Qué es una incapacidad?

El auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestación de

tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes
no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o
mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.

En materia de Riesgos Profesionales, el Artículo 2º de la Ley 776 de 2002 define

la incapacidad temporal como aquella que, según el cuadro agudo de la
enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos
Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo
determinado.  
 

2. Qué clases de incapacidades existen?

o Incapacidad de origen común

o Incapacidad de origen profesional

3. Quién reconoce el pago de la incapacidad de origen

común y cómo se remunera?
De acuerdo con el Parágrafo 1° del Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 estarán
a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas
correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por
enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, y su monto no
será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66%, toda vez que ni el
Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna otra disposición,
han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos
sobre el 100% del salario del trabajador.

A partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días, el reconocimiento y
pago de las incapacidades corresponderá a la Empresa Promotora de Salud EPS,
así: Las (2/3) partes del salario, esto es, el 66%, durante los noventa (90) días y la
mitad del salario, es decir, el 50%, por el tiempo restante, según lo dispone el
Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.

En los casos de trabajadores que devengan el salario mínimo mensual legal

vigente, el monto de la prestación económica por incapacidad por enfermedad
común deberá ser igual al 100%.
 
4. Cómo se pagan las incapacidades de origen común
superiores a 180 días?
Con posterioridad al día 180 de incapacidad, no existe obligación para la EPS o
para el empleador de reconocer el pago de una incapacidad.

El único evento previsto en la legislación es el contemplado por el Artículo 23 del

Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad
común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad
Administradora de Pensiones con la autorización de la Aseguradora que hubiere
expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión
social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas
de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta
(360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de
incapacidad temporal (para un total de 540 días), otorgada por la Entidad
Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la
incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

En este orden de ideas, el subsidio al cual hace alusión el Artículo 23 del Decreto
2463 de 2001 se reconoce por un término máximo de trescientos sesenta (360)
días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de
incapacidad. En este caso, se entiende que la Ley ha establecido un límite al
reconocimiento de este subsidio, situación que nos lleva a concluir que es válido
que vencido el término anteriormente indicado, la persona incapacitada no reciba
subsidio alguno.

En consecuencia, si pasados los 360 días adicionales a los 180 días aún persiste
la enfermedad, deberá iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad
laboral.
 

5. Cuál es el monto del auxilio reconocido con

posterioridad a la incapacidad de origen común
superior a 180 días?
Si la incapacidad a partir del día 90 hasta completar los 180 corresponde al 50%
del salario, el subsidio devengado por un término máximo de trescientos sesenta
(360) días calendario, en caso de concepto favorable de rehabilitación, equivaldrá
igualmente al 50% del salario.
 
6. Puede despedirse a un trabajador que se ausenta
del trabajo sin justificar la incapacidad?
Si el trabajador no informa oportunamente al empleador de sus incapacidades ni
las acredite mediante las órdenes médicas de su EPS o ARP, podría tener
aplicación lo establecido por el numeral 4° del Artículo 60 del Código Sustantivo
del Trabajo, el cual señala que está prohibido a los trabajadores faltar al trabajo
sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos
de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar de trabajo.

Bajo este entendido, cabe señalar además que dentro de la justas causas
consagradas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo para la
terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, fue
consagrada en el numeral 6) “cualquier violación grave de las obligaciones o
prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos
58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, calificada como tal en pactos o
convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos”.
 

7. Puede el trabajador justificar su ausencia al trabajo

con una incapacidad ordenada por un médico
particular?
En el caso de las consultas y/o tratamientos con médicos particulares, no adscritos
a las EPS, las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, no han reglamentado nada respecto del tema de la trascripción de
incapacidades o tratamientos, razón por la cual, éstas se harán bajo los
parámetros establecidos por las EPS, según las oportunidades y mecanismos que
determinen su aceptación, situación que nos lleva a señalar que será la EPS quien
entre a determinar - en cada caso - las condiciones y aceptación de los
certificados de incapacidad o tratamientos emitidos los médicos particulares.

En consecuencia, las faltas del trabajador a su lugar de trabajo podrían justificarse

siempre que la EPS respectiva, transcriba las incapacidades ordenadas por el
médico particular, en caso contrario, podría quedar inmerso en una causal de
incumplimiento de sus prohibiciones u obligaciones.

