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REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA TERCERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Expediente: 70-001-33-33-007-2013-00152-01
Actor: ANGÉLICA MARÍA CORENA LÓPEZ
Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE
Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Tema: CONTRATO REALIDAD - NECESIDAD DE PROBAR LA
SUBORDINACIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PARA
QUE PROCEDA EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS
LABORALES.

SENTENCIA No.098

I. ASUNTO A DECIDIR

Corresponde a la Sala, resolver el recurso de apelación formulado por la parte

demandante contra la sentencia del 25 de junio de 2014, proferida por el Juzgado
Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, con funciones de oralidad, mediante
la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Expediente 70-001-33-33-007-2013-00152-01
Actor ANGÉLICA MARÍA CORENA LÓPEZ
Demandado DEPARTAMENTO DE SUCRE
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Procedente JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

ANGÉLICA MARÍA CORENA LÓPEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, demandó por intermedio de apoderada judicial al
Departamento de Sucre, pretendiendo la declaratoria de nulidad de la Resolución No.
0803 del 22 de febrero de 2013, por la cual se le denegó el reconocimiento y pago de
emolumentos salariales y prestacionales.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del

derecho, solicita que se le reconozca su condición de “funcionario de hecho” de la
administración departamental, por haberse desempeñado en el cargo de auditora
médica; en virtud de ello, se le cancelen los emolumentos salariales y prestacionales
causados por la prestación de sus servicios personalmente como cualquier otro
empleado, desde el 6 de mayo de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011; así como el
pago de la sanción moratoria que trata el artículo 90 de la Ley 50 de 1990, por la no
consignación oportuna del auxilio de cesantías.

2.2. Hechos.

La Sala los compendia, así:

Aseguró la actora que se vinculó a DASSSALUD, Sucre, en el cargo de auditora

médica, mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de prestación de
servicios, desde el 6 de mayo de 2009, hasta su desvinculación el 31 de diciembre de
2011. Lo anterior, en su sentir, con el objeto de evadir el pago de salarios y
prestaciones sociales, toda vez que en la práctica cumplió funciones propias de los
empleados públicos vinculados legal y reglamentariamente a la administración
departamental, por lo que su situación transmutó a la de “funcionario de hecho”.

Agregó a lo anterior que, cumplía horario de trabajo; además, recibía órdenes directas
de los empleados públicos del nivel directivo de DASSSALUD, en particular de la
señora ELSY ITUKA ELJADUE, quien en la práctica era su jefe inmediata, pues de ésta
recibía órdenes para el cumplimiento de sus labores en el ejercicio de las funciones
propias del cargo que desempañaba.

Sostuvo que, no obstante lo anterior, el Departamento de Sucre nunca le canceló las

prestaciones sociales que por ley tienen derecho todos los empleados públicos de la
rama ejecutiva, en razón de haber cumplido funciones en calidad de “funcionario de
hecho”.

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2.3. Trámite procesal en primera instancia.

La demanda se presentó el 2 de julio de 20131, que mediante auto del 25 de julio

siguiente se admitió2, notificada a la parte demandada y al Ministerio Público3.

2.4. Contestación de la demanda4.

El Departamento de Sucre, por intermedio de apoderado judicial y dentro del término

de ley, adujo oponerse a las pretensiones de la parte actora, solicitando se denegaran
las mismas.

Al respecto, sostuvo que, en ningún momento la administración departamental

suscribió contratos de prestación de servicios con la actora para desdibujar o
desnaturalizar una presunta relación laboral, mucho menos para evadir el pago de
salarios y prestaciones sociales, sino con el objeto de desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

De igual forma, manifestó que no es cierto que la accionante haya sido desvinculada;
sino que simplemente se le venció el término clausurado dentro del contrato, por lo
que una vez cumplido el objeto contractual, cesaba la prestación de sus servicios y la
administración no está obligado a contratarla indefinidamente.

Como excepciones propuso (i) inexistencia del derecho reclamado y (ii) la de

prescripción.

2.5. La sentencia recurrida5

La juez de instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda; para llegar a esa
decisión, encontró con base al acervo probatorio obrante en el expediente, que la
actora prestó sus servicios a DASSSALUD, desde el 6 de mayo de 2009 hasta el 31 de
diciembre de 2011, con ocasión de varios contratos de prestación de servicios, para
supervisar el área de auditoría médica, es decir, como auditora médica.

