Facultad Ciencias Jurídicas y Sociales

Magíster en Derecho Privado

MAXIMILIANO ESCOBAR SAAVEDRA

EDITOR

ESTUDIOS

DE DERECHO
COMERCIAL
Séptimas Jornadas Chilenas de Derecho Comercial 2016

Camila Hoyuela Zattera

coordinadora
 ESTUDIOS DE DERECHO COMERCIAL
SÉPTIMAS JORNADAS CHILENAS DE DERECHO COMERCIAL 2016
© Maximiliano Escobar (Editor)

2017 RUBICÓN EDITORES

www.rubiconeditores.cl
contacto@rubiconeditores.cl

ISBN: 978-956-9947-05-6
1ª edición diciembre de 2017
Tiraje: 400 ejemplares
Impresores: Gráfica LOM, Concha y Toro 25, Santiago
Impreso en Chile / Printed in Chile

Ninguna parte de este libro puede ser reproducida, transmitida o almacenada, sea por procedimientos
mecánicos, ópticos o químicos, incluidas las fotocopias, sin permiso escrito del editor.
Representantes de las Facultades de Derecho
Miembros del Consorcio
Séptimas Jornadas Chilenas de Derecho Comercial

Prof. Maximiliano Escobar Saavedra

(Universidad de Concepción)
Prof. María Fernanda Vásquez Palma
(Universidad de Talca)
Prof. Álvaro Parra Vergara, Prof. Rodrigo Contreras Cordero
(Universidad de Chile)
Prof. Eduardo Jequier Lehuedé
(Universidad de los Andes)
Prof. Osvaldo Lagos Villarreal
(Universidad Adolfo Ibañez)
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(Pontificia Universidad Católica de Chile)
Prof. Lorena Carvajal Arenas
(Pontificia Universidad Católica de Valparaíso)
Prof. Humberto Carrasco Blanc
(Universidad Católica del Norte)
DERECHO SOCIETARIO, DE LIBRE COMPETENCIA
Y DERECHO FINANCIERO
 LOS ACUERDOS DE ACTUACIÓN
CONJUNTA. PROPUESTA DE
INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 98 DE
LA LEY DE MERCADO DE VALORES
1
Pablo Manterola Domínguez*
Universidad de los Andes

I. INTRODUCCIÓN
Los acuerdos de actuación conjunta son un fenómeno relevan-
te en el mercado de valores chileno. En él los grupos económicos
juegan un rol preponderante, dada la alta concentración en la
propiedad de las empresas así como el que gran parte de los emi-
sores de valores tienen un controlador. Por lo tanto, un estudio de
los acuerdos de actuación conjunta resulta imprescindible, pues
a través de estos pactos pueden configurarse grupos económicos,
participaciones de control y relacionadas.
Me parece necesario comenzar con una lectura detenida del
art. 98 de la Ley de Mercado de Valores (en adelante, LMV). La base
doctrinal para el estudio de los acuerdos de actuación conjunta se

*1  Abogado, licenciado en Derecho por la P. Universidad Católica. Profesor de

Derecho Comercial en la Universidad de los Andes. Actualmente cursa estudios de
doctorado en esta universidad, financiados por CONICYT (CONICYT-PCHA/Docto-
rado Nacional/2016-21160198).
190 | Pablo Manterola Domínguez

hace inestable si se omite la reflexión sobre la norma legal expresa. Por eso, este
estudio es principalmente un ejercicio de interpretación legal. Los desarrollos
dogmáticos que el fenómeno exige –y me parece que son varios– serán objeto
de futuros estudios.

II. LA DEFINICIÓN DE LOS ACUERDOS DE ACTUACIÓN CONJUNTA

El art. 98 de la LMV, en su inciso primero, define el acuerdo de actuación
conjunta como “la convención entre dos o más personas que participan simul-
táneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras
personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a
participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control
de la misma”.1
El art. 98 establece presunciones de existencia de un acuerdo de estas carac-
terísticas en sus incisos segundo y cuarto. Estas presunciones son una “justifi-
cada singularidad jurídica” de nuestro ordenamiento.2 Se basan en relaciones
de representación, matrimonio o parentesco, pertenencia a un mismo grupo

