está próximo hay un problema de interpretación, porque el título del artículo 10 se refiere a “criterios
otorgada, debe ser rechazada o reducirse al espacio no superpuesto. Sin embargo, cabe de decisión entre solicitudes incompatibles”, lo que implicaría que la preferencia indicada
que si la solicitud de ECMPO se superpone total o parcialmente a una concesión ya aplica sólo cuando las solicitudes en cuestión son incompatibles entre sí.
respecto a las que existen derechos adquiridos. De hecho, la ley señala expresamente Por otra parte, debe tenerse presente que el artículo 8º de esta ley establece que la
sólo afectan a las solicitudes no indígenas en trámite y no a las concesiones ya otorgadas, Comisión Regional de Uso del Borde Costero o CRUBC tiene facultades para aprobar,
siones marítimas12. Las normas de preferencia establecidas en la Ley Lafquenche en teoría rechazar o modificar el ECMPO de que se trata, facultad que debe conciliarse con la
dictamen de Contraloría General de La República respecto a la renovación de dos conce- norma del artículo 10 ya citado en cuanto a la preferencia para la solicitud de ECMPO
Por último, hay otro tema que debe considerarse y que tiene que ver con un reciente en caso de informe positivo de la CONADI.
en caso de informe positivo de la CONADI. Por último, hay otro tema que debe considerarse y que tiene que ver con un reciente
norma del artículo 10 ya citado en cuanto a la preferencia para la solicitud de ECMPO dictamen de Contraloría General de La República respecto a la renovación de dos conce-
rechazar o modificar el ECMPO de que se trata, facultad que debe conciliarse con la siones marítimas12. Las normas de preferencia establecidas en la Ley Lafquenche en teoría
Comisión Regional de Uso del Borde Costero o CRUBC tiene facultades para aprobar, sólo afectan a las solicitudes no indígenas en trámite y no a las concesiones ya otorgadas,
Por otra parte, debe tenerse presente que el artículo 8º de esta ley establece que la respecto a las que existen derechos adquiridos. De hecho, la ley señala expresamente
aplica sólo cuando las solicitudes en cuestión son incompatibles entre sí. que si la solicitud de ECMPO se superpone total o parcialmente a una concesión ya
de decisión entre solicitudes incompatibles”, lo que implicaría que la preferencia indicada otorgada, debe ser rechazada o reducirse al espacio no superpuesto. Sin embargo, cabe
hay un problema de interpretación, porque el título del artículo 10 se refiere a “criterios plantearse qué ocurre por ejemplo con una concesión marítima cuyo plazo está próximo
deberá preferirse a la solicitud de ECMPO por sobre la no indígena. Obviamente aquí a vencer y que debe someterse a un trámite de renovación. De acuerdo al dictamen ya
el uso consuetudinario invocado), el artículo 10 de esta ley establece expresamente que mencionado, la tramitación de un decreto de renovación de una concesión marítima se
de factores. En segundo lugar, si el informe de CONADI es positivo (es decir, si acredita considera como una solicitud nueva y por tanto también se ve afectada por las normas
consuetudinario invocado), pero que en la práctica puede ser indefinida dados una serie de suspensión y preferencia establecidas en el artículo 10 de la ley.
teoría es por un tiempo acotado (hasta que la CONADI emita su informe respecto al uso
sobreponen a dicha solicitud deben suspenderse inmediatamente, suspensión que en 7. COMENTARIOS FINALES
ingresa una solicitud de ECMPO, si hay solicitudes no indígenas en trámite que se
Respecto a esta ley deben destacarse varios aspectos. Lo primero es que una vez que Todo lo anterior debe analizarse en un contexto de creciente “indigenización” de
conocen como ECMPO11. conflictos, como lo revelan el proyecto de ducto o emisario a Mehuín de la planta
(por ejemplo un centro ceremonial que esté a la orilla del mar), etc. Estas solicitudes se de celulosa de Valdivia, o el proyecto minero Pascua Lama, en que una comunidad
cuando acredite un uso consuetudinario de dicho espacio para fines de pesca, culturales
11 Espacios Costeros Marinos de los Pueblos Originarios.
de Pesca que se le otorgue en administración un espacio delimitado del borde costero
12 Dictamen Nº 56.030 del 5 de septiembre de 2011.
indígenas (o excepcionalmente una sola comunidad) puede solicitar a la Subsecretaría
agrícola campesina se transformó en una comunidad indígena dada la ley que se Eléctrica a favor de ENDESA.
dictó en 2006 declarando vigente a la etnia diaguita. En este mismo escenario hemos definitivas para establecer la Central Hidroeléctrica Ralco y las Líneas de Transporte de Energía
presenciado fallos revocatorios de resoluciones de calificación ambiental de proyectos Dictamen Nº 8.555 del 10 de marzo de 2000. Toma de razón de los decretos que otorgan concesiones
como la Central Castilla, proyecto minero El Morro, Parque Eólico Chiloé, etc., por trica Rucatayo.
consideraciones ambientales e indígenas. Todo esto se enmarca además en la próxima Dictamen Nº 70.292 del 17 de diciembre de 2009. Informa sobre recurso protección Central Hidroeléc-
entrada en vigencia de los Tribunales Ambientales y de la Superintendencia del Medio pueblos originarios.
Ambiente. cuanto los sectores concesionados se sobreponen a una petición de espacio costero marino de los
ambos del Ministerio de Defensa Nacional, que renuevan concesiones marítimas que indican, por
De ahí entonces la importancia de reducir las incertidumbres regulatorias. Soy bas- Dictamen Nº 56.030 del 5 de septiembre de 2011. Representa Decretos Nº 482/2011 y Nº 485/2011
tante optimista en cuanto a que el nuevo reglamento del SEIA y el nuevo reglamento
general de consulta que se dicte en un futuro próximo debieran contribuir enormemente b. !DMINISTRATIVA #ONTRALOR¤A 'ENERAL DE LA 2EP¢BLICA
a disminuir la incertidumbre y otorgar mayor certeza jurídica a los proyectos que se
evalúan a través del SEIA. mayo de 2011.
Otro tema a considerar es que hasta ahora la jurisprudencia se ha enfocado princi- Energía Andina S.A. con Comunidad Indígena Cancosa (2011): Corte de Apelaciones de Iquique 10 de
palmente en el deber de consulta indígena, pero es esperable que en un futuro no lejano Nº 11040-2011. Nº Legal Publishing CL/JUR/755/2012; 59815.
Consejo Territorial de Alto Tarapacá con SEA Tarapacá (2012): Corte Suprema 30 de marzo de 2012. Rol
empiecen a aparecer fallos en materia de participación en los beneficios y otras materias
#ASO -ACHI &RANCISCA ,INCONAO (2009): Corte de Apelaciones de Temuco16 de septiembre de 2009.
tratadas por el Convenio 169. También se debe prestar atención a la labor que hacen la
JUR/1070/2012; 61209.
Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, porque ya existen casos de canía (2012): Corte Suprema 8 de junio de 2012. Rol Nº 1602-2012. Nº Legal Publishing CL/
proyectos chilenos que se encuentran en esa instancia. !SOCIACIN )ND¤GENA 4RAGUN -APU -AILE !LLIP£N Y OTROS CON #OMISIN DE %VALUACIN )8 2EGIN DE ,A !RAU-
25 de noviembre de 2009. Rol Nº 2840-2008. Nº Legal Publishing CL/JUR/3934/2009; 43117.
JURISPRUDENCIA CITADA Alejandro Papic Domínguez con Comunidad Indígena Aimara Chusmiza y Usmagama(2009): Corte Suprema
Alejandro Papic Domínguez con Comunidad Indígena Aimara Chusmiza y Usmagama(2009): Corte Suprema JURISPRUDENCIA CITADA
25 de noviembre de 2009. Rol Nº 2840-2008. Nº Legal Publishing CL/JUR/3934/2009; 43117.
!SOCIACIN )ND¤GENA 4RAGUN -APU -AILE !LLIP£N Y OTROS CON #OMISIN DE %VALUACIN )8 2EGIN DE ,A !RAU- proyectos chilenos que se encuentran en esa instancia.
canía (2012): Corte Suprema 8 de junio de 2012. Rol Nº 1602-2012. Nº Legal Publishing CL/ Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, porque ya existen casos de
JUR/1070/2012; 61209.
tratadas por el Convenio 169. También se debe prestar atención a la labor que hacen la
#ASO -ACHI &RANCISCA ,INCONAO (2009): Corte de Apelaciones de Temuco16 de septiembre de 2009.
empiecen a aparecer fallos en materia de participación en los beneficios y otras materias
Consejo Territorial de Alto Tarapacá con SEA Tarapacá (2012): Corte Suprema 30 de marzo de 2012. Rol
Nº 11040-2011. Nº Legal Publishing CL/JUR/755/2012; 59815. palmente en el deber de consulta indígena, pero es esperable que en un futuro no lejano
Energía Andina S.A. con Comunidad Indígena Cancosa (2011): Corte de Apelaciones de Iquique 10 de Otro tema a considerar es que hasta ahora la jurisprudencia se ha enfocado princi-
mayo de 2011. evalúan a través del SEIA.
a disminuir la incertidumbre y otorgar mayor certeza jurídica a los proyectos que se
b. !DMINISTRATIVA #ONTRALOR¤A 'ENERAL DE LA 2EP¢BLICA general de consulta que se dicte en un futuro próximo debieran contribuir enormemente
tante optimista en cuanto a que el nuevo reglamento del SEIA y el nuevo reglamento
Dictamen Nº 56.030 del 5 de septiembre de 2011. Representa Decretos Nº 482/2011 y Nº 485/2011 De ahí entonces la importancia de reducir las incertidumbres regulatorias. Soy bas-
ambos del Ministerio de Defensa Nacional, que renuevan concesiones marítimas que indican, por
cuanto los sectores concesionados se sobreponen a una petición de espacio costero marino de los
Ambiente.
pueblos originarios. entrada en vigencia de los Tribunales Ambientales y de la Superintendencia del Medio
Dictamen Nº 70.292 del 17 de diciembre de 2009. Informa sobre recurso protección Central Hidroeléc- consideraciones ambientales e indígenas. Todo esto se enmarca además en la próxima
trica Rucatayo. como la Central Castilla, proyecto minero El Morro, Parque Eólico Chiloé, etc., por
Dictamen Nº 8.555 del 10 de marzo de 2000. Toma de razón de los decretos que otorgan concesiones presenciado fallos revocatorios de resoluciones de calificación ambiental de proyectos
definitivas para establecer la Central Hidroeléctrica Ralco y las Líneas de Transporte de Energía dictó en 2006 declarando vigente a la etnia diaguita. En este mismo escenario hemos
Eléctrica a favor de ENDESA.
agrícola campesina se transformó en una comunidad indígena dada la ley que se
Dictamen Nº 13.575 del 18 de abril de 2000. Oposición a la concesión definitiva solicitada por ENDESA
para la construcción de la Central Hidroeléctrica Ralco.
inferir de las normas de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), que contienen los de Campanario interrumpió la cadena de pagos entre empresas generadoras, de manera
principios fundamentales de los sistemas interconectados, una solución de continuidad panario implicaba mayores riesgos para la seguridad del suministro, pues la insolvencia
de suministro a cargo de todos los generadores del sistema, no sucede lo mismo respecto ¿La razón? Según esos organismos públicos, la continuidad efectiva del giro de Cam-
del precio de tal suministro. Incluso, podría afirmarse que el único precio que se puede encontraba vigente un decreto de racionamiento eléctrico preventivo.
sostener es el costo marginal de la energía en el sistema. de la LGSE o la suficiencia del Sistema Interconectado Central (SIC), pese a que se
Destacamos que nos referimos a una regla de rango legal, pues la solución a un la quiebra de Campanario no comprometía los objetivos previstos en el artículo 137º
problema equivalente se había dado por la Resolución Ministerial Exenta Nº 88 del (SEC) y de la Comisión Nacional de Energía (CNE) que expresamente señalaron que
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2001 (RM Nº 88). Sin em- (exigibles desde la citada ley) de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles
bargo, también debemos recalcar que esa RM Nº 88 hoy está extinta y, además, no que el juez dispusiera la continuación efectiva del giro, contando con informes previos
se puede replicar por la autoridad administrativa, pues el supuesto de hecho dejó de pero en un sentido que no fue previsto por la Ley Nº 20.220: se declaró la quiebra sin
existir (discrepancia al interior del CDEC-SIC sobre el tratamiento que debía darse a panario Generación (Campanario), generadora de propiedad de Southern Cross Group,
una empresa distribuidora, SAESA, sin contratos de suministro vigentes), y la norma Irónicamente, estas normas se aplicaron por primera vez el 2011, respecto de Cam-
reglamentaria que regulaba la resolución de discrepancias por el Ministro de Economía la quiebra de alguna empresa eléctrica en el futuro.
se encuentra derogada (radicándose tal potestad en el Panel de Expertos desde la Ley citada ley, pero parecía quedar razonablemente cubierto un escenario similar para tratar
Nº 19.940 o Ley Corta I). fue necesario por lo tanto aplicar las normas especiales incorporadas a la LGSE por la
Tal ausencia de potestad administrativa fue, por lo demás, asumida por las leyes a la propiedad de esa generadora, adquiriendo la participación de CMS Energy. No
Nº 19.940 y 20.018 o Ley Corta II al imponer, en sus disposiciones transitorias, que Para que así sucediera, fue también fundamental el ingreso de Southern Cross Group
el diferencial producido entre el costo marginal y el precio de nudo debía soportarse las pérdidas que se produjeron hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.220.
por los clientes regulados, equilibrando, por consiguiente, las prestaciones recíprocas de Sabido es que, finalmente, Gas Atacama no fue declarada en quiebra y que soportó
generadores y clientes finales: obligación sistémica de proveer el suministro en forma de todos los clientes regulados, en virtud de una obligación también sistémica.
continua, a cambio del derecho a percibir el costo marginal de tal suministro de parte continua, a cambio del derecho a percibir el costo marginal de tal suministro de parte
de todos los clientes regulados, en virtud de una obligación también sistémica. generadores y clientes finales: obligación sistémica de proveer el suministro en forma
Sabido es que, finalmente, Gas Atacama no fue declarada en quiebra y que soportó por los clientes regulados, equilibrando, por consiguiente, las prestaciones recíprocas de
las pérdidas que se produjeron hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.220. el diferencial producido entre el costo marginal y el precio de nudo debía soportarse
Para que así sucediera, fue también fundamental el ingreso de Southern Cross Group Nº 19.940 y 20.018 o Ley Corta II al imponer, en sus disposiciones transitorias, que
a la propiedad de esa generadora, adquiriendo la participación de CMS Energy. No Tal ausencia de potestad administrativa fue, por lo demás, asumida por las leyes
fue necesario por lo tanto aplicar las normas especiales incorporadas a la LGSE por la Nº 19.940 o Ley Corta I).
citada ley, pero parecía quedar razonablemente cubierto un escenario similar para tratar se encuentra derogada (radicándose tal potestad en el Panel de Expertos desde la Ley
la quiebra de alguna empresa eléctrica en el futuro. reglamentaria que regulaba la resolución de discrepancias por el Ministro de Economía
Irónicamente, estas normas se aplicaron por primera vez el 2011, respecto de Cam- una empresa distribuidora, SAESA, sin contratos de suministro vigentes), y la norma
panario Generación (Campanario), generadora de propiedad de Southern Cross Group, existir (discrepancia al interior del CDEC-SIC sobre el tratamiento que debía darse a
pero en un sentido que no fue previsto por la Ley Nº 20.220: se declaró la quiebra sin se puede replicar por la autoridad administrativa, pues el supuesto de hecho dejó de
que el juez dispusiera la continuación efectiva del giro, contando con informes previos bargo, también debemos recalcar que esa RM Nº 88 hoy está extinta y, además, no
(exigibles desde la citada ley) de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2001 (RM Nº 88). Sin em-
(SEC) y de la Comisión Nacional de Energía (CNE) que expresamente señalaron que problema equivalente se había dado por la Resolución Ministerial Exenta Nº 88 del
la quiebra de Campanario no comprometía los objetivos previstos en el artículo 137º Destacamos que nos referimos a una regla de rango legal, pues la solución a un
de la LGSE o la suficiencia del Sistema Interconectado Central (SIC), pese a que se sostener es el costo marginal de la energía en el sistema.
encontraba vigente un decreto de racionamiento eléctrico preventivo. del precio de tal suministro. Incluso, podría afirmarse que el único precio que se puede
¿La razón? Según esos organismos públicos, la continuidad efectiva del giro de Cam- de suministro a cargo de todos los generadores del sistema, no sucede lo mismo respecto
panario implicaba mayores riesgos para la seguridad del suministro, pues la insolvencia principios fundamentales de los sistemas interconectados, una solución de continuidad
de Campanario interrumpió la cadena de pagos entre empresas generadoras, de manera inferir de las normas de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), que contienen los
igual que en Campanario. Pero para que estas señales de precios efectivamente sean claras que cada día que transcurría desde que dicha empresa cayó en insolvencia se incremen-
contratados, la continuación efectiva del giro de Gas Atacama habría sido innecesaria taba el pasivo respecto de las demás generadoras del sistema, algunas de las cuales vieron
Además, y desde la sola perspectiva de la satisfacción de los suministros de energía seriamente comprometida su propia solvencia. En la siguiente tabla, podemos reflejar
en sus respetivos contratos. la contradicción señalada:
legal previamente vigente, para que tanto la oferta y la demanda lo tengan internalizado OBJETIVOS ARTÍCULO
INTERÉS PRIVADO
Cualesquiera de las reglas que se adopten, necesariamente debiera haber una norma 137 LGSE Y SUFICIENCIA INTERÉS PÚBLICO
(ACREEDORES)
proyecto. DEL SISTEMA
dicho diferencial, incorporando esta contingencia en la tasa de riesgo de cada nuevo Continuación
Gas Atacama Gas Atacama
ii) Que los generadores deben asumir íntegramente, a prorrata de sus inyecciones, efectiva del giro
de término de contrato de una generadora con una distribuidora; o
Sin continuación Gas Atacama
el costo marginal y el precio contratado a los clientes libres y regulados en situaciones Campanario Campanario
del giro Campanario
i) Que los generadores puedan siempre traspasar automáticamente el diferencial entre
cualquiera de las siguientes dos señales de precios: La pregunta que sobreviene a esta constatación es si creó valor esta modificación
único que podría motivarlos a preservar ese suministro es que hubiere estado vigente legal que importó dotar de atribuciones tanto a la SEC como a la CNE para influir
la suficiencia del sistema, pero no para satisfacer los contratos con distribuidoras. Lo decisivamente en una resolución judicial en desmedro del interés privado sólo respecto
Según nuestra opinión, la respuesta positiva sólo ocurriría si hubiere sido necesario para de un caso como el de Gas Atacama.
dores, podría haberse acordado por ellos voluntariamente, sin necesidad de esta regla. La respuesta a partir de estos casos es positiva, porque pese a la excepcional situación
La duda es si la continuación efectiva del giro, contraria a los intereses de los acree- en que se encontraba Gas Atacama y, por lo tanto, de difícil ocurrencia, el valor agrega-
suficiencia al sistema. do es que el juez de la quiebra está facultado para ordenar la continuación efectiva del
por sobre el privado, manteniendo en operación una empresa que contribuye a dar giro aunque todos los acreedores estén en contra, pues se privilegia el interés público
giro aunque todos los acreedores estén en contra, pues se privilegia el interés público por sobre el privado, manteniendo en operación una empresa que contribuye a dar
do es que el juez de la quiebra está facultado para ordenar la continuación efectiva del suficiencia al sistema.
en que se encontraba Gas Atacama y, por lo tanto, de difícil ocurrencia, el valor agrega- La duda es si la continuación efectiva del giro, contraria a los intereses de los acree-
La respuesta a partir de estos casos es positiva, porque pese a la excepcional situación dores, podría haberse acordado por ellos voluntariamente, sin necesidad de esta regla.
de un caso como el de Gas Atacama. Según nuestra opinión, la respuesta positiva sólo ocurriría si hubiere sido necesario para
decisivamente en una resolución judicial en desmedro del interés privado sólo respecto la suficiencia del sistema, pero no para satisfacer los contratos con distribuidoras. Lo
legal que importó dotar de atribuciones tanto a la SEC como a la CNE para influir único que podría motivarlos a preservar ese suministro es que hubiere estado vigente
La pregunta que sobreviene a esta constatación es si creó valor esta modificación cualquiera de las siguientes dos señales de precios:
Campanario i) Que los generadores puedan siempre traspasar automáticamente el diferencial entre
del giro
Campanario Campanario el costo marginal y el precio contratado a los clientes libres y regulados en situaciones
Sin continuación
Gas Atacama de término de contrato de una generadora con una distribuidora; o
Gas Atacama Gas Atacama
efectiva del giro ii) Que los generadores deben asumir íntegramente, a prorrata de sus inyecciones,
Continuación dicho diferencial, incorporando esta contingencia en la tasa de riesgo de cada nuevo
(ACREEDORES)
DEL SISTEMA proyecto.
INTERÉS PRIVADO
INTERÉS PÚBLICO 137 LGSE Y SUFICIENCIA Cualesquiera de las reglas que se adopten, necesariamente debiera haber una norma
OBJETIVOS ARTÍCULO legal previamente vigente, para que tanto la oferta y la demanda lo tengan internalizado
la contradicción señalada: en sus respetivos contratos.
seriamente comprometida su propia solvencia. En la siguiente tabla, podemos reflejar Además, y desde la sola perspectiva de la satisfacción de los suministros de energía
taba el pasivo respecto de las demás generadoras del sistema, algunas de las cuales vieron contratados, la continuación efectiva del giro de Gas Atacama habría sido innecesaria
que cada día que transcurría desde que dicha empresa cayó en insolvencia se incremen- igual que en Campanario. Pero para que estas señales de precios efectivamente sean claras
y sin distorsiones, debieran estar en la ley y, de esa forma, las partes podrían incorporarlas la escasez. Y en un contrato bien redactado, este diferencial probablemente debiera estar
en sus respectivos costos y traspasarlos a precio. Y por afectar derechos adquiridos, esta satisfacer este nuevo requerimiento, aumentando el precio final como consecuencia de
regla sólo puede regir hacia el futuro. con un tercero, el que le traspasará los mayores costos a los que se verá expuesto para
Sin embargo, las normas especiales de la Ley Nº 20.220 sólo previeron esta situación los mayores costos se traspasarían al demandante que satisface su suministro contratando
en los artículos transitorios que rigieron hasta el 31 de diciembre de 2010, por la vía la aplicación de la Ley Nº 20.220 en relación con una negociación contractual en que
de imponer a la demanda el diferencial de precio entre el costo marginal y el precio En síntesis, recalcamos la incertidumbre regulatoria y los sobre costos que conlleva
de nudo. Pero la SEC, en una decisión cuestionable desde una óptica constitucional, del articulado permanente.
a través de su Resolución Nº 2.288, de 2011 (Resolución Nº 2.288), traspasó a las contratado y el costo marginal es de cargo de la demanda. Pero esta solución no es parte
generadoras del SIC la obligación de suministrar a las distribuidoras cuyos contratos hemos dicho, sólo se previó la regla clara de que el pago del diferencial entre el precio
debían servirse por Campanario, lo que, como dijimos, sólo podría inferirse de los debe continuar suministrando al sistema, pero en cuanto a la señal de precios y como
principios de la LGSE, e impuso la segunda solución de las descritas, esto es, que estableció en el inciso tercero del artículo 146 ter de la LGSE que la empresa insolvente
tal suministro debe ser al precio previsto en los respectivos contratos adjudicados a En este caso, la Ley Nº 20.220 sí contiene una regulación más acabada, pues se
Campanario. estresado al máximo la suficiencia del sistema.
El problema ha sido, por lo tanto, la inexistencia de una regla legal clara aplicable insolvencia de todas sus unidades generadoras convertibles en ciclo combinado, habría
para satisfacer íntegramente los contratos de suministro con las distribuidoras, en caso SING (783,3 MW de un total de 3.595,8 MW), de modo que la indisponibilidad por
de término anticipado por cualquier causa de la provisión del suministro contratado. sido igual, pues la potencia instalada de esa empresa era, en el año 2006, un 21,8% del
No basta con creer que en situaciones equivalentes se aplicará una solución al estilo no estaba en riesgo la suficiencia del SIC, pero en Gas Atacama esta conclusión no habría
RM Nº 88, pues además de no haberse cumplido por la SEC desde que impuso la que aporta al sistema eléctrico. En el caso Campanario, la SEC y la CNE estimaron que
carga de soportar el suministro a precio licitado sólo a los que inyectan energía al cional a la de satisfacción del suministro de energía, consistente en la potencia instalada
sistema, conforme a la Resolución Nº 239 de la SEC, de 2012 (Resolución Nº 239), Además, la insolvencia de una empresa eléctrica tiene una segunda perspectiva adi-
el marco regulador vigente no admite esta discrecionalidad en sede administrativa. el marco regulador vigente no admite esta discrecionalidad en sede administrativa.
Además, la insolvencia de una empresa eléctrica tiene una segunda perspectiva adi- sistema, conforme a la Resolución Nº 239 de la SEC, de 2012 (Resolución Nº 239),
cional a la de satisfacción del suministro de energía, consistente en la potencia instalada carga de soportar el suministro a precio licitado sólo a los que inyectan energía al
que aporta al sistema eléctrico. En el caso Campanario, la SEC y la CNE estimaron que RM Nº 88, pues además de no haberse cumplido por la SEC desde que impuso la
no estaba en riesgo la suficiencia del SIC, pero en Gas Atacama esta conclusión no habría No basta con creer que en situaciones equivalentes se aplicará una solución al estilo
sido igual, pues la potencia instalada de esa empresa era, en el año 2006, un 21,8% del de término anticipado por cualquier causa de la provisión del suministro contratado.
SING (783,3 MW de un total de 3.595,8 MW), de modo que la indisponibilidad por para satisfacer íntegramente los contratos de suministro con las distribuidoras, en caso
insolvencia de todas sus unidades generadoras convertibles en ciclo combinado, habría El problema ha sido, por lo tanto, la inexistencia de una regla legal clara aplicable
estresado al máximo la suficiencia del sistema. Campanario.
En este caso, la Ley Nº 20.220 sí contiene una regulación más acabada, pues se tal suministro debe ser al precio previsto en los respectivos contratos adjudicados a
estableció en el inciso tercero del artículo 146 ter de la LGSE que la empresa insolvente principios de la LGSE, e impuso la segunda solución de las descritas, esto es, que
debe continuar suministrando al sistema, pero en cuanto a la señal de precios y como debían servirse por Campanario, lo que, como dijimos, sólo podría inferirse de los
hemos dicho, sólo se previó la regla clara de que el pago del diferencial entre el precio generadoras del SIC la obligación de suministrar a las distribuidoras cuyos contratos
contratado y el costo marginal es de cargo de la demanda. Pero esta solución no es parte a través de su Resolución Nº 2.288, de 2011 (Resolución Nº 2.288), traspasó a las
del articulado permanente. de nudo. Pero la SEC, en una decisión cuestionable desde una óptica constitucional,
En síntesis, recalcamos la incertidumbre regulatoria y los sobre costos que conlleva de imponer a la demanda el diferencial de precio entre el costo marginal y el precio
la aplicación de la Ley Nº 20.220 en relación con una negociación contractual en que en los artículos transitorios que rigieron hasta el 31 de diciembre de 2010, por la vía
los mayores costos se traspasarían al demandante que satisface su suministro contratando Sin embargo, las normas especiales de la Ley Nº 20.220 sólo previeron esta situación
con un tercero, el que le traspasará los mayores costos a los que se verá expuesto para regla sólo puede regir hacia el futuro.
satisfacer este nuevo requerimiento, aumentando el precio final como consecuencia de en sus respectivos costos y traspasarlos a precio. Y por afectar derechos adquiridos, esta
la escasez. Y en un contrato bien redactado, este diferencial probablemente debiera estar y sin distorsiones, debieran estar en la ley y, de esa forma, las partes podrían incorporarlas
cubierto por una cláusula penal a aplicar a la contraparte incumplidora o por un seguro
3) Obligación sistémica de suministro. contratado con que tenga esta especial cobertura.
distribuidoras.
2) Licitación inmediata; y
2. CONSECUENCIAS QUE PRODUJO LA QUIEBRA JUDICIAL DE CAMPANARIO EN EL SIC Y LEC-
de los contratos de suministro a empresas
suministro por cualquier causa respecto trato;
CIONES
No hay reglas claras frente al término del 1) Norma legal que explicite término del con-
CONSECUENCIA LECCIÓN La quiebra judicial de Campanario produjo múltiples consecuencias negativas, mu-
chas de ellas aún vigentes pese a que ha transcurrido más de un año. Por nuestra parte,
lecciones: destacamos las siguientes:
Frente a cada una de las consecuencias expuestas, podemos extraer las siguientes
interés del insolvente. a) Primera consecuencia: quedó en evidencia que faltan reglas claras que permitan
hoc de los organismos sectoriales, en aras del interés público que puede ser contrario al absorber rápidamente contratos de suministro incumplidos entre generadoras y distribui-
ii. Salir del mercado de generación por insolvencia puede producir regulaciones ad- doras, pues el vacío normativo frente a un caso como el de Campanario en que se deja
por ley tiene derecho; y de servir contratos con las concesionarias SAESA y CGE Distribución, se ha llenado por
un tercero con quien no tiene contrato, y a un precio inferior al costo marginal a que la SEC, invocando para sí atribuciones que dice estarían presentes en la Ley Nº 18.410,
i. Todo generador debe soportar una obligación de suministro forzoso respecto de orgánica de esa superintendencia.
b) Segunda consecuencia: la interrupción de la cadena de pagos por Campanario res-
barrera a la entrada para nuevos actores porque: pecto de las empresas generadoras, demostró que, al igual que en el mercado financiero,
d) Cuarta consecuencia: el riesgo regulatorio del sistema eléctrico constituye una existen serios riesgos de contagios e insolvencias sistémicas en el mercado eléctrico.
energía al sistema, de acuerdo con la Resolución Nº 239. c) Tercera consecuencia: sin norma legal habilitante, la SEC aplicó la solución dispuesta
la carga a todos los generadores del sistema y, posteriormente, sólo a los que inyectan en la RM Nº 88 respecto de quién debe soportar el diferencial entre el costo marginal
de suministro adjudicados mediante licitación, imponiendo en un primer momento y el precio de nudo, pero sustituyendo el precio de nudo por el precio de los contratos
y el precio de nudo, pero sustituyendo el precio de nudo por el precio de los contratos de suministro adjudicados mediante licitación, imponiendo en un primer momento
en la RM Nº 88 respecto de quién debe soportar el diferencial entre el costo marginal la carga a todos los generadores del sistema y, posteriormente, sólo a los que inyectan
c) Tercera consecuencia: sin norma legal habilitante, la SEC aplicó la solución dispuesta energía al sistema, de acuerdo con la Resolución Nº 239.
existen serios riesgos de contagios e insolvencias sistémicas en el mercado eléctrico. d) Cuarta consecuencia: el riesgo regulatorio del sistema eléctrico constituye una
pecto de las empresas generadoras, demostró que, al igual que en el mercado financiero, barrera a la entrada para nuevos actores porque:
b) Segunda consecuencia: la interrupción de la cadena de pagos por Campanario res-
orgánica de esa superintendencia. i. Todo generador debe soportar una obligación de suministro forzoso respecto de
la SEC, invocando para sí atribuciones que dice estarían presentes en la Ley Nº 18.410, un tercero con quien no tiene contrato, y a un precio inferior al costo marginal a que
de servir contratos con las concesionarias SAESA y CGE Distribución, se ha llenado por por ley tiene derecho; y
doras, pues el vacío normativo frente a un caso como el de Campanario en que se deja ii. Salir del mercado de generación por insolvencia puede producir regulaciones ad-
absorber rápidamente contratos de suministro incumplidos entre generadoras y distribui- hoc de los organismos sectoriales, en aras del interés público que puede ser contrario al
a) Primera consecuencia: quedó en evidencia que faltan reglas claras que permitan interés del insolvente.
Frente a cada una de las consecuencias expuestas, podemos extraer las siguientes
destacamos las siguientes: lecciones:
chas de ellas aún vigentes pese a que ha transcurrido más de un año. Por nuestra parte,
La quiebra judicial de Campanario produjo múltiples consecuencias negativas, mu- CONSECUENCIA LECCIÓN
No hay reglas claras frente al término del 1) Norma legal que explicite término del con-
CIONES
suministro por cualquier causa respecto trato;
2. CONSECUENCIAS QUE PRODUJO LA QUIEBRA JUDICIAL DE CAMPANARIO EN EL SIC Y LEC-
de los contratos de suministro a empresas
2) Licitación inmediata; y
distribuidoras.
contratado con que tenga esta especial cobertura. 3) Obligación sistémica de suministro.
cubierto por una cláusula penal a aplicar a la contraparte incumplidora o por un seguro
CONSECUENCIA LECCIÓN yecto de ley iniciado por Mensaje del Presidente de la República que Crea una Nueva
Interrupción de la cadena de pagos produce 1) Norma legal que establezca desconexión auto- Actualmente se encuentra en el Senado, en primer trámite constitucional, un pro-
efectos sistémicos y riesgo de insolvencias mática en caso de default, si el sistema mantiene
sucesivas. una holgura predeterminada; o SUPERINTENDENCIA DEL RAMO
REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS Y PERSONAS Y PERFECCIONA EL ROL DE LA
2) En caso contrario, norma legal que establezca 3. PROYECTO DE LEY QUE CREA UNA NUEVA LEGISLACIÓN CONCURSAL, MEDIANTE LA LEY DE
la supresión automática del balance de inyeccio-
nes y retiros de energía y potencia del respectivo
de actividades económicas y limitaciones al derecho de propiedad.
CDEC; y
y 24 del artículo 19 de la Constitución, esto es, creación de cargas públicas, regulación
3) En ambos casos, establecer que los adjudicata- ciones que ellos implican no cumplirían las garantías previstas en los numerales 20, 21
rios de licitaciones de distribución deben contratar podrían incorporarse mediante una norma legal, pues de lo contrario los límites y restric-
seguros u otorgar garantías exigibles automática- sistémico es una materia que no contempla actualmente la LGSE, de manera que sólo
mente y en forma independiente de un proceso
Adicionalmente, la inclusión de “cortafuegos” o barreras que impidan el contagio
de quiebra, por tres a seis meses de suministro a
este sector.
costo marginal, en caso que fuese proveído por
el sistema. obligaciones sistémicas y, por supuesto, atribuciones de los organismos competentes en
administrativas, pues la LGSE ya contiene reglas especiales sobre precios, licitaciones,
Arrogación de atribuciones por la SEC para Norma legal de aplicación automática, sin necesi-
imponer suministro. dad de intervención administrativa o judicial.
través de normas legales y no reglamentarias, ni menos a través de decisiones meramente
Nuestra experiencia nos permite aseverar que todas las lecciones deben abordarse a
Riesgo regulatorio de suministro forzoso a Norma legal que explicite obligación sistémica
un precio inferior al costo marginal. de suministro y adopción de una de las dos re- vigencia de esta norma.
glas posibles sobre quién soporta el diferencial: los contratos que se firmen con posterioridad a la
la oferta o la demanda, exigible sólo respecto de la oferta o la demanda, exigible sólo respecto de
los contratos que se firmen con posterioridad a la glas posibles sobre quién soporta el diferencial:
vigencia de esta norma. un precio inferior al costo marginal. de suministro y adopción de una de las dos re-
Riesgo regulatorio de suministro forzoso a Norma legal que explicite obligación sistémica
Nuestra experiencia nos permite aseverar que todas las lecciones deben abordarse a
través de normas legales y no reglamentarias, ni menos a través de decisiones meramente imponer suministro. dad de intervención administrativa o judicial.
Arrogación de atribuciones por la SEC para Norma legal de aplicación automática, sin necesi-
administrativas, pues la LGSE ya contiene reglas especiales sobre precios, licitaciones,
obligaciones sistémicas y, por supuesto, atribuciones de los organismos competentes en el sistema.
costo marginal, en caso que fuese proveído por
este sector.
de quiebra, por tres a seis meses de suministro a
Adicionalmente, la inclusión de “cortafuegos” o barreras que impidan el contagio mente y en forma independiente de un proceso
sistémico es una materia que no contempla actualmente la LGSE, de manera que sólo seguros u otorgar garantías exigibles automática-
podrían incorporarse mediante una norma legal, pues de lo contrario los límites y restric- rios de licitaciones de distribución deben contratar
ciones que ellos implican no cumplirían las garantías previstas en los numerales 20, 21 3) En ambos casos, establecer que los adjudicata-
y 24 del artículo 19 de la Constitución, esto es, creación de cargas públicas, regulación
CDEC; y
de actividades económicas y limitaciones al derecho de propiedad.
nes y retiros de energía y potencia del respectivo
la supresión automática del balance de inyeccio-
3. PROYECTO DE LEY QUE CREA UNA NUEVA LEGISLACIÓN CONCURSAL, MEDIANTE LA LEY DE 2) En caso contrario, norma legal que establezca
REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS Y PERSONAS Y PERFECCIONA EL ROL DE LA
SUPERINTENDENCIA DEL RAMO sucesivas. una holgura predeterminada; o
efectos sistémicos y riesgo de insolvencias mática en caso de default, si el sistema mantiene
Actualmente se encuentra en el Senado, en primer trámite constitucional, un pro- Interrupción de la cadena de pagos produce 1) Norma legal que establezca desconexión auto-
yecto de ley iniciado por Mensaje del Presidente de la República que Crea una Nueva CONSECUENCIA LECCIÓN
pago. En consecuencia, no podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral, exigirse Legislación Concursal Mediante la Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas
b) Todos los contratos suscritos por el deudor mantendrán su vigencia y condiciones de y Personas y Perfecciona la Superintendencia del Ramo. El Mensaje es el Nº 081-360
derados u otras personas que tengan injerencia en la administración de sus negocios (…) y su Boletín es el Nº 8324-03.
en tal carácter, a favor de su cónyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apo- Por lo tanto, se trata de una nueva ley que deroga la actual. Además, intenta poner
sobre obligaciones que gocen de privilegio de primera clase, excepto las que el deudor tuviere término al efecto estigmatizador de la Ley de Quiebras vigente, con institutos funcio-
o restitución en los juicios de arrendamiento ,O ANTERIOR NO SE APLICARÕ A LOS JUICIOS LABORALES nales a este objetivo.
,IQUIDACIN NI PODRÕN INICIARSE EN SU CONTRA JUICIOS EJECUTIVOS EJECUCIONES DE CUALQUIER CLASE Para el propósito de nuestra presentación, basta con destacar que las empresas in-
“a) No podrá declararse ni iniciarse en contra del deudor un Procedimiento Concursal de solventes se pueden someter voluntariamente a un proceso de reorganización, asistido
por un veedor o, en caso que ese proceso no sea viable, deben someterse a un proceso
entre otros, los siguientes efectos: de liquidación.
puede extender hasta por noventa días. Esta “protección financiera concursal” produce, Todos los plazos se reducen con el objetivo de hacer más eficiente el proceso de
ciera concursal” a las empresas que se someten a un proceso de reorganización, el que se reinserción de los activos de una empresa insolvente a la economía.
Por otra parte, el número 1) del artículo 58 del proyecto confiere “protección finan- Destacamos que la Superintendencia Concursal tendrá un rol más activo que la
Campanario. actual Superintendencia de Quiebras, liderando el proceso de reorganización de las
elabore un proyecto de ley que se haga cargo de los problemas evidenciados por el caso empresas deudoras.
a este proyecto en trámite o, alternativamente, propiciar que el Ministerio de Energía Igualmente, debe tenerse en consideración que el artículo 394 de este extenso proyecto,
analizadas y las lecciones aprendidas nos debieran motivar para promover indicaciones contiene 10 modificaciones al artículo 146 ter de la LGSE, las que, a su vez, incluyen
deben completarse para no verse expuestos nuevamente a las negativas consecuencias varias especificaciones para casi todos los incisos de ese artículo. Para tranquilidad de
secciones anteriores, el problema es que la Ley de Quiebras vigente tiene vacíos que quienes no han visto el proyecto y consideran que la ley vigente satisface razonablemente
Pero a nuestro juicio y de quienes ya comparten las inquietudes planteadas en las la situación de insolvencia de empresas eléctricas, no hay un cambio sustantivo, sino
ley concursal en relación con la actual Ley de Quiebras. sólo adecuaciones de nomenclatura y referencias en virtud de los cambios de la nueva
sólo adecuaciones de nomenclatura y referencias en virtud de los cambios de la nueva ley concursal en relación con la actual Ley de Quiebras.
la situación de insolvencia de empresas eléctricas, no hay un cambio sustantivo, sino Pero a nuestro juicio y de quienes ya comparten las inquietudes planteadas en las
quienes no han visto el proyecto y consideran que la ley vigente satisface razonablemente secciones anteriores, el problema es que la Ley de Quiebras vigente tiene vacíos que
varias especificaciones para casi todos los incisos de ese artículo. Para tranquilidad de deben completarse para no verse expuestos nuevamente a las negativas consecuencias
contiene 10 modificaciones al artículo 146 ter de la LGSE, las que, a su vez, incluyen analizadas y las lecciones aprendidas nos debieran motivar para promover indicaciones
Igualmente, debe tenerse en consideración que el artículo 394 de este extenso proyecto, a este proyecto en trámite o, alternativamente, propiciar que el Ministerio de Energía
empresas deudoras. elabore un proyecto de ley que se haga cargo de los problemas evidenciados por el caso
actual Superintendencia de Quiebras, liderando el proceso de reorganización de las Campanario.
Destacamos que la Superintendencia Concursal tendrá un rol más activo que la Por otra parte, el número 1) del artículo 58 del proyecto confiere “protección finan-
reinserción de los activos de una empresa insolvente a la economía. ciera concursal” a las empresas que se someten a un proceso de reorganización, el que se
Todos los plazos se reducen con el objetivo de hacer más eficiente el proceso de puede extender hasta por noventa días. Esta “protección financiera concursal” produce,
de liquidación. entre otros, los siguientes efectos:
por un veedor o, en caso que ese proceso no sea viable, deben someterse a un proceso
solventes se pueden someter voluntariamente a un proceso de reorganización, asistido “a) No podrá declararse ni iniciarse en contra del deudor un Procedimiento Concursal de
Para el propósito de nuestra presentación, basta con destacar que las empresas in- ,IQUIDACIN NI PODRÕN INICIARSE EN SU CONTRA JUICIOS EJECUTIVOS EJECUCIONES DE CUALQUIER CLASE
nales a este objetivo. o restitución en los juicios de arrendamiento ,O ANTERIOR NO SE APLICARÕ A LOS JUICIOS LABORALES
término al efecto estigmatizador de la Ley de Quiebras vigente, con institutos funcio- sobre obligaciones que gocen de privilegio de primera clase, excepto las que el deudor tuviere
Por lo tanto, se trata de una nueva ley que deroga la actual. Además, intenta poner en tal carácter, a favor de su cónyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apo-
y su Boletín es el Nº 8324-03. derados u otras personas que tengan injerencia en la administración de sus negocios (…)
y Personas y Perfecciona la Superintendencia del Ramo. El Mensaje es el Nº 081-360 b) Todos los contratos suscritos por el deudor mantendrán su vigencia y condiciones de
Legislación Concursal Mediante la Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas pago. En consecuencia, no podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral, exigirse
Ley de Servicios de Gas, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 323, de 1931. Resolución que Ordena la Apertura del Procedimiento Concursal de Reorganización y en
3
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1979. 2
la medida que en su conjunto no superen el 20% del pasivo señalado en la certificación
contable referida en el artículo 57, no se considerarán acreedores de la Empresa Deudora y
se pagarán preferentemente en las fechas originalmente convenidas siempre que el respectivo
tural licuado y, principalmente, del petróleo y sus derivados. Si, por ejemplo, cayere en
proveedor mantenga el suministro a la Empresa Deudora, circunstancia que deberá acreditar
El problema que apreciamos es la dependencia que tiene nuestra matriz del gas na-
el Veedor.
especial sobre este tema.
En caso de no suscribirse el Acuerdo de Reorganización Judicial, y en consecuencia se
los contratos que pudieren estar suscritos, lo que se explica por la inexistencia de regla
DICTARE LA 2ESOLUCIN QUE /RDENA LA !PERTURA DEL 0ROCEDIMIENTO #ONCURSAL DE ,IQUIDACIN
Sin embargo, nada se dice respecto de la insolvencia ni, en general, del término de
de la Empresa Deudora, los créditos provenientes de este suministro asegurado se pagarán con
enfrentar situaciones excepcionales como terremotos.
LA PREFERENCIA ESTABLECIDA EN EL N¢MERO DEL ART¤CULO DEL #DIGO #IVIL” (subrayados
en la perspectiva de la administración de stock importados para abastecer la demanda y
agregados).
diversos factores vinculados a la disponibilidad de hidrocarburos y gas, pero centrándose
La pregunta espontánea del análisis de esta regla general es la siguiente: ¿los demás
IEA Countries, de la Agencia Internacional de Energía sobre Chile, en que consideró
generadores del sistema habrían suministrado en forma asegurada según esta norma y,
sido omitida, incluso, por el reciente estudio Oil &'AS 3ECURITY %MERGENCY 2ESPONSE OF
por lo tanto, se pagarían preferentemente? Creemos que sí, tratándose por lo tanto de
La respuesta es negativa en todas las leyes sectoriales aplicables. Esta carencia ha
una buena solución transitoria, sólo en la medida que se extienda por más tiempo, esto
del mercado energético, esto es, hidrocarburos líquidos2 y gaseosos?3
es, por tres a seis meses según se ha propuesto, para que en el intertanto se desarrolle
¿Existen reglas también especiales en las leyes sectoriales de los demás subsectores
una nueva licitación y, si existiese un saldo insoluto, sea pagado con cargo al seguro o
buidoras de electricidad.
garantía otorgada al adjudicarse la licitación de la Empresa Deudora eléctrica.
a la LGSE sólo son aplicables respecto de empresas generadoras, transmisoras y distri-
4. SUBSECTORES DEL MERCADO ENERGÉTICO QUE REQUERIRÍAN UN TRATAMIENTO ESPECIAL EN
Recordemos, en primer lugar, que las reglas especiales agregadas por la Ley Nº 20.220
DIFERENTE CASO DE INSOLVENCIA Y LOS SUPUESTOS NORMATIVOS QUE DEBIERAN REGIR UNA REGULACIÓN
CASO DE INSOLVENCIA Y LOS SUPUESTOS NORMATIVOS QUE DEBIERAN REGIR UNA REGULACIÓN DIFERENTE
4. SUBSECTORES DEL MERCADO ENERGÉTICO QUE REQUERIRÍAN UN TRATAMIENTO ESPECIAL EN
Recordemos, en primer lugar, que las reglas especiales agregadas por la Ley Nº 20.220
a la LGSE sólo son aplicables respecto de empresas generadoras, transmisoras y distri-
garantía otorgada al adjudicarse la licitación de la Empresa Deudora eléctrica.
buidoras de electricidad.
una nueva licitación y, si existiese un saldo insoluto, sea pagado con cargo al seguro o
¿Existen reglas también especiales en las leyes sectoriales de los demás subsectores
es, por tres a seis meses según se ha propuesto, para que en el intertanto se desarrolle
del mercado energético, esto es, hidrocarburos líquidos2 y gaseosos?3
una buena solución transitoria, sólo en la medida que se extienda por más tiempo, esto
La respuesta es negativa en todas las leyes sectoriales aplicables. Esta carencia ha
por lo tanto, se pagarían preferentemente? Creemos que sí, tratándose por lo tanto de
sido omitida, incluso, por el reciente estudio Oil &'AS 3ECURITY %MERGENCY 2ESPONSE OF
generadores del sistema habrían suministrado en forma asegurada según esta norma y,
IEA Countries, de la Agencia Internacional de Energía sobre Chile, en que consideró
La pregunta espontánea del análisis de esta regla general es la siguiente: ¿los demás
diversos factores vinculados a la disponibilidad de hidrocarburos y gas, pero centrándose
agregados).
en la perspectiva de la administración de stock importados para abastecer la demanda y
LA PREFERENCIA ESTABLECIDA EN EL N¢MERO DEL ART¤CULO DEL #DIGO #IVIL” (subrayados
enfrentar situaciones excepcionales como terremotos.
de la Empresa Deudora, los créditos provenientes de este suministro asegurado se pagarán con
Sin embargo, nada se dice respecto de la insolvencia ni, en general, del término de
DICTARE LA 2ESOLUCIN QUE /RDENA LA !PERTURA DEL 0ROCEDIMIENTO #ONCURSAL DE ,IQUIDACIN
los contratos que pudieren estar suscritos, lo que se explica por la inexistencia de regla
En caso de no suscribirse el Acuerdo de Reorganización Judicial, y en consecuencia se
especial sobre este tema.
el Veedor.
El problema que apreciamos es la dependencia que tiene nuestra matriz del gas na-
proveedor mantenga el suministro a la Empresa Deudora, circunstancia que deberá acreditar
tural licuado y, principalmente, del petróleo y sus derivados. Si, por ejemplo, cayere en
se pagarán preferentemente en las fechas originalmente convenidas siempre que el respectivo
contable referida en el artículo 57, no se considerarán acreedores de la Empresa Deudora y
2 Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1979.
la medida que en su conjunto no superen el 20% del pasivo señalado en la certificación
3 Ley de Servicios de Gas, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 323, de 1931.
Resolución que Ordena la Apertura del Procedimiento Concursal de Reorganización y en
insolvencia alguna distribuidora de combustibles líquidos, o, incluso, un proveedor de costo marginal, en caso que fuese proveído por el sistema.
infraestructura esencial para el gas natural licuado como los terminales de regasificación, en forma independiente de un proceso de quiebra, por tres a seis meses de suministro a
¿tenemos un plan de contingencia o cortafuegos que impidan la propagación de este distribución deben contratar seguros u otorgar garantías exigibles automáticamente y
incendio al mercado eléctrico? La respuesta es negativa y, por ende, consideramos indis- v. En los dos casos anteriores, establecer que los adjudicatarios de licitaciones de
pensable replicar las normas especiales vigentes de la LGSE sobre quiebra de empresas y retiros de energía y potencia del respectivo CDEC.
eléctricas a otras empresas energéticas que sean compatibles, más los cambios propuestos establezca la supresión automática del generador insolvente del balance de inyecciones
en párrafos anteriores. fault, si el sistema mantiene una holgura predeterminada; o, en caso contrario, una que
Finalmente y volviendo al sector eléctrico: ¿es suficiente la regulación actual de la iv. Incorporar una norma que establezca la desconexión automática en caso de de-
quiebra de empresas eléctricas para las que están integradas verticalmente en los siste- corto plazo, el diferencial será de cargo de la distribuidora.
mas medianos de Aysén y Magallanes? Aquí el problema es aún mayor, pues no existen se vence el plazo para la nueva licitación y no se ha adjudicado el bloque de energía de
acreedores que sean parte del sistema eléctrico que promuevan a lo menos la suficiencia y el costo marginal, a través de un recargo en el precio de la nueva licitación. Pero si
del sistema, quedando en ese caso entregados a que el juez vele por el interés público derecho a transferir el diferencial del precio entre el previsto en el contrato terminado
en contra del interés particular de proveedores y acreedores bancarios, reduciéndose las de una distribuidora, de cargo de todas las generadoras a prorrata de sus inyecciones, con
esperanzas a que los activos se vendan como unidad económica. iii. Explicitar la obligación sistémica de suministrar energía si se termina el contrato
procedimiento concursal de reorganización.
