Curso

Derecho Penal General II

Temas

Antijuricidad

Teoría de los elementos negativos de tipo

Causas de justificació n.

Profesor

José Mena

Estudiantes

Vernon Valverde Ferná ndez

Brigny Arias Umañ a

Manuel Herná ndez Sá nchez

Josué Gonzá lez Varela

Antijuricidad
Es un atributo de un determinado comportamiento humano y que indica que esa conducta es
contraria a las exigencias del ordenamiento jurídico. Para que la conducta humana sea delictiva se
hace necesario que ésta encuadre en el tipo penal y que además sea antijurídica. Al ser la
antijuricidad un elemento del delito, cuya presencia es necesaria para que sea relevante para el
derecho penal, se afirma que en la mayoría de los casos una acción u omisión típica debe ser
antijurídica.

Antijuricidad formal: Se refiere a la contrariedad del comportamiento respecto del ordenamiento

jurídico en el sentido de que una conducta es formalmente antijurídica cuando es ejecutada o
realizada de manera exigida por la norma expresa.

Para que sea considerada antijurídica, debe necesariamente concurrir la antijuricidad formal con la
material, es decir, una complementa a la otra y viceversa.

Ejemplos:

Artículo 111 Código Penal - Homicidio simple:

Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de doce a dieciocho años.

Artículo 146 Código Penal - Difamación:

Será reprimido con veinte a sesenta días de multa el que deshonrare a otro o propalare especies
idóneas para afectar su reputación.

Antijuricidad material: La configuración de la antijuricidad material se lleva a cabo mediante la

capacidad lesiva del delito, para que una conducta se considere contraria al ordenamiento, tiene
como requisito fundamental que se violente o se atente contra un bien jurídico tutelado por el
mismo ordenamiento. Para probar la antijuricidad de una conducta se deben presentar pruebas
concretas de la comisión y consecuencias del delito.

En cuanto al bien jurídico, se ve como todo valor susceptible, necesitado o digno de protección
penal, lo que consideramos útil y valioso no es un bien jurídico a proteger, ello lo decide del
legislador. El bien jurídico es el primer argumento que se utiliza para poder aplicar el derecho.

Ejemplo:

Si una persona incurre en un asesinato, además de constatar que el delito que cometió atentó o
lesionó un bien jurídico tutelado, se deben recopilar las pruebas concretas que involucren a ésta
persona con la comisión de ese delito, para que con esto el juez apegado a las pruebas y a la
norma jurídica dicte una sentencia conforme a los daños provocados.

Se pueden diferenciar delitos en relación a la capacidad de afectación:

 Delitos de lesión: Implican un menor recorte de libertades de los ciudadanos porque hace
falta que el bien jurídico esté afectado.

 Delitos de peligro: Se crea un riesgo o peligro para el bien jurídico, por lo tanto, adelantan
la barrera de protección.

 Delitos de peligro concreto: Se castiga la posibilidad de causación de un resultado

concreto, es decir, la posibilidad de producción efectiva de un daño, pero no se exige que
se haya producido ese resultado.

 Delitos de peligro abstracto: Se castiga una conducta que es peligrosa en sí misma,

aunque en el supuesto de hecho no haya ninguna posibilidad de ocasionar ningún daño
concreto.

La teoría de la antijuricidad
Tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos, la realización de un tipo penal no
es contraria a derecho. Es decir, determinar cuando el hecho no merece una desaprobación del
ordenamiento jurídico.

Según la primera visión del concepto de “tipicidad”, el tipo penal se mantenía alejado de la
antijuridicidad, en el sentido de que nada indicaba con respecto a la antijuridicidad. La
circunstancia que una conducta fuese típica no tenía nada que ver con que sea antijurídica, eran
dos cosas totalmente diferentes.

Pronto se vio que la única forma de definir un suceso como socialmente lesivo, necesitaba incluir
en el ámbito de la tipicidad ciertos componentes valorativos, es decir completamente normativos.
Por ejemplo: el hurto es la apropiación de una cosa ajena, en este caso lo ajeno es un concepto
valorativo normativo, o sea que el tipo contiene elementos descriptivos (que existen en el mundo
como una cosa), pero también elementos normativos. Estos elementos normativos vienen
preanunciando que la pretendida neutralidad de la tipicidad, con respecto a la antijuridicidad tiene
que ponerse en juego, debido a que el tipo está en una relación mucho más próxima a la
antijuridicidad que la que originariamente se creía.

Así este concepto o ejemplificación de la tipicidad, concluyó por alejar definitivamente su

definición como un puro momento neutro o avalorado. Y si la tipicidad y la antijuridicidad no son
compartimentos compatibles, es menester analizar de qué forma se relacionan.

Existen o se reconocen tres posiciones preponderantes al respecto, a saber:

1. Teoría de la ratio cognoscendi:

Sostiene que la tipicidad supone anticipar, preanunciar, o presumir antijuridicidad. Si una conducta
es típica, hay buenas razones para suponer además que es antijurídica. Pero puede suceder que la
conducta típica se vea luego que es lícita, o sea, no antijurídica (relación aparente). Ésta es una
presunción juris tantum, por ejemplo: cuando alguien mata en defensa propia.

2. Teoría de la ratio essendi:

Si la conducta es típica es antijurídica. Con arreglo a esta posición afirmar la tipicidad es afirmar la
antijuridicidad. El legislador sólo puede haber tipificado conductas ilícitas. Sin embargo, la lógica
de esta posición se destruye cuando inmediatamente se sostiene que puede concurrir una causa
de justificación. Es decir, lo que se afirma en un momento se niega en otro, por eso se dice que
esta teoría es contradictoria. El derecho penal emplea normas para evitar ciertos hechos, por lo
que hay algo de cierto en esta teoría: el legislador sólo puede definir como típico aquello que es
ilícito, pero esto se podría sostener desde la teoría de los elementos negativos y no desde la ratio
essendi.

