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P o n e n c ia s e sc u c h a d a s d u ran te el

XXX CONGRESO NACIONAL


DE DERECHO COMERCIAL

SISTEMAS DE CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEOS:


LA SOCIEDAD Y EL MERCADO
PÁGINA LEGAL
FICHA CATALOGRAFICA
TABLA DE CONTENIDO
PRESENTACIÓN

uando el Código de Comercio Colombiano cumplió 13 años de vigencia,

C en el año de 1985, surgió al interior de la Junta Directiva del Colegio de


Abogados de Medellín, la idea de hacerle un examen crítico, un balance
desde la óptica de la vida práctica y desde la academia, que sirviera de medida
sobre la pertinencia de sus contenidos y sobre los ajustes que comenzaban a vis­
lumbrarse como necesarios para dinamizar la actividad económica y empresarial.
Se decidió que el escenario más apropiado sería un Congreso Nacional al
cual se convocarían los comercialistas de Colombia, y en su interior se realizaría
el debate dentro del más estricto y agradable ambiente académico.
Para poder llevar a cabo tan trascendental empresa, la Junta directiva buscó
el apoyo de la Cámara de Comercio de Medellín, entidad que venía participan­
do en las discusiones académicas sobre las instituciones del Derecho Mercantil
aparecidas con el nuevo Código de Comercio. El Director Ejecutivo de la época
— doctor Javier Chica Molina— inmediatamente manifestó su aquiescencia a la
propuesta y el compromiso de la Cámara de Comercio para desarrollar la idea.
Desde entonces, el apoyo de esta entidad al Congreso de Derecho Comercial ha
sido constante y decidido.
La convocatoria que realizó el Colegio de Abogados fue todo un éxito; se
dieron cita en la ciudad de Medellín más de 200 profesionales expertos en De­
recho Mercantil y participaron como ponentes los más destacados profesores y
tratadistas especializados.
Las memorias del Congreso se condensaron en una publicación y, lo más
importante, los participantes se dieron cita para continuar el debate en el año
siguiente. La labor del Congreso ha sido ininterrumpida y constante desde enton­
ces y hasta ahora.
M edellín se convirtió en la anfitriona de una cita anual que se dan todos
los comercialistas colombianos para debatir las Instituciones M ercantiles, estu­
diar su aplicación práctica, la jurisprudencia de los tribunales sobre el Derecho
M ercantil, las principales reformas. etc. Hoy en día, en todo el territorio patrio
se reconoce la importancia y la influencia que la escuela de M edellín ejerce
sobre la materia.
En los años subsiguientes se han dado cita prácticamente todos los tra­
tadistas nacionales y una gran cantidad de profesores y tratadistas extranjeros.
No ha quedado tema sin debatir y profundizar. La labor académica ha sido
prolífera, pues se han publicado las memorias de los 31 encuentros que se
han realizado. Estos volúmenes constituyen el más importante repertorio del
Derecho M ercantil Colombiano.
A buena hora se ha mantenido la colaboración de la Cámara de Comer­
cio, y han llegado trascendentes e importantes refuerzos para continuar la labor,
como lo ha sido en los últimos años el de la Universidad Externado de Colombia,
que ha revitalizado la imagen del Congreso.
El Derecho Comercial es un derecho vivo, hay que debatirlo todos los días
y todos los años por quienes lo practican y aplican. En Colombia, esa labor la
hace el Congreso de Derecho Comercial y todos sus debates, debidamente publi­
cados, son un patrimonio histórico de los colombianos, de donde se han inspira­
do numerosas reformas ya cumplidas y muchas otras que vendrán.
En el presente volumen se recogen las ponencias de los dos últimos con­
gresos, donde se puede apreciar la profundidad, el rigor académico y la trascen­
dencia de los temas tratados.
Si fuésemos a agradecer a las personas que han hecho posibles toda esta
labor académica, tendría que ocupar varias cuartillas y seguramente cometería el
error de dejar valiosos nombres por fuera. Por ello, quiero referirme solamente
a uno de esos pioneros que agitaron esta idea hace 30 años, a los doctores Ber­
nardo Trujillo Calle, y Enrique Gaviria Gutiérrez, quienes gracias a su energía,
persistencia y afabilidad, tuvieron una idea que al principio parecía difícil llevarla
a la práctica, pero que se hizo realidad y se mantiene.

Medellín, febrero de 2016

RODRIGO PUYO VASCO


JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
PLANTEAMIENTOS SOBRE LAS TEORÍAS
SOCIETARIAS, SISTEMAS TRADICIONALES Y
SISTEMAS MODERNOS
Por: Norma Cecilia Nieto Nieto1

Resumen

La presente ponencia pretende mostrar de forma descriptiva la composi­


ción actual del sistema de Derecho Societario vigente en Colombia, luego de las
modificaciones más significativas de que ha sido objeto entre las últimas décadas
del siglo XX y lo que va del siglo XXI. Propone la comprensión del sistema a
partir de una metodología que caracteriza la ley, la doctrina, la jurisprudencia y el
rol que cumplen los agentes económicos en la conformación y modificación de la
dogmática aplicable a las organizaciones empresariales que optan por los esque­
mas societarios para el desarrollo de su actividad. Hasta diciembre del 2008, las

1 Norma Cecilia Nieto Nieto es colombiana, Abogada de la Universidad de Antioquia; Especialis­


ta en Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia; Magíster en Derecho
Privado de la Universidad Pontificia Bolivariana; doctoranda en Derecho por la Universidad de
Buenos Aires (Argentina). Actualmente es profesora de tiempo completo de la Universidad Eafit
en Medellín, profesora invitada para cursos en especializaciones y maestrías en las Universidades
Pontificia Bolivariana, Del Norte y de Antioquia. Autora de artículos en revistas especializadas
y coordinadora de la Línea de Investigación en Derecho de la Empresa de la Escuela de Derecho
de la Universidad Eafit de Medellín, adscrita al grupo Justicia & Conflicto. Datos de contacto:
e-mail: nnietoni@eafit.edu.co, teléfono celular 3104626812.
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sociedades comerciales en Colombia eran entendidas como un tipo de contrato


plurilateral o por lo menos se defendía que el sujeto societario surgía a partir
de un acto plural de voluntad. La entrada en vigencia de la Ley 1258 introduce
importantes modificaciones que amplían el ámbito de aplicación a la autonomía
de la voluntad, permiten la creación de sociedades a partir de actos unilaterales
de voluntad, flexibiliza algunos requisitos para la constitución, funcionamiento
y extinción de las sociedades y genera fuertes efectos en el sistema de normas
aplicables, hasta lograr la acomodación de la nueva figura dentro de la teoría del
contrato defendida por el Código de Comercio.

Introducción
En Colombia, el régimen normativo que rige las sociedades comerciales
se encuentra contenido en el Decreto 410 de 1971, Código de Comercio; y en las
leyes 222 de 1995, 1.014 del 2006 y 1.258 del 2008. El sistema legal de derecho
societario se desarrolla a partir de sus orígenes en el modelo continental, Civil
Law, como producto de las recepciones de normas contenidas en los sistemas eu­
ropeos que conformaron el derecho indiano vigente durante la colonia, y con más
contundencia a partir de las codificaciones francesa y española de comienzos del
siglo XIX, de tal manera que puede afirmarse que la tradición se remonta hasta
hace más de 200 años.
El Código de Comercio estructura el régimen de derecho societario en el
Libro Segundo mediante dos grandes apartados. El primero de ellos se dedica al
contrato de sociedad y el segundo contiene las prescripciones relativas a las espe­
cificidades de cada uno de los tipos: sociedad colectiva, sociedad en comandita
po r acciones, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad limi­
tada y sociedad anónima. Se trata de un sistema regido por el principio de la ti-
picidad estricta en cuanto a los tipos de sociedades que pueden elegir los agentes
económicos para la formalización de sus empresas, obteniendo el reconocimien­
to de la personalidad jurídica para el ente artificial que surgirá luego de celebrado
el contrato de asociación. El segundo apartado permite una caracterización de los
mencionados tipos a partir de tres elementos básicos: i) responsabilidad patrimo­
nial que asumen los socios respecto de las acreencias que la sociedad ha dejado
de atender, ii) estructura del capital, iii) composición y distribución de funciones

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N orm a C e c i l ia N ie t o N ie t o

entre los órganos de la sociedad y iv) causales especiales de disolución. La auto­


nomía negocial, como postulado constitucional, se ejerce por los constituyentes
de las sociedades mediante la elección del tipo que los llevará al cumplimiento de
algunas normas imperativas como presupuesto para la personificación jurídica, a
una relativa libertad de disposición en algunas materias e incluso a la posibilidad
de guardar silencio sobre elementos que son definidos por el legislador mediante
normas supletivas de la voluntad de los contratantes.
La Ley 222 de 1995 propone reformas al sistema para flexibilizar el fun­
cionamiento de los órganos societarios; facilitar la constitución de socieda­
des anónimas por suscripción sucesiva; estructurar las normas aplicables a las
operaciones societarias tales como: la fusión, la escisión, la transformación
y la conformación de grupos económicos; conformar un estatuto aplicable a
la responsabilidad individual y social de los administradores; flexibilizar los
sistemas de quórum y mayorías para las sociedades anónimas abiertas; crear la
empresa unipersonal e incluir reformas a los instrumentos para la atención de
la empresa en crisis.
Por su parte, la Ley 1.014 del 2006 reduce requisitos para la constitución y
funcionamiento de las sociedades de pequeñas dimensiones2 mediante un instru­
mento legal para la promoción de formalizaciones en las micro, pequeñas y me­
dianas empresas bajo los tipos societarios disponibles en el Código de Comercio.
El 5 de diciembre del 2008, mediante la Ley 1.258, se crea la Sociedad por
Acciones Simplificada, un tipo autónomo, híbrido, que permite reunir elementos
propios de las sociedades de capitales con características tradicionalmente utiliza­
das para las sociedades cerradas y de familia. Esta estructura societaria se conside­
ra siempre comercial3; reduce el riesgo que asumen los accionistas hasta el monto
de sus aportes, incluso respecto de deudas fiscales o laborales, salvo los eventos en
que se compruebe abuso del derecho. Permite la constitución por un acto unilateral
de voluntad, es decir por un constituyente único, que a su vez puede ser el adminis­
trador de la sociedad y por supuesto el órgano que toma las decisiones; la duración
indefinida de la sociedad, el objeto indeterminado y la libre composición y asigna­

2 Sociedades con una planta de personal inferior a los 10 trabajadores, y/o activos totales inferiores
a 500 salarios mínimos mensuales vigentes. Artículo 22 Ley 1014 de 2006.
3 Con independencia del objeto que desarrolle, artículo 3 Ley 1258 de 2008

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ción funcional entre los órganos. Respecto del capital, autoriza la creación de series
y tipos de acciones diferentes, siempre que se determinen claramente los derechos
que cada una de ellas confiere; la prohibición para la negociabilibad de las acciones
y la exclusión de accionistas, entre muchas otras disposiciones tendientes a aligerar
los requisitos para la constitución, funcionamiento y liquidación de las sociedades
en Colombia (entrada, permanencia y salida del mercado).
Determinar si el sistema de Derecho Societario en Colombia es moderno o
tradicional implica observar las relaciones entre las normas, la doctrina, la juris­
prudencia, y el rol que cumplen los agentes económicos presentes en el mercado.

1. Características de las normas que componen


el sistema de derecho societario

1.1. Im perativas, d isp o sitiva s y su p le tiva s


A partir de la Constitución Política de Colombia y del desarrollo de sus pre­
ceptos, ofrecidos por la Corte Constitucional, es posible afirmar que el legislador
está atribuido, como principio, de la facultad de libre configuración normativa en
materia económica, lo que implica que pueda crear, suprimir o modificar tipos so­
cietarios para ponerlos a disposición de los agentes económicos que en ejercicio de
sus derechos a la propiedad privada libre, la libre escogencia de profesión u oficio,
la asociación, la libre empresa y la libre competencia en el mercado eligen forma­
lizar sus empresas bajo un esquema societario. Esta facultad conlleva la de deter­
minar los requisitos exigidos para que la personalidad jurídica como una concesión
del Estado, como una delegación de soberanía, pueda ser atribuida al ente artificial.
La libre configuración que puede ejercer el Estado, a través del legislador,
da origen a diferencias importantes entre los tipos en relación con las funciones
económicas y el cumplimiento de deberes constitucionales que atiende. Y da
lugar a normas de diferente naturaleza, imperativas o indisponibles en aquellos
casos en que resulta comprometido el orden público o el interés general, como
cuando impone el límite máximo de tiempo que puede tardar en pagarse la to­
talidad del capital suscrito, o cuando determina el esquema de responsabilidad
que asumen los socios por las obligaciones no atendidas por la sociedad. En este

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caso, la libre configuración protege a los accionistas minoritarios, los acreedo­


res y el mercado. En cumplimiento de fines como la promoción de la actividad
empresarial, esta crea incentivos que flexibilizan los trámites de constitución,
funcionamiento, liquidación de las sociedades, o funcionamiento de los órganos
societarios4.
El legislador realza la autonomía de la voluntad al permitir la libre deter­
minación de proporciones entre el capital autorizado, suscrito y pagado5, la libre
creación de especies o tipos de acciones por los agentes económicos al constituir y
reformar los estatutos de las sociedades o simplemente al emitir nuevos tipos cuan­
do la facultad está en cabeza de otros órganos6. Estas posibilidades, observadas por
la doctrina, caracterizan a la Sociedad por Acciones Simplificadas como verdadera
“sociedad contrato”7, en tanto existe un mayor margen de libre configuración para
los constituyentes, sin que aún podamos sostener que en Colombia existan socie­
dades atípicas o un importante desarrollo para las sociedades híbridas.
El libro segundo del Código de Comercio contiene de forma sistemática las
reglas aplicables al contrato de sociedad y describe de forma extensa cada uno de los
tipos8 societarios, de tal menara que en muchos casos los requisitos necesarios para el
surgimiento de la persona jurídica9contenidos en la ley se suplen por ella misma, como
en el caso de la forma de funcionamiento y composición de los órganos societarios10.