5. PROPUESTAS DE CONTENIDOS PARA UNA EVENTUAL LEY DE INSOLVENCIA DE EMPRESAS
precio techo, inmediatamente después de terminado el contrato a consecuencia de un
ENERGÉTICAS
plazo (tres a seis meses) para suministros de corto plazo (seis meses a tres años), sin
En conclusión, nuestras propuestas las podemos simplificar en las siguientes: ii. Obligar a las empresas distribuidoras a realizar un proceso de licitación en breve
forzoso al procedimiento concursal de reorganización de la nueva ley de quiebras.
a) Elaborar un proyecto de ley, considerando los siguientes contenidos: el cumplimiento del hecho previsto en la norma legal, imponiendo el sometimiento
i. Establecer expresamente el término de los contratos de suministro para distribuido- ras en caso de insolvencia potencial del generador contraparte del contrato si se verifica
ras en caso de insolvencia potencial del generador contraparte del contrato si se verifica i. Establecer expresamente el término de los contratos de suministro para distribuido-
el cumplimiento del hecho previsto en la norma legal, imponiendo el sometimiento a) Elaborar un proyecto de ley, considerando los siguientes contenidos:
forzoso al procedimiento concursal de reorganización de la nueva ley de quiebras.
ii. Obligar a las empresas distribuidoras a realizar un proceso de licitación en breve En conclusión, nuestras propuestas las podemos simplificar en las siguientes:
plazo (tres a seis meses) para suministros de corto plazo (seis meses a tres años), sin ENERGÉTICAS
precio techo, inmediatamente después de terminado el contrato a consecuencia de un DE CONTENIDOS PARA UNA EVENTUAL LEY DE INSOLVENCIA DE EMPRESAS 5. PROPUESTAS
procedimiento concursal de reorganización.
iii. Explicitar la obligación sistémica de suministrar energía si se termina el contrato esperanzas a que los activos se vendan como unidad económica.
de una distribuidora, de cargo de todas las generadoras a prorrata de sus inyecciones, con en contra del interés particular de proveedores y acreedores bancarios, reduciéndose las
derecho a transferir el diferencial del precio entre el previsto en el contrato terminado del sistema, quedando en ese caso entregados a que el juez vele por el interés público
y el costo marginal, a través de un recargo en el precio de la nueva licitación. Pero si acreedores que sean parte del sistema eléctrico que promuevan a lo menos la suficiencia
se vence el plazo para la nueva licitación y no se ha adjudicado el bloque de energía de mas medianos de Aysén y Magallanes? Aquí el problema es aún mayor, pues no existen
corto plazo, el diferencial será de cargo de la distribuidora. quiebra de empresas eléctricas para las que están integradas verticalmente en los siste-
iv. Incorporar una norma que establezca la desconexión automática en caso de de- Finalmente y volviendo al sector eléctrico: ¿es suficiente la regulación actual de la
fault, si el sistema mantiene una holgura predeterminada; o, en caso contrario, una que en párrafos anteriores.
establezca la supresión automática del generador insolvente del balance de inyecciones eléctricas a otras empresas energéticas que sean compatibles, más los cambios propuestos
y retiros de energía y potencia del respectivo CDEC. pensable replicar las normas especiales vigentes de la LGSE sobre quiebra de empresas
v. En los dos casos anteriores, establecer que los adjudicatarios de licitaciones de incendio al mercado eléctrico? La respuesta es negativa y, por ende, consideramos indis-
distribución deben contratar seguros u otorgar garantías exigibles automáticamente y ¿tenemos un plan de contingencia o cortafuegos que impidan la propagación de este
en forma independiente de un proceso de quiebra, por tres a seis meses de suministro a infraestructura esencial para el gas natural licuado como los terminales de regasificación,
costo marginal, en caso que fuese proveído por el sistema. insolvencia alguna distribuidora de combustibles líquidos, o, incluso, un proveedor de
vi. Imponer una obligación sistémica de suministro y adoptar una de las dos reglas
posibles sobre quién soporta el diferencial, la oferta o la demanda, exigible sólo respecto
de los contratos que se firmen con posterioridad a la vigencia de esta norma.
b) Hacer indicaciones al proyecto de ley que crea una nueva legislación concursal, para:
Resolución Ministerial Exenta Nº 88 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2001. i. Permitir el término de los contratos de suministro a concesionarias de distribución
en el Sistema Interconectado Central. Diario Oficial, 31 de agosto de 2011. en el periodo de protección financiera.
miento y dispone medidas transitorias ante una contingencia en el abastecimiento de energía eléctrica
ii. Coordinar los plazos de seguros o garantías para el escenario de default, al plazo
Resolución Exenta Nº 2.288 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.Emite pronuncia-
máximo de duración de la protección financiera concursal.
febrero de 2012.
el abastecimiento de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Central. Diario Oficial, 15 de iii. Permitir que el suministro asegurado sea por un plazo equivalente al del proceso
de 2011, que emitió un pronunciamiento y dispuso medidas transitorias ante una contingencia en en que se lleva a cabo la nueva licitación, en caso que el suministro sea esencial para
todología de asignación de los retiros que reemplaza la contenida en la Resolución Nº 2.288 Exenta, satisfacer la suficiencia del sistema.
Resolución Exenta Nº 239 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Establece nueva me- c) Elaborar un proyecto de ley, que establezca reglas equivalentes a las de la quiebra de
Decreto con Fuerza de Ley Nº 323, Ley de Servicios de Gas. Diario Oficial, 30 de mayo de 1931. empresas eléctricas en las leyes especiales de combustibles y gas, además de regular las
que indica. Diario Oficial, 14 de febrero de 1979. situaciones particulares que se pueden identificar en los sistemas medianos.
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, deroga Decreto Nº 20, de 1964, y lo reemplaza por las disposiciones
NORMAS CITADAS
eléctrica. Diario Oficial, 5 de febrero de 2007.
Fuerza de Ley Nº 1, de Minería, de 1982, ley general de servicios eléctricos, en materia de energía
Decreto con Fuerza de Ley 4/20.018. Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Ley Nº 18.175, Ley de Quiebras. Diario Oficial, 28 de octubre de 1982.
septiembre de 2007. Ley Nº 19.940, Regula sistemas de transporte de energía eléctrica, establece un nuevo régimen de tarifas
suministro a los clientes regulados y la suficiencia de los sistemas eléctricos. Diario Oficial, 14 de para sistemas eléctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica a la ley general de servicios
Ley Nº 20.220, que perfecciona el marco legal vigente con el objeto de resguardar la seguridad del eléctricos. Diario Oficial, 13 de marzo de 2004.
Ley Nº 20.018, Modifica el marco normativo del sector eléctrico. Diario Oficial, 19 de mayo de 2005. Ley Nº 20.018, Modifica el marco normativo del sector eléctrico. Diario Oficial, 19 de mayo de 2005.
eléctricos. Diario Oficial, 13 de marzo de 2004. Ley Nº 20.220, que perfecciona el marco legal vigente con el objeto de resguardar la seguridad del
para sistemas eléctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica a la ley general de servicios suministro a los clientes regulados y la suficiencia de los sistemas eléctricos. Diario Oficial, 14 de
Ley Nº 19.940, Regula sistemas de transporte de energía eléctrica, establece un nuevo régimen de tarifas septiembre de 2007.
Ley Nº 18.175, Ley de Quiebras. Diario Oficial, 28 de octubre de 1982. Decreto con Fuerza de Ley 4/20.018. Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1, de Minería, de 1982, ley general de servicios eléctricos, en materia de energía
NORMAS CITADAS
eléctrica. Diario Oficial, 5 de febrero de 2007.
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, deroga Decreto Nº 20, de 1964, y lo reemplaza por las disposiciones
situaciones particulares que se pueden identificar en los sistemas medianos. que indica. Diario Oficial, 14 de febrero de 1979.
empresas eléctricas en las leyes especiales de combustibles y gas, además de regular las Decreto con Fuerza de Ley Nº 323, Ley de Servicios de Gas. Diario Oficial, 30 de mayo de 1931.
c) Elaborar un proyecto de ley, que establezca reglas equivalentes a las de la quiebra de Resolución Exenta Nº 239 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Establece nueva me-
satisfacer la suficiencia del sistema. todología de asignación de los retiros que reemplaza la contenida en la Resolución Nº 2.288 Exenta,
en que se lleva a cabo la nueva licitación, en caso que el suministro sea esencial para de 2011, que emitió un pronunciamiento y dispuso medidas transitorias ante una contingencia en
iii. Permitir que el suministro asegurado sea por un plazo equivalente al del proceso el abastecimiento de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Central. Diario Oficial, 15 de
febrero de 2012.
máximo de duración de la protección financiera concursal.
Resolución Exenta Nº 2.288 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.Emite pronuncia-
ii. Coordinar los plazos de seguros o garantías para el escenario de default, al plazo miento y dispone medidas transitorias ante una contingencia en el abastecimiento de energía eléctrica
en el periodo de protección financiera. en el Sistema Interconectado Central. Diario Oficial, 31 de agosto de 2011.
i. Permitir el término de los contratos de suministro a concesionarias de distribución Resolución Ministerial Exenta Nº 88 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2001.
b) Hacer indicaciones al proyecto de ley que crea una nueva legislación concursal, para:
de los contratos que se firmen con posterioridad a la vigencia de esta norma.
posibles sobre quién soporta el diferencial, la oferta o la demanda, exigible sólo respecto
vi. Imponer una obligación sistémica de suministro y adoptar una de las dos reglas
STC Requerimiento de inaplicabilidad presentado por Iberoamericana de Energía Ibener S.A. (2006). 1
OBLIGACIÓN DE INVERSIÓN EN SEGURIDAD
Correo electrónico:daniela.g.duran@gmail.com. Y LOS SERVICIOS COMPLEMENTARIOS
Económico de la Universidad Católica y Máster en Regulación, London School of Economics and Political Science.
de Carga del Sistema de Norte Grande. Abogada de la Universidad de Chile, postítulo en Derecho Administrativo
* Asesora Legislativa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones y asesora Legal del Centro de Despacho Económico DANIELA GONZÁLEZ DURÁN*
DANIELA GONZÁLEZ DURÁN* * Asesora Legislativa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones y asesora Legal del Centro de Despacho Económico
de Carga del Sistema de Norte Grande. Abogada de la Universidad de Chile, postítulo en Derecho Administrativo
Económico de la Universidad Católica y Máster en Regulación, London School of Economics and Political Science.
Y LOS SERVICIOS COMPLEMENTARIOS Correo electrónico:daniela.g.duran@gmail.com.
1 STC Requerimiento de inaplicabilidad presentado por Iberoamericana de Energía Ibener S.A. (2006).
OBLIGACIÓN DE INVERSIÓN EN SEGURIDAD
ARELLANO, MOYA, PALMA Y RUDNICK 2004. Para otros expertos7, el concepto de confiabilidad contiene dos atributos distingui-
7
bles: la seguridad del servicio y la suficiencia.
Desde esta perspectiva la seguridad del sistema tiene un sentido estricto definido en
en el artículo 5-15 la Norma Técnica dispone que la demanda total disponible para el el artículo 225 letra t) como la capacidad de respuesta de un sistema eléctrico, o parte de
no se propaguen a las restantes del sistema, debiendo aplicar un criterio N-1. También él, para soportar contingencias y minimizar la pérdida de consumos, a través de respaldos
necesarias para garantizar que ante la ocurrencia de una contingencia simple sus efectos y de servicios complementarios. La suficiencia por otra parte se refiere “a la capacidad
modo que asegure en todo momento conservar los márgenes y reservas operacionales del sistema para abastecer la totalidad de la demanda en todo momento”.
(CDC) coordinarán la operación de las instalaciones del sistema interconectado de En esta línea se señala que h,A SEGURIDAD T¤PICAMENTE SE MIDE EN FUNCIN DE UN CON-
establece que la Dirección de Operación (DO) y el Centro de Despacho y Control junto de contingencias predefinidas determinísticas frente a las cuales se busca responder con
operación del sistema: normal, alerta y de emergencia. Por ejemplo, en su artículo 5-6 ACCIONES CONTROLES Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS ,A SUlCIENCIA ES UNA CARACTER¤STICA ASOCIADA
recuperación del servicio. En definitiva fijó estándares de seguridad para 3 estados de a condiciones esperadas en un contexto probabilístico, identifica la posibilidad de entregar
neración, transmisión y clientes libres y fija estándares para la frecuencia, tensión y energía con una central hidroeléctrica en condiciones de sequía extrema, la posibilidad de
Esta normativa define requisitos mínimos de diseño para las instalaciones de ge- aportar potencia con una central térmica ante indisponibilidad de combustible o falla de
Seguridad y Calidad de Servicio regula la materia. dicha central.
La Norma Técnica, en particular su Capítulo 5, sobre Exigencias para Estándares de En efecto, como bien describe el estudio ya citado, existe también entre ambos con-
la Comisión”. ceptos una diferencia en su dimensión económica. En el caso de la seguridad se trataría
al efecto dicte el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, con informe de de un concepto fuertemente regulado o “público” como indican los autores, en cambio
ridad y calidad de servicio para cada sistema serán establecidas en la norma técnica que la suficiencia tendría un carácter privado. En ese contexto, la seguridad es administrada
efectuada en el artículo 150 de la misma ley, el que señala que “Las exigencias de segu- centralizadamente con “cargos” y “reglas de servicio obligatorios”. La suficiencia en cambio
Calidad de Servicio (NTS y CS o Norma Técnica) conforme a la delegación normativa estaría entregada a las decisiones de inversión de los agentes del mercado.
el artículo 225 de la LGSE se ha fijado en general en la Norma Técnica de Seguridad y Dicho lo anterior, cabe indicar que el nivel de confiabilidad “prefijada” a que alude
Dicho lo anterior, cabe indicar que el nivel de confiabilidad “prefijada” a que alude el artículo 225 de la LGSE se ha fijado en general en la Norma Técnica de Seguridad y
estaría entregada a las decisiones de inversión de los agentes del mercado. Calidad de Servicio (NTS y CS o Norma Técnica) conforme a la delegación normativa
centralizadamente con “cargos” y “reglas de servicio obligatorios”. La suficiencia en cambio efectuada en el artículo 150 de la misma ley, el que señala que “Las exigencias de segu-
la suficiencia tendría un carácter privado. En ese contexto, la seguridad es administrada ridad y calidad de servicio para cada sistema serán establecidas en la norma técnica que
de un concepto fuertemente regulado o “público” como indican los autores, en cambio al efecto dicte el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, con informe de
ceptos una diferencia en su dimensión económica. En el caso de la seguridad se trataría la Comisión”.
En efecto, como bien describe el estudio ya citado, existe también entre ambos con- La Norma Técnica, en particular su Capítulo 5, sobre Exigencias para Estándares de
dicha central. Seguridad y Calidad de Servicio regula la materia.
aportar potencia con una central térmica ante indisponibilidad de combustible o falla de Esta normativa define requisitos mínimos de diseño para las instalaciones de ge-
energía con una central hidroeléctrica en condiciones de sequía extrema, la posibilidad de neración, transmisión y clientes libres y fija estándares para la frecuencia, tensión y
a condiciones esperadas en un contexto probabilístico, identifica la posibilidad de entregar recuperación del servicio. En definitiva fijó estándares de seguridad para 3 estados de
ACCIONES CONTROLES Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS ,A SUlCIENCIA ES UNA CARACTER¤STICA ASOCIADA operación del sistema: normal, alerta y de emergencia. Por ejemplo, en su artículo 5-6
junto de contingencias predefinidas determinísticas frente a las cuales se busca responder con establece que la Dirección de Operación (DO) y el Centro de Despacho y Control
En esta línea se señala que h,A SEGURIDAD T¤PICAMENTE SE MIDE EN FUNCIN DE UN CON- (CDC) coordinarán la operación de las instalaciones del sistema interconectado de
del sistema para abastecer la totalidad de la demanda en todo momento”. modo que asegure en todo momento conservar los márgenes y reservas operacionales
y de servicios complementarios. La suficiencia por otra parte se refiere “a la capacidad necesarias para garantizar que ante la ocurrencia de una contingencia simple sus efectos
él, para soportar contingencias y minimizar la pérdida de consumos, a través de respaldos no se propaguen a las restantes del sistema, debiendo aplicar un criterio N-1. También
el artículo 225 letra t) como la capacidad de respuesta de un sistema eléctrico, o parte de en el artículo 5-15 la Norma Técnica dispone que la demanda total disponible para el
Desde esta perspectiva la seguridad del sistema tiene un sentido estricto definido en
bles: la seguridad del servicio y la suficiencia.
Para otros expertos7, el concepto de confiabilidad contiene dos atributos distingui-
7 ARELLANO, MOYA, PALMA Y RUDNICK 2004.
Esquema de Desprendimiento Automático de Carga (EDAC) por subfrecuencia no casos de circunstancias de operación imprevistas, el CDC coordinará la operación de las
deberá ser menor al 30% de la demanda conjunta del sistema interconectado. de los programas definidos para la operación. Y, por último, el artículo 42 señala que en
La finalidad de preservar la seguridad del servicio se realiza a través del CDEC. Es las entidades sujetas a la coordinación, las instrucciones necesarias para el cumplimiento
este organismo en el que recae esta obligación.En efecto, el mismo artículo 150 de la la normativa vigente. En cumplimiento de esta función el CDC deberá impartir a todas
LGSE establece que “el organismo de coordinación de la operación o CDEC deberá esta- suministro y cumplir con las exigencias de seguridad y calidad de servicio que establezca
blecer los requisitos técnicos mínimos que deberá cumplir toda instalación que se interconecte ción y coordinación emanados de la DO, a fin de preservar la seguridad instantánea de
al sistema eléctrico, o que sea modificada por toda instalación que se interconecte al sistema supervisar y coordinar en todo momento el cumplimiento de los programas de opera-
eléctrico, o que sea modificada por su propietario, sean éstos empresas generadoras, transmisoras, por la normativa vigente. A su turno, el artículo 40 señala que le corresponde al CDC
distribuidoras o clientes no sometidos a regulación de precios, y que sean exigibles conforme aquellas que son indispensables para satisfacer la seguridad y calidad de servicio exigida
a la normativa vigente, en términos de su aporte a los objetivos de seguridad y calidad de talaciones necesarias para recibir las inyecciones adicionales de potencia y determinar
servicio”. Las exigencias correspondientes deberán contar con informe favorable de la instalaciones de transmisión troncal y subtransmisión un informe que detalle las ins-
Comisión antes de su puesta en vigencia. Agrega el precepto que corresponderá al CDEC letra e) dispone que le corresponderá a esta dirección requerir a los operadores de las
respectivo la definición, administración y operación de los servicios complementarios la seguridad de servicio global del sistema eléctrico. En relación a la DP, el artículo 37
necesarios para garantizar la operación del sistema, sujetándose a las exigencias de segu- carga en barras de consumo, así como otras medidas que fueren necesarias para preservar
ridad y calidad de servicio establecidas en la normativa vigente y minimizando el costo el artículo 36 letra h) establece que le corresponde a la DO coordinar la desconexión de
de operación del respectivo sistema eléctrico. implementar las medidas necesarias para el cumplimiento de sus funciones. Por su parte,
En lo relativo a la distribución de competencias y responsabilidades al interior del Peajes) y Dirección de Administración y Presupuesto (DAP), adoptar las decisiones e
CDEC respecto del cumplimiento de esta obligación, le corresponde al Directorio del señala que corresponderá al Director de la Dirección de Operación (DO), Dirección de
CDEC velar por el cumplimiento de las funciones que la ley, la reglamentación vigente como dispone el artículo 34 del D.S. Nº 291, Reglamento del CDEC. Este precepto
y el reglamento interno establecen para dicho organismo; así como velar por la opera- También esta función se realiza a través de las direcciones técnicas del CDEC tal
ción segura y eficiente del sistema eléctrico, estableciendo los criterios generales para el cumplimiento de dicho objetivo.
cumplimiento de dicho objetivo. ción segura y eficiente del sistema eléctrico, estableciendo los criterios generales para el
También esta función se realiza a través de las direcciones técnicas del CDEC tal y el reglamento interno establecen para dicho organismo; así como velar por la opera-
como dispone el artículo 34 del D.S. Nº 291, Reglamento del CDEC. Este precepto CDEC velar por el cumplimiento de las funciones que la ley, la reglamentación vigente
señala que corresponderá al Director de la Dirección de Operación (DO), Dirección de CDEC respecto del cumplimiento de esta obligación, le corresponde al Directorio del
Peajes) y Dirección de Administración y Presupuesto (DAP), adoptar las decisiones e En lo relativo a la distribución de competencias y responsabilidades al interior del
implementar las medidas necesarias para el cumplimiento de sus funciones. Por su parte, de operación del respectivo sistema eléctrico.
el artículo 36 letra h) establece que le corresponde a la DO coordinar la desconexión de ridad y calidad de servicio establecidas en la normativa vigente y minimizando el costo
carga en barras de consumo, así como otras medidas que fueren necesarias para preservar necesarios para garantizar la operación del sistema, sujetándose a las exigencias de segu-
la seguridad de servicio global del sistema eléctrico. En relación a la DP, el artículo 37 respectivo la definición, administración y operación de los servicios complementarios
letra e) dispone que le corresponderá a esta dirección requerir a los operadores de las Comisión antes de su puesta en vigencia. Agrega el precepto que corresponderá al CDEC
instalaciones de transmisión troncal y subtransmisión un informe que detalle las ins- servicio”. Las exigencias correspondientes deberán contar con informe favorable de la
talaciones necesarias para recibir las inyecciones adicionales de potencia y determinar a la normativa vigente, en términos de su aporte a los objetivos de seguridad y calidad de
aquellas que son indispensables para satisfacer la seguridad y calidad de servicio exigida distribuidoras o clientes no sometidos a regulación de precios, y que sean exigibles conforme
por la normativa vigente. A su turno, el artículo 40 señala que le corresponde al CDC eléctrico, o que sea modificada por su propietario, sean éstos empresas generadoras, transmisoras,
supervisar y coordinar en todo momento el cumplimiento de los programas de opera- al sistema eléctrico, o que sea modificada por toda instalación que se interconecte al sistema
ción y coordinación emanados de la DO, a fin de preservar la seguridad instantánea de blecer los requisitos técnicos mínimos que deberá cumplir toda instalación que se interconecte
suministro y cumplir con las exigencias de seguridad y calidad de servicio que establezca LGSE establece que “el organismo de coordinación de la operación o CDEC deberá esta-
la normativa vigente. En cumplimiento de esta función el CDC deberá impartir a todas este organismo en el que recae esta obligación.En efecto, el mismo artículo 150 de la
las entidades sujetas a la coordinación, las instrucciones necesarias para el cumplimiento La finalidad de preservar la seguridad del servicio se realiza a través del CDEC. Es
de los programas definidos para la operación. Y, por último, el artículo 42 señala que en deberá ser menor al 30% de la demanda conjunta del sistema interconectado.
casos de circunstancias de operación imprevistas, el CDC coordinará la operación de las Esquema de Desprendimiento Automático de Carga (EDAC) por subfrecuencia no
mas, que incentive inversiones y modos de operación que favorezcan la confiabilidad y de la tramitación de la Ley Nº 19.940 (Ley Corta I).
calidad, y reduzcan los costos de operación. Considerando que los SSCC en la práctica obligatoria para los coordinados del sistema interconectado. Esto no era obvio al inicio
se prestaban en la operación del sistema, este proyecto buscó reconocer en la ley la exis- En lo que se refiere a los SSCC propiamente tales, es claro que su prestación es
tencia de un mercado de servicios complementarios, adicional al mercado habitual de
energía eléctrica y potencia, y entrega los productos que se transarían en este mercado 2. Obligatoriedad de prestación de SSCC
así como la forma de remuneración a una regulación determinada reglamentariamente.
La necesidad de regular los SSCC se hizo manifiesta luego de varias divergencias que tades del CDEC de exigirlos, deriva de distintas fuentes legales.
surgieron en el seno de los CDEC a propósito de la valorización de la potencia firme Esta diferencia es fundamental pues la obligatoriedad de proporcionarlos o las facul-
luego de la entrada en vigencia del D.S. Nº 327, Reglamento de la LGSE que incorpo- en la práctica se traduce en una específica forma de operación.
ró a este concepto las salidas por reparaciones, variaciones hidrológicas, y el tiempo de sino al servicio que una determinada instalación o recurso puede prestar al sistema que
puesta en marcha. En dicha ocasión el Ministerio de Economía estableció un sistema En concepto de quien escribe, los SSCC no se refieren a un equipo en particular
provisorio que permitiera distinguir entre aquellos atributos de la potencia que contri- en las instalaciones.
buyen a la suficiencia de otros que aportan a la seguridad reconociendo, sin embargo, tido lato) y en otras ocasiones a las prestaciones y/o instalaciones específicas presentes
que los SSCC no estaban regulados en el marco normativo vigente. como un término que refiere a los recursos necesarios para la operación del sistema (sen-
Dicho lo anterior, cabe precisar un aspecto fundamental. ¿Qué son los SSCC? De En opinión del Ministerio de Energía, la expresión de SSCC es utilizada en la ley
acuerdo a la letra z) del artículo 225 son los recursos técnicos presentes en las instalacio- a la realidad nacional.
nes de generación, transmisión, distribución y de clientes no sometidos a regulación de los sistemas eléctricos y los estándares que se crean técnica y económicamente adecuados
precios con que deberá contar cada sistema eléctrico para la coordinación de la operación seguridad y calidad a cumplir variará en cada país dependiendo de las características de
del sistema en los términos dispuestos en el artículo 137. Aun cuando la normativa legal o la seguridad según se analizó antes en este artículo. Ahora bien, el grado o criterio de
no da un listado exhaustivo de los SSCC a manera ejemplar incluye aquellas prestaciones Dichos SSCC existen para contribuir a un fin, que es la confiabilidad del sistema,
que permiten el control de frecuencia, el control de tensión y el plan de recuperación de servicio.
de servicio. que permiten el control de frecuencia, el control de tensión y el plan de recuperación
Dichos SSCC existen para contribuir a un fin, que es la confiabilidad del sistema, no da un listado exhaustivo de los SSCC a manera ejemplar incluye aquellas prestaciones
o la seguridad según se analizó antes en este artículo. Ahora bien, el grado o criterio de del sistema en los términos dispuestos en el artículo 137. Aun cuando la normativa legal
seguridad y calidad a cumplir variará en cada país dependiendo de las características de precios con que deberá contar cada sistema eléctrico para la coordinación de la operación
los sistemas eléctricos y los estándares que se crean técnica y económicamente adecuados nes de generación, transmisión, distribución y de clientes no sometidos a regulación de
a la realidad nacional. acuerdo a la letra z) del artículo 225 son los recursos técnicos presentes en las instalacio-
En opinión del Ministerio de Energía, la expresión de SSCC es utilizada en la ley Dicho lo anterior, cabe precisar un aspecto fundamental. ¿Qué son los SSCC? De
como un término que refiere a los recursos necesarios para la operación del sistema (sen- que los SSCC no estaban regulados en el marco normativo vigente.
tido lato) y en otras ocasiones a las prestaciones y/o instalaciones específicas presentes buyen a la suficiencia de otros que aportan a la seguridad reconociendo, sin embargo,
en las instalaciones. provisorio que permitiera distinguir entre aquellos atributos de la potencia que contri-
En concepto de quien escribe, los SSCC no se refieren a un equipo en particular puesta en marcha. En dicha ocasión el Ministerio de Economía estableció un sistema
sino al servicio que una determinada instalación o recurso puede prestar al sistema que ró a este concepto las salidas por reparaciones, variaciones hidrológicas, y el tiempo de
en la práctica se traduce en una específica forma de operación. luego de la entrada en vigencia del D.S. Nº 327, Reglamento de la LGSE que incorpo-
Esta diferencia es fundamental pues la obligatoriedad de proporcionarlos o las facul- surgieron en el seno de los CDEC a propósito de la valorización de la potencia firme
tades del CDEC de exigirlos, deriva de distintas fuentes legales. La necesidad de regular los SSCC se hizo manifiesta luego de varias divergencias que
así como la forma de remuneración a una regulación determinada reglamentariamente.
2. Obligatoriedad de prestación de SSCC energía eléctrica y potencia, y entrega los productos que se transarían en este mercado
tencia de un mercado de servicios complementarios, adicional al mercado habitual de
En lo que se refiere a los SSCC propiamente tales, es claro que su prestación es se prestaban en la operación del sistema, este proyecto buscó reconocer en la ley la exis-
obligatoria para los coordinados del sistema interconectado. Esto no era obvio al inicio calidad, y reduzcan los costos de operación. Considerando que los SSCC en la práctica
de la tramitación de la Ley Nº 19.940 (Ley Corta I). mas, que incentive inversiones y modos de operación que favorezcan la confiabilidad y
Presentación de 12 de marzo de 2012, de Endesa Chile ante la Contraloría General de la República. da incentivos suficientes como para que los que requieren los servicios complementarios deci-
14
Ídem. 13
dan tener otras formas más baratas para, por ejemplo, manejar frecuencia, debe permitírseles
invertir en ellas, pero no debe ser una obligación”13. Por último indicó que “en cada año, en
cada momento, habrá disponibilidad de todos los operadores de la red de prestar los servicios
de los SSCC.
complementarios. Deberán proporcionar al CDEC los costos variables en los que incurrirían
que se refería la norma– el contar con los elementos necesarios para la materialización
para poner en operación esos sistemas. Así, habrá un listado de precios de mínimo a máximo
interpretación posible de este precepto es que fuera obligatorio –para los coordinados a
y, en consecuencia, una secuencia de utilización. De esa manera, el CDEC despachará los
clientes libres– tuvieran la obligación de estar en condiciones de prestar los SSCC. Una
servicios en orden de menor a mayor costo”.
ramente la intención del Ejecutivo de que ciertos actores del sistema –se excluían los
Se afirma, también, a favor de la inexistencia de una obligación de inversión que la
Como se puede ver, el inciso segundo del propuesto artículo 91 bis indicaba cla-
Ley Nº 19.940 cuando quiso establecer una obligación en tal sentido lo hizo en térmi-
dichos servicios complementarios en el sistema eléctrico al que estén interconectados”.
nos claros y explícitos, como sucede con el actual artículo 94 de la LGSE (introducido
Sistemas de transmisión Troncal y de subtransmisión, deberán estar en condiciones de prestar
como artículo 71-22 por dicha ley) a propósito del sistema de transmisión troncal14.
Por su parte, los concesionarios y los propietarios de instalaciones de generación y de los
La historia de la ley y la interpretación sistemática de la LGSE, a nuestro juicio,
permitan preservar la seguridad y calidad de servicio.
sugiere que si existe la posibilidad de exigir la instalación de equipos necesarios para
prestar en el respectivo sistema eléctrico, los servicios complementarios de que dispongan, que
materializar la prestación de SSCC.
“Todo propietario de instalaciones eléctricas que operen interconectadas entre sí, podrán
En primer lugar, cabe señalar que la historia de la ley es más compleja de analizar
por el artículo 3º del proyecto de ley que señalaba: de lo que ciertos actores sugieren. El mensaje del Ejecutivo y la intervención de éste
bargo también es preciso recordar la redacción original del artículo 91 bis incorporado durante la tramitación sufrió una evolución. Respecto a los SSCC propiamente tales –y
intención original del proyecto cual fue la de formalizar un mercado de SSCC. Sin em- no respecto a aquellos equipos que posibilitan su prestación–, su obligatoriedad se fue
equipos que permitieran la prestación de los mismos, algunos actores aluden a la idea reforzando a medida que se avanzaba en la tramitación, resultándose en la incorporación
Ahora bien, a fin de argumentar la inexistencia de una obligación de inversión en de la expresión “deberá” en el inciso primero del artículo 150 como ya se ha señalado.
de la expresión “deberá” en el inciso primero del artículo 150 como ya se ha señalado. Ahora bien, a fin de argumentar la inexistencia de una obligación de inversión en
reforzando a medida que se avanzaba en la tramitación, resultándose en la incorporación equipos que permitieran la prestación de los mismos, algunos actores aluden a la idea
no respecto a aquellos equipos que posibilitan su prestación–, su obligatoriedad se fue intención original del proyecto cual fue la de formalizar un mercado de SSCC. Sin em-
durante la tramitación sufrió una evolución. Respecto a los SSCC propiamente tales –y bargo también es preciso recordar la redacción original del artículo 91 bis incorporado
de lo que ciertos actores sugieren. El mensaje del Ejecutivo y la intervención de éste por el artículo 3º del proyecto de ley que señalaba:
En primer lugar, cabe señalar que la historia de la ley es más compleja de analizar
“Todo propietario de instalaciones eléctricas que operen interconectadas entre sí, podrán
materializar la prestación de SSCC.
prestar en el respectivo sistema eléctrico, los servicios complementarios de que dispongan, que
sugiere que si existe la posibilidad de exigir la instalación de equipos necesarios para
permitan preservar la seguridad y calidad de servicio.
La historia de la ley y la interpretación sistemática de la LGSE, a nuestro juicio,
Por su parte, los concesionarios y los propietarios de instalaciones de generación y de los
como artículo 71-22 por dicha ley) a propósito del sistema de transmisión troncal14.
Sistemas de transmisión Troncal y de subtransmisión, deberán estar en condiciones de prestar
nos claros y explícitos, como sucede con el actual artículo 94 de la LGSE (introducido
dichos servicios complementarios en el sistema eléctrico al que estén interconectados”.
Ley Nº 19.940 cuando quiso establecer una obligación en tal sentido lo hizo en térmi-
Como se puede ver, el inciso segundo del propuesto artículo 91 bis indicaba cla-
Se afirma, también, a favor de la inexistencia de una obligación de inversión que la
ramente la intención del Ejecutivo de que ciertos actores del sistema –se excluían los
servicios en orden de menor a mayor costo”.
clientes libres– tuvieran la obligación de estar en condiciones de prestar los SSCC. Una
y, en consecuencia, una secuencia de utilización. De esa manera, el CDEC despachará los
interpretación posible de este precepto es que fuera obligatorio –para los coordinados a
para poner en operación esos sistemas. Así, habrá un listado de precios de mínimo a máximo
que se refería la norma– el contar con los elementos necesarios para la materialización
complementarios. Deberán proporcionar al CDEC los costos variables en los que incurrirían
de los SSCC.
cada momento, habrá disponibilidad de todos los operadores de la red de prestar los servicios
invertir en ellas, pero no debe ser una obligación”13. Por último indicó que “en cada año, en
13 Ídem.
dan tener otras formas más baratas para, por ejemplo, manejar frecuencia, debe permitírseles
14 Presentación de 12 de marzo de 2012, de Endesa Chile ante la Contraloría General de la República.
da incentivos suficientes como para que los que requieren los servicios complementarios deci-
La norma presentada por el Ejecutivo fue sin embargo rechazada, por lo que el modelo calidad de seguridad que son obligatorias para los participantes del sistema interconec-
que se persiguió establecer a través de la indicación presidencial no puede ser estimado A nuestro juicio, la normativa vigente distingue entre los estándares o exigencias de
como aquel que acogió el Congreso al momento de legislar. Lamentablemente, las ra- hermenéutica para establecer el sentido y alcance de la regulación en análisis.
zones detrás de la indicación parlamentaria que finalmente prosperó en primer trámite no es un elemento inequívoco por lo que parece razonable acudir a otros elementos de
y que constituyó el núcleo central del texto definitivo no figuran en las actas e informes prestación. La historia de la ley entonces si bien aporta al entendimiento del problema
emitidos durante la tramitación del proyecto, por lo que se carece de antecedentes do- que suponía una mayor intervención del regulador y del operador del sistema en su
cumentados acerca de las razones detrás de su presentación. cado de los SSCC” se fue desechando, estableciéndose en cambio un marco legislativo
Lo mismo ocurre respecto de la redacción definitiva de la letra z) del entonces artículo como en aquellas formuladas por los parlamentarios. En este tránsito, la idea de un “mer-
150, actual 225 de la LGSE, que define los servicios complementarios. En este punto modificaciones, las que se expresaron tanto en las indicaciones que presentó el Ejecutivo
sólo puede extraerse de la historia de la ley que el Ejecutivo introdujo esta definición los SSCC, lo cierto es que durante la tramitación del proyecto, éste sufrió importantes
durante el primer trámite constitucional, que ésta se refería a los SSCC como recursos Cualquiera fuera la intención original del Ejecutivo en relación a la regulación de
“transables”de oferta activa y reactiva disponibles en las instalaciones del sistema eléctri- de dichas propuestas no fue compartido por los diputados.
co que permiten mantener el equilibrio entre oferta y demanda, tanto en condiciones artículo 150. Es razonable entonces plantear que aquello ocurrió porque algún aspecto
normales como ante perturbaciones, necesarios para llevar a cabo las transacciones físicas redacción distinta a la propuesta por el Ejecutivo para el artículo 91 bis y la letra z) del
entre los distintos agentes y cumplir con las condiciones básicas de seguridad y calidad de la tramitación el texto aprobado–, es indudable que en ambos casos se prefirió una
de servicio. ciones aprobadas lo fueron por unanimidad– y el Ejecutivo –quien no objetó en el resto
En relación a esta norma, en el proceso de discusión legislativa un grupo de parla- consenso final entre todas las fuerzas políticas representadas en el Congreso –las indica-
mentarios presentó una indicación para suprimir la expresión “transable” y una segunda concebía como enteramente obligatoria. Si bien se puede afirmar la existencia de un
propuesta, que fue la que en definitiva prosperó, planteó una redacción alternativa que entre aquella que concebía los SSCC como una prestación voluntaria y aquella que la
no consideró tal palabra en el texto. parlamentarios en cuanto a la naturaleza de los SSCC. La discusión enfrentó posturas
Entonces, en este punto sólo puede argumentarse que existió una diferencia entre los Entonces, en este punto sólo puede argumentarse que existió una diferencia entre los
parlamentarios en cuanto a la naturaleza de los SSCC. La discusión enfrentó posturas no consideró tal palabra en el texto.
entre aquella que concebía los SSCC como una prestación voluntaria y aquella que la propuesta, que fue la que en definitiva prosperó, planteó una redacción alternativa que
concebía como enteramente obligatoria. Si bien se puede afirmar la existencia de un mentarios presentó una indicación para suprimir la expresión “transable” y una segunda
consenso final entre todas las fuerzas políticas representadas en el Congreso –las indica- En relación a esta norma, en el proceso de discusión legislativa un grupo de parla-
ciones aprobadas lo fueron por unanimidad– y el Ejecutivo –quien no objetó en el resto de servicio.
de la tramitación el texto aprobado–, es indudable que en ambos casos se prefirió una entre los distintos agentes y cumplir con las condiciones básicas de seguridad y calidad
redacción distinta a la propuesta por el Ejecutivo para el artículo 91 bis y la letra z) del normales como ante perturbaciones, necesarios para llevar a cabo las transacciones físicas
artículo 150. Es razonable entonces plantear que aquello ocurrió porque algún aspecto co que permiten mantener el equilibrio entre oferta y demanda, tanto en condiciones
de dichas propuestas no fue compartido por los diputados. “transables”de oferta activa y reactiva disponibles en las instalaciones del sistema eléctri-
Cualquiera fuera la intención original del Ejecutivo en relación a la regulación de durante el primer trámite constitucional, que ésta se refería a los SSCC como recursos
los SSCC, lo cierto es que durante la tramitación del proyecto, éste sufrió importantes sólo puede extraerse de la historia de la ley que el Ejecutivo introdujo esta definición
modificaciones, las que se expresaron tanto en las indicaciones que presentó el Ejecutivo 150, actual 225 de la LGSE, que define los servicios complementarios. En este punto
como en aquellas formuladas por los parlamentarios. En este tránsito, la idea de un “mer- Lo mismo ocurre respecto de la redacción definitiva de la letra z) del entonces artículo
cado de los SSCC” se fue desechando, estableciéndose en cambio un marco legislativo cumentados acerca de las razones detrás de su presentación.
que suponía una mayor intervención del regulador y del operador del sistema en su emitidos durante la tramitación del proyecto, por lo que se carece de antecedentes do-
prestación. La historia de la ley entonces si bien aporta al entendimiento del problema y que constituyó el núcleo central del texto definitivo no figuran en las actas e informes
no es un elemento inequívoco por lo que parece razonable acudir a otros elementos de zones detrás de la indicación parlamentaria que finalmente prosperó en primer trámite
hermenéutica para establecer el sentido y alcance de la regulación en análisis. como aquel que acogió el Congreso al momento de legislar. Lamentablemente, las ra-
A nuestro juicio, la normativa vigente distingue entre los estándares o exigencias de que se persiguió establecer a través de la indicación presidencial no puede ser estimado
calidad de seguridad que son obligatorias para los participantes del sistema interconec- La norma presentada por el Ejecutivo fue sin embargo rechazada, por lo que el modelo
las instrucciones del organismo de coordinación en esta materia. tado, las que quedaron entregadas en su determinación a la autoridad y la definición y
concordancia, también establece la obligatoriedad para los coordinados de cumplir con operación de los SSCC en concreto, que se confió al CDEC. A la primera también se le
tiva vigente y minimizando el costo de operación del respectivo sistema eléctrico. En otorgó la facultad de determinar el sistema a través del cual se remuneran estos servicios.
cumplir con los estándares de seguridad y calidad de servicio establecidos en la norma- De esta manera, la libertad para desarrollar la actividad económica, en este caso, referida
quisitos técnicos mínimos para la operación del sistema interconectado, que permitan a los SSCC, quedó así fuertemente disciplinada.
El precepto antes aludido además, establece la facultad para el CDEC de exigir re- En segundo término, tal como se ha señalado anteriormente, una interpretación
ser capaz de recoger estos posibles avances y problemas. sistemática de la normativa vigente indica que los niveles de confiabilidad de un sistema
para satisfacer los requerimientos de seguridad y calidad de servicio y la NTSyCS debe eléctrico y en especial de seguridad y calidad de servicio, son predefinidos en general por
lógicamente puede imponer nuevos desafíos técnicos y proporcionar mejores alternativas la normativa vigente, especialmente a través de la NTSyCS. En la operación misma del
nuevos conforme al desarrollo tecnológico y la expansión de los sistemas. Esta evolución sistema, la definición de los recursos a utilizar para alcanzar los estándares prefijados a
a su vez podría comprender la elevación de los estándares existentes o la exigencia de fin de preservar la seguridad del servicio corresponde al CDEC. En virtud de ese marco
conserva la potestad referida, pudiendo modificar el contenido de la NTSyCS lo que es que existe la facultad para el CDEC de instruir la instalación de ciertos elementos que
con la dictación de la NTSyCS en un momento determinado, sino que el Ejecutivo permitirán cumplir con las finalidades que establece el artículo 137 de la LGSE. Dicho
de seguridad y calidad de servicio y esta delegación es permanente, es decir, no se agota en otras palabras, son las condiciones de seguridad y calidad de servicio que debe cum-
Entonces el artículo 150 ha delegado en la NTSyCS la determinación de las exigencias plir la operación sincronizada de un sistema interconectado la fuente de una obligación
contar con informe favorable de la Comisión. para los coordinados de dicho sistema de cumplir determinados requisitos o estándares
objetivos de seguridad y calidad de servicio. Las exigencias correspondientes deberán en la operación de sus instalaciones. Una consecuencia de ello es que los actores estarán
y que sean exigibles de acuerdo a la normativa vigente en términos de su aporte a los en condiciones de prestar SSCC.
talación que se interconecte al sistema eléctrico, o que sea modificada por su propietario El artículo 150 varias veces aludido recoge esta lógica, pues señala a continuación
CDEC deberá establecer los requisitos técnicos mínimos que deberá cumplir toda ins- de establecer la obligación de prestar los SSCC de que disponga que las exigencias de
seguridad y calidad de servicio serán establecidas en la Norma Técnica y agrega que el seguridad y calidad de servicio serán establecidas en la Norma Técnica y agrega que el
de establecer la obligación de prestar los SSCC de que disponga que las exigencias de CDEC deberá establecer los requisitos técnicos mínimos que deberá cumplir toda ins-
El artículo 150 varias veces aludido recoge esta lógica, pues señala a continuación talación que se interconecte al sistema eléctrico, o que sea modificada por su propietario
en condiciones de prestar SSCC. y que sean exigibles de acuerdo a la normativa vigente en términos de su aporte a los
en la operación de sus instalaciones. Una consecuencia de ello es que los actores estarán objetivos de seguridad y calidad de servicio. Las exigencias correspondientes deberán
para los coordinados de dicho sistema de cumplir determinados requisitos o estándares contar con informe favorable de la Comisión.
plir la operación sincronizada de un sistema interconectado la fuente de una obligación Entonces el artículo 150 ha delegado en la NTSyCS la determinación de las exigencias
en otras palabras, son las condiciones de seguridad y calidad de servicio que debe cum- de seguridad y calidad de servicio y esta delegación es permanente, es decir, no se agota
permitirán cumplir con las finalidades que establece el artículo 137 de la LGSE. Dicho con la dictación de la NTSyCS en un momento determinado, sino que el Ejecutivo
es que existe la facultad para el CDEC de instruir la instalación de ciertos elementos que conserva la potestad referida, pudiendo modificar el contenido de la NTSyCS lo que
fin de preservar la seguridad del servicio corresponde al CDEC. En virtud de ese marco a su vez podría comprender la elevación de los estándares existentes o la exigencia de
sistema, la definición de los recursos a utilizar para alcanzar los estándares prefijados a nuevos conforme al desarrollo tecnológico y la expansión de los sistemas. Esta evolución
la normativa vigente, especialmente a través de la NTSyCS. En la operación misma del lógicamente puede imponer nuevos desafíos técnicos y proporcionar mejores alternativas
eléctrico y en especial de seguridad y calidad de servicio, son predefinidos en general por para satisfacer los requerimientos de seguridad y calidad de servicio y la NTSyCS debe
sistemática de la normativa vigente indica que los niveles de confiabilidad de un sistema ser capaz de recoger estos posibles avances y problemas.
En segundo término, tal como se ha señalado anteriormente, una interpretación El precepto antes aludido además, establece la facultad para el CDEC de exigir re-
a los SSCC, quedó así fuertemente disciplinada. quisitos técnicos mínimos para la operación del sistema interconectado, que permitan
De esta manera, la libertad para desarrollar la actividad económica, en este caso, referida cumplir con los estándares de seguridad y calidad de servicio establecidos en la norma-
otorgó la facultad de determinar el sistema a través del cual se remuneran estos servicios. tiva vigente y minimizando el costo de operación del respectivo sistema eléctrico. En
operación de los SSCC en concreto, que se confió al CDEC. A la primera también se le concordancia, también establece la obligatoriedad para los coordinados de cumplir con
tado, las que quedaron entregadas en su determinación a la autoridad y la definición y las instrucciones del organismo de coordinación en esta materia.