En ese orden de ideas, la a-quo aclaró que como entre la actora y la demandada existió
una relación contractual, la cual se presume legal, por consiguiente no puede
considerarse a la primera como una empleada de hecho, toda vez que su vinculación
1
Así se evidencia con la nata de recibido de la Oficina Judicial de Sincelejo, obrante a folio 20; en concordancia
con el acta individual de reparto, visible a folio 40, C. Ppal.
2
Folio 42 C. Ppal.
3
Folios 45-46 C. Ppal.
4
Folio 59-67 C. Ppal.
5
Folios 117 - 124 C. Ppal.

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durante el lapso que realizó sus labores se reputa regular y no atípica, a pesar de que
las cumplió por medio de contratos de prestación de servicios. Al margen de lo
anterior, también precisó que para que proceda el reconocimiento y pago de las
prestaciones sociales pretendidas por la actora, correspondía a ésta acreditar los tres
elementos de todo contrato de trabajo.

En ese orden, la juez de primer grado accedió a presumir que la actora prestó sus
servicios personalmente como auditora médica a DASSSALUD, advirtiendo que su
ejercicio puede presentarse de manera independiente y autónoma; sin embargo,
seguidamente indicó que no existe prueba que la actora por la prestación de sus
servicios percibiera como contraprestación el pago de honorarios, precisando que el
elemento principal de toda relación laboral no son los dos anteriores, sino la
subordinación.

Al respecto, señaló esa sentenciadora que en principio, las actividades de auditoría

médica no son consustanciales de subordinación o dependencia, a pesar de que
eventualmente la actora pudo estar en las instalaciones de DASSSALUD y en horario
hábil, dado que son situaciones que se pactaron en los contratos de prestación de
servicios celebrados, cuyo objeto se debía cumplirse conforme las directrices del
contratante. Así mismo, adujo que los dos testimonios traídos al proceso, tan solo
coinciden en que la actora cumplía un horario para prestar sus servicios, sin ahondar en
el tipo actividades que debía desarrollar, pues si bien señalan que recibía órdenes de la
señora ELSY ITUKA ELJADUE, no precisan de qué clase de órdenes se trataban, por
consiguiente podían corresponder a orientaciones relacionadas con las obligaciones
pactadas en los contratos. Así, entonces, consideró que las pruebas no son claras en
demostrar que la actora cumplía labores de manera subordinada o en similares
condiciones a las de un empleado de planta, por lo tanto concluyó que no se
desnaturalizaron los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes.

Atendiendo lo expuesto, la a-quo decidió denegar las pretensiones de la demanda y

preservar la presunción de legalidad del acto enjuiciado.

2.7. El recurso de apelación6.

La actora dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia,

interpuso contra ésta recurso de apelación, aduciendo los siguientes argumentos.

Indica que las pruebas testimoniales practicadas dentro del proceso son suficientes
para demostrar el contrato realidad, porque las mismas enseñan la existencia de los
tres elementos de la ración laboral, esto es, la actividad personal en el horario

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Obrante a folios 140-141.

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establecido por la entidad, la subordinación o dependencia y la remuneración

percibida; no obstante, estima que la a-quo para tratar el tema de la subordinación,
restó valor probatorio a tales declaraciones, limitándose a las pruebas documentales
que sólo evidencian la existencia de los contratos estatales suscritos para ocultar la
relación laboral; a pesar de que las primeras son claras en señalar: que el servicio se
prestó de manera personal en las instalaciones de DASSSALUD; así mismo que debía
trasladarse a otros municipios del departamento; que recibía de la entidad los
elementos para el cumplimiento de las labores como cualquier otro empleado; y que
dependía de las órdenes de la señora ELSY ITUKA ELJADUE para ejecutar sus labores
y no autónomamente, es decir, bajo subordinación.

En ese orden, solicita la recurrente que, con base en el principio constitucional de

primacía de la realidad sobre las formalidades, se revoque la sentencia de primera
instancia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

2.8. Actuación en segunda instancia.

Mediante auto del 6 de agosto de 20147 se admitió el recurso de apelación interpuesto

por la parte demandante; por interlocutorio del 19 de agosto siguiente, se corrió
traslado a las partes para alegar de conclusión8.

2.9. Alegatos de conclusión.

2.9.1. Parte demandada9.

En esta oportunidad la apoderada judicial del Departamento de Sucre, insististe en que

se deben negar las pretensiones de la demanda, toda vez que la actora no probó en el
curso proceso el elemento de subordinación en la relación contractual, por
consiguiente no existe contrato laboral.