3. Teoría de los elementos negativos del tipo

Según esta teoría el tipo no solo abarca la tipicidad objetiva y subjetiva sino, también la
antijuricidad y las causas de justificación. Los presupuestos de las causas de justificación se
entienden como elementos negativos del tipo y se incluyen porque solo su ausencia posibilita el
juicio definitivo de la antijuricidad del hecho. Se apoya en la idea previa de que el tipo no solo
encierra la valoración abstracta de una acción que menoscabe bienes jurídicos, como oposición a
la norma, sino que incluye ya en el concreto juicio de desvalor sobre el propio hecho.

Cuando se formula el juicio de tipicidad “elemento positivo del tipo” al mismo tiempo se está
formulando el juicio de la antijuricidad “elemento negativo del tipo. El elemento negativo delimita
la positivo.

El legislador se encuentra limitado por variables constitucionales. Una de las formas de concebir el
proceso de tipificación, si se tipifica una conducta por su lesividad social, es a través de la teoría de
los elementos negativos. La tipicidad objetiva no sólo requiere de elementos positivos referentes a
la persona, a la víctima, a la imputación objetiva, a la causalidad, etc., sino que posee también
elementos negativos, vale decir elementos que no deben concurrir para que la conducta sea típica.

Por ejemplo, para que se tipifique un homicidio los factores objetivos que deben darse, es que el
autor mate a otro, y que esa muerte se pueda imputar después en la fase subjetiva del tipo, que es
el conocimiento de que concurren los requisitos del tipo objetivo y la voluntad de ejecutarlo, esto
en la visión tradicional que sólo distingue entre tipo objetivo y subjetivo, todo esto con elementos
negativos y no positivos. La teoría de los elementos negativos del tipo dice, como la teoría
tradicional, que hay elementos que deben concurrir, pero además hay elementos que no deben
concurrir. Para esta teoría la norma diría: "tu no debes matar, salvo que te agredan". Sólo es típica
la conducta que no incluye los presupuestos objetivos de la causa de justificación. La conducta
justificada va a ser una conducta atípica, no típica y justificada.
 Causas de justificación

Son aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuricidad de un acto
típico.

O sea, tienen la misión de excluir la antijuricidad de la conducta.

Su principio es el de que en el conflicto entre dos bienes jurídicos se debe sacrificar uno y salvar al
más importante.

Características

 Provienen de todo el ordenamiento jurídico

 Son una autorización o permiso para llevar a cabo una acción típica
 Los efectos favorecen a todos los involucrados
 Elimina la responsabilidad penal

Tipos de causas de justificación

 Cumplimiento de la ley
 Consentimiento de derechohabiente
 Estado de necesidad
 Legítima defensa

Cumplimiento de ley

 Señalada en el artículo 25 del Código Penal:

“No delinque quien obrare en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio legítimo de un

derecho”

 Se refiere al cumplimiento de un deber.

 Son requisitos:
 Que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias del cargo.
 Que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses
públicos o privados cuya protección les viene legalmente encomendado.
 Que concurra cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo
que justifique que recaiga sobre él el acto de fuerza.
Consentimiento del Derechohabiente

 Señalada en el artículo 26 del Código Penal:

“No delinque quien lesiona o pone en peligro un derecho con el consentimiento de quien
válidamente pueda darlo”

 Aquel tipo permisivo que excluye la antijuricidad en donde el derechohabiente consiente o

autoriza al ataque de un Bien Jurídico personalísimo.
 La persona que otorga el permiso debe conocer la situación en la que presta el
consentimiento.
 El permiso o consentimiento debe ser anterior a la acción y subsistir con ella.
 El permiso o consentimiento no debe provenir de error, engaño o amenaza pues en ese
caso sería ineficaz.

Estado de necesidad

 Señalada en el artículo 27 del Código Penal:

“No comete delito el que, ante una situación de peligro para bien jurídico propio o ajeno, lesiona
otro, para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el peligro sea actual o inminente;

b) Que no lo haya provocado voluntariamente; y
c) Que no sea evitable de otra manera. Si el titular del bien que se trata de salvar, tiene el
deber jurídico de afrontar el riesgo, no se aplicará lo dispuesto en este artículo.”

 Se divide en dos:
1. Estado de necesidad por colisión de bienes jurídicos:

Se fundamenta en el peligro de la perdida actual o inminente de un bien jurídico y la posibilidad de

salvarlo lesionando otro bien jurídico de menor valor relativo.

2. Estado de necesidad por colisión de deberes jurídicos

Surge en el caso que le corresponda a una persona el cumplimiento de dos deberes jurídicos
simultáneos que son excluyentes entre sí y debe sacrificar uno para salvar otro. En esta modalidad,
a diferencia de la anterior, no hay desproporción entre los deberes jurídicos porque ambos tienen
el mismo valor.
Legítima defensa

 Se señala en el artículo 28 del código penal:

“No comete delito el que obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que
concurran las siguientes circunstancias:”

a) Que exista una agresión ilegitima:

Cuando la agresión no es legal, es actual (que la agresión ya está ocurriendo) y también
Inminente (que la agresión está a punto de ocurrir).

b) La necesidad razonable en la defensa empleada para repeler o impedir la

agresión:

Defenderse ante las circunstancias. Nunca se debe entender como sinónimo de

proporcionalidad entre agresiones, cuando la ley indica necesidad razonable de la
defensa empleada se entiende que era razonable hacer lo que se hizo.

 Nace del principio de que nadie está obligado a lo injusto.

 No exige igualdad de armas entre el atacante y victima para que esta opere.
 Debe existir falta de provocación del que se defiende.