4 Reducción de los porcentajes requeridos para configurar quórums o mayorías, artículo 68 Ley
222 de 1995, Ley 1.258 del 2008.
5 Esta libertad se confiere solamente para las sociedades por acciones simplificadas. Para las so­
ciedades regidas por el Código de Comercio, en el caso concreto de la Sociedad Anónima, al
momento de constituir la sociedad el capital suscrito tiene que ser por lo menos igual a la mitad
del capital autorizado y este último estar conformado por al menos la tercera parte de cada acción
que se suscriba (Artículo 376).
6 Artículo 10 Ley 1.258 del 2008.
7 Reyes Villamizar, Francisco. (2013). SAS. La sociedad por acciones simplificada. Legis, Bogotá.
Tercera edición. Página 10.
8 Para la Sociedad por Acciones Simplificada lo hace la Ley 1.258 del 2008.
9 Artículo 110 para las sociedades regidas por el Código de Comercio. Artículo 5, Ley 1.258 del
2008 para las sociedades por acciones simplificadas.
10 Los artículos del Código de Comercio y de la Ley S.A.S. determinan la composición de la Asam­
blea General de Accionistas o Junta de Socios y enuncian sus principales funciones. Así, los
estatutos pueden simplemente citar la norma pertinente o aún guardar silencio sobre la materia.

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El régimen que nos ocupa se caracteriza por la convivencia entre normas


que defienden teorías, en principio, antagónicas tales como: i) contractualismo o
pluralidad de sujetos como requisito de esencia del acto que da vida a la sociedad
con actos unilaterales de voluntad, que permiten el surgimiento del sujeto y de la
estructura societaria, ii) teoría de la especialidad del objeto e indeterminación de
la empresa, y iii) formalismo versus flexibilidad.

1.2. C oexistencia de n o rm a s que d e sa rro lla n teo rías que se


c o n tra p o n e n

1.2.1. C ontractualism o o pluralidad - Actos unilaterlaes de volun­


tad. UNILATERALES
Hasta diciembre del 2008, en Colombia regía una rígida teoría contractua-
lista, según la cual las sociedades comerciales solo podían surgir del contrato de
asociación descrito en el artículo 98 del Código de Comercio. Según la norma
referida la pluralidad de sujetos expresada como “por el contrato de sociedad dos
o más personas hacen un aporte...” constituye requisito de la esencia del negocio
jurídico conforme con el artículo 1.501 del Código Civil. Según el referido estatuto
se trata de un contrato plurilateral, consensual, orientado al lucro para los partí­
cipes, que requiere aportaciones de los contratantes consistentes en prestaciones
susceptibles de ser valoradas en dinero, con una finalidad económica consistente
en el desarrollo de una empresa denominada objeto social. La parte general del
régimen contenido en el código se ocupa en detalle de describir y disciplinar el
contrato. Se refiere a los elementos de existencia, los requisitos de validez, las
exigencias para el surgimiento de la persona jurídica y sus atributos, los vicios que
lo pueden afectar (inexistencia, nulidad, ineficacia, inoponibilidad), las modifica­
ciones o reformas al contrato y las causas que generan su terminación. Esta teoría
contractualista había sido defendida férreamente por la doctrina mayoritaria y la
jusrisprudencia hasta 2008. No obstante, desde comienzos del siglo XX, algunas
propuestas tendían a defender el debilitamiento de la misma a partir de reflexiones
motivadas por el institucionalismo, la falta de control sobre el contrato al que se ex­

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ponen las partes luego del surgimiento del sujeto11, la ausencia de aminus societatis
de los accionistas en sociedades anónimas abiertas, las afectaciones que la textura
rígida del derecho de preferencia puede generar sobre la negociabilidad de partes
de capital o el derecho de los socios a retirarse. Otros argumentos defendían el alu­
dido debilitamiento al evidenciar la presencia en el sistema normativo de preceptos
que permiten la unipersonalidad en el funcionamiento de los órganos o incluso la
existencia de la sociedad en casos de unipersonalidad sobreviniente12, y las tenden­
cias normativas internacionales que aceptaban la constitución y el funcionamiento
de las sociedades nacidas de un acto unilateral de voluntad13.
La tensión en el sistema, generada por las fricciones entre las corrientes doc­
trinarias mencionadas, constituye el escenario de discusión propicio para el surgi­
miento de la “Empresa Unipersonal” en la Ley 222 de 199514. El legislador avanza
en permitir, por primera vez en Colombia, la creación de personas jurídicas para
el desarrollo de actividades empresariales de propietario o constituyente único, sin
que tengan la categoría de sociedades. Estas normas constituyen un referente fuerte
para la aceptación en 2008 de la Sociedad por Acciones Simplificadas unipersonal15.

1.2.2 Especialidad e indeterm inación del objeto


El Código de Comercio defiende la teoría de la especialidad del objeto, al men­
cionarlo como requisito de esencia del contrato; elemento de fondo de la escritura pú­
blica que da vida al sujeto y al ámbito que determina la capacidad del mismo. El objeto

11 Las particularidades de este contrato conllevan a que, quienes lo celebran, pierdan la posibilidad
de introducirle modificaciones e incluso de terminarlo anticipadamente, pues una vez surge el
sujeto societario, las decisiones se toman en el órgano de dirección, Asamblea General de Ac­
cionistas o Junta de Socios. En el órgano se producen los actos volitivos del sujeto, a manera de
decisiones unilaterales de voluntad de la sociedad, pero se concretan a través de actos colectivos
donde se establecen las decisiones mediante sistemas de mayorías.
12 Los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio se refieren a las causales de disolución de
las sociedades. Ente ellas contiene la reducción del número de socios a menos del requerido por
la ley, causal que es subsanable en el término máximo de seis meses. Por lo tanto, puede existir
válidamente durante el mencionado lapso de tiempo con un solo socio.
13 Directiva comunitaria europea 12 de 1989.
14 Artículos 71 y siguientes.
15 Los artículos 1 y 5 de la Ley 1.258 del 2008 consagran que la sociedad por acciones simplificada,
S.A.S, puede surgir de un contrato o un acto unilateral de voluntad.

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debe determinarse plenamente, la indeterminación o falta de claridad en su definición


genera la ineficacia de la cláusula que lo contiene y la imposibilidad de desarrollarlo
constituye una causal de disolución de la sociedad16. Las actuaciones de la sociedad
que exceden los límites del objeto resultan afectadas por un vicio de fondo relacionado
con la falta de capacidad del sujeto que las lleva a cabo, la nulidad absoluta.
Las recientes intervenciones del legislador en el sistema17, mediante auto­
rizaciones para que los agentes económicos declaren objetos plenamente deter­
minados o acudan a la fórmula “cualquier actividad lícita del comercio” cons­
tituyen la apertura de la ley a la realidad de los mercados y a las posibilidades
empresariales actuales de modificación y expansión. Ello no implica la apertura
de todo el régimen societario hacia posibilidades de indeterminación del objeto,
la norma referida no deroga las reglas concernidas al tema de la especialidad de
objeto en el Código de Comercio, pero permite esta apertura específicamente
para la Sociedad por Acciones Simplificadas.
El elemento que comentamos, el objeto social, equivale a la empresa como
actividad económica organizada, tendiente a la producción, comercialización, o
distribución de bienes o servicios18, lo que implica que el legislador, al incluir los
cambios normativos mencionados, hace consciente la realidad de los mercados que
ofrecen a los agentes económicos nichos de variada naturaleza que les facilitan
economías de escala, expansiones, internacionalización y orientación de sus recur­
sos financieros, técnicos y humanos hacia negocios de variada naturaleza, sin que
ello implique para las sociedades una reforma estatutaria que puede conllevar altos
costos de transacción para la toma de las decisiones pertinentes, o la exposición a
que concreten negocios jurídicos afectados por vicios de nulidad absoluta.

1.2.3. Formalismo para la constitución, funcionam iento y e x tin ­


ción de las sociedades- flexibilización societaria
Si bien el contrato de sociedad es consensual, como la mayoría de los
contratos comerciales en el derecho privado colombiano19, para el surgimiento

16 Artículos 98,99, 110, 218 y siguientes del Código de Comercio.


17 Ley 222 de 1995, empresa unipersonal, Ley 1258 de 2008, S.A.S con objeto indeterminado.
18 Artículo 25 Código de Comercio.
19 Artículo 824 del Código de Comercio.

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de la personalidad jurídica, el Código de Comercio exige que el acto constitutivo


sea llevado a escritura pública protocolizada ante notario con el cumplimiento
de los requisitos de fondo enunciados en el artículo 110 del mismo estatuto. Para
que la existencia del sujeto sea oponible a los terceros (grupos de interés que
se relacionan con la sociedad: Estado, acreedores, proveedores, accionistas) se
requiere que la escritura se presente para el registro mercantil ante la Cámara de
Comercio del domicilio principal de la sociedad y de las sucursales si las tiene.
Lo que implica una importante barrera de entrada al mercado y una duplicidad de
trámites que resulta innecesaria y costosa. Ambos funcionarios, notario público y
director de registro mercantil, hacen controles sobre la legalidad del acto y otor­
gan publicidad al mismo. Solo el registro confiere oponibilidad. Por ello, a partir
de la Ley S.A.S., el legislador autoriza la constitución de la sociedad por medio
de escritura pública o escrito privado, y establece el registro como constitutivo de
la personalidad jurídica de la sociedad. Esta decisión legislativa implica la reduc­
ción de costos y al mismo tiempo constituye un incentivo que orienta la preferen­
cia de los agentes económicos hacia la Sociedad por Acciones Simplificadas. A
su vez, soluciona la incertidumbre normativa que había resuelto la doctrina sobre
el momento en que surge la personalidad jurídica de la sociedad20.
La ley 1.258 comunica algunos efectos de la flexibilización de requisitos
para la constitución y perfección de reformas societarias, específicamente en el
caso del escrito privado, hacia el régimen contenido en el Código de Comercio,
al permitir que las transformaciones de tipos societarios contenidos en el Libro
Segundo puedan perfeccionar su transformación en Sociedad por Acciones Sim­
plificadas y viceversa, mediante escrito privado21.

20 Con la perfección del contrato asociativo, al protocolizar la escritura pública de constitución o


con el registro de la escritura ante la Cámara de Comercio de Medellín. La incertidumbre la había
generado el inciso segundo del artículo 98 del Código al decir que: una vez la sociedad se cons­
tituye de forma legal surge una persona jurídica, independiente de los socios que celebraron el
contrato, atribuida con la estructura técnica (nombre, nacionalidad, domicilio, identificación, ca­
pacidad y patrimonio) para desarrollar el objeto social escogido con el ánimo de obtener un lucro.
Luego de cotejar las normas contenidas en los artículos 98, 110 y 498 del Código de Comercio la
doctrina concluye que el sujeto surge con la protocolización de la escritura pública ante notario
con el cumplimiento de los requisitos de fondo.
21 Artículo 31 Ley 1258 de 2008.

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2. La Jurisprudencia
La configuración actual del régimen de derecho societario vigente en Co­
lombia ha sido afectada por los aportes de la jurisprudencia, mediante los fa­
llos proferidos por la Corte Constitucional, los tribunales de arbitramento y las
decisiones tomadas por la Superintendencia de Sociedades en desarrollo de la
competencia jurisdiccional que para asuntos societarios le confiere actualmente
el Código General del Proceso22.

Salvo cláusula compromisoria o pacto sobre amigable composición, la ju ­


risdicción “natural” para los conflictos societarios que lleguen a surgir entre la
sociedad y los socios, entre estos entre sí, o entre la sociedad y los administra­
dores, corresponde a la Superintendencia de Sociedades como se ha estableci­
do desde 2012, luego de una paulatina atribución de facultades específicas para
asuntos referidos al tema societario desde la década de 1980 hasta hoy. En la
solución de las controversias por parte de la Superintendencia se nota celeridad
en la producción de los fallos; sin embargo, se hace notaria la exposición a la vul­
neración de principios constitucionales tales como el de tridivisión de poderes y
el debido proceso. La Superintendencia de Sociedades es un organismo adscrito
a la rama ejecutiva del poder público y ejerce por delegación, expresa funciones
jurisdiccionales encargadas al presidente de la república por la Constitución. El
Superintendente, quien detenta la facultad delegada, es un funcionario de libre
nombramiento y remoción, lo que puede restarle imparcialidad y autonomía al
tomar las decisiones.
El papel de la Corte Constitucional para la introducción de las nuevas co­
rrientes en el sistema vigente hasta 1995 ha sido determinante, por cuanto al
decidir sobre la constitucionalidad de normas relativas a la empresa unipersonal,
la sociedad unipersonal y la atribución de funciones jurisdiccionales a la Super­
intendencia de Sociedades, ha defendido el principio de libre configuración nor­
mativa en materia económica, la libertad de asociación y las libertades relativas
a la propiedad privada, el ejercicio de empresa y la competencia económica libre.
La jurisprudencia constitucional ha jugado un importante rol en la cons­
trucción del camino hacia la implantación de la unipersonalidad societaria, y la

22 Numeral 5 artículo 24 Ley 1564 del 12 de julio de 2012.

2 0
N orm a C e c i l ia N ie t o N ie t o

flexibilización de requisitos para la constitución del funcionamiento y la extinción


de sociedades. Algunas de sus decisiones se refieren a temas tales como: estructu­
ra del riesgo patrimonial asumido por los accionistas en las sociedades anónimas;
prohibición al propietario de la empresa unipersonal para celebrar contratos con
aquella, o para las empresas unipersonales del mismo dueño para contratar entre
sí; constitucionalidad de las sociedades unipersonales del emprendimiento; con­
trol de constitucionalidad a las facultades jurisdiccionales atribuidas a la Superin­
tendencia de Sociedades y permanencia en el sistema de derecho societario de las
sociedades unipersonales del emprendimiento a partir de la Ley 1.258 del 200823.