Un punto clave en la comprensión de este precepto dice relación con la posibilidad SEPÚLVEDA 2010, 85. 15
de interpretar esta norma en el sentido que sólo se refiere a requisitos que se deben
cumplir para poder interconectarse, esto es, estándares para el ingreso, como sugería la
intervención del Ministro Rodríguez ya citada. con la línea argumental antes presentada e incluso podría considerarse que va más allá
A nuestro juicio ello no es así por 2 razones. Primero, la expresión “toda instalación El dictamen 16-2008 del Panel de Expertos al que alude Sepúlveda, es consistente
que se interconecte al sistema eléctrico” no necesariamente alude a que el requisito se ve- acordado por el Panel de Expertos para evitar una contingencia específica.
rifica sólo al momento de la interconexión. La norma no señala que los requisitos técnicos de Desconexión Automática de Carga en las instalaciones de un cliente libre que fuera
mínimos dispuestos por el CDEC son “a efectos de poder realizar la interconexión”, sino riesgos a la seguridad. Así ha sucedido –agrega el experto– en el caso de los Esquemas
que tiene por objeto definir el universo a quienes se aplicarán los requisitos mínimos, pueden no estar integrando las instalaciones y deben ser instalados ad hoc para eventuales
que son aquellos propietarios de instalaciones que se hayan interconectado. con el grado de exigencia de los mismos que se deriven de las normas técnicas”15 y éstos
Es importante tener en cuenta que la interconexión no se agota con el hecho o ac- de servicio. El autor considera que “la existencia de estos recursos debería corresponder
ción técnica que permite que una instalación en un momento dado no sea de aquellas la remisión que la ley hace a una NT que establezca las exigencias de seguridad y calidad
interconectadas y luego lo sea. Una vez verificada la interconexión ese estado se mantiene nes, esta referencia a la “preexistencia” es relativa y debe ser interpretada en consistencia con
en el tiempo a menos que se produzca la desconexión cumpliendo el procedimiento que obstante el artículo 225 letra z) define los SSCC como recursos presentes en las instalacio-
establece la ley. Además, el propio artículo 150 inciso tercero no regula sólo el momento En concordancia con lo que se ha venido argumentando, Sepúlveda ha señalado que no
del ingreso al sistema sino que trata la materia como una realidad dinámica donde las de operación que emita el CDEC.
instalaciones sufren cambios por sus propietarios y por la continua transformación del todos los coordinados sin excepciones, para lo cual deberán sujetarse a las instrucciones
sistema producto del ingreso de nuevas empresas a la operación interconectada. Todas sen, pues la obligación de cumplir con las normas de calidad y seguridad corresponde a
ellas quedan obligadas a cumplir los requisitos mínimos. debieran ser obligatorias para todos los actores del sistema y no sólo para quienes ingre-
En segundo lugar, una interpretación concordante con la naturaleza permanente de la responder también a los cambios del marco general. Estas eventuales nuevas exigencias
delegación efectuada a la NT, indica que el CDEC también debe ser capaz de modificar los requisitos técnicos mínimos exigibles para la operación interconectada de manera de
los requisitos técnicos mínimos exigibles para la operación interconectada de manera de delegación efectuada a la NT, indica que el CDEC también debe ser capaz de modificar
responder también a los cambios del marco general. Estas eventuales nuevas exigencias En segundo lugar, una interpretación concordante con la naturaleza permanente de la
debieran ser obligatorias para todos los actores del sistema y no sólo para quienes ingre- ellas quedan obligadas a cumplir los requisitos mínimos.
sen, pues la obligación de cumplir con las normas de calidad y seguridad corresponde a sistema producto del ingreso de nuevas empresas a la operación interconectada. Todas
todos los coordinados sin excepciones, para lo cual deberán sujetarse a las instrucciones instalaciones sufren cambios por sus propietarios y por la continua transformación del
de operación que emita el CDEC. del ingreso al sistema sino que trata la materia como una realidad dinámica donde las
En concordancia con lo que se ha venido argumentando, Sepúlveda ha señalado que no establece la ley. Además, el propio artículo 150 inciso tercero no regula sólo el momento
obstante el artículo 225 letra z) define los SSCC como recursos presentes en las instalacio- en el tiempo a menos que se produzca la desconexión cumpliendo el procedimiento que
nes, esta referencia a la “preexistencia” es relativa y debe ser interpretada en consistencia con interconectadas y luego lo sea. Una vez verificada la interconexión ese estado se mantiene
la remisión que la ley hace a una NT que establezca las exigencias de seguridad y calidad ción técnica que permite que una instalación en un momento dado no sea de aquellas
de servicio. El autor considera que “la existencia de estos recursos debería corresponder Es importante tener en cuenta que la interconexión no se agota con el hecho o ac-
con el grado de exigencia de los mismos que se deriven de las normas técnicas”15 y éstos que son aquellos propietarios de instalaciones que se hayan interconectado.
pueden no estar integrando las instalaciones y deben ser instalados ad hoc para eventuales que tiene por objeto definir el universo a quienes se aplicarán los requisitos mínimos,
riesgos a la seguridad. Así ha sucedido –agrega el experto– en el caso de los Esquemas mínimos dispuestos por el CDEC son “a efectos de poder realizar la interconexión”, sino
de Desconexión Automática de Carga en las instalaciones de un cliente libre que fuera rifica sólo al momento de la interconexión. La norma no señala que los requisitos técnicos
acordado por el Panel de Expertos para evitar una contingencia específica. que se interconecte al sistema eléctrico” no necesariamente alude a que el requisito se ve-
El dictamen 16-2008 del Panel de Expertos al que alude Sepúlveda, es consistente A nuestro juicio ello no es así por 2 razones. Primero, la expresión “toda instalación
con la línea argumental antes presentada e incluso podría considerarse que va más allá intervención del Ministro Rodríguez ya citada.
cumplir para poder interconectarse, esto es, estándares para el ingreso, como sugería la
de interpretar esta norma en el sentido que sólo se refiere a requisitos que se deben
15 SEPÚLVEDA 2010, 85. Un punto clave en la comprensión de este precepto dice relación con la posibilidad
Ídem. en lo referido a las facultades de la DO en esta materia, por cuanto el organismo precisó
18
Ibídem, 36. 17
que si bien la DO se encuentra sujeta a la norma técnica, esta dependencia no puede
Dictamen Nº 16 (2008), 15. 16
llevarse al extremo de incumplir el artículo 137 que establece los fines del funcionamiento
coordinado del sistema interconectado, entre ellos la preservación de la seguridad del
servicio y la operación al mínimo costo.
los objetivos de la coordinación de la operación interconectada”. Resulta interesante recordar que durante la tramitación de la divergencia en análisis
de la DO para coordinar su instalación, cuando tal obligación permita cumplir mejor con la DO expresamente alegó carecer de facultades para requerir recursos no previstos en
camente tanto las obligaciones para los coordinados que allí se indican, como las facultades la NT a los coordinados. Fundando su posición la DO citó su consulta a la Comisión
ESPEC¤lCA EN LOS T£RMINOS TRANSCRITOS ES PORQUE LA ,'3% Y SUS REGLAMENTOS YA SE¶ALAN GEN£RI- Nacional de Energía (CNE) respecto a la posibilidad de adelantar el uso de los EDAC
Panel señaló que “si en definitiva la revisión de la NT incluyera los EDAC por contingencia de control de contingencias específicas y la respuesta negativa de la CNE en base a que:
de la misma, igualmente podrían ser implementados y exigidos por la DO. En efecto, el “la modificación y actualización de la Norma Técnica de Seguridad y Calidad deServicio
estaban siendo agregados a dicho cuerpo normativo por la CNE mediante una revisión MENCIONADA EN SU COMUNICACIN ES PARTE DE UN PROCESO P¢BLICO Y REGLADO LUEGONO ES POSIBLE
que no estaban regulados explícitamente a la época en la NT, pero que, sin embargo, disponer medidas especiales, como tampoco autorizaciones que no seencuentran contempladas
En dicha discrepancia el Panel estimó que los EDAC por contingencias específicas en la normativa vigente”. Entendía además que la instalación de estos equipos no está
conceptos manifiestos de mayor rango legal”18. prohibida “en tanto los coordinados incumbentes así lo acuerden”16.
esta alternativa, le otorga una preponderancia excesiva a dicha Norma, en desmedro de Sobre esta controversia, el Panel determinó que “las facultades, atribuciones y obli-
confiabilidad prefijada, en atención a que la Norma Técnica no ha señalado expresamente GACIONES DE LA $/ SURGEN DE LO ESTABLECIDO EN LA ,'3% Y SUS 2EGLAMENTOS Y LA .4 DETALLA
aplicar una alternativa que minimiza el costo de abastecimiento, a la vez que respeta la y precisa su actuación sólo en algunas de estas materias. Por lo mismo, si bien la DO puede
compatible con una confiabilidad prefijada”17.Agregó el Panel que “Si la DO se inhibe de considerar que las materias tratadas en la NT deben ser interpretadas en forma restrictiva,
ción del sistema debe ser tal que el costo del abastecimiento eléctrico sea el mínimo posible, no es justificable llevar este criterio al extremo en que se puede incumplir uno de los objetivos
principales de la coordinación de la operación de las instalaciones interconectadas: la opera- principales de la coordinación de la operación de las instalaciones interconectadas: la opera-
no es justificable llevar este criterio al extremo en que se puede incumplir uno de los objetivos ción del sistema debe ser tal que el costo del abastecimiento eléctrico sea el mínimo posible,
considerar que las materias tratadas en la NT deben ser interpretadas en forma restrictiva, compatible con una confiabilidad prefijada”17.Agregó el Panel que “Si la DO se inhibe de
y precisa su actuación sólo en algunas de estas materias. Por lo mismo, si bien la DO puede aplicar una alternativa que minimiza el costo de abastecimiento, a la vez que respeta la
GACIONES DE LA $/ SURGEN DE LO ESTABLECIDO EN LA ,'3% Y SUS 2EGLAMENTOS Y LA .4 DETALLA confiabilidad prefijada, en atención a que la Norma Técnica no ha señalado expresamente
Sobre esta controversia, el Panel determinó que “las facultades, atribuciones y obli- esta alternativa, le otorga una preponderancia excesiva a dicha Norma, en desmedro de
prohibida “en tanto los coordinados incumbentes así lo acuerden”16. conceptos manifiestos de mayor rango legal”18.
en la normativa vigente”. Entendía además que la instalación de estos equipos no está En dicha discrepancia el Panel estimó que los EDAC por contingencias específicas
disponer medidas especiales, como tampoco autorizaciones que no seencuentran contempladas que no estaban regulados explícitamente a la época en la NT, pero que, sin embargo,
MENCIONADA EN SU COMUNICACIN ES PARTE DE UN PROCESO P¢BLICO Y REGLADO LUEGONO ES POSIBLE estaban siendo agregados a dicho cuerpo normativo por la CNE mediante una revisión
“la modificación y actualización de la Norma Técnica de Seguridad y Calidad deServicio de la misma, igualmente podrían ser implementados y exigidos por la DO. En efecto, el
de control de contingencias específicas y la respuesta negativa de la CNE en base a que: Panel señaló que “si en definitiva la revisión de la NT incluyera los EDAC por contingencia
Nacional de Energía (CNE) respecto a la posibilidad de adelantar el uso de los EDAC ESPEC¤lCA EN LOS T£RMINOS TRANSCRITOS ES PORQUE LA ,'3% Y SUS REGLAMENTOS YA SE¶ALAN GEN£RI-
la NT a los coordinados. Fundando su posición la DO citó su consulta a la Comisión camente tanto las obligaciones para los coordinados que allí se indican, como las facultades
la DO expresamente alegó carecer de facultades para requerir recursos no previstos en de la DO para coordinar su instalación, cuando tal obligación permita cumplir mejor con
Resulta interesante recordar que durante la tramitación de la divergencia en análisis los objetivos de la coordinación de la operación interconectada”.
servicio y la operación al mínimo costo.
coordinado del sistema interconectado, entre ellos la preservación de la seguridad del
16 Dictamen Nº 16 (2008), 15.
llevarse al extremo de incumplir el artículo 137 que establece los fines del funcionamiento
17 Ibídem, 36.
que si bien la DO se encuentra sujeta a la norma técnica, esta dependencia no puede
18 Ídem.
en lo referido a las facultades de la DO en esta materia, por cuanto el organismo precisó
Oficio Ord, Bº 794, pág. 6. mentario como necesario para el sistema, no puede menos que referirse a un servicio dotado
20
de especificación suficiente”20.
Con fecha 31 de diciembre de 2012, se publicó en el Diario Oficial, el D.S. 130,
transparente y no discriminatorio. Así por ejemplo en el dictamen previamente anali-
Reglamento de Servicios Complementarios, el que viene a regular la materia. Dicho
funciones sobre la base de criterios técnicos y económicos, en el contexto de un sistema
Reglamento zanjó regulatoriamente hablando el debate anterior –aunque claramente
materia de seguridad. Esta Dirección se encuentra limitada por la exigencia de ejercer sus
puedan subsistir las opiniones divergentes–, pues optó por un modelo en el que se reco-
no implica que la DO pueda determinar arbitrariamente las medidas a implementar en
noce la posibilidad de exigir inversiones para la prestación de SSCC.En efecto, el citado
en la operación segura y económica del sistema. Ahora bien, lo anteriormente señalado
reglamento establece la posibilidad de que el CDEC instruya –bajo un determinado
Por su parte, al CDEC, le corresponde la definición en concreto de los SSCC a utilizar
procedimiento– la instalación de equipamiento necesario para contar con SSCC. Dicha
que se deriven de las normas técnicas.
instrucción es de cumplimiento obligatorio para los coordinados.
servicio –servicios complementarios– deberían corresponder con el grado de exigencia
En esta línea, el inciso segundo del artículo 5º del D.S. Nº 130, claramente reconoce
o respaldos existentes en el sistema eléctrico para proteger su seguridad y calidad de
una facultad a la DO de los CDEC de instruir la instalación compulsiva de equipos
definidos por el CDEC sino por el marco normativo. Así, la existencia de los recursos
por parte de los coordinados al establecer que “corresponderá al CDEC, a través de la
NT. Esto implica que los estándares de seguridad con los que funciona el sistema no son
DO, identificar los recursos existentes y disponibles en el sistema, a partir de lo cual deberá
confiabilidad prefijada. Este estándar, conforme lo señala la LGSE es establecido en la
instruir la instalación y/o habilitación obligatoria de los equipos con los que deberá contar
Según se ha establecido con anterioridad, el sistema debe operar respetando una
el sistema eléctrico respectivo para la coordinación de la operación a que se refiere el artículo
,IMITACIONES A LAS ATRIBUCIONES DEL #$%# 137º de la ley, a fin de establecer y preservar la seguridad y calidad de servicio definidos en
la NTSyCS, en los casos que establezca el presente reglamento”.
o instalados, el que debe además contar con informe favorable de la CNE. Cabe señalar, que a la fecha, si bien el Reglamento de SSCC se encuentra vigente, el
de Definición y Programación de Servicios Complementarios que deberán ser habilitados “régimen de servicios complementarios” se implementará sólo cuando se dé cumplimiento
que indica el artículo 37 del mismo, como requisito para el envío a la CNE del Informe al articulado transitorio del Reglamento, el que exige la aprobación de los procedimientos
al articulado transitorio del Reglamento, el que exige la aprobación de los procedimientos que indica el artículo 37 del mismo, como requisito para el envío a la CNE del Informe
“régimen de servicios complementarios” se implementará sólo cuando se dé cumplimiento de Definición y Programación de Servicios Complementarios que deberán ser habilitados
Cabe señalar, que a la fecha, si bien el Reglamento de SSCC se encuentra vigente, el o instalados, el que debe además contar con informe favorable de la CNE.
la NTSyCS, en los casos que establezca el presente reglamento”.
137º de la ley, a fin de establecer y preservar la seguridad y calidad de servicio definidos en ,IMITACIONES A LAS ATRIBUCIONES DEL #$%#
el sistema eléctrico respectivo para la coordinación de la operación a que se refiere el artículo
Según se ha establecido con anterioridad, el sistema debe operar respetando una
instruir la instalación y/o habilitación obligatoria de los equipos con los que deberá contar
confiabilidad prefijada. Este estándar, conforme lo señala la LGSE es establecido en la
DO, identificar los recursos existentes y disponibles en el sistema, a partir de lo cual deberá
NT. Esto implica que los estándares de seguridad con los que funciona el sistema no son
por parte de los coordinados al establecer que “corresponderá al CDEC, a través de la
definidos por el CDEC sino por el marco normativo. Así, la existencia de los recursos
una facultad a la DO de los CDEC de instruir la instalación compulsiva de equipos
o respaldos existentes en el sistema eléctrico para proteger su seguridad y calidad de
En esta línea, el inciso segundo del artículo 5º del D.S. Nº 130, claramente reconoce
servicio –servicios complementarios– deberían corresponder con el grado de exigencia
instrucción es de cumplimiento obligatorio para los coordinados.
que se deriven de las normas técnicas.
procedimiento– la instalación de equipamiento necesario para contar con SSCC. Dicha
Por su parte, al CDEC, le corresponde la definición en concreto de los SSCC a utilizar
reglamento establece la posibilidad de que el CDEC instruya –bajo un determinado
en la operación segura y económica del sistema. Ahora bien, lo anteriormente señalado
noce la posibilidad de exigir inversiones para la prestación de SSCC.En efecto, el citado
no implica que la DO pueda determinar arbitrariamente las medidas a implementar en
puedan subsistir las opiniones divergentes–, pues optó por un modelo en el que se reco-
materia de seguridad. Esta Dirección se encuentra limitada por la exigencia de ejercer sus
Reglamento zanjó regulatoriamente hablando el debate anterior –aunque claramente
funciones sobre la base de criterios técnicos y económicos, en el contexto de un sistema
Reglamento de Servicios Complementarios, el que viene a regular la materia. Dicho
transparente y no discriminatorio. Así por ejemplo en el dictamen previamente anali-
Con fecha 31 de diciembre de 2012, se publicó en el Diario Oficial, el D.S. 130,
de especificación suficiente”20.
20 Oficio Ord, Bº 794, pág. 6.
mentario como necesario para el sistema, no puede menos que referirse a un servicio dotado
zado, el Panel de Expertos estimó que ello se realizaba afectando los estudios técnicos y sistema interconectado. A la Norma Técnica le corresponde establecer los estándares
económicos pertinentes y luego debe informar las alternativas de instalación de dichos establece que la seguridad del sistema es un fin primordial del funcionamiento de un
EDAC al Directorio del CDEC y a los propietarios de las Instalaciones de Clientes Conforme se ha expuesto, es posible afirmar que el esquema regulatorio eléctrico
que corresponda, a fin de que estos últimos declaren los costos en que incurren por la
instalación y operación de esos EDAC, con su debida justificación. III. CONCLUSIONES
El Reglamento de SSCC es coincidente con lo expuesto, pues regula pormenoriza-
damente el procedimiento que se deberá llevar a cabo para la definición y operación de de inversión en generación.
los SSCC. En efecto, el artículo 6 del mismo establece el procedimiento para definir podría explorarse como solución regulatoria un tratamiento de SSCC frente a la falta
los recursos existentes y a partir de ello instruir a quien determine, la instalación o en este artículo, que si la suficiencia se considera parte de un sentido lato de seguridad,
habilitación obligatoria de los equipos con los que deberá contar el sistema eléctri- ámbito, sin embargo, existen opiniones que han planteado, como se señaló previamente
co, que consiste en la elaboración de un Informe de Definición y Programación de ha establecido en relación al sistema de transmisión troncal y subtransmisión. En este
servicios complementarios que deben ser instalados o habilitados, que aplicará en el sión, salvo en este último caso, que se enmarque dentro de los procedimiento que la ley
siguiente período anual. Señala además que debe estar fundamentado en términos de una a efectos de aumentar su capacidad o la construcción de una línea de transmi-
de la funcionalidad que aporta a la implementación de los procedimientos definidos “nuevas” instalaciones de los coordinados, tales como una nueva central o la modificación
en la NTSyCS así como al cumplimiento de los estándares definidos en ella. La defi- No podría entenderse en principio que las atribuciones antes comentadas incluyan
nición que haga la DO deberá contener la especificación técnica de cada uno de los prefijada, en cuanto permiten que los SSCC estén disponibles.
servicios que aplicará así como la identificación de los recursos y/o instalaciones del preexistentes que permiten el funcionamiento en condiciones de seguridad y calidad
sistema a emplear para materializar la prestación de los mismos, precisando la empresa interconectado, se refiere a estos elementos o equipos que se integran a las instalaciones
responsable de la operación. Las discrepancias que surjan en torno a la aplicación del deriva de la exigencia de cumplir con los requisitos técnicos de operación del sistema
D.S. Nº 130 y en específico en estas materias, se someterán directamente al Panel Para finalizar, es importante señalar que esta posible obligación de inversión que
de Expertos. de Expertos.
Para finalizar, es importante señalar que esta posible obligación de inversión que D.S. Nº 130 y en específico en estas materias, se someterán directamente al Panel
deriva de la exigencia de cumplir con los requisitos técnicos de operación del sistema responsable de la operación. Las discrepancias que surjan en torno a la aplicación del
interconectado, se refiere a estos elementos o equipos que se integran a las instalaciones sistema a emplear para materializar la prestación de los mismos, precisando la empresa
preexistentes que permiten el funcionamiento en condiciones de seguridad y calidad servicios que aplicará así como la identificación de los recursos y/o instalaciones del
prefijada, en cuanto permiten que los SSCC estén disponibles. nición que haga la DO deberá contener la especificación técnica de cada uno de los
No podría entenderse en principio que las atribuciones antes comentadas incluyan en la NTSyCS así como al cumplimiento de los estándares definidos en ella. La defi-
“nuevas” instalaciones de los coordinados, tales como una nueva central o la modificación de la funcionalidad que aporta a la implementación de los procedimientos definidos
de una a efectos de aumentar su capacidad o la construcción de una línea de transmi- siguiente período anual. Señala además que debe estar fundamentado en términos
sión, salvo en este último caso, que se enmarque dentro de los procedimiento que la ley servicios complementarios que deben ser instalados o habilitados, que aplicará en el
ha establecido en relación al sistema de transmisión troncal y subtransmisión. En este co, que consiste en la elaboración de un Informe de Definición y Programación de
ámbito, sin embargo, existen opiniones que han planteado, como se señaló previamente habilitación obligatoria de los equipos con los que deberá contar el sistema eléctri-
en este artículo, que si la suficiencia se considera parte de un sentido lato de seguridad, los recursos existentes y a partir de ello instruir a quien determine, la instalación o
podría explorarse como solución regulatoria un tratamiento de SSCC frente a la falta los SSCC. En efecto, el artículo 6 del mismo establece el procedimiento para definir
de inversión en generación. damente el procedimiento que se deberá llevar a cabo para la definición y operación de
El Reglamento de SSCC es coincidente con lo expuesto, pues regula pormenoriza-
III. CONCLUSIONES instalación y operación de esos EDAC, con su debida justificación.
que corresponda, a fin de que estos últimos declaren los costos en que incurren por la
Conforme se ha expuesto, es posible afirmar que el esquema regulatorio eléctrico EDAC al Directorio del CDEC y a los propietarios de las Instalaciones de Clientes
establece que la seguridad del sistema es un fin primordial del funcionamiento de un económicos pertinentes y luego debe informar las alternativas de instalación de dichos
sistema interconectado. A la Norma Técnica le corresponde establecer los estándares zado, el Panel de Expertos estimó que ello se realizaba afectando los estudios técnicos y
Economía. Disponible en www.economia.cl/1540/articles-187026_recurso_1.pdf de seguridad y calidad de servicio y a los CDEC, la implementaciónde los estándares
DE 0OTENCIA &IRME Y "ALANCES DE 0OTENCIA "AJO ,EY DE -ARZO DE v para el Ministerio de establecidos en la NT en la operación.
Determinación de Elementos Conceptuales y Contenidos Reglamentarios. Procedimiento de Determinación En tanto, los SSCC son servicios que se requieren en todo sistema para que éste
ARELLANO, Soledad; MOYA, Oscar; PALMA, Rodrigo; y RUDNICK, Hugh (2004): Informe final de “Estudio pueda operar de un modo confiable y seguro. Dichos SSCC contribuyen entonces a la
Journey OF 'LOBAL %NERGY )SSUES, Vol. 29. Nº 1/2 (Inderscience Publishers), pp. 55-74. consecución los fines de la operación interconectada de un sistema eléctrico
ARELLANO, Soledad (2008): The Old and New Reform of Chile´s Power Industry”, en: International La regulación de los SSCC es mandatoria para los coordinados de un sistema in-
BIBLIOGRAFÍA CITADA terconectado en concordancia con el modelo vigente para el mercado spot, el que se
encuentra fuertemente disciplinado por el poder público.
no a nuevas instalaciones. El problema que surge a propósito de los SSCC es determinar la existencia de
de seguridad y calidad prefijada, en cuanto permiten que los SSCC estén disponibles y una obligación de inversión por parte de los actores del sistema, a efectos de estar en
integran a las instalaciones preexistentes y que permiten el funcionamiento en condiciones condiciones de proveer estos servicios. En este punto, existen posiciones divergentes
discriminatoria. Finalmente, la exigencia se refiere a estos elementos o equipos que se en esta materia. Para algunos, la regulación vigente no contempla obligación para los
funciones de acuerdo a criterios técnicos y económicos, de manera transparente y no actores del sistema de invertir en equipos necesarios para la prestación de SSCC. Desde
fijados en la NT. En tercer término, por la exigencia impuesta al CDEC de ejercer sus una posición contraria, una interpretación sistemática del marco regulatorio, si dan
debe conjugar la seguridad con la operación más económica. Segundo, por los estándares lugar a estimar la existencia de una obligación de cumplir los estándares de seguridad
limitada. En primer lugar, por los propios fines a los que debe propender el sistema, que y calidad de servicio que pudiera implicar la exigencia de este tipo de elementos.
requisitos técnicos de operación del sistema interconectado se encuentra, sin embargo, A nuestro juicio, la existencia de los recursos o respaldos existentes en el sistema
Esta posible obligación de inversión que deriva de la exigencia de cumplir con los eléctrico para proteger su seguridad y calidad de servicio –servicios complementarios–
prestar SSCC. deberían corresponder con el grado de exigencia que se derive de las normas técnicas
para algún agente la necesidad de instalar equipos que a su vez los habilitarán para y las instrucciones de operación de los CDEC. En otras palabras, de la obligación de
cumplir con los requisitos técnicos para una operación interconectada pudiera derivar cumplir con los requisitos técnicos para una operación interconectada pudiera derivar
y las instrucciones de operación de los CDEC. En otras palabras, de la obligación de para algún agente la necesidad de instalar equipos que a su vez los habilitarán para
deberían corresponder con el grado de exigencia que se derive de las normas técnicas prestar SSCC.
eléctrico para proteger su seguridad y calidad de servicio –servicios complementarios– Esta posible obligación de inversión que deriva de la exigencia de cumplir con los
A nuestro juicio, la existencia de los recursos o respaldos existentes en el sistema requisitos técnicos de operación del sistema interconectado se encuentra, sin embargo,
y calidad de servicio que pudiera implicar la exigencia de este tipo de elementos. limitada. En primer lugar, por los propios fines a los que debe propender el sistema, que
lugar a estimar la existencia de una obligación de cumplir los estándares de seguridad debe conjugar la seguridad con la operación más económica. Segundo, por los estándares
una posición contraria, una interpretación sistemática del marco regulatorio, si dan fijados en la NT. En tercer término, por la exigencia impuesta al CDEC de ejercer sus
actores del sistema de invertir en equipos necesarios para la prestación de SSCC. Desde funciones de acuerdo a criterios técnicos y económicos, de manera transparente y no
en esta materia. Para algunos, la regulación vigente no contempla obligación para los discriminatoria. Finalmente, la exigencia se refiere a estos elementos o equipos que se
condiciones de proveer estos servicios. En este punto, existen posiciones divergentes integran a las instalaciones preexistentes y que permiten el funcionamiento en condiciones
una obligación de inversión por parte de los actores del sistema, a efectos de estar en de seguridad y calidad prefijada, en cuanto permiten que los SSCC estén disponibles y
El problema que surge a propósito de los SSCC es determinar la existencia de no a nuevas instalaciones.
encuentra fuertemente disciplinado por el poder público.
terconectado en concordancia con el modelo vigente para el mercado spot, el que se BIBLIOGRAFÍA CITADA
La regulación de los SSCC es mandatoria para los coordinados de un sistema in- ARELLANO, Soledad (2008): The Old and New Reform of Chile´s Power Industry”, en: International
consecución los fines de la operación interconectada de un sistema eléctrico Journey OF 'LOBAL %NERGY )SSUES, Vol. 29. Nº 1/2 (Inderscience Publishers), pp. 55-74.
pueda operar de un modo confiable y seguro. Dichos SSCC contribuyen entonces a la ARELLANO, Soledad; MOYA, Oscar; PALMA, Rodrigo; y RUDNICK, Hugh (2004): Informe final de “Estudio
En tanto, los SSCC son servicios que se requieren en todo sistema para que éste Determinación de Elementos Conceptuales y Contenidos Reglamentarios. Procedimiento de Determinación
establecidos en la NT en la operación. DE 0OTENCIA &IRME Y "ALANCES DE 0OTENCIA "AJO ,EY DE -ARZO DE v para el Ministerio de
de seguridad y calidad de servicio y a los CDEC, la implementaciónde los estándares Economía. Disponible en www.economia.cl/1540/articles-187026_recurso_1.pdf
JURISPRUDENCIA CITADA
a) Constitucional
Requerimiento de inaplicabilidad presentado por Iberoamericana de Energía Ibener S.A., respecto de diversas
DISPOSICIONES DE LA ,EY /RGÕNICA DE LA 3UPERINTENDENCIA DE %LECTRICIDAD Y #OMBUSTIBLES Y DEL ART¤CULO
. DEL $&, . DE DEL -INISTERIO DE -INER¤A EN LA CAUSA CARATULADA h)BEROAMERICANA
de Energía Ibener S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles”, seguida ante la Corte de
Apelaciones de Santiago (2006): Tribunal Constitucional de 27 de julio de 2006, Rol Nº 480-2006.
b) Panel de Expertos
Dictamen 16 (2008): Discrepancia presentada por el Directorio del CDEC-SIC respecto de “Apli-
cación del Criterio N-1 en el tramo Maitencillo-Cardones 220 kV”. Panel de Expertos, 12
de noviembre de 2008.Disponible en http://www.panelexpertos.cl/index.php?option=com_
wrapper&view=wrapper&Itemid=5.
wrapper&view=wrapper&Itemid=5.
de noviembre de 2008.Disponible en http://www.panelexpertos.cl/index.php?option=com_
cación del Criterio N-1 en el tramo Maitencillo-Cardones 220 kV”. Panel de Expertos, 12
Dictamen 16 (2008): Discrepancia presentada por el Directorio del CDEC-SIC respecto de “Apli-
b) Panel de Expertos
a) Constitucional
JURISPRUDENCIA CITADA
- Formalidades de presentación de oferta desarrollo de nuevas centrales generadoras de base, el regulador promovió la instalación
- Requisitos para ser oferente Como consecuencia de los cortes de gas natural desde Argentina y el retraso en el
- Garantías
- Causales de término !DJUDICACIN DE #'%$ Y 3!%3! A #AMPANARIO 'ENERACIN
- Seguros requeridos
Este nuevo esquema de determinación del precio al cual compran las Empresas del mercado.
Distribuidoras a nivel de generación-transporte, permitió a las distribuidoras contratar eléctrica se aseguraba el suministro a largo plazo, sin riesgos relevantes para los agentes
suministro a precios sustentables a largo plazo, permitiendo viabilizar proyectos con- De esta manera, se pensaba que con las modificaciones implementadas a la normativa
vencionales y de energía renovable.
Posteriormente, dada la situación de GAS ATACAMA, la autoridad promovió y se
promulgó la Ley Nº 20.220, que estableció la continuidad operativa de un generador
en quiebra cuando provoca déficit de abastecimiento. Con esta normativa, el regulador
buscaba preservar la seguridad de abastecimiento en un evento de quiebra, mediante
mecanismos que garantizaran la continuidad operativa de la central generadora afectada.
La Ley Nº 20.220, también aborda el caso de juicios para poner término a un con-
trato de suministro eléctrico entre una empresa generadora y una empresa distribuidora
para abastecer a clientes regulados, disponiendo que la Superintendencia de Electricidad
y Combustible (SEC) debe hacerse parte de dichos juicios, para aportar antecedentes ESQUEMA DE APLICACIÓN DE LA LEY Nº 20.220
que resguarden las condiciones del suministro a los clientes regulados y que actúe como regulados.
defensor de los consumidores regulados. de 2001 resolvía el escenario de una distribuidora sin contrato para consumidores
En el evento del término de un contrato con una empresa distribuidora destinado al suministro de consumidores regulados, considero que la Resolución Exenta Nº 88
al suministro de consumidores regulados, considero que la Resolución Exenta Nº 88 En el evento del término de un contrato con una empresa distribuidora destinado
de 2001 resolvía el escenario de una distribuidora sin contrato para consumidores defensor de los consumidores regulados.
regulados. que resguarden las condiciones del suministro a los clientes regulados y que actúe como
ESQUEMA DE APLICACIÓN DE LA LEY Nº 20.220 y Combustible (SEC) debe hacerse parte de dichos juicios, para aportar antecedentes
para abastecer a clientes regulados, disponiendo que la Superintendencia de Electricidad
trato de suministro eléctrico entre una empresa generadora y una empresa distribuidora
La Ley Nº 20.220, también aborda el caso de juicios para poner término a un con-
mecanismos que garantizaran la continuidad operativa de la central generadora afectada.
buscaba preservar la seguridad de abastecimiento en un evento de quiebra, mediante
en quiebra cuando provoca déficit de abastecimiento. Con esta normativa, el regulador
promulgó la Ley Nº 20.220, que estableció la continuidad operativa de un generador
Posteriormente, dada la situación de GAS ATACAMA, la autoridad promovió y se
vencionales y de energía renovable.
De esta manera, se pensaba que con las modificaciones implementadas a la normativa suministro a precios sustentables a largo plazo, permitiendo viabilizar proyectos con-
eléctrica se aseguraba el suministro a largo plazo, sin riesgos relevantes para los agentes Distribuidoras a nivel de generación-transporte, permitió a las distribuidoras contratar
del mercado. Este nuevo esquema de determinación del precio al cual compran las Empresas
- Seguros requeridos
!DJUDICACIN DE #'%$ Y 3!%3! A #AMPANARIO 'ENERACIN - Causales de término
- Garantías
Como consecuencia de los cortes de gas natural desde Argentina y el retraso en el - Requisitos para ser oferente
desarrollo de nuevas centrales generadoras de base, el regulador promovió la instalación - Formalidades de presentación de oferta
de servicio del sistema eléctrico. Esta situación precaria en los flujos financieros de Campanario Generación, oca-
existentes en el mercado chileno, a fin de incorporar sistemas que preserven la seguridad sionó problemas en la cadena de pagos en el CDEC-SIC, afectando financieramente
Este evento implica efectuar una revisión de los mecanismos de comercialización a los generadores, transmisores y en especial a generadores independientes de menor
con generación de base financieramente sustentable. tamaño. Esto llevó al Directorio del CDEC-SIC a adoptar acuerdo, sin precedentes,
v) Convocar a licitaciones con suficiente antelación, para viabilizar nuevos entrantes que llevaron a la suspensión de las transacciones en el mercado mayorista a Campanario
iv) Cláusulas de término anticipado expeditas. y Tierra Amarilla.
no transferir los costos a los demás agentes del mercado. Simultáneamente, la SEC emitió la Resolución Exenta Nº 2.288, de 2011, a fin de
garantías del proveedor a cubrir los costos de abastecer los contratos no servidos para dar continuidad en el suministro a los consumos regulados de CGED y SAESA que se
iii) Otorgar garantías reales de cumplimiento de las obligaciones, destinando dichas encontraban al amparo de los contratos que no estaban siendo suministrados por Cam-
gurando el cumplimiento del contrato. panario Generación, asignando la obligación de suministrarlo a prorrata de la energía
ii) Exigencia de mantener calificación de riesgo investment grade del proveedor ase- firme de cada empresa generadora.
forma financieramente sustentable. Así, nuevamente surgió la necesidad de revisar los mecanismos para asegurar una
eficiente, es decir, de un costo de producción tal que permita abastecer el contrato en comercialización viable y cómo se debe proceder con los contratos con distribuidoras
i) Necesidad de disponer de excedentes, propios o contratados, de energía firme ante eventos de insolvencia o quiebra del suministrador que pueden afectar directamente
la seguridad de suministro.
condiciones tales como: Esto implica abordar dos áreas de acción:
y, por mismo, las distribuidoras podrían haber incorporado en las Bases de Licitación
bastante flexibilidad en definir plazos y condiciones particulares para cada licitación a) CDEC: Se debe incorporar mecanismos de garantías que aseguren el pago de las
congeneración propia sus consumos regulados. Con esto la ley les da a las distribuidoras obligaciones por transferencias de energía y potencia en el mercado mayorista y acciones
a las Empresas Distribuidoras la responsabilidad y decisión de contratar o abastecer expeditas de suspensión de dichas transacciones a aquellos agentes que incumplan sus
B ,ICITACIONES DE $ISTRIBUIDORAS: Los mecanismos vigentes en la Ley Corta II asignan obligaciones de pago.
obligaciones de pago. B ,ICITACIONES DE $ISTRIBUIDORAS: Los mecanismos vigentes en la Ley Corta II asignan
expeditas de suspensión de dichas transacciones a aquellos agentes que incumplan sus a las Empresas Distribuidoras la responsabilidad y decisión de contratar o abastecer
obligaciones por transferencias de energía y potencia en el mercado mayorista y acciones congeneración propia sus consumos regulados. Con esto la ley les da a las distribuidoras
a) CDEC: Se debe incorporar mecanismos de garantías que aseguren el pago de las bastante flexibilidad en definir plazos y condiciones particulares para cada licitación
y, por mismo, las distribuidoras podrían haber incorporado en las Bases de Licitación
Esto implica abordar dos áreas de acción: condiciones tales como:
la seguridad de suministro.
ante eventos de insolvencia o quiebra del suministrador que pueden afectar directamente i) Necesidad de disponer de excedentes, propios o contratados, de energía firme
comercialización viable y cómo se debe proceder con los contratos con distribuidoras eficiente, es decir, de un costo de producción tal que permita abastecer el contrato en
Así, nuevamente surgió la necesidad de revisar los mecanismos para asegurar una forma financieramente sustentable.
firme de cada empresa generadora. ii) Exigencia de mantener calificación de riesgo investment grade del proveedor ase-
panario Generación, asignando la obligación de suministrarlo a prorrata de la energía gurando el cumplimiento del contrato.
encontraban al amparo de los contratos que no estaban siendo suministrados por Cam- iii) Otorgar garantías reales de cumplimiento de las obligaciones, destinando dichas
dar continuidad en el suministro a los consumos regulados de CGED y SAESA que se garantías del proveedor a cubrir los costos de abastecer los contratos no servidos para
Simultáneamente, la SEC emitió la Resolución Exenta Nº 2.288, de 2011, a fin de no transferir los costos a los demás agentes del mercado.
y Tierra Amarilla. iv) Cláusulas de término anticipado expeditas.
que llevaron a la suspensión de las transacciones en el mercado mayorista a Campanario v) Convocar a licitaciones con suficiente antelación, para viabilizar nuevos entrantes
tamaño. Esto llevó al Directorio del CDEC-SIC a adoptar acuerdo, sin precedentes, con generación de base financieramente sustentable.
a los generadores, transmisores y en especial a generadores independientes de menor Este evento implica efectuar una revisión de los mecanismos de comercialización
sionó problemas en la cadena de pagos en el CDEC-SIC, afectando financieramente existentes en el mercado chileno, a fin de incorporar sistemas que preserven la seguridad
Esta situación precaria en los flujos financieros de Campanario Generación, oca- de servicio del sistema eléctrico.
II. ESQUEMA DE COMERCIALIZACIÓN ACTUALMENTE VIGENTE EN CHILE mediante capacidad de generación de bajo costo relativo.
La actividad de comercialización de electricidad conforme al marco normativo actual 100% de la volatilidad del costo marginal de energía, sin posibilidad de fijar un techo
es desarrollada por los segmentos de generación y distribución exclusivamente en sus producción, no debiese realizar comercialización a precio fijo, pues deberá enfrentar el
segmentos. Los clientes son calificados según si son o no sujetos a regulación de precios. lizar. Así, si un comercializador dispone sólo de turbinas a gas diésel de alto costo de
Los artículos 147 y 148 de la LGSE tipifican los tipos de cliente como regulados o un generador-comercializador determinarán el monto de energía que puede comercia-
libres. Los primeros son los usuarios finales cuya potencia conectada es inferior o igual Si existiesen este tipo de condicionantes, las características del parque generador de
a 2.000 kilowatts, que se conecten mediante líneas de su propiedad o de terceros a las volatilidad del costo marginal del mercado mayorista.
instalaciones de distribución. Un cliente regulado puede adquirir la condición de cliente generación y a precios muy por debajo de sus costos de producción, asumiendo toda la
libre, si cumple algunas de las condiciones de excepción establecidas en la Ley. Por su ción podría tomar contratos con clientes por montos muy superiores a su capacidad de
parte, los clientes libres son aquellos usuarios finales cuya potencia conectada es superior de generación del generador. Así, un generador pequeño con un alto costo de produc-
a 2.000 kilowatts. servir los contratos del comercializador ni de nivel de costos de producción del parque
cir, no existen exigencias en cuanto a la suficiencia de la capacidad de generación para
1. Comercialización en el mercado de generación En los CDEC no se imponen condiciones adicionales para efectuar retiros, es de-
se realiza en cada caso.
En la actividad de comercialización en el mercado eléctrico de generación se distin- diante contratos bilaterales. Las líneas de colores representan el tipo de transacción que
guen dos sub-mercados: sobre la base de la regulación de los CDEC y hacia clientes libres y distribuidoras me-
i) mercado mayorista o spot, cuyo objetivo es efectuar transferencias de energía entre realizar las generadoras. En el caso del mercado mayorista, las transacciones se hacen
generadores, y La figura siguiente muestra las posibles transacciones de comercialización que pueden
ii) mercado de contratos bilaterales, cuyo objetivo es proveer el suministro a distri- alternativas de cobertura de precios.
buidoras y consumidores no regulados, a precios libremente pactados entre las partes. pequeños, tienen el potencial de obtener u ofrecer al resto de los actores del mercado
Además, mediante contratos bilaterales, los generadores, en especial los medianos y Además, mediante contratos bilaterales, los generadores, en especial los medianos y
pequeños, tienen el potencial de obtener u ofrecer al resto de los actores del mercado buidoras y consumidores no regulados, a precios libremente pactados entre las partes.
alternativas de cobertura de precios. ii) mercado de contratos bilaterales, cuyo objetivo es proveer el suministro a distri-
La figura siguiente muestra las posibles transacciones de comercialización que pueden generadores, y
realizar las generadoras. En el caso del mercado mayorista, las transacciones se hacen i) mercado mayorista o spot, cuyo objetivo es efectuar transferencias de energía entre
sobre la base de la regulación de los CDEC y hacia clientes libres y distribuidoras me- guen dos sub-mercados:
diante contratos bilaterales. Las líneas de colores representan el tipo de transacción que En la actividad de comercialización en el mercado eléctrico de generación se distin-
se realiza en cada caso.
En los CDEC no se imponen condiciones adicionales para efectuar retiros, es de- 1. Comercialización en el mercado de generación
cir, no existen exigencias en cuanto a la suficiencia de la capacidad de generación para
servir los contratos del comercializador ni de nivel de costos de producción del parque a 2.000 kilowatts.
de generación del generador. Así, un generador pequeño con un alto costo de produc- parte, los clientes libres son aquellos usuarios finales cuya potencia conectada es superior
ción podría tomar contratos con clientes por montos muy superiores a su capacidad de libre, si cumple algunas de las condiciones de excepción establecidas en la Ley. Por su
generación y a precios muy por debajo de sus costos de producción, asumiendo toda la instalaciones de distribución. Un cliente regulado puede adquirir la condición de cliente
volatilidad del costo marginal del mercado mayorista. a 2.000 kilowatts, que se conecten mediante líneas de su propiedad o de terceros a las
Si existiesen este tipo de condicionantes, las características del parque generador de libres. Los primeros son los usuarios finales cuya potencia conectada es inferior o igual
un generador-comercializador determinarán el monto de energía que puede comercia- Los artículos 147 y 148 de la LGSE tipifican los tipos de cliente como regulados o
lizar. Así, si un comercializador dispone sólo de turbinas a gas diésel de alto costo de segmentos. Los clientes son calificados según si son o no sujetos a regulación de precios.
producción, no debiese realizar comercialización a precio fijo, pues deberá enfrentar el es desarrollada por los segmentos de generación y distribución exclusivamente en sus
100% de la volatilidad del costo marginal de energía, sin posibilidad de fijar un techo La actividad de comercialización de electricidad conforme al marco normativo actual
mediante capacidad de generación de bajo costo relativo. II. ESQUEMA DE COMERCIALIZACIÓN ACTUALMENTE VIGENTE EN CHILE
2. Mercado mayorista o spot referencia de contratos con clientes libres. Esto ha implicado que los generadores obtengan
El mercado spot fue concebido para efectuar transacciones de energía y potencia entre no regulados, cambiando la naturaleza del mercado spot al transformarlo en un precio de
generadores, las que se originan como resultado del despacho centralizado y coordinado establecido como el precio al cual se valorizan contratos de suministro con consumidores
de unidades generadoras que efectúan los CDEC y su relación con la posición de com- cado mayorista, básicamente el costo marginal de energía y los cargos adicionales, se ha
promisos contractuales que tiene cada generador. Estas transacciones se valorizan a los Sin embargo, desde hace aproximadamente 6 años se observa que el precio del mer-
costos marginales de energía y potencia y las reglas de las transacciones están establecidas consumidores no regulados no pueden acceder a dicho mercado.
en el reglamento que regula a los CDEC, su Reglamento Interno y los procedimientos ron concebidas exclusivamente para las transacciones entre generadores, y por tanto los
DO, DP y DAP. procedimientos de la Dirección de Operaciones-DO y Dirección de Peajes-DP) y fue-
Para participar en las transacciones del mercado mayorista se deben cumplir las rige a los CDEC (D.S. Nº 237, D.S. Nº 291, Reglamentos Internos de los CDEC y
condiciones establecidos en los artículos 137 y 149 de la LGSE, los que básicamente Estas operaciones de comercialización se efectúan en el marco de la normativa que
establecen que se requiere disponer de capacidad de generación propia o contratada. seguridad de servicios.
Las transacciones entre generadores en el mercado mayorista consideran los siguientes ración a mínimo técnico de centrales generadoras en el SIC (RM 23) y iii) Planes de
componentes: energía y potencia, se asignan otros cargos a los retiros: i) RM 39 en el SING; ii) Ope-
C /TROS CARGOS ASOCIADOS A LOS VOL¢MENES COMERCIALIZADOS Además de los cargos por
a) Energía: Corresponde al costo marginal horario de energía, que es determinado con aquellos que presentan déficit.
a partir de la real operación del sistema eléctrico, recogiendo los efectos de las variacio- respecto de la potencia firme de sus centrales y los compromisos contractuales (retiros)
nes en precios de los combustibles, la condición hidrológica, mantenimiento y fallas las transacciones de potencia de punta entre los generadores que presentan excedentes
de centrales generadoras y congestión en el sistema de transmisión. Las transacciones la potencia de punta no depende de la operación real del sistema eléctrico. Se valorizan
corresponden a la valorización de los intercambios horarios entre los generadores que en las horas de mayor demanda del sistema eléctrico respectivo. En este caso el precio de
presentan excedentes de generación respecto de sus compromisos contractuales (retiros) de Energía, el cual se determina en base al costo de expandir la capacidad de generación
con aquellos que presentan déficits horarios. b) Potencia: Corresponde al precio de potencia de punta regulado por el Ministerio
b) Potencia: Corresponde al precio de potencia de punta regulado por el Ministerio con aquellos que presentan déficits horarios.
de Energía, el cual se determina en base al costo de expandir la capacidad de generación presentan excedentes de generación respecto de sus compromisos contractuales (retiros)
en las horas de mayor demanda del sistema eléctrico respectivo. En este caso el precio de corresponden a la valorización de los intercambios horarios entre los generadores que
la potencia de punta no depende de la operación real del sistema eléctrico. Se valorizan de centrales generadoras y congestión en el sistema de transmisión. Las transacciones
las transacciones de potencia de punta entre los generadores que presentan excedentes nes en precios de los combustibles, la condición hidrológica, mantenimiento y fallas
respecto de la potencia firme de sus centrales y los compromisos contractuales (retiros) a partir de la real operación del sistema eléctrico, recogiendo los efectos de las variacio-
con aquellos que presentan déficit. a) Energía: Corresponde al costo marginal horario de energía, que es determinado
C /TROS CARGOS ASOCIADOS A LOS VOL¢MENES COMERCIALIZADOS Además de los cargos por
energía y potencia, se asignan otros cargos a los retiros: i) RM 39 en el SING; ii) Ope- componentes:
ración a mínimo técnico de centrales generadoras en el SIC (RM 23) y iii) Planes de Las transacciones entre generadores en el mercado mayorista consideran los siguientes
seguridad de servicios. establecen que se requiere disponer de capacidad de generación propia o contratada.
Estas operaciones de comercialización se efectúan en el marco de la normativa que condiciones establecidos en los artículos 137 y 149 de la LGSE, los que básicamente
rige a los CDEC (D.S. Nº 237, D.S. Nº 291, Reglamentos Internos de los CDEC y Para participar en las transacciones del mercado mayorista se deben cumplir las
procedimientos de la Dirección de Operaciones-DO y Dirección de Peajes-DP) y fue- DO, DP y DAP.
ron concebidas exclusivamente para las transacciones entre generadores, y por tanto los en el reglamento que regula a los CDEC, su Reglamento Interno y los procedimientos
consumidores no regulados no pueden acceder a dicho mercado. costos marginales de energía y potencia y las reglas de las transacciones están establecidas
Sin embargo, desde hace aproximadamente 6 años se observa que el precio del mer- promisos contractuales que tiene cada generador. Estas transacciones se valorizan a los
cado mayorista, básicamente el costo marginal de energía y los cargos adicionales, se ha de unidades generadoras que efectúan los CDEC y su relación con la posición de com-
establecido como el precio al cual se valorizan contratos de suministro con consumidores generadores, las que se originan como resultado del despacho centralizado y coordinado
no regulados, cambiando la naturaleza del mercado spot al transformarlo en un precio de El mercado spot fue concebido para efectuar transacciones de energía y potencia entre
referencia de contratos con clientes libres. Esto ha implicado que los generadores obtengan 2. Mercado mayorista o spot
Decreto Nº 4, de 2008. una renta no prevista en la normativa desde el mercado mayorista que se manifiesta en
1
el cobro de un margen de comercialización al cliente y en que la existencia de este tipo
de contratos desincentiva la entrada de nuevas centrales generadores, lo que incrementa
los costos marginales de energía.
como clientes libres.
con demanda entre 500 y 2000 kW, pues tienen la posibilidad de elegir ser calificados 3. Mercado de contratos bilaterales
Estas licitaciones consideran explícitamente la posibilidad de migración de clientes
zo. La licitación se adjudica solo sobre la base del menor precio de energía ofertado. Los contratos bilaterales en Chile no están asociados a un activo de generación es-
por el Ministerio de Energía en cada fijación de precios de nudo de largo y corto pla- pecífico sino a una empresa generadora, la cual cumple con su obligación de suministro
Existe un precio máximo para la energía, el cual es determinado por la CNE y fijado con: i) su capacidad propia despachada por el CDEC, ii) aquella contratada con terceros
de la CNE y están destinados exclusivamente a suministrar consumidores regulados. generadores, y iii) mediante compras en el mercado mayorista o spot.
trativos y contractuales son definidos por la empresa distribuidora con la aprobación La LGSE y sus Reglamentos permiten la existencia de un comercializador puro (em-
Energía Eléctrica”1. Estos son procesos de licitación pública cuyos términos adminis- presa sin activos de generación). Para ello, el comercializador debe suscribir contratos
Regulados de las Empresas Concesionarias del Servicio Público de Distribución de con generadores independientes por el 100% de su capacidad de generación de energía
de “Licitaciones de Suministro de Energía para Satisfacer el Consumo de los Clientes y potencia, así según el D.S. Nº 291, 2008, puede participar en el CDEC respectivo y
contratos resultan de procesos de licitación pública, los que se rigen por el reglamento efectuar comercialización.
a) Contratos destinados a suministrar consumos regulados de la Distribuidora.Estos Por otra parte, dado que la normativa vigente permite a un generador por el solo
hecho de cumplir las condiciones para integrar un CDEC, con independencia de la
contratos con empresas distribuidoras, se tienen dos alternativas: potencia instalada y tipo de unidad generadora, efectuar inyecciones y retiros sin limi-
traparte, es decir, si se trata de un cliente libre o de una Distribuidora. En el caso de los tación alguna. Esto ha implicado que algunas empresas generadoras con unidades de
Los términos y condiciones de los contratos dependerán de la naturaleza de la con- punta (turbinas a gas) tomen contratos de suministro a precio fijo, como fue el caso de
Campanario Generación. Campanario Generación.
punta (turbinas a gas) tomen contratos de suministro a precio fijo, como fue el caso de Los términos y condiciones de los contratos dependerán de la naturaleza de la con-
tación alguna. Esto ha implicado que algunas empresas generadoras con unidades de traparte, es decir, si se trata de un cliente libre o de una Distribuidora. En el caso de los
potencia instalada y tipo de unidad generadora, efectuar inyecciones y retiros sin limi- contratos con empresas distribuidoras, se tienen dos alternativas:
hecho de cumplir las condiciones para integrar un CDEC, con independencia de la
Por otra parte, dado que la normativa vigente permite a un generador por el solo a) Contratos destinados a suministrar consumos regulados de la Distribuidora.Estos
efectuar comercialización. contratos resultan de procesos de licitación pública, los que se rigen por el reglamento
y potencia, así según el D.S. Nº 291, 2008, puede participar en el CDEC respectivo y de “Licitaciones de Suministro de Energía para Satisfacer el Consumo de los Clientes
con generadores independientes por el 100% de su capacidad de generación de energía Regulados de las Empresas Concesionarias del Servicio Público de Distribución de
presa sin activos de generación). Para ello, el comercializador debe suscribir contratos Energía Eléctrica”1. Estos son procesos de licitación pública cuyos términos adminis-
La LGSE y sus Reglamentos permiten la existencia de un comercializador puro (em- trativos y contractuales son definidos por la empresa distribuidora con la aprobación
generadores, y iii) mediante compras en el mercado mayorista o spot. de la CNE y están destinados exclusivamente a suministrar consumidores regulados.
con: i) su capacidad propia despachada por el CDEC, ii) aquella contratada con terceros Existe un precio máximo para la energía, el cual es determinado por la CNE y fijado
pecífico sino a una empresa generadora, la cual cumple con su obligación de suministro por el Ministerio de Energía en cada fijación de precios de nudo de largo y corto pla-
Los contratos bilaterales en Chile no están asociados a un activo de generación es- zo. La licitación se adjudica solo sobre la base del menor precio de energía ofertado.
Estas licitaciones consideran explícitamente la posibilidad de migración de clientes
3. Mercado de contratos bilaterales con demanda entre 500 y 2000 kW, pues tienen la posibilidad de elegir ser calificados
como clientes libres.
los costos marginales de energía.
de contratos desincentiva la entrada de nuevas centrales generadores, lo que incrementa
el cobro de un margen de comercialización al cliente y en que la existencia de este tipo
1 Decreto Nº 4, de 2008.
una renta no prevista en la normativa desde el mercado mayorista que se manifiesta en
las transferencias de energía y potencia que fuesen necesarias. III. MEJORAS AL ESQUEMA DE COMERCIALIZACIÓN
al CDEC respectivo con un mandato del generador respectivo para ejecutarlas y pagar A continuación, en el marco de la experiencia adquirida de la quiebra de Campa-
i) El CDEC respectivo administra el sistema de garantías. Las garantías se entregan nario Generación S.A. y de la existencia de licitaciones de empresas distribuidoras que
esquema de garantías a implantar debe considerar: han queda con licitaciones desiertas, lo que implica bloques de consumo sin suministro,
b) Establecer esquema de garantías para transar en mercado mayorista. En este caso el se proponen algunos perfeccionamientos al esquema de comercialización actualmente
guarismo similar. vigente en Chile.
un costo variable máximo de hasta el precio de nudo de largo plazo más un 10% o un
drología seca 90%; y ii) aporte de centrales térmicas para disponibilidad media con 1. Acceso al mercado mayorista a los clientes libres
esquema que considere: i) aporte de las centrales hidroeléctricas en condición de hi- Se ha mencionado la dificultad de los clientes libres para obtener contratos de su-
Se propone restablecer dicha exigencia de límites a la contratación mediante un ministro a precio estabilizado, lo que redunda en que se generen rentas no consideradas
la central térmica más barata. en el modelo tarifario y se desincentiva la eficiencia del mercado mayorista, es decir,
media de todas aquellas centrales de costo variable de generación de hasta el doble de el mercado de clientes libres no sería contestable. Para dar contestabilidad al mercado
hidrología seca tipo 90% más la capacidad de generación térmica para disponibilidad de clientes libres, se recomienda dar acceso a los clientes libres al mercado mayorista,
energía firme eficiente, definida como el aporte de las centrales hidroeléctricas en una permitiéndoles comprar directamente a costo marginal en el sistema eléctrico.