1  Es sugerente comparar nuestro art. 98 con lo dispuesto en el derecho eurocomunitario por

la Directiva 2004/109/CE de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos de
transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación
en un mercado regulado (la llamada Directiva de Transparencia). Esta señala que debe informarse
la existencia de “derechos de voto en poder de un tercero con quien esa persona física o jurídica [el
informante] haya celebrado un acuerdo que los obligue a adoptar, mediante el ejercicio concertado
de los derechos de voto que poseen, una política común duradera en relación con la gestión del emi-
sor en cuestión” (art. 10°, a). Un estudio comparado no es sin embargo el propósito de esta ponencia.
2  Baeza, Gonzalo. Tratado de Derecho Comercial, Lexis Nexis, Santiago, 2008, 4ª ed., tomo II,
p. 926. En su concepto estas presunciones no admiten prueba en contrario. Luco opina que son
presunciones simplemente legales (Luco, Nicolás. “Protección a los accionistas minoritarios frente
a la toma de control de una sociedad anónima abierta”. Revista Chilena de Derecho, 1995, vol. 22, n°
3, p. 434). Carey piensa que la presunción del inciso cuarto es simplemente legal (Carey, Guillermo.
De la sociedad anónima y la responsabilidad civil de los directores, Editorial Universitaria, Santiago, 1993,
2ª ed., p. 84). Me parece que hay que distinguir por inciso. La presunción del inciso segundo es una
presunción simplemente legal, que se puede desvirtuar probando la ausencia de un interés idéntico
entre las partes. La presunción del inciso tercero de ninguna manera puede considerarse presunción
de derecho, en la medida en que las hace la propia SVS, aunque la ley sugiera indicios. En cambio,
la presunción del inciso cuarto puede considerarse una presunción de derecho. Sin embargo, se
puede evitar su aplicación si la persona jurídica extranjera o el accionista mayoritario proporcionan
información suficiente sobre la primera. En este caso, más que desvirtuar la presunción, el accionista
escapa de su supuesto de hecho.
 Los Acuerdos de Actuación Conjunta. Propuesta de Interpretación del Artículo 98... | 191

empresarial, control de la propiedad, y –una hipótesis algo compleja– la

ausencia de información suficiente sobre la propiedad de personas jurídicas
extranjeras. En este caso, se presume que tienen un acuerdo de actuación con-
junta con quien tenga la mayor participación en la propiedad de la sociedad.
Por último, la misma SVS “podrá calificar si entre dos o más personas existe
acuerdo de actuación conjunta”. El inciso tercero establece dos circunstancias
de las que la entidad fiscalizadora puede colegir la existencia de ese acuerdo: la
participación simultánea en la propiedad de empresas por dos o más personas,
y la frecuencia de una votación coincidente.
En este trabajo, quiero centrarme en el inciso primero del art. 98, y particu-
larmente en el contenido del compromiso que asumen las partes del acuerdo.
Desde el punto de vista literal, en el acuerdo parece existir una disyunción
entre dos propósitos alternativos: participar con idéntico interés en la gestión
u obtener el control. Intentaré demostrar que esta disyunción es solo aparente,
pero antes de proceder al análisis de la norma, es preciso agregar un par de
consideraciones de geografía legal.
El art. 98 está contenido en el Título XV de la LMV, que fue incorporado
por la Ley N° 18.660 de 20 de octubre de 1987. Esta reforma “tenía por objeto
–después de la crisis de 1983– dejar en evidencia y regular los vínculos, muchas
veces ocultos o intangibles entre las distintas personas que actuaban agrupa-
damente”.3 El propósito de esta reforma es la búsqueda de transparencia, y su
herramienta es el concepto de grupo económico.
El Título XV comienza por el art. 96 de la LMV, que define el grupo empre-
sarial. Se señalan entre las entidades que lo pueden integrar, una filial y su
controlador. Por su parte, el art. 97 establece la noción de controlador. De su
enunciado se desprende que el control puede ejercerse a través de los acuerdos
definidos en el art. 98. Así, en la LMV los acuerdos de actuación conjunta pue-
den configurar una situación de control, y ésta a su vez permite configurar un
grupo empresarial: es una suerte de cadena de normas. Sin embargo, el inciso
primero del art. 98 está dotado de cierta autonomía dentro de esta cadena,
pues su propósito no es únicamente llenar de contenido los dos artículos an-

3  Luco, cit. (n. 2), p. 419. A propósito del grupo económico, cuyo supuesto de hecho puede
involucrar la celebración de un acuerdo de actuación conjunta, señala el mismo autor que “este
concepto se crea para, con fines de fiscalización, dejar en evidencia las muchas veces sutiles, velados
y rápidamente cambiantes vínculos entre empresas” (íd., p. 420).
192 | Pablo Manterola Domínguez