3. Los cambios en la doctrina


A su vez, la doctrina produce discusiones y arriba a conclusiones que tienen
fuerte influencia en las decisiones del legislador y, también cuestiona el acomo­
damiento de normas recientes de origen anglosajón y europeo, que corresponden
a tendencias que entienden el conjunto de normas que componen el derecho so­
cietario con una finalidad iusprivatista, por cuanto ofrecen la dogmática aplicable
a un asunto de derecho que no justifica la intervención del Estado por razones de
orden público. Esta consideración, por supuesto, se opone a las razones que en el
sistema regido por el Código de Comercio justifican la intervención del Estado
en un asunto que le interesa, por cuanto toca con la generación de empleo, de
riqueza y la estabilidad de los mercados.
La producción de doctrina ha virado desde los manuales y textos de clase
para la formación de abogados frecuentes hasta la segunda mitad del siglo XX,
hacia los artículos de expertos publicados en revistas universitarias y especializa­
das, y hacia debates en los medios de comunicación y redes sociales.

4. El Estado
Las recientes modificaciones dejan en claro la intención del Estado de faci­
litar herramientas que permitan la atracción de inversión extranjera hacia el país,

23 Sentencias SU 1023 de 2001, C- 865 de 2004, SU 1023, C de 2006, C- 624 de 1998, C- 392 de
2007, C - 014 de 2010, C 597 de 2010

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mejorar los índices de agencias internacionales sobre incentivos y facilidades


para constituir empresas en Colombia que fomenten la formalización, y obtener
una ubicación atractiva en el mercado de leyes a nivel global como un nicho
eficiente para domiciliar sociedades extranjeras en Colombia. A su vez, presenta
las nuevas propuestas como esfuerzos para cumplir fines esenciales declarados
en la Constitución Política de 1991 e interviene para modular el sistema y dar vía
a configuraciones atípicas.

5. Los agentes económicos


La actitud de los empresarios, frente a las nuevas propuestas normativas,
deja en claro que su elección respecto de los diferentes tipos societarios aún se
orienta por los incentivos que ofrecen las normas en cuanto a eficiencia, y reduc­
ción de costos y un importante nivel de pasividad en relación con la aplicación
de herramientas que se ofrecen en el sistema. Es de destacar también el papel
desempeñado por los agentes económicos al acudir a las acciones ciudadanas de
inconstitucionalidad para generar activismo judicial en las cortes.

22
AGRUPACIONES POR PARTES DE
INTERÉS ECONÓMICO: CONSORCIOS Y
UNIONES TEMPORALES
Por: Juan Carlos Expósito Vélez1

"Hay que unirse, no para estar juntos, sino para hacer algo ju n to s”
J. Donoso Cortés

omo bien lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, y así lo ha ma­

C nifestado en sentencia de 13 de septiembre del 2006, “E l creciente de­


sarrollo de la economía y su constante transformación, impulsada en
los últimos tiempos p o r la tendencia generalizada a la internacionalización, la
apertura de fronteras y la expansión de mercados, que en muchas veces las em­
presas no están preparadas para afrontar p o r sí, lo mismo que distintas razo­
nes de índole particular, como la necesidad de optimizar la gestión económica,
generar condiciones más favorables para su desempeño, elevar los niveles de
competitividad tanto a nivel local, como transnacional, entre otras, las han lle­
vado a entrar en procesos de vinculación o interacción con otras empresas, ins­
trumentados a través de diferentes mecanismos jurídicos que van desde los que

1 Juan Carlos Expósito Vélez es Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Doctor en de­
recho administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid (España). Profesor e investigador del
Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado en Bogotá D. C., Colombia.
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o rc io s y u n io n e s t e m p o r a l e s

les procuran variadas posibilidades de cooperación, sin modificar su estructura


jurídica y económica, hasta los que la mutan, como ocurre v. gr. cuando dan lu­
gar a la fusión o a la creación de una nueva sociedad”2, o en el caso concreto, los
consorcios y las uniones temporales que se constituyen para ejecutar proyectos
de un grado de complejidad tal, que no pueden ser ejecutados por uno solo de los
integrantes de dichas formas de asociación.
La figura del consorcio, producto de la anterior situación, goza de mucha
aceptación tanto en el ámbito del derecho privado como del público, y es muy
frecuente su utilización en ambas áreas por sus particularidades. En derecho pú­
blico encontramos, además, la figura de la unión temporal, que se diferencia del
consorcio en algunos aspectos, pero que comparte muchas de sus características3.
Con la presente ponencia se busca resaltar el origen privado del consorcio
y cómo a través de transformaciones del derecho administrativo fue adoptada por
este junto con la unión temporal, para adquirir sustantividad propia como institu­
ciones en el derecho público. Además, se pondrán de presente algunos aspectos
prácticos relativos a estas figuras, con el fin de presentar un panorama actual de
las mismas al interior de la contratación estatal.
Para ello, en primer lugar se presentará una definición de ambas figuras,
similitudes y diferencias, de forma tal que pueda hacerse una clara distinción
entre una y otra. Después, se tratarán algunos aspectos prácticos que derivan de
dichas figuras en el derecho público, distanciándolas un poco de sus homólogas
en el derecho privado. A continuación, se hará una breve referencia al manejo
que las figuras en cuestión han tenido en distintas latitudes (España, Francia,
Argentina y Perú). Por último, se esbozarán unas breves conclusiones con base
en lo expuesto.

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de septiembre de 2006.


Exp.: 88001-31-03-002-2002-00271-01. M.P.: Ja i m e A l b e r t o A r r u b l a P a u c a r .
3 Estas figuras generan obligaciones de actividad conjunta, frente a las cuales se ha pronunciado la
doctrina autorizada de la siguiente manera: “Una hipótesis singular de obligaciones coligadas
con pluralidad de deudores es la de las prestaciones conjuntas o de actividad simultánea o suce­
siva de todos ellos, en las que la colaboración prevenida, objeto de la relación jurídica, implica
la participación de todos: un conjunto, grupo, un equipo”. F e r n a n d o H i n e s t r o s a . Tratado de
las Obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. Tomo I. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia. 2002. p. 353.

2 4
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

No obstante, antes de iniciar con lo propuesto anteriormente, vale la pena


hacer un pequeño recuento de ciertos aspectos históricos de la figura consorcial,
que sirve como trasfondo para analizar la evolución de la figura.

Introducción: un poco de historia sobre la figura en estudio


El consorcio, como se anunciaba con anterioridad, tiene su origen en el
derecho privado, y surge como una respuesta a la evolución de los sistemas eco­
nómicos y la tecnología, pues las empresas se han visto en la obligación de adap­
tarse a los crecientes cambios para mantener su nivel de competitividad. En pa­
labras de M aría Mercedes Ruiz de Palacios: “Las empresas necesitan hoy, y cada
día más, aumentar su potencial pues con ello pueden utilizar más medios y que
éstos sean tecnológicamente más avanzados, y además tienen la posibilidad de
investigar para la obtención de nuevos procedimientos. Para conseguirlo necesi­
tan capitales aún más fuertes, y una forma posible de obtenerlos es asociándose
con otras personas o empresas”4.
Ahora bien, cabe preguntarnos el momento en que se hizo la adopción de
dicha figura en el derecho latinoamericano, y específicamente en el colombiano,
para poder entender la forma en que fue concebida, y cómo poco a poco ha sufri­
do variaciones que la han llevado a ser como la conocemos hoy día.
Según Arrubla Paucar5, la figura primigenia más cercana a un consorcio en
Latinoamérica se presentó en Buenos Aires en 1928, al unos taxistas agruparse
para la prestación del servicio de transporte.
Para Pino Ricci6, tanto los consorcios como las uniones temporales se
constituyen en una evolución de los contratos privados a riesgo compartido o

4 M a r í a M e r c e d e s R u i z d e P a l a c i o s V i l l a v e r d e . La Unión Temporal de Empresas: una form a de


negocio en colaboración. Madrid. La Ley. 2003. p. 14.
5 Ja i m e A l b e r t o A r r u b l a P a u c a r . Contratos mercantiles. Tomo II. Bogotá. Ed. Diké. 1992. p. 283,
citado por Paola Andrea Chavarro Moncada. Los consorcios en Colombia. Monografía de grado
presentada para optar al título de Especialista en Derecho Comercial. Bogotá. Pontificia Univer­
sidad Javeriana. 2004. p. 8.
6 Jo r g e P i n o R i c c i . E l régimen jurídico de los contratos estatales. Bogotá. Universidad Externado
de Colombia. 2005. pp. 91-92.

2 5
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s

joint-venture7 del derecho inglés, que eventualmente llegaron a Norteamérica y


posteriormente a Colombia, y fueron regulados por el Decreto Ley 222 de 1983,
para ser incorporados con posterioridad al Estatuto de Contratación Estatal.
Sin embargo, la anterior posición no es compartida por la doctrina nacio­
nal, pues para otros autores, como M ’Causland y Ávila, la primera aparición de
dicha figura en el derecho nacional fue en el campo “de la explotación de recur­
sos naturales, para luego extenderse a sectores como el de la construcción de
obras públicas”8. Incluso Zuleta Holguín afirma que en la década de los cincuenta
ya se adjudicaban contratos a varias firmas para que ejecutaran una determinada
obra de manera conjunta9.
Lo cierto es que en la normatividad nacional puede encontrarse la figura
del consorcio en el Decreto 150 de 1976, “Por el cual se dictan normas para la ce­
lebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas”,
el cual la desarrollaba en sus artículos del 3ero a 6to.
En el artículo 3ero se consagraba que cuando se derivaran beneficios para
la entidad contratante de la ejecución conjunta de una obra, dos o más personas
podían formular una misma propuesta. En el 4to, por su parte, se establecía la
responsabilidad mancomunada y solidaria de los integrantes del consorcio.
Estas normas fueron reiteradas en el Decreto Ley 222 de 1983, “por el cual
se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas
y se dictan otras disposiciones”, el cual se limitó a copiarlas, y simplemente aña­

7 También se conocen con el nombre de joint enterprise o syndicate. Ju a n Oa r l o s E x p ó s i t o V é l e z . La


configuración del contrato de la administración pública en Derecho colombiano y español. Análisis
de la selección de contratistas. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2003. p. 265.
8 M a r í a Oe c i l i a M ’Oa u s l a n d y M a n u e l Á v i l a . Modalidades de colaboración empresarial con­
sagradas en la Ley 80 de 1993. Regulación de formas de “joint venture” en Revista de Derecho
Privado de la Universidad Externado de Colombia No. 3. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia. Enero a junio de 1998. p. 81. La norma a la que se hace referencia es el artículo 159
del Decreto 2655 de 1988, según el cual “cuando dos o más personas naturales o jurídicas sean
beneficiarías de una licencia o concesión, podrán form ar un consorcio minero para el disfrute de
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones (...)”.
9 F r a n c i s c o z u l e t a H o l g u í n . Los consorcios. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 1988. p.
37, citado por P a o l a A n d r e a Oh a v a r r o M o n c a d a . Los consorcios en Colombia. Monografía de
grado presentada para optar al título de Especialista en Derecho Comercial. Bogotá. Pontificia
Universidad Javeriana. 2004. p. 8.

2 6
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

dió un nuevo artículo en el que se obliga a que exista autorización del represen­
tante legal de la entidad contratante para la presentación de la propuesta en forma
de consorcio, con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso de méritos
o la celebración del contrato, según el caso.
En la Ley 37 de 6 de enero de 1991 encontramos una tímida referencia a los
contratos de riesgo compartido, circunscritos al ámbito de la telefonía móvil. Allí, en
los artículos 13 y 14, se dispone que los contratos a riesgo compartido se establecerán
también en sectores rurales y municipios de baja densidad telefónica para la amplia­
ción de la infraestructura en telefonía pública conmutada básica local o telefonía
móvil celular, y que el término será hasta de diez años, el cual podrá ser prorrogado
por otros diez, siempre que el contratista no haya incurrido en ninguna sanción.
Posteriormente, en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 se incluyó la figura
de las uniones temporales, se eliminó el requisito de la autorización del represen­
tante legal de la entidad contratante para presentar ofertas en forma de consorcio
y el resto se mantuvo.
Después de este breve recuento histórico de la figura del consorcio, terminando
en su regulación por la Ley 80 de 1993 y la inclusión de otra forma de asociación (la
unión temporal) en la misma norma, es preciso pasar a definir concretamente ambas
figuras y estudiar sus similitudes y diferencias para poderlas catalogar correctamente.