1985. El mecanismo consistía en que una empresa generadora podía contratar hasta su De esta manera se logra eliminar rentas no previstas en el modelo tarifario. Se genera
prometido. Este tipo de exigencia se aplicó desde la creación de los CDEC en el año un grado de contestabilidad al poder el cliente libre acceder al costo marginal, lo que
a)Exigencia de disponibilidad de energía firme viable para cumplir el suministro com- podría incentivar la suscripción de contratos por parte de las generadoras.
adquiera en el mercado eléctrico.
tiendan a asegurar la viabilidad del cumplimiento de los compromisos contractuales que 2. Condiciones para actuar como comercializador
Actualmente el generador/comercializador no tiene exigencias de ningún tipo que Actualmente el generador/comercializador no tiene exigencias de ningún tipo que
2. Condiciones para actuar como comercializador tiendan a asegurar la viabilidad del cumplimiento de los compromisos contractuales que
adquiera en el mercado eléctrico.
podría incentivar la suscripción de contratos por parte de las generadoras. a)Exigencia de disponibilidad de energía firme viable para cumplir el suministro com-
un grado de contestabilidad al poder el cliente libre acceder al costo marginal, lo que prometido. Este tipo de exigencia se aplicó desde la creación de los CDEC en el año
De esta manera se logra eliminar rentas no previstas en el modelo tarifario. Se genera 1985. El mecanismo consistía en que una empresa generadora podía contratar hasta su
permitiéndoles comprar directamente a costo marginal en el sistema eléctrico. energía firme eficiente, definida como el aporte de las centrales hidroeléctricas en una
de clientes libres, se recomienda dar acceso a los clientes libres al mercado mayorista, hidrología seca tipo 90% más la capacidad de generación térmica para disponibilidad
el mercado de clientes libres no sería contestable. Para dar contestabilidad al mercado media de todas aquellas centrales de costo variable de generación de hasta el doble de
en el modelo tarifario y se desincentiva la eficiencia del mercado mayorista, es decir, la central térmica más barata.
ministro a precio estabilizado, lo que redunda en que se generen rentas no consideradas Se propone restablecer dicha exigencia de límites a la contratación mediante un
Se ha mencionado la dificultad de los clientes libres para obtener contratos de su- esquema que considere: i) aporte de las centrales hidroeléctricas en condición de hi-
1. Acceso al mercado mayorista a los clientes libres drología seca 90%; y ii) aporte de centrales térmicas para disponibilidad media con
un costo variable máximo de hasta el precio de nudo de largo plazo más un 10% o un
vigente en Chile. guarismo similar.
se proponen algunos perfeccionamientos al esquema de comercialización actualmente b) Establecer esquema de garantías para transar en mercado mayorista. En este caso el
han queda con licitaciones desiertas, lo que implica bloques de consumo sin suministro, esquema de garantías a implantar debe considerar:
nario Generación S.A. y de la existencia de licitaciones de empresas distribuidoras que i) El CDEC respectivo administra el sistema de garantías. Las garantías se entregan
A continuación, en el marco de la experiencia adquirida de la quiebra de Campa- al CDEC respectivo con un mandato del generador respectivo para ejecutarlas y pagar
III. MEJORAS AL ESQUEMA DE COMERCIALIZACIÓN las transferencias de energía y potencia que fuesen necesarias.
ii) Las garantías deben cubrir al menos 3 meses de transacciones en el mercado de cantidad o precio (feed-in-tariffs), transfiriendo la orientación al usuario.
mayorista del generador respectivo. Las garantías deben ser permanentemente ajustadas e) Constituirse en la alternativa a otros esquemas de promoción de las ERNC, sean
con la variación de los costos marginales. d) Permitir que los usuarios revelen sus preferencias y disposición a pagar.
iii) El monto mínimo será igual a la energía y potencia comprometida para 3 meses c) Incorporar criterio de eficiencia económica en asignación de recursos.
de suministro valorada a los precios de nudo de largo plazo. b) Bajar los costos de transacción.
iv) La falta de otorgamiento de garantías implica la suspensión del generador de las a) Incentivar eficiencia energética al conocer huella de consumo a los usuarios.
transacciones en el mercado mayorista y la ejecución de las garantías.
v) El cliente afectado por un incumplimiento del generador, será suministrado desde y medios de pago, permitiría:
el mercado mayorista a los costos marginales de energía y potencia ante incumplimientos cializador a nivel de red de distribución, basado en tecnologías modernas de medición
del generador. Si el cliente no aceptara es desconectado del sistema eléctrico. cializador podrá empezar a comercializar con clientes. La incorporación de un comer-
De esta manera se incentiva tanto a generadores como a los clientes a hacer una los contratos de compra y/o garantías para transar en el mercado mayorista, el comer-
contratación viable a largo plazo, pues los costos de exponerse a variaciones del mercado comercializar, en los mismos términos en que lo hace un generador. Una vez acreditados
mayorista son asumidos por el generador y en caso de incumplimiento el cliente se ve El Comercializador deberá integrar el CDEC del sistema eléctrico en el que desea
obligado a comprar en el mercado mayorista. o iii) una combinación de las anteriores.
para poder efectuar la comercialización de los montos de energía y potencia que contrate;
3. Creación de la figura del comercializador puro energía y potencia. En este caso el comercializador deberá otorgar las garantías suficientes
por ambas partes; ii) compras desde el mercado mayorista a los costos marginales de
Con la figura del comercializador puro se permitirá incorporar el arbitraje entre ponden a energía firme. Estos contratos deberán ser registrados en el respectivo CDEC
generadores de pequeño tamaño, para consolidar diferentes tipos de generación, y con generadores integrantes de un CDEC. Se debe acreditar que estos contratos corres-
clientes que pueden hacer administración de demanda o bien requerir de producto El comercializador puro deberá disponer de electricidad de: i) contratos de compra
eléctrico de calidad especial, por ejemplo: energías verdes, consumos interrumpibles y otros.
y otros. eléctrico de calidad especial, por ejemplo: energías verdes, consumos interrumpibles
El comercializador puro deberá disponer de electricidad de: i) contratos de compra clientes que pueden hacer administración de demanda o bien requerir de producto
con generadores integrantes de un CDEC. Se debe acreditar que estos contratos corres- generadores de pequeño tamaño, para consolidar diferentes tipos de generación, y
ponden a energía firme. Estos contratos deberán ser registrados en el respectivo CDEC Con la figura del comercializador puro se permitirá incorporar el arbitraje entre
por ambas partes; ii) compras desde el mercado mayorista a los costos marginales de
energía y potencia. En este caso el comercializador deberá otorgar las garantías suficientes 3. Creación de la figura del comercializador puro
para poder efectuar la comercialización de los montos de energía y potencia que contrate;
o iii) una combinación de las anteriores. obligado a comprar en el mercado mayorista.
El Comercializador deberá integrar el CDEC del sistema eléctrico en el que desea mayorista son asumidos por el generador y en caso de incumplimiento el cliente se ve
comercializar, en los mismos términos en que lo hace un generador. Una vez acreditados contratación viable a largo plazo, pues los costos de exponerse a variaciones del mercado
los contratos de compra y/o garantías para transar en el mercado mayorista, el comer- De esta manera se incentiva tanto a generadores como a los clientes a hacer una
cializador podrá empezar a comercializar con clientes. La incorporación de un comer- del generador. Si el cliente no aceptara es desconectado del sistema eléctrico.
cializador a nivel de red de distribución, basado en tecnologías modernas de medición el mercado mayorista a los costos marginales de energía y potencia ante incumplimientos
y medios de pago, permitiría: v) El cliente afectado por un incumplimiento del generador, será suministrado desde
transacciones en el mercado mayorista y la ejecución de las garantías.
a) Incentivar eficiencia energética al conocer huella de consumo a los usuarios. iv) La falta de otorgamiento de garantías implica la suspensión del generador de las
b) Bajar los costos de transacción. de suministro valorada a los precios de nudo de largo plazo.
c) Incorporar criterio de eficiencia económica en asignación de recursos. iii) El monto mínimo será igual a la energía y potencia comprometida para 3 meses
d) Permitir que los usuarios revelen sus preferencias y disposición a pagar. con la variación de los costos marginales.
e) Constituirse en la alternativa a otros esquemas de promoción de las ERNC, sean mayorista del generador respectivo. Las garantías deben ser permanentemente ajustadas
de cantidad o precio (feed-in-tariffs), transfiriendo la orientación al usuario. ii) Las garantías deben cubrir al menos 3 meses de transacciones en el mercado
el cliente y su comercializador en tiempo real. Existen barreras no económicas para la comercialización en redes de distribución:
b) Operar sistemas de información del consumo del cliente, para ser accedidos por i) dificultad de acceso a la información de los consumidores al interior de la red de
lación y mantención de medidores. distribución, ii) necesidad de una mayor transparencia en el valor de los peajes en las
a) Administrar los sistemas de medición. Efectuando la lectura, facturación, insta- redes de distribución.
Así, la separación de las funciones distribución y comercialización cambia la estructura
nológico serían: y grado de integración vertical de la industria, desacoplando el crecimiento económico
para administrar medidores en áreas de distribución. Las funciones del operador tec- del crecimiento de la demanda de electricidad: i) genera competencia, ii) los clientes
Para solucionar este problema se propone la creación de un Operador Tecnológico responden a señales de precios y iii) el costo total del sistema resultante del “unbundling”
facturación, lo que le permite ejercer poder de mercado por esa vía. sería menor que en el modelo actual.
en áreas de distribución, ya que la distribuidora mantiene la administración, lectura y Dado que existe potencial de promover ahorros o reducciones de consumos en casos
ción y distribución integradas, se ha constituido en una barrera de entrada a los clientes críticos de abastecimiento, se debe permitir la comercialización de ahorros de energía, ya
La administración de la red de medidores en distribuidoras que tienen comercializa- que el comercializador puede hacer una gestión efectiva con clientes, valorizando dichos
ahorros de energía al costo marginal vigente en el mercado mayorista
5. Crear un administrador tecnológico de la red de medición en distribución
4. Separación de la comercialización y gestión de la red de distribución
licitados con precios máximos de energía.
se haría bajo las mismas premisas que en el esquema actual, esto es, mediante contratos Se recomienda la separación de las funciones de comercialización en el área de con-
obtener suministro de un comercializador. El suministro que proveería el distribuidor cesión de una distribuidora, del rol de gestión de la red de distribución.
midores regulados conectados a su red de distribución, en el caso que éstos no puedan Para estos efectos se debe definir la actividad de distribución con las siguientes res-
comercializador. El Distribuidor debe mantener la obligación de abastecer a los consu- ponsabilidades: i) operación y mantenimiento de la red de distribución, ii) inversión
La función de provisión de suministro a los clientes puede ser efectuada por cualquier en expansión de la red de distribución, y iii) garantizar la disponibilidad de la red de
distribución. distribución.
en expansión de la red de distribución, y iii) garantizar la disponibilidad de la red de La función de provisión de suministro a los clientes puede ser efectuada por cualquier
ponsabilidades: i) operación y mantenimiento de la red de distribución, ii) inversión comercializador. El Distribuidor debe mantener la obligación de abastecer a los consu-
Para estos efectos se debe definir la actividad de distribución con las siguientes res- midores regulados conectados a su red de distribución, en el caso que éstos no puedan
cesión de una distribuidora, del rol de gestión de la red de distribución. obtener suministro de un comercializador. El suministro que proveería el distribuidor
Se recomienda la separación de las funciones de comercialización en el área de con- se haría bajo las mismas premisas que en el esquema actual, esto es, mediante contratos
licitados con precios máximos de energía.
4. Separación de la comercialización y gestión de la red de distribución
5. Crear un administrador tecnológico de la red de medición en distribución
ahorros de energía al costo marginal vigente en el mercado mayorista
que el comercializador puede hacer una gestión efectiva con clientes, valorizando dichos La administración de la red de medidores en distribuidoras que tienen comercializa-
críticos de abastecimiento, se debe permitir la comercialización de ahorros de energía, ya ción y distribución integradas, se ha constituido en una barrera de entrada a los clientes
Dado que existe potencial de promover ahorros o reducciones de consumos en casos en áreas de distribución, ya que la distribuidora mantiene la administración, lectura y
sería menor que en el modelo actual. facturación, lo que le permite ejercer poder de mercado por esa vía.
responden a señales de precios y iii) el costo total del sistema resultante del “unbundling” Para solucionar este problema se propone la creación de un Operador Tecnológico
del crecimiento de la demanda de electricidad: i) genera competencia, ii) los clientes para administrar medidores en áreas de distribución. Las funciones del operador tec-
y grado de integración vertical de la industria, desacoplando el crecimiento económico nológico serían:
Así, la separación de las funciones distribución y comercialización cambia la estructura
redes de distribución. a) Administrar los sistemas de medición. Efectuando la lectura, facturación, insta-
distribución, ii) necesidad de una mayor transparencia en el valor de los peajes en las lación y mantención de medidores.
i) dificultad de acceso a la información de los consumidores al interior de la red de b) Operar sistemas de información del consumo del cliente, para ser accedidos por
Existen barreras no económicas para la comercialización en redes de distribución: el cliente y su comercializador en tiempo real.
función la venta de energía eléctrica a los consumidores libres”. mercado específico. Esta figura entra directamente en la lucha económica con el agente
como “Persona Jurídica que accediendo a las redes de transporte o distribución tiene como principal, puesto que busca vender los productos ofrecidos por los generadores; y
de electricidad. Al respecto, el art. 90 del anteproyecto definía empresa comercializadora iii) Existen los brokers o agentes que se especializan en transar bienes o títulos comer-
formuló algunas disposiciones tendientes a regular la actividad de la comercialización ciales, en diferentes bolsas de comercio, o de otra índole. Principalmente su función es de
de Energía, entidad que al debatir sobre un anteproyecto modificatorio de la LGSE, apoyo a un cliente determinado, el gestionar la compra y venta de bienes. El trader es
gislación eléctrica. El único alcance conceptual fue elaborado por la Comisión Nacional la figura por la cual los comercializadores eléctricos han desarrollado sus actividades
El termino comercializador no se encuentra recogido expresamente en la actual le- en el mercado, puesto que en virtud de esta figura económica, los comercializadores
compran un bien, una vez que ha terminado su cadena de producción, para venderlo a
4. Tratamiento de los comercializadores en la legislación eléctrica un consumidor final.
Si adaptamos lo anterior al supuesto de mercado eléctrico nacional, los comerciali-
se aprecia en el sistema eléctrico chileno. zadores adquieren la energía eléctrica luego que ha sido transformada desde la energía
En la actualidad, esta figura del comercializador de energía eléctrica, tipo broker, no primaria por el generador, para ofrecer directamente el producto, consistente en potencia
una gestión logística, actuando como un mero operario. y energía eléctrica, a un usuario final, quien ocupará esta electricidad.
comercializador solo cumple una labor de acercamiento o de intermediación prestando Ahora bien, normativamente, en virtud de la libertad de desarrollar cualquier actividad
necesita de un servicio bursátil. El broker no efectúa compras directas. En este caso el económica, no se vislumbran barreras de orden legal que limiten el ejercicio respecto a la
tan un servicio a un agente anterior, constituyéndose en un operario de un cliente que comercialización de la energía eléctrica, puesto que las responsabilidades directas serán
En virtud de lo anterior los brokers compiten entre ellos, puesto que ellos sólo pres- determinadas en el respectivo contrato que suscriban el usuario final, en su calidad de
dose sólo de los títulos financieros y de cómo estos se transan. comprador y la empresa eléctrica, en calidad de vendedora.
mercado de capitales y de ajustar dichos precios a los patrones de consumo, preocupán- En cuanto a los brokers, esta modalidad se desarrolla, en términos amplios, a la manera
en generar beneficios, asumiendo riesgos asociados a la volatilidad de los precios en el en que los intervinientes actúan en el mercado de capitales. Estos agentes actúan como
de una determinada bolsa de comercio donde se transen productos. Su gestión se basa intermediarios entre un generador, o incluso un trader, y un consumidor final dentro
intermediarios entre un generador, o incluso un trader, y un consumidor final dentro de una determinada bolsa de comercio donde se transen productos. Su gestión se basa
en que los intervinientes actúan en el mercado de capitales. Estos agentes actúan como en generar beneficios, asumiendo riesgos asociados a la volatilidad de los precios en el
En cuanto a los brokers, esta modalidad se desarrolla, en términos amplios, a la manera mercado de capitales y de ajustar dichos precios a los patrones de consumo, preocupán-
comprador y la empresa eléctrica, en calidad de vendedora. dose sólo de los títulos financieros y de cómo estos se transan.
determinadas en el respectivo contrato que suscriban el usuario final, en su calidad de En virtud de lo anterior los brokers compiten entre ellos, puesto que ellos sólo pres-
comercialización de la energía eléctrica, puesto que las responsabilidades directas serán tan un servicio a un agente anterior, constituyéndose en un operario de un cliente que
económica, no se vislumbran barreras de orden legal que limiten el ejercicio respecto a la necesita de un servicio bursátil. El broker no efectúa compras directas. En este caso el
Ahora bien, normativamente, en virtud de la libertad de desarrollar cualquier actividad comercializador solo cumple una labor de acercamiento o de intermediación prestando
y energía eléctrica, a un usuario final, quien ocupará esta electricidad. una gestión logística, actuando como un mero operario.
primaria por el generador, para ofrecer directamente el producto, consistente en potencia En la actualidad, esta figura del comercializador de energía eléctrica, tipo broker, no
zadores adquieren la energía eléctrica luego que ha sido transformada desde la energía se aprecia en el sistema eléctrico chileno.
Si adaptamos lo anterior al supuesto de mercado eléctrico nacional, los comerciali-
un consumidor final. 4. Tratamiento de los comercializadores en la legislación eléctrica
compran un bien, una vez que ha terminado su cadena de producción, para venderlo a
en el mercado, puesto que en virtud de esta figura económica, los comercializadores El termino comercializador no se encuentra recogido expresamente en la actual le-
la figura por la cual los comercializadores eléctricos han desarrollado sus actividades gislación eléctrica. El único alcance conceptual fue elaborado por la Comisión Nacional
apoyo a un cliente determinado, el gestionar la compra y venta de bienes. El trader es de Energía, entidad que al debatir sobre un anteproyecto modificatorio de la LGSE,
ciales, en diferentes bolsas de comercio, o de otra índole. Principalmente su función es de formuló algunas disposiciones tendientes a regular la actividad de la comercialización
iii) Existen los brokers o agentes que se especializan en transar bienes o títulos comer- de electricidad. Al respecto, el art. 90 del anteproyecto definía empresa comercializadora
principal, puesto que busca vender los productos ofrecidos por los generadores; y como “Persona Jurídica que accediendo a las redes de transporte o distribución tiene como
mercado específico. Esta figura entra directamente en la lucha económica con el agente función la venta de energía eléctrica a los consumidores libres”.
Esta conceptualización ofrece características interesantes respecto a la figura comer- distribución efectúe el suministro de electricidad dentro de su área de concesión.
cializadora de electricidad: supremo del Ministerio de Energía, el título habilitante para que un concesionario de
desarrollar esta actividad económica, siendo la concesión eléctrica, otorgada por decreto
i) El comercializador eléctrico sólo podría ser una persona jurídica;
revisten un interés público implícito y que requieren un título especial que los faculte para
ii) Se puede captar la electricidad desde instalaciones de transmisión o de distribución,
técnica de intervención estatal en diferentes actividades realizadas por los particulares que
indistintamente. Reviste importancia distinguir si se obtiene la energía desde instalacio-
se encuentra íntimamente ligada al concepto de publicatio, entendido éste como una
nes de transmisión o distribución, puesto que la forma de acceder, y las consecuencias
servicio público que presenta la distribución de energía. La noción de servicio público,
ocasionadas con el pago por el retiro de energía varían en uno u otro caso; y
sometidos a regulación de precios. Esta regulación es el resultado de la característica de
iii) La finalidad consiste en la venta de dicha electricidad a clientes no sometidos a
de servicio público podrá prestarse la distribución de energía eléctrica a usuarios finales
regulación de precios, es decir, los clientes libres.
art. 16 de la LGSE. De acuerdo con esta disposición, sólo en virtud de una concesión
El art. 190 letra d), definía la comercialización en los siguientes términos “Actividad
clave en relación a la posibilidad de ejercer una función comercializadora directa es el
de comercialización: corresponde a la compra o venta de electricidad para su utilización en
normas vigentes que sustentan la actividad del comercializador de energía. La disposición
INSTALACIONES DE TERCEROS ,OS CONCESIONARIOS DE DISTRIBUCIN SON COMERCIALIZADORES PARA TODOS
No habiéndose concretado el anteproyecto anteriormente citado, cabe recopilar las
sus consumidores regulados”.
un atentado a la moral, el orden público y la seguridad nacional.
De esta norma se desprende que: (i) La actividad se circunscribía a una compraventa,
legalidad en el Orden Público Económico, en la medida que esta actividad no constituya
cuyo objeto es el traspaso de electricidad desde el comercializador vendedor al tercero
Constitución. La actividad del comercializador eléctrico, encuentra su sustento jurídico y
comprador. En este sentido, los retiros de energía que efectúan los comercializadores no
de desarrollar cualquier actividad económica, descrita en el artículo 19 Nº 21 de la
pueden ser utilizados por ellos mismos, sino que se utilizarán en instalaciones de terceros;
dora respaldada únicamente en la garantía constitucional que consagra la posibilidad
y (ii) Los concesionarios de distribución siempre serán considerados comercializadores,
(LGSE) ni en su reglamento, dejando el sustento normativo de la figura comercializa-
por lo cual podían vender energía y potencia eléctrica a clientes sometidos a regulación
comercializador eléctrico, no fueron incluidas en la Ley General de Servicios Eléctricos
de precios como a clientes libres.
Pese a que estas disposiciones permitían dar consistencia normativa a la figura del
Pese a que estas disposiciones permitían dar consistencia normativa a la figura del
de precios como a clientes libres.
comercializador eléctrico, no fueron incluidas en la Ley General de Servicios Eléctricos
por lo cual podían vender energía y potencia eléctrica a clientes sometidos a regulación
(LGSE) ni en su reglamento, dejando el sustento normativo de la figura comercializa-
y (ii) Los concesionarios de distribución siempre serán considerados comercializadores,
dora respaldada únicamente en la garantía constitucional que consagra la posibilidad
pueden ser utilizados por ellos mismos, sino que se utilizarán en instalaciones de terceros;
de desarrollar cualquier actividad económica, descrita en el artículo 19 Nº 21 de la
comprador. En este sentido, los retiros de energía que efectúan los comercializadores no
Constitución. La actividad del comercializador eléctrico, encuentra su sustento jurídico y
cuyo objeto es el traspaso de electricidad desde el comercializador vendedor al tercero
legalidad en el Orden Público Económico, en la medida que esta actividad no constituya
De esta norma se desprende que: (i) La actividad se circunscribía a una compraventa,
un atentado a la moral, el orden público y la seguridad nacional.
sus consumidores regulados”.
No habiéndose concretado el anteproyecto anteriormente citado, cabe recopilar las
INSTALACIONES DE TERCEROS ,OS CONCESIONARIOS DE DISTRIBUCIN SON COMERCIALIZADORES PARA TODOS
normas vigentes que sustentan la actividad del comercializador de energía. La disposición
de comercialización: corresponde a la compra o venta de electricidad para su utilización en
clave en relación a la posibilidad de ejercer una función comercializadora directa es el
El art. 190 letra d), definía la comercialización en los siguientes términos “Actividad
art. 16 de la LGSE. De acuerdo con esta disposición, sólo en virtud de una concesión
regulación de precios, es decir, los clientes libres.
de servicio público podrá prestarse la distribución de energía eléctrica a usuarios finales
iii) La finalidad consiste en la venta de dicha electricidad a clientes no sometidos a
sometidos a regulación de precios. Esta regulación es el resultado de la característica de
ocasionadas con el pago por el retiro de energía varían en uno u otro caso; y
servicio público que presenta la distribución de energía. La noción de servicio público,
nes de transmisión o distribución, puesto que la forma de acceder, y las consecuencias
se encuentra íntimamente ligada al concepto de publicatio, entendido éste como una
indistintamente. Reviste importancia distinguir si se obtiene la energía desde instalacio-
técnica de intervención estatal en diferentes actividades realizadas por los particulares que
ii) Se puede captar la electricidad desde instalaciones de transmisión o de distribución,
revisten un interés público implícito y que requieren un título especial que los faculte para
i) El comercializador eléctrico sólo podría ser una persona jurídica;
desarrollar esta actividad económica, siendo la concesión eléctrica, otorgada por decreto
supremo del Ministerio de Energía, el título habilitante para que un concesionario de cializadora de electricidad:
distribución efectúe el suministro de electricidad dentro de su área de concesión. Esta conceptualización ofrece características interesantes respecto a la figura comer-
la LGSE, sin perjuicio que, como veremos, puede presentar complicaciones en cuanto Sin perjuicio de lo anterior, es posible desarrollar la actividad de distribución de energía
las redes eléctricas de transmisión y distribución, contenido en los artículos 77 y 78 de eléctrica sin revestir la condición de concesionario de servicio público. Esta posibilidad de
del comercializador eléctrico al principio recogido por la LGSE sobre el libre acceso a suministro queda amparada en la garantía constitucional relativa a la libertad económica,
Relacionado con lo anterior, podemos señalar como fundamento fáctico de la actividad en este sentido, las actividades que no se contengan en la definición legal de servicio
kilowatts o 500 kilowatts, cuando han optado por dicha alternativa. público quedan sujetas a esta libertad económica, como señalamos anteriormente.
ral aquellos usuarios finales con una potencia instalada de consumo superior a 2.000 En concordancia con lo anterior, el art. 16 de la LGSE establece excepciones en
operaciones de los clientes libres los cuales se conforman por grandes clientes, en gene- cuanto a la obligatoriedad de poseer, por parte de un agente económico, con la calidad
realizan en condiciones de igualdad con las empresas oferentes, como es el caso de las de concesionario de servicio público de distribución, para efectuar suministros de elec-
el fin de desconcentrar la oferta en actividades que el propio legislador entiende que se tricidad a determinados usuarios finales, es decir, el legislador permite que particulares,
distribución, a otros agentes económicos como son los comercializadores directos, con que no sean concesionarios de servicio público, puedan efectuar distribución de energía
que reviste la característica de monopolio, como ocurre en los sectores de transmisión y y potencia eléctrica mediando determinadas circunstancias.
En síntesis, el ordenamiento jurídico permite la posibilidad de extender un mercado La figura del comercializador eléctrico cobra importancia, de acuerdo a lo dispuesto
optado por un régimen de tarifa libre, en virtud de la letra d) del artículo 147 LGSE. por el numeral primero del art. 16 de la LGSE. Esta norma exceptúa al suministro eléc-
5. Usuarios cuya potencia final conectada sea superior a 500 kW., cuando hayan trico realizado a los clientes libres, de la obligatoriedad de ser concesionario de servicio
primaria, resulte superior a 20 megawatts-kilómetro. público, por lo tanto no es requisito fundamental poseer la calidad de concesionario de
4. Usuarios que al momento de carga, respecto de la subestación de distribución distribución con el fin de suministrar energía eléctrica a este tipo de clientes.
artículo 130 de la LGSE. Este tipo de usuario se encuentra regulado por el artículo 147 de la LGSE. De di-
cio es superior a las calidades espaciales de servicio señaladas en el inciso segundo del cha norma podemos establecer, a contrario sensu, quienes conformarían los clientes no
3. Usuarios cuya potencia conectada es inferior a 1.500 kW., y su calidad de servi- sometidos a regulación de precios:
contratado es por un lapso menor de 12 meses.
1. Usuarios finales cuya potencia conectada es superior a 2.000 kW.
2. Usuarios finales cuya potencia conectada es inferior a 2.000 kW., pero su servicio
2. Usuarios finales cuya potencia conectada es inferior a 2.000 kW., pero su servicio
1. Usuarios finales cuya potencia conectada es superior a 2.000 kW.
contratado es por un lapso menor de 12 meses.
sometidos a regulación de precios: 3. Usuarios cuya potencia conectada es inferior a 1.500 kW., y su calidad de servi-
cha norma podemos establecer, a contrario sensu, quienes conformarían los clientes no cio es superior a las calidades espaciales de servicio señaladas en el inciso segundo del
Este tipo de usuario se encuentra regulado por el artículo 147 de la LGSE. De di- artículo 130 de la LGSE.
distribución con el fin de suministrar energía eléctrica a este tipo de clientes. 4. Usuarios que al momento de carga, respecto de la subestación de distribución
público, por lo tanto no es requisito fundamental poseer la calidad de concesionario de primaria, resulte superior a 20 megawatts-kilómetro.
trico realizado a los clientes libres, de la obligatoriedad de ser concesionario de servicio 5. Usuarios cuya potencia final conectada sea superior a 500 kW., cuando hayan
por el numeral primero del art. 16 de la LGSE. Esta norma exceptúa al suministro eléc- optado por un régimen de tarifa libre, en virtud de la letra d) del artículo 147 LGSE.
La figura del comercializador eléctrico cobra importancia, de acuerdo a lo dispuesto En síntesis, el ordenamiento jurídico permite la posibilidad de extender un mercado
y potencia eléctrica mediando determinadas circunstancias. que reviste la característica de monopolio, como ocurre en los sectores de transmisión y
que no sean concesionarios de servicio público, puedan efectuar distribución de energía distribución, a otros agentes económicos como son los comercializadores directos, con
tricidad a determinados usuarios finales, es decir, el legislador permite que particulares, el fin de desconcentrar la oferta en actividades que el propio legislador entiende que se
de concesionario de servicio público de distribución, para efectuar suministros de elec- realizan en condiciones de igualdad con las empresas oferentes, como es el caso de las
cuanto a la obligatoriedad de poseer, por parte de un agente económico, con la calidad operaciones de los clientes libres los cuales se conforman por grandes clientes, en gene-
En concordancia con lo anterior, el art. 16 de la LGSE establece excepciones en ral aquellos usuarios finales con una potencia instalada de consumo superior a 2.000
público quedan sujetas a esta libertad económica, como señalamos anteriormente. kilowatts o 500 kilowatts, cuando han optado por dicha alternativa.
en este sentido, las actividades que no se contengan en la definición legal de servicio Relacionado con lo anterior, podemos señalar como fundamento fáctico de la actividad
suministro queda amparada en la garantía constitucional relativa a la libertad económica, del comercializador eléctrico al principio recogido por la LGSE sobre el libre acceso a
eléctrica sin revestir la condición de concesionario de servicio público. Esta posibilidad de las redes eléctricas de transmisión y distribución, contenido en los artículos 77 y 78 de
Sin perjuicio de lo anterior, es posible desarrollar la actividad de distribución de energía la LGSE, sin perjuicio que, como veremos, puede presentar complicaciones en cuanto
a los retiros de energía. Las disposiciones citadas permiten que terceros u otras empresas Economía, de 2006, establece normas tendientes a realizar dichos traspasos entre empresas
eléctricas puedan utilizar las instalaciones eléctricas de otras compañías o efectuar retiros potencia y energía eléctrica entre unidades generadoras. El D.S. Nº 62, del Ministerio de
de energía eléctrica. En razón de lo anterior, la normativa eléctrica permite efectuar transferencias de
Por lo tanto, en virtud de los artículos 16, 77, 78 y 147 de la LGSE, es posible afirmar vendiendo energía a otras generadoras.
la posibilidad de desarrollar la actividad de compra y venta de energía eléctrica, no solo zadores en el mercado eléctrico: (i) vendiendo energía eléctrica a clientes libres, o (ii)
para las empresas concesionarias de servicio público de distribución, sino que también Como señalamos anteriormente, los generadores pueden actuar como comerciali-
es posible efectuar la venta de potencia y energía a usuarios no sometidos a regulación
de precios, por parte de empresas que no tengan la calidad de concesionarias de servicio 2. Comercializadores generadores y cumplimiento de ERNC
público de distribución.
sido inyectada al sistema respectivo por unidades generadoras ERNC.
II. ENERGÍAS RENOVABLES NO CONVENCIONALES Y LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA energía que retire, exigido por la ley, y posteriormente venda a los clientes libres, haya
obligación consiste en que este comercializador deberá acreditar que el porcentaje de la
1. Comercialización de energía y fomento a las ERNC trader a un cliente libre, sin contar con la calidad de distribuidor de energía eléctrica, la
En el marco de la comercialización de energía eléctrica, es necesario referirse a una decir, al suministro efectuado por un generador, actuando como comercializador, o un
nueva institución, instaurada a través de la Ley Nº 20.257, norma que modificó la rencias en la forma de dar cumplimiento a la obligación contenida en el art. 150 bis, es
LGSE, incorporando el art. 150 bis, cuya finalidad es propender a la diversificación de en la comercialización de electricidad, generadores y traders, es posible distinguir dife-
la matriz energética, entre otras vías, a través del fomento de la inversión privada en capacidad instalada superior a 200 MW. En relación a los sujetos que pueden intervenir
las generación de energía eléctrica, cuya fuente primaria sea las denominadas Energías finales no sometidos a regulación de precios, en sistemas eléctricos que cuenten con una
Renovables No Convencionales (ERNC). que efectúen retiros de energía para comercializarla con distribuidoras o con clientes
El objetivo de esta modificación legal es establecer una obligación, a ciertas empre- sujetos obligados al cumplimiento de la obligación ERNC, son las empresas eléctricas
sas, en atención a acreditar que cierto porcentaje de la energía que retiran, para comer- cializar con distribuidoras o clientes libres, ha sido generada por medios ERNC. Los
cializar con distribuidoras o clientes libres, ha sido generada por medios ERNC. Los sas, en atención a acreditar que cierto porcentaje de la energía que retiran, para comer-
sujetos obligados al cumplimiento de la obligación ERNC, son las empresas eléctricas El objetivo de esta modificación legal es establecer una obligación, a ciertas empre-
que efectúen retiros de energía para comercializarla con distribuidoras o con clientes Renovables No Convencionales (ERNC).
finales no sometidos a regulación de precios, en sistemas eléctricos que cuenten con una las generación de energía eléctrica, cuya fuente primaria sea las denominadas Energías
capacidad instalada superior a 200 MW. En relación a los sujetos que pueden intervenir la matriz energética, entre otras vías, a través del fomento de la inversión privada en
en la comercialización de electricidad, generadores y traders, es posible distinguir dife- LGSE, incorporando el art. 150 bis, cuya finalidad es propender a la diversificación de
rencias en la forma de dar cumplimiento a la obligación contenida en el art. 150 bis, es nueva institución, instaurada a través de la Ley Nº 20.257, norma que modificó la
decir, al suministro efectuado por un generador, actuando como comercializador, o un En el marco de la comercialización de energía eléctrica, es necesario referirse a una
trader a un cliente libre, sin contar con la calidad de distribuidor de energía eléctrica, la 1. Comercialización de energía y fomento a las ERNC
obligación consiste en que este comercializador deberá acreditar que el porcentaje de la
energía que retire, exigido por la ley, y posteriormente venda a los clientes libres, haya II. ENERGÍAS RENOVABLES NO CONVENCIONALES Y LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA
sido inyectada al sistema respectivo por unidades generadoras ERNC.
público de distribución.
2. Comercializadores generadores y cumplimiento de ERNC de precios, por parte de empresas que no tengan la calidad de concesionarias de servicio
es posible efectuar la venta de potencia y energía a usuarios no sometidos a regulación
Como señalamos anteriormente, los generadores pueden actuar como comerciali- para las empresas concesionarias de servicio público de distribución, sino que también
zadores en el mercado eléctrico: (i) vendiendo energía eléctrica a clientes libres, o (ii) la posibilidad de desarrollar la actividad de compra y venta de energía eléctrica, no solo
vendiendo energía a otras generadoras. Por lo tanto, en virtud de los artículos 16, 77, 78 y 147 de la LGSE, es posible afirmar
En razón de lo anterior, la normativa eléctrica permite efectuar transferencias de de energía eléctrica.
potencia y energía eléctrica entre unidades generadoras. El D.S. Nº 62, del Ministerio de eléctricas puedan utilizar las instalaciones eléctricas de otras compañías o efectuar retiros
Economía, de 2006, establece normas tendientes a realizar dichos traspasos entre empresas a los retiros de energía. Las disposiciones citadas permiten que terceros u otras empresas
cen, asimismo venden los excedentes de potencia a otras empresas generadoras, con el generadoras, disposiciones que al mismo tiempo determinan limitantes. La principal
i) Las empresas generadoras venden directamente la energía que ellas mismas produ- limitación establecida radica en que los traspasos de energía entre medios de generación
deben operar en sincronismo dentro de un sistema eléctrico, los cuales resulten de la
les: coordinación de la operación efectuada por un CDEC, es decir, sólo podrán efectuar
En el mercado eléctrico nacional existen principalmente tres escenarios comercia- transferencias de potencia y energía ERNC, aquellas empresas que pertenezcan al CDEC
del sistema interconectado respectivo. Esta operación es realizada por la Dirección de
1. Funcionamiento del mercado eléctrico chileno Operación (en adelante, DO) de cada CDEC y más adelante se detallará la forma en
III. ROL DE LOS CDEC EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA que éste se produce en el marco de la operación interconectada.
Esta forma de cumplimiento del art. 150 bis, se circunscribe al supuesto de hecho de
propias, es decir, la misma empresa que vende la energía, o bien de otros generadoras. que el comercializador eléctrico opere dentro del mismo sistema interconectado, desde
inyecciones de potencia y energía ERNC pueden provenir de unidades generadoras donde efectúe los retiros físicos de la energía.
los medios ERNC, de manera de acreditar o no el cumplimiento de la obligación. Las
compromisos contractuales, resulta necesario determinar las inyecciones efectuadas por 3. Comercializadores traders y cumplimiento de la obligación ERNC
las magnitudes de los retiros efectuados por las empresas para el cumplimiento de sus Ahora bien, para el caso de que el comercializador realice operaciones tendientes a
de suministros que han suscrito con este tipo de clientes libres. Una vez delimitadas acreditar el cumplimiento de la obligación ERNC, entre sistemas interconectados, el
Los retiros que se efectúen por los comercializadores serán para cumplir los contratos inciso tercero del art. 150 bis, otorga a estos sujetos la posibilidad de acreditar el cumpli-
para dicha acreditación. miento del porcentaje exigido por la compra de los excedentes de ERNC a otra empresa
cuantificar los retiros que son realizados por las empresas, o los excedentes adquiridos eléctrica, mediando entre ambos sujetos un contrato de compraventa de excedentes, cuya
acreditar el cumplimiento del porcentaje de la obligación ERNC. Para ello, es importante copia deberá acompañarse a la Dirección de Peajes del CDEC respectivo.
Como podemos apreciar, el centro de la figura obligacional resulta en la necesidad de
4. Cumplimiento de la obligación. 4. Cumplimiento de la obligación.
Como podemos apreciar, el centro de la figura obligacional resulta en la necesidad de
copia deberá acompañarse a la Dirección de Peajes del CDEC respectivo. acreditar el cumplimiento del porcentaje de la obligación ERNC. Para ello, es importante
eléctrica, mediando entre ambos sujetos un contrato de compraventa de excedentes, cuya cuantificar los retiros que son realizados por las empresas, o los excedentes adquiridos
miento del porcentaje exigido por la compra de los excedentes de ERNC a otra empresa para dicha acreditación.
inciso tercero del art. 150 bis, otorga a estos sujetos la posibilidad de acreditar el cumpli- Los retiros que se efectúen por los comercializadores serán para cumplir los contratos
acreditar el cumplimiento de la obligación ERNC, entre sistemas interconectados, el de suministros que han suscrito con este tipo de clientes libres. Una vez delimitadas
Ahora bien, para el caso de que el comercializador realice operaciones tendientes a las magnitudes de los retiros efectuados por las empresas para el cumplimiento de sus
3. Comercializadores traders y cumplimiento de la obligación ERNC compromisos contractuales, resulta necesario determinar las inyecciones efectuadas por
los medios ERNC, de manera de acreditar o no el cumplimiento de la obligación. Las
donde efectúe los retiros físicos de la energía. inyecciones de potencia y energía ERNC pueden provenir de unidades generadoras
que el comercializador eléctrico opere dentro del mismo sistema interconectado, desde propias, es decir, la misma empresa que vende la energía, o bien de otros generadoras.
Esta forma de cumplimiento del art. 150 bis, se circunscribe al supuesto de hecho de
que éste se produce en el marco de la operación interconectada. III. ROL DE LOS CDEC EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA
Operación (en adelante, DO) de cada CDEC y más adelante se detallará la forma en 1. Funcionamiento del mercado eléctrico chileno
del sistema interconectado respectivo. Esta operación es realizada por la Dirección de
transferencias de potencia y energía ERNC, aquellas empresas que pertenezcan al CDEC En el mercado eléctrico nacional existen principalmente tres escenarios comercia-
coordinación de la operación efectuada por un CDEC, es decir, sólo podrán efectuar les:
deben operar en sincronismo dentro de un sistema eléctrico, los cuales resulten de la
limitación establecida radica en que los traspasos de energía entre medios de generación i) Las empresas generadoras venden directamente la energía que ellas mismas produ-
generadoras, disposiciones que al mismo tiempo determinan limitantes. La principal cen, asimismo venden los excedentes de potencia a otras empresas generadoras, con el
fin de que éstas cumplan sus compromisos de suministro. Estas transferencias de energía calendario, el monto de cumplimiento de la obligación, dato que permitirá determinar
son valorizadas por los CDEC; yecciones, el cual permitirá delimitar, de acuerdo a lo retiros efectuados dentro del año
ii) Las empresas distribuidoras, en virtud de una concesión de servicio público, co- Al 28 de enero de cada año, deben efectuar un balance preliminar de retiros e in-
bran una tarifa regulada por la autoridad respecto al suministro eléctrico que efectúan a de medios ERNC.
usuarios finales sometidos a regulación de precios, dentro de su área de concesión; y de energía y potencia ERNC inyectada a los sistemas eléctricos, de acuerdo al catastro
iii) Suministro a clientes no sometidos a regulación de precios, donde el suministro sistema eléctrico, la magnitud total de la obligación por empresa eléctrica y la cantidad
de energía es regulado por medio de contratos bilaterales, en virtud de los cuales un la totalidad de la energía y potencia eléctrica retirada por las empresas del respectivo
vendedor y un comprador –cliente no sometido a regulación de precios– suscriben una considerada en el balance de inyecciones y retiros de energía. Este balance contendrá
determinada convención detallando las condiciones de dicha operación. desarrollar mensualmente, con excepción de diciembre, un balance para cada empresa
En este sentido, el papel de los CDEC respecto de los comercializadores de energía, se encuentren interconectados a cada uno de los sistemas eléctricos. Asimismo, deben
sobre todo en lo que se refiere a las transferencias de energías entre generadores, es fun- derivadas del art. 150 bis, éstos deben elaborar un registro de medios ERNC, los cuales
damental para un estudio pormenorizado de este subsegmento del mercado eléctrico. En relación a la obligación de los CDEC respecto al cumplimiento de las obligaciones
La valorización de las transferencias de energía al interior de cada CDEC son los
costos marginales que resultan de la operación real, considerando los costos variables 2OL DE LOS #$%# EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL ART BIS ,'3%
de las unidades, los costos de oportunidad de las energías embalsadas y los costos de
racionamiento correspondientes a la profundidad y duración de las fallas de cada sistema, la demanda de punta a través de un balance de inyecciones y retiros de potencia.
según dispone el art. 47 del D.S. Nº 291 de 2008, Reglamento que establece la estruc- CDEC debe verificar el cumplimiento de los generadores de su obligación de satisfacer
tura, funcionamiento y financiamiento de los CDEC. En concreto, es la Dirección de de la potencia de suficiencia y demanda de punta de cada generador. La DO de cada
Peajes (en adelante, DP) la que realiza la valorización de las transferencias de energía y que resulten de los balances por sistema o subsistema que dispone la LGSE a partir
los pagos que correspondan por este motivo, de acuerdo al reglamento interno que cada operados en sincronismo puedan vender al precio de nudo los excedentes de potencia
uno de los CDEC ha dictado para su funcionamiento. El D.S. Nº 62, dispone en su art. 2º que la empresas que posean medios de generación
El D.S. Nº 62, dispone en su art. 2º que la empresas que posean medios de generación uno de los CDEC ha dictado para su funcionamiento.
operados en sincronismo puedan vender al precio de nudo los excedentes de potencia los pagos que correspondan por este motivo, de acuerdo al reglamento interno que cada
que resulten de los balances por sistema o subsistema que dispone la LGSE a partir Peajes (en adelante, DP) la que realiza la valorización de las transferencias de energía y
de la potencia de suficiencia y demanda de punta de cada generador. La DO de cada tura, funcionamiento y financiamiento de los CDEC. En concreto, es la Dirección de
CDEC debe verificar el cumplimiento de los generadores de su obligación de satisfacer según dispone el art. 47 del D.S. Nº 291 de 2008, Reglamento que establece la estruc-
la demanda de punta a través de un balance de inyecciones y retiros de potencia. racionamiento correspondientes a la profundidad y duración de las fallas de cada sistema,
de las unidades, los costos de oportunidad de las energías embalsadas y los costos de
2OL DE LOS #$%# EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL ART BIS ,'3% costos marginales que resultan de la operación real, considerando los costos variables
La valorización de las transferencias de energía al interior de cada CDEC son los
En relación a la obligación de los CDEC respecto al cumplimiento de las obligaciones damental para un estudio pormenorizado de este subsegmento del mercado eléctrico.
derivadas del art. 150 bis, éstos deben elaborar un registro de medios ERNC, los cuales sobre todo en lo que se refiere a las transferencias de energías entre generadores, es fun-
se encuentren interconectados a cada uno de los sistemas eléctricos. Asimismo, deben En este sentido, el papel de los CDEC respecto de los comercializadores de energía,
desarrollar mensualmente, con excepción de diciembre, un balance para cada empresa determinada convención detallando las condiciones de dicha operación.
considerada en el balance de inyecciones y retiros de energía. Este balance contendrá vendedor y un comprador –cliente no sometido a regulación de precios– suscriben una
la totalidad de la energía y potencia eléctrica retirada por las empresas del respectivo de energía es regulado por medio de contratos bilaterales, en virtud de los cuales un
sistema eléctrico, la magnitud total de la obligación por empresa eléctrica y la cantidad iii) Suministro a clientes no sometidos a regulación de precios, donde el suministro
de energía y potencia ERNC inyectada a los sistemas eléctricos, de acuerdo al catastro usuarios finales sometidos a regulación de precios, dentro de su área de concesión; y
de medios ERNC. bran una tarifa regulada por la autoridad respecto al suministro eléctrico que efectúan a
Al 28 de enero de cada año, deben efectuar un balance preliminar de retiros e in- ii) Las empresas distribuidoras, en virtud de una concesión de servicio público, co-
yecciones, el cual permitirá delimitar, de acuerdo a lo retiros efectuados dentro del año son valorizadas por los CDEC;
calendario, el monto de cumplimiento de la obligación, dato que permitirá determinar fin de que éstas cumplan sus compromisos de suministro. Estas transferencias de energía
Lo anterior significa que las instalaciones propiedad de cualquier empresa eléctrica pue- los posibles excedentes de ERNC. Una vez que se establezca cuáles empresas son ex-
bajo condiciones técnicas y económicas no discriminatorias entre los distintos usuarios. cedentarias y deficitarias respecto del cumplimiento de la obligación ERNC, podrán
abierto a todas las instalaciones de transmisión del sistema troncal y de subtransmisión, contabilizarse los traspasos de excedentes.
El artículo 77 de la LGSE establece la obligatoriedad de someterse al sistema de acceso Debe además realizar al 28 de marzo del año siguiente del conteo, un balance defi-
nitivo, el cual contabilizará las decisiones comerciales que las empresas eléctricas hayan
2. Retiros desde los sistemas de transmisión adoptado respecto a la obligación ERNC. El balance definitivo se constituirá por los
mismos antecedentes que los requeridos para el balance definitivo, añadiendo la canti-
ajeno a la propiedad de estas instalaciones. dad de excedentes que la empresa eléctrica haya traspasado a otro generador, el monto
puesto que la regulación varía dependiendo del sistema que sea utilizado por el tercero de incumplimiento de la obligación de cada empresa, la magnitud de su postergación,
instalaciones de distribución o de transmisión troncal, de subtransmisión o adicional; la cantidad de cumplimiento y el total del cargo imputado respecto al incumplimiento
Para acceder a las redes debemos en primer lugar distinguir si éstas se tratan de de la obligación.
los sistemas eléctricos para todos los usuarios de los mismos. Para acreditar el cumplimiento de la obligación relativa a las ERCN, las empresas
centro de esta figura se encuentra constituido por la no discriminación en el acceso a eléctricas pueden autogenerar su propia energía ERNC o contratarla con otras unidades
con el fin de efectuar retiros o inyecciones de energía utilizando instalaciones ajenas. El generadoras. De estas operaciones, basadas en retiros e inyecciones de energía y potencia,
acceso al sistema de transmisión y de distribución, a los distintos usuarios interesados, nace un supuesto físico, determinado en el balance preliminar, donde una vez determi-
novísima institución del régimen de acceso abierto, cuyo objeto es garantizar el libre nada la posición de cada actor, se dará lugar a los excedentes.