teriores; es decir, va más allá de la búsqueda de transparencia que habría sido

el objetivo de la reforma.
En efecto, si el art. 98 no es más que el último eslabón en la cadena de defi-
niciones, entonces el concepto de control sería circular. En efecto, al definir el
control el art. 97 se refiere a los acuerdos de actuación conjunta. La lógica exigiría
definir los acuerdos de actuación conjunta con prescindencia del concepto de
control (o al menos, definir el control con prescindencia de los acuerdos de actua-
ción conjunta). Pero el art. 98 señala que los miembros del acuerdo “participan
simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de
otras personas naturales o jurídicas controladas”. Debemos concluir que el art.
98 no puede ser un mero desarrollo de la definición de control.4
Por el contrario, el concepto que ofrece el art. 98 en su primer inciso es más
que una regla de fiscalización: es una noción dogmática, o si se prefiere, de
fondo. La norma está describiendo un auténtico tipo contractual, y por eso
emplea la palabra “convención”,5 una palabra de denso contenido jurídico. “El
acuerdo de actuación conjunta debe ser un acto jurídico bilateral, en virtud del
cual nazcan obligaciones jurídicas perfectas para las partes”.6
Por ahora, afirmemos que existe un verdadero contrato de acuerdo de ac-
tuación conjunta. Esta no es simplemente una figura de que la ley se vale para
evitar la elusión de normas imperativas, sino una convención con un contenido
susceptible de ser analizado con las herramientas de la dogmática privatista.

4  Agradezco al Sr. Fiscal de Valores José Antonio Gaspar, el comentario formulado al acabar la
ponencia, que me ha ayudado a aclarar mi posición sobre esta cadena de definiciones. Como señalé
en ese momento, hay razones de historia fidedigna para interpretar el inciso primero del art. 98 desde
un punto de vista dogmático y no solo funcional, pues el informe técnico con que se acompañó la
indicación al proyecto de reforma original omite toda referencia al nuevo art. 98 (Historia de la ley
18.660, pp. 1212-1214); la comisión conjunta por su parte se centró en el inciso segundo del art. 98,
omitiendo también el análisis del inciso primero (Historia de la ley 18.660, pp. 1659-1665).
5  No me parece tan relevante, como sí le parece al profesor Baeza, el que el art. 98 emplee la
palabra “convención” y no contrato (Baeza, cit. (n. 2), p. 929 y 942. Sobre todo teniendo en cuenta que
estos conceptos se encuentran equiparados por el art. 1438 del Código Civil.
6  Luco, cit. (n. 2) p. 434. La calificación de bilateral es discutible, pues parece más adecuada la
categoría de plurilateral, como han sostenido Herrera, Cristián. Pactos de accionistas en la sociedad
anónima, Colegio de Abogados de Chile, Santiago, 1997, pp. 6 y s., y Vásquez, Fernanda. Sociedades,
Thomson Reuters, Santiago, 2015, 2ª ed., t. II, p. 612; y como sugiere una lectura del art. 98 desde la
promoción del “idéntico interés”, que es la que propongo en este estudio.
 Los Acuerdos de Actuación Conjunta. Propuesta de Interpretación del Artículo 98... | 193

III. PARTICIPACIÓN CON IDÉNTICO INTERÉS

EN LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD
El primero de los propósitos que persigue el acuerdo es la participación
en la gestión de la sociedad guiada por un idéntico interés. De esta expresión
emergen varias preguntas: ¿participación a través de qué medio? ¿Qué se
quiere decir con gestión? ¿Qué interés es el que ha de guiar a los miembros del
acuerdo? ¿Qué tan idéntico ha de ser ese interés?
Voy a intentar responder a estas cuatro preguntas. Pero antes, ha de esta-
blecerse una premisa básica: el acuerdo se celebra entre dos o más personas
que participan simultáneamente en la propiedad de la sociedad, y por eso
se puede decir –simplificando la situación de la participación indirecta– que
es un acuerdo celebrado entre accionistas. La expresión pacto de accionistas
surge inmediatamente, pero, aunque la considero adecuada a los acuerdos de
actuación conjunta, evitaré emplearla por su ambigüedad y porque se la ha
hecho frecuentemente sinónima de los pactos sobre transferencia de acciones.7
En cualquier caso, los acuerdos de actuación conjunta son una convención
celebrada entre accionistas.8
A la luz de esta premisa, puede establecerse el medio a través del cual se
orienta la participación de los miembros del acuerdo en la sociedad. Ese me-
dio consiste en el ejercicio de derechos propios del accionista: de lo contrario,
la limitación de las partes del acuerdo que hace el art. 98 no tendría sentido.
Es evidente que la participación de los accionistas no puede verificarse a
través de derechos de contenido económico.9 Primero, porque el accionista
los ejerce, si puede hablarse así, de manera pasiva: recibe dividendos, recibe
acciones liberadas de pago, etc. Segundo, porque esa participación necesaria-
mente es común a todos los accionistas (o a todos los accionistas de una misma

