Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 10918224

OPINIÓN Nº 152-2017/DTN

Entidad: Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL

Asunto: Gestión de Riesgos en la Planificación de Obras.

Referencia: Carta Nº 058-2017-GALR

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asuntos Legales y Regulación de

SEDAPAL formula varias consultas sobre la gestión de riesgos en la planificación de
obras.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 y modificada por el
Decreto Legislativo Nº 1341 (en adelante, la “Ley”), así como por la Tercera
Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF (en
adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Es posible y conforme a Ley que los procedimientos de selección que hayan
sido convocados posterior a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº
1341 y el Decreto Supremo Nº 056-2017-EF, sin el respectivo análisis y gestión
de riesgos, tal como lo solicita la normativa antes señalada, puedan ser
declarados nulos por no contar con esta exigencia, toda vez que no se contaba
con la Directiva Nº 012-2017-OSCE/CD?” (sic).

2.1.1 Sobre el particular, debe señalarse que conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente Opinión, las consultas que absuelve el OSCE, son aquellas
consultas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, formuladas de manera genérica, sin hacer alusión a una situaciones o
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hechos concretos, motivo por el cual, este Organismo Técnico Especializado no

puede determinar si corresponde declarar la nulidad del procedimiento de
selección ante una circunstancia en particular. Sin perjuicio de ello, a continuación
se brindaran alcances generales respecto de los temas que motivan vuestra
consulta.

2.1.2 En primer lugar, debe indicarse que el 3 de abril del 2017, entraron en vigencia
las modificaciones a la Ley y el Reglamento, efectuadas mediante Decreto
Legislativo Nº 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF, respectivamente.

En ese contexto, el numeral 32.2 del artículo 32 de la Ley, incorporado mediante

Decreto Legislativo Nº 1341, precisa que la planificación de obras deberá
realizarse siguiendo el enfoque de la denominada “administración de riesgos”,
conforme a lo siguiente: “En los contratos de obra deben identificarse y asignarse
los riesgos previsibles de ocurrir durante su ejecución, según el análisis realizado
en la planificación. Dicho análisis forma parte del expediente técnico y se
realizará conforme a las directivas que se emitan para tal efecto, según los
criterios establecidos en el reglamento.” (El resaltado es agregado).

En esa misma línea, el numeral 8.2 del artículo 8 del Reglamento, incorporado por
el Decreto Supremo N° 056-2017-EF señala que: “Para la contratación de obras,
la planificación debe incluir la identificación y asignación de riesgos previsibles
de ocurrir durante la ejecución, así como las acciones y planes de intervención
para reducirlos o mitigarlos, conforme a los formatos que apruebe el OSCE. El
análisis de riesgos implica clasificarlos por niveles en función a: (i) su
probabilidad de ocurrencia y (ii) su impacto en la ejecución de la obra.”

De acuerdo con las disposiciones citadas, el expediente técnico de obra elaborado

durante la etapa de planificación, debe incorporar un estudio de todos aquellos
riesgos previsibles que pudiesen afectar la correcta y oportuna ejecución de la
obra, con la finalidad de que, a partir de dicho análisis, se determinen las acciones
o planes de intervención a seguir durante la etapa de ejecución, y de ese modo, se
puedan evitar, reducir y/o asignar aquellos riesgos previamente identificados.

En adición a lo señalado, el numeral 116.3 del artículo 116 del Reglamento

precisa que “Tratándose de los contratos de obra deben incluirse, además, las
cláusulas que identifiquen los riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución de
la obra y la determinación de la parte del contrato que debe asumirlos durante la
ejecución contractual.”

Así, la información resultante del “estudio de riesgos” pasará a formar parte de las
cláusulas de identificación y asignación de riesgos previstas en el contrato de obra
respectivo, con el objeto de que durante la etapa de ejecución contractual se
tengan plenamente identificados y asignados todos los riesgos previsibles, y se
cuente con las medidas o planes de intervención a seguir ante cualquier tipo de
eventualidad que pueda afectar los trabajos en obra.

Finalmente, debe indicarse que, con fecha 21 de mayo de 2017, se publicó el

Decreto Supremo Nº 147-2017-EF, “Decreto Supremo que precisa la definición
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de Grupo Económico y establece disposiciones para la implementación de

identificación y asignación de riesgos en obras públicas”, el cual, mediante su
artículo 2 incorpora la Décimo Séptima Disposición Complementaria Transitoria
al Reglamento, la misma que establece precisiones relacionadas con la gestión de
riesgos.

2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, corresponde mencionar que el segundo

párrafo del artículo 44 de la Ley faculta al Titular de la Entidad a declarar la
nulidad de oficio de los actos expedidos en un procedimiento de selección, hasta
antes de la celebración del contrato, siempre que: (i) hayan sido dictados por
órgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un
imposible jurídico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o
de la forma prescrita por la normativa aplicable. Para todos los casos, en la
Resolución que se expida debe expresarse la etapa a la que se retrotraerá el
proceso de selección o el procedimiento para implementar o mantener Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco.