En virtud de la reforma legal introducida por la Ley Nº 19.940, se estableció la
comento. IV. DIFICULTADES QUE ENFRENTA LA ACTIVIDAD
para retirar esta energía, con el objeto de efectuar las ventas propias de la actividad en
mo tener una complicación fáctica, el uso, goce y acceso a las instalaciones de terceros 1. Posibilidad de retirar energía eléctrica
libres, pese encontrar sustento jurídico en la Constitución y en la LGSE, puede asimis- Este punto reviste importancia, puesto que la comercialización de energía a clientes
Este punto reviste importancia, puesto que la comercialización de energía a clientes libres, pese encontrar sustento jurídico en la Constitución y en la LGSE, puede asimis-
1. Posibilidad de retirar energía eléctrica mo tener una complicación fáctica, el uso, goce y acceso a las instalaciones de terceros
para retirar esta energía, con el objeto de efectuar las ventas propias de la actividad en
IV. DIFICULTADES QUE ENFRENTA LA ACTIVIDAD comento.
En virtud de la reforma legal introducida por la Ley Nº 19.940, se estableció la
nada la posición de cada actor, se dará lugar a los excedentes. novísima institución del régimen de acceso abierto, cuyo objeto es garantizar el libre
nace un supuesto físico, determinado en el balance preliminar, donde una vez determi- acceso al sistema de transmisión y de distribución, a los distintos usuarios interesados,
generadoras. De estas operaciones, basadas en retiros e inyecciones de energía y potencia, con el fin de efectuar retiros o inyecciones de energía utilizando instalaciones ajenas. El
eléctricas pueden autogenerar su propia energía ERNC o contratarla con otras unidades centro de esta figura se encuentra constituido por la no discriminación en el acceso a
Para acreditar el cumplimiento de la obligación relativa a las ERCN, las empresas los sistemas eléctricos para todos los usuarios de los mismos.
de la obligación. Para acceder a las redes debemos en primer lugar distinguir si éstas se tratan de
la cantidad de cumplimiento y el total del cargo imputado respecto al incumplimiento instalaciones de distribución o de transmisión troncal, de subtransmisión o adicional;
de incumplimiento de la obligación de cada empresa, la magnitud de su postergación, puesto que la regulación varía dependiendo del sistema que sea utilizado por el tercero
dad de excedentes que la empresa eléctrica haya traspasado a otro generador, el monto ajeno a la propiedad de estas instalaciones.
mismos antecedentes que los requeridos para el balance definitivo, añadiendo la canti-
adoptado respecto a la obligación ERNC. El balance definitivo se constituirá por los 2. Retiros desde los sistemas de transmisión
nitivo, el cual contabilizará las decisiones comerciales que las empresas eléctricas hayan
Debe además realizar al 28 de marzo del año siguiente del conteo, un balance defi- El artículo 77 de la LGSE establece la obligatoriedad de someterse al sistema de acceso
contabilizarse los traspasos de excedentes. abierto a todas las instalaciones de transmisión del sistema troncal y de subtransmisión,
cedentarias y deficitarias respecto del cumplimiento de la obligación ERNC, podrán bajo condiciones técnicas y económicas no discriminatorias entre los distintos usuarios.
los posibles excedentes de ERNC. Una vez que se establezca cuáles empresas son ex- Lo anterior significa que las instalaciones propiedad de cualquier empresa eléctrica pue-
den ser utilizadas por otras compañías, como son los comercializadores eléctricos, para precios, en virtud de su gran potencia eléctrica instalada y su ingente requerimiento de
realizar el transporte y retiro de energía, con el fin de comprar y vender electricidad a estas actividades, en general, tienen la calidad de usuarios no sometidos a regulación de
clientes libres. en la gran minería, en la actividad forestal, pesquera etc. Las empresas que realizan
A su vez el inciso tercero de la misma norma establece que corresponde al respectivo cuentra su causa en el crecimiento exponencial de la actividad económica, como ocurre
CDEC determinar la capacidad técnica del régimen de acceso abierto, por lo cual este La demanda energética es cada vez mayor en el país. Este exceso en la demanda en-
órgano coordinador podrá limitar los retiros de energía de estas instalaciones, siempre por el CDEC, independiente de la capacidad contratada.
que no resulten en una discriminación a usuarios específicos. a cualquier interesado cuando exista la capacidad técnica de transmisión determinada
En este punto podemos observar el primer problema en relación a la actividad del sistemas adicionales sometidas al régimen de acceso abierto, a proporcionar el servicio
comercializador eléctrico. Resulta conocida la compleja situación en cuanto a la actual El inciso final del art. 77 establece la obligación de los propietarios de instalaciones de
capacidad técnica de los sistemas de transmisión troncal y de subtransmisión, para poder Otra dificultad con respecto al acceso a las redes se presenta a este nivel de transmisión.
satisfacer la demanda en el mercado eléctrico. La expansión de estos sistemas no se ha privado.
efectuado a la velocidad requerida, por el elevado consumo eléctrico, tanto doméstico adicional y el tercero que utilice dichas instalaciones, deberán suscribir un contrato
como industrial. Ante este panorama la coordinación que deba efectuar el respectivo sus instalaciones, para lo cual la empresa propietaria de las instalaciones de transmisión
CDEC, pese a que la LGSE establezca la no discriminación en cuanto a la referida co- acceso abierto, permitiendo la inyección o retiro de energía por parte de terceros desde
ordinación de la operación de estos sistemas eléctricos, en la práctica puede significar rio de la línea de transmisión adicional se encuentra obligado a soportar el régimen de
una desigualdad en el trato que pueda recibir una empresa comercializadora respecto a De encontrarse en alguna de las dos situaciones descritas anteriormente, el propieta-
otra empresa propietaria de las instalaciones de transmisión troncal o de subtransmisión, público como vías públicas, plazas, etc.
respecto a los clientes libres. radica en el supuesto de que en su trazado estas líneas ocupen bienes nacionales de uso
En cuanto a la transmisión por sistemas adicionales, el inciso segundo del art. 77 se- La segunda hipótesis de acceso abierto de una línea eléctrica de transmisión adicional,
ñala que el sometimiento de las líneas de transporte de los sistemas adicionales a régimen concesiones de líneas de transmisión, subestaciones y líneas de distribución.
de acceso abierto, se encuentra condicionado al uso de servidumbres prediales forzosas del art. 51 de la LGSE, norma que establece las servidumbres de las cuales gozan las
del art. 51 de la LGSE, norma que establece las servidumbres de las cuales gozan las de acceso abierto, se encuentra condicionado al uso de servidumbres prediales forzosas
concesiones de líneas de transmisión, subestaciones y líneas de distribución. ñala que el sometimiento de las líneas de transporte de los sistemas adicionales a régimen
La segunda hipótesis de acceso abierto de una línea eléctrica de transmisión adicional, En cuanto a la transmisión por sistemas adicionales, el inciso segundo del art. 77 se-
radica en el supuesto de que en su trazado estas líneas ocupen bienes nacionales de uso respecto a los clientes libres.
público como vías públicas, plazas, etc. otra empresa propietaria de las instalaciones de transmisión troncal o de subtransmisión,
De encontrarse en alguna de las dos situaciones descritas anteriormente, el propieta- una desigualdad en el trato que pueda recibir una empresa comercializadora respecto a
rio de la línea de transmisión adicional se encuentra obligado a soportar el régimen de ordinación de la operación de estos sistemas eléctricos, en la práctica puede significar
acceso abierto, permitiendo la inyección o retiro de energía por parte de terceros desde CDEC, pese a que la LGSE establezca la no discriminación en cuanto a la referida co-
sus instalaciones, para lo cual la empresa propietaria de las instalaciones de transmisión como industrial. Ante este panorama la coordinación que deba efectuar el respectivo
adicional y el tercero que utilice dichas instalaciones, deberán suscribir un contrato efectuado a la velocidad requerida, por el elevado consumo eléctrico, tanto doméstico
privado. satisfacer la demanda en el mercado eléctrico. La expansión de estos sistemas no se ha
Otra dificultad con respecto al acceso a las redes se presenta a este nivel de transmisión. capacidad técnica de los sistemas de transmisión troncal y de subtransmisión, para poder
El inciso final del art. 77 establece la obligación de los propietarios de instalaciones de comercializador eléctrico. Resulta conocida la compleja situación en cuanto a la actual
sistemas adicionales sometidas al régimen de acceso abierto, a proporcionar el servicio En este punto podemos observar el primer problema en relación a la actividad del
a cualquier interesado cuando exista la capacidad técnica de transmisión determinada que no resulten en una discriminación a usuarios específicos.
por el CDEC, independiente de la capacidad contratada. órgano coordinador podrá limitar los retiros de energía de estas instalaciones, siempre
La demanda energética es cada vez mayor en el país. Este exceso en la demanda en- CDEC determinar la capacidad técnica del régimen de acceso abierto, por lo cual este
cuentra su causa en el crecimiento exponencial de la actividad económica, como ocurre A su vez el inciso tercero de la misma norma establece que corresponde al respectivo
en la gran minería, en la actividad forestal, pesquera etc. Las empresas que realizan clientes libres.
estas actividades, en general, tienen la calidad de usuarios no sometidos a regulación de realizar el transporte y retiro de energía, con el fin de comprar y vender electricidad a
precios, en virtud de su gran potencia eléctrica instalada y su ingente requerimiento de den ser utilizadas por otras compañías, como son los comercializadores eléctricos, para
mos ante una figura de consorcio de servidumbres. energía. La implementación de nuevos sistemas adicionales, por los cuales se abastece
utilicen bienes nacionales de uso público en su trazado, en otras palabras nos encontra- a este tipo de grandes empresas, no ha sido efectuada con la misma velocidad con que
caso que hayan constituido a su vez servidumbres prediales para tales postes y líneas, o la demanda energética ha crecido, por lo cual la determinación sobre la existencia de
ser predios sirvientes las instalaciones de concesionarias de transporte y distribución en capacidad técnica por parte de los respectivos CDEC, para utilización de instalaciones
art. 52 de la LGSE, conocida también como servidumbre de postación. Sólo pueden de otras compañías eléctricas, puede en la práctica ser determinada como no viable, en
empresa, por parte de un tercero ajeno a dicho dominio, se encuentra regulado por el atención al estado actual de las instalaciones y, por consiguiente, negar el retiro de energía
El uso material de la infraestructura eléctrica de propiedad de una determinada por parte de una empresa comercializadora.
Otro punto de discordia en este ámbito radica en la obligación que tiene la em-
4. Utilización de la infraestructura presa dueña de las instalaciones y el tercero que las utiliza, de regular estas actividades
mediante un acuerdo contractual. En este supuesto quedan entregados a la voluntad
cional de Energía. de las partes, los alcances de dicho contrato, pero cabe cuestionarse: ¿Qué sucede en
estar a lo que dictamine el Ministerio de Energía, previo informe de la Comisión Na- el evento de que el propietario de las líneas de transmisión del sistema adicional, para
respectivo CDEC. En cuanto a las redes de distribución y la fijación de peajes debemos impedir la utilización de sus instalaciones, imponga cláusulas abusivas, contrarias al
de distribución. En el primer caso los peajes son fijados por la Dirección de Peajes del espíritu de la norma?
por el pago de los respectivos peajes por el uso de las instalaciones de transmisión o
Los costos de transmisión, a los cuales se hace referencia, se encuentran configurados 3. Retiros desde instalaciones de distribución
ideas sobre la actividad del comercializador eléctrico.
las empresas que efectúen retiros de energía para comercializarla, confirmando nuestras En lo tocante a los sistemas de distribución, el art. 115 de la LGSE establece la
literal de dicha norma se puede observar la noción implementada por el Legislador sobre obligatoriedad que pesa sobre el concesionario de servicio público de distribución, de
deben pagar los costos de transmisión, según lo dispone el art. 78 de la LGSE. Del tenor facilitar sus instalaciones, incluso las anexas, para que sean utilizadas por terceros (co-
En relación al pago por los retiros de energía, sin importar desde donde se efectúen, mercializadores), con el fin de dar suministro a usuarios libres.
mercializadores), con el fin de dar suministro a usuarios libres. En relación al pago por los retiros de energía, sin importar desde donde se efectúen,
facilitar sus instalaciones, incluso las anexas, para que sean utilizadas por terceros (co- deben pagar los costos de transmisión, según lo dispone el art. 78 de la LGSE. Del tenor
obligatoriedad que pesa sobre el concesionario de servicio público de distribución, de literal de dicha norma se puede observar la noción implementada por el Legislador sobre
En lo tocante a los sistemas de distribución, el art. 115 de la LGSE establece la las empresas que efectúen retiros de energía para comercializarla, confirmando nuestras
ideas sobre la actividad del comercializador eléctrico.
3. Retiros desde instalaciones de distribución Los costos de transmisión, a los cuales se hace referencia, se encuentran configurados
por el pago de los respectivos peajes por el uso de las instalaciones de transmisión o
espíritu de la norma? de distribución. En el primer caso los peajes son fijados por la Dirección de Peajes del
impedir la utilización de sus instalaciones, imponga cláusulas abusivas, contrarias al respectivo CDEC. En cuanto a las redes de distribución y la fijación de peajes debemos
el evento de que el propietario de las líneas de transmisión del sistema adicional, para estar a lo que dictamine el Ministerio de Energía, previo informe de la Comisión Na-
de las partes, los alcances de dicho contrato, pero cabe cuestionarse: ¿Qué sucede en cional de Energía.
mediante un acuerdo contractual. En este supuesto quedan entregados a la voluntad
presa dueña de las instalaciones y el tercero que las utiliza, de regular estas actividades 4. Utilización de la infraestructura
Otro punto de discordia en este ámbito radica en la obligación que tiene la em-
por parte de una empresa comercializadora. El uso material de la infraestructura eléctrica de propiedad de una determinada
atención al estado actual de las instalaciones y, por consiguiente, negar el retiro de energía empresa, por parte de un tercero ajeno a dicho dominio, se encuentra regulado por el
de otras compañías eléctricas, puede en la práctica ser determinada como no viable, en art. 52 de la LGSE, conocida también como servidumbre de postación. Sólo pueden
capacidad técnica por parte de los respectivos CDEC, para utilización de instalaciones ser predios sirvientes las instalaciones de concesionarias de transporte y distribución en
la demanda energética ha crecido, por lo cual la determinación sobre la existencia de caso que hayan constituido a su vez servidumbres prediales para tales postes y líneas, o
a este tipo de grandes empresas, no ha sido efectuada con la misma velocidad con que utilicen bienes nacionales de uso público en su trazado, en otras palabras nos encontra-
energía. La implementación de nuevos sistemas adicionales, por los cuales se abastece mos ante una figura de consorcio de servidumbres.
Este tipo de servidumbres revisten el carácter de forzosas, en el sentido que el propie- miento de la obligación; (iv) una vez que el balance preliminar se haga efectivo, la parte
tario de instalaciones eléctricas, tanto de transmisión como de distribución, tiene la carga los excedentes aparecerá a la fecha del balance preliminar como deficitaria en el cumpli-
legal de permitir el uso de sus estructuras eléctricas de transmisión o de distribución por en el balance de inyecciones y retiros del CDEC respectivo; (iii) la empresa que adquirió
parte de terceros, para que estos utilicen dichas instalaciones con sus fines particulares. catastro efectuado por los CDEC; (ii) las inyecciones de ERNC no serán contabilizadas
En el supuesto del comercializador eléctrico debemos señalar que reviste importancia contrato para la adquisición de los excedentes de ERNC de un generador integrante del
este tipo de servidumbres, puesto que el legislador eléctrico autoriza el uso y goce forzoso, al cumplimiento, sea empresa eléctrica que efectúa retiros o cliente libre, suscriben el
aún contra la voluntad del propietario, de las estructuras eléctricas que se encuentren dentro El sistema opera de la siguiente manera: (i) las partes, generador ERNC y obligado
del tipo normativo, es decir, aquellas instalaciones que utilicen en su trazado servidumbres determinar quiénes son excedentarios o deficitarios.
prediales forzosas del art. 51 de la LGSE, o en su trazado crucen bienes nacionales de uso cuando no se cuente con la información del balance preliminar, por lo tanto no se logre
público, por lo tanto una empresa que realice la comercialización de energía eléctrica y contratos a largo plazo, cuyo objeto radica en las transferencias de excedentes, aún
que no cuente con sus propios postes, torres u otras instalaciones eléctricas. sometidos a regulación de precio, han implementado en la práctica la suscripción de
Con el fin de hacer efectiva la servidumbre, no es exigido por el legislador algún tipo Para dar solución a estas dificultades, las empresas eléctricas e incluso clientes no
especial de requisito en el art. 52 de la LGSE, por lo cual constituyéndose la servidumbre cumplimiento de la obligación ERNC.
y efectuando el pago de la correspondiente indemnización, se autoriza el uso y goce de y hay una imposibilidad de traspasar los excedentes de un año a otro para acreditar el
estructuras eléctricas ajenas. al 28 de enero; también existe una imposibilidad fáctica de contabilizar los excedentes
Una vez que se ha constituido la servidumbre de postación, es necesario efectuar el determinación de excedentes sólo se realizará a la fecha del balance preliminar, es decir,
pago por el gravamen impuesto. En la LGSE no se recoge ningún tipo de regulación preliminar de retiros e inyecciones de energía ERNC, existen los siguientes problemas: la
especial en el art. 52, por lo cual el pago de la indemnización deberá regirse por lo esti- Sin perjuicio de la simpleza del sistema relativo a los excedentes derivados del balance
pulado en el contrato firmado entre las partes, o en su caso por lo que establezca el Juez
o el Panel de Expertos, en su caso. ,'3%
5. Dificultades relativas al cumplimiento de las obligaciones derivadas del art. 150 bis
5. Dificultades relativas al cumplimiento de las obligaciones derivadas del art. 150 bis
,'3% o el Panel de Expertos, en su caso.
pulado en el contrato firmado entre las partes, o en su caso por lo que establezca el Juez
Sin perjuicio de la simpleza del sistema relativo a los excedentes derivados del balance especial en el art. 52, por lo cual el pago de la indemnización deberá regirse por lo esti-
preliminar de retiros e inyecciones de energía ERNC, existen los siguientes problemas: la pago por el gravamen impuesto. En la LGSE no se recoge ningún tipo de regulación
determinación de excedentes sólo se realizará a la fecha del balance preliminar, es decir, Una vez que se ha constituido la servidumbre de postación, es necesario efectuar el
al 28 de enero; también existe una imposibilidad fáctica de contabilizar los excedentes estructuras eléctricas ajenas.
y hay una imposibilidad de traspasar los excedentes de un año a otro para acreditar el y efectuando el pago de la correspondiente indemnización, se autoriza el uso y goce de
cumplimiento de la obligación ERNC. especial de requisito en el art. 52 de la LGSE, por lo cual constituyéndose la servidumbre
Para dar solución a estas dificultades, las empresas eléctricas e incluso clientes no Con el fin de hacer efectiva la servidumbre, no es exigido por el legislador algún tipo
sometidos a regulación de precio, han implementado en la práctica la suscripción de que no cuente con sus propios postes, torres u otras instalaciones eléctricas.
contratos a largo plazo, cuyo objeto radica en las transferencias de excedentes, aún público, por lo tanto una empresa que realice la comercialización de energía eléctrica y
cuando no se cuente con la información del balance preliminar, por lo tanto no se logre prediales forzosas del art. 51 de la LGSE, o en su trazado crucen bienes nacionales de uso
determinar quiénes son excedentarios o deficitarios. del tipo normativo, es decir, aquellas instalaciones que utilicen en su trazado servidumbres
El sistema opera de la siguiente manera: (i) las partes, generador ERNC y obligado aún contra la voluntad del propietario, de las estructuras eléctricas que se encuentren dentro
al cumplimiento, sea empresa eléctrica que efectúa retiros o cliente libre, suscriben el este tipo de servidumbres, puesto que el legislador eléctrico autoriza el uso y goce forzoso,
contrato para la adquisición de los excedentes de ERNC de un generador integrante del En el supuesto del comercializador eléctrico debemos señalar que reviste importancia
catastro efectuado por los CDEC; (ii) las inyecciones de ERNC no serán contabilizadas parte de terceros, para que estos utilicen dichas instalaciones con sus fines particulares.
en el balance de inyecciones y retiros del CDEC respectivo; (iii) la empresa que adquirió legal de permitir el uso de sus estructuras eléctricas de transmisión o de distribución por
los excedentes aparecerá a la fecha del balance preliminar como deficitaria en el cumpli- tario de instalaciones eléctricas, tanto de transmisión como de distribución, tiene la carga
miento de la obligación; (iv) una vez que el balance preliminar se haga efectivo, la parte Este tipo de servidumbres revisten el carácter de forzosas, en el sentido que el propie-
Ley Nº 20.257, Introduce modificaciones a la Ley General de Servicios Eléctricos respecto de la gene-
ración de energía eléctrica con fuentes de energías renovables no convencionales. Diario Oficial, 1
de abril de 2008.
Decreto con Fuerza de Ley Nº 4/20.018, Ley General de Servicios Eléctricos. Diario Oficial, 5 de febrero
de 2007.
Decreto Supremo Nº 62, Aprueba Reglamento de transferencias de potencia entre empresas generadoras
establecidas en la Ley General de Servicios Eléctricos. Diario Oficial, 16 de junio de 2006.
Decreto Supremo Nº 291, Aprueba reglamento que establece la estructura, funcionamiento y financia-
miento de los centros de despacho económico de carga. Diario Oficial, 4 de agosto de 2008.
miento de los centros de despacho económico de carga. Diario Oficial, 4 de agosto de 2008.
Decreto Supremo Nº 291, Aprueba reglamento que establece la estructura, funcionamiento y financia-
establecidas en la Ley General de Servicios Eléctricos. Diario Oficial, 16 de junio de 2006.
Decreto Supremo Nº 62, Aprueba Reglamento de transferencias de potencia entre empresas generadoras
de 2007.
Decreto con Fuerza de Ley Nº 4/20.018, Ley General de Servicios Eléctricos. Diario Oficial, 5 de febrero
de abril de 2008.
ración de energía eléctrica con fuentes de energías renovables no convencionales. Diario Oficial, 1
Ley Nº 20.257, Introduce modificaciones a la Ley General de Servicios Eléctricos respecto de la gene-
Al respecto, EVANS 2006, 103-133. A lo anterior, es dable agregar que el mismo reglamento obliga al Directorio del res-
13
pectivo CDEC a informar a la CNE y a la SEC cualquier infracción en que incurriere
alguno de los sujetos obligados a su cumplimiento, o sea, todos:
PRIMERO ,A LEGALIDAD SE CUMPLE CON LA PREVISIN DE LOS DELITOS E INFRACCIONES Y DE LAS SANCIONES h!RT¤CULO
0ARA HACER EFECTIVAS LAS RESPONSABILIDADES ESTABLECIDAS EN EL ART¤CULO DEL
no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realización del presente reglamento, el Directorio del respectivo CDEC, por medio de su Presidente, deberá
“Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales informar a la Comisión y a la Superintendencia de cualquier hecho que tome conocimiento
propio del Estado”. y que pudiere importar infracción a las normas del presente reglamento o a las instrucciones
derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi y procedimientos que se establezcan, en que incurriere alguno de los sujetos obligados a su
TEMPLADOS EN LA #ONSTITUCIN 0OL¤TICA DE LA 2EP¢BLICA HAN DE APLICARSE POR REGLA GENERAL AL cumplimiento, adjuntando todos los antecedentes de que disponga. Asimismo, la Comisión
1996 (consid. 9º y 10º), en cuanto a “Que, los principios inspiradores del orden penal con- comunicará a la Superintendencia de todo hecho que tome conocimiento y que pudiere im-
En efecto, estos fallos reiteran el criterio establecido en la sentencia Rol Nº 244, de portar infracción a dichas normas e instrucciones”.
jurídica que confería el criterio mantenido por esa Magistratura hasta la fecha13. Como puede advertirse, la regulación del deber de coordinación de las empresas
mercado eléctrico y en un gran cambio jurisprudencial respecto de la certeza y seguridad integrantes de un CDEC, así como el grado de responsabilidad que emana de ella,
agosto de 2006, respectivamente–, las que se constituirían en un gran “golpe bajo” para el constituye un importante factor de incertidumbre para el mercado eléctrico chileno y,
tas presentaciones darían origen a las sentencias roles 480 y 479 –de 27 de julio y 8 de lamentablemente, la jurisprudencia constitucional, judicial y administrativa, siguiendo
diversas disposiciones de la Ley Nº 18.410 y la Ley General de Servicios Eléctricos. Es- una interpretación estricta sobre la materia (aunque finalista, en todo caso), ha corrobo-
empresas eléctricas recurrieron de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de rado de manera reiterada el criterio sostenido por la SEC, respecto de la interpretación
tes del CDEC-SIC producto del apagón ocurrido el 23 de septiembre de 2002, varias de dichas normas.
En el transcurso del procedimiento sancionador seguido en contra de los integran-
1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional II. JURISPRUDENCIA
legítimas y lo ha sancionado conforme a sus efectos.” (consid. 24o) “Que, para emitir el juicio señalado en el considerando anterior, ha de tenerse presente que
CUYO SIGNIlCADO HA QUEDADO ENRIQUECIDO AL PONER LA CONDUCTA AL SERVICIO DE lNALIDADES P¢BLICAS EL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO EL QUE NO PUEDE CONSIDERARSE AISLADAMENTE SEG¢N LO RAZONADO
descrito el deber de conducta para la consecución de un fin lícito, a través de un verbo rector, en los considerandos primero a tercero que anteceden, ha descrito la conducta debida a través
la regulación de la materia, lo que sí resultaría constitucionalmente reprochable, sino que ha DEL VERBO RECTOR hCOORDINARSEv HA ESTABLECIDO UNA lNALIDAD EN ESTE CASO LA DE PRESERVAR LA
DELEGACIN VAC¤A DE CONTENIDO ,A LEY NO SE HA LIMITADO A DELEGAR EN NORMAS REGLAMENTARIAS SEGURIDAD DEL SERVICIO EN EL SISTEMA EL£CTRICO CONFORME A LO PRESCRITO EN ESE MISMO PRECEPTO Y HA
como es el suministro eléctrico. En consecuencia, no nos encontramos, en la especie, ante una GRADUADO LAS SANCIONES ANTE SU INFRACCIN SEG¢N SUS MODOS DE COMISIN O SUS EFECTOS CONFORME
HAN OPTADO POR TOMAR PARTE EN EL SUMINISTRO DE UN SERVICIO P¢BLICO VITAL PARA LA POBLACIN A LO ESTABLECIDO EN LOS ART¤CULOS Y ! DE LA ,EY . %N ESTE ¢LTIMO SENTIDO
una finalidad lícita, como es la de disciplinar la actividad de quienes, por la vía de la concesión, para que la infracción al deber de coordinarse para alcanzar el fin de preservar la seguridad en
TRANSMISIN %STAS SON METAS P¢BLICAS ORDENADAS A LA PROTECCIN DE LA PERSONA CONDUCENTES A el servicio pueda ser considerada grave o gravísima, se hace necesario que su incumplimiento
el conjunto de las instalaciones del sistema y el derecho de servidumbre sobre los sistemas de se produzca en razón de falsear información que pueda afectar el normal funcionamiento del
que resulte funcional a alcanzar la seguridad del servicio, la operación más económica para mercado o los procesos de regulación de precios o que la dicha infracción tenga por efecto un
adquiere mayor sustancia y sentido, pues el método y la concertación de medios debe ser aquel determinado resultado, tal como la muerte o lesión grave de personas o una falla generalizada
relacionada con la naturaleza del servicio que prestan. Este deber de conducta se esclarece y EN EL FUNCIONAMIENTO DE UN SISTEMA EL£CTRICO SEG¢N DEBE SER INTERPRETADO EL ART¤CULO EN
a disponer las cosas metódicamente y a concertar medios y esfuerzos en virtud de una finalidad COMENTO EN CONJUNTO CON LOS ART¤CULOS Y ! DE LA ,EY . %N OTRAS PALABRAS
. O ,EY %L£CTRICA LAS EMPRESAS CONCESIONARIAS DEL SISTEMA EL£CTRICO QUEDAN ENTONCES OBLIGADAS y para juzgar si la ley ha o no descrito de manera suficiente el deber cuyo incumplimiento
PARA UNA ACCIN COM¢N %N CONSECUENCIA EN LA ESPECIE EN VIRTUD DEL ART¤CULO DEL $&, resulta sancionable con multa, ha de tenerse presente que, por el sólo ministerio de la ley, pue-
h1UE @COORDINAR SIGNIlCA DISPONER LAS COSAS METDICAMENTE Y CONCERTAR MEDIOS O ESFUERZOS DE PRESUMIRSE QUE LOS SUJETOS OBLIGADOS SABEN QUE DEBEN REALIZAR UNA CONDUCTA COORDINARSE
eléctrico.” (consid. 23o) QUE HAN DE REALIZARLA CON UNA lNALIDAD P¢BLICA DESCRITA TAMBI£N POR LA LEY COMO SON LA DE
ocasionar la muerte de una persona o la falla generalizada en el funcionamiento de un sistema preservar la seguridad en el suministro eléctrico, garantizar la operación más económica para
siderados como graves o gravísimos si de ellos se siguen determinados efectos, como son los de el conjunto de las instalaciones del sistema y garantizar el derecho de servidumbre sobre los
SISTEMAS DE TRANSMISIN Y SABEN POR ¢LTIMO QUE SUS EVENTUALES INCUMPLIMIENTOS SERÕN CON- SISTEMAS DE TRANSMISIN Y SABEN POR ¢LTIMO QUE SUS EVENTUALES INCUMPLIMIENTOS SERÕN CON-
el conjunto de las instalaciones del sistema y garantizar el derecho de servidumbre sobre los siderados como graves o gravísimos si de ellos se siguen determinados efectos, como son los de
preservar la seguridad en el suministro eléctrico, garantizar la operación más económica para ocasionar la muerte de una persona o la falla generalizada en el funcionamiento de un sistema
QUE HAN DE REALIZARLA CON UNA lNALIDAD P¢BLICA DESCRITA TAMBI£N POR LA LEY COMO SON LA DE eléctrico.” (consid. 23o)
DE PRESUMIRSE QUE LOS SUJETOS OBLIGADOS SABEN QUE DEBEN REALIZAR UNA CONDUCTA COORDINARSE h1UE @COORDINAR SIGNIlCA DISPONER LAS COSAS METDICAMENTE Y CONCERTAR MEDIOS O ESFUERZOS
resulta sancionable con multa, ha de tenerse presente que, por el sólo ministerio de la ley, pue- PARA UNA ACCIN COM¢N %N CONSECUENCIA EN LA ESPECIE EN VIRTUD DEL ART¤CULO DEL $&,
y para juzgar si la ley ha o no descrito de manera suficiente el deber cuyo incumplimiento . O ,EY %L£CTRICA LAS EMPRESAS CONCESIONARIAS DEL SISTEMA EL£CTRICO QUEDAN ENTONCES OBLIGADAS
COMENTO EN CONJUNTO CON LOS ART¤CULOS Y ! DE LA ,EY . %N OTRAS PALABRAS a disponer las cosas metódicamente y a concertar medios y esfuerzos en virtud de una finalidad
EN EL FUNCIONAMIENTO DE UN SISTEMA EL£CTRICO SEG¢N DEBE SER INTERPRETADO EL ART¤CULO EN relacionada con la naturaleza del servicio que prestan. Este deber de conducta se esclarece y
determinado resultado, tal como la muerte o lesión grave de personas o una falla generalizada adquiere mayor sustancia y sentido, pues el método y la concertación de medios debe ser aquel
mercado o los procesos de regulación de precios o que la dicha infracción tenga por efecto un que resulte funcional a alcanzar la seguridad del servicio, la operación más económica para
se produzca en razón de falsear información que pueda afectar el normal funcionamiento del el conjunto de las instalaciones del sistema y el derecho de servidumbre sobre los sistemas de
el servicio pueda ser considerada grave o gravísima, se hace necesario que su incumplimiento TRANSMISIN %STAS SON METAS P¢BLICAS ORDENADAS A LA PROTECCIN DE LA PERSONA CONDUCENTES A
para que la infracción al deber de coordinarse para alcanzar el fin de preservar la seguridad en una finalidad lícita, como es la de disciplinar la actividad de quienes, por la vía de la concesión,
A LO ESTABLECIDO EN LOS ART¤CULOS Y ! DE LA ,EY . %N ESTE ¢LTIMO SENTIDO HAN OPTADO POR TOMAR PARTE EN EL SUMINISTRO DE UN SERVICIO P¢BLICO VITAL PARA LA POBLACIN
GRADUADO LAS SANCIONES ANTE SU INFRACCIN SEG¢N SUS MODOS DE COMISIN O SUS EFECTOS CONFORME como es el suministro eléctrico. En consecuencia, no nos encontramos, en la especie, ante una
SEGURIDAD DEL SERVICIO EN EL SISTEMA EL£CTRICO CONFORME A LO PRESCRITO EN ESE MISMO PRECEPTO Y HA DELEGACIN VAC¤A DE CONTENIDO ,A LEY NO SE HA LIMITADO A DELEGAR EN NORMAS REGLAMENTARIAS
DEL VERBO RECTOR hCOORDINARSEv HA ESTABLECIDO UNA lNALIDAD EN ESTE CASO LA DE PRESERVAR LA la regulación de la materia, lo que sí resultaría constitucionalmente reprochable, sino que ha
en los considerandos primero a tercero que anteceden, ha descrito la conducta debida a través descrito el deber de conducta para la consecución de un fin lícito, a través de un verbo rector,
EL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO EL QUE NO PUEDE CONSIDERARSE AISLADAMENTE SEG¢N LO RAZONADO CUYO SIGNIlCADO HA QUEDADO ENRIQUECIDO AL PONER LA CONDUCTA AL SERVICIO DE lNALIDADES P¢BLICAS
“Que, para emitir el juicio señalado en el considerando anterior, ha de tenerse presente que legítimas y lo ha sancionado conforme a sus efectos.” (consid. 24o)
Finalmente, respecto de los artículos 3º, Nº 17, inciso cuarto, y Nº 23, inciso pri- eléctrica,…”. A su respecto, no cabe hacer reproche de constitucionalidad si se le pretende
mero, y 15 de la Ley Nº 18.410, la misma sentencia señaló: de las normas técnicas y reglamentarias vigentes o que se establezcan en virtud de la legislación
inciso primero del numeral 23 del artículo 3º. Este habilita a “sancionar el incumplimiento
h%L ART¤CULO DE LA ,EY . QUE TAMBI£N SE HA IMPUGNADO FACULTA A LA 3UPERIN-
“Que el mismo análisis y la misma conclusión ha de seguirse respecto a lo dispuesto en el
tendencia a sancionar a las empresas, entidades o personas naturales, sujetas a su fiscalización
el principio de legalidad.” (consid. 30o)
o supervisión en caso que éstas incurran en infracciones de las leyes, reglamentos y demás
describa las conductas debidas y sancionables con suficiente sustancia como para no vulnerar
normas relacionadas con electricidad, gas y combustibles líquidos, o en incumplimiento de
SI ES QUE ESTOS ¢LTIMOS VIENEN COMO EN LA ESPECIE PRECEDIDOS JERÕRQUICAMENTE DE UNA LEY QUE
las instrucciones y órdenes que les imparta la propia Superintendencia. Se dispone también
gestión para sancionar infracciones a normas de rango legal o contenidas en decretos supremos,
por el mismo precepto que las sanciones serán aquellas que señala el mismo título de la
merece reproche de constitucionalidad este precepto, en cuanto se le pretenda aplicar en una
LEY O EN OTROS CUERPOS LEGALES ,OS INCISOS SIGUIENTES DEL PRECEPTO CLASIlCAN COMO SE DIJO LAS
cumplimiento le corresponde fiscalizar”. Por lo ya razonado respecto del artículo 15, tampoco
infracciones en gravísimas, graves y leves y distinguen estos tres grupos, en un caso por la
de oficio “en los casos en que la Superintendencia compruebe infracciones de las normas cuyo
conducta infraccional (la entrega de información falsa que pueda afectar el normal funcio-
en su inciso cuarto que es el que ha sido impugnado faculta a la entidad a aplicar sanciones
namiento del mercado o la regulación de los precios) y, en otros casos, por los efectos (v. gr., si
cuerpo legal. Ambos preceptos autorizan a la Superintendencia a sancionar. El primer numeral,
la infracción ha producido la muerte o lesión grave a las personas o una falla generalizada
lo dispuesto en los numerales 17 inciso cuarto y 23 inciso primero del artículo 3º del mismo
en el funcionamiento de un sistema eléctrico). En lo que interesa destacar y como puede
h,O DICHO RESPECTO DEL ART¤CULO DE LA h,EY %L£CTRICAv SE APLICA EN ANÕLOGOS T£RMINOS A
apreciarse, el precepto faculta a la Superintendencia para sancionar a las empresas sujetas a
sentido, el precepto no resulta inaplicable por vicio de inconstitucionalidad.” (consid. 29o)
SU SUPERVISIN EN CUATRO HIPTESIS A ANTE INFRACCIN DE NORMA LEGAL B ANTE INFRACCIN DE
lo razonado en los considerandos Décimo Tercero a Vigésimo Quinto que anteceden. En este
NORMA REGLAMENTARIA C ANTE INFRACCIN DE LAS DEMÕS NORMAS RELACIONADAS CON ELECTRICIDAD
ESPECIE LAS NORMAS DE RANGO LEGAL EXAMINADAS DESCRIBEN DE MANERA SUlCIENTE EL DEBER SEG¢N
gas y combustibles líquidos, y d) ante el incumplimiento de las instrucciones y órdenes que
se limiten a reglamentar deberes suficientemente descritos en normas de rango legal. En la
les imparta la Superintendencia.” (consid. 26o)
CUMPLIMIENTO DE DEBERES ESTABLECIDOS EN $ECRETOS 3UPREMOS EN LA MEDIDA QUE ESTOS ¢LTIMOS
“Que tampoco resulta constitucionalmente reprochable que una ley faculte a una Su-
PERINTENDENCIA A SANCIONAR A LAS EMPRESAS CONCESIONARIAS DE UN SERVICIO P¢BLICO ANTE EL IN-
PERINTENDENCIA A SANCIONAR A LAS EMPRESAS CONCESIONARIAS DE UN SERVICIO P¢BLICO ANTE EL IN-
“Que tampoco resulta constitucionalmente reprochable que una ley faculte a una Su-
CUMPLIMIENTO DE DEBERES ESTABLECIDOS EN $ECRETOS 3UPREMOS EN LA MEDIDA QUE ESTOS ¢LTIMOS
les imparta la Superintendencia.” (consid. 26o)
se limiten a reglamentar deberes suficientemente descritos en normas de rango legal. En la
gas y combustibles líquidos, y d) ante el incumplimiento de las instrucciones y órdenes que
ESPECIE LAS NORMAS DE RANGO LEGAL EXAMINADAS DESCRIBEN DE MANERA SUlCIENTE EL DEBER SEG¢N
NORMA REGLAMENTARIA C ANTE INFRACCIN DE LAS DEMÕS NORMAS RELACIONADAS CON ELECTRICIDAD
lo razonado en los considerandos Décimo Tercero a Vigésimo Quinto que anteceden. En este
SU SUPERVISIN EN CUATRO HIPTESIS A ANTE INFRACCIN DE NORMA LEGAL B ANTE INFRACCIN DE
sentido, el precepto no resulta inaplicable por vicio de inconstitucionalidad.” (consid. 29o)
apreciarse, el precepto faculta a la Superintendencia para sancionar a las empresas sujetas a
h,O DICHO RESPECTO DEL ART¤CULO DE LA h,EY %L£CTRICAv SE APLICA EN ANÕLOGOS T£RMINOS A
en el funcionamiento de un sistema eléctrico). En lo que interesa destacar y como puede
lo dispuesto en los numerales 17 inciso cuarto y 23 inciso primero del artículo 3º del mismo
la infracción ha producido la muerte o lesión grave a las personas o una falla generalizada
cuerpo legal. Ambos preceptos autorizan a la Superintendencia a sancionar. El primer numeral,
namiento del mercado o la regulación de los precios) y, en otros casos, por los efectos (v. gr., si
en su inciso cuarto que es el que ha sido impugnado faculta a la entidad a aplicar sanciones
conducta infraccional (la entrega de información falsa que pueda afectar el normal funcio-
de oficio “en los casos en que la Superintendencia compruebe infracciones de las normas cuyo
infracciones en gravísimas, graves y leves y distinguen estos tres grupos, en un caso por la
cumplimiento le corresponde fiscalizar”. Por lo ya razonado respecto del artículo 15, tampoco
LEY O EN OTROS CUERPOS LEGALES ,OS INCISOS SIGUIENTES DEL PRECEPTO CLASIlCAN COMO SE DIJO LAS
merece reproche de constitucionalidad este precepto, en cuanto se le pretenda aplicar en una
por el mismo precepto que las sanciones serán aquellas que señala el mismo título de la
gestión para sancionar infracciones a normas de rango legal o contenidas en decretos supremos,
las instrucciones y órdenes que les imparta la propia Superintendencia. Se dispone también
SI ES QUE ESTOS ¢LTIMOS VIENEN COMO EN LA ESPECIE PRECEDIDOS JERÕRQUICAMENTE DE UNA LEY QUE
normas relacionadas con electricidad, gas y combustibles líquidos, o en incumplimiento de
describa las conductas debidas y sancionables con suficiente sustancia como para no vulnerar
o supervisión en caso que éstas incurran en infracciones de las leyes, reglamentos y demás
el principio de legalidad.” (consid. 30o)
tendencia a sancionar a las empresas, entidades o personas naturales, sujetas a su fiscalización
“Que el mismo análisis y la misma conclusión ha de seguirse respecto a lo dispuesto en el
h%L ART¤CULO DE LA ,EY . QUE TAMBI£N SE HA IMPUGNADO FACULTA A LA 3UPERIN-
inciso primero del numeral 23 del artículo 3º. Este habilita a “sancionar el incumplimiento
de las normas técnicas y reglamentarias vigentes o que se establezcan en virtud de la legislación mero, y 15 de la Ley Nº 18.410, la misma sentencia señaló:
eléctrica,…”. A su respecto, no cabe hacer reproche de constitucionalidad si se le pretende Finalmente, respecto de los artículos 3º, Nº 17, inciso cuarto, y Nº 23, inciso pri-
a) En cuanto a que el CDEC tiene personalidad jurídica, la Corte Suprema ha señalado V. gr. consid. 8º, 9º y 10º, Rol Nº 10.865/2005. 21
que “ni la ley ni el reglamento indican que este ente está dotado de personalidad jurídica, V. gr. consid. 13º y 14º, Recurso 7130/2009. 20
sin perjuicio de la existencia de acuerdos privados entre quienes lo conforman para los fines
que estimen pertinente”; “el CDEC es una entidad de hecho, formada por una agrupación
de empresas generadoras y de transporte de energía, que por su intermedio realizan la coor- responsabilidad que en este episodio corresponde a la reclamante, entonces, no es de carácter
dinación de su actividad para el cumplimiento de las finalidades previstas en la legislación DE TAL INCUMPLIMIENTO RESULT AFECTADO AL PRODUCIRSE LA FALLA GENERALIZADA DEL SUMINISTRO ,A
EL£CTRICA ES UNA INSTANCIA O INSTRUMENTO DEL QUE £STAS SE VALEN PARA LLEVAR A CABO LAS TAREAS todo para preservar la seguridad del servicio en el sistema eléctrico, bien jurídico que, a causa
de coordinación, de manera que son éstas las responsables directas de las infracciones que se ordinar la operación de las instalaciones interconectadas y velar por su adecuada mantención,
cometan ya que tienen la obligación de instar al interior del respectivo CDEC para que se que, en su condición de integrante del CDEC-SIC, le imponía el Reglamento en orden a co-
dé cumplimiento a la normativa del ramo.”20 “Que es lo cierto que la reclamante de autos no dio cumplimiento a diversas obligaciones
En igual sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago concluyó en los fallos de mayo infractor”.
de 2011 que “el CDEC es una organización sui generis, sin patrimonio propio ni personalidad considerarse este elemento de antijuricidad como constitutivo de una verdadera culpa del
jurídica, por lo que no puede ser sujeto de derechos ni de obligaciones”. “Que tal definición cambio, en aquélla, el elemento esencial es la infracción a la ley y/o al reglamento, pudiendo
implica entonces que el CDEC no es otra cosa que un conjunto de empresas generadoras y lidad objetiva, como quiera que ésta sólo atiende a la relación de causalidad y al daño, en
trasmisoras de electricidad, cuyas instalaciones operan interconectadas entre sí, por eso se ha culpa o dolo de la persona natural o jurídica, pero esto no la transforma en una responsabi-
creado esa instancia de reunión, a fin que operen de manera coordinada, pero quienes lo de sanción, ellas se producen por la contravención a la norma sin que sea necesario acreditar
integran y toman las decisiones, son las propias empresas a través de sus representantes, quienes que ello no es efectivo; “Que en el caso de infracciones a las leyes y reglamentos acreedoras
concurren con sus votos, con poder suficiente de sus entidades para tomar decisiones. b) En cuanto a la supuesta responsabilidad objetiva, la Corte Suprema ha manifestado
Que acorde con lo expuesto, cada decisión, sea de acción u omisión que se toma, le em- COM¢N COMO ES EL SUMINISTRO EL£CTRICO SEGURO Y CONTINUO PARA EL PA¤S.”21
pece a cada una de las empresas que integran ese organismo y consecuentemente son ellas las reunión, que de no existir los CDEC, sería muy difícil de lograr, siendo su objetivo un bien
que responden por sí mismas, de lo actuado u omitido. No el ente del que forman parte, el que sólo tiene por misión facilitar la interacción entre ellas, promoviendo una instancia de
que sólo tiene por misión facilitar la interacción entre ellas, promoviendo una instancia de que responden por sí mismas, de lo actuado u omitido. No el ente del que forman parte, el
reunión, que de no existir los CDEC, sería muy difícil de lograr, siendo su objetivo un bien pece a cada una de las empresas que integran ese organismo y consecuentemente son ellas las
COM¢N COMO ES EL SUMINISTRO EL£CTRICO SEGURO Y CONTINUO PARA EL PA¤S.”21 Que acorde con lo expuesto, cada decisión, sea de acción u omisión que se toma, le em-
b) En cuanto a la supuesta responsabilidad objetiva, la Corte Suprema ha manifestado concurren con sus votos, con poder suficiente de sus entidades para tomar decisiones.
que ello no es efectivo; “Que en el caso de infracciones a las leyes y reglamentos acreedoras integran y toman las decisiones, son las propias empresas a través de sus representantes, quienes
de sanción, ellas se producen por la contravención a la norma sin que sea necesario acreditar creado esa instancia de reunión, a fin que operen de manera coordinada, pero quienes lo
culpa o dolo de la persona natural o jurídica, pero esto no la transforma en una responsabi- trasmisoras de electricidad, cuyas instalaciones operan interconectadas entre sí, por eso se ha
lidad objetiva, como quiera que ésta sólo atiende a la relación de causalidad y al daño, en implica entonces que el CDEC no es otra cosa que un conjunto de empresas generadoras y
cambio, en aquélla, el elemento esencial es la infracción a la ley y/o al reglamento, pudiendo jurídica, por lo que no puede ser sujeto de derechos ni de obligaciones”. “Que tal definición
considerarse este elemento de antijuricidad como constitutivo de una verdadera culpa del de 2011 que “el CDEC es una organización sui generis, sin patrimonio propio ni personalidad
infractor”. En igual sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago concluyó en los fallos de mayo
“Que es lo cierto que la reclamante de autos no dio cumplimiento a diversas obligaciones dé cumplimiento a la normativa del ramo.”20
que, en su condición de integrante del CDEC-SIC, le imponía el Reglamento en orden a co- cometan ya que tienen la obligación de instar al interior del respectivo CDEC para que se
ordinar la operación de las instalaciones interconectadas y velar por su adecuada mantención, de coordinación, de manera que son éstas las responsables directas de las infracciones que se
todo para preservar la seguridad del servicio en el sistema eléctrico, bien jurídico que, a causa EL£CTRICA ES UNA INSTANCIA O INSTRUMENTO DEL QUE £STAS SE VALEN PARA LLEVAR A CABO LAS TAREAS
DE TAL INCUMPLIMIENTO RESULT AFECTADO AL PRODUCIRSE LA FALLA GENERALIZADA DEL SUMINISTRO ,A dinación de su actividad para el cumplimiento de las finalidades previstas en la legislación
responsabilidad que en este episodio corresponde a la reclamante, entonces, no es de carácter de empresas generadoras y de transporte de energía, que por su intermedio realizan la coor-
que estimen pertinente”; “el CDEC es una entidad de hecho, formada por una agrupación
sin perjuicio de la existencia de acuerdos privados entre quienes lo conforman para los fines
20 V. gr. consid. 13º y 14º, Recurso 7130/2009. que “ni la ley ni el reglamento indican que este ente está dotado de personalidad jurídica,
21 V. gr. consid. 8º, 9º y 10º, Rol Nº 10.865/2005. a) En cuanto a que el CDEC tiene personalidad jurídica, la Corte Suprema ha señalado
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Chile), 607 pp. de 2010, Rol 7250-2009.
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Caso de las eléctricas ante el Tribunal Constitucional”, Sentencias Destacadas 2006, Libertad y Desa- JURISPRUDENCIA CITADA
rrollo, 192 pp.
GARCÍA, José Francisco y LIMA, Víctor (2007):“Derecho y Economía: Aire no te vendas”, EN ,A %SCUELA
de Chicago: Una mirada histórica a 50 años del convenio Chicago-Universidad Católica. Ensayos en Central y fija el texto refundido de la misma. Diario Oficial, 17 de marzo de 2010.
Honor a Arnold C. Harberger (Francisco Rosende R. Editor, Ediciones Universidad Católica de y calidad de servicio para el Sistema Interconectado del Norte Grande y para el Sistema Interconectado
Chile), 263 pp. Resolución Exenta Nº 68 del Ministerio de Energía. Modifica Norma Técnica con exigencias de seguridad
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Pontificia Universidad Católica de Chile), 48, pp. Decreto con Fuerza de Ley Nº 4/20.018. Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto
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NORMAS CITADAS
Ley Nº 18.410. Crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Diario Oficial, 26 de abril de
Constitución Política de la República de Chile, 2005
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Efectos de un cambio en la jurisprudencia constitucional”, en: Revista de Derecho de la Universidad
EVANS ESPIÑEIRA, Eugenio (2006): “La sanción administrativa y la regulación de las actividades económicas.
la COREMA II región y una reclamación desechada por el Consejo Directivo de la CONAMA, se dirigió al juez
de letras de la ciudad de Calama, quien calificó favorablemente el proyecto. En su fallo, el tribunal ordena dejar sin
efecto la Resolución Exenta Nº 2.374 de fecha 30 de noviembre de 2005 y declara que “se acoge el reclamo, y que el
proyecto de Extracción de Sulfato de Sodio en el Salar de Pujsa, Comuna de San Pedro de Atacama, II Región, también es
PORCENTAJES DE ACCIONES JURISDICCIONALES SEGUIDAS EN CONTRA DE RCA sustentable ambientalmente desde el punto de vista sectorial, toda vez que no existen antecedentes técnicos y objetivos que
hayan demostrado lo contrario”. Este fallo se encuentra firme.
FIGURA Nº 2:
La aseveración anterior se ve confirmada al clasificar y encasillar el número histórico Por ejemplo en el caso del “Proyecto Hidroeléctrico Aysén” se interpusieron 7 recursos de protección. 24
de juicios que existen en materia ambiental por proyectos que ingresan al SEIA según
las tipologías a que corresponden, según se aprecia en la figura Nº 4. Ello nos demuestra
de manera fehaciente que los proyectos que suelen ser más objetados son precisamente seguidos de cerca por los proyectos de saneamiento con un total de treinta y siete casos.
aquellos con mayores montos de inversión o bien cuya localización es problemática. En generación como los de transmisión eléctrica suman en total cuarenta y cinco casos,
términos simples, la localización de los proyectos energéticos suele estar determinada un solo mega proyecto suele presentarse más de una acción24. Tanto los proyectos de
por la cercanía al sitio de abastecimiento del combustible, en el caso de los proyectos el país, aun cuando las cifras pueden ser engañadoras considerando que en contra de
termoeléctricos, o por la ubicación estratégica a un sitio ventoso, en el caso de un proyecto El sector energético es aquél que lidera por lejos el mayor nivel de litigiosidad en
eólico, o bien en una sección de un río susceptible de tener un alto potencial hidráulico
Fuente: Elaboración propia.
en el caso de los proyectos hidroeléctricos.
FIGURA Nº 4:
NÚMERO DE JUICIOS POR TIPOLOGÍAS DE PROYECTO
(1995-2011)
(1995-2011)
NÚMERO DE JUICIOS POR TIPOLOGÍAS DE PROYECTO
FIGURA Nº 4:
en el caso de los proyectos hidroeléctricos.