7  Sobre la terminología, pueden verse Pérez, Aránzazu. Los sindicatos de voto para la Junta General
de Sociedad Anónima, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 40 y ss., y Baeza, cit. (n. 2), p. 926.
8  Debe advertirse que la participación en la sociedad puede ser directa o indirecta. El art. 98
considera que el acuerdo puede celebrarse “a través de personas jurídicas controladas”, lo que no
obsta a entender que lo han celebrado dos o más accionistas de la sociedad.
9  La distinción entre derechos de contenido económico y derechos de contenido administrativo
(en nuestro medio, también llamados políticos) puede verse en Paz-Ares, Cándido, “Las sociedades
mercantiles”. En A. Menéndez y Á. Rojo (dirs.), Lecciones de Derecho Mercantil, Thomson-Civitas, Cizur
Menor, 2011, 9ª ed., volumen I, p. 361.
194 | Pablo Manterola Domínguez

serie): no haría falta un acuerdo especial para compartirla. Y sobre todo porque,
sea cual sea el significado de la palabra en el art. 98, los derechos de contenido
económico no tienen por objeto “gestión” de ningún género.
De esta manera, la participación de los accionistas debe ejercerse a través
de derechos administrativos (también llamados políticos), el principal de los
cuales es el derecho de voto en las juntas ordinarias y extraordinarias. Así,
resulta coherente que la presunción de acuerdo que puede hacer la SVS pue-
da construirse sobre “la frecuencia de votación coincidente en la elección de
directores o designación de administradores y en los acuerdos de las juntas
extraordinarias de accionistas”. El inciso tercero del art. 98, cuya lectura es
impuesta por una interpretación lógica ex art. 22 del Código Civil, ilustra el
sentido del inciso primero.
Nótese que, en el inciso tercero, la votación frecuentemente coincidente
se da en la elección de directores (o designación de administradores), o bien
en las juntas extraordinarias. Se excluye la votación coincidente en juntas
ordinarias, salvo que la coincidencia se refiera a la designación de directores
o administradores. La exclusión obedece a que no puede desprenderse de
manera inequívoca un concierto entre los accionistas de una coincidencia en
otras materias: el examen de la situación de la sociedad y de los informes de
los inspectores de cuentas y auditores externos; la aprobación de los estados
financieros; o la distribución de las utilidades y reparto de dividendos.
El idéntico interés recae sobre la gestión de la sociedad.10 Esta gestión no
puede entenderse como administración, en el sentido técnico que se da a esta
palabra en materia societaria, pues en este sentido la gestión es privativa del
Directorio y de los gerentes, y, como he señalado, los miembros del acuerdo
son accionistas.11 Por lo tanto, la palabra gestión debe entenderse en un sentido

10  En la LSA, la palabra gestión se ocupa en sentido amplio. Es sinónimo de la actividad de la

propia sociedad (art. 39, inciso segundo), de los “ejecutivos principales” de la compañía (art. 42, n°
2), de su comité de directores (art. 50 bis, n° 5 de la segunda enumeración, y también en el duodé-
cimo inciso), o de una sociedad en comandita coligada (art. 87). La palabra es más frecuente en la
LMV, aunque en la acepción que nos interesa, es siempre “gestión social” o “gestión de la sociedad”,
especialmente para efectos de determinar una influencia decisiva en el marco del mismo Título
XV de la ley.
11  Con todo, Baeza ha sostenido que los acuerdos de actuación conjunta no recaen necesaria-
mente sobre el voto (Baeza, cit. (n. 2), p. 942). Sin embargo, no plantea alternativas. Para Herrera en
cambio, la definición del art. 98 sólo contiene una enunciación de su fin, pero no una descripción
 Los Acuerdos de Actuación Conjunta. Propuesta de Interpretación del Artículo 98... | 195

impropio, de modo que la participación de los accionistas que han suscrito el

acuerdo se dirige a influir en el desarrollo del giro, en el ámbito que les corres-
ponde: la formación de la voluntad social.12
La participación de los miembros del acuerdo es orientada por un “idéntico
interés”, un interés común. Este interés ha de conjugarse con el interés social
y con el de los demás accionistas, por exigencia del art. 30 de la Ley N° 18.046
de Sociedades Anónimas (en adelante, LSA): “los accionistas deben ejercer sus
derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”.
Sin embargo, ese respeto no significa una total subordinación al interés social
ni al interés de los demás accionistas.
En efecto, los accionistas no se encuentran obligados a posponer su interés
en favor de la sociedad o de los demás accionistas.13 Por lo tanto, tampoco el
idéntico interés que orienta el ejercicio del voto de los miembros del pacto se
encuentra subordinado al interés social o al de los demás accionistas. Únicamen-
te ha de respetar uno y otro.14 Herrera, hablando de los acuerdos de actuación