2.9.2. Parte demandante10.

A su vez, la actora reafirmó in extenso lo esbozado en el recurso.

2.9.3. Ministerio Público.

El representante del Ministerio Público ante esta Corporación, rehusó conceptuar de

fondo.

7
Folio 3 C. Alzada.
8
Folio 13 C. Alzada.
9
Folios 22-27 C. Alzada.
10
Folios 28-30 C. Alzada.

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III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para
conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia referida al inicio de esta
providencia.

3.2. El problema jurídico.

La Sala, para resolver el asunto objeto de litigio, debe dilucidar si, ¿A la demandante le
asiste el derecho al reconocimiento del contrato realidad, con los consecuentes pagos
salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, durante los períodos en
que estuvo vinculada a través de órdenes de prestación de servicios a DASSSALUD -
Departamento de Sucre?

El anterior problema se desatará, previo a examinar (i) la línea jurisprudencial del

Consejo de Estado frente al contrato realidad, a la luz de las pruebas existentes en el
(ii) caso concreto.

3.3. Línea jurisprudencial del Consejo de Estado en cuanto al contrato

realidad.

La Constitución Política de 1991, en el Capítulo II, relativo a la función pública,

contempla que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados
en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”
(art. 122 CP.), y seguidamente señala que “los empleos en los órganos y entidades del
Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley…” (art. 125 CP.);
por consiguiente, de acuerdo con las citadas normas, la vinculación a la administración
para el ejercicio de la función pública puede ser de diferentes clases de acuerdo al
ordenamiento jurídico y según las especificidades propias de las circunstancias, las
cuales desde el punto de vista ordinario son: legal y reglamentaría (empleado público) y
laboral contractual (trabajador oficial). Sólo en casos excepcionales se vinculará a
contratistas para la prestación de sus servicios (relación contractual estatal).

En ese orden, los dos primeros; es decir, el vínculo legal y reglamentario y laboral
contractual, obedecen a una relación de índole laboral, por lo tanto tienen elementos

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esenciales que los hacen diferentes al estatal de prestación de servicios, por cuanto en
ellos se presenta (i) la subordinación al empleador, (ii) la prestación personal del
servicio y (iii) el pago de una remuneración. En cambio, en el contrato de prestación
de servicios, la actividad es independiente, puede ser desarrollada por una persona
natural o jurídica, caracterizándose, porque carece del elemento de subordinación
laboral o dependencia.

Sin embargo, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se

demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual
surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, por manera
que el contrato de prestación de servicios, como lo ha sostenido la Corte
Constitucional11 y el Consejo de Estado12, no puede constituirse en un instrumento
para desconocer los derechos laborales, conforme a ello, en aras de hacer triunfar la
relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, en aplicación del principio
que contemplan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales, conforme lo dispone el artículo 53 de la
Constitución, y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas
del mismo carácter, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de
condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

En efecto, el contrato de prestación de servicios se funda en el desarrollo de una

actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la
cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de
impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada; es decir, quien celebra un
contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin
derecho a prestaciones sociales y quien suscribe un contrato de trabajo tiene el
derecho al pago de éstas. Por consiguiente, cuando existe un contrato de prestación
de servicios entre un particular y una entidad pública, y se acredita la existencia de los
tres elementos propios de todo contrato de trabajo -subordinación, prestación
personal del servicio y remuneración-, producto de esto surge el derecho a que sea
reconocida una relación laboral que, en consecuencia, confiere al contratista las
prerrogativas de orden prestacional, en atención al principio de la primacía de la
realidad sobre las formas.

Sobre este último aspecto, la Corte Constitucional13, ha forjado una línea coherente
sobre la temática. En reciente jurisprudencia, a través de un juicio de
constitucionalidad abstracto del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la
cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras

11
Sentencia C-154/1997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA.
12
Consejo de Estado, secc. 2ª, sub-secc. “B”, sentencia del 25 de marzo de 2010. CP Dr. GERARDO ARENAS
MONSALVE, Exp. 1131-09.
13
Sentencia C-171/12

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disposiciones”, destaca aspectos sobresalientes, en torno a la principialistica abordada,

en las facultades desplegadas por las Empresas Sociales del Estado, para contratar con
terceros, la prestación de ciertos servicios, donde se ha preceptuado lo siguiente:

“En este sentido, esta Corte ha sostenido que la administración no puede suscribir contratos de
prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración,
pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. Acerca del
esclarecimiento de qué constituye una función permanente, la jurisprudencia constitucional ha
precisado los criterios para determinarla, los cuales se refieren (i) al criterio funcional, que hace
alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional
y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)” 14; (ii) al criterio de
igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos
vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la
relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se
asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la
realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”; (iv) al criterio de
excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser
desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades
que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el
personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos
sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la
administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera
relación existente es de tipo laboral” .15

En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse que el carácter de propio o permanente de la
función contratada por una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un
contrato laboral o de un contrato de prestación de servicios, ya que si la labor contratada hace parte
de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no
requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes
le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios.

5.6 En consecuencia, esta Corporación reitera aquí la regla de prohibición de vincular mediante
contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes
de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25,
53, 122 y 125 de la Constitución. A este respecto, esta Corte ha reconocido que actualmente se
presenta un aumento de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones
permanentes de la administración, lo cual se ha convertido en una “práctica usual en las relaciones
laborales con el Estado”, ha conducido a “la reducción de las plantas de personal de las entidades
públicas”, y ha dado lugar a las denominadas ““nóminas paralelas” o designación de una gran
cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en forma
directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los
denominados outsoursing.”16

Así, la Corte ha evidenciado la existencia de una gran brecha entre la regla de prohibición de
contratación de servicios de funciones permanentes de las entidades públicas y la realidad fáctica

14
Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
15
Ibidem.
16
Ibidem.

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relativa a este tema, constatando al efecto la falta de eficacia real de dicha prohibición derivada de
los preceptos constitucionales mencionados, ineficacia que afecta temas estructurales de la Carta de
1991, como los principios rectores del derecho al trabajo y de la función pública. En este sentido, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera enfática la abierta inconstitucionalidad de “..,
todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que
utilizan formas … legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la
naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo”. 17
(…)

En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites

constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus
artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla
general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la
administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de
servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad,
cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos
especializados. En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las
autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o
empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohición derivada de las normas
constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios,
funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta
práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los
derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves
consecuencias administrativas y penales”.18 (Negrillas del Original)

En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en los casos en que el contratista logra

desvirtuar que el contrato de prestación de servicios oculta a existencia de un contrato
laboral, tiene derecho a recibir la cancelación de las prestaciones sociales dejadas de
pagar. Atingente a la carga de la prueba ha indicado19:

“El tema del contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales; sobre el
tema, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 199720, con ponencia del Dr. Hernando

17
A modo de ejemplo, la Corte se ha referido al caso de las cooperativas de trabajo asociadas, que “se han
utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el
artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral”. Sentencia C-614 de 2009.
18
Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
19
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA,
SUBSECCION "B", C.P: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, 17 de marzo de 2011, Radicación
número: 47001-23-31-000-2005-00818-01(1017-10); también se puede ver el pronunciamiento de esta
Corporación, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "A", C.P: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, 4
de marzo de 2010, Radicación número: 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08).
20
“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios
independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del
servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en
el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona
jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de
impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato
de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste
singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la
naturaleza y objeto de los mismos.

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Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral. Lo anterior
significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los
tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se
comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador21, evento en el cual
surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente
del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en
el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya
dado a dicha relación. Al respecto, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005
proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la
necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de
trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y
dependiente respecto del empleador. Tal tesis, se contrapone a la Jurisprudencia anterior en la que
se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación de coordinación en sus
actividades, de manera que concurra un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo
eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir
una serie de instrucciones de sus superiores o de tener que reportar informes sobre sus resultados,
sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Así se
estipuló en sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-
0039 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. El razonamiento fue replanteado por la Sección Segunda, que
en fallos como el inicialmente citado del 23 de junio de 2005, volvió a la tesis primigenia que había
sido trazada ya desde la sentencia del 18 de marzo de 1999, con ponencia del Magistrado Flavio
Rodríguez Arce (Exp. 11722 – 1198/98). De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se recoge, que
para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos
inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función
pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro
servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas
indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
(…)

Se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en

cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de
una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la
relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la
remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una
función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas
condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se
enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del
contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito. Así las cosas, la
viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende
exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral
frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de
esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad
de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la
existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración
contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así
como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con
derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de
servicios independiente.” (Destaca la Sala).
21
Negrillas del despacho.