1. Definición, similitudes y diferencias


Los consorcios se entienden como una forma de asociación entre personas
naturales o jurídicas, que aunando sus esfuerzos pueden presentar una oferta y
posteriormente ejecutar un contrato de alta complejidad (en el sentido de que
el objeto del mismo tiene varios componentes particulares y especiales que no
siempre una sola persona puede ejecutar, o de que no quieren asumir los riesgos
del mismo de manera individual) frente al cual responden de manera solidaria,
sin necesidad de constituir una persona jurídica diferente10.

10 La regla general en los contratos de colaboración empresarial se constituye en la no formación


de la personalidad jurídica y en el régimen de responsabilidad solidaria. J o r g e E n r i q u e I b á ñ e z
N a j a r . Modelo de Cláusulas para Contratos de Unión Temporal o Consorcio. Bogotá. Cámara
de Comercio de Bogotá. 2009. p. 10.

27
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s

La doctrina no ha sido ajena al criterio de especialidad11 que avala dicha


asociación, aunque también ha justificado la constitución de consorcios “para
poder participar en mejores condiciones en los procesos licitatorios o concur-
sales” 12. En un artículo de la Revista de Derecho Privado del Externado, María
Cecilia M 'Causland y Manuel Ávila afirman que

Es evidente que la previsión legal de formas nuevas de colaboración empre­


sarial surge de la necesidad de contemplar alternativas que faciliten la partici­
pación de capitales diferentes, inclusive de distinta nacionalidad, en el desa­
rrollo de contratos que, por su magnitud, complejidad, costo y nivel de riesgo,
entre otras circunstancias, no interesan a una sola persona natural o jurídica13.

11 Frente a la especialidad que por lo general caracteriza a los consorcios o uniones temporales,
Ernesto Matallana Camacho ha dicho que “la conformación de consorcios y uniones temporales
sólo tiene como propósito el aunar esfuerzos entre dos o más personas naturales o jurídicas que les
permitan primero cumplir con los requisitos mínimos exigidos en los pliegos de condiciones y tér­
minos de referencia y ejecutar el contrato”. Ernesto Matallana Camacho. Manual de Contratación
de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. 3a ed. Bogotá. Universidad Exter­
nado de Colombia. 2013. p. 173. En el mismo sentido Expósito Vélez afirma que “El contratista
es aquella persona (...) que, dependiendo de la envergadura del contrato y en cierta medida por la
especialidad de los negocios, se reúne con otra u otras personas naturales o jurídicas, para formar
lo que en Derecho contractual se denomina uniones temporales, consorcios, sociedades con único
objeto”. Juan Carlos Expósito Vélez. La configuración del contrato de la Administración Pública
en Derecho colombiano y español. Análisis de la selección de contratistas. Reimpresión corregida
y aumentada. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2003. p. 261. Además de las anteriores
contribuciones hechas por la doctrina, una de las justificaciones para la inclusión de las figuras
de consorcio y unión temporal en la Ley 80 de 1993 fue el fenómeno de la especialidad, como
se desprende de la exposición de motivos: “sin duda el fenómeno de la especialidad cada día
va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor
eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la
llamada “ventaja comparativa” ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se
hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un
servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de
su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la
realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto”. Gaceta
del Congreso No. 75 de miércoles 23 de septiembre de 1992, p. 20.
12 Alvaro B. Escobar Hernández. E l contrato estatal de obra. Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez. 2000. pp. 78-79, citado por Ernesto Matallana Camacho. Ob. cit. p. 173.
13 María Cecilia M ’Causland y Manuel Avila. Modalidades de colaboración empresarial consa­
gradas en la Ley 80 de 1993. Regulación de form as de “jo in t venture” en Revista de Derecho
Privado de la Universidad Externado de Colombia No. 3. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia. Enero a junio de 1998. pp. 75-90.

2 8
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

Para nosotros, tanto los consorcios como las uniones temporales:

corresponden a un contrato de colaboración cuyo único fin es la consecución


de un proyecto, para lo cual se hace necesario que cada uno de los miembros
se comprometa a prestar toda la diligencia, esfuerzo y cooperación necesaria
o, lo que es lo mismo, que haya un animus cooperandi, distinto de la affectio
societatis, propia esta última de las sociedades mercantiles.

En efecto,

Se crea una persona jurídica distinta en la que se hacen aportaciones como


activos materiales o inmateriales y se establece un órgano de administración
independiente con objetivos propios, o, lo que es lo mismo, una comunidad
de intereses diferenciados de los de sus socios14.

La jurisprudencia de las distintas corporaciones judiciales también ha tenido


esta lectura de la figura. Así, la Corte Constitucional ha definido al consorcio como:

Una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un


instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una
tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse
de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete,
aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de
equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independen­
cia jurídica15 (Corte Constitucional, 1994).

El Consejo de Estado, siguiendo la anterior línea, en concepto de 3 de mayo


de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, se refirió al consorcio en los si­
guientes términos:

La institución del consorcio, tal como se prevé por el artículo 7o. de la ley
80, presupone primero que todo una pluralidad de personas unidas por una
convención o acuerdo y quienes presentan una propuesta unificada para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Se trata de una unidad
asociativa entre personas naturales o jurídicas que por compartir un objetivo

14 Juan Carlos Expósito Vélez. Ob cit. pp. 261-267.


15 Corte Constitucional. Sentencia C-414 de 22 de septiembre de 1994. Exp.: D-516 y D-523 (acu­
mulados). M.P.: Antonio Barrera Carbonell.

29
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s

común se comprometen de manera solidaria a responder de las obligacio­


nes derivadas de la propuesta y del contrato. De lo anterior se sigue que
en el consorcio no se da origen a una persona jurídica distinta de quienes
lo integran por cuanto estos mantienen su personalidad individual, propia e
independiente sin perjuicio de que para los efectos de contratación se obre de
consuno mediante representante que para el efecto se designe; sin embargo,
la unión de las entidades o personas consorciales no origina un nuevo sujeto
del derecho con capacidad jurídica autónoma16 (Consejo de Estado, 1995).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, parafraseando lo dispuesto en el


artículo 7° de la Ley 80 de 1993, lo ha definido como:

Un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines aso­


ciativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente
conjuntan energías, por un determinado tiempo, con el objeto de desarro­
llar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar
con el Estado17 (Corte Suprema de Justicia, 2006).

Como puede verse, la jurisprudencia de las altas cortes coincide en ha­


cer referencia a la figura del consorcio exclusivamente, lo que nos demuestra
dos cosas: en prim er lugar, que la figura de la unión temporal no solo es de
reciente inclusión en la norm atividad pública contractual, sino que además es
exclusiva de esta rama del derecho; y en segundo lugar, que es poco el desa­
rrollo que la figura pueda tener debido a que com parte casi en su totalidad las
características del consorcio.
Prácticamente, la única diferencia radica en el régimen de responsabilidad
entre una y otra figura (punto que se desarrolla más adelante), lo cual manifestó la
Corte Constitucional en sentencia de 2001:

La única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión tem­
poral la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los

16 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 3 de mayo de 1995. Rad.: 684.
C.P.: Roberto Suárez Franco.
17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de septiembre de 2006. Exp.:
88001-31-03-002-2002-00271-01. M.P.: Jaime Alberto Arrubla Paucar.

3 0
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos


en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da
dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los
miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones18 (Corte
Constitucional, 2001).

En el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 se ofrece una aproximación al con­


cepto de ambas figuras y las diferencia de la siguiente manera:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan


una misma propuesta para la adjudicación, la celebración y la ejecución
de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las
actuaciones, loa hechos y las omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan


una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un con­
trato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y
del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obliga­
ciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Además de las anteriores definiciones, debe mencionarse que el parágrafo


primero de la misma norma establece que en la propuesta se deberá establecer si
la participación es a título de consorcio o de unión temporal, y si se trata de esta
última, deberán señalar los términos y extensión de la participación de cada uno
de sus integrantes, los cuales no podrán ser modificados.
De esto se desprende que, en caso de no establecer los términos y la exten­
sión de la participación de cada uno de los miembros de una unión temporal, se en­
tenderá que se presentan como consorcio, con las consecuencias que ello acarrea.
También indica esa norma que se deberá designar a la persona que, para
todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal.

18 Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 5 de septiembre de 2001. Exp.: D-3277. M.P.: Clara
Inés Vargas Hernández.

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De la anterior aproximación a una definición de Consorcio y Unión tempo­


ral, bajo las reglas contenidas en el artículo 7° y los distintos pronunciamientos
jurisprudenciales traídos a colación, podemos analizar sus similitudes y diferen­
cias, lo cual pasa a hacerse a continuación:

S im ilitu d e s
1. Como principal similitud, se tiene el hecho de que ambas se consti­
tuyen en formas de asociación para la presentación de ofertas y la ejecución
de contratos, buscando la realización del interés general y la continua y efi­
ciente prestación de los servicios públicos, fines últimos de la contratación
estatal. Esto reviste una gran importancia, pues obedece a la evolución del
comercio y los mercados en los términos antes expuestos, lo que nos ha lle­
vado a la estructuración de negocios multimodales o con objetos complejos,
para los cuales estas figuras resultan siendo un complemento excepcional.
2. Además, como lo han entendido algunos doctrinantes, la tipici-
dad de ambas figuras es relativa, pues se asemejan a la figura del jo in t
venture, pero no están tipificadas en la legislación privada, y en la pública
simplemente se hace una descripción de ellas, sin ningún desarrollo de su
contenido esencial19.

No se trata de contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80


de 1993, pues a la luz del Estatuto de Contratación Estatal no tienen rele­
vancia como un negocio jurídico público, sino como un vehículo para que
varias personas, naturales o jurídicas, se constituyan en una de las partes o
sujetos del contrato. Por ello, la norma no se ocupa de regular las relacio­
nes de los consorciados o unidos temporalmente entre ellos, por ser este un
tema netamente del resorte de sus relaciones internas, sino del consorcio
o unión temporal como tal, y la Administración a la luz de un proceso de
selección o un contrato estatal.

19 Esta es la opinión de María Cecilia M ’Causland y de Manuel Avila quienes en su artículo expresan
que "Como se puede observar, consorcios y uniones temporales son figuras que se asemejan a la
joint venture, como formas de asociación no tipificadas en la legislación privada. Estas figuras,
sin embargo, no se definen por la Ley 80 de 1993 en su contenido esencial, sino que se hace una
presentación descriptiva de ellas, al señalar tan solo los elementos que las conforman. Su tipicidad,
podría decirse, es entonces relativa”. María Cecilia M ’Causland y de Manuel Avila. Ob. cit. p. 83.

32
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

3. Ambas se diferencian de las sociedades mercantiles en cuanto a


que no existe en ellas presencia del elemento affectio societatis o vocación
de permanencia en el tiempo, pues se trata de un negocio de riesgo com­
partido, sujeto a una condición resolutoria que no es otra que el cumpli­
miento del contrato principal que fue la causa de su constitución.
4. Las entidades estatales no pueden impedir la participación de con­
sorcios o uniones temporales, pues ello sería atentar contra el derecho a
la libre asociación (art. 38 C.P) y a la libertad de empresa (art. 333 C.P.),
entre otras disposiciones de rango constitucional.
5. No existen formalidades especiales para su constitución o con­
formación, aunque la ley sí define el contenido básico que deben tener los
acuerdos de constitución de consorcios o uniones temporales: i) las reglas
básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad (par. 1°
art. 7° Ley 80 de 1993) y ii) la designación de una persona que para todos
los efectos represente al consorcio o unión temporal (par. 1° art. 7° Ley 80 de
1993), que servirá de puente entre la figura asociativa y la Administración.
6. Para ambas figuras existe responsabilidad solidaria de sus
miembros frente al cumplimiento de la prestación pactada en el contrato,
aunque no ocurre lo mismo al tratarse de sanciones impuestas durante la
ejecución del contrato20.

7. Cuentan con el mismo régimen tributario, pues se les aplica el


de contratos de colaboración empresarial. En este sentido, se tiene que no
pagan renta (por disposición expresa del art. 18 del Estatuto Tributario),
son responsables del IVA cuando en forma directa sean ellos los que reali­
cen las operaciones gravadas (art. 66 Ley 488 de 1998), pueden facturar a
nombre propio y en representación de sus miembros o en forma separada o

20 En este sentido ver sentencia del Consejo de Estado de 29 de abril del 2010, según la cual “tanto
los miembros del consorcio como los de la unión temporal responden solidariamente p o r el cum­
plimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. No
obstante, en la unión temporal, las sanciones p or el incumplimiento de las obligaciones en men­
ción deben imponerse según el grado de participación de cada miembro en la ejecución de estas,
mientras que los integrantes de los consorcios responden solidariamente frente a las sanciones”.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 29 de
abril de 2010. Exp.: 16.883. C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia.

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conjunta cada uno de ellos (art.11 Decreto 3050 de 1997), no pagan ICA,
entre otras disposiciones, las cuales no son del resorte de esta ponencia.
8. En ambas puede existir cesión siempre y cuando el cesionario
cuente con facultades iguales o superiores al cedente, y exista autorización
escrita de la entidad contratante para ello. Esto deriva del carácter intuito
personae del contrato estatal.
9. Comparten también la vigencia en el tiempo, pues para ambas
figuras esta termina al cumplirse el contrato para el cual se constituyeron.
10. Por último, desde el ámbito académico se podría decir que com­
parten también la ubicación en el ordenamiento jurídico, pues ambas están
reguladas en la Ley 80 de 1993 (por lo menos en lo que tiene que ver con
la contratación pública).