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de

la Entidad la facultad de declarar la nulidad de oficio de un procedimiento de
selección hasta antes de la celebración del contrato, cuando se configure alguna de
las causales antes detalladas, debiendo indicarse la etapa hasta la cual se
retrotraerá el proceso. Es preciso señalar, además, que conforme al artículo 8 de la
Ley, la referida potestad es indelegable.

En tal sentido, es facultad únicamente del Titular de la Entidad declarar la nulidad

de oficio de un procedimiento de selección cuando advierta algún incumplimiento
de la normativa de contrataciones del Estado que configure causal de nulidad, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Ley.

2.2 “Teniendo en cuenta que el contrato está conformado por los documentos del
procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y los documentos
derivados del procedimiento de selección, entre otros; ¿Es posible que los
contratos que se suscriban con los contratista tengan una cláusula que se
remita a la parte o sección correspondiente del expediente técnico , o es
necesario que dicha cláusula señale específicamente el análisis relacionado con
la identificación y asignación de riesgos? Asimismo, ¿Es factible que si dicho
análisis no ha sido realizado en el expediente técnico, pueda ser ingresado en
las Bases o en la proforma del contrato?” (sic).

2.2. De acuerdo con lo señalado al absolver la consulta anterior, al planificar una obra,
debe identificarse y analizarse aquellos riesgos previsibles que pudiesen afectar su
correcta y oportuna ejecución, ello con la finalidad de que a partir de dicha
evaluación, se determinen las acciones y/o planes de intervención que permitan
reducir, mitigar y/o asignar tales riesgos.

Así, el numeral 116.3 del artículo 116 del Reglamento, incorporado mediante
Decreto Supremo N° 056-2017-EF, establece que, en los contratos de obra deben
incluirse las cláusulas que identifiquen aquellos riesgos que puedan ocurrir
durante la ejecución de la obra y la determinación de la parte del contrato que
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deberá asumirlos.

De esta manera, resulta obligatorio que el contrato de ejecución de obra incluya

cláusulas relacionadas con la gestión de riesgos, conforme al estudio realizado
durante la etapa de planificación; ello a efectos de que durante la etapa de
ejecución contractual se tengan plenamente identificados y asignados todos los
riesgos previsibles, y se cuente con las medidas o planes de intervención a seguir
ante cualquier tipo de eventualidad que pueda afectar los trabajos en obra.

Finalmente, debe indicarse que, en caso la información contenida en la(s)

clausula(s) de identificación y asignación de riesgos resulte demasiado extensa, la
Entidad podría desarrollar dicha información en un anexo separado del contrato,
de considerar ello más conveniente.

2.3 “¿El derecho que tiene la Entidad para resolver el contrato de acuerdo a lo
señalado en el último párrafo del numeral 116.4, es ante el incumplimiento de
las clausulas señaladas en el numeral 116.2, incluyendo la Cláusula de
Identificación de Riesgos, señalada en el numeral 116.3, ambos del artículo
116º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estad?” (sic).

2.3.1 Sobre el particular, debe indicarse que conforme al artículo 116 del Reglamento,
el contrato debe incluir como mínimo, aquellas clausulas referidas a. (i) Garantías;
(ii) Anticorrupción; (iii) Solución de Controversias, y (iv) Resolución por
incumplimiento; adicionalmente, tratándose de contratos de obra, deben incluirse
cláusulas que identifiquen los riesgos que puedan ocurrir durante la ejecución de
la obra y la determinación de la parte del contrato que debe asumirlos durante la
ejecución contractual.

Asimismo, el último párrafo de dicho artículo establece que el incumplimiento de

las obligaciones establecidas en estas cláusulas, durante la ejecución contractual,
faculta a la Entidad a resolver automáticamente y de pleno derecho el contrato.

Por tanto, en caso el contratista incumpla alguna de sus obligaciones contenidas

en la(s) clausula(s) de identificación y asignación de riesgos, la Entidad se
encuentra facultada a resolver el contrato de pleno derecho, conforme a lo previsto
en el artículo 116 del Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1 Es facultad únicamente del Titular de la Entidad declarar la nulidad de oficio de

un procedimiento de selección cuando advierta algún incumplimiento de la
normativa de contrataciones del Estado que configure causal de nulidad, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Ley.

3.2 El contrato de ejecución de obra debe incluir cláusulas relacionadas con la gestión
de riesgos. En caso la información contenida en dicha(s) clausula(s) resulte
demasiado extensa, la Entidad podría desarrollar ésta información en un anexo
separado del contrato, de considerar ello más conveniente.
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3.3 En caso el contratista incumpla alguna de sus obligaciones contenidas en la(s)

clausula(s) de identificación y asignación de riesgos, la Entidad se encuentra
facultada a resolver el contrato de pleno derecho, conforme a lo previsto en el
artículo 116 del Reglamento.

Jesús María, 07 de julio de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RMPP.