 
8. Se puede despedir a un trabajador con una
incapacidad de origen común superior a 180 días?
Qué consecuencias se generan?
El numeral 15 del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado
por el Artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de
terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente: “La
enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de
profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el
trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El
despido por esta causa no podrá  efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y
no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y
convencionales derivadas de la enfermedad.”

Así mismo, el artículo 4º del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto
Extraordinario número 2351 de 1965, dispone que “De acuerdo con el numeral
15 del artículo 7º  del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica
del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra
enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido
posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta
causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la
obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y
no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y
convencionales derivadas de la enfermedad”.

De conformidad con la normativa precitada, es justa causa para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo, la incapacidad ininterrumpida superior a 180
días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse
que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la
prestación del servicio, es decir, que inhabilite al trabajador para el desarrollo de
sus funciones. En este caso, para la terminación del contrato, el empleador deberá
dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15) días
calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 26 de la Ley 361 de
1997, modificado por el Artículo 137 del Decreto 19 de 2012, el cual prevé:
“ARTICULO  137. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, quedará así:

"Artículo 26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En

ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una
vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización

por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna
de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado
el contrato.  Siempre se garantizará el derecho al debido proceso.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su

limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del
presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento
ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e
indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del
Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C – 531 de 2000, se pronunció sobre

el tema objeto de estudio, manifestando en su parte considerativa, lo siguiente:

“(...) En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido

los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts.
2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección
especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54),
de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo
26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de
su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la
autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz
en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el
empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia
jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas
las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la
normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto
del inciso 2o. del artículo 26 en estudio.  (...)”

En consecuencia, para terminar el contrato de trabajo de un trabajador con una

incapacidad de origen común superior a 180 días, el empleador deberá solicitar
previamente a la Dirección Territorial del Ministerio, el permiso para que autorice el
despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo, de forma tal que
se tenga la certeza que el despido no obedece a su discapacidad; y sólo en caso
de incumplimiento del requisito señalado, el despido será ineficaz, no produce
ningún efecto, y por tanto, deberá entenderse que el despido nunca se produjo, la
relación laboral siempre continuó vigente, así como las obligaciones salariales,
prestacionales y frente al Sistema de Seguridad Social se mantienen.

Pero además de la ineficacia del despido, el legislador claramente señaló la

obligación a cargo del empleador de asumir el pago de la indemnización de
perjuicios equivalente a 180 días de salario, y la indemnización por despido sin
justa causa, consagrada en la legislación laboral.
 

9. Se puede terminar un contrato de trabajo a término

fijo de un trabajador con una incapacidad de origen
común?
El contrato de trabajo a término fijo es una de las modalidades que puede revestir
el contrato laboral, el cual se encuentra regulado en el Artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 3º de la Ley 50 de 1990, el cual
establece que si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna
de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el
contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá
renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

En este orden de ideas, sólo cuando la terminación del contrato a término fijo
obedece a haber llegado a la fecha convenida por las partes para su finalización y
habiéndose cumplido por parte del empleador con el requisito del preaviso, no se
podría aducir que la referida terminación del contrato obedece a la incapacidad o
estado de salud del trabajador, y en consecuencia, el empleador podrá darlo por
terminado con base en lo dispuesto en el literal c) del Artículo 61 del Código
Sustantivo del Trabajo.
En el caso de tratarse de un trabajador con alguna limitación o discapacidad, y
esté vinculado mediante contrato de trabajo a término fijo, la Corte Constitucional
en la Sentencia T – 281 de 2010, manifestó lo siguiente:

“ii. Aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada en los contratos

de trabajo a término fijo y por obra o labor contratada. Reiteración de
jurisprudencia.

El conjunto de garantías, ofrecidas a los trabajadores que padecen alguna forma

de discapacidad, no se agota en el caso de los contratos de trabajo suscritos a
término indefinido, ya que el ámbito de protección asegurado, se aplica con
prescindencia de las formas contractuales en virtud de las cuales el empleado
presta sus servicios. De allí que independientemente de la modalidad establecida,
en el marco especifico de las relaciones laborales se atenderán las garantías
anteriormente mencionadas, vale decir, la necesidad de obtener una autorización
por parte del inspector de trabajo para dar por terminado un contrato de trabajo; el
establecimiento de una indemnización correspondiente a 180 días de salario
compatible con las demás indemnizaciones dispuestas por la ley laboral; la
ineficacia del despido que no cuente con la aprobación de la autoridad
administrativa y la presunción de despido o terminación del contrato por razón de
la discapacidad.