D ife re ncia s
Aparte de su denominación, la mayor diferencia, como lo anunciamos con
anterioridad citando una sentencia de la Corte Constitucional, es el régimen de
responsabilidad de cada una de ellas frente a las sanciones que les puedan ser
impuestas durante la ejecución del contrato.
En efecto, para el caso de los consorcios, la responsabilidad será la misma
para todos sus integrantes, mientras que para las uniones temporales dependerá
del grado de participación de cada una en dicha asociación.
Lo anterior ha sido reiterado en varias ocasiones por la jurisprudencia del
Consejo de Estado:

El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídi­


ca; la diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de in­
cumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta
a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las
sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución.

(...)

la obligación de indicar los términos y extensión de la participación de los


miembros en la propuesta y ejecución del contrato, se ha establecido con el

3 4
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

fin de delimitar la responsabilidad, en cuanto a la imposición de sanciones,


de cada uno de ellos en un eventual incumplimiento, por la unión temporal,
de sus obligaciones contractuales. Así lo prescribe el numeral segundo del
mismo artículo, cuando ordena que los miembros de la unión temporal
responden solidariamente por la ejecución del contrato, pero cuando de
imponer sanciones por incumplimiento se trata, responden de acuerdo a
su participación en la ejecución del contrato (Consejo de Estado, 2001).21

La providencia citada reitera una posición jurisprudencial homogénea que


comparte el Consejo de Estado, pues existen pronunciamientos en ese sentido de la
Sala de Consulta y Servicio Civil y de la Sección Cuarta. Debido a que los pronun­
ciamientos al interior de dicha Corporación, además de los de la Corte Constitucio­
nal, no son contradictorios en lo que se refiere a la diferencia entre los integrantes
de uniones temporales y consorcios en cuanto a sanciones contractuales.
Habiendo dejado esbozadas las anteriores apreciaciones sobre las figuras
en estudio, es pertinente referirnos al campo práctico, donde se vislumbran algu­
nas situaciones que consideramos dignas de mención en esta oportunidad.

2. Aspectos prácticos en el derecho público de las


figuras estudiadas
Como ha podido evidenciarse, no es mucho el protagonismo que las figu­
ras del consorcio y la unión temporal han tenido en términos jurídicos, salvo el
haberse convertido en vehículos para lograr la especialización y la tecnificación
de los distintos objetos contractuales, respondiendo a los retos que a diario nos
presenta la evolución económica y tecnológica.
No obstante, existen ciertos temas a los que debemos hacer obligada referen­
cia, pues de algún modo consideramos que influyen en la forma en que dichas figuras
se entienden a la luz del derecho público, concretamente en la contratación estatal.
1. En primer lugar, vale la pena centrarnos en la naturaleza mercantil del
acto de constitución de un consorcio, pues se rige por el derecho privado a pesar
de utilizarse también en contratación estatal.

21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de


diciembre de 2001. Exp.: 21.053. C.P.: Alier E. Hernández Enríquez.

3 5
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s

El hecho de que se rija por la normatividad privada implica que, tratán­


dose de dicho ámbito, es un negocio jurídico consensual en el que se presenta
una solidaridad de los consorciados frente a las obligaciones que bajo tal figura
asuman. Es un contrato coligado o accesorio de uno principal, que se constituye
en la razón por la cual dos o más personas naturales o jurídicas optan por acudir
a una figura de colaboración empresarial.
No obstante, lo anterior, al tratarse de derecho público, y específicamen­
te de contratación estatal, cabe preguntarse si la formalidad de que el contrato
estatal deba constar por escrito (en la mayoría de los casos) se hace extensiva
al documento de constitución de los consorcios o uniones temporales, teniendo
en cuenta la naturaleza mercantil de los mismos, y en ese sentido del carácter
consensual que de aquél se predica. Y otra duda que surge es la siguiente: ¿De
tenerse que redactar un documento para este fin, se constituye en prueba de la
existencia del consorcio o unión temporal, o en prueba de su constitución?
Para nosotros, se trata de una prueba de la existencia del consorcio o unión
temporal, y por supuesto, al ser un contrato accesorio al principal, que no es otro
que el que se celebra con la entidad estatal, deberá seguir su misma suerte y reglas,
y por lo tanto deberá constar por escrito. Debe aparecer de manera expresa e in­
equívoca el negocio, pues su existencia no se presume de cara a la Administración.
2. Otro punto relevante tiene que ver con un pronunciamiento del Consejo
de Estado de 26 de abril del 2006 (Exp. 15.188), en el que, haciéndose gala de un
criterio de interpretación sistemático tanto de la Ley 80 de 1993 como del Decre­
to Reglamentario 679 de 1994, se permitió la inclusión de factores “objetivos”
de selección en los pliegos de condiciones y términos de referencia que pudieran
limitar el número de integrantes de consorcios y uniones temporales.
La limitación se justificó en el sentido de no disminuir la efectividad de la
solidaridad que se predica de los integrantes de dichas figuras, pues entre más
integrantes tuviese alguna de ellas, más difícil se haría para la Administración
conseguir que respondiera alguno o algunos de ellos en caso de incumplimiento.
Consideramos que la distinción que hace la providencia entre la capacidad
“hacia afuera” y “hacia adentro” de los consorcios y uniones temporales no es óbice
para limitar derechos de rango constitucional como la libertad de empresa. Además,
la norma es clara al establecer un mínimo de integrantes de dichas figuras (que es
apenas lógico para el surgimiento de los sujetos plurales), pero no un máximo.

3 6
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

Es posible que pueda presentarse un objeto contractual tan complejo que se


necesite un número muy elevado de integrantes de un consorcio o unión temporal,
sin que ello signifique que cada uno de ellos no goce de excelente reputación en su
entorno negocial, o que vaya a pretender eludir su responsabilidad de presentarse
cierta eventualidad. También podría darse el evento en el cual uno de los integran­
tes sea quien provea el músculo financiero de la asociación (situación que, de he­
cho, se presenta mucho en la cotidianidad), sin que ello implique un menoscabo al
grado de responsabilidad de sus asociados sin importar si son dos o veinte.
Por los anteriores motivos, consideramos que la interpretación que el Consejo
de Estado hace de las normas aludidas no es pacífica, pues la ley es clara en determi­
nar el mínimo de participantes de las figuras asociativas, y si no estableció un tope es
precisamente porque ello sería contrario a la filosofía por la cual ellas fueron adoptadas
por nuestro ordenamiento. Además, el argumento según el cual se diluye la responsa­
bilidad por existir mayor cantidad de socios no concuerda con la mecánica de la figura
ni es coherente con las reglas de responsabilidad solidaria que se aplican a las mismas.
Ahora bien, lo que está claro es que frente a esta tesis jurisprudencial lo
que se entrevé es un margen amplio de discrecionalidad para la Administración a
la hora de redactar pliegos de condiciones, en el entendido de que al Estatuto de
Contratación Pública no es la normativa omnicomprensiva de la materia.
3. En tercer lugar, debemos hacer referencia a la valoración de la experien­
cia del proponente cuando se trata de consorcios o uniones temporales.
El Decreto 734 del 2012 establecía en el inciso segundo del artículo 2.2.7
que la experiencia habilitante sería la sumatoria de las experiencias de los inte­
grantes que la tuvieran, de manera proporcional a su participación en el consor­
cio o unión temporal, salvo que el pliego de condiciones señalara un tratamiento
distinto en razón al objeto a contratar. También disponía que no podría acumu­
larse a la vez la experiencia de los socios y la de la persona jurídica cuando estos
se asociaran entre sí para presentar propuesta bajo alguna de las modalidades
previstas en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993.
Lo que consideramos sorprendente es que con la expedición del Decreto
1.510 del 2013, el cual derogó el anterior, no se hubiese incorporado la norma
antes citada, y se dejara un espacio en blanco frente a la valoración de la expe­
riencia de los consorcios y uniones temporales.

37
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s

Aprovechando dicho vacío, y después de la creación de la Agencia Nacio­


nal de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, fue esta la que termi­
nó expidiendo las directrices para la valoración de la experiencia de consorcios
y uniones temporales. Para ello publicó un manual el 23 de diciembre del 2013
(actualizado recientemente, el 1 de septiembre del 2014), en el que se estableció
que “La experiencia del oferente plural (unión temporal, consorcio y promesa de
sociedad futura) corresponde a la suma de la experiencia que acredite cada uno
de los integrantes del proponente p lu ra l”22.
Como puede verse, la directiva que rige actualmente la valoración de la
experiencia para el caso de oferentes plurales, como lo son las figuras en estudio,
podría ser considerada más laxa y permisiva que aquella que estaba contenida en
el Decreto 734 del 2012, pues no existe la talanquera de que la sumatoria de las
experiencias se hace en proporción a la participación de cada uno de los integran­
tes dentro de la asociación. Advirtiendo en todo caso, que bajo esa normativa,
igualmente se le dejaba libertad a las entidades estatales contratantes para regular
este tópico bajo la lógica de lo razonable.
Es por ello que la posible exagerada laxitud de la situación actual frente
a la valoración de la experiencia de los consorcios y uniones temporales, puede
desafortunadamente crear en la actualidad cualquier espacio en el derecho como
el referido, ya puede ser utilizado con fines de defraudación a la ley, lo que puede
resultar perjudicando los intereses que se persiguen con los procesos de contra­
tación adelantados por entidades públicas. También debe considerarse que aún
existe duda respecto de la naturaleza jurídica de estos manuales expedidos por
la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, lo
que a más de un operador jurídico ha puesto a debatirse entre una y otra opción.
Lo cierto es que resulta preferible acogerse a las recomendaciones de la Agencia,
pues ello puede evitar caer en la mira de los órganos de control a nivel nacional.
Es preciso reseñar que la Agencia fue creada mediante el Decreto 4.170
de 3 de noviembre del 2011, y dentro de sus funciones (art. 3) se encuentra la de
absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir

22 Agencia Colombia Compra Eficiente. Manual para determinar y verificar los requisitos habili­
tantes en los Procesos de Contratación.
[http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/20140901_manual_requisitos_
habilitantes_4_web.pdf] Consulta hecha el 11 de septiembre de 2014 a las 12:05 pm.

3 8
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

circulares externas en materia de compras y contratación pública, y difundir las


normas existentes, pero no tiene la facultad de reglar dicha actividad.
Así es que nos encontramos frente a una situación de divergencia, pues no
es claro hasta qué punto las entidades estatales deben atender lo establecido en
los manuales publicados por la Agencia si no tienen una base normativa vigente.
Ello nos da a entender que en la actualidad existe una amplia discrecionalidad
de la Administración al elaborar los pliegos de condiciones en lo referente a la
valoración de la experiencia de las uniones temporales y los consorcios.
4. También existen casos en los que la calidad subjetiva de uno o varios
miembros del consorcio o unión temporal influyen en la calificación que alguno
de estos pueda tener en un proceso de selección: es el caso de las mipymes.
Como se ha reiterado en este escrito, “Los Consorcios y las Uniones Tem­
porales, como contratos de colaboración económica o empresarial, tienen como
finalidad unir esfuerzos para la efectiva realización de grandes proyectos —prin­
cipalmente en infraestructura—, que permiten recaudar, concentrar, administrar
e invertir importantes recursos de capital, técnico, financiero e intelectual”23,
y algunos de sus integrantes no necesariamente comparten su participación o
influencia al interior del mercado en el que se desenvuelven. Puede, incluso,
que se incluya una micro, pequeña o mediana empresa en el consorcio, simple­
mente con fines de lograr una mejor puntuación o calificación en un proceso de
selección, debido a la discriminación positiva que frente a las mismas presenta la
legislación colombiana en materia de contratación pública.
Así, la Ley 1.450 del 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo, 2010-2014”, dispone en los incisos 1° y 2° de su artículo 32, que
modifica el artículo 12 de la Ley 1.150 del 2007, lo siguiente:

El artículo 12 de la Ley 1.150 del 2007 quedará así:

“Artículo 12. Promoción del desarrollo en la Contratación Pública. De con­


formidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitu­
ción Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de

23 Jorge Enrique Ibáñez Najar. Modelo de Cláusulas para Contratos de Unión Temporal o Consor­
cio. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 2009. p. 7.

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A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s

acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que en desarro­


llo de los procesos de selección, las entidades estatales adopten en beneficio
de las Mipymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Re­
solución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés
del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento.

Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en


favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipymes, respe­
tando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos inter­
nacionales vigentes.

Como puede verse, la norma determina que podrán establecerse en los regla­
mentos condiciones preferenciales al tratarse de mipymes, con el fin de promover
el desarrollo empresarial de las mismas, lo cual se evidencia en el numeral 3 del
artículo 33 del Decreto 1.510 del 2013 al tratar los factores de desempate, así:

Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más


ofertas, la Entidad Estatal escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje
en el primero de los factores de escogencia y calificación establecidos en los
pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. Si persiste el empate, es­
cogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de
escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Pro­
ceso de Contratación y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los fac­
tores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones.

Si persiste el empate, la Entidad Estatal debe utilizar las siguientes reglas


de forma sucesiva y excluyente para seleccionar el oferente favorecido,
respetando los compromisos adquiridos por Acuerdos Comerciales:

(•••)

3. Preferir la oferta presentada por un Consorcio, Unión Temporal o promesa


de sociedad futura siempre que: (a) esté conformado por al menos una Mipy-
me nacional que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por
ciento (25%); (b) la Mipyme aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%)
de la experiencia acreditada en la oferta; y (c) ni la Mipyme, ni sus accionis­
tas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de
los miembros del Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura.