concreta del contrato. “Es el ejercicio unificado del derecho de voto, ya sea en las juntas de accio-
nistas ya sea en las sesiones del directorio, el elemento que mejor define” los acuerdo de actuación
conjunta (Herrera, cit. (n. 6), pp. 29-30).
12  Alcalde señala que el acuerdo puede recaer en “el objeto más específico y característico de
las deliberaciones que se dan en el seno de una junta de accionistas o directorio, a saber, la misma
gestión de la sociedad” (Alcalde, Enrique. La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas.
Responsabilidad civil y penal administrativa, Ediciones UC, Santiago, 2013, p. 191). Palma, en cambio, se
limita a afirmar que el art. 98 no se refiere a la administración (Palma, Juan Eduardo. “De los pactos
de accionistas en las sociedades anónimas chilenas. Concepto, contenido y límites a la autonomía
de la voluntad”. Revista de Derecho Comercial, 2014, vol. 3, n° 3, p. 165), sin proponer una lectura alterna-
tiva. Herrera se pronuncia por la ilicitud de un acuerdo dirigido a ejercer influencia en el directorio,
aunque con matices (Herrera, cit. (n. 6), pp. 23-26). El art. 155 del Decreto Ley 3.500 permite a las
Administradoras de Fondos de Pensiones actuar concertadamente en la elección de directores, pero
dispone que “éstas no podrán realizar ninguna gestión que implique participar o tener injerencia
en la administración de la sociedad en la cual hayan elegido uno o más directores”. Esta norma, que
distingue gestión y administración, permite sostener la lectura que proponemos.
13  Tal subordinación ha sido refutada por Sáez. “La existencia de relaciones de confianza en
sentido amplio no es base suficiente para fundamentar deberes de lealtad en sentido estricto, es
decir deberes de desinterés, de subordinación del interés personal”. Sáez, Maribel. “Reconsiderando
los deberes de lealtad de los socios: el caso particular de los socios de control de las sociedades
cotizadas”. InDret, 2016, n° 1. Recuperado de www.indret.com/pdf/1211_es.pdf (fecha de consulta:
28 de junio de 2016), p. 17.
14  Esta conjugación es característica de los grupos económicos: su reconocimiento legal es
una legitimación de un interés grupal distinto del interés social (Jequier, Eduardo. “Premisas para
el tratamiento de los grupos empresariales y administradores de hecho en el derecho chileno”. Re-
196 | Pablo Manterola Domínguez

conjunta, afirma la independencia entre interés del acuerdo e intereses de la

sociedad y de los demás accionistas. Advierte que “el art. 30 no está exigiendo
a los accionistas que, antes de cada votación, efectúen un riguroso análisis eco-
nómico-científico destinado a determinar cuál es el voto que protege en mejor
forma los intereses de la sociedad y de los demás accionistas (…). Es decir, lo
que prohíbe el art. 30 en relación al derecho de voto es su ejercicio abusivo”.15
Finalmente, el interés en la gestión por parte de los miembros del acuerdo,
ha de ser idéntico. La expresión de que se vale la ley es exigente. Si se interpreta
de manera estrechamente literal, creo que pocos acuerdos cumplirían con la
definición.
Una vez más, resulta útil leer el inciso primero del art. 98 en el contexto de
las presunciones de los otros incisos, particularmente del segundo. El interés
entre los miembros del pacto ha de ser tan idéntico como el que cabría presumir
entre el representante y su representado, entre los cónyuges y parientes, entre el
controlador y la sociedad controlada o entre las entidades de un mismo grupo.
Este último caso es bastante ilustrativo: las sociedades que integran un gru-
po empresarial no comparten un interés absolutamente idéntico. Los posibles
conflictos entre sociedades del mismo grupo, y particularmente la lesión del
interés social en aras del interés grupal, han sido materia de amplios estudios.16