 Las garantías debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables aún en

los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vínculo
laboral haya sido suscrito por un término definido o por obra específica, e incluso
dentro del periodo de prueba, según se explica a continuación. En estos eventos,
de acuerdo con la consideración central desarrollada en sentencia T-1083 de
2007, es igualmente aplicable la exigencia oponible al empleador por la cual éste
se encuentra llamado a obtener una autorización del inspector de trabajo cuando
desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la expiración del
término originalmente acordado o, atendiendo determinadas precisiones, en la
culminación de la obra para la cual el trabajador fue contratado.  

Es preciso hacer hincapié en que en esta hipótesis, si bien el vencimiento de

dicho lapso y la terminación de la obra contratada han de ser considerados como
modos de terminación del vínculo laboral que operan ipso jure, siempre y cuando
se dé el respectivo preaviso, no es menos cierto que dada la situación en la que
se encuentra el empleado, la correspondiente autorización por parte de la oficina
del trabajo permite hacer valer la expectativa de estabilidad en cabeza del
empleado (artículo 53 C. N.), al mismo tiempo que evita que estos argumentos
sean utilizados para separar de su cargo a los trabajadores discapacitados a
pesar de la continuación del objeto social de la empresa y de la necesidad de
conservar dicho empleo para el desarrollo de su objeto social. Lo anterior no obsta
para que en cualquier momento en que el discapacitado  incurra en una justa
causa de terminación unilateral del contrato, pueda el empleador tramitar la
aludida autorización de despido ante el respectivo inspector, por cuanto la
protección con que cuenta es relativa y no absoluta.

En estos términos, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la

consagración del derecho a la estabilidad laboral reforzada supone para las
personas que sufren alguna forma de discapacidad una legítima expectativa de
conservación de sus empleos hasta tanto no se configure una causal objetiva,
debidamente autorizada por parte de la autoridad administrativa competente, que
autorice la terminación de dichos vínculos laborales. En esta dirección, en
sentencia T-263 de 2009 la Corte manifestó lo siguiente:

“La jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando la relación laboral

depende de un contrato de trabajo a término fijo o de obra o labor
contratada, el vencimiento del término de dicho contrato o la culminación de
la obra, no significan necesariamente una justa causa para su terminación.
De este modo, en todos aquellos casos en que (i) subsistan las causas que
dieron origen a la relación laboral y (ii) se tenga que el trabajador ha
cumplido de manera adecuada sus funciones, el trabajador tiene el derecho
de conservar su trabajo aunque el término del contrato haya expirado o la
labor haya finiquitado (Énfasis fuera del texto original).”

 En ese sentido, en aquellos casos en los que el juez de tutela encuentre
acreditado que la terminación del contrato de trabajo de quien padece una
insuficiencia en su estado de salud no ha sido llevada a cabo con la autorización
por parte de la autoridad administrativa, deberá dar aplicación a la presunción
antes referida en virtud de la cual se ha de asumir que la causa de dicha
desvinculación es, precisamente, su discapacidad y, por consiguiente ordenará el
reintegro independientemente de la modalidad laboral pactada”.

En este orden de ideas, se tiene que, si bien el Artículo 46 del Código Sustantivo
del Trabajo permite la terminación del contrato de trabajo por el vencimiento de su
término, las garantías debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables
aún en los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vínculo
laboral haya sido suscrito por un término definido, y en consecuencia, es
igualmente aplicable la exigencia de tramitar la autorización del Inspector de
Trabajo cuando desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la
expiración del término originalmente acordado.

Al no producir efectos el despido sin la autorización del Inspector del Trabajo,

necesariamente deberá entenderse que la relación laboral continúa vigente hasta
tanto no sea concedido el permiso, y en consecuencia, las obligaciones del
empleador de igual forma subsisten en cuanto al pago de los salarios,
prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social.
 

10. Cómo se pagan las incapacidades de origen

profesional?
Conforme lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley 776 de 2002, el afiliado tendrá
derecho al pago de un subsidio equivalente al 100% de su salario base de
cotización, calculado desde el día siguiente del que ocurrió el accidente de trabajo
y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la
declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte, que
estará a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, y se reconocerá y
pagará durante 180 días prorrogable por un periodo igual siempre que sea
necesario para el tratamiento o rehabilitación del afiliado.