4 0
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

Teniendo en cuenta lo anterior, en ciertos casos de empate entre oferentes,


tendrá ventaja un consorcio o unión temporal sobre los demás, siempre y cuando
uno de sus integrantes sea una mipyme.
5. Insolvencia: discutiendo sobre los integrantes de los consorcios o
uniones temporales, existen otras situaciones que vale la pena abordar, como
puede ser el hecho de que uno de sus integrantes acceda a la apertura de un
proceso de insolvencia.
Este caso fue tratado por la Superintendencia de Sociedades en el año
2010, dando la siguiente respuesta al respecto:

Se observa que cuando uno o todos los miembros que conforman un con­
sorcio o unión temporal hayan accedido a la apertura de un proceso de reor­
ganización empresarial, no es óbice para que los mismos puedan participar
en la selección de contratistas por parte de entidades públicas o continuar
ejecutando los previamente firmado, pues dicho tramite (sic) concursal le
permite al deudor seguir desarrollando su objeto social, con las restriccio­
nes o prohibiciones del artículo 17 de la Ley 1.116 del 2006, dentro de las
cuales se encuentra la de abstenerse de efectuar pagos o arreglos con sus
acreedores, salvo autorización previa, expresa y precisa del juez del con­
curso, mandato que gobierna la conducta del sujeto en el trámite concursal.

En efecto, los destinatarios de las prohibiciones de ley serán los sujetos


que participen en el acto censurado, bien sean los administradores y los
acreedores del deudor que accede al referido tramite (sic) concursal, las
cuales tienen efectos a partir de la fecha de presentación de la solicitud de
admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor (Superinten­
dencia de Sociedades, 2010)24 .

Con base en la anterior respuesta de la Supersociedades, debemos entender


que el cumplimiento del contrato suscrito con la Administración no debe sufrir
traumatismo por el hecho de que alguno de los miembros del consorcio o unión
temporal, o todos ellos, se hayan acogido al régimen de insolvencia empresarial,
pues la forma en que está diseñado dicho procedimiento permite que continúe la
ejecución de las obligaciones pendientes.

24 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-024926 de 27 de abril de 2010.

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6. Muerte de persona natural miembro del consorcio o unión temporal:


otra situación similar a la anterior se presenta cuando fallece uno de los integran­
tes del consorcio o unión temporal y se trata de una persona natural.
Ateniéndonos a la definición y el desarrollo jurisprudencial de las figuras
en estudio, es claro que los consorcios y las uniones temporales no constituyen
personas jurídicas separadas de sus miembros, y que cada uno de ellos conserva
su individualidad. Esta circunstancia genera diversas consecuencias, siendo una
de ellas el que la cesión del contrato por parte del consorcio o unión temporal a
un tercero requiere la manifestación de la voluntad de todos y cada uno de sus
miembros, salvo que hubieran otorgado la facultad de cesión del contrato al re­
presentante del consorcio o unión temporal.
Pero, además, respecto de la muerte de uno de ellos, esa individualidad
propia de los miembros del consorcio o unión temporal se traduce en que, una
vez fallecido, ni los demás miembros ni un tercero pueden asumir su posición
dentro del contrato, pues para el efecto se requeriría una cesión, que es un acto
entre vivos. De esta manera, ante la muerte de uno de los consorciados o unidos
temporalmente se hace imposible la cesión del contrato a un tercero.
Igualmente, frente a la muerte de uno de los consorciados, debe tenerse
en cuenta que el artículo 17-2 de la Ley 80 de 1993 ha previsto como una de las
causas para la terminación unilateral de los contratos estatales, la “muerte o in­
capacidad física permanente del contratista, si es persona natural”. Sobre esta
norma ha expresado el Consejo de Estado en concepto de 15 de julio de 2004:

De lo expuesto se advierte cómo, a diferencia del régimen legal precedente con­


tenido en el decreto ley 222 de 1983, la muerte del contratista ya no constituye
una causal de declaratoria de caducidad del contrato administrativo, sino de ter­
minación del contrato estatal, e igualmente, el legislador ya no da la posibilidad
de continuar la ejecución del contrato con los sucesores del causante, cuando así
se hubiere previsto (art. 62-a ibídem), ya que la preceptiva actual no solamente
impide la cesión mortis causa, sino que la previsión legal de aplicación especial
y preferente a los contratos estatales en aquellas materias en las que el Estatuto
General contenga regulaciones particulares (ley 80/93, art. 13), se orienta a la
continuación con el garante, lo cual excluye, también por esta vía, la sucesión
por los herederos, según las normas generales. No obstante, esta disposición re­
sulta inane toda vez que la concesión que aquí se estudia, constituye un permiso
intuito personae, y el garante tiene la función de respaldar el cumplimiento de

42
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

la obligación o el pago oportuno de unos dineros, pero ello no lo faculta para


continuar con la prestación del servicio (Consejo de Estado, 2004)25.

De acuerdo con lo anterior, es claro que en el régimen legal vigente, la


muerte de la persona natural da lugar a la terminación unilateral del contrato,
pues la ejecución del mismo no puede ser continuada por los herederos por causa
de muerte. En ese evento, de acuerdo con el mismo artículo 17 de la Ley 80 de
1993, cuando ocurre la muerte del contratista “podrá continuarse la ejecución
con el garante de la obligación”.
Como puede verse, para el Consejo de Estado, en caso de que el contratista
fallezca no se produce la cesión del contrato por causa de muerte para que pueda
ser ejecutado por los herederos, ni tampoco puede llevarse a cabo una cesión, en
la medida en que ese es un acto entre vivos.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la obligación de cumplir con el objeto
contractual es solidaria, y por tanto perdura para los demás integrantes del consorcio o
unión temporal, salvo que el grado de participación del fallecido ascienda a un porcen­
taje tal, que se ponga en peligro la continua y eficiente prestación del servicio público.
Es en estos escenarios en los que habrá de determinarse si se continúa la
ejecución del contrato con el garante, atendiendo al mandato legal contenido en
el estatuto contractual.
6. Como es bien sabido, la capacidad jurídica de las figuras en estudio en
el ámbito de la contratación estatal se verifica por medio de una ficción legal
contenida en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993.
En adición a lo anterior, es preciso dedicar unas líneas al viraje que recien­
temente tuvo la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la representación
jurídica de consorcios y uniones temporales, por cuanto se tenía entendido, y así
lo establecía la anterior línea jurisprudencial del Consejo de Estado, que eran
los integrantes de los consorcios y uniones temporales quienes debían hacerse
parte en el proceso, pues estas carecían de dicha facultad. Es así como, mediante
sentencia de unificación, el Consejo de Estado modificó su posición frente a la
representación de uniones temporales y consorcios, estableciendo que:

25 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 15 de julio del 2004. Rad.:
1.565. C.P.: Gloria Duque Hernández.

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la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de


la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones pro­
cesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar
o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato,
en tanto la norma legal en cita lo que pretendió es que en el caso de la ce­
lebración de contratos estatales con consorcios o con uniones temporales,
por ella misma autorizados de manera expresa, la Administración Pública
pueda contar con un solo y único interlocutor válido que, a la vez, disponga
de facultades amplias y suficientes (Consejo de Estado, 2013)26.

Así, y de manera afortunada a nuestro entender, esa Corporación com­


prendió que existe una autorización legal en cabeza de los representantes de los
consorcios y las uniones temporales para defender sus intereses no solamente
en sede administrativa contractual, sino además en los procesos judiciales, pues
dicha facultad deriva de la de representación para efectos contractuales ante la
entidad estatal. Es una aplicación acertada de la máxima según la cual “quien
puede lo más, puede lo m enos”.
Ahora bien, a título de dato curioso, ponemos de presente un salvamento
de voto de un Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en pro­
videncia de fecha 24 de junio del 2014, mediante la cual se definía una acción de
tutela, en el que se salvó el voto pues, a su entender, debió declararse la impro­
cedencia de la acción de tutela por falta de legitimación activa del tutelante, una
Unión Temporal, por no tener la condición de persona.
En principio, podría estarse de acuerdo con dicha posición, pues las unio­
nes temporales y los consorcios carecen de personalidad jurídica; sin embargo,
teniendo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado antes comentada, ¿estaría

26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 9 de octu­


bre de 2013. Exp.: 43.653. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Esta providencia ratifica la postura
establecida en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena el 25 de septiembre de 2013
en el mismo sentido. La decisión fue la siguiente: “PRIMERO: UNIFICAR la Jurisprudencia en
relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones tem­
porales para comparecer como sujetos -en condición de partes, terceros interesados o litiscon-
sortes- en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos
o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen con
ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales.”. Consejo de Estado.
Sala Plena. Sentencia de 25 de septiembre de 2013. Exp.: 19.933. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

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J uan C arlos E x p ó s ito V élez

facultado un consorcio o una unión temporal para acudir ante la jurisdicción por
una violación a un derecho fundamental como lo es el debido proceso? ¿Puede el
consorcio o la unión temporal ser sujeto de derechos fundamentales?
Consideramos, teniendo en cuenta que la conclusión del Consejo de Estado
es que “tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legal­
mente facultados para concurrir, p o r conducto de su representante, a los procesos
judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento
administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los
contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés”, y que en el
caso que se discute se trataba de una violación al debido proceso en la imposición
de una multa, no es válida la posición contenida en el salvamento de voto comenta­
do, pues evidentemente se trataba de una situación en la que su representante legal
podía acudir a la jurisdicción en defensa de los intereses de la unión temporal.
No obstante, evidenciamos una discordancia entre la naturaleza jurídica de la
figura consorcial y la posición reciente del Consejo de Estado, pues podría pensarse que
se está protegiendo el derecho fundamental de un sujeto sin derechos fundamentales.
7. Por último, debemos referirnos a las otras formas de asociación como lo
son la promesa de sociedad futura y las sociedades con objeto único, pues aunque
no gozan de tanta operatividad como las que fueron objeto de esta presentación,
no debemos olvidar su existencia.
Las sociedades con objeto único se encuentran tipificadas en el parágra­
fo 3 del artículo 7° de la Ley 80 de 1993, en el que se dispone que cuando las
mismas se conformen con la finalidad de presentar una propuesta, celebrar y
ejecutar un contrato estatal, su régimen de responsabilidad y efectos del mismo
será el de los consorcios.
De lo anterior no queda ninguna duda, pero no ocurre lo mismo con la
promesa de sociedad futura, pues no es clara su pervivencia en materia de con­
tratación estatal debido a la derogación que hiciera la Ley 1.508 del 2012 del
parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Esta norma disponía en su último inciso lo siguiente:

Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este


parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contra-

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to de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el


contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y
constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de conce­
sión se celebrará con su representante legal.

Nos preguntamos si al haber sido expresamente derogada por la Ley 1.508


del 2012, la promesa de contrato de sociedad aún tiene cabida en el estatuto de
contratación estatal. Para ello debemos referirnos al artículo 13 de la Ley 80 de
1993, según el cual “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el
artículo 2 del presente estatuto se regirán p o r las disposiciones comerciales y ci­
viles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta L e y ”.
En ese entendido, si no existe norma especial en la Ley 80 de 1993 frente
a alguna situación contractual, deberán aplicarse las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes.
Por su parte, el artículo 6° establece que “Pueden celebrar contratos con
las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las dis­
posiciones vigentes”.
Sobre la capacidad para contratar, establecida en el artículo 6° de la Ley 80
de 1993, la Corte Constitucional manifestó que:

La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para ce­


lebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de
un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las cali­
dades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de
que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que
emanan de la relación contractual (Corte Constitucional, 1996)27.

Así, si en el Estatuto de Contratación Estatal no existe limitante alguna a la


capacidad que puede tener una sociedad constituida en virtud de una promesa, no
hay lugar a pensar que por el hecho de haber sido derogada la figura en ese cuer­
po normativo, no pueda encontrarse en otro que también se aplica a la materia.

27 Corte Constitucional. Sentencia C-178 de 29 de abril de 1996. Exp.: D-974. M.P.: Antonio Barre­
ra Carbonell.

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J uan C arlos E x p ó s ito V élez

Teniendo en cuenta lo anterior, y que el Código de Comercio en su artículo


11928 (que aún está vigente) contempla la figura de la promesa de contrato de socie­
dad, no vemos por qué habría de pensarse que la misma fue desterrada de la contra­
tación estatal. Somos de la posición de que la misma está vigente y que puede uti­
lizarse para eventualmente celebrar un contrato con una entidad estatal. De hecho,
una luz en ese sentido la encontramos en el numeral 3 del artículo 33 del Decreto
1.510 del 2013 citado con anterioridad, pues en él se hace referencia expresa a la
figura de la promesa de sociedad futura.

3. Derecho comparado
Atendiendo a que las figuras de consorcio y unión temporal no son de ori­
gen nacional, sino una adaptación de figuras foráneas, consideramos pertinente
indagar la adopción de la misma en otras latitudes, con el fin de establecer puntos
en común y diferencias. A continuación se abordará someramente el estudio de la
figura consorcial en España, Francia, Argentina y Perú.

España
En este país, la Ley 196 de 1963 creó una figura llamada “sociedades de em­
presas”, constituidas por otras sociedades empresarias individuales, cuyo objeto es:

Expansión, modernización y racionalización de las instalaciones producti­


vas; la aportación y adquisición de maquinarias y otros bienes de equipo
para su utilización conjunta o particular; la promoción y venta de los pro­
ductos obtenidos, fabricados o comercializados en los mercados nacionales
o extranjeros; el estudio de nuevas técnicas y de mejoras de métodos de
producción para su ulterior aplicación (Arrubla, 2008)29.