vista Chilena de Derecho, 2014, vol. 41, n° 1, p. 123). Es lo que Fuentes llama esfera de legitimación explícita
(Fuentes, Mónica. “Conflicto de intereses en grupos de sociedades: reflexiones a propósito de la STS
del 12 de abril de 2007”. Revista de Derecho de Sociedades, 2008, vol. 30, p. 412). El interés del grupo ha
de prevalecer sobre la sociedad en los mismos casos en que la sociedad lo hace sobre el accionista
particular. “Decir que la figura del grupo es legítima en nuestro ordenamiento significa prima facie
que será legítimo también defender y promover su interés y ejercer, en consecuencia, el poder de
dirección de las sociedades integradas en el grupo aunque ello suponga lesionar patrimonialmente
su integridad patrimonial, o los intereses de sus socios y acreedores”: Embid, José Miguel. “El contra-
to de constitución del grupo en el derecho español”. En A. Salinas (ed.), Derecho de sociedades. Libro
homenaje a Fernando Sánchez Calero, McGraw Hill, Madrid, 2002, tomo V, p. 5327. Lo que se afirme del
grupo económico en general vale para el acuerdo de actuación conjunta en particular.
15  Herrera, cit. (n. 6), pp. 30-31. En el mismo sentido, Alcalde, Enrique. La sociedad anónima.
Autonomía privada, interés social y conflicto de intereses, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p.
93. En contra –aunque no abunde sobre el punto–, Prado, Arturo. “Los pactos de accionistas y su
régimen jurídico”. En E. Jequier (ed.), Estudios de Derecho Comercial. Cuartas Jornadas Chilenas de Derecho
Comercial, Legal Publishing, Santiago, 2014, p. 313.
16  Agradezco al profesor Osvaldo Lagos el comentario formulado al acabar la ponencia, que
observa que la sola mención por el art. 96 de un interés del grupo parece insuficiente para justificar
lesiones de ninguna índole al interés social. En realidad, este es un punto sobre el que no existe
consenso, pero que presupongo para efectos de esta ponencia, apoyándome en la opinión de los
 Los Acuerdos de Actuación Conjunta. Propuesta de Interpretación del Artículo 98... | 197

La identidad del interés en el art. 98 no descarta la posibilidad de conflictos

entre sus miembros.
Para que exista interés idéntico, el contenido del acuerdo debe reflejar una
expectativa de beneficios comunes. Esto ocurre si, por ejemplo, los miembros
del acuerdo se encuentran interesados en una determinada política de inver-
siones, que se procura adoptar. Siempre habrá una expectativa común de be-
neficios cuando el acuerdo se dirija únicamente a maximizar las utilidades de
la sociedad. También existirá identidad cuando el acuerdo responda a riesgos
comunes, como cuando se acuerda no ampliar el desarrollo del giro social a
mercados en que compiten los miembros del acuerdo. Habrá un riesgo común
cuando el acuerdo se suscriba entre minoritarios y se dirija exclusivamente a
evitar conductas oportunistas por parte del directorio o del controlador.17
En ambos casos (común expectativa de beneficios o común evitación de
riesgos), los intereses de los miembros del acuerdo pueden ser diversos. La
política acordada puede beneficiar a unos más que a otros, o afectarles de
manera accidentalmente distinta. Sin embargo, son suficientemente similares
a efectos de lo que el art. 98 llama “idéntico interés”.

IV. PARTICIPACIÓN ORIENTADA A OBTENER EL CONTROL DE LA

SOCIEDAD
El segundo propósito que puede perseguir un acuerdo de actuación conjunta
es la obtención del control de la sociedad.
Ante todo, debe advertirse que el art. 98 de la LMV tiene un error de redac-
ción. El defecto consiste en que antes del complemento “obtener el control”

autores nacionales y extranjeros citados en la nota anterior. Me hago cargo –a sugerencia del pro-
fesor Guillermo Caballero– de que haría falta desarrollar las consecuencias de una lesión, aun de
una lesión proporcionada, al interés social; particularmente, qué instrumentos resarcitorios serían
aplicables en esta hipótesis. Con todo, ese desarrollo excede los propósitos de esta ponencia, y queda
para futuros trabajos.
17  Es lo que se ha llamado “cooperación en el monitoreo” (monitoring cooperation): acuerdos
celebrados por accionistas minoritarios con el objeto de fiscalizar la actuación del controlador o de
los administradores y evitar conductas oportunistas: cfr. Ghetti, Riccardo. “Acting in Concert in EU
Company Law”. European Company and Financial Law Review, 2015, vol. 11, n° 4, pp. 596 y s; y Hansen,
Jesper Lau. “The Directive on takeover bids: unwanted harmonization of corporate governance”.
Nordic & European Company Law Working Paper Series, 2011, n° 10. Recuperado de www.ssrn.com/
abstract=1869891 (fecha de consulta: 28 de junio de 2016).
198 | Pablo Manterola Domínguez

es necesario colocar una preposición: “a” o “en”. La preposición es “a”, si el com-

