Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11547117

OPINIÓN Nº 233-2017/DTN

Solicitante: Carlos Antonio Moya Castro

Asunto: Impedimentos para contratar con el Estado

Referencia: Comunicación S/N de fecha 22.SEP.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Carlos Antonio Moya Castro formula

varias consultas relacionadas con los impedimentos para contratar con el Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y
del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa
de contrataciones del Estado actualmente vigente.

Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N° 1341.
 2

2.1. “¿Una persona natural que no ha sido sancionada por el Tribunal de Osce y
que se encuentra vigente su RNP para contratar con el Estado, pero que ha sido
sancionada por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de
la Contraloría General de la República con inhabilitación para el ejercicio de la
función pública puede participar en un proceso de selección, ser postor y
contratista en caso se otorgue la buena pro.” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que, conforme a lo indicado en los antecedentes
del presente documento, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas
consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado2; en esa medida, este Organismo Técnico
Especializado, a través de una opinión, no puede determinar si una persona se
encuentra impedida de contratar con el Estado, más aun si ello implica
pronunciarse sobre los alcances y/o efectos que producen las sanciones impuestas
por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría
General de la Republica3, toda vez que ello excede la habilitación legal establecida
en el literal o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, en atención a la interrogante formulada, resulta importante

analizar de manera genérica bajo qué supuestos se configura el impedimento
previsto en el literal q) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.

2.1.2 Sobre el particular, corresponde señalar que la normativa de contrataciones del

Estado permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos
previstos en esta, pueda ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en
las contrataciones que efectúan las Entidades de la Administración Pública para
abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, salvo que dicha persona se encuentre inmersa en alguno de los
impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.

Al respecto, cabe señalar que el libre acceso a las contrataciones públicas

encuentra su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación
estatal —Libertad de Concurrencia, Competencia, Publicidad, Transparencia,
Igualdad de Trato, entre otros— así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del
Perú.

Asimismo, es importante precisar que los impedimentos para ser participante,

postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las
Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley.
Asimismo, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional
rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen

2
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley de Contrataciones del Estado, su
Reglamento y las demás normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE).
3
Respecto de los alcances y/o efectos que producen las sanciones impuestas por el Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la Republica, corresponde al ente u
órgano competente en la materia pronunciarse sobre el particular.
 3

derechos4, los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, al restringir la

libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden
extenderse a supuestos no contemplados en el referido artículo.

2.1.2 Ahora bien, entre los impedimentos previstos en el numeral 11.1 del artículo 11 de
la Ley se encuentra el del literal q), en virtud del cual, cualquiera sea el régimen
legal de contratación aplicable, se encuentran impedidos de ser participantes,
postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones iguales o
menores a ocho (8) UIT, “Las personas inscritas en el Registro de Deudores de
Reparaciones Civiles (REDERECI), sea en nombre propio o a través de persona
jurídica en la que sea accionista u otro similar, con excepción de las empresas
que cotizan acciones en bolsa, así como en el Registro de abogados sancionados
por malas prácticas profesionales, en el Registro de funcionarios y servidores
sancionados con destitución por el tiempo que establezca la Ley de la materia y
en todos los otros registros creados por Ley que impidan contratar con el
Estado.” (El resaltado es agregado).

Conforme a la citada disposición, si producto de una sanción –

independientemente del órgano o tribunal que la haya impuesto– una persona
resulta inscrita en el Registro de funcionarios y servidores sancionados con
destitución5 o cualquier otro registro que impida contratar con el Estado , ésta se
encontrará impedida de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en
toda contratación estatal efectuada dentro del territorio nacional (sin importar su
monto o el régimen legal aplicable) durante el tiempo que establezca la ley de la
materia.

2.2. “Una persona Jurídica que no ha sido sancionada por el Tribunal del OSCE
con inhabilitación para contratar con el Estado, pero tiene como representante
legal a una persona pero que ha sido sancionada por el Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República
con inhabilitación para el ejercicio de la función pública puede participar en un
proceso de selección, ser postor y contratista en caso se otorgue la buena pro.”
(sic).

2.2.1 Tal como se ha señalado al absolver la anterior consulta, este Organismo Técnico
Especializado, no es competente para pronunciarse sobre el alcance o los efectos
que producen las sanciones impuestas por el Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República,
pues ello excede la habilitación legal establecida en el literal o) del artículo 52 de

4
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. ”; asimismo, el
artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analogía”.

5
El primer párrafo del artículo 121 del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, “Reglamento de la Ley Nº
30057 – Ley del Servicio Civil”, señala que “El Registro Nacional de Sanciones de Destitución y
Despido, en adelante el Registro, es una herramienta del sistema administrativo de gestión de recursos
humanos, donde se inscriben y se actualizan las sanciones impuestas a los servidores públicos, cuyo
registro es obligatorio, las mismas que se publicitan a través del módulo de consulta ciudadana .” (El
subrayado es agregado).
 4

la Ley.

No obstante ello, debe indicarse que la primera parte del impedimento previsto en
el literal q) del artículo 11 de la Ley, señala que se encuentran impedidos de ser
participantes, postores, contratistas o subcontratistas “Las personas inscritas en el
Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI), sea en nombre
propio o a través de persona jurídica en la que sea accionista u otro similar, con
excepción de las empresas que cotizan acciones en bolsa…” (El subrayado es
agregado).

Como se advierte, el referido impedimento resulta aplicable a las personas

inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI), y se
extiende además a las personas jurídicas donde estas sean accionistas o tengan una
condición similar, con excepción de aquellas empresas que coticen acciones en
bolsa.

Cabe precisar que, para el caso de los demás registros mencionados en el literal q),
no se ha previsto disposición que extienda sus alcances hacia otras personas
naturales o jurídicas.