28 Art. 119.- La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que
deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término
o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por
fallida si tardare más de dos años en cumplirse.
Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecu­
ten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera
que sea la forma legal que se pacte para ella.
29 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo III. Contratos atípicos. 7a edición.
Biblioteca Jurídica Diké. 2008, p. 275

47
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s

Unos años después, la Ley 18 de 1982, sobre Régimen Fiscal de Agrupa­


ciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo In­
dustrial Regional, definió las agrupaciones de empresas (una figura similar a la
anteriormente explicada) y las uniones temporales de empresas. El artículo 8° esta­
bleció su objeto como el de desarrollar o ejecutar exclusivamente una obra, servi­
cio o suministro concreto, dentro o fuera de España. También podrán desarrollar o
ejecutar obra y servicios complementarios y accesorios del objeto principal.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 12 de 29 de abril de 1991, se
crearon las Agrupaciones de Interés Económico, figura que sustituyó a las agru­
paciones de empresas reguladas por las Leyes 196 de 1963 y 18 de 1982. Estas
se configuran en una figura asociativa con el fin de facilitar o desarrollar la acti­
vidad económica de sus miembros. Se diferencian de las anteriores en que tienen
personalidad jurídica, pero siguen siendo de carácter mercantil.
Sobre su finalidad y objeto, dice Ibáñez Najar que:

Su finalidad es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la activi­


dad de sus socios y no tiene ánimo de lucro para sí misma. El objeto con el
cual se crean se limita exclusivamente a una actividad económica auxiliar
de la que desarrollen sus socios y, no podrá poseer directa o indirectamente
participaciones en sociedades que sean miembros suyos, ni dirigir o con­
trolar directa o indirectamente las actividades de sus socios o de terceros.
Las agrupaciones de interés económico solo pueden constituirse por perso­
nas físicas o jurídicas que desempeñan actividades empresariales, agrícolas
o artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y por
quienes ejerzan profesiones liberales (Ibáñez, 2009)30.

Por último, la Ley 30 de 2007, de Contratos del Sector Público, hace refe­
rencia muy por encima a los consorcios, diciendo que aquellos dotados con per­
sonalidad jurídica propia, a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local, son con­
siderados parte del sector público.

30 Jorge Enrique Ibáñez Najar. Modelo de Cláusulas para Contratos de Unión Temporal o Consor­
cio. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 2009. p. 12.

4 8
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

Francia
El Código de Comercio francés, en su artículo L251-1, consagra una figura
similar a los consorcios y uniones temporales, denominada “agrupaciones de in­
terés económico”, las cuales comparten muchas de sus características. En cuanto
a su conformación, se tiene que dos o varias personas:

Físicas o jurídicas puedan unirse por una duración determinada con el ob­
jeto de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros y
mejorar o incrementar los resultados de esta actividad, que no será la con­
secución de beneficios en sí misma. En todo caso, su actividad deberá estar
ligada a la actividad económica de sus miembros y sólo podrá tener un
carácter auxiliar con relación a ésta (Ibáñez, 2009)31.

Con ello, queda claro que se trata de una figura muy similar a la que existe
en España, pues la asociación cuenta con personalidad jurídica y la actividad que
desarrolle deberá estar ligada a aquella desarrollada por cada uno de sus miembros.
El artículo que reconoce la personalidad jurídica de la agrupación de interés eco­
nómico es el L251-4 del Código de Comercio, y establece que para ello deberá ins­
cribirse en el Registro de Comercio y de Sociedades. Desde la fecha de inscripción se
entenderá que posee personalidad jurídica y que goza de plena capacidad para contratar.
Por su parte, el Código de Mercados Públicos Consolidado (2006-2014),
contempla en el artículo 51 de la Sección 8 del Capítulo III del Título III la figura
de “agrupaciones de operadores económicos”. Allí establece que estas agrupacio­
nes pueden ser solidarias o conjuntas, caracterizándose las primeras porque la tota­
lidad de sus miembros es responsable financieramente por la totalidad del contrato.
En ambos casos se cuenta con un representante legal que debe ser designa­
do por los miembros de la agrupación, y será su mandatario ante el ente adjudi­
cador, o lo que es lo mismo, la Administración.
Para las agrupaciones conjuntas, se tiene que deberán constituirse median­
te documento en el que se establezca la repartición detallada de los aportes, la
responsabilidad y las acciones a ejecutar dentro del contrato que sirve de base

31 Jorge Enrique Ibáñez Najar. Modelo de Cláusulas para Contratos de Unión Temporal o Consor­
cio. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 2009. p. 13.

49
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s

para la constitución de dicha figura. Esto nos muestra la similitud de esta figura
con las uniones temporales de nuestra legislación, y de las agrupaciones solida­
rias con los consorcios, pues para ese caso el documento simplemente detallará
las actividades a ejecutar sin importar quién lo haga y hasta qué punto.
Como puede verse, en Francia también existe una diferenciación entre una
y otra figura, y los efectos de ello radican en la responsabilidad de acuerdo con el
grado de participación de cada uno de los integrantes de la asociación empresarial.

A rg e n tin a
En este país, la legislación se limita a tratar a los contratos de colaboración
empresarial, que allá denominan agrupaciones de colaboración, y a las uniones
temporarias de empresas, desde el ámbito del derecho privado.
Se encuentran en la Ley 19.550 de 1983, y tienen por objeto “dar lugar
a beneficios, compartibles de diferentes formas, entre los participantes, sobre
los que recaerán igualmente las pérdidas derivadas del fracaso de la gestión
com ún”32. Su finalidad es la cooperación entre empresas con propósitos deter­
minados, relativamente restringidos, y manteniendo la individualidad de los par­
ticipantes, sin llegar a constituir una sociedad o ente que sea sujeto de derecho.
De lo anterior se desprende que, a pesar de no tener regulación en la normati-
vidad de contratación pública, los contratos de colaboración empresarial pueden uti­
lizarse para contratar con el Estado, ya que el ordenamiento jurídico los contempla.

Perú
En Perú, la Ley General de Sociedades (Ley No. 26.887 de 5 de diciem­
bre de 1997) contempla en su artículo la figura del consorcio, y lo define de la
siguiente manera:

Contrato de Consorcio

Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en for­
ma activa y directa en un determinado negocio o empresa, con el propósito de
obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

32 Guillermo Cabanallas de la Cueva y Julio Alberto Kelly. Contratos de colaboración empresaria.


Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L. 1987. p. 60.

5 0
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias


del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al
hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a
los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.

La misma ley define más aspectos de la figura de consorcio que consideramos


relevantes. Por ejemplo, el artículo 447 establece que:

Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el des­


empeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo dere­
chos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular.Cuando
el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los
miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley.

Esta norma es de la mayor trascendencia, pues brinda claridad sobre las rela­
ciones de los integrantes del consorcio cuando este contrate con terceros, norma con
la que no contamos en nuestro ordenamiento jurídico.
Otra norma importante es la contenida en el artículo 448, según la cual, si
en el contrato no se establece la participación de los integrantes del consorcio en el
mismo, se entenderá que es en partes iguales. Podría pensarse que se asimila a la
norma de nuestro ordenamiento, según la cual cuando no se establece dicha parti­
cipación se tratará de consorcio y no unión temporal, pero son distintas, pues allí
no existe diferenciación entre una y otra figura, ya que solo se habla de consorcio.
Ahora bien, lo anterior obedece a lo regulado en el derecho privado para la
figura de consorcio, pero también encontramos referencias normativas en la Ley
de Contrataciones del Estado de ese país.
En primer lugar, en el numeral 9 del Anexo I (Anexo de definiciones) de la
ley encontramos una definición de consorcio en los siguientes términos:

Consorcio: El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian,
con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para
participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.

La anterior definición es más acorde con el criterio de especialidad que se


ha tratado en otros apartes de este documento, y por ende lo es con la definición
que se presenta en este trabajo.

51
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s

En cuanto a contratación estatal, vemos que se establece una solidaridad


entre los miembros del consorcio, sin importar su grado de participación, como
se desprende claramente del artículo 207, así:

Consorcio

El contrato de consorcio se formaliza mediante documento privado con


firmas legalizadas ante Notario Público por cada uno de los asociados, de
sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda, desig­
nándose en dicho documento al representante o apoderado común.

Si la promesa formal de consorcio no lo establece, en el contrato respectivo deberá


precisarse la participación porcentual que asumirá cada una de las partes. En su
defecto, se presume que la participación de cada integrante del mismo es conjunta.

Los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la


no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facul­
tada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por
los daños y perjuicios causados.

El incumplimiento del contrato generará la imposición de sanciones adminis­


trativas que se aplicarán a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se ha­
yan individualizado las obligaciones y precisado la participación de cada uno.

A pesar de lo anterior, existe otra norma que fragmenta esa solidaridad


(art. 296), y la supedita a dos factores: i) el momento en que se va a imponer la
sanción (etapa precontractual o contractual) y ii) que pueda individualizarse al
infractor, a pesar de ser parte de un consorcio. Veamos:

Sanciones a los consorcios

Las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de


consorcio durante su participación en el proceso de selección, se imputarán
exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose solo a esta la
sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor.

Las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del con­


trato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándosele a cada
uno de ellos la sanción que le corresponda.

52
J uan C arlos E x p ó s ito V élez

Además de las anteriores disposiciones, el mismo cuerpo normativo regula


la forma de determinar la capacidad libre de contratación de cada uno de los inte­
grantes del consorcio (Art. 7.17°33), las soluciones en caso de empate (Art. 13 334)
y los requisitos para suscribir el contrato (Art. 20035), y todas estas normas tienen
alguna relación o referencia a la figura del consorcio.

33 Artículo 7.17° Capacidad libre de contratación.


La capacidad libre de contratación es el monto no comprometido de la capacidad máxima de con­
tratación y se obtiene deduciendo de esta las obras públicas contratadas pendientes de valorización.
Se entiende por capacidad comprometida de contratación a la parte no valorizada de las obras contratadas.
La capacidad libre de contratación se va restituyendo de acuerdo a la presentación de lo valori­
zado por los avances de las obras públicas contratadas, mediante la presentación de formulario
oficial del récord de obras.
En el caso de consorcios, el RNP expedirá la correspondiente constancia de capacidad libre de
contratación para cada integrante, donde la suma de las capacidades libres de contratación deberá
ser igual o superior al monto de la propuesta económica que presenten. La capacidad libre de
contratación de cada integrante del consorcio debe, asimismo, ser superior o igual al monto del
porcentaje de participación que les corresponda en cada proceso. (Subrayado nuestro)
34 Artículo 133.- Solución en caso de empate
En el supuesto que dos (2) o más propuestas empaten, el otorgamiento de la Buena Pro se efec­
tuará observando estrictamente el siguiente orden:
1) Con preferencia a favor de las micro y pequeñas empresas ganadoras en adjudicaciones di­
rectas y de menor cuantía, alcanzando este beneficio a los consorcios siempre y cuando estén
conformados íntegramente por micro y pequeñas empresas; o
2) A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico, en el caso de bienes u obras;
o el mejor puntaje técnico, tratándose de servicios; o
3) A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus propuestas, siempre
que el objeto de la contratación sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad de cumplir la
parte correspondiente del contrato; o
4) A través de sorteo en el mismo acto. (Subrayado nuestro). Es de notarse que en nuestro orde­
namiento existe una norma muy similar a esta.
35 Artículo 200.- Requisitos para suscribir el contrato
Para suscribir el contrato, el postor ganador de la buena pro deberá presentar, además de los do­
cumentos previstos en las bases, los siguientes:
1) Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, salvo en los contratos
derivados de procesos de menor cuantía, en los que la entidad deberá efectuar la verificación
correspondiente ante el Registro Nacional de Proveedores;
2) Garantías, salvo casos de excepción;
3) Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los asociados, de ser el caso.
Estos requisitos no serán exigibles cuando el contratista sea otra Entidad, cualquiera sea el proceso de
selección, con excepción de las empresas del Estado que deberán cumplirlos. Luego de la suscripción
y, en el mismo acto, la Entidad entregará un ejemplar del contrato al contratista. (Subrayado nuestro).
Se hace evidente en este caso que para la contratación estatal sí existe una solemnidad respecto del
contrato de consorcio, ya que debe constar por escrito y con firmas legalizadas ante notario.

53
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s

4. Conclusiones
Puede decirse que las figuras del consorcio y la unión temporal no han
tenido mucho desarrollo legal (salvo uno que otro cambio menor), pues hasta
el momento han cumplido con las expectativas que de ellas se tenían y tienen,
respecto de su finalidad.
Ello no quiere decir que no se precise de un estudio más concienzudo de la
figura, pues existen vacíos legales que dan lugar a interpretaciones distintas por
parte de los operadores jurídicos a raíz de la falta de desarrollo normativo frente
a ciertas situaciones supremamente relevantes, como lo son las relaciones de los
consorciados entre ellos y el consorcio mismo frente a terceros.
También puede concluirse que, a pesar de ser las más utilizadas en el mun­
do de la contratación estatal, estas figuras no son las únicas, y por tanto deberá
hacerse un estudio juicioso de todos los aspectos del negocio antes de decidir a
cuál vehículo acudir cuando la complejidad del objeto de un contrato a ejecutar
así lo requiera.
Por último, resta decir que el derecho privado tiene aún mucho por apren­
derle al derecho administrativo en materia de agrupaciones por partes de interés
económico, pues es a través de su adopción por parte del derecho público que se
han vislumbrado (y en cierta medida corregido) estos inconvenientes que dotan de
mayor contenido y solidez a las figuras, a tal punto que en el Código de Comercio
en lo que a figuras asociativas se refiere solo se acude a la figura de las cuentas en
participación, cuya única similitud con los consorcios y uniones temporales es que
son formas de asociación y nada más.