Fuente: Elaboración propia.
eólico, o bien en una sección de un río susceptible de tener un alto potencial hidráulico
El sector energético es aquél que lidera por lejos el mayor nivel de litigiosidad en termoeléctricos, o por la ubicación estratégica a un sitio ventoso, en el caso de un proyecto
el país, aun cuando las cifras pueden ser engañadoras considerando que en contra de por la cercanía al sitio de abastecimiento del combustible, en el caso de los proyectos
un solo mega proyecto suele presentarse más de una acción24. Tanto los proyectos de términos simples, la localización de los proyectos energéticos suele estar determinada
generación como los de transmisión eléctrica suman en total cuarenta y cinco casos, aquellos con mayores montos de inversión o bien cuya localización es problemática. En
seguidos de cerca por los proyectos de saneamiento con un total de treinta y siete casos. de manera fehaciente que los proyectos que suelen ser más objetados son precisamente
las tipologías a que corresponden, según se aprecia en la figura Nº 4. Ello nos demuestra
de juicios que existen en materia ambiental por proyectos que ingresan al SEIA según
24 Por ejemplo en el caso del “Proyecto Hidroeléctrico Aysén” se interpusieron 7 recursos de protección. La aseveración anterior se ve confirmada al clasificar y encasillar el número histórico
Ver GUILOFF, 2010. Adicionalmente, cabe destacar que la Corte Suprema se vale de los principios pre-
32
Ver SÁEZ 2012, 25. 31
ventivo y precautorio mencionados en el Mensaje de la LBGMA para tachar de ilegal
este acto trámite, por cuanto lo que el máximo tribunal está pidiendo es que el estudio
para profundizar en el análisis del riesgo asociado a la falla geológica en que se sitúa el
implícita que es compleja de predecir, no obstante lo cual se le asocian medidas de proyecto se efectúe con anterioridad a la calificación ambiental y no con posterıorıdad en
para mitigarlos, repararlos o compensarlos, los riesgos cuentan con una incertidumbre los términos solicitados por el SERNAGEOMIN. La pregunta que cabe hacerse entonces
una determinada certeza, por lo que científicamente se predicen y se le asocian medidas es si nuestro máximo tribunal puede valerse de principios de derecho ambiental cuya
riesgos asociados a un proyecto. En efecto, mientras los impactos están revestidos de regulación en el ordenamiento jurídico ambiental es al menos difusa31 y que además
lógica que debe hacerse en el SEIA respecto a la evaluación de los impactos y de los entra en contradicción con la lógica del SEIA, en el sentido que no es un mecanismo de
no es la sede adecuada e idónea para analizar y profundizar en la distinción metodo- toma de decisiones aislado, sino que concluye con una autorización de funcionamiento
requieren sólo ilegalidad32–. Sin embargo, sostenemos que esta acción constitucional que se integra con una serie de otras autorizaciones de mayor o menor complejidad,
por acciones ilegales o arbitrarias –que en caso del recurso de protección ambiental muchas de las cuales son posteriores a la calificación ambiental. Ello cobra relevancia al
adecuada y velozmente ante privaciones o perturbaciones de garantías constitucionales destacar que la discusión sobre ciertos riesgos de un proyecto no se agota con la mera
análisis. Creemos que el recurso de protección es un mecanismo efıcaz para reaccionar calificación ambiental, sino que es necesario continuar y precisar aún más algunos aspectos
etapa probatoria clara o con un período de discusión adecuado para entrar al fondo del y los potenciales riesgos que su ejecución pueda acarrear. En el caso de la construcción
de la autoridad ambiental, máxime si se trata de un proceso desformalizado, sin una de una central hidroeléctrica, la evaluación ambiental predecirá y evaluará las eventuales
de proteccion es el procedimiento adecuado e idóneo para objetar este tipo de decisiones situaciones de riesgo de manera general, pero la discusión en detalle sobre la ingeniería
Una duda adicional que surge con este caso corresponde a determinar si el recurso para el tratamiento de los riesgos geológicos debiera sostenerse con posterioridad, en el
engloba otros permisos ambientales sectoriales. marco de la tramitación del permiso para grandes obras hidráulicas del artículo 294 del
era compatible con este atributo de la RCA como autorización de funcionamiento que Código de Aguas, discusión que, en ocasiones, puede prolongarse significativamente en
que acarrea riesgo. En ese sentido, entonces, el pronunciamiento de SERNAGEOMIN el tiempo con tal de entregar elementos de juicio categóricos para autorizar una actividad
el tiempo con tal de entregar elementos de juicio categóricos para autorizar una actividad que acarrea riesgo. En ese sentido, entonces, el pronunciamiento de SERNAGEOMIN
Código de Aguas, discusión que, en ocasiones, puede prolongarse significativamente en era compatible con este atributo de la RCA como autorización de funcionamiento que
marco de la tramitación del permiso para grandes obras hidráulicas del artículo 294 del engloba otros permisos ambientales sectoriales.
para el tratamiento de los riesgos geológicos debiera sostenerse con posterioridad, en el Una duda adicional que surge con este caso corresponde a determinar si el recurso
situaciones de riesgo de manera general, pero la discusión en detalle sobre la ingeniería de proteccion es el procedimiento adecuado e idóneo para objetar este tipo de decisiones
de una central hidroeléctrica, la evaluación ambiental predecirá y evaluará las eventuales de la autoridad ambiental, máxime si se trata de un proceso desformalizado, sin una
y los potenciales riesgos que su ejecución pueda acarrear. En el caso de la construcción etapa probatoria clara o con un período de discusión adecuado para entrar al fondo del
calificación ambiental, sino que es necesario continuar y precisar aún más algunos aspectos análisis. Creemos que el recurso de protección es un mecanismo efıcaz para reaccionar
destacar que la discusión sobre ciertos riesgos de un proyecto no se agota con la mera adecuada y velozmente ante privaciones o perturbaciones de garantías constitucionales
muchas de las cuales son posteriores a la calificación ambiental. Ello cobra relevancia al por acciones ilegales o arbitrarias –que en caso del recurso de protección ambiental
que se integra con una serie de otras autorizaciones de mayor o menor complejidad, requieren sólo ilegalidad32–. Sin embargo, sostenemos que esta acción constitucional
toma de decisiones aislado, sino que concluye con una autorización de funcionamiento no es la sede adecuada e idónea para analizar y profundizar en la distinción metodo-
entra en contradicción con la lógica del SEIA, en el sentido que no es un mecanismo de lógica que debe hacerse en el SEIA respecto a la evaluación de los impactos y de los
regulación en el ordenamiento jurídico ambiental es al menos difusa31 y que además riesgos asociados a un proyecto. En efecto, mientras los impactos están revestidos de
es si nuestro máximo tribunal puede valerse de principios de derecho ambiental cuya una determinada certeza, por lo que científicamente se predicen y se le asocian medidas
los términos solicitados por el SERNAGEOMIN. La pregunta que cabe hacerse entonces para mitigarlos, repararlos o compensarlos, los riesgos cuentan con una incertidumbre
proyecto se efectúe con anterioridad a la calificación ambiental y no con posterıorıdad en implícita que es compleja de predecir, no obstante lo cual se le asocian medidas de
para profundizar en el análisis del riesgo asociado a la falla geológica en que se sitúa el
este acto trámite, por cuanto lo que el máximo tribunal está pidiendo es que el estudio
ventivo y precautorio mencionados en el Mensaje de la LBGMA para tachar de ilegal 31 Ver SÁEZ 2012, 25.
Adicionalmente, cabe destacar que la Corte Suprema se vale de los principios pre-
32 Ver GUILOFF, 2010.
La Corte Suprema en el considerando quinto de su fallo indica que “así las cosas, la 2 letra d) del Reglamento del SEIA.
calificación de impacto ambiental de la que trata el artículo 11 ter del cuerpo legal ante- EIA cada vez que se incorporen cambios de consideración en los términos del artículo
riormente invocado para los casos de modificación de un proyecto, sólo se satisface por medio ingresó previamente como un EIA, deba indefectiblemente ingresar a través de otro
de un Estudio de Impacto Ambiental y no de una mera Declaración, al contrario de lo que una evaluación de impacto. Pero ello, de ninguna manera acarrea que un proyecto que
se pretende, pues sólo de ese modo es posible establecer si las modificaciones introducidas a del proyecto que se somete a evaluación (en este caso la modificación) y posteriormente
la planta generadora importarán el mejoramiento ambiental y no un peligro o daño para el decir, con una idónea línea de base (que considere al proyecto original), una descripción
entorno en que se ubica”. A su vez, el considerando sexto dispone que “,A NECESIDAD DEL a las categorías clásicas de una evaluación de impacto preparada de forma adecuada, es
Estudio de Impacto Ambiental en este caso resulta abonada por los principios que inspiran y si debe ingresar a través de un EIA o una DIA. Ello es lógico y responde íntegramente
sobre los cuales se desarrolla la regulación ambiental en nuestro ordenamiento, en particular el proyecto genera o no impactos, revisar si éstos son de consideración y luego analizar
los principios de prevención y de responsabilidad, que sólo se cumplen si los evaluadores aplican que ya genera el proyecto original para, una vez superpuesta la modificación, verificar si
desde un inicio sus especiales conocimientos sobre la materia, cuestión que sólo resulta posible sentido– sólo puede entenderse en la forma que el titular deberá considerar los impactos
con un Estudio de Impacto Ambiental, al igual como se hizo al momento de someter a ese ésta debe considerar la suma de ambos proyectos. Dicha afirmación –para que tenga
procedimiento los proyectos originales, y no con una mera Declaración de parte interesada la aseveración anterior sólo para los efectos de la evaluación de impacto, al señalar que
como ahora se pretende, que a todas luces es insuficiente” (énfasis agregado). únicamente el proyecto que será modificado.Sin embargo, el mismo artículo flexibiliza
Sobre lo dictaminado por la Corte Suprema, es de sumo interés destacar que la yecto debe ingresar al SEIA y si debe ingresar mediante un EIA o DIA, debe analizarse
LBGMA establece claramente el modo en que deben evaluarse los proyectos o acti- analizarla en conjunto con el proyecto original. En otras palabras, para analizar si el pro-
vidades listados en su artículo 10. En primer lugar es necesario atender al artículo 11 de proyecto debe analizarse únicamente la modificación por sí sola, prescindiendo de
ter de la Ley –que viene a consagrar legalmente un principio que ya se encontraba en puede desprender con meridiana claridad que para efectos de calificar una modificación
el artículo 124 del Reglamento del SEIA–, en el sentido que “en caso de modificarse para todos los fines legales pertinentes” (el destacado es nuestro). Del referido artículo se
un proyecto o actividad, la calificación ambiental deberá recaer sobre dicha modificación considerará la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto existente
y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la evaluación de impacto ambiental y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la evaluación de impacto ambiental
considerará la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto existente un proyecto o actividad, la calificación ambiental deberá recaer sobre dicha modificación
para todos los fines legales pertinentes” (el destacado es nuestro). Del referido artículo se el artículo 124 del Reglamento del SEIA–, en el sentido que “en caso de modificarse
puede desprender con meridiana claridad que para efectos de calificar una modificación ter de la Ley –que viene a consagrar legalmente un principio que ya se encontraba en
de proyecto debe analizarse únicamente la modificación por sí sola, prescindiendo de vidades listados en su artículo 10. En primer lugar es necesario atender al artículo 11
analizarla en conjunto con el proyecto original. En otras palabras, para analizar si el pro- LBGMA establece claramente el modo en que deben evaluarse los proyectos o acti-
yecto debe ingresar al SEIA y si debe ingresar mediante un EIA o DIA, debe analizarse Sobre lo dictaminado por la Corte Suprema, es de sumo interés destacar que la
únicamente el proyecto que será modificado.Sin embargo, el mismo artículo flexibiliza como ahora se pretende, que a todas luces es insuficiente” (énfasis agregado).
la aseveración anterior sólo para los efectos de la evaluación de impacto, al señalar que procedimiento los proyectos originales, y no con una mera Declaración de parte interesada
ésta debe considerar la suma de ambos proyectos. Dicha afirmación –para que tenga con un Estudio de Impacto Ambiental, al igual como se hizo al momento de someter a ese
sentido– sólo puede entenderse en la forma que el titular deberá considerar los impactos desde un inicio sus especiales conocimientos sobre la materia, cuestión que sólo resulta posible
que ya genera el proyecto original para, una vez superpuesta la modificación, verificar si los principios de prevención y de responsabilidad, que sólo se cumplen si los evaluadores aplican
el proyecto genera o no impactos, revisar si éstos son de consideración y luego analizar sobre los cuales se desarrolla la regulación ambiental en nuestro ordenamiento, en particular
si debe ingresar a través de un EIA o una DIA. Ello es lógico y responde íntegramente Estudio de Impacto Ambiental en este caso resulta abonada por los principios que inspiran y
a las categorías clásicas de una evaluación de impacto preparada de forma adecuada, es entorno en que se ubica”. A su vez, el considerando sexto dispone que “,A NECESIDAD DEL
decir, con una idónea línea de base (que considere al proyecto original), una descripción la planta generadora importarán el mejoramiento ambiental y no un peligro o daño para el
del proyecto que se somete a evaluación (en este caso la modificación) y posteriormente se pretende, pues sólo de ese modo es posible establecer si las modificaciones introducidas a
una evaluación de impacto. Pero ello, de ninguna manera acarrea que un proyecto que de un Estudio de Impacto Ambiental y no de una mera Declaración, al contrario de lo que
ingresó previamente como un EIA, deba indefectiblemente ingresar a través de otro riormente invocado para los casos de modificación de un proyecto, sólo se satisface por medio
EIA cada vez que se incorporen cambios de consideración en los términos del artículo calificación de impacto ambiental de la que trata el artículo 11 ter del cuerpo legal ante-
2 letra d) del Reglamento del SEIA. La Corte Suprema en el considerando quinto de su fallo indica que “así las cosas, la
oportuna finalmente impide el acceso a la justicia ambiental. En efecto, el artículo 10 de la LBGMA establece qué tipologías de proyectos deben
vacío que hoy en día evidentemente existe, en el entendido que una decisión que no es ingresar al SEIA (por ejemplo la letra c) señala que ingresan las centrales generadoras
decisiones del SEA y en este sentido el recurso de protección ha venido a llenar un de energía mayores a 3 MW). Por su parte, el artículo 11 es el que diferencia qué pro-
Sin duda es un mecanismo que ha ofrecido bondades a los posibles afectados por yectos deben evaluarse a través de un EIA, en base a si generan o presentan impactos
ambientales –reclamación al juez civil o nulidad de derecho público–. denominados significativos. Justamente un tema no resuelto en el fallo de la Corte
ración con el contencioso administrativo existente previo a la vigencia de los tribunales Suprema consiste en la ausencia de un análisis del citado artículo 11, a fin de indicar
siendo un procedimiento desformalizado y con un plazo de resolución breve en compa- bajo qué supuesto el proyecto debe ingresar mediante un EIA. En otras palabras, no ha
a) ¿Justicia oportuna? El recurso de protección ofrece una vía relativamente expedita, expuesto cuál es el efecto, característica, o circunstancia que ameritaría que el proyecto
ingrese por un EIA.
por la Corte Suprema. En síntesis y como se ha visto en estos casos, es un hecho innegable que la Corte
posible desprender del análisis de los últimos recursos de protección ambiental resueltos Suprema desde hace un tiempo considera de forma clara que proceden los recursos de
A continuación se expondrán brevemente cuáles son los atributos y tendencias que es protección en contra de actos de trámite, en este caso, respecto del trámite de admisi-
bilidad. A nuestro juicio, ello es complejo y no permite que el propio procedimiento
3. Notas del Recurso de Protección como Contencioso Administrativo Ambiental
administrativo especial regulado en la LBGMA pueda desenvolverse en forma normal y
este caso, no existe ningún análisis sobre si el proyecto puede o no generarlos. hacerse cargo con sus herramientas propias de las complejidades de un proyecto. Como
del artículo 11 se evaluará a través de un EIA y en caso contrario mediante una DIA. En se ha indicado, en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental de una DIA
tículo 10, disponiendo que si genera alguno de los efectos, características o circunstancias existen 2 etapas posteriores en que, de haber sido necesario y pertinente, el SEA luego
claramente la forma en que deben evaluarse los proyectos o actividades listados en el ar- de analizar el mérito técnico del proyecto pudo ordenar la presentación de un EIA, por
sustento a las disposiciones de la propia LBGMA, en el sentido que dicha ley establece lo que en la admisión a trámıte claramente no está dicha la última palabra.
deban evaluarse por la misma vía. Lo delicado de esta interpretación radica en que se quita En este caso la Corte Suprema estima, además, que si el proyecto originalmente eva-
luado a través del SEA ingresó mediante un EIA, la lógica es que todas sus modificaciones luado a través del SEA ingresó mediante un EIA, la lógica es que todas sus modificaciones
En este caso la Corte Suprema estima, además, que si el proyecto originalmente eva- deban evaluarse por la misma vía. Lo delicado de esta interpretación radica en que se quita
lo que en la admisión a trámıte claramente no está dicha la última palabra. sustento a las disposiciones de la propia LBGMA, en el sentido que dicha ley establece
de analizar el mérito técnico del proyecto pudo ordenar la presentación de un EIA, por claramente la forma en que deben evaluarse los proyectos o actividades listados en el ar-
existen 2 etapas posteriores en que, de haber sido necesario y pertinente, el SEA luego tículo 10, disponiendo que si genera alguno de los efectos, características o circunstancias
se ha indicado, en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental de una DIA del artículo 11 se evaluará a través de un EIA y en caso contrario mediante una DIA. En
hacerse cargo con sus herramientas propias de las complejidades de un proyecto. Como este caso, no existe ningún análisis sobre si el proyecto puede o no generarlos.
administrativo especial regulado en la LBGMA pueda desenvolverse en forma normal y
3. Notas del Recurso de Protección como Contencioso Administrativo Ambiental
bilidad. A nuestro juicio, ello es complejo y no permite que el propio procedimiento
protección en contra de actos de trámite, en este caso, respecto del trámite de admisi- A continuación se expondrán brevemente cuáles son los atributos y tendencias que es
Suprema desde hace un tiempo considera de forma clara que proceden los recursos de posible desprender del análisis de los últimos recursos de protección ambiental resueltos
En síntesis y como se ha visto en estos casos, es un hecho innegable que la Corte por la Corte Suprema.
ingrese por un EIA.
expuesto cuál es el efecto, característica, o circunstancia que ameritaría que el proyecto a) ¿Justicia oportuna? El recurso de protección ofrece una vía relativamente expedita,
bajo qué supuesto el proyecto debe ingresar mediante un EIA. En otras palabras, no ha siendo un procedimiento desformalizado y con un plazo de resolución breve en compa-
Suprema consiste en la ausencia de un análisis del citado artículo 11, a fin de indicar ración con el contencioso administrativo existente previo a la vigencia de los tribunales
denominados significativos. Justamente un tema no resuelto en el fallo de la Corte ambientales –reclamación al juez civil o nulidad de derecho público–.
yectos deben evaluarse a través de un EIA, en base a si generan o presentan impactos Sin duda es un mecanismo que ha ofrecido bondades a los posibles afectados por
de energía mayores a 3 MW). Por su parte, el artículo 11 es el que diferencia qué pro- decisiones del SEA y en este sentido el recurso de protección ha venido a llenar un
ingresar al SEIA (por ejemplo la letra c) señala que ingresan las centrales generadoras vacío que hoy en día evidentemente existe, en el entendido que una decisión que no es
En efecto, el artículo 10 de la LBGMA establece qué tipologías de proyectos deben oportuna finalmente impide el acceso a la justicia ambiental.
Sin embargo, la Ley Nº 20.600, que crea los Tribunales Ambientales considera la evaluación de impacto ambiental, social y de salud, es una ciencia que excede el sólo
procedimientos igualmente expeditos que permitirán llenar este vacío, además de una compleja y de base científica. La evaluación integral existente en Chile, que incorpora
serie de características que podrían implicar que el recurso de protección vuelva a ser un derecho. Por su parte, el SEIA tiene en su esencia una discusión técnica mucho más
medio para asegurar la protección de derechos fundamentales y no, como ha ocurrido cionalmente el ejercicio de garantías constitucionales a través del restablecimiento del
en materia ambiental, un lugar donde se discute el contencioso administrativo. d) Complejidad técnica del SEIA. El recurso de protección busca asegurar jurisdic-
b) Orden temporal. Uno de los puntos en que el recurso de protección evidencia jurisdiccional o tienen al menos una esperanza de recibirla.
dificultades como mecanismo de reclamación contencioso administrativo es la falta siones legítimas sin resolver respecto de los cuales las partes han solicitado una decisión
de un orden temporal para interponerlo. En la actualidad, y como se ha relatado, son que como se ha visto tiene ciertas virtudes, pero a nuestro juicio puede dejar preten-
numerosos los casos en que una Corte de Apelaciones o la Corte Suprema resuelven Esta desformalización arranca naturalmente del carácter del recurso de protección,
recursos de protección contra actos de autoridades ambientales, estando pendiente aún el conculcada.
procedimiento de evaluación ambiental. Con ello, se anticipa a la impugnación regulada a restablecer el imperio del derecho respecto de una garantía constitucional a su juicio
en sede administrativa con consecuencias que a nuestro juicio son negativas. algunos de los puntos incoados por alguna de las partes se toma una decisión tendiente
No parece razonable que previo a que se consolide una decisión, que además tiene mente de la totalidad de los temas sometidos a su conocimiento, sino que basándose en
medios de impugnación regulados en sede administrativa y judicial, se dé impulso al acción trae como consecuencia que las decisiones judiciales no se hacen cargo necesaria-
aparato jurisdiccional a fin de revocar una decisión intermedia o trámite, en circunstan- protección en materia ambiental, se hace evidente que la naturaleza desformalizada de la
cias que en el propio proceso de evaluación la situación agraviante pudo ser enmendada. c) Procedimiento desformalizado. De la jurisprudencia acumulada sobre el recurso de
El agotamiento de la vía administrativa previo al control jurisdiccional pareciera ser lo consolidadas.
institucionalmente adecuado en esta materia, más aún si se considera que en la práctica tribunales superiores conozcan supuestos agravios respecto de situaciones jurídicas no
es imposible una afectación de garantías constitucionales inmediatas una vez obtenido procedimiento de evaluación ambiental de un proyecto o actividad, antes de que los
el permiso ambiental o resuelta su reclamación por la autoridad administrativa corres- petencia técnica para evaluar los impactos ambientales– pueda al menos terminar el
pondiente. Tiene cierta lógica, por su parte, que la administración –que además tiene la com-
Tiene cierta lógica, por su parte, que la administración –que además tiene la com- pondiente.
petencia técnica para evaluar los impactos ambientales– pueda al menos terminar el el permiso ambiental o resuelta su reclamación por la autoridad administrativa corres-
procedimiento de evaluación ambiental de un proyecto o actividad, antes de que los es imposible una afectación de garantías constitucionales inmediatas una vez obtenido
tribunales superiores conozcan supuestos agravios respecto de situaciones jurídicas no institucionalmente adecuado en esta materia, más aún si se considera que en la práctica
consolidadas. El agotamiento de la vía administrativa previo al control jurisdiccional pareciera ser lo
c) Procedimiento desformalizado. De la jurisprudencia acumulada sobre el recurso de cias que en el propio proceso de evaluación la situación agraviante pudo ser enmendada.
protección en materia ambiental, se hace evidente que la naturaleza desformalizada de la aparato jurisdiccional a fin de revocar una decisión intermedia o trámite, en circunstan-
acción trae como consecuencia que las decisiones judiciales no se hacen cargo necesaria- medios de impugnación regulados en sede administrativa y judicial, se dé impulso al
mente de la totalidad de los temas sometidos a su conocimiento, sino que basándose en No parece razonable que previo a que se consolide una decisión, que además tiene
algunos de los puntos incoados por alguna de las partes se toma una decisión tendiente en sede administrativa con consecuencias que a nuestro juicio son negativas.
a restablecer el imperio del derecho respecto de una garantía constitucional a su juicio procedimiento de evaluación ambiental. Con ello, se anticipa a la impugnación regulada
conculcada. recursos de protección contra actos de autoridades ambientales, estando pendiente aún el
Esta desformalización arranca naturalmente del carácter del recurso de protección, numerosos los casos en que una Corte de Apelaciones o la Corte Suprema resuelven
que como se ha visto tiene ciertas virtudes, pero a nuestro juicio puede dejar preten- de un orden temporal para interponerlo. En la actualidad, y como se ha relatado, son
siones legítimas sin resolver respecto de los cuales las partes han solicitado una decisión dificultades como mecanismo de reclamación contencioso administrativo es la falta
jurisdiccional o tienen al menos una esperanza de recibirla. b) Orden temporal. Uno de los puntos en que el recurso de protección evidencia
d) Complejidad técnica del SEIA. El recurso de protección busca asegurar jurisdic- en materia ambiental, un lugar donde se discute el contencioso administrativo.
cionalmente el ejercicio de garantías constitucionales a través del restablecimiento del medio para asegurar la protección de derechos fundamentales y no, como ha ocurrido
derecho. Por su parte, el SEIA tiene en su esencia una discusión técnica mucho más serie de características que podrían implicar que el recurso de protección vuelva a ser un
compleja y de base científica. La evaluación integral existente en Chile, que incorpora procedimientos igualmente expeditos que permitirán llenar este vacío, además de una
la evaluación de impacto ambiental, social y de salud, es una ciencia que excede el sólo Sin embargo, la Ley Nº 20.600, que crea los Tribunales Ambientales considera
Ver Rol Nº 7167-2010 de la Corte Suprema y en ese sentido ver CORDERO, 2011. ámbito jurídico. En muchos casos no se trata sólo del cumplimiento de la normativa
37
Ver GUILOFF, 2010. 36
vigente sino de evaluar medidas para hacerse cargo de impactos que no tienen asociada
una regulación específica que establezca la forma de mitigar, compensar o reparar, como
proponiendo dos cursos de acción para disminuir el grado de judicialización de los proyec- es el caso de los impactos sobre el valor paisajístico o turístico o sobre los sistemas de
A raíz del análisis que se ha venido exponiendo en este trabajo, pretendemos finalizar vida y costumbres de grupos humanos.
En este sentido, surge la duda sobre si una acción cautelar de emergencia como el
III. REFLEXIONES Y PROPUESTAS HACIA EL FUTURO recurso de protección, que versa sobre afectación de garantías constitucionales, es el lugar
idóneo para tratar una evaluación sumamente compleja y técnica o para ponderar con cri-
sino que avanzando un poco más hacia el mérito técnico del proceso. terio experto la suficiencia de las medidas de mitigación, compensación o reparación.
cierta medida, la Corte Suprema está no sólo resolviendo sobre afectación de garantías E 'IRO TENDENCIAL Claramente una de las tendencias más relevantes es el hecho
se imponen exigencias a proyectos o actividades para hacerse cargo de sus impactos. En que hasta hace unos años las Cortes por lo general no acogían recursos de protección
resuelve la pertinencia o no del ingreso al SEIA, y por último, cuestiona la forma en que en materia ambiental en contra de RCA, sino que mantenían cierta deferencia con el
fondo como la forma en que un proyecto o actividad debe someterse al SEIA. Asimismo, órgano administrativo a cargo de la evaluación, probablemente atendiendo al carácter
de los últimos casos que la Corte Suprema ha estado tomando decisiones relevantes y de técnico y especializado de la misma. Sin embargo, a partir del año 2009 y con el fallo
g) Discrecionalidad técnica y ausencia de deferencia. Ha quedado de manifiesto a la luz relativo al proyecto energético de la Central Campiche se da inicio a una nueva era en
administrativa y judicial– la Corte Suprema ha transmitido con claridad el mensaje. el recurso de protección36. Desde ese año, las Cortes han dado un giro en el sentıdo de
procedimiento permite enmendar situaciones y considera vías propias de reclamación hacerse cargo en forma directa de los temas ambientales, tomando decisiones sobre el
rantía constitucional –a nuestro juicio algo complejo de probar atendido que el propio fondo de la evaluación y en algunos casos sustituyendo al órgano administrativo a cargo
trámite del procedimiento de evaluación de impacto ambiental para amagar una ga- de la evaluación ambiental.
Independientemente de la discusión sobre la idoneidad o suficiencia de un acto f ) Actos trámites. La tendencia más reiterada de la Corte Suprema, y con mayor énfasis
tección en contra de actos trámite, tomando decisiones sobe temas procedimentales. desde el caso Castilla I37, es que se ha aceptado que es posible interponer recursos de pro-
desde el caso Castilla I37, es que se ha aceptado que es posible interponer recursos de pro- tección en contra de actos trámite, tomando decisiones sobe temas procedimentales.
f ) Actos trámites. La tendencia más reiterada de la Corte Suprema, y con mayor énfasis Independientemente de la discusión sobre la idoneidad o suficiencia de un acto
de la evaluación ambiental. trámite del procedimiento de evaluación de impacto ambiental para amagar una ga-
fondo de la evaluación y en algunos casos sustituyendo al órgano administrativo a cargo rantía constitucional –a nuestro juicio algo complejo de probar atendido que el propio
hacerse cargo en forma directa de los temas ambientales, tomando decisiones sobre el procedimiento permite enmendar situaciones y considera vías propias de reclamación
el recurso de protección36. Desde ese año, las Cortes han dado un giro en el sentıdo de administrativa y judicial– la Corte Suprema ha transmitido con claridad el mensaje.
relativo al proyecto energético de la Central Campiche se da inicio a una nueva era en g) Discrecionalidad técnica y ausencia de deferencia. Ha quedado de manifiesto a la luz
técnico y especializado de la misma. Sin embargo, a partir del año 2009 y con el fallo de los últimos casos que la Corte Suprema ha estado tomando decisiones relevantes y de
órgano administrativo a cargo de la evaluación, probablemente atendiendo al carácter fondo como la forma en que un proyecto o actividad debe someterse al SEIA. Asimismo,
en materia ambiental en contra de RCA, sino que mantenían cierta deferencia con el resuelve la pertinencia o no del ingreso al SEIA, y por último, cuestiona la forma en que
que hasta hace unos años las Cortes por lo general no acogían recursos de protección se imponen exigencias a proyectos o actividades para hacerse cargo de sus impactos. En
E 'IRO TENDENCIAL Claramente una de las tendencias más relevantes es el hecho cierta medida, la Corte Suprema está no sólo resolviendo sobre afectación de garantías
terio experto la suficiencia de las medidas de mitigación, compensación o reparación. sino que avanzando un poco más hacia el mérito técnico del proceso.
idóneo para tratar una evaluación sumamente compleja y técnica o para ponderar con cri-
recurso de protección, que versa sobre afectación de garantías constitucionales, es el lugar III. REFLEXIONES Y PROPUESTAS HACIA EL FUTURO
En este sentido, surge la duda sobre si una acción cautelar de emergencia como el
vida y costumbres de grupos humanos. A raíz del análisis que se ha venido exponiendo en este trabajo, pretendemos finalizar
es el caso de los impactos sobre el valor paisajístico o turístico o sobre los sistemas de proponiendo dos cursos de acción para disminuir el grado de judicialización de los proyec-
una regulación específica que establezca la forma de mitigar, compensar o reparar, como
36 Ver GUILOFF, 2010.
vigente sino de evaluar medidas para hacerse cargo de impactos que no tienen asociada
37 Ver Rol Nº 7167-2010 de la Corte Suprema y en ese sentido ver CORDERO, 2011.
ámbito jurídico. En muchos casos no se trata sólo del cumplimiento de la normativa
de un impacto ambiental relevante. La posibilidad de ordenar medidas cautelares innovativas y conservativas hace que
de ingreso al SEIA, la vía de evaluación y la suficiencia de las medidas para hacerse cargo los tribunales ambientales tengan amplias posibilidades para actuar incluso modificando
un tiempo se entendían de competencia de los servicios competentes, como la pertinencia situaciones de hecho o de derecho. Ello va en la línea de la modernización de la labor
(iii) basado en lo anterior, que la Corte puede resolver temas técnicos que hasta hace jurisdiccional del país (puesto que en otros países es algo común). En materia ambiental
ciente idoneidad para conculcar una garantía constitucional; es interesante además, ya que en ocasiones es importante no sólo “no innovar”, sino
(ii) la posibilidad de impugnar actos trámites que no necesariamente tienen la sufi- justamente lo contrario, para hacer frente a situaciones en que exista una afectación
fondo de la evaluación e incluso sustituyendo al órgano administrativo; significativa del medio ambiente, respecto de la cual se requiere tomar medidas urgentes.
(i) la posibilidad de impugnar una RCA y de que la Corte tome decisiones sobre el Además de contar con una integración mixta que permite dotar a los tribunales de
un carácter más especializado, la institución del amicuscuriae va en esa línea. El uso que
ciertas notas características que acrecientan las bondades que dicho recurso tendría: se dé a esta figura sin duda que podrá cooperar en esa tecnificación de la decisión de los
de recursos de protección respecto de proyectos sometidos al SEIA, es posible identificar tribunales, toda vez que al menos en la teoría, se trata de un tercero con idoneidad téc-
3. A ello se suma que en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema en materia nica que hace presente sus observaciones para cooperar con la resolución de una materia
desformalizado y que tiene un plazo relativamente breve de resolución. sobre la cual tiene conocimientos específicos. No estamos hablando de un tercero que
explica –en parte– por la forma en que está concebido este recurso, que tiene un carácter represente a alguna de las partes, sino que de un colaborador del tribunal. Sin embargo,
entre los años 1995 y 2011, más de un 80% corresponden a este recurso. Lo anterior se es probable que derive en aportes que instituciones puedan efectuar para cooperar con
protección. Del total de reclamaciones, tomando como muestra la información existente la pretensión de alguno de los intervinientes. Lo relevante, de todos modos, es que se
2. Tendencialmente, el recurso más utilizado para impugnar la RCA es el recurso de alleguen antecedentes técnicos relevantes para que el tribunal pueda formarse opinión.
flictividad social. Es ahí donde puede generarse la diferencia.
energéticos y de saneamiento, que por sus características propias generan una alta con-
de proyectos evaluados en el SEIA. La mayor judicialización se ha dado en proyectos IV. CONCLUSIONES
tos en los últimos años, la que sin embargo es muy moderada en relación al número
1. De lo analizado, puede evidenciarse un aumento en la judicialización de proyec- 1. De lo analizado, puede evidenciarse un aumento en la judicialización de proyec-
tos en los últimos años, la que sin embargo es muy moderada en relación al número
IV. CONCLUSIONES de proyectos evaluados en el SEIA. La mayor judicialización se ha dado en proyectos
energéticos y de saneamiento, que por sus características propias generan una alta con-
Es ahí donde puede generarse la diferencia. flictividad social.
alleguen antecedentes técnicos relevantes para que el tribunal pueda formarse opinión. 2. Tendencialmente, el recurso más utilizado para impugnar la RCA es el recurso de
la pretensión de alguno de los intervinientes. Lo relevante, de todos modos, es que se protección. Del total de reclamaciones, tomando como muestra la información existente
es probable que derive en aportes que instituciones puedan efectuar para cooperar con entre los años 1995 y 2011, más de un 80% corresponden a este recurso. Lo anterior se
represente a alguna de las partes, sino que de un colaborador del tribunal. Sin embargo, explica –en parte– por la forma en que está concebido este recurso, que tiene un carácter
sobre la cual tiene conocimientos específicos. No estamos hablando de un tercero que desformalizado y que tiene un plazo relativamente breve de resolución.
nica que hace presente sus observaciones para cooperar con la resolución de una materia 3. A ello se suma que en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema en materia
tribunales, toda vez que al menos en la teoría, se trata de un tercero con idoneidad téc- de recursos de protección respecto de proyectos sometidos al SEIA, es posible identificar
se dé a esta figura sin duda que podrá cooperar en esa tecnificación de la decisión de los ciertas notas características que acrecientan las bondades que dicho recurso tendría:
un carácter más especializado, la institución del amicuscuriae va en esa línea. El uso que
Además de contar con una integración mixta que permite dotar a los tribunales de (i) la posibilidad de impugnar una RCA y de que la Corte tome decisiones sobre el
significativa del medio ambiente, respecto de la cual se requiere tomar medidas urgentes. fondo de la evaluación e incluso sustituyendo al órgano administrativo;
justamente lo contrario, para hacer frente a situaciones en que exista una afectación (ii) la posibilidad de impugnar actos trámites que no necesariamente tienen la sufi-
es interesante además, ya que en ocasiones es importante no sólo “no innovar”, sino ciente idoneidad para conculcar una garantía constitucional;
jurisdiccional del país (puesto que en otros países es algo común). En materia ambiental (iii) basado en lo anterior, que la Corte puede resolver temas técnicos que hasta hace
situaciones de hecho o de derecho. Ello va en la línea de la modernización de la labor un tiempo se entendían de competencia de los servicios competentes, como la pertinencia
los tribunales ambientales tengan amplias posibilidades para actuar incluso modificando de ingreso al SEIA, la vía de evaluación y la suficiencia de las medidas para hacerse cargo
La posibilidad de ordenar medidas cautelares innovativas y conservativas hace que de un impacto ambiental relevante.
NORMAS CITADAS
Constitución Política de la República de Chile, 1980.
Ley Nº 20.600, Crea los tribunales ambientales. Diario Oficial, 28 de junio de 2012.
Ley Nº 20.417, Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio
Ambiente. Diario Oficial, 26 de enero de 2010.
Ley Nº 19.880, Establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos
de la Administración del Estado. Diario Oficial, 29 de mayo de 2003.
Ley Nº 19.300, Sobre bases generales del medio ambiente. Diario Oficial, 9 de marzo de 1994.
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1122, Fija el texto del Código de Aguas. Diario Oficial, 29 de octubre
de 1981.
Decreto Supremo Nº 13, Establece normas de emisión para centrales termoeléctricas. Diario Oficial, 23
de junio de 2011.
Decreto Supremo Nº 95, Modifica reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental. Diario
Oficial, 7 de diciembre de 2002.
JURISPRUDENCIA CITADA
a. Judicial (Tribunales Ordinarios de Justicia)
Escobar con Secretario R.M. Salud Atacama (2010): Corte Suprema 29 de septiembre de 2010, en: Revista
Justicia Ambiental, Nº 3, 2011.
recurso jerárquico que contempla el art. 10 de la Ley Nº 18.575. b. Administrativa (Contraloría General de la República)
Dictamen Nº 44.032 de 29 de octubre de 2002 de la Contraloría General de la República. Sobre el Dictamen Nº 1.501 del 11 de enero de 2011 de Contraloría General de la República. Sobre órganos
competentes para ejercer las facultades que indica en materia ambiental. competentes para ejercer las facultades que indica en materia ambiental.
Dictamen Nº 1.501 del 11 de enero de 2011 de Contraloría General de la República. Sobre órganos Dictamen Nº 44.032 de 29 de octubre de 2002 de la Contraloría General de la República. Sobre el
b. Administrativa (Contraloría General de la República) recurso jerárquico que contempla el art. 10 de la Ley Nº 18.575.
Justicia Ambiental, Nº 3, 2011.
Escobar con Secretario R.M. Salud Atacama (2010): Corte Suprema 29 de septiembre de 2010, en: Revista
a. Judicial (Tribunales Ordinarios de Justicia)
JURISPRUDENCIA CITADA
NORMAS CITADAS
2. Normas de mayor relevancia para el desarrollo de proyectos COMISIÓN DE EXPERTOS EN APLICACIÓN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIONES DE LA OIT 2011, 860-865. 2
DONOSO 2012, 188. a)); la autorización o ejecución de todos los programas de exploración o explotación de
3
recursos minerales o del subsuelo existentes en sus tierras (artículo 15, 2)); siempre que
se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus dere-
el último tiempo la Corte Suprema ha sido constante en afirmar que la participación chos sobre estas tierras fuera de su comunidad (artículo 17, 2)); y cuestiones específicas
En este tema, si bien la jurisprudencia inicialmente fue diversa y a veces errática, en relacionadas con la educación (artículos 27, 3) y 28, 1)).
Ambiental (EIA). Adicionalmente, es conveniente para el correcto análisis del artículo en cuestión tener
Medio Ambiente (Ley Nº 19.300), para proyectos sometidos a Estudios de Impacto presente que el artículo 34 y final del Convenio Nº 169 señala que para dar efecto al
contemplado en los artículos 26 a 31 de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del convenio, la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten en cada país deberán
exigida por el Convenio Nº 169 a través del procedimiento de participación ciudadana considerar sus condiciones particulares.
diversas clase de proyectos, viene dado en relación a si es posible verificar la consulta Por su parte, el informe del año 2011 de la Comisión de Expertos contiene observa-
Los principales conflictos que se han presentado en relación al deber de consulta en ciones y recomendaciones en relación a la consulta del Convenio Nº 169, permitiendo
invalida el proceso de consulta en cuestión. aclarar en cierta medida los términos generales en los que se establece la consulta. De
estar inspirada por el “deseo sincero” de llegar a acuerdo, la falta de dicho acuerdo no acuerdo a la Observación General de la Comisión de Expertos de 2011, la consulta
acuerdo o lograr el consentimiento. En otras palabras, si bien la consulta indígena debe indígena quedaría delineada del siguiente modo3:
7. No implica un derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un 1. Debe ser previa a la dictación de la respectiva medida administrativa o legislativa;
entrega de información no cumplen con el Convenio Nº 169; y 2. Debe ser formal, plena y llevarse a cabo de buena fe;
miento sobre la medida propuesta. Por lo mismo, una consulta “pro forma” o la simple 3. Debe realizarse a través de mecanismos apropiados y de una forma adaptada a las
6. Debe llevarse a cabo con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consenti- circunstancias;
buena fe y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo; 4. Debe realizarse a través de instituciones representativas de los pueblos indígenas
y tribales caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo, la y tribales;
5. Debe producirse un verdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas 5. Debe producirse un verdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas
y tribales; y tribales caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo, la
4. Debe realizarse a través de instituciones representativas de los pueblos indígenas buena fe y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo;
circunstancias; 6. Debe llevarse a cabo con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consenti-
3. Debe realizarse a través de mecanismos apropiados y de una forma adaptada a las miento sobre la medida propuesta. Por lo mismo, una consulta “pro forma” o la simple
2. Debe ser formal, plena y llevarse a cabo de buena fe; entrega de información no cumplen con el Convenio Nº 169; y
1. Debe ser previa a la dictación de la respectiva medida administrativa o legislativa; 7. No implica un derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un
indígena quedaría delineada del siguiente modo3: acuerdo o lograr el consentimiento. En otras palabras, si bien la consulta indígena debe
acuerdo a la Observación General de la Comisión de Expertos de 2011, la consulta estar inspirada por el “deseo sincero” de llegar a acuerdo, la falta de dicho acuerdo no
aclarar en cierta medida los términos generales en los que se establece la consulta. De invalida el proceso de consulta en cuestión.
ciones y recomendaciones en relación a la consulta del Convenio Nº 169, permitiendo Los principales conflictos que se han presentado en relación al deber de consulta en
Por su parte, el informe del año 2011 de la Comisión de Expertos contiene observa- diversas clase de proyectos, viene dado en relación a si es posible verificar la consulta
considerar sus condiciones particulares. exigida por el Convenio Nº 169 a través del procedimiento de participación ciudadana
convenio, la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten en cada país deberán contemplado en los artículos 26 a 31 de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del
presente que el artículo 34 y final del Convenio Nº 169 señala que para dar efecto al Medio Ambiente (Ley Nº 19.300), para proyectos sometidos a Estudios de Impacto
Adicionalmente, es conveniente para el correcto análisis del artículo en cuestión tener Ambiental (EIA).
relacionadas con la educación (artículos 27, 3) y 28, 1)). En este tema, si bien la jurisprudencia inicialmente fue diversa y a veces errática, en
chos sobre estas tierras fuera de su comunidad (artículo 17, 2)); y cuestiones específicas el último tiempo la Corte Suprema ha sido constante en afirmar que la participación
se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus dere-
recursos minerales o del subsuelo existentes en sus tierras (artículo 15, 2)); siempre que
a)); la autorización o ejecución de todos los programas de exploración o explotación de
3 DONOSO 2012, 188.
ciudadana contemplada en la tramitación de un EIA es suficiente para verificar el deber Puelman Ñanco, Mariano y otro contra Comisión Regional del Medio, Ambiente Región de la Araucanía (2010). 8
de consulta. Ibidem cit., 195. 7
Por su parte, para el caso de proyectos cuya aprobación ambiental depende de una Ibidem cit., 194. 6
Declaración de Impacto Ambiental (DIA), la misma Corte Suprema ha señalado que, CONTESSE 2012, 208. 5
independiente de la cantidad y forma en la que se informe e invite a participar a las DONOSO 2012, 194. 4
comunidades indígenas afectadas, no se podrá verificar el deber de consulta ya que no
es un procedimiento obligatorio, regulado y formal.
La generalidad de los autores concuerda con el criterio establecido por la jurispru- PIEDRA, llegan a la conclusión que la lógica de la Corte sería que sólo debiera haber
dencia de la Corte Suprema, así por ejemplo, DONOSO señala que “el procedimiento de Por su parte, analizando el caso de la piscicultura Palguín8, FERNÁNDEZ Y DE LA
participación ciudadana no corresponde a un proceso de mera entrega de información, “el filtro no debe pasar por el tipo de medidas, sino por la afectación directa”7.
ni tampoco a un proceso participativo en que solo se reciben opiniones sin que éstas indígenas y que son aquellas las que deben ser objeto de consulta”6 y más adelante señala que
tengan respuesta. Por el contrario, el derecho a recurrir de reclamación cuando las subyace a este estándar es que determinadas medidas afectan de manera especial a los pueblos
observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la DE AFECTARLES SEA REMOTA O BIEN UNIFORME RESPECTO DE OTROS INTEGRANTES DEL %STADO ,A IDEA QUE
resolución de calificación ambiental, refleja claramente que la participación ciudadana DE MEDIDAS QUE AFECTEN @DIRECTAMENTE A LOS PUEBLOS IND¤GENAS Y NO DE AQUELLAS CUYA POSIBILIDAD
del SEIA corresponde a un estadio de participación que supera largamente la simple eventuales o indirectas. En el mismo sentido, Contesse (2012) señala que “debe tratarse
información o recepción de opiniones”4. chamente a una mira u objeto”, entendiendo que quedarían excluidas aquellas afectaciones
A pesar de la clara tendencia marcada por la jurisprudencia en este sentido, y de la de la Real Academia Española, el que define directa como aquello “que se encamina dere-
opinión de gran parte de la doctrina, hay autores como CONTESSE que consideran que debe entenderse por afectación directa, corresponde revisar primeramente el Diccionario
el procedimiento contemplado en la Ley de Bases del Medio Ambiente es insuficiente tación, que exista una afectación directa de los pueblos indígenas. Para determinar qué
y no cumpliría con los estándares mínimos que debiera tener de acuerdo al Convenio La denominada Consulta Indígena requiere como supuesto básico para su implemen-
Nº 169, por ser muy restrictivo, y porque sus normas habrían limitado más que favo- recido la consulta indígena como debiera ser5.
recido la consulta indígena como debiera ser5. Nº 169, por ser muy restrictivo, y porque sus normas habrían limitado más que favo-
La denominada Consulta Indígena requiere como supuesto básico para su implemen- y no cumpliría con los estándares mínimos que debiera tener de acuerdo al Convenio
tación, que exista una afectación directa de los pueblos indígenas. Para determinar qué el procedimiento contemplado en la Ley de Bases del Medio Ambiente es insuficiente
debe entenderse por afectación directa, corresponde revisar primeramente el Diccionario opinión de gran parte de la doctrina, hay autores como CONTESSE que consideran que
de la Real Academia Española, el que define directa como aquello “que se encamina dere- A pesar de la clara tendencia marcada por la jurisprudencia en este sentido, y de la
chamente a una mira u objeto”, entendiendo que quedarían excluidas aquellas afectaciones información o recepción de opiniones”4.
eventuales o indirectas. En el mismo sentido, Contesse (2012) señala que “debe tratarse del SEIA corresponde a un estadio de participación que supera largamente la simple
DE MEDIDAS QUE AFECTEN @DIRECTAMENTE A LOS PUEBLOS IND¤GENAS Y NO DE AQUELLAS CUYA POSIBILIDAD resolución de calificación ambiental, refleja claramente que la participación ciudadana
DE AFECTARLES SEA REMOTA O BIEN UNIFORME RESPECTO DE OTROS INTEGRANTES DEL %STADO ,A IDEA QUE observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la
subyace a este estándar es que determinadas medidas afectan de manera especial a los pueblos tengan respuesta. Por el contrario, el derecho a recurrir de reclamación cuando las
indígenas y que son aquellas las que deben ser objeto de consulta”6 y más adelante señala que ni tampoco a un proceso participativo en que solo se reciben opiniones sin que éstas
“el filtro no debe pasar por el tipo de medidas, sino por la afectación directa”7. participación ciudadana no corresponde a un proceso de mera entrega de información,
Por su parte, analizando el caso de la piscicultura Palguín8, FERNÁNDEZ Y DE LA dencia de la Corte Suprema, así por ejemplo, DONOSO señala que “el procedimiento de
PIEDRA, llegan a la conclusión que la lógica de la Corte sería que sólo debiera haber La generalidad de los autores concuerda con el criterio establecido por la jurispru-
es un procedimiento obligatorio, regulado y formal.
comunidades indígenas afectadas, no se podrá verificar el deber de consulta ya que no
4 DONOSO 2012, 194. independiente de la cantidad y forma en la que se informe e invite a participar a las
5 CONTESSE 2012, 208. Declaración de Impacto Ambiental (DIA), la misma Corte Suprema ha señalado que,
6 Ibidem cit., 194. Por su parte, para el caso de proyectos cuya aprobación ambiental depende de una
7 Ibidem cit., 195. de consulta.
8 Puelman Ñanco, Mariano y otro contra Comisión Regional del Medio, Ambiente Región de la Araucanía (2010). ciudadana contemplada en la tramitación de un EIA es suficiente para verificar el deber
Javier Nahuelpan y otros contra Corema Región de los Ríos (2010). consulta indígena cuando el proyecto podría producir los efectos contemplados en la
11
Municipalidad de Putre con Corema (2011). 10
letra c) del artículo 11 de la LBMA, que dice relación con el reasentamiento de comuni-
FERNÁNDEZ et al. 2011, 104-106 y 111. 9
dades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos
humanos9. Es importante señalar que esta conclusión es un tanto extrema y, en base a
la escasa argumentación presentada, no puede ser compartida en este caso.
ESTATUIDO EN LA ,EY . Y SU 2EGLAMENTO YA SE ENCUENTRA INCORPORADO A DICHA LEGISLACIN
pueblos indígenas en lo concerniente a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental II. JURISPRUDENCIA MÁS RELEVANTE RELATIVA AL DEBER DE CONSULTA
la Corte Suprema11, señala que “forzoso es concluir que el deber general de consulta a los
A continuación, se realizará un breve análisis de los fallos de cortes de apelaciones
el considerando Decimocuarto, citando el fallo de protección causa rol 4078-2010 de
y Corte Suprema más relevantes en relación a temas indígenas durante el último año
cuyas observaciones y ponderaciones fueron expresadas en diversas etapas (…)”, y luego en
calendario. Ellos abarcan distintas industrias y procesos como mineros, de generación
comunidad ciudadana durante el proceso de tramitación del Estudio de Impacto Ambiental
eléctrica tradicional y renovable no convencional, de transmisión eléctrica y de planifi-
a que “consta en diversos documentos allegados al presente recurso, la participación de la
cación territorial, y son la base sobre la cual se ha generado la actual corriente jurispru-
so de protección, tal como lo señala en el considerando Decimotercero, en atención
dencial antes descrita.
b) Corte de Apelaciones Arica10: La Corte de Apelaciones de Arica rechazó el recur-
del Medio Ambiente.