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la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad

desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de
subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la
existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio
que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio
en éste caso”. (Negrillas de la Sala)

Así las cosas, se concluye que para tener derecho al pago de acreencias laborales, el
contratista debe demostrar indispensablemente la existencia de una relación de
trabajo, sin duda que le incumbe a él acreditar en forma incontrovertible la
subordinación y dependencia, cuya importancia viene dada justamente en que se trata
del componente que marca el umbral entre el contrato de prestación de servicios y el
contrato realidad (relación laboral), adicionalmente el hecho de que desplegó
funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista
en las mismas condiciones de cualquier otro servidor. Siempre y cuando, de las
circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran
indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes
contractuales22.

3.4. Caso concreto.

En el sub iudice, para demostrar la relación laboral alegada, se justipreciará si se

cumplen los tres elementos reconocidos jurisprudencialmente para este tipo de
vinculación, como son: (i) la prestación personal del servicio, (ii) una contraprestación
remunerativa y (iii) la subordinación.

En ese orden, al plenario se allegó junto con el libelo demandatorio 23, copias simples
de tres contratos de prestación de servicios celebrados por los extremos procesales,
entre el 6 de mayo de 2009 y el 31 de diciembre de 2011, documentos que gozan de
plena validez dentro del proceso; además porque fueron allegados también por la
autoridad administrativa respectiva, esto es, la entidad accionada24. En ese sentido, a la
luz de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los
anteriores documentos son un válido soporte para la presente decisión; toda vez que,
milita a su favor, de conformidad con los artículos 244 a 246 del C. General del
Proceso, una presunción de autenticidad, por consiguiente los mismos constituyen
medio de prueba para el análisis de fondo del sub lite. En consecuencia tenemos:

1. CONTRATO DE CONSULTORÍA para el fortalecimiento del área de auditoría

médica de DASSSALUD No. (P.S.P.#.70-004-0-05-09), del 6 de mayo 2009; por el
término de 8 meses; por valor de $26.000.000; con el objeto: “Consultoría para el
22
Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 27 de enero de 2011, Exp. 1998-03542-01(0202-10).
23
Folios 22-32 C. Ppal.
24
Folios 79-81, 85-88, 92-95 ib.

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Expediente 70-001-33-33-007-2013-00152-01
Actor ANGÉLICA MARÍA CORENA LÓPEZ
Demandado DEPARTAMENTO DE SUCRE
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Procedente JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO

fortalecimiento del área de auditoría médica de DASSSALUD - Sucre, por poseer la

idoneidad y la experiencia relacionada con el área y por estricta necesidad del servicio al no
existir en la planta de personal del Departamento - DASSSALUD el personal idóneo
suficiente para desarrollar el objeto contratado.”

2. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS profesionales para el

fortalecimiento del área de auditoría médica de DASSSALUD No. (P.S.P.#.70-031-0-
01-10), del 29 de enero 2010; por el término de 11 meses; por valor de $33.000.000;
con el objeto “El presente contrato tiene por objeto por parte de EL CONTRATISTA, LA
PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA SUPERVISAR EL ÁREA DE AUDITORÍA
MEDICA EN DASSALUD SUCRE, por poseer la idoneidad y la experiencia relacionada con el
área y por estricta necesidad del servicio al no existir en la planta de personal del
departamento el personal idóneo suficiente para desarrollar el objeto contratado.” 25

3. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS para supervisar el área de

auditoría médica de DASSSALUD - SUCRE No. (P.S.P.#.70-017-0-01-2011), del 12 de
enero 2011; por el término de 12 meses; por valor de $36.000.000; con el objeto: “El
presente contrato tiene por objeto por parte del CONTRATISTA, la prestación de servicios
profesionales para supervisar el área de auditoría médica en DASSSALUD - SUCRE, por
poseer idoneidad y la experiencia relacionada con el área y por estricta necesidad del
servicio al no existir en la planta de personal del departamento el personal idóneo suficiente
para desarrollar el objeto contratado”.

En ese contexto, puede presumirse que para el cumplimiento del objeto contratado, la
señora ANGÉLICA MARÍA CORENA LÓPEZ debió prestar sus servicios
personalmente; más aún cuando existe un reconocimiento expreso de la vinculación
de la actora por parte de la propia entidad al contestar la demanda.