plemento se predica del verbo “se comprometen”; la preposición es “en”, si el
complemento se predica del verbo “participar”. Así, el art. 98 debió decir que,
por el acuerdo, las partes “se comprometen a participar con idéntico interés
en la gestión de la sociedad o a obtener el control de la misma”; o bien que “se
comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad o
en obtener el control de la misma”.
Este error, que puede parecer de detalle, es relevante. Si la lectura correcta
es la primera de las que propongo, el “idéntico interés” de las partes no se exige
al propósito de obtener el control. Si la correcta es la segunda lectura, la obten-
ción del control es una de las dos formas en que los accionistas participan “con
idéntico interés”. Pienso que esta última es la lectura correcta.
Imaginemos que dos accionistas se conciertan para negociar conjuntamen-
te la adquisición de un paquete controlador en la misma sociedad de la que
participan. Quizás lo han hecho con el fin de negociar desde una posición más
sólida, y así obtener un precio más bajo o mejores condiciones en el contrato.
Si la adquisición se produce, el acuerdo entre ambos se ha cumplido, pero en
adelante no se encuentran obligados a “participar con idéntico interés en la
gestión de la sociedad”. El vínculo que unió a estos accionistas se ha extinguido
con la adquisición, pues se ha cumplido el fin que los llevó a actuar concer-
tadamente. El que la suma de las participaciones de ambos permita ahora
controlar la sociedad, no cambia en nada esta constatación: los accionistas no
controlan la sociedad, porque ya no actúan conjuntamente. En pocas palabras:
se han comprometido a adquirir un paquete controlador, pero no a ejercer
conjuntamente el control.
Un acuerdo de estas características puede ser relevante desde la perspectiva
de la defensa de la libre competencia o de las operaciones de concentración.
También puede resultar relevante desde el punto de vista de la transparencia
que ha de imperar en el mercado de valores. Sin embargo, no es relevante en
materia de influencia corporativa, y por ende el lugar de su tratamiento no es
el Título XV de la LMV. No puede decirse que esta adquisición concertada se
oriente al control de la sociedad. De hecho, puede ocurrir que estos accionis-
tas, después de celebrada la transacción, promuevan políticas divergentes o
contradictorias sobre los negocios sociales. A estas razones deben agregarse
tres argumentos.
 Los Acuerdos de Actuación Conjunta. Propuesta de Interpretación del Artículo 98... | 199

Primero, la adquisición concertada de acciones no es un acuerdo de actua-

ción conjunta, porque al tratarse de un acuerdo irrelevante desde el punto de
vista del control, tratarlos a propósito de los grupos económicos es inadecuado.
Y más inadecuado, definirlos en conjunto con otros acuerdos que sí se dirigen
a influir en la gestión de la sociedad. Como ya se ha señalado, el Título XV se
dirige a regular la influencia de unas empresas en otras, y no la adquisición
de acciones.18
Segundo, porque para regular contratos cuyo único objeto es la transferen-
cia de acciones, tanto da que las partes sean o no accionistas. Si la adquisición
de paquetes controladores (sin compromiso de ejercer conjuntamente el
control) fuera comprendida en el art. 98, no se entendería por qué la norma
exige que las partes del contrato sean accionistas. Esta restricción encuentra
sentido si el contrato se dirige no solo a adquirir un paquete controlador, sino
a ejercer el control conjuntamente. Entonces la condición de accionista no es
indiferente, porque la participación actual de ese accionista está “previnculada”
a las participaciones de los demás accionistas del pacto. De esta manera, los
accionistas se hacen parte relacionada con la sola suscripción del acuerdo: el
art. 98 no espera la adquisición efectiva del paquete controlador.19
Y tercero, porque la misma LMV recoge la distinción entre acuerdo de actua-
ción conjunta y adquisición concertada de acciones. En efecto, el art. 199, que
establece obligaciones de formular oferta pública de adquisición de acciones,
señala que “para los efectos del presente Título, se considerarán como directas
aquellas adquisiciones de acciones por personas que actúen concertadamente
o bajo un acuerdo de actuación conjunta”.
Por lo tanto, el acuerdo en que las partes se comprometen a actuar con-
certadamente para obtener un paquete controlador, no debe considerarse un