1. Exploración Minera Proyecto Catanave
participación establecida en los artículos 26 a 31 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales
indígenas en los términos que en éste convenio se señala, no bastando la información y Etnia indígena recurrente: Aymara
correspondía aplicar el Convenio Nº 169 de la OIT y realizar la consulta a los pueblos Proyecto afectado: Exploración Minera Proyecto Catanave
mente el proyecto señalado, aduciendo que durante el proceso de evaluación ambiental Titular: Southern Copper Corporation
Parinacota, de fecha 3 de diciembre de 2010, mediante la cual se calificó favorable-
Resolución Exenta Nº 073 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Arica y a) Fundamento del Recurso de Protección: El recurrente solicitó la revocación de la
a) Fundamento del Recurso de Protección: El recurrente solicitó la revocación de la Resolución Exenta Nº 073 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Arica y
Parinacota, de fecha 3 de diciembre de 2010, mediante la cual se calificó favorable-
Southern Copper Corporation Titular: mente el proyecto señalado, aduciendo que durante el proceso de evaluación ambiental
Exploración Minera Proyecto Catanave Proyecto afectado: correspondía aplicar el Convenio Nº 169 de la OIT y realizar la consulta a los pueblos
Aymara Etnia indígena recurrente: indígenas en los términos que en éste convenio se señala, no bastando la información y
participación establecida en los artículos 26 a 31 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales
1. Exploración Minera Proyecto Catanave
del Medio Ambiente.
b) Corte de Apelaciones Arica10: La Corte de Apelaciones de Arica rechazó el recur-
dencial antes descrita.
so de protección, tal como lo señala en el considerando Decimotercero, en atención
cación territorial, y son la base sobre la cual se ha generado la actual corriente jurispru-
a que “consta en diversos documentos allegados al presente recurso, la participación de la
eléctrica tradicional y renovable no convencional, de transmisión eléctrica y de planifi-
comunidad ciudadana durante el proceso de tramitación del Estudio de Impacto Ambiental
calendario. Ellos abarcan distintas industrias y procesos como mineros, de generación
cuyas observaciones y ponderaciones fueron expresadas en diversas etapas (…)”, y luego en
y Corte Suprema más relevantes en relación a temas indígenas durante el último año
el considerando Decimocuarto, citando el fallo de protección causa rol 4078-2010 de
A continuación, se realizará un breve análisis de los fallos de cortes de apelaciones
la Corte Suprema11, señala que “forzoso es concluir que el deber general de consulta a los
II. JURISPRUDENCIA MÁS RELEVANTE RELATIVA AL DEBER DE CONSULTA pueblos indígenas en lo concerniente a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental
ESTATUIDO EN LA ,EY . Y SU 2EGLAMENTO YA SE ENCUENTRA INCORPORADO A DICHA LEGISLACIN
la escasa argumentación presentada, no puede ser compartida en este caso.
humanos9. Es importante señalar que esta conclusión es un tanto extrema y, en base a
dades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos 9 FERNÁNDEZ et al. 2011, 104-106 y 111.
10 Municipalidad de Putre con Corema (2011).
letra c) del artículo 11 de la LBMA, que dice relación con el reasentamiento de comuni-
11 Javier Nahuelpan y otros contra Corema Región de los Ríos (2010).
consulta indígena cuando el proyecto podría producir los efectos contemplados en la
ambiental a través del procedimiento de participación ciudadana que los artículos 26 a 31 Comunidad Indígena Inalafken con Corema los Ríos y Otro (2011). 14
de la citada ley establecen”, en consecuencia, la participación de las comunidades indígenas DONOSO 2012, 200. 13
se rige por el procedimiento contemplado en nuestra legislación ambiental”. Municipalidad de Putre con Corema (2011). 12
c) Corte Suprema12: El fallo de la Corte Suprema, tal como lo venía haciendo pre-
viamente en otras causas, confirmó la sentencia impugnada con el voto en contra del
Ministro Sr. Haroldo Brito, quien estuvo por revocar la sentencia, entre otras razones, o persona determinada, lo que no se da en la especie”.
porque la consulta a las organizaciones indígenas “necesariamente debe hacerse a través el artículo 20 exige la existencia de un “acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad
de organismos representativos y libremente”. Este razonamiento resulta interesante por por vulneración del artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la República, ya que
cuanto es evidente que la administración del Estado no está en condiciones de deter- mera suposición de que se afectará éste, además de no proceder el recurso de protección
minar qué o quién es representativo en el contexto cultural de los pueblo indígenas, aprobado el proyecto, todo cuanto se diga respecto del medio ambiente constituye una
de modo que lo realmente relevante es permitir la participación de toda clase de orga- sido informada del proyecto y ha aportado observaciones al mismo”. Asimismo, no habiéndose
nización indígena, independiente de su registro en CONADI, o de su reconocimiento DE EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL A¢N EN DESARROLLO LA COMUNIDAD IND¤GENA RECURRENTE HA
por el Estado13. miento al trámite de consulta (…) por el contrario, se ha demostrado que durante el proceso
aprobado, por lo que resulta prematuro concluir o aseverar que en la especie no se dio cumpli-
2. Proyecto Hidroeléctrico Neltume recurso de protección presentado, principalmente, porque el proyecto “A¢N NO HA SIDO
Etnia indígena recurrente: Mapuche b) Corte de Apelaciones Valdivia14: La Corte de Apelaciones de Valdivia rechazó el
Proyecto afectado: Proyecto Hidroeléctrico Neltume por el Convenio Nº 169 de la OIT.
Titular: Endesa ha realizado la consulta a las comunidades indígenas afectadas en los términos exigidos
Neltume. Esta solicitud la fundamentan señalando que en la tramitación del EIA no se
a) Fundamento del Recurso de Protección: Los recurrentes solicitan la suspensión de como los procedimientos iniciados respecto del Proyecto de Central Hidroeléctrica Lago
los trabajos que Endesa realiza o pretende realizar en las riberas del Lago Neltume, así los trabajos que Endesa realiza o pretende realizar en las riberas del Lago Neltume, así
como los procedimientos iniciados respecto del Proyecto de Central Hidroeléctrica Lago a) Fundamento del Recurso de Protección: Los recurrentes solicitan la suspensión de
Neltume. Esta solicitud la fundamentan señalando que en la tramitación del EIA no se
ha realizado la consulta a las comunidades indígenas afectadas en los términos exigidos Endesa Titular:
por el Convenio Nº 169 de la OIT. Proyecto Hidroeléctrico Neltume Proyecto afectado:
b) Corte de Apelaciones Valdivia14: La Corte de Apelaciones de Valdivia rechazó el Mapuche Etnia indígena recurrente:
recurso de protección presentado, principalmente, porque el proyecto “A¢N NO HA SIDO 2. Proyecto Hidroeléctrico Neltume
aprobado, por lo que resulta prematuro concluir o aseverar que en la especie no se dio cumpli-
miento al trámite de consulta (…) por el contrario, se ha demostrado que durante el proceso por el Estado13.
DE EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL A¢N EN DESARROLLO LA COMUNIDAD IND¤GENA RECURRENTE HA nización indígena, independiente de su registro en CONADI, o de su reconocimiento
sido informada del proyecto y ha aportado observaciones al mismo”. Asimismo, no habiéndose de modo que lo realmente relevante es permitir la participación de toda clase de orga-
aprobado el proyecto, todo cuanto se diga respecto del medio ambiente constituye una minar qué o quién es representativo en el contexto cultural de los pueblo indígenas,
mera suposición de que se afectará éste, además de no proceder el recurso de protección cuanto es evidente que la administración del Estado no está en condiciones de deter-
por vulneración del artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la República, ya que de organismos representativos y libremente”. Este razonamiento resulta interesante por
el artículo 20 exige la existencia de un “acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad porque la consulta a las organizaciones indígenas “necesariamente debe hacerse a través
o persona determinada, lo que no se da en la especie”. Ministro Sr. Haroldo Brito, quien estuvo por revocar la sentencia, entre otras razones,
viamente en otras causas, confirmó la sentencia impugnada con el voto en contra del
c) Corte Suprema12: El fallo de la Corte Suprema, tal como lo venía haciendo pre-
12 Municipalidad de Putre con Corema (2011). se rige por el procedimiento contemplado en nuestra legislación ambiental”.
13 DONOSO 2012, 200. de la citada ley establecen”, en consecuencia, la participación de las comunidades indígenas
14 Comunidad Indígena Inalafken con Corema los Ríos y Otro (2011). ambiental a través del procedimiento de participación ciudadana que los artículos 26 a 31
ajustarse a los términos del Convenio Nº 169. a) Fundamento del Recurso de Protección: La Actualización del Plan Regulador San
EIA que como tal comprende un procedimiento de participación ciudadana, que deberá Pedro de Atacama debió ingresar al SEIA a través de un EIA y no una DIA, por afectar
en el artículo 11 de la Ley Nº 19.300, considera necesaria su aprobación a través de un poblaciones, recursos y áreas protegidas, circunstancias que no fueron cuestionadas por
Aun cuando no se refiere a una eventual configuración de los supuestos contemplados la autoridad ambiental.
que no hay posibilidad de poder influir en la nueva planificación. No se ha cumplido con las exigencias dispuestas por el Convenio 169 OIT, ya que
exigencias del Convenio. Desplegar información no constituye un acto de consulta ya “los deberes de consulta y participación no encuentran parangón en ninguna otra disposición
y Construcciones para la aprobación del instrumento de planificación no satisfacen las similar establecida en el ordenamiento jurídico interno”. La Declaración de Impacto Am-
que las instancias de participación establecidas en la Ordenanza General de Urbanismo biental no contempla ninguna consulta a las comunidades indígenas válida de acuerdo
embargo, no se ejecutó el proceso de consulta que previene el Convenio Nº 169, ya a la normativa vigente y la jurisprudencia constante.
ma RCA se reconocer los modos de vida existentes y sobre esto basa la normativa. Sin b) Corte de Apelaciones Antofagasta15: La Corte de Apelaciones de Antofagasta rechazó
existentes” frente a la presión de la industria turística hotelera, de modo que en la mis- el recurso de protección ya que, a su juicio, la autoridad ambiental habría actuado con-
de Calificación Ambiental en cuestión, “es la necesidad de conservar los modos de vida forme a derecho cumpliendo con todos los permisos ambientales asociados al Proyecto.
ñala que uno de los objetivos del Proyecto, de acuerdo a lo señalado en la Resolución No sería necesaria la realización de un EIA ya que no se dan los presupuestos para ello y,
Antofagasta apelada, y acogió el recurso de protección. En su fundamentación se se- en razón de no cumplirse los requisitos para un EIA, afirma que tampoco sería necesaria
c) Corte Suprema16: El fallo de la Corte Suprema revocó la sentencia de la C.A. de la realización de la Consulta Indígena en los términos del Convenio Nº 169 de la OIT.
la realización de la Consulta Indígena en los términos del Convenio Nº 169 de la OIT. c) Corte Suprema16: El fallo de la Corte Suprema revocó la sentencia de la C.A. de
en razón de no cumplirse los requisitos para un EIA, afirma que tampoco sería necesaria Antofagasta apelada, y acogió el recurso de protección. En su fundamentación se se-
No sería necesaria la realización de un EIA ya que no se dan los presupuestos para ello y, ñala que uno de los objetivos del Proyecto, de acuerdo a lo señalado en la Resolución
forme a derecho cumpliendo con todos los permisos ambientales asociados al Proyecto. de Calificación Ambiental en cuestión, “es la necesidad de conservar los modos de vida
el recurso de protección ya que, a su juicio, la autoridad ambiental habría actuado con- existentes” frente a la presión de la industria turística hotelera, de modo que en la mis-
b) Corte de Apelaciones Antofagasta15: La Corte de Apelaciones de Antofagasta rechazó ma RCA se reconocer los modos de vida existentes y sobre esto basa la normativa. Sin
a la normativa vigente y la jurisprudencia constante. embargo, no se ejecutó el proceso de consulta que previene el Convenio Nº 169, ya
biental no contempla ninguna consulta a las comunidades indígenas válida de acuerdo que las instancias de participación establecidas en la Ordenanza General de Urbanismo
similar establecida en el ordenamiento jurídico interno”. La Declaración de Impacto Am- y Construcciones para la aprobación del instrumento de planificación no satisfacen las
“los deberes de consulta y participación no encuentran parangón en ninguna otra disposición exigencias del Convenio. Desplegar información no constituye un acto de consulta ya
No se ha cumplido con las exigencias dispuestas por el Convenio 169 OIT, ya que que no hay posibilidad de poder influir en la nueva planificación.
la autoridad ambiental. Aun cuando no se refiere a una eventual configuración de los supuestos contemplados
poblaciones, recursos y áreas protegidas, circunstancias que no fueron cuestionadas por en el artículo 11 de la Ley Nº 19.300, considera necesaria su aprobación a través de un
Pedro de Atacama debió ingresar al SEIA a través de un EIA y no una DIA, por afectar EIA que como tal comprende un procedimiento de participación ciudadana, que deberá
a) Fundamento del Recurso de Protección: La Actualización del Plan Regulador San ajustarse a los términos del Convenio Nº 169.
Municipalidad de San Pedro de Atacama Titular:
de Atacama
Proyecto afectado: 15Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños contra Comisión Regional del Medio Ambiente Región Antofagasta
Actualización del Plan Regulador San Pedro
(2010).
Atacameña Etnia indígena recurrente:
16Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños contra Comisión Regional del Medio Ambiente Región Antofagasta
3. Plan Regulador San Pedro de Atacama (2011).
Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños con Ministro de Economía (2012). cumplimiento al deber de consulta a las comunidades recurrentes contemplado en el
25
(2012). artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT. En consecuencia, se acoge el recurso y se
24 Asociación Indígena Tragun Mapu Maile Allipen contra Comisión Evaluadora Ambiental, Región de la Araucanía deja sin efecto la RCA.
c) Corte Suprema24: La Tercera Sala de la Corte Suprema, de manera unánime, revocó
el fallo de primera instancia y rechazó la acción de protección intentada señalando que,
con la normativa aplicable. en consideración a que el trazado corresponde, al menos en la zona de ubicación de los
para el desarrollo del turismo, continuarán vigentes y se extinguirán de conformidad recurrentes, a una zona actualmente intervenida por una línea de ferrocarriles en desuso,
brados con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 20.423, del sistema institucional no es posible vislumbrar que el Proyecto produzca un cambio relevante en la situación
Del mismo modo, el Reglamento señala que los contratos con fines turísticos cele- actual. Incluye un concepto de proporcionalidad en el análisis del concepto de afectación
del Convenio Nº 169 de la OIT. entendiéndose que no toda afectación, aun cuando sea directa en los mismos términos
de las ASP. Al otorgar concesiones turísticas sobre ellas, se deberá cumplir con normas señalados por el Convenio, sería suficiente para obligar a realizar la consulta indígena,
y el mismo reglamento dispone el fomento a la participación local o habitantes locales sino que sería necesario que la afectación directa sea “relevante”.
ilegal ni arbitrario ya que es la misma ley la que ordena la elaboración del reglamento En relación al deber de consulta del Convenio 169, se resolvió que no habiendo
tiago, en fallo unánime, rechazó la acción de protección argumentando que no hay actuar medidas susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas, éste no procede.
b) Corte Apelaciones Santiago25: La Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de San-
concesiones turísticas en las ASP. 2EGLAMENTO DE #ONCESIONES 4UR¤STICAS
No contempla participación de CONAF ni CONADI para el otorgamiento de
territorio atacameño y sus comunidades. Etnia indígena recurrente: Atacameña
de consulta y participación del Convenio Nº 169, ya que puede afectar directamente Reglamento que fija el procedimiento para
Proyecto afectado: otorgamiento de concesiones turísticas en áreas
a) Fundamento del Recurso de Protección: El Reglamento no cumple con exigencias
silvestres protegidas por el Estado
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo Titular: Titular: Ministerio de Economía, Fomento y Turismo
silvestres protegidas por el Estado
otorgamiento de concesiones turísticas en áreas Proyecto afectado:
a) Fundamento del Recurso de Protección: El Reglamento no cumple con exigencias
Reglamento que fija el procedimiento para de consulta y participación del Convenio Nº 169, ya que puede afectar directamente
Atacameña Etnia indígena recurrente: territorio atacameño y sus comunidades.
No contempla participación de CONAF ni CONADI para el otorgamiento de
2EGLAMENTO DE #ONCESIONES 4UR¤STICAS concesiones turísticas en las ASP.
b) Corte Apelaciones Santiago25: La Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de San-
medidas susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas, éste no procede. tiago, en fallo unánime, rechazó la acción de protección argumentando que no hay actuar
En relación al deber de consulta del Convenio 169, se resolvió que no habiendo ilegal ni arbitrario ya que es la misma ley la que ordena la elaboración del reglamento
sino que sería necesario que la afectación directa sea “relevante”. y el mismo reglamento dispone el fomento a la participación local o habitantes locales
señalados por el Convenio, sería suficiente para obligar a realizar la consulta indígena, de las ASP. Al otorgar concesiones turísticas sobre ellas, se deberá cumplir con normas
entendiéndose que no toda afectación, aun cuando sea directa en los mismos términos del Convenio Nº 169 de la OIT.
actual. Incluye un concepto de proporcionalidad en el análisis del concepto de afectación Del mismo modo, el Reglamento señala que los contratos con fines turísticos cele-
no es posible vislumbrar que el Proyecto produzca un cambio relevante en la situación brados con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 20.423, del sistema institucional
recurrentes, a una zona actualmente intervenida por una línea de ferrocarriles en desuso, para el desarrollo del turismo, continuarán vigentes y se extinguirán de conformidad
en consideración a que el trazado corresponde, al menos en la zona de ubicación de los con la normativa aplicable.
el fallo de primera instancia y rechazó la acción de protección intentada señalando que,
c) Corte Suprema24: La Tercera Sala de la Corte Suprema, de manera unánime, revocó
deja sin efecto la RCA. 24 Asociación Indígena Tragun Mapu Maile Allipen contra Comisión Evaluadora Ambiental, Región de la Araucanía
9. Tala ilegal de árboles milenarios. Millaray Huichalaf Pradines y otros con Juan H. Ortiz Ortiz (2012). 27
Millaray Huichalaf Pradines y otros con Juan H. Ortiz Ortiz (2012).
Etnia indígena recurrente: Mapuche-Huilliche 26
Proyecto afectado:
Titular: Juan Heriberto Ortiz Ortiz el artículo 19 Nº 24 de la Constitución.
lo que constituye una acción ilegal de autotulela atentatoria de la garantía cautelada en
a) Fundamento del Recurso de Protección: Los recurrentes señalan que el recurrido está
es un concepto reconocido en el ordenamiento jurídico nacional ni internacional, por
efectuando una tala ilegal de robles pellines (sancionada por la Conaf ), que constituyen
no han sido calificados como indígenas. Luego señalan que la “ocupación pacífica” no
el cordón de protección y parte esencial del Ngen Mapu Quintuante, espíritu que es
En primer lugar, señala que los terrenos sobre los que se requiere acceso ilimitado
parte fundamental de la cosmovisión religiosa de las comunidades mapuche-huilliche.
cicio religioso pretendido por los recurrentes, las mismas normas fijan límites para ello.
De esta situación habrían tenido conocimiento el día 12 de julio de 2011 cuando la
(reconocimiento y protección de valores sociales culturales y religiosos) protegen el ejer-
comunidad mapuche-huilliche del territorio Maihue-Carimallin ocupó pacíficamente
Nº 6 (libertad de conciencia) y los artículos 5º y 8º del Convenio Nº 169 de la OIT
el predio donde se emplaza ese centro ceremonial.
en que si bien es cierto que la Constitución Política de la República en su artículo 19
Por otra parte, señalan que si bien el predio en la actualidad pertenece al recurrido,
fallo anterior y rechazó el recurso de protección deducido, fundamentando su decisión
proviene de tierras usurpadas a las comunidades y que actualmente se encuentran en
c) Corte Suprema27: Por unanimidad, la Tercera Sala de la Corte Suprema revocó el
proceso de solicitud de compra acorde al artículo 20 letra b) de la Ley Nº 19.253 ante
Lepun y Nguillatun.
CONADI.
recurrentes a dicho sitio en la época estival del año y sólo para realizar las rogativas de
b) Corte de Apelaciones de Valdivia26: La Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de
encuentran en un terreno de 2,5 hectáreas de su predio y permitir el libre acceso de los
Valdivia acogió la acción presentada argumentando que “habiéndose dado por acreditado
sentencia ordena al recurrido cesar en sus actividades de tala ilegal de los árboles que se
la efectividad de corte de bosque nativo, sin autorización de Conaf, en territorio sagrado
manifestar su religiosidad, por lo que el actuar del recurrido es ilegal”. Adicionalmente, la
para la comunidad mapuche wiilliche, (…), inequívocamente se ha vulnerado el derecho al
considera elemental respetar la cosmovisión de los pueblo indígenas, que incluye su forma de
ejercicio libre de todos los cultos, y además las normas del Convenio Nº 169 de la OIT, que
ejercicio libre de todos los cultos, y además las normas del Convenio Nº 169 de la OIT, que
considera elemental respetar la cosmovisión de los pueblo indígenas, que incluye su forma de
para la comunidad mapuche wiilliche, (…), inequívocamente se ha vulnerado el derecho al
manifestar su religiosidad, por lo que el actuar del recurrido es ilegal”. Adicionalmente, la
la efectividad de corte de bosque nativo, sin autorización de Conaf, en territorio sagrado
sentencia ordena al recurrido cesar en sus actividades de tala ilegal de los árboles que se
Valdivia acogió la acción presentada argumentando que “habiéndose dado por acreditado
encuentran en un terreno de 2,5 hectáreas de su predio y permitir el libre acceso de los
b) Corte de Apelaciones de Valdivia26: La Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de
recurrentes a dicho sitio en la época estival del año y sólo para realizar las rogativas de
CONADI.
Lepun y Nguillatun.
proceso de solicitud de compra acorde al artículo 20 letra b) de la Ley Nº 19.253 ante
c) Corte Suprema27: Por unanimidad, la Tercera Sala de la Corte Suprema revocó el
proviene de tierras usurpadas a las comunidades y que actualmente se encuentran en
fallo anterior y rechazó el recurso de protección deducido, fundamentando su decisión
Por otra parte, señalan que si bien el predio en la actualidad pertenece al recurrido,
en que si bien es cierto que la Constitución Política de la República en su artículo 19
el predio donde se emplaza ese centro ceremonial.
Nº 6 (libertad de conciencia) y los artículos 5º y 8º del Convenio Nº 169 de la OIT
comunidad mapuche-huilliche del territorio Maihue-Carimallin ocupó pacíficamente
(reconocimiento y protección de valores sociales culturales y religiosos) protegen el ejer-
De esta situación habrían tenido conocimiento el día 12 de julio de 2011 cuando la
cicio religioso pretendido por los recurrentes, las mismas normas fijan límites para ello.
parte fundamental de la cosmovisión religiosa de las comunidades mapuche-huilliche.
En primer lugar, señala que los terrenos sobre los que se requiere acceso ilimitado
el cordón de protección y parte esencial del Ngen Mapu Quintuante, espíritu que es
no han sido calificados como indígenas. Luego señalan que la “ocupación pacífica” no
efectuando una tala ilegal de robles pellines (sancionada por la Conaf ), que constituyen
es un concepto reconocido en el ordenamiento jurídico nacional ni internacional, por
a) Fundamento del Recurso de Protección: Los recurrentes señalan que el recurrido está
lo que constituye una acción ilegal de autotulela atentatoria de la garantía cautelada en
el artículo 19 Nº 24 de la Constitución. Juan Heriberto Ortiz Ortiz Titular:
Proyecto afectado:
26
Mapuche-Huilliche Etnia indígena recurrente:
Millaray Huichalaf Pradines y otros con Juan H. Ortiz Ortiz (2012).
27 Millaray Huichalaf Pradines y otros con Juan H. Ortiz Ortiz (2012). 9. Tala ilegal de árboles milenarios.
indican los principios que deben orientar todo proceso de consulta, intentando despe- A continuación indican que, “EN EL EVENTO DE EXISTIR INFRACCIN A LA ,EY .
el Párrafo 1º “Principios de la Consulta” del Título III, “De la Consulta”, en donde se (Sobre Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal) habrá de ser resuelta en la sede
Por su parte, uno de los aportes más destacables de esta Propuesta se encuentra en jurisdiccional que se encuentra conociendo ya de la denuncia formulada por la Corporación
o sería considerablemente menor. Nacional Forestal en el mes de julio del año 2011.”
calidad de indígena, de modo de que para otras personas o bien no existiría afectación,
interesados sólo en el caso de que dicha afectación se produzca precisamente por su III. PROPUESTA PARA NORMATIVA DE CONSULTA Y PARTICIPACIÓN INDÍGENA DE ACUERDO A
subjetivos, es destacable el hecho de que se considerará afectación directa de pueblos CONVENIO Nº 169 DE LA OIT
por otros individuos de la sociedad”. Si bien la definición está planteada en términos muy Con fecha 8 de agosto de 2012 se dio a conocer la “Propuesta de Gobierno para
medidas produzcan consecuencias específicas sobre los pueblos indígenas en modos no percibidos nueva normativa de consulta y participación indígena de conformidad a los artículos 6º
tenderse por “afectación directa” y, en el artículo 9º, señala que existe ésta “cuando las y 7º del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo”, en adelante
Es importante destacar que la Propuesta intenta delimitar qué es lo que debe en- la “Propuesta”.
la norma internacional. Esta propuesta tiene por objeto uniformar los procedimientos de consulta y parti-
ambiental señalada, no siendo necesario realizar variaciones a éste para cumplir con cipación que pueden darse dentro de distintos ámbitos como medidas legislativas pro-
se verifica correctamente a través del procedimiento contemplado en la legislación venientes de mensajes del ejecutivo o medidas administrativas como una Resolución de
el sentido de que el deber de consulta consagrado en el Convenio Nº 169 de la OIT Calificación Ambiental o un Decreto, y otorgar certeza a los pueblos afectados estable-
viene a confirmar el criterio señalado en reiteradas ocasiones por la Corte Suprema, en ciendo un procedimiento reglado que busca asegurar la bilateralidad en la preparación
ciudadana contemplado en la legislación ambiental. Esta exclusión, implícitamente, de estas medidas, con el objeto de llegar a un acuerdo, en el caso de la consulta, o de
reemplazo, ni en subsidio, ni en complemento del procedimiento de participación considerar la identidad social y cultural, costumbres tradiciones, aspiraciones y formas
to del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, de modo que no se aplicará en de vida (artículo 4º de la Propuesta), en el caso de la Participación.
LOS PROCEDIMIENTOS DE CONSULTA QUE SE CONTEMPLAN EN LA ,EY . Y EN EL 2EGLAMEN- Tal como lo señala expresamente el artículo 5º de la Propuesta, en el caso de
proyectos en proceso de evaluación de impacto ambiental, éstos “serán sometidos a proyectos en proceso de evaluación de impacto ambiental, éstos “serán sometidos a
Tal como lo señala expresamente el artículo 5º de la Propuesta, en el caso de LOS PROCEDIMIENTOS DE CONSULTA QUE SE CONTEMPLAN EN LA ,EY . Y EN EL 2EGLAMEN-
de vida (artículo 4º de la Propuesta), en el caso de la Participación. to del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, de modo que no se aplicará en
considerar la identidad social y cultural, costumbres tradiciones, aspiraciones y formas reemplazo, ni en subsidio, ni en complemento del procedimiento de participación
de estas medidas, con el objeto de llegar a un acuerdo, en el caso de la consulta, o de ciudadana contemplado en la legislación ambiental. Esta exclusión, implícitamente,
ciendo un procedimiento reglado que busca asegurar la bilateralidad en la preparación viene a confirmar el criterio señalado en reiteradas ocasiones por la Corte Suprema, en
Calificación Ambiental o un Decreto, y otorgar certeza a los pueblos afectados estable- el sentido de que el deber de consulta consagrado en el Convenio Nº 169 de la OIT
venientes de mensajes del ejecutivo o medidas administrativas como una Resolución de se verifica correctamente a través del procedimiento contemplado en la legislación
cipación que pueden darse dentro de distintos ámbitos como medidas legislativas pro- ambiental señalada, no siendo necesario realizar variaciones a éste para cumplir con
Esta propuesta tiene por objeto uniformar los procedimientos de consulta y parti- la norma internacional.
la “Propuesta”. Es importante destacar que la Propuesta intenta delimitar qué es lo que debe en-
y 7º del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo”, en adelante tenderse por “afectación directa” y, en el artículo 9º, señala que existe ésta “cuando las
nueva normativa de consulta y participación indígena de conformidad a los artículos 6º medidas produzcan consecuencias específicas sobre los pueblos indígenas en modos no percibidos
Con fecha 8 de agosto de 2012 se dio a conocer la “Propuesta de Gobierno para por otros individuos de la sociedad”. Si bien la definición está planteada en términos muy
CONVENIO Nº 169 DE LA OIT subjetivos, es destacable el hecho de que se considerará afectación directa de pueblos
DE CONSULTA Y PARTICIPACIÓN INDÍGENA DE ACUERDO A III. PROPUESTA PARA NORMATIVA interesados sólo en el caso de que dicha afectación se produzca precisamente por su
calidad de indígena, de modo de que para otras personas o bien no existiría afectación,
Nacional Forestal en el mes de julio del año 2011.” o sería considerablemente menor.
jurisdiccional que se encuentra conociendo ya de la denuncia formulada por la Corporación Por su parte, uno de los aportes más destacables de esta Propuesta se encuentra en
(Sobre Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal) habrá de ser resuelta en la sede el Párrafo 1º “Principios de la Consulta” del Título III, “De la Consulta”, en donde se
A continuación indican que, “EN EL EVENTO DE EXISTIR INFRACCIN A LA ,EY . indican los principios que deben orientar todo proceso de consulta, intentando despe-
jar las dudas en relación a la forma y objetivos de este procedimiento. Los principios y cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.
definiciones contenidos en la Propuesta son: en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por
1. Buena fe, EXISTENTES EN SUS TIERRAS ,OS PUEBLOS INTERESADOS DEBERÕN PARTICIPAR SIEMPRE QUE SEA POSIBLE
2. Procedimiento apropiado, de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
3. Carácter previo, de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes
4. Diálogo genuino, establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin
5. Instituciones representativas, y subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
6. Finalidad. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
La Propuesta contiene una serie de definiciones que intentan dar a entender cuál participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
es el significado y los alcances de la consulta indígena, pero cae más de lo esperado en deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a
ambigüedades que no solucionan en mayor medida los conflictos que se han venido h ,OS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INTERESADOS A LOS RECURSOS NATURALES EXISTENTES EN SUS TIERRAS
dando hasta ahora. Así, por ejemplo, en relación al objetivo final de la consulta, recoge 15 del Convenio Nº 169 dispone:
en términos bastante vagos lo señalado por la Comisión de Expertos OIT que es ca- Con respecto al derecho de los pueblos indígenas a los recursos naturales, el artículo
tegórica al indicar que la consulta no implica un derecho a veto. En el artículo 12 al
dar ejemplos de qué es lo que se entenderá como faltas a la buena fe, en el artículo 13 IV. DERECHO A LOS RECURSOS NATURALES COMO POTENCIAL FOCO DE CONFLICTO
(Procedimiento apropiado) señalando que el procedimiento debe generar las condicio-
nes propicias para lograr un acuerdo “independientemente del resultado alcanzado”; y en el Convenio Nº 169.
el artículo 17 al señalar que la finalidad de la consulta es “llegar a un acuerdo o lograr el riamente o solicitar un proceso de consulta que cumpla con los estándares exigidos por
consentimiento acerca de las medidas propuestas”, dando a entender, de manera muy poco proyecto en proceso de aprobación ambiental a través de una DIA, a acogerse volunta-
clara o directa, que el fin de la consulta es intentar llegar a un acuerdo y no un requisito Por otra parte, no hay ningún artículo que permita, por ejemplo, al titular de un
para que la misma sea válida. para que la misma sea válida.
Por otra parte, no hay ningún artículo que permita, por ejemplo, al titular de un clara o directa, que el fin de la consulta es intentar llegar a un acuerdo y no un requisito
proyecto en proceso de aprobación ambiental a través de una DIA, a acogerse volunta- consentimiento acerca de las medidas propuestas”, dando a entender, de manera muy poco
riamente o solicitar un proceso de consulta que cumpla con los estándares exigidos por el artículo 17 al señalar que la finalidad de la consulta es “llegar a un acuerdo o lograr el
el Convenio Nº 169. nes propicias para lograr un acuerdo “independientemente del resultado alcanzado”; y en
(Procedimiento apropiado) señalando que el procedimiento debe generar las condicio-
IV. DERECHO A LOS RECURSOS NATURALES COMO POTENCIAL FOCO DE CONFLICTO dar ejemplos de qué es lo que se entenderá como faltas a la buena fe, en el artículo 13
tegórica al indicar que la consulta no implica un derecho a veto. En el artículo 12 al
Con respecto al derecho de los pueblos indígenas a los recursos naturales, el artículo en términos bastante vagos lo señalado por la Comisión de Expertos OIT que es ca-
15 del Convenio Nº 169 dispone: dando hasta ahora. Así, por ejemplo, en relación al objetivo final de la consulta, recoge
h ,OS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INTERESADOS A LOS RECURSOS NATURALES EXISTENTES EN SUS TIERRAS ambigüedades que no solucionan en mayor medida los conflictos que se han venido
deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a es el significado y los alcances de la consulta indígena, pero cae más de lo esperado en
participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. La Propuesta contiene una serie de definiciones que intentan dar a entender cuál
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del 6. Finalidad.
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán 5. Instituciones representativas, y
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin 4. Diálogo genuino,
de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes 3. Carácter previo,
de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos 2. Procedimiento apropiado,
EXISTENTES EN SUS TIERRAS ,OS PUEBLOS INTERESADOS DEBERÕN PARTICIPAR SIEMPRE QUE SEA POSIBLE 1. Buena fe,
en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por definiciones contenidos en la Propuesta son:
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. jar las dudas en relación a la forma y objetivos de este procedimiento. Los principios y
OIT 2009, 107. Al utilizar el término “tierras” en ambos párrafos, tal como lo dispone el párrafo 2
29
SALGADO 2006, 164-165. 28
del artículo 13, es necesario entender que se incluye también el concepto de “territorio”,
“lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera.”
los pueblos indígenas sin su consentimiento previo, libre e informado. Teniendo presente la aclaración anterior, podemos señalar que este artículo consta de
trarán un límite el artículo 16 del Convenio que impide el traslado o desplazamiento de dos partes importantes. En el primer párrafo se establece el principio general aplicable
otorga el derecho a veto, las labores de prospección o explotación de que se trate encon- a todos los recursos naturales, sin excepción alguna, incluyendo la flora, fauna, aguas,
considerar, tal como se analizó anteriormente que, si bien es cierto que la consulta no hielos, costas, subsuelos, ambiente, etc. e incluso a aquellos recursos mencionados en el
Por su parte, con respecto a la consulta que se exige en este artículo, es importante párrafo segundo. El segundo párrafo se refiere específicamente a aquellos recursos que
la prospección o explotación”. son de propiedad del Estado, o sobre los cuales tiene otro tipo de derechos28.
no en las empresas o instituciones privadas que han recibido la licencia para llevar adelante La norma general señala que los pueblos indígenas tienen el derecho a participar en:
responsabilidad de garantizar el respeto por estos derechos recae en los gobiernos en cuestión y
Indígenas y Tribales e la Práctica. Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT”, “la 1. La “utilización”, entendiendo con eso el uso en la medida necesaria para mantener
Tal como lo señala la misma OIT en el documento “Los Derechos de los Pueblos su cultura y formas de vida;
4. Derecho a recibir una indemnización por los daños causados por estas labores. 2. La “administración”, refiriéndose al control y toma de decisiones con respecto a
los recursos naturales, y dichos recursos; y
3. Derecho a beneficiarse de las ganancias que reporten la explotación y el uso de 3. La “conservación”, lo que conlleva tanto el derecho a oponerse al agotamiento
2. Derecho de conocer los impactos que tendrán dichas tareas, de los recursos como a gestionar en conjunto con el Estado las acciones tendientes a la
tentes en sus tierras, conservación, por ejemplo, en áreas silvestres protegidas.
1. Derecho a ser consultados antes de emprender la prospección o explotación exis- Con respecto a los recursos sobre los cuales el Estado tiene derechos, antes de autorizar
actividades de prospección o explotación de ellos, debe atenerse a los siguientes derechos
de los pueblos indígenas afectados, establecidos en el párrafo 2 del artículo 1529: de los pueblos indígenas afectados, establecidos en el párrafo 2 del artículo 1529:
actividades de prospección o explotación de ellos, debe atenerse a los siguientes derechos
Con respecto a los recursos sobre los cuales el Estado tiene derechos, antes de autorizar 1. Derecho a ser consultados antes de emprender la prospección o explotación exis-
conservación, por ejemplo, en áreas silvestres protegidas. tentes en sus tierras,
de los recursos como a gestionar en conjunto con el Estado las acciones tendientes a la 2. Derecho de conocer los impactos que tendrán dichas tareas,
3. La “conservación”, lo que conlleva tanto el derecho a oponerse al agotamiento 3. Derecho a beneficiarse de las ganancias que reporten la explotación y el uso de
dichos recursos; y los recursos naturales, y
2. La “administración”, refiriéndose al control y toma de decisiones con respecto a 4. Derecho a recibir una indemnización por los daños causados por estas labores.
su cultura y formas de vida; Tal como lo señala la misma OIT en el documento “Los Derechos de los Pueblos
1. La “utilización”, entendiendo con eso el uso en la medida necesaria para mantener Indígenas y Tribales e la Práctica. Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT”, “la
responsabilidad de garantizar el respeto por estos derechos recae en los gobiernos en cuestión y
La norma general señala que los pueblos indígenas tienen el derecho a participar en: no en las empresas o instituciones privadas que han recibido la licencia para llevar adelante
son de propiedad del Estado, o sobre los cuales tiene otro tipo de derechos28. la prospección o explotación”.
párrafo segundo. El segundo párrafo se refiere específicamente a aquellos recursos que Por su parte, con respecto a la consulta que se exige en este artículo, es importante
hielos, costas, subsuelos, ambiente, etc. e incluso a aquellos recursos mencionados en el considerar, tal como se analizó anteriormente que, si bien es cierto que la consulta no
a todos los recursos naturales, sin excepción alguna, incluyendo la flora, fauna, aguas, otorga el derecho a veto, las labores de prospección o explotación de que se trate encon-
dos partes importantes. En el primer párrafo se establece el principio general aplicable trarán un límite el artículo 16 del Convenio que impide el traslado o desplazamiento de
Teniendo presente la aclaración anterior, podemos señalar que este artículo consta de los pueblos indígenas sin su consentimiento previo, libre e informado.
utilizan de alguna otra manera.”
“lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
del artículo 13, es necesario entender que se incluye también el concepto de “territorio”, 28 SALGADO 2006, 164-165.
29 OIT 2009, 107.
Al utilizar el término “tierras” en ambos párrafos, tal como lo dispone el párrafo 2
Con respecto al derecho a beneficiarse de las ganancias “siempre que sea posible”, Antecedentes obtenidos de la página web www.politicaspublicas.net. 32
podría interpretarse, y así lo han hecho algunos autores30, que no depende de la volun- MONTT et al. 2011, 169-173. 31
tad ni del Estado ni del empresario involucrado negar la participación alegando algún SALGADO 2006, 164-165. 30
tipo de imposibilidad, sino que ésta debe fundarse en la falta de organización indígena
para llevarla a cabo o en la voluntad indígena libremente manifestada en contrario. Sin en los términos del artículo 6.
embargo, y de acuerdo a la interpretación que hace la misma OIT, la frase “siempre que Nº 169 de la OIT, viene dado en razón del deber de consulta que debe ser ejecutado
sea posible” quiere decir que los gobiernos siempre mantienen el derecho a decidir si los 1. Hasta la fecha, el mayor foco de conflicto a raíz de la aplicación del Convenio
pueblos indígenas y tribales se benefician o no de la explotación de los recursos naturales
ubicados en sus tierras31. V. CONCLUSIONES
En cuanto a la aplicación práctica de este artículo en Chile, la OIT ha tenido algunos
reparos. La Comisión de Expertos de la OIT comunica sus comentarios de supervisión autoridades intentando poner un límite a aquello que debe ser indemnizado.
de los Convenios de la OIT a través de las “Observaciones” y “Solicitudes Directas”. En de indemnizaciones exigibles podrían desequilibrar la balanza y complicar a titulares y
relación al cumplimiento del Convenio 169, el Gobierno de Chile ha sido exhortado por cesante y, especialmente, el daño moral causado por proyectos o normas, la cantidad
medio de ambas formas. Con respecto al Artículo 15, la primera Solicitud Directa sobre a raíz de una afectación inmaterial, como podrían ser aquellas denominadas como lucro
la aplicación del Convenio 169 en Chile, en febrero de 2011, señaló que el Código de sufrir” incluyendo eventualmente daños directos e indirectos, materiales e inmateriales y,
Minería, la Ley sobre Concesiones de Energía Geotérmica y el Código de Aguas, deben tener presente que el Convenio se refiere expresamente a “cualquier daño que puedan
ser reformados para garantizar consulta a los pueblos indígenas en caso de proyectos de pagarse dependiendo del grado de afectación que se trate. Sin embargo, es importante
inversión susceptibles de afectarlos directamente y que puedan participar de los benefi- lación común, que contempla y regula detalladamente las indemnizaciones que deben
cios derivados.32 En razón de que las Solicitudes Directas no son públicas, no tenemos naturales, el Convenio Nº 169 no aporta mayores diferencias con respecto a la legis-
antecedentes de la respuesta oficial del Gobierno, ni conocemos si existe un programa por los daños que puedan causar las labores de prospección o explotación de recursos
de reformas de estas normas. Finalmente, en relación a la indemnización que deberán recibir los pueblos afectados
Finalmente, en relación a la indemnización que deberán recibir los pueblos afectados de reformas de estas normas.
por los daños que puedan causar las labores de prospección o explotación de recursos antecedentes de la respuesta oficial del Gobierno, ni conocemos si existe un programa
naturales, el Convenio Nº 169 no aporta mayores diferencias con respecto a la legis- cios derivados.32 En razón de que las Solicitudes Directas no son públicas, no tenemos
lación común, que contempla y regula detalladamente las indemnizaciones que deben inversión susceptibles de afectarlos directamente y que puedan participar de los benefi-
pagarse dependiendo del grado de afectación que se trate. Sin embargo, es importante ser reformados para garantizar consulta a los pueblos indígenas en caso de proyectos de
tener presente que el Convenio se refiere expresamente a “cualquier daño que puedan Minería, la Ley sobre Concesiones de Energía Geotérmica y el Código de Aguas, deben
sufrir” incluyendo eventualmente daños directos e indirectos, materiales e inmateriales y, la aplicación del Convenio 169 en Chile, en febrero de 2011, señaló que el Código de
a raíz de una afectación inmaterial, como podrían ser aquellas denominadas como lucro medio de ambas formas. Con respecto al Artículo 15, la primera Solicitud Directa sobre
cesante y, especialmente, el daño moral causado por proyectos o normas, la cantidad relación al cumplimiento del Convenio 169, el Gobierno de Chile ha sido exhortado por
de indemnizaciones exigibles podrían desequilibrar la balanza y complicar a titulares y de los Convenios de la OIT a través de las “Observaciones” y “Solicitudes Directas”. En
autoridades intentando poner un límite a aquello que debe ser indemnizado. reparos. La Comisión de Expertos de la OIT comunica sus comentarios de supervisión
En cuanto a la aplicación práctica de este artículo en Chile, la OIT ha tenido algunos
V. CONCLUSIONES ubicados en sus tierras31.
pueblos indígenas y tribales se benefician o no de la explotación de los recursos naturales
1. Hasta la fecha, el mayor foco de conflicto a raíz de la aplicación del Convenio sea posible” quiere decir que los gobiernos siempre mantienen el derecho a decidir si los
Nº 169 de la OIT, viene dado en razón del deber de consulta que debe ser ejecutado embargo, y de acuerdo a la interpretación que hace la misma OIT, la frase “siempre que
en los términos del artículo 6. para llevarla a cabo o en la voluntad indígena libremente manifestada en contrario. Sin
tipo de imposibilidad, sino que ésta debe fundarse en la falta de organización indígena
30 SALGADO 2006, 164-165. tad ni del Estado ni del empresario involucrado negar la participación alegando algún
31 MONTT et al. 2011, 169-173. podría interpretarse, y así lo han hecho algunos autores30, que no depende de la volun-
32 Antecedentes obtenidos de la página web www.politicaspublicas.net. Con respecto al derecho a beneficiarse de las ganancias “siempre que sea posible”,
Consulta: 12-03-2013] 2. La jurisprudencia no ha sido constante, sin embargo últimamente hay acuerdo en
ILCSessions/101stSession/reports/reports-submitted/WCMS_174831/lang--es/index.htm > [Fecha el sentido de que el deber de consulta señalado puede verificarse correctamente a través
me general y observaciones referidas a ciertos países. 969 p. Disponible en <http://www.ilo.org/ilc/ de la participación ciudadana contemplada en los arts. 26 a 31 de la Ley Nº 19.300, para
COMISIÓN DE EXPERTOS EN APLICACIÓN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIONES DE LA OIT (2011): Infor- proyectos sometidos a EIA, procedimiento que, en consideración de la Corte Suprema,
BIBLIOGRAFÍA CITADA cumple con los requisitos exigidos por el Convenio Nº 169.
3. En cuanto a la aplicación del deber de Consulta, hemos visto casos en que la Corte
poner nuevas trabas para la ejecución de proyectos. Suprema ha aplicado criterios de proporcionalidad de la afectación para determinar si
indemnizaciones por afectaciones inmateriales, especialmente el daño moral, podría procede o no el deber de consulta.
nuestro ordenamiento jurídico, la falta de definición del alcance que debe darse a las 4. En proyectos sometidos a Declaración de Impacto Ambiental, las instancias de
9. Si bien las indemnizaciones por los daños causados son un principio general de información y/o participación que desarrollen los titulares, no constituyen un acto de
y parece de toda justicia y lógica. consulta a los afectados equivalente al exigido por el Convenio Nº 169, por cuanto no
yectos y las comunidades indígenas. Así lo ha demostrado la experiencia internacional hay un procedimiento regulado y los afectados no tienen posibilidades reales de influir
consecuencia de ello, disminuir en gran medida los conflictos que se dan entre los pro- en la gestación y forma de desarrollo del Proyecto.
por el Estado, de modo de garantizar esta participación a los pueblos afectados y, como 5. Por las razones recién señaladas, hasta el momento la jurisprudencia considera que
mayor abundamiento, estimamos que es un asunto que debe ser abordado a la brevedad los programas de “participación ciudadana” realizados voluntariamente por los titulares
una posibilidad que los estados deben evaluar. Nos parece adecuada la interpretación y, a de los Proyectos no cumplen con las exigencias de la consulta del Convenio Nº 169.
hecho que la frase “siempre que sea posible” no equivale a una obligación del titular, sino 6. La participación ciudadana decretada por la Dirección Regional o Ejecutiva del
los recursos naturales, contamos con la interpretación oficial de la OIT, que confirma el SEA durante la tramitación de una DIA, debiera ser suficiente para verificar el deber
8. En relación a la participación en las ganancias que reporten la explotación y uso de de consulta exigido por el Convenio Nº 169, sin embargo, no existe la posibilidad de
recursos naturales e indemnización. solicitar voluntariamente a la autoridad que decrete esto.
una gran posibilidad de que la discusión tienda a centrarse en la participación en los 7. Resuelta la discusión de cómo debe efectuarse la consulta y participación, existe
7. Resuelta la discusión de cómo debe efectuarse la consulta y participación, existe una gran posibilidad de que la discusión tienda a centrarse en la participación en los
solicitar voluntariamente a la autoridad que decrete esto. recursos naturales e indemnización.
de consulta exigido por el Convenio Nº 169, sin embargo, no existe la posibilidad de 8. En relación a la participación en las ganancias que reporten la explotación y uso de
SEA durante la tramitación de una DIA, debiera ser suficiente para verificar el deber los recursos naturales, contamos con la interpretación oficial de la OIT, que confirma el
6. La participación ciudadana decretada por la Dirección Regional o Ejecutiva del hecho que la frase “siempre que sea posible” no equivale a una obligación del titular, sino
de los Proyectos no cumplen con las exigencias de la consulta del Convenio Nº 169. una posibilidad que los estados deben evaluar. Nos parece adecuada la interpretación y, a
los programas de “participación ciudadana” realizados voluntariamente por los titulares mayor abundamiento, estimamos que es un asunto que debe ser abordado a la brevedad
5. Por las razones recién señaladas, hasta el momento la jurisprudencia considera que por el Estado, de modo de garantizar esta participación a los pueblos afectados y, como
en la gestación y forma de desarrollo del Proyecto. consecuencia de ello, disminuir en gran medida los conflictos que se dan entre los pro-
hay un procedimiento regulado y los afectados no tienen posibilidades reales de influir yectos y las comunidades indígenas. Así lo ha demostrado la experiencia internacional
consulta a los afectados equivalente al exigido por el Convenio Nº 169, por cuanto no y parece de toda justicia y lógica.
información y/o participación que desarrollen los titulares, no constituyen un acto de 9. Si bien las indemnizaciones por los daños causados son un principio general de
4. En proyectos sometidos a Declaración de Impacto Ambiental, las instancias de nuestro ordenamiento jurídico, la falta de definición del alcance que debe darse a las
procede o no el deber de consulta. indemnizaciones por afectaciones inmateriales, especialmente el daño moral, podría
Suprema ha aplicado criterios de proporcionalidad de la afectación para determinar si poner nuevas trabas para la ejecución de proyectos.
3. En cuanto a la aplicación del deber de Consulta, hemos visto casos en que la Corte
cumple con los requisitos exigidos por el Convenio Nº 169. BIBLIOGRAFÍA CITADA
proyectos sometidos a EIA, procedimiento que, en consideración de la Corte Suprema, COMISIÓN DE EXPERTOS EN APLICACIÓN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIONES DE LA OIT (2011): Infor-
de la participación ciudadana contemplada en los arts. 26 a 31 de la Ley Nº 19.300, para me general y observaciones referidas a ciertos países. 969 p. Disponible en <http://www.ilo.org/ilc/
el sentido de que el deber de consulta señalado puede verificarse correctamente a través ILCSessions/101stSession/reports/reports-submitted/WCMS_174831/lang--es/index.htm > [Fecha
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JURISPRUDENCIA CITADA
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Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Sergio Campusano Vilches en representación de la Comunidad Agrícola los Huasco Altinos con Comisión de
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Araucanía (2012): Corte Suprema, 08-06-2012, ROL 1602-2012, Disponible en < http://www. 04-05-2012. ROL 501 – 2011, Disponible en < http://www.poderjudicial.cl/ > [Fecha Consulta:
Asociación Indígena Tragun Mapu Maile Allipen contra Comisión Evaluadora Ambiental, Región de la 01-02-2013]
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04-05-2012. ROL 501 – 2011, Disponible en < http://www.poderjudicial.cl/ > [Fecha Consulta: Araucanía (2012): Corte Suprema, 08-06-2012, ROL 1602-2012, Disponible en < http://www.