5 4
CONCENTRACIÓN ECONÓMICA, GRUPOS
EM PRESARIALES Y DERECHO DE
LA COMPETENCIA
Por: Alfonso Miranda Londoño1

1. Introducción

1.1. D erecho de la Libre C om p ete ncia E conóm ica


La Libertad de Competencia Económica es la posibilidad efectiva que tie­
nen los participantes en un mercado de concurrir en él en contienda con los de­
más, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y
de formar y mantener una clientela.

El Derecho de la Libre Competencia es un derecho garantizado en el Artí­


culo 333 de la Constitución Política, según el cual: "La libre competencia es un
Derecho de todos que supone responsabilidades".

1 Abogado y socioeconomista Javeriano. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad


de los Andes. Magíster en Derecho de la Universidad de Cornell. Profesor de Derecho de la
Competencia a nivel de pregrado y posgrado en la Universidades Javeriana, Externado y otras.
Conferencista en Derecho de la Competencia a nivel nacional e internacional. Director del Depar­
tamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Director
del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia - CEDEC y socio de la firma Esguerra
Barrera Arriaga.
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o ü e l a c o m p e t e n c ia

Adicionalmente es un derecho económico pero no es un derecho funda­


mental por lo que no cabe la tutela.
De acuerdo con el artículo 88 de la Constitución Política es un derecho
colectivo por lo cual es susceptible de ser protegido a través de acciones po­
pulares y de grupo.

1.2. La c o n c e n tra c ió n de l ingreso en C olom bia


De acuerdo con el Dr. Hernando Agudelo Villa:

“En Colombia imperan cuatro tipos de desigualdad: desigualdad del in­


greso entre el sector de colombianos que tienen empleo y la creciente masa
de personas total o parcialmente desempleadas; la desigualdad de ingre­
sos entre la población campesina y la urbana; la desigualdad de ingresos
entre las diferentes regiones del país; la desigualdad de riqueza y de poder
social entre la gran mayoría de la población colombiana y la mínima for­
mada por los grupos de altas rentas”.

“La acción de los monopolios a través del mecanismo de los precios, por
medio de los procedimientos descritos, está agudizando la inequidad en la
distribución del ingreso y empeorando las condiciones de desigualdad de
la sociedad colombiana. Ypor ello, para conseguir el objetivo de combatir
tales desequilibrios, es indispensable controlar las tendencias y prácticas
monopolísticas y el alto grado de concentración del poder personal que
está cerrando las oportunidades de acceso a la dirección económica o
importantes se sectores de profesionales y técnicos”2.

2 Agudelo Villa, Hernando. “Obras Selectas. Tomo II - Ideas Económicas”.

5 6
A lfo n so M ir a n d a L onüoñq

En el gráfico 1 se ilustra la distribución de ingresos por hogares en Colom­


bia para el año 2011.

GRAFICO I

HouseMold meóme riumb&r oí houseUoKle m 2011 3

150

100

10000 20000 30000 *0000 50000 60000


Hoiruhnld InCMn* iIhivjí anfli |
[k»krtp CCV-C*NC Own cjtcutsfeons

Como se puede ver, el grupo de hogares que recibe entre cinco mil y seis
mil dólares al año es muy pequeño comparado con el resto de grupos.
Por su parte, el gráfico 2 relaciona el número de individuos por hogar con
el nivel de ingreso.

3 Esta información se obtuvo de “Blogoeconomía”, un blog a cargo de Andrés Álvarez, David


Bardey, Juan Camilo Cárdenas; Marcela Eslava, Leopoldo Fergusson, Marc Hofstetter, Andrés
Moya, Oskar Nupia, Catherine Rodríguez, Jorge Tovar, Rafael Santos y Hernando Zuleta.

57
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia

GRAFírn 5

Heus+hold in ccm * v *. rm m b *f o í ir u m t t r * in £011

0 10000 2WW 30000 flWOO ÍOWO eoooo


rtX C rtl* ( m t v t í f U H
H j u SC*'S*í« í ™ j

El tamaño de los hogares en la sociedad pobre es, en promedio, más del


doble del tamaño de los hogares de la sociedad rica. El hecho de que el ingreso
familiar tenga que ser compartido por una mayor cantidad de individuos reduce
las posibilidades de ahorro y de inversión en capital humano.
También existen diferencias de localización: en las ciudades (sobre­
todo en las más grandes) es donde se encuentra la m ayoría de la población
con mayor nivel de ingresos, mientras que, en las zonas rurales, aum enta el
porcentaje de pobreza.
Otra diferencia se encuentra en la composición racial, la cual cambia de­
pendiendo de los niveles de estratos. La población rica tiende a ser blanca, mien­
tras que la población con menores niveles de ingresos tiene mayor participación
de negros e indígenas5.

4 Esta información se obtuvo de “Blogoeconomía”, un blog a cargo de Andrés Álvarez, David


Bardey, Juan Camilo Cárdenas; Marcela Eslava, Leopoldo Fergusson, Marc Hofstetter, Andrés
Moya, Oskar Nupia, Catherine Rodríguez, Jorge Tovar, Rafael Santos y Hernando Zuleta.
5 Ibidem

5 8
A lfo n so M ir a n d a L onüoñq

2. P rácticas com erciale s re s tric tiv a s

2.1 El énfasis de la le y de co m p e te n cia


Si bien la concentración de la propiedad y de la riqueza constituyen im­
portantes factores de perturbación social, política y económica, la concepción de
la Constitución Política es la de promover pero no imponer la democratización
de la propiedad; garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a la pro­
piedad de los medios de producción y a las actividades económicas lucrativas y
prohibir y castigar los abusos y las prácticas desleales o restrictivas de la com­
petencia en los mercados.
La concentración de los mercados es considerada como un factor impor­
tante en la formación de empresas con posición dominante en el mercado, que
eventualmente pueden incurrir en abusos de dicha posición y generar importan­
tes desigualdades de tipo económico y social, con gran perjuicio para la estabili­
dad económica, social y política del país.
Es importante tener en cuenta que el objetivo de las normas modernas
sobre promoción de la competencia no es el de democratizar la propiedad de los
medios de producción ni la riqueza en general; ni siquiera se considera en la ac­
tualidad que los monopolios sean dañinos p er se, ni que el Estado se deba dedicar
a perseguir o destruir a las grandes empresas, ya que la igualdad matemática de
los competidores en el mercado ciertamente no garantiza la eficiencia del mismo
ni el mayor bienestar de los consumidores; en resumen, que se debe proteger a la
competencia antes que a los competidores.
En 1958 Hernando Agudelo Villa presentó ante el Congreso de la Repúbli­
ca el proyecto de ley “Por el cual se dictan normas sobre prácticas comerciales
restrictivas”, el cual se convirtió en la ley 155 de 1959.

“Con la legislación antimonopolística se trata de controlar los abusos de los mo­


nopolios y de la concentración de la riqueza en pocas manos, pero sin desalentar
el crecimiento de las empresas o su integración para poder aprovechar las ven­
tajas técnicas de la producción en grande escala, indispensable para el desarro­
llo de determinadas ramas de industriales de técnica avanzada, que requieren
grandes inversiones de capital, cuantiosos gastos de investigación científica y
adquisición de patentes, por encima de los recursos de las empresas pequeñas.

59
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia

“Es decir, no se persigue mantener por sí muchas medianas y pequeñas em­


presas, que no pueden organizar la producción en condiciones económicas
y que frecuentemente operan con un gran desperdicio de recursos, sino im­
pedir las prácticas restrictivas y garantizar la real operancia de la fuerza
competitiva que protege los intereses de los consumidores, promueve el de­
sarrollo técnico y evita efectos regresivos en la distribución del ingreso”.

El énfasis del derecho de la competencia no está en la prohibición del


monopolio, sino del abuso de la posición dominante en el mercado y de la reali­
zación de las prácticas restrictivas de la competencia en perjuicio de los consu­
midores, de los competidores actuales y potenciales y de la economía en general.
A la hora de redactar el artículo 333 de la CP, los Constituyentes no pre­
tendían imponer una prohibición absoluta de los monopolios, ya que en la con­
clusión de la exposición de motivos de esta parte de la norma se lee lo siguiente:

“Ni tampoco, conscientes de los resultados obtenidos en la experiencia eu­


ropea, proponemos que la concentración sea reprimida per se sino cuando
asuma la forma concreta de prácticas de la posición dominante endere­
zadas a restringir la competencia o la libertad económica y, que por ello
mismo, perjudique a la comunidad”6.

2 .2 F orm as de re s tric c ió n de la L ib re C o m p e te n cia


El derecho de la competencia contempla cuatro formas de restricción:
• Prácticas restrictivas de la competencia: prácticas, procedimientos o
sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determi­
nar precios inequitativos. Afectan la libre competencia en los mercados.
• Protección al consumidor: protege, promueve y garantiza los dere­
chos de los consumidores, para amparar su dignidad y el respeto a sus
intereses económicos.
• Competencia desleal: acto o hecho que resulte contrario a las sanas
costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los

6 Agudelo Villa Hernando. “Obras Selectas. Tomo II “Ideas Económicas”. Cámara de Representan­
tes. Pag. 11 y s.s.

60
A lfo n so M ir a n d a L onüoño

usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté


encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o
consumidor; o el funcionamiento concurrencial del mercado.
• Concentraciones empresariales: la SIC ejerce un control sobre las ope­
raciones de fusión, consolidación, adquisición de control o integración.

2.3 P rácticas com erciale s re s tric tiv a s


Se consideran como prácticas restrictivas de la competencia:
• La violación a la prohibición de concentrar cargos administrativos
• La violación al régimen de integraciones empresariales
• Acuerdos anticompetitivos
• Actos anticompetitivos
• Abuso de posición dominante

2.4 A buso de la p o sició n de d o m in io


Se protege a través de los artículos 2 de la Ley 155 de 1959 y 45 del De­
creto 2.153 de 1992, por lo general se realiza el test del monopolista hipotético.
Estos artículos establecen:

Ley 155/59 Art. 2°. Las empresas que produzcan, abastezcan, disminuyan
o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan capacidad para
determinar precios en el mercado, por la cantidad que controlen del respec­
tivo artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia del Estado.

D. 2153/92 Art. 45°. La posibilidad de determinar, directa o indirectamen­


te las condiciones del mercado.

Se considera abuso de la posición de dominio:


• Precios predatorios.
• La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equiva­
lentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desven­
tajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

61
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia

• Ventas atadas.
• La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofre­
cen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eli­
minar la competencia en el mercado.
• Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a
un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio
colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea dismi­
nuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no
corresponda a la estructura de costos de la transacción.
• Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales
de comercialización.

2 .5 A cuerdos
Según lo establecido por el Artículo 45 del Decreto 2.153 de 1992 se con­
sidera “Acuerdo” a todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o
conscientemente paralela entre dos o más empresas.
• Contratos o convenios restrictivos de la competencia: los competi­
dores realizan un acuerdo para eliminar los riesgos propios de la com­
petencia en forma expresa.
• Prácticas concertadas: son aquellos comportamientos coordinados que
no tienen otra explicación desde la racionalidad económica que la exis­
tencia de una coordinación práctica concertada entre competidores.
• Paralelismo Consciente: “los participantes de un determinado mer­
cado, actuando en form a consciente y sincronizada se abstienen de
competir, generando un patrón de comportamiento uniforme sobre
una o más de las variables, cuya dinámica en condiciones de compe­
tencia debe corresponder a la estrategia individual e independiente de
quienes lo conform an”1.
P ueden existir dos tipos de acuerdos: acuerdos horizontales y acuer­
dos verticales.

1 Superintendencia de Industria y Comercio - Resolución N°. 051694 del 4 de diciembre del 2008.

62
A lfo n so M ir a n d a L onüoño

Los “Acuerdos Horizontales” son los que se producen entre dos o más em­
presas que compiten en el mismo nivel del proceso productivo; y los “Acuerdos
Verticales” son los que se producen entre dos o más empresas que hacen parte de
distintos niveles del proceso productivo.
Acuerdos contrarios a la libre competencia:
1. Fijación de precios.
2. Determinar las condiciones de venta o comercialización discriminatoria.
3. Repartición del mercado.
4. Asignación de cuotas de producción o suministro.
5. Asignación, repartición o limitación de materias primas.
6. Limitación a los desarrollos técnicos.
1. Ventas atadas.
8. Acuerdos para no producir.
9. Colusión en licitaciones o concursos.
10. Obstruir la participación en los canales de distribución.

2 .6 A c to s a n tic o m p e titiv o s .
El Artículo 48 del Decreto 2.153 de 1992 establece:

“ARTICULO 48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPE­


TENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo
44 del presente Decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los
siguientes actos:

1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de pro­


tección al consumidor.
2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus pro­
ductos o servicios para que desista de su intención de rebajar los precios.
3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en
contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a la
política de precios”.

63
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia

3. Los grupos empresariales

3.1 Los g ru p o s em presariales


El gran tamaño e influencia de los grupos