18  Una cosa es, como se ha señalado supra, capítulo II, que el inciso primero del art. 98 esté
dotado de una cierta autonomía en la cadena de disposiciones con que se abre el Título XV. Otra
cosa –que no afirmamos– es que el mismo inciso esté completamente fuera de lugar en el Título XV,
que es lo que ocurriría si pudiera referirse a una adquisición concertada de acciones.
19  Señala Luco que “este defecto [la exigencia de que los miembros del acuerdo sean accio-
nistas] debería corregirse en la ley, ya que de esta manera se podría burlar la obligación” (Luco, cit.
(n. 2), p. 434). El fin de la norma es considerar el acuerdo a efectos de anticipar la vinculación de las
acciones y la existencia de un grupo o de partes relacionadas, de modo que –a nuestro juicio– no hay
tal defecto. El art. 98 no se dirige a regular las tomas de control, que es el problema que se plantea
el autor, porque la adquisición concertada de acciones no es un acuerdo de actuación conjunta.
200 | Pablo Manterola Domínguez

acuerdo de actuación conjunta si ese compromiso no comprende una política

coordinada sobre el ejercicio del control.20 Otra cosa es que un acuerdo apa-
rente celebrarse de cara a la sola adquisición de acciones, pero encubra una
coordinación en la futura gestión de la sociedad. En ese caso, no estaremos en
presencia de una mera adquisición concertada de acciones, sino de un auténtico
acuerdo de actuación conjunta.
Con todo, existen similitudes entre acuerdo de actuación conjunta y ad-
quisición concertada de acciones, que se reflejan en nuestra LMV, cuyos arts.
199 y 199 bis (las hipótesis de OPA obligatoria) han de ponerse en relación
con la definición del art. 98. Por eso, no es de extrañar que estos acuerdos
tiendan a confundirse. Por ejemplo, la Superintendencia de Valores y Seguros
ha entendido en su Norma de Carácter General n° 104 que la celebración de
acuerdos de actuación conjunta ha de comunicarse para efectos del art. 54
(informar tomas de control). También se ha propuesto que la sola celebración
de un acuerdo de actuación conjunta por el que se adquiera el control gatille
la obligación de formular OPA.21 Sin embargo, la existencia de similitudes no
significa identidad, pues tanto el objeto como el fin de estos acuerdos son,
como se ha señalado, distintos.

V. CONCLUSIONES
A modo de síntesis, quiero proponer las siguientes claves para interpretar
el art. 98 de la LMV:
El inciso primero del art. 98 de la LMV ofrece una definición sustantiva de
los acuerdos de actuación conjunta. Esta perspectiva permite analizarlo con

20  Bajo la primera lectura que he propuesto para el art. 98, ha de concluirse que un concierto
para la adquisición de acciones es un acuerdo de actuación conjunta: los accionistas se han compro-
metido a obtener el control, aunque posteriormente no actúen coordinadamente. Bajo la segunda
interpretación, se concluye que no lo es, porque no se han comprometido a participar con idéntico
interés en la obtención del control. A lo más, se puede decir que los accionistas han acordado actuar
en forma coordinada, pero no que han participado (tomado parte, ejercido el derecho de voto) con
ese idéntico interés. Como he señalado, me parece que esta última es la lectura correcta.
21  Como idea tentativa lo han hecho Lazén, Vicente, y Sepúlveda, Ana Cristina. (2004). “Desarrollo
de las tomas de control corporativo en Chile después de la ley de OPAS”. Documento de trabajo de
la Superintendencia de Valores y Seguros, noviembre de 2004. Recuperado de www.svs.cl/portal/
publicaciones/ 610/w3-article-15021.html (fecha de consulta: 28 de junio de 2016), pp. 35-36; para
España y de manera rotunda, Pérez-Ardá, Javier. “Pactos parasociales”. En F. Vives y J. Pérez-Ardá
(coords.), La sociedad cotizada, Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 209-210.
 Los Acuerdos de Actuación Conjunta. Propuesta de Interpretación del Artículo 98... | 201

las herramientas de la dogmática privatista. Es verdad que el art. 98 evita que

se acuda al concierto para eludir la calificación de controlador. Sin embargo, la
norma va más allá, definiendo un tipo contractual específico, una convención
que genera obligaciones entre quienes lo suscriben.
El art. 98 ofrece varias dificultades interpretativas, como la noción de gestión
o la identidad de los intereses. Estas dificultades exigen buscar un hilo conduc-
tor, que podemos encontrar en el “idéntico interés”. El art. 98 debe leerse a la
luz del “idéntico interés”, particularmente el propósito de “obtener el control”.
En el acuerdo de actuación conjunta se asume un único compromiso:
participar de la gestión de la sociedad con un “idéntico interés”. La obtención
y ejercicio del control suponen una política sobre la gestión de la sociedad,
de modo que en el acuerdo de actuación conjunta siempre se compromete el
ejercicio del derecho de voto en aras del idéntico interés.

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Vásquez, Fernanda. Sociedades, Thomson Reuters, Santiago, 2015, 2ª ed., t. II.
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el primavera de 2017 en Santiago de Chile por Gráfica LOM.
Fue compuesto usando la tipografía Alegreya Sans ht diseñada
por Juan Pablo del Peral (www.huertatipografica.com)
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