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Sergio Campusano Vilches en representación de la Comunidad Agrícola los Huasco Altinos con Comisión de [Fecha Consulta: 02-04-2013]
Disponible en < http://www.poderjudicial.cl/ > [Fecha Consulta: 02-04-2013] Millaray Huichalaf Pradines y otros con Juan H. Ortiz Ortiz (2012) Corte de Apelaciones de Valdivia,
Ambiental Primera Región de Tarapacá (2012): Corte Suprema, 30-03-2012, ROL 11.040–2012, 21-09-2012. ROL 3.863 – 2012, Disponible en < http://www.poderjudicial.cl/ > [Fecha Consulta:
Marcelo Condore Vilca Consejero Territoral Alto Tarapacá y otros contra Directora Servicio de Evaluación 01-02-2013]
poderjudicial.cl/ > [Fecha Consulta: 03-04-2013]
,OS ,AGOS (2012): Corte Suprema, 22-03-2012, ROL 10.090 –2012, Disponible en < http://www. NORMAS CITADAS
#OMUNIDAD )ND¤GENA !NTU ,AFQU£N DE (UENTETIQUE CONTRA #OMISIN 2EGIONAL DEL -EDIO !MBIENTE 2EGIN DE
618 – 2011, Disponible en < http://www.poderjudicial.cl/ > [Fecha Consulta: 01-04-2013] Constitución Política de la República de Chile de 1980 (Texto refundido, sistematizado y coordinado).
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Sergio Campusano Vilches en representación de la Comunidad Agrícola los Huasco Altinos con Comisión de Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
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Araucanía (2012): Corte de Apelaciones de Temuco, 20-01-2012, ROL 349-2011, Disponible en Ley Nº 19.253 de 1993, Establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea
Asociación Indígena Tragun Mapu Maile Allipen contra Comisión Evaluadora Ambiental, Región de la la Corporacion Nacional de Desarrollo Indígena. Diario Oficial, 5 de octubre de 1993.
472-2011, Disponible en < http://www.poderjudicial.cl/ > [Fecha Consulta: 03-04-2013] Ley Nº 19.300 de 1994, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Diario Oficial, 9 de marzo de 1994.
Ambiental Primera Región de Tarapacá (2012): Corte de Apelaciones de Iquique, 8-11-2011, ROL Decreto Supremo Nº 47 de 1992, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Diario Oficial,
Marcelo Condore Vilca Consejero Territoral Alto Tarapacá y otros contra Directora Servicio de Evaluación 5 de junio de 1992.
en < http://www.poderjudicial.cl/ > [Fecha Consulta: 02-04-2013]
,OS ,AGOS (2011): Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 11-10-2011, ROL 472-2011, Disponible
#OMUNIDAD )ND¤GENA !NTU ,AFQU£N DE (UENTETIQUE CONTRA #OMISIN 2EGIONAL DEL -EDIO !MBIENTE 2EGIN DE
Ibid. Por esta razón, el desarrollo de actividades económicas en zonas de influencia indígena
4
MONTT y MATTA 2011, 121. 3
se ha visto afectado, debido a la exigencia del deber de consulta a los pueblos indígenas
que prevé el Convenio 169.
por el artículo 34 de la Ley Indígena. Como el Convenio 169 innovó en materia de El artículo 6 Nº 1 del Convenio 169 establece que: “Al aplicar las disposiciones del
dígenas que el derecho equivalente previamente reconocido en nuestro sistema legal presente Convenio, los gobiernos deberán:
El derecho de participación del Convenio 169 es más favorable a los pueblos in- a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular
Convenio 1694. a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
tir en forma pormenorizada su contenido, lo que es incompatible con el espíritu del administrativas susceptibles de afectarles directamente;
aprobar o rechazar (aunque no vetar) la respectiva medida en bloque, sin poder discu- El Nº 2 del artículo 6 del Convenio señala que: “,AS CONSULTAS LLEVADAS A CABO EN
Sin la posibilidad de negociación, a los indígenas no les quedaría más alternativa que aplicación de este Convenio deberán ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a
indígenas; así se desprende del lenguaje utilizado por el artículo 6.2 del Convenio 169. las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca
La participación, además, lleva implícito un poder de negociación para los pueblos de las medidas propuestas”.
de obtener la opinión informada de los pueblos indígenas3. La “afectación directa” hace alusión a la comunidad o comunidades concretas sobre
efectuarse de manera tal que no sea un mero trámite desprovisto de la seria intención las cuales recaerá o se aplicará la medida estatal.
de alcanzar tal acuerdo o de obtener tal consentimiento. Además, la participación debe Cuando el Convenio 169 se refiere a la obligación de participación respecto de
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, pero sin imponer la obligación medidas legislativas y administrativas está obligando en forma directa únicamente a los
Convenio 169, conforme al cual la consulta “tiene la finalidad de llegar a un acuerdo o entes públicos, entendiendo por tales a los órganos de la Administración del Estado, en
por parte de los pueblos indígenas. Ello se infiere de lo establecido en el artículo 6.2 del todos sus niveles, al Congreso Nacional y a las municipalidades.
El derecho de participación del Convenio 169 no se traduce en un derecho a veto Aunque los privados podrían verse afectados por las normas de participación del
de un proyecto de energía sometido al SEIA. Convenio 169 por vía indirecta cuando se trate de medidas administrativas y legislativas
que les sean aplicables a sus proyectos, por ejemplo, en el caso de la dictación de la RCA que les sean aplicables a sus proyectos, por ejemplo, en el caso de la dictación de la RCA
Convenio 169 por vía indirecta cuando se trate de medidas administrativas y legislativas de un proyecto de energía sometido al SEIA.
Aunque los privados podrían verse afectados por las normas de participación del El derecho de participación del Convenio 169 no se traduce en un derecho a veto
todos sus niveles, al Congreso Nacional y a las municipalidades. por parte de los pueblos indígenas. Ello se infiere de lo establecido en el artículo 6.2 del
entes públicos, entendiendo por tales a los órganos de la Administración del Estado, en Convenio 169, conforme al cual la consulta “tiene la finalidad de llegar a un acuerdo o
medidas legislativas y administrativas está obligando en forma directa únicamente a los lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, pero sin imponer la obligación
Cuando el Convenio 169 se refiere a la obligación de participación respecto de de alcanzar tal acuerdo o de obtener tal consentimiento. Además, la participación debe
las cuales recaerá o se aplicará la medida estatal. efectuarse de manera tal que no sea un mero trámite desprovisto de la seria intención
La “afectación directa” hace alusión a la comunidad o comunidades concretas sobre de obtener la opinión informada de los pueblos indígenas3.
de las medidas propuestas”. La participación, además, lleva implícito un poder de negociación para los pueblos
las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca indígenas; así se desprende del lenguaje utilizado por el artículo 6.2 del Convenio 169.
aplicación de este Convenio deberán ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a Sin la posibilidad de negociación, a los indígenas no les quedaría más alternativa que
El Nº 2 del artículo 6 del Convenio señala que: “,AS CONSULTAS LLEVADAS A CABO EN aprobar o rechazar (aunque no vetar) la respectiva medida en bloque, sin poder discu-
administrativas susceptibles de afectarles directamente; tir en forma pormenorizada su contenido, lo que es incompatible con el espíritu del
a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o Convenio 1694.
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular El derecho de participación del Convenio 169 es más favorable a los pueblos in-
presente Convenio, los gobiernos deberán: dígenas que el derecho equivalente previamente reconocido en nuestro sistema legal
El artículo 6 Nº 1 del Convenio 169 establece que: “Al aplicar las disposiciones del por el artículo 34 de la Ley Indígena. Como el Convenio 169 innovó en materia de
que prevé el Convenio 169.
se ha visto afectado, debido a la exigencia del deber de consulta a los pueblos indígenas 3 MONTT y MATTA 2011, 121.
4 Ibid.
Por esta razón, el desarrollo de actividades económicas en zonas de influencia indígena
,AGOS (2012). II. LA JUDICIALIZACIÓN DE LOS PROYECTOS DE ENERGÍA EN VIRTUD DEL DEBER DE CONSULTA
9 #OMUNIDAD IND¤GENA !NTU ,AFQUEN DE (UENTETIQUE CON #OMISIN 2EGIONAL DEL -EDIO !MBIENTE DE LA 2EGIN DE ,OS DEL CONVENIO 169
la cual debe regirse por los estándares establecidos en el Convenio 169, lo cual implica Ibíd., 62. 17
otorgar a la comunidad indígena interesada instancias plenas de participación. Organización Internacional del Trabajo, 2009. 16
Los estándares de la consulta del Convenio 169 que deberán aplicarse en estos casos
16
son : sulta indígena, pero sólo en casos determinados y no en todos los casos que el proyecto
1. Ejecutarse de buena fe, es decir, que se realice con suficiente antelación, otorgando actualmente en la Contraloría General de la República, contemplaría un proceso de con-
tiempo suficiente para que las comunidades organicen sus propios procesos de toma de proceso de consulta del Convenio 169. El proyecto de Reglamento del SEIA, en trámite
decisiones, el cual debe mantenerse durante la ejecución del proyecto; Sin embargo, no hay actualmente normativa interna o reglamento que implemente el
2. De una manera apropiada a las circunstancias, a través de instituciones repre- en la labor interpretativa de los jueces.
sentativas, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr consentimiento acerca de las fundamento en la incorporación de un instrumento internacional de derechos humanos
medidas propuestas. ta de una nueva comprensión y mayor valoración del factor indígena, lo cual tiene su
En la práctica, esto ha sido precisado por la Guía OIT como el procedimiento llevado En suma, la jurisprudencia judicial, particularmente de la Corte Suprema, da cuen-
a cabo sobre la base de la confianza mutua, evitando demoras injustificadas, cumpliendo pueblo indígena involucrado.
con los acuerdos pactados, contando con toda la información relevante y que se pueda que un proyecto de energía ingrese al SEIA en relación a factores socioculturales del
comprender en su totalidad y con suficiente antelación. Además, el estándar se cumple la deferencia técnica, introduciéndose en la ponderación del instrumento adecuado para
si la consulta es llevada a cabo con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr consen- evidencia. En el caso de la aplicación del Convenio 169, la jurisprudencia se aparta de
timiento acerca de las medidas propuestas17. argumentos que revelan una ponderación de elementos técnicos que estiman como
Por lo tanto, el mero cumplimiento de las disposiciones sobre participación ciuda- zonabilidad de la fundamentación de las decisiones de la Administración, a la luz de
dana establecidas en la Ley Nº 19.300 no supone un cumplimiento pleno de la con- La Corte Suprema ha obviado esta doctrina y ha entrado en el análisis de la ra-
sulta regulada en el Convenio 169, tal como lo sostuvo la Corte Suprema en el caso del en materia de RP asociados a temas ambientales.
“Proyecto Eólico Chiloé”. se ha dejado atrás la denominada “deferencia técnica”, que históricamente predominó
De la misma manera, la jurisprudencia de la Corte Suprema revisada demuestra que De la misma manera, la jurisprudencia de la Corte Suprema revisada demuestra que
se ha dejado atrás la denominada “deferencia técnica”, que históricamente predominó “Proyecto Eólico Chiloé”.
en materia de RP asociados a temas ambientales. sulta regulada en el Convenio 169, tal como lo sostuvo la Corte Suprema en el caso del
La Corte Suprema ha obviado esta doctrina y ha entrado en el análisis de la ra- dana establecidas en la Ley Nº 19.300 no supone un cumplimiento pleno de la con-
zonabilidad de la fundamentación de las decisiones de la Administración, a la luz de Por lo tanto, el mero cumplimiento de las disposiciones sobre participación ciuda-
argumentos que revelan una ponderación de elementos técnicos que estiman como timiento acerca de las medidas propuestas17.
evidencia. En el caso de la aplicación del Convenio 169, la jurisprudencia se aparta de si la consulta es llevada a cabo con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr consen-
la deferencia técnica, introduciéndose en la ponderación del instrumento adecuado para comprender en su totalidad y con suficiente antelación. Además, el estándar se cumple
que un proyecto de energía ingrese al SEIA en relación a factores socioculturales del con los acuerdos pactados, contando con toda la información relevante y que se pueda
pueblo indígena involucrado. a cabo sobre la base de la confianza mutua, evitando demoras injustificadas, cumpliendo
En suma, la jurisprudencia judicial, particularmente de la Corte Suprema, da cuen- En la práctica, esto ha sido precisado por la Guía OIT como el procedimiento llevado
ta de una nueva comprensión y mayor valoración del factor indígena, lo cual tiene su medidas propuestas.
fundamento en la incorporación de un instrumento internacional de derechos humanos sentativas, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr consentimiento acerca de las
en la labor interpretativa de los jueces. 2. De una manera apropiada a las circunstancias, a través de instituciones repre-
Sin embargo, no hay actualmente normativa interna o reglamento que implemente el decisiones, el cual debe mantenerse durante la ejecución del proyecto;
proceso de consulta del Convenio 169. El proyecto de Reglamento del SEIA, en trámite tiempo suficiente para que las comunidades organicen sus propios procesos de toma de
actualmente en la Contraloría General de la República, contemplaría un proceso de con- 1. Ejecutarse de buena fe, es decir, que se realice con suficiente antelación, otorgando
sulta indígena, pero sólo en casos determinados y no en todos los casos que el proyecto son16:
Los estándares de la consulta del Convenio 169 que deberán aplicarse en estos casos
16 Organización Internacional del Trabajo, 2009. otorgar a la comunidad indígena interesada instancias plenas de participación.
17 Ibíd., 62. la cual debe regirse por los estándares establecidos en el Convenio 169, lo cual implica
(2012): Corte Suprema, 8 de junio de 2012, Rol Nº 1602-2012. de energía genere o presente cualquiera de los efectos, características o circunstancias del
!SOCIACIN IND¤GENA 4RAGUN -APU -AILE !LLIP£N CON #OMISIN DE %VALUACIN DE LA 2EGIN DE ,A !RAUCAN¤A artículo 11 de la Ley Nº 19.300, que originan la necesidad de presentar un EIA. Es decir,
el proyecto de Reglamento del SEIA es limitado en su alcance y podría ser considerado
JURISPRUDENCIA CITADA discriminatorio respecto de grupos indígenas que pueden no ser afectados en virtud de
las letras c), d) o f ) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300, pero sí en su salud o respecto
de agosto de 2013. de los recursos naturales que forman parte de sus tradiciones y cultura (artículo 11 letras
Decreto Nº 40, aprueba reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental. Diario Oficial, 12
a) y b) de la Ley Nº 19.300).
y participación de los pueblos indígenas. Diario Oficial, 25 de septiembre de 2009.
Es necesario agregar que el Decreto Nº 40, de 30 de octubre de 2012, que contiene
Decreto Supremo Nº 124, reglamenta el artículo Nº 34 de la Ley Nº 19.253, a fin de regular la consulta
14 de octubre de 2008.
el proyecto de Reglamento del SEIA, no fue sometido a consulta indígena conforme al
Convenio Nº 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Diario Oficial, Convenio 169, por lo que podría ser considerado ilegal por la Contraloría General de
Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Diario Oficial, 9 marzo de 1994. la República.
ración Nacional de Desarrollo Indígena. Diario Oficial, 5 de octubre de 1993. La nueva normativa para reglamentar la consulta en proyectos de inversión debiera
Ley Nº 19.253, establece Normas sobre Fomento, Protección y Desarrollo de Indígenas y crea la Corpo- asegurar que no existan vacíos en dicho procedimiento y que todas las decisiones de
los órganos de la Administración del Estado se sometan a consulta previa cuando esas
NORMAS CITADAS
decisiones puedan afectar los derechos o intereses de los pueblos indígenas.
Finalmente, el D.S. Nº 124 de 2009, del entonces Ministerio de Planificación, que
ilo.org/indigenous/lang--es/index.html.
5NA 'U¤A SOBRE EL #ONVENIO DE LA /)4v [pdf ]. Ginebra, OIT, 2009. Disponible en: http://www.
reglamentó el artículo 34 de la Ley Indígena a fin de regular la consulta y la participación
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (2009): h,OS $ERECHOS DE LOS 0UEBLOS )ND¤GENAS EN LA 0RÕCTICA de los pueblos indígenas, es insuficiente, limitado y en gran parte contrario al Convenio
mentación en Chile”, Centro de Estudios Públicos. 169 y su contenido no se ajustaría a las normas internacionales en materia de consulta.
MONTT, Santiago y MATTA, Manuel (2011): “Una visión panorámica del Convenio OIT 169 y su imple- Además, excluye expresamente a los proyectos de inversión.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
BIBLIOGRAFÍA CITADA
Además, excluye expresamente a los proyectos de inversión. MONTT, Santiago y MATTA, Manuel (2011): “Una visión panorámica del Convenio OIT 169 y su imple-
169 y su contenido no se ajustaría a las normas internacionales en materia de consulta. mentación en Chile”, Centro de Estudios Públicos.
de los pueblos indígenas, es insuficiente, limitado y en gran parte contrario al Convenio ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (2009): h,OS $ERECHOS DE LOS 0UEBLOS )ND¤GENAS EN LA 0RÕCTICA
5NA 'U¤A SOBRE EL #ONVENIO DE LA /)4v [pdf ]. Ginebra, OIT, 2009. Disponible en: http://www.
reglamentó el artículo 34 de la Ley Indígena a fin de regular la consulta y la participación
ilo.org/indigenous/lang--es/index.html.
Finalmente, el D.S. Nº 124 de 2009, del entonces Ministerio de Planificación, que
NORMAS CITADAS
decisiones puedan afectar los derechos o intereses de los pueblos indígenas.
los órganos de la Administración del Estado se sometan a consulta previa cuando esas
asegurar que no existan vacíos en dicho procedimiento y que todas las decisiones de Ley Nº 19.253, establece Normas sobre Fomento, Protección y Desarrollo de Indígenas y crea la Corpo-
La nueva normativa para reglamentar la consulta en proyectos de inversión debiera ración Nacional de Desarrollo Indígena. Diario Oficial, 5 de octubre de 1993.
la República. Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Diario Oficial, 9 marzo de 1994.
Convenio 169, por lo que podría ser considerado ilegal por la Contraloría General de Convenio Nº 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Diario Oficial,
14 de octubre de 2008.
el proyecto de Reglamento del SEIA, no fue sometido a consulta indígena conforme al
Decreto Supremo Nº 124, reglamenta el artículo Nº 34 de la Ley Nº 19.253, a fin de regular la consulta
Es necesario agregar que el Decreto Nº 40, de 30 de octubre de 2012, que contiene y participación de los pueblos indígenas. Diario Oficial, 25 de septiembre de 2009.
a) y b) de la Ley Nº 19.300). Decreto Nº 40, aprueba reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental. Diario Oficial, 12
de los recursos naturales que forman parte de sus tradiciones y cultura (artículo 11 letras de agosto de 2013.
las letras c), d) o f ) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300, pero sí en su salud o respecto
discriminatorio respecto de grupos indígenas que pueden no ser afectados en virtud de JURISPRUDENCIA CITADA
el proyecto de Reglamento del SEIA es limitado en su alcance y podría ser considerado
artículo 11 de la Ley Nº 19.300, que originan la necesidad de presentar un EIA. Es decir, !SOCIACIN IND¤GENA 4RAGUN -APU -AILE !LLIP£N CON #OMISIN DE %VALUACIN DE LA 2EGIN DE ,A !RAUCAN¤A
de energía genere o presente cualquiera de los efectos, características o circunstancias del (2012): Corte Suprema, 8 de junio de 2012, Rol Nº 1602-2012.
#OMUNIDAD IND¤GENA !NTU ,AFQUEN DE (UENTETIQUE CON #OMISIN 2EGIONAL DEL -EDIO !MBIENTE DE LA 2EGIN
DE ,OS ,AGOS (2012): Corte Suprema, 22 de marzo de 2012, Rol Nº 10.090-2011.
Marcelo Condore Vilca con Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Tarapacá (2012): Corte
Suprema, 30 de marzo de 2012, Rol Nº 11.040-2011.
Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños con Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región
de Antofagasta (2011): Corte Suprema, 13 de julio de 2011, Rol Nº 258-2011.
Comunidad indígena Felipe Nitrihuala con Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de la Arau-
canía (2011): Corte Suprema, 21 de junio de 2011, Rol Nº 4289-2011.
&AUMELISA -ANQUEPILLÕN CON #OMISIN 2EGIONAL DEL -EDIO !MBIENTE DE LA 2EGIN DE ,OS 2¤OS (2011): Corte
Suprema, 4 de enero de 2011, Rol Nº 6062-2010.
*AVIER .AHUELPÕN CON #OREMA DE LA 2EGIN DE ,OS 2¤OS (2010): Corte Suprema, 14 de octubre de 2010,
Rol Nº 4078-2010.
Rol Nº 4078-2010.
*AVIER .AHUELPÕN CON #OREMA DE LA 2EGIN DE ,OS 2¤OS (2010): Corte Suprema, 14 de octubre de 2010,
Suprema, 4 de enero de 2011, Rol Nº 6062-2010.
&AUMELISA -ANQUEPILLÕN CON #OMISIN 2EGIONAL DEL -EDIO !MBIENTE DE LA 2EGIN DE ,OS 2¤OS (2011): Corte
canía (2011): Corte Suprema, 21 de junio de 2011, Rol Nº 4289-2011.
Comunidad indígena Felipe Nitrihuala con Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de la Arau-
de Antofagasta (2011): Corte Suprema, 13 de julio de 2011, Rol Nº 258-2011.
Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños con Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región
Suprema, 30 de marzo de 2012, Rol Nº 11.040-2011.
Marcelo Condore Vilca con Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Tarapacá (2012): Corte
DE ,OS ,AGOS (2012): Corte Suprema, 22 de marzo de 2012, Rol Nº 10.090-2011.
#OMUNIDAD IND¤GENA !NTU ,AFQUEN DE (UENTETIQUE CON #OMISIN 2EGIONAL DEL -EDIO !MBIENTE DE LA 2EGIN
permitir la continuidad, confiabilidad, regularidad y seguridad de los servicios eléctricos, Ibidem, 172 y 173. 7
principios esenciales de la regulación eléctrica vigente en el país5. EVANS y SEEGER 2006, 316. 6
VERGARA 2012a, 102. 5
2. Regulación del acceso abierto en los sistemas de transmisión eléctrica en Chile
El acceso abierto es un mecanismo legal instaurado por la Ley Nº 19.940, que tiene
como objetivo garantizar el acceso al sistema de transmisión a los distintos usuarios in- se regirá, principalmente, por las normas prescritas en el Código Civil.
teresados en transportar energía y potencia por dichas instalaciones6. Este principio vino escritura pública, en el cual primará el principio de autonomía de la voluntad y que
a derogar la institución de la “servidumbre legal de paso de electricidad” (regulada por monetaria deberá constar en un contrato privado suscrito por las partes, reducido a
el artículo 51 del D.F.L Nº 1), la cual cumplía con la finalidad de garantizar el ingreso solventado por quien solicita el acceso, lo cual resulta de toda lógica. Dicha convención
a las redes de transporte. de transmisión adicional conlleva un costo económico que debe, necesariamente, ser
El referido principio ha sido recogido en el artículo 77 de la LGSE, el cual señala sión: la instalación y administración de la puesta en marcha de la operación de un sistema
que “,AS INSTALACIONES DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISIN TRONCAL Y DE LOS SISTEMAS DE SUBTRANSMI- b) El acceso implica el pago de peajes por la utilización de las instalaciones de transmi-
sión de cada sistema eléctrico están sometidas a un régimen de acceso abierto, pudiendo ser muevan una competencia leal entre los distintos actores del sistema.
utilizadas por terceros bajo condiciones técnicas y económicas no discriminatorias entre todos otro prestador en condiciones de igualdad, equidad, equilibrio, transparencia, que pro-
los usuarios, a través del pago de la remuneración del sistema de transmisión que corresponda a) No discriminación entre los distintos usuarios: lo que implica el acceso a la red del
de acuerdo con las normas de este Título”. relación con las siguientes condiciones7:
En este mismo orden de ideas el inciso segundo del citado artículo se refiere a la Las directrices fundamentales bajo las cuales debe operar la referida institución dicen
forma en virtud de la cual el principio de acceso abierto opera en los sistemas adicionales disposiciones legales pertinentes”.
de transmisión disponiendo que “…sólo estarán sometidas al régimen de acceso abierto estos sistemas se regirá por contratos privados entre partes y conforme a lo dispuesto en las
aquellas líneas que hagan uso de las servidumbres a que se refiere el artículo 51 y las que usen BIENES NACIONALES DE USO P¢BLICO COMO CALLES Y V¤AS P¢BLICAS EN SU TRAZADO %L TRANSPORTE POR
BIENES NACIONALES DE USO P¢BLICO COMO CALLES Y V¤AS P¢BLICAS EN SU TRAZADO %L TRANSPORTE POR aquellas líneas que hagan uso de las servidumbres a que se refiere el artículo 51 y las que usen
estos sistemas se regirá por contratos privados entre partes y conforme a lo dispuesto en las de transmisión disponiendo que “…sólo estarán sometidas al régimen de acceso abierto
disposiciones legales pertinentes”. forma en virtud de la cual el principio de acceso abierto opera en los sistemas adicionales
Las directrices fundamentales bajo las cuales debe operar la referida institución dicen En este mismo orden de ideas el inciso segundo del citado artículo se refiere a la
relación con las siguientes condiciones7: de acuerdo con las normas de este Título”.
a) No discriminación entre los distintos usuarios: lo que implica el acceso a la red del los usuarios, a través del pago de la remuneración del sistema de transmisión que corresponda
otro prestador en condiciones de igualdad, equidad, equilibrio, transparencia, que pro- utilizadas por terceros bajo condiciones técnicas y económicas no discriminatorias entre todos
muevan una competencia leal entre los distintos actores del sistema. sión de cada sistema eléctrico están sometidas a un régimen de acceso abierto, pudiendo ser
b) El acceso implica el pago de peajes por la utilización de las instalaciones de transmi- que “,AS INSTALACIONES DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISIN TRONCAL Y DE LOS SISTEMAS DE SUBTRANSMI-
sión: la instalación y administración de la puesta en marcha de la operación de un sistema El referido principio ha sido recogido en el artículo 77 de la LGSE, el cual señala
de transmisión adicional conlleva un costo económico que debe, necesariamente, ser a las redes de transporte.
solventado por quien solicita el acceso, lo cual resulta de toda lógica. Dicha convención el artículo 51 del D.F.L Nº 1), la cual cumplía con la finalidad de garantizar el ingreso
monetaria deberá constar en un contrato privado suscrito por las partes, reducido a a derogar la institución de la “servidumbre legal de paso de electricidad” (regulada por
escritura pública, en el cual primará el principio de autonomía de la voluntad y que teresados en transportar energía y potencia por dichas instalaciones6. Este principio vino
se regirá, principalmente, por las normas prescritas en el Código Civil. como objetivo garantizar el acceso al sistema de transmisión a los distintos usuarios in-
El acceso abierto es un mecanismo legal instaurado por la Ley Nº 19.940, que tiene
2. Regulación del acceso abierto en los sistemas de transmisión eléctrica en Chile
5 VERGARA 2012a, 102.
6 EVANS y SEEGER 2006, 316. principios esenciales de la regulación eléctrica vigente en el país5.
7 Ibidem, 172 y 173. permitir la continuidad, confiabilidad, regularidad y seguridad de los servicios eléctricos,
los titulares de las instalaciones, como contrapartida, se establece la carga de permitir y VERGARA 2012b, 8-12. 10
facilitar el acceso de terceros. Asimismo, considerando que la servidumbre implica una
restricción a algunos de los elementos constitutivos del derecho de propiedad de titulares
tanto sólo limitada al uso de bienes nacionales en su trazado.
de los predios sobre los cuales se emplaza o atraviesa el sistema de transmisión, podría
motivo por el que argumentaron que no todos debían soportar la carga, quedando, por
considerarse también como una forma de reducir la afectación de los derechos de los
cuales contaban con líneas de transmisión que sólo cruzaban bienes inmuebles privados,
propietarios de los predios sirvientes, evitando la imposición de una multiplicidad de
norma en comento hubo bastante intervención de las sociedades y empresas mineras, las
servidumbres sobre los mismos.
se justifica la referida carga u obligación. Ahora bien, en la discusión parlamentaria de la
B ,AS L¤NEAS HAGAN USO DE BIENES NACIONALES DE USO P¢BLICO PARA SU TRAZADO De acuerdo
con VERGARA10, los bienes nacionales de uso público son aquellos que, por su naturaleza,
dado que “pertenecen a la nación toda”, y debido al carácter monopólico de la actividad,
en normas especiales como lo son las disposiciones de la Dirección de Vialidad), por ello
deben pertenecer a la Nación toda, en quien reside la soberanía, y por ello los aleja de
la utilización de un bien nacional de uso público de manera gratuita (salvo lo establecido
cualquier titularidad privada o estatal, y entre los cuales podemos encontrar a las calles,
adicional. El fundamento estaría dado por el beneficio que irroga para el primer particular
plazas, puentes y caminos, las aguas, los álveos o lechos de ríos o lagos, el mar adyacen-
línea a otros privados generadores de energía mediante la aplicación del sistema de línea
te, las playas, entre otros. De igual modo, conforme el citado autor, dichos bienes se
bienes, con el trazado de sus sistemas de transmisión, de permitir la utilización de su
caracterizan por:
dice relación con la “carga” que trae aparejada para el particular que utiliza este tipo de
i) 5SO P¢BLICO por ejemplo el artículo 19 Nº 13 inciso segundo de la Constitución Con todo, una de las principales interrogantes que surge a propósito de este requisito
Política (en adelante CPR), al referirse a “plazas, calles y demás lugares de uso público”, no opera el comercio jurídico privado, al que se aplica tal concepto.
está remarcando no sólo su condición de bienes abiertos al “uso público”, sino, al mismo podría disponerse su “enajenación”, palabra desajustada para este tipo de bienes en que
tiempo, que este uso “público” implica falta de apropiación, de dominio. por ejemplo, amparar su legado, venta o prescripción, ni tampoco en virtud de las leyes
ii) Inapropiabilidad: de acuerdo al artículo 19 Nº 23 inciso primero de la CPR, los para adquirirlos (artículo 19 Nº 23 CPR), por lo que las disposiciones civiles no podrían,
bienes que deban pertenecer a la Nación toda no pueden ser adquiridos en dominio por iii) Inenajenabilidad o inalienabilidad: surge del propio hecho de que no hay libertad
las personas (naturales o jurídicas, de derecho privado o público). las personas (naturales o jurídicas, de derecho privado o público).
iii) Inenajenabilidad o inalienabilidad: surge del propio hecho de que no hay libertad bienes que deban pertenecer a la Nación toda no pueden ser adquiridos en dominio por
para adquirirlos (artículo 19 Nº 23 CPR), por lo que las disposiciones civiles no podrían, ii) Inapropiabilidad: de acuerdo al artículo 19 Nº 23 inciso primero de la CPR, los
por ejemplo, amparar su legado, venta o prescripción, ni tampoco en virtud de las leyes tiempo, que este uso “público” implica falta de apropiación, de dominio.
podría disponerse su “enajenación”, palabra desajustada para este tipo de bienes en que está remarcando no sólo su condición de bienes abiertos al “uso público”, sino, al mismo
no opera el comercio jurídico privado, al que se aplica tal concepto. Política (en adelante CPR), al referirse a “plazas, calles y demás lugares de uso público”,
Con todo, una de las principales interrogantes que surge a propósito de este requisito i) 5SO P¢BLICO por ejemplo el artículo 19 Nº 13 inciso segundo de la Constitución
dice relación con la “carga” que trae aparejada para el particular que utiliza este tipo de
caracterizan por:
bienes, con el trazado de sus sistemas de transmisión, de permitir la utilización de su
te, las playas, entre otros. De igual modo, conforme el citado autor, dichos bienes se
línea a otros privados generadores de energía mediante la aplicación del sistema de línea
plazas, puentes y caminos, las aguas, los álveos o lechos de ríos o lagos, el mar adyacen-
adicional. El fundamento estaría dado por el beneficio que irroga para el primer particular
cualquier titularidad privada o estatal, y entre los cuales podemos encontrar a las calles,
la utilización de un bien nacional de uso público de manera gratuita (salvo lo establecido
deben pertenecer a la Nación toda, en quien reside la soberanía, y por ello los aleja de
en normas especiales como lo son las disposiciones de la Dirección de Vialidad), por ello
con VERGARA10, los bienes nacionales de uso público son aquellos que, por su naturaleza,
dado que “pertenecen a la nación toda”, y debido al carácter monopólico de la actividad,
B ,AS L¤NEAS HAGAN USO DE BIENES NACIONALES DE USO P¢BLICO PARA SU TRAZADO De acuerdo
se justifica la referida carga u obligación. Ahora bien, en la discusión parlamentaria de la
servidumbres sobre los mismos.
norma en comento hubo bastante intervención de las sociedades y empresas mineras, las
propietarios de los predios sirvientes, evitando la imposición de una multiplicidad de
cuales contaban con líneas de transmisión que sólo cruzaban bienes inmuebles privados,
considerarse también como una forma de reducir la afectación de los derechos de los
motivo por el que argumentaron que no todos debían soportar la carga, quedando, por
de los predios sobre los cuales se emplaza o atraviesa el sistema de transmisión, podría
tanto sólo limitada al uso de bienes nacionales en su trazado.
restricción a algunos de los elementos constitutivos del derecho de propiedad de titulares
facilitar el acceso de terceros. Asimismo, considerando que la servidumbre implica una
10 VERGARA 2012b, 8-12. los titulares de las instalaciones, como contrapartida, se establece la carga de permitir y
III. ANÁLISIS DE LOS DICTÁMENES NºS. 11-2011 Y Nº 03-2012 DEL PANEL ELÉCTRICO EN 2. Análisis de la jurisprudencia del Panel Eléctrico en materia de acceso abierto
MATERIA DE ACCESO ABIERTO
Ante la falta de respuesta satisfactoria de las recurridas, se produjo la discrepancia.
1. Principales argumentos de las partes
de la central San Andrés al sistema adicional.
Las empresas HydroChile S.A. e Hidroeléctrica San Andrés Limitada se presentaron recepción, la aceptación o rechazo de una propuesta integral relacionada con la conexión
ante el Panel de Expertos manifestando la imposibilidad de llegar a acuerdo con las em- das una misiva solicitando indicar, dentro de 5 días hábiles contados desde la fecha de
presas Hidroeléctrica La Higuera S.A. e Hidroeléctrica La Confluencia S.A., respecto de mencionado, razón por la que con fecha 24 de mayo de 2011 remitieron a las recurri-
las condiciones de uso de los sistemas de transmisión adicionales de propiedad de estas de acceso abierto para el uso del sistema adicional al que se refiere el dictamen antes
últimas, sometidos a acceso abierto, y que son necesarios para evacuar la energía que 2011 no fue posible llegar a acuerdo con las recurridas en relación con las condiciones
producirá la central hidroeléctrica San Andrés. Sin embrago, durante el período transcurrido desde la emisión del Dictamen Nº 11-
Cabe hacer notar que durante el año 2011 el Panel ya había conocido de una discre- convenir las condiciones del acceso abierto para uso de las centrales El Paso y San Andrés.
pancia entre las partes en relación con la conexión de las centrales El Paso y San Andrés, Higuera-Tinguiririca existe capacidad técnica y las partes de la presente discrepancia deben
al sistema de transmisión adicional compuesto por La Confluencia-La Higuera -Tin- resolvió que: %N EL SISTEMA ADICIONAL COMPUESTO POR LA L¤NEA X K6 ,A #ONmUENCIA
,A
guiririca. Resolviendo dicha controversia, el Panel emitió el Dictamen Nº 11-2011 que guiririca. Resolviendo dicha controversia, el Panel emitió el Dictamen Nº 11-2011 que
resolvió que: %N EL SISTEMA ADICIONAL COMPUESTO POR LA L¤NEA X K6 ,A #ONmUENCIA
,A al sistema de transmisión adicional compuesto por La Confluencia-La Higuera -Tin-
Higuera-Tinguiririca existe capacidad técnica y las partes de la presente discrepancia deben pancia entre las partes en relación con la conexión de las centrales El Paso y San Andrés,
convenir las condiciones del acceso abierto para uso de las centrales El Paso y San Andrés. Cabe hacer notar que durante el año 2011 el Panel ya había conocido de una discre-
Sin embrago, durante el período transcurrido desde la emisión del Dictamen Nº 11- producirá la central hidroeléctrica San Andrés.
2011 no fue posible llegar a acuerdo con las recurridas en relación con las condiciones últimas, sometidos a acceso abierto, y que son necesarios para evacuar la energía que
de acceso abierto para el uso del sistema adicional al que se refiere el dictamen antes las condiciones de uso de los sistemas de transmisión adicionales de propiedad de estas
mencionado, razón por la que con fecha 24 de mayo de 2011 remitieron a las recurri- presas Hidroeléctrica La Higuera S.A. e Hidroeléctrica La Confluencia S.A., respecto de
das una misiva solicitando indicar, dentro de 5 días hábiles contados desde la fecha de ante el Panel de Expertos manifestando la imposibilidad de llegar a acuerdo con las em-
recepción, la aceptación o rechazo de una propuesta integral relacionada con la conexión Las empresas HydroChile S.A. e Hidroeléctrica San Andrés Limitada se presentaron
de la central San Andrés al sistema adicional.
1. Principales argumentos de las partes
Ante la falta de respuesta satisfactoria de las recurridas, se produjo la discrepancia.
MATERIA DE ACCESO ABIERTO
2. Análisis de la jurisprudencia del Panel Eléctrico en materia de acceso abierto III. ANÁLISIS DE LOS DICTÁMENES NºS. 11-2011 Y Nº 03-2012 DEL PANEL ELÉCTRICO EN
Los casos antes reseñados dan cuenta de un grave problema que no hace relación actividad económica.
con la verificación de los elementos de hecho y derecho que sirven para determinar si titucional del artículo 19 Nº 21 de la CPR, esto es, el derecho a desarrollar cualquier
corresponde al titular de una línea del sistema adicional otorgar acceso abierto a titulares la seguridad del sistema, más grave aún, implicaría una vulneración a la garantía cons-
de proyectos de generación, sino más bien con la efectividad o implementación práctica eléctrica que podría ser importante para el abastecimiento de la demanda de energía y
de tal acceso. este último podría no darse en la práctica, retrasando la entrada de una producción
los titulares de las instalaciones de sistemas adicionales la obligación de acceso abierto,
el sentido que su planteamiento consideró lo dispuesto en el artículo 211 de la LGSE, En efecto, es interesante resaltar que aun cuando el Panel Eléctrico estableció, consi-
De otro lado, a nivel procesal, es interesante analizar la estrategia de HydroChile, en derando el informe emitido por el CDEC, la existencia de capacidad técnica disponible,
de la capacidad contratada. y por tanto, el deber de otorgar el acceso abierto, hubo una reiterada negativa de los
alguno de los supuestos antes indicados, exista capacidad técnica disponible, independiente titulares de las líneas de transmisión a facilitar las condiciones necesarias para concretar
EL£CTRICA O HACEN USO DE UN BIEN NACIONAL DE USO P¢BLICO EN SU TRAZADO Y SI PRESENTÕNDOSE el acceso y lograr la conexión física.
abierto: si las líneas hacen uso de las servidumbres forzosas establecidas mediante concesión Ello, nos recuerda la ya conocida distinción jurídica entre la validez de un acto y su
poner a los titulares de las instalaciones de sistemas adicionales la obligación de acceso eficacia, en el sentido de que no servirá de mucho la constatación de los supuestos de
sobre la concurrencia de los supuestos que el artículo 77 de la LGSE establece para im- hecho que determinan la obligación de acceso abierto sí, como contrapartida a ello, no
del Dictamen Nº 11-2011, quedan comprendidos bajo dicho término las discrepancias existen presupuestos mínimos que reduzcan los incentivos de las partes (sobre todo de
precisar qué se entiende por en aplicación del régimen de acceso abierto. Así, de la lectura los titulares de la infraestructura) de dilatar el proceso de interconexión, ejerciendo uso
Sobre el particular, es preciso manifestar que los dictámenes bajo análisis vienen a de la posición dominante y mayor poder de negociación.
men de acceso abierto en las líneas de los sistemas adicionales. Así, queda demostrado que en el caso de las líneas de los sistemas adicionales,
que serán sometidas a dicha entidad las discrepancias que surjan en aplicación del régi- también se dan los mismos problemas de competencia que en transmisión troncal y
en materia de acceso abierto ha sido recogida en el artículo 208 de la LGSE, al señalar subtransmisión: el dueño de la infraestructura tiene incentivos para negar o dificultar
abierto. Conforme a lo señalado precedentemente, la competencia del Panel de Expertos el acceso de terceros. Se trata en la práctica de negocios que pueden tener cierto grado
A ,OS DICTÕMENES PRECISAN LA COMPETENCIA DEL 0ANEL DE %XPERTOS EN MATERIA DE ACCESO de integración vertical, en el sentido que la red de transmisión adicional puede ser de
titularidad de una empresa que está vinculada a un proyecto o empresas de generación
cuales procederemos a abordar a continuación. específicos (como en los casos bajo evaluación), los cuales son competencia directa en un
y la eventual necesidad de regular algunos elementos adicionales de este régimen, las mercado eléctrico que funciona como pool de energía, esto es, donde el abastecimiento de
conclusiones respecto de la operatividad del acceso abierto en los sistemas adicionales la demanda se realiza a través de contratos comerciales que no presuponen una entrega
De ahí que los dictámenes analizados previamente nos permiten arribar a importantes física de la energía que produce cada central generadora.
física de la energía que produce cada central generadora. De ahí que los dictámenes analizados previamente nos permiten arribar a importantes
la demanda se realiza a través de contratos comerciales que no presuponen una entrega conclusiones respecto de la operatividad del acceso abierto en los sistemas adicionales
mercado eléctrico que funciona como pool de energía, esto es, donde el abastecimiento de y la eventual necesidad de regular algunos elementos adicionales de este régimen, las
específicos (como en los casos bajo evaluación), los cuales son competencia directa en un cuales procederemos a abordar a continuación.
titularidad de una empresa que está vinculada a un proyecto o empresas de generación
de integración vertical, en el sentido que la red de transmisión adicional puede ser de A ,OS DICTÕMENES PRECISAN LA COMPETENCIA DEL 0ANEL DE %XPERTOS EN MATERIA DE ACCESO
el acceso de terceros. Se trata en la práctica de negocios que pueden tener cierto grado abierto. Conforme a lo señalado precedentemente, la competencia del Panel de Expertos
subtransmisión: el dueño de la infraestructura tiene incentivos para negar o dificultar en materia de acceso abierto ha sido recogida en el artículo 208 de la LGSE, al señalar
también se dan los mismos problemas de competencia que en transmisión troncal y que serán sometidas a dicha entidad las discrepancias que surjan en aplicación del régi-
Así, queda demostrado que en el caso de las líneas de los sistemas adicionales, men de acceso abierto en las líneas de los sistemas adicionales.
de la posición dominante y mayor poder de negociación. Sobre el particular, es preciso manifestar que los dictámenes bajo análisis vienen a
los titulares de la infraestructura) de dilatar el proceso de interconexión, ejerciendo uso precisar qué se entiende por en aplicación del régimen de acceso abierto. Así, de la lectura
existen presupuestos mínimos que reduzcan los incentivos de las partes (sobre todo de del Dictamen Nº 11-2011, quedan comprendidos bajo dicho término las discrepancias
hecho que determinan la obligación de acceso abierto sí, como contrapartida a ello, no sobre la concurrencia de los supuestos que el artículo 77 de la LGSE establece para im-
eficacia, en el sentido de que no servirá de mucho la constatación de los supuestos de poner a los titulares de las instalaciones de sistemas adicionales la obligación de acceso
Ello, nos recuerda la ya conocida distinción jurídica entre la validez de un acto y su abierto: si las líneas hacen uso de las servidumbres forzosas establecidas mediante concesión
el acceso y lograr la conexión física. EL£CTRICA O HACEN USO DE UN BIEN NACIONAL DE USO P¢BLICO EN SU TRAZADO Y SI PRESENTÕNDOSE
titulares de las líneas de transmisión a facilitar las condiciones necesarias para concretar alguno de los supuestos antes indicados, exista capacidad técnica disponible, independiente
y por tanto, el deber de otorgar el acceso abierto, hubo una reiterada negativa de los de la capacidad contratada.
derando el informe emitido por el CDEC, la existencia de capacidad técnica disponible, De otro lado, a nivel procesal, es interesante analizar la estrategia de HydroChile, en
En efecto, es interesante resaltar que aun cuando el Panel Eléctrico estableció, consi- el sentido que su planteamiento consideró lo dispuesto en el artículo 211 de la LGSE,
respecto de que el dictamen del Panel de Expertos debe optar entre dos alternativas (una EDAG/ERAG y otros mecanismos de seguridad a ser instalados, etc.
presentada por cada una de las partes) sin que pueda adoptar valores intermedios. Así, al la operadora del sistema adicional; capacitación sobre la operación de automatismos
haber presentado un esquema taxonómico que abarcó las condiciones que se consideraban desconexión de instalaciones; acceso de la generadora a las instalaciones y terrenos de
mínimas para hacer efectivo el acceso abierto (la infraestructura, el modelo operacional de desconexión de instalaciones, información en condiciones de emergencia y falla;
y las condiciones económicas por el uso de la línea), obligó a que Hidroeléctrica La Hi- a mediciones de energía; el intercambio de información de operación, información
guera S.A. e Hidroeléctrica La Confluencia S.A. tuvieran que presentar un análisis bajo terconexión de la generadora al sistema adicional, lo cual incluye, entre otros: el acceso
dichos términos, estudio que al parecer habrían rehusado realizar hasta la presentación técnica y de seguridad y coordinación operativa durante la etapa de operación de la in-
de la controversia resuelta bajo el Dictamen Nº 3-2012. ii) El modelo operacional: comprende las condiciones de intercambio de información
De esta manera, de la revisión del Dictamen Nº 3-2012 ha quedado de manifiesto mentación de la conexión, entre otros.
que el Panel de Expertos también será competente para resolver las discrepancias que técnica necesaria para materializar la conexión, cronograma de trabajo para la imple-
versen sobre las condiciones bajo las cuales corresponde realizar el acceso abierto, con- operación, la adecuación de los sistemas de telecomunicaciones, acceso a información
forme se indica a continuación. EDAG/ERAG y otro tipo de sistemas de seguridad, la modificación de la filosofía de
B ,OS DICTÕMENES PRECISAN ALGUNOS DE LOS ELEMENTOS QUE CONTRIBUYEN A GARANTIZAR LA EFEC- adecuación y ampliación de las instalaciones existentes, la instalación de automatismos
tividad del acceso abierto. El fallo bajo análisis viene a reiterar lo que ya algunos expertos mínimo: elementos de la conexión, la acometida, la interconexión de instalaciones, la
en el sector energético habían identificado: que la regulación del acceso abierto en los bajo qué normas técnicas y de seguridad. Entre la infraestructura se considera, como
sistemas adicionales presenta muchos vacíos que debieran ser regulados expresamente, se debe determinar quién se encargará de solventar y ejecutar dichas inversiones, y
a fin de que el acceso abierto no sólo sea declarado sino que sea efectivamente realizado. es necesario realizar nuevas inversiones para efectivizar el acceso abierto, en cuyo caso,
Así, de los fallos analizados, en específico del Dictamen Nº 3-2012, se desprende que, tructura existente resulta suficiente para realizar la interconexión o si por el contrario,
por lo menos, tres aspectos resultan importantes para contribuir con un efectivo acceso instalaciones necesarias para materializar la conexión; la determinación de si la infraes-
abierto: I ,A INFRAESTRUCTURA comprende las condiciones técnicas que deben reunir las
I ,A INFRAESTRUCTURA comprende las condiciones técnicas que deben reunir las abierto:
instalaciones necesarias para materializar la conexión; la determinación de si la infraes- por lo menos, tres aspectos resultan importantes para contribuir con un efectivo acceso
tructura existente resulta suficiente para realizar la interconexión o si por el contrario, Así, de los fallos analizados, en específico del Dictamen Nº 3-2012, se desprende que,
es necesario realizar nuevas inversiones para efectivizar el acceso abierto, en cuyo caso, a fin de que el acceso abierto no sólo sea declarado sino que sea efectivamente realizado.
se debe determinar quién se encargará de solventar y ejecutar dichas inversiones, y sistemas adicionales presenta muchos vacíos que debieran ser regulados expresamente,
bajo qué normas técnicas y de seguridad. Entre la infraestructura se considera, como en el sector energético habían identificado: que la regulación del acceso abierto en los
mínimo: elementos de la conexión, la acometida, la interconexión de instalaciones, la tividad del acceso abierto. El fallo bajo análisis viene a reiterar lo que ya algunos expertos
adecuación y ampliación de las instalaciones existentes, la instalación de automatismos B ,OS DICTÕMENES PRECISAN ALGUNOS DE LOS ELEMENTOS QUE CONTRIBUYEN A GARANTIZAR LA EFEC-
EDAG/ERAG y otro tipo de sistemas de seguridad, la modificación de la filosofía de forme se indica a continuación.
operación, la adecuación de los sistemas de telecomunicaciones, acceso a información versen sobre las condiciones bajo las cuales corresponde realizar el acceso abierto, con-
técnica necesaria para materializar la conexión, cronograma de trabajo para la imple- que el Panel de Expertos también será competente para resolver las discrepancias que
mentación de la conexión, entre otros. De esta manera, de la revisión del Dictamen Nº 3-2012 ha quedado de manifiesto
ii) El modelo operacional: comprende las condiciones de intercambio de información de la controversia resuelta bajo el Dictamen Nº 3-2012.
técnica y de seguridad y coordinación operativa durante la etapa de operación de la in- dichos términos, estudio que al parecer habrían rehusado realizar hasta la presentación
terconexión de la generadora al sistema adicional, lo cual incluye, entre otros: el acceso guera S.A. e Hidroeléctrica La Confluencia S.A. tuvieran que presentar un análisis bajo
a mediciones de energía; el intercambio de información de operación, información y las condiciones económicas por el uso de la línea), obligó a que Hidroeléctrica La Hi-
de desconexión de instalaciones, información en condiciones de emergencia y falla; mínimas para hacer efectivo el acceso abierto (la infraestructura, el modelo operacional
desconexión de instalaciones; acceso de la generadora a las instalaciones y terrenos de haber presentado un esquema taxonómico que abarcó las condiciones que se consideraban
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Edición, Pearson Education S.A., Buenos Aires.
VERGARA BLANCO, Alejandro (2004): Derecho Eléctrico. Disponible en: www.vergarablanco.cl.
_______ (2012a): Instituciones de Derecho Administrativo Económico. Apuntes de clases. Diploma de
Derecho Administrativo Económico de la UC.
_______ (2012b): Derecho Administrativo de Bienes. Apuntes de clases. Facultad de Derecho UC.
JURISPRUDENCIA CONSULTADA
Dictamen Nº 11-2011 - Discrepancia presentada por las empresas HydroChile S.A., Hidroeléctrica San An-
drés S.A. e Hidroeléctrica El Paso S.A. en contra de Hidroeléctrica La Higuera S.A. e Hidroeléctrica La
Confluencia S.A. en relación con el régimen de acceso abierto de sistemas de transmisión adicional. Dis-
ponible en http://www.panelexpertos.cl/index.php?option=com_wrapper&view=wrapper&Itemid=5.
de febrero de 2007). Dictamen Nº 3-2012 - Discrepancia de HydroChile S.A. e Hidroeléctrica San Andrés Ltda. con Hi-
D.F.L. Nº 4 Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. Nº 1, LGSE (Diario Oficial, 5 droeléctrica La Higuera S.A. e Hidroeléctrica La Confluencia S.A. en relación con el régimen de
acceso abierto al sistema de transmisión adicional. Disponible en http://www.panelexpertos.cl/index.
NORMAS CONSULTADAS php?option=com_wrapper&view=wrapper&Itemid=5.
JURISPRUDENCIA CONSULTADA
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