Acorde con lo anterior, es claro entonces que la actora también debió percibir los
honorarios establecidos en cada uno de los contratos de prestación de servicios
suscritos con el Departamento de Sucre, en los que se clausuraron el valor y la forma
de pago, pues ello igualmente se encuentra aceptado en la contestación por el ente
accionado26.

En cuanto a la subordinación, acorde con la perspectiva marcada en la pauta

jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia estudiada, la Sala advierte que
constituye el elemento principal -y sine qua non- para demostrar la existencia de una
relación de naturaleza laboral.

25
Visible a folios 53-56 C. Ppal. 1
26
En Al referirse al cuarto hecho de la demanda, la apoderada judicial del Departamento de Sucre, aclaró que la
actora percibía por la prestación de servicios honorarios y no salarios.

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Expediente 70-001-33-33-007-2013-00152-01
Actor ANGÉLICA MARÍA CORENA LÓPEZ
Demandado DEPARTAMENTO DE SUCRE
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Procedente JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO

En ese sentido, conviene indicar que la celebración de contratos de prestación de

servicios en el sector salud, se encuentra ajustada al contenido del artículo 32 de la Ley
80 de 1993, en tanto se supone que se realiza para contratar personal con
conocimientos especializados para actividades que en principio no pueden ser
desarrolladas por el común del personal de planta. No obstante, ello no excluye per se
la posibilidad de que esa relación contractual trasmute a una verdadera relación
laboral, siempre y cuando el contratista logre acreditar los tres elementos de todo
contrato de trabajo, en particular la subordinación.

A partir de ese derrotero, se observa que en el sub examine no se allegó prueba

documental que sirviera de soporte a una posible subordinación de la actora a la
administración departamental, como por ejemplo llamados de atención, memorandos,
comisión de tareas, investigaciones disciplinarias, condecoraciones, etcétera.

No obstante, en la audiencia de pruebas se obtuvo la práctica de dos testimonios, los

cuales deben ser valorados para determinar si el servicio de auditoría médica prestado
por la actora se ejerció bajo subordinación, para así dilucidar el problema jurídico
planteado.

En ese sentido, atestiguó el señor ROMÁN DE JESÚS DE LA ROSA MONTENEGRO,

quien relató conocer a la actora desde el año 2009, para cuando ingresó a prestar sus
servicios a la oficina de cuentas médicas de la Secretaría de Salud del Departamento de
Sucre; declaró que, compartió oficina con la actora y ambos cumplían el mismo horario
de lunes a viernes, de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, y ocasionalmente les
exigían que debían presentarse los fines de semana; que él y ella se encontraban bajo
las ordenes de la doctora ELSY ELJADUE ITUKA, líder de programa; que el contrato
de la actora, al igual que el de él, era de prestación de servicios; que nunca les
cancelaron prestaciones sociales como salud, pensión o riesgos laborales, sino que
ellos debían costear los mismos; que la actora, para ausentarse de sus labores, le
solicitaba a la doctora ELSY ELJADUE ITUKA.

Así mismo, depuso el señor ÁLVARO MOISÉS ESTRADA HERNÁNDEZ, quien indicó
conocer a la actora porque él prestó sus servicios a la Secretaría de Salud del
Departamento de Sucre, antes DASSSALUD; narró que la actora se vinculó como
auditora médica a DASSSALUD; que cumplía horario al igual que los demás empleados
de planta, de 8:00 a de 12:00 y de 2:00 a 6:00.

En la audiencia respectiva, se observa que la apoderada judicial del Departamento de

Sucre, tachó de sospecho el testimonio del señor ROMÁN DE JESÚS DE LA ROSA
MONTENEGRO, por tener éste para ese momento pleito pendiente con el ente
demandado con base en hechos similares al presente caso; sin embargo, la juez de

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primera instancia no realizó mención alguna sobre ello en la sentencia, lo cual no obsta
para que la Sala en esta instancia efectúe la valoración respectiva.

En ese orden de ideas, está confirmado que el señor ROMÁN DE JESÚS DE LA ROSA
MONTENEGRO, bajo la gravedad de juramento, aceptó tener en trámite para esa
época una demanda en contra del Departamento de Sucre, por hechos similares al de
la actora, el cual para entonces se encontraba en la etapa de pruebas.