2.2.2 Sin embargo, debe tenerse en cuenta que existe un impedimento previsto en el
literal o) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, que recoge la posible
vinculación que podría existir entre una persona impedida o inhabilitada y otra
persona jurídica que se encuentre vinculada a la misma.

Así, de acuerdo con lo señalado en dicho literal, se encuentran impedidas de ser

participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas “Las personas naturales o
jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan,
las constituyen o participan en su accionariado o cualquier otra circunstancia
comprobable se determine que son continuación, derivación, sucesión, o
testaferro, de otra persona impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta
posee su control efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para
eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización,
transformación o similares.” (El resaltado es agregado).

Conforme la disposición citada, las personas naturales o jurídicas que son

continuación, derivación, sucesión o testaferro de una persona impedida o
inhabilitada se encontrarán impedidas de ser participantes, postores, contratistas
y/o subcontratistas con el Estado. Para estos efectos, se entiende que dicha
continuación, derivación, sucesión o condición de testaferro se configura por
razón de las personas que la representan, constituyen, participan en su
accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable.

Adicionalmente, si una persona impedida o inhabilitada que de alguna manera

posee un control efectivo sobre otra (independientemente de la forma jurídica
empleada tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares),
utiliza a esta última para eludir su restricción, tal persona también se encontrará
impedida de ser participante, postora, contratista y/o subcontratista con el Estado.
 5

Por ende, el impedimento previsto en el literal o) del artículo 11 de la Ley se

configura cuando la persona natural o jurídica es continuación, derivación,
sucesión o testaferro de un proveedor impedido o inhabilitado, o, que elude tal
condición, manteniendo su control efectivo, independientemente de la forma
jurídica empleada.

En tal sentido, si una persona inscrita en algún registro que impida contratar con el
Estado tiene la condición de accionista, participacionista, socia o representante
legal de otra persona (natural o jurídica), esta última se encontrará impedida de
ser participante, postora, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que
realice el Estado, si se comprueba fehacientemente que es continuación,
derivación, sucesión o testaferro de la persona impedida (de acuerdo con el literal
q) del artículo 11 de la Ley) o inhabilitada, o que de alguna manera ésta posee su
control efectivo, para lo cual se deberá realizar un análisis de las circunstancias
particulares de cada caso concreto.

2.3. “Los literales m), n) y o) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado,
no pueden ser aplicados por analogía a las personas que han sido sancionadas
por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la
Contraloría General de República con inhabilitación para el ejercicio de la
función pública o que tengan otras sanciones administrativas.” (sic).

2.3.1. Conforme a lo señalado al absolver la primera consulta, los impedimentos

previstos en el artículo 11 de la Ley, al restringir la libre participación de los
proveedores en las contrataciones públicas, no pueden ser aplicados por analogía,
es decir, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en el referido
artículo.

No obstante, cabe reiterar que, en virtud del impedimento previsto en el literal q)

del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, se encuentran impedidas de ser
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas:

(i) Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones

Civiles (REDERECI), sea en nombre propio o a través de persona
jurídica en la que sea accionista u otro similar, con excepción de las
empresas que cotizan acciones en bolsa;

(ii) Las personas inscritas en el Registro de abogados sancionados por malas

prácticas profesionales;

(iii) Las personas inscritas en el Registro de funcionarios y servidores

sancionados con destitución, por el tiempo que establezca la Ley de la
materia (independientemente del órgano o tribunal que haya
impuesto la sanción); y,

(iv) Las personas inscritas en cualquier otro tipo de registro creado por ley
que impida contratar con el Estado.

2.3.2 Por otro lado, en atención de lo señalado en el literal o) del numeral 11.1 del
 6

artículo 11 de la Ley, si una persona inscrita en algún registro que impida

contratar con el Estado tiene la condición de accionista, participacionista, socia o
representante legal de otra persona (natural o jurídica), ésta última se encontrará
impedida de ser participante, postora, contratista y/o subcontratista en las
contrataciones que realice el Estado, si se comprueba fehacientemente que es
continuación, derivación, sucesión o testaferro de la persona impedida o
inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo, para lo cual se
deberá realizar un análisis de las circunstancias particulares de cada caso concreto.

3. CONCLUSIONES

3.1. De acuerdo a lo señalado en el literal q) del numeral 11.1 del artículo 11 de la

Ley, si producto de una sanción –independientemente del órgano o tribunal que
la haya impuesto– una persona resulta inscrita en el Registro de funcionarios y
servidores sancionados con destitución o cualquier otro registro que impida
contratar con el Estado, ésta se encontrará impedida de ser participante, postor,
contratista y/o subcontratista en toda contratación estatal efectuada dentro del
territorio nacional (sin importar su monto o el régimen legal aplicable) durante el
tiempo que establezca la ley de la materia.

Tratándose de personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones

Civiles (REDERECI), el referido impedimento se extiende a las personas jurídicas
donde estas sean accionistas o tengan una condición similar, con excepción de
aquellas empresas que coticen acciones en bolsa.

3.2. De conformidad con el literal o) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, si una
persona inscrita en algún registro que impida contratar con el Estado tiene la
condición de accionista, participacionista, socia o representante legal de otra
persona (natural o jurídica), ésta última se encontrará impedida de ser participante,
postora, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que realice el Estado,
si se comprueba fehacientemente que es continuación, derivación, sucesión o
testaferro de la persona impedida [de acuerdo al literal q) del artículo 11 de la
Ley] o inhabilitada, o que de alguna manera ésta posee su control efectivo, para lo
cual se deberá realizar un análisis de las circunstancias particulares de cada caso
concreto.

Jesús María, 26 de octubre de 2017

CARLA FLORES MONTOYA

Directora Técnico Normativa (e)
RMPP/jds