En efecto, la Sala constata que en pasada oportunidad, conoció en segunda instancia de

una demanda incoada por el citado testigo contra el Departamento de Sucre, en la cual
pretendía el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de las
prestaciones sociales de ley, con motivo de haber prestados sus servicios como auditor
médico, mediante contratos de prestación de servicios; en el que precisamente se
solicitó el testimonio de la aquí demandante, ANGÉLICA MARÍA CORENA LÓPEZ27.

Generalmente lo anterior no tiene por qué conllevar a desestimar lo expuesto en su

declaración el señor ROMÁN DE JESÚS DE LA ROSA MONTENEGRO; sin embargo,
el uso sistemático en sus respuestas de pronombres en primera persona del plural, a
pesar de que las preguntas eran solo alusivas a la actora, como: “entrabamos y salíamos
al mismo horario”, “estábamos sujetos a las órdenes de la líder”, “recibíamos órdenes
directamente”, “ocasionalmente nos exigían”, entre otras; permiten deducir que se trata
de un testigo parcial, influenciado por intereses personales y de palpable solidaridad
con la actora, lo cual le resta credibilidad en los términos del artículo 217 del antes C.
de Procedimiento Civil, vigente para la época en que se celebró la audiencia; dando
asomos de abstracción frente a quien se le dirigía el interrogatorio; esto es la señora
CORENA LÓPEZ; no siendo sus respuestas concretas sobre el tópico para el cual se le
citó.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que la tacha se efectuó de acuerdo con las exigencias
consagradas en el artículo 218 ibídem, considera la Sala procedente la solicitud de tacha
propuesta por la parte demandada, en razón a que lo dicho por el señor ROMÁN DE
JESÚS DE LA ROSA MONTENEGRO no ofrece objetividad, por lo tanto, su
testimonio por ser sospechoso, se valorará con mayor detenimiento, bajo los
lineamientos de la sana critica.

En ese sentido, se analizará exclusivamente el testimonio del señor ÁLVARO MOISÉS

ESTRADA HERNÁNDEZ, en el cual sólo se destaca de que la actora cumplía horario
al igual que los empleados vinculados a la planta de personal de la Secretaría de Salud

27
El proceso al que se hace referencia, es el identificado con el radicado No. 70-001-33-33-005-2013-00044-01,
que culminó con la sentencia No. 049 del 19 de junio de 2014.

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Departamental, pero nada mencionada de una posible subordinación o posible

dependencia.

A propósito, debe decirse que el personal médico ostenta mayor autonomía e

independencia para aplicar sus conocimientos profesionales y científicos que cualquier
otro profesional; por lo tanto, en ocasiones es valida su contratación mediante
contratos de prestación de servicios, toda vez que la medicina en sus diferentes
disciplina es una actividad que requiere de conocimientos especializados con los que
no cuenta un empleado común vinculado a la planta de personal de una entidad
territorial. Además que, la autonomía es inherente a la aplicación y ejercicio de los
conocimientos médicos, excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un
trabajo subordinado y por ende la existencia de derechos laborales originados por la
prestación de esos servicios28, salvo que se demuestre lo contrario.

En ese orden de ideas, como la actora no acreditó la subordinación, elemento que

acorde con la perspectiva marcada en la pauta jurisprudencial del Consejo de Estado,
resulta indispensable para reconocer la existencia de una relación de naturaleza laboral,
en consecuencia deben denegarse las pretensiones de la demanda.

Al respecto, tratándose de pruebas tocantes a la situación de la interesada respecto a

la entidad demandada, a fin de demostrar la relación laboral, la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, expediente No. 21554, adujo:

“Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda
relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor
tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras
que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no
existe el elemento de la subordinación”

Así entonces, es indispensable que en todos los casos donde se pretenda el

reconocimiento de una relación laboral, la parte interesada acredite el elemento de
subordinación en el desempeño de funciones públicas en las mismas condiciones de
dependencia de cualquier otro empleado adscrito al ente contratante, constatando de
ésta manera que las actividades realizadas no están simplemente enmarcadas en una
relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato.

Adviértase además que, la labor contratada por el Departamento de Sucre, respecto

de los servicios de la actora para el área de auditoría médica, no se tratan de
actividades de aquellas respecto de las cuales la jurisprudencia ha considerado llevan
implícita la subordinación, como por ejemplo la de docentes y la de los celadores, de

28
Consejo de Estado, sentencia del 4 de marzo de 2010, Exp. 1413-08. CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

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allí que, en el caso bajo estudio, aquella debía demostrar la existencia de ésta. En este
sentido, resalta la Sala, que el primer contrato celebrado por la demandante es de
Consultoría, descrito en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para, entre otras labores,
las de asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión; si se observa, el
contrato que obra a folio 79-81 del expediente, el mismo tiene como objeto fortalecer
el área de auditoría médica. Lo mismo se puede predicar de los otros dos contratos
celebrados en el año 2010 y 2011, de servicios profesionales, que tienen como objeto
principal “supervisar el área de auditoría médica en DASSSALUD Sucre”, recalca la
Sala que la palabra supervisar implica vigilar la labor que los auditores médicos de la
entidad contratante realicen; además de coordinar y supervisar las órdenes médicas
que llegan a DASSSALUD y acompañar la revisión de cuentas; luego no es una labor de
auditor médico, sino la que supervisa y coordina las labores de los mismos, para ello es
posible que se cumplieran unos tiempos en las instalaciones de la entidad, pero tenía
que demostrarse por la demandante, que en esos horarios actuaba de manera
subordinada y no independiente o bajo labores de coordinación contractual.

No logra demostrar, que la prestación del servicio se ejerció con subordinación, ya que
el solo argumento de cumplir un horario definido, no tiene la entidad suficiente para
desnaturalizar el contrato de prestación de servicios. Debe anotarse además que,
conforme lo ha señalado el Honorable Consejo de Estado, “la relación de coordinación
de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las
condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual
incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de
sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique
necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.”29

En consonancia con lo dicho, recuerda la Sala que, conforme el artículo 167 del Código
General del Proceso, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas
que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en consonancia con ello, trae a
colación lo dicho al respecto por el H. Consejo de Estado30:

“La referida norma legal (el artículo 177 del C.P.P.) desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con
el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbitprobatioquidicit non quinegat”. Ello se
traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien
pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se
ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus

29
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 19
de abril de 2012. Expediente con radicación interna 0179-10. C.P Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez.
30
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., marzo diez (10) de
dos mil once (2011). Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno Radicación número: 13001-23-31-000-
1999-00089-01.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Bogotá, D.C., febrero dieciocho (18)
de dos mil diez (2010). Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez Radicación número: 19001-23-31-000-
1997-01038-01(18076)

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pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los

sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple
con su onusprobandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de
su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los
supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de
los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses”.

Por último, la Sala quiere aclarar lo manifestado por la apelante como inconformidad al
fallo de primera instancia, en el sentido de que no se tuvo en cuenta que ella prestaba
los servicios con elementos de la demandada y cuando les tocaba trasladarse a los
municipios también se hacía con dichos elementos; tales afirmaciones carecen de
sustento probatorio, puesto que esto no fue manifestado por ninguno de los dos
declarantes, luego no se puede realizar afirmaciones ajenas a la realidad procesal, ya
que viola el principio de lealtad con la administración de justicia.

Así, la decisión que procede es la de desestimar lo pretendido por la parte recurrente

y en su lugar confirmar la sentencia apelada.

IV. CONCLUSIÓN

En este orden de ideas, la respuesta al interrogante será negativo, puesto que, al no

demostrarse el elemento de la subordinación necesario para desnaturalizar los
contratos celebrados entre las partes, se mantendrá incólume el acto acusado,
Resolución No. 0803 del 22 de febrero de 2013; en consecuencia, esta Corporación
confirmará la sentencia objeto de revisión, habida consideración de que no existe en el
expediente prueba que demuestre los elementos establecidos para que se configure
una relación laboral con la entidad demandada, de la cual pudiera generarse el
reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas.

4.1. Costas.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se
ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya
liquidación y ejecución se regirán por las normas del hoy Código General del Proceso.

En ese sentido se condena en costas a la parte demandante en esta instancia, conforme

las previsiones del artículo 366 del CGP.

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IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de

Decisión Oral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia del 25 de junio de 2014, proferida por el

Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, de conformidad con las
razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la señora ANGÉLICA MARÍA CORENA LÓPEZ en

costas, conforme las previsiones del artículo 366 del CGP.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado

de origen, previas las anotaciones de rigor.

El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha,

tal como consta en el Acta No. 156.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Magistrado

LUÍS CARLOS ALZATE RÍOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

Magistrado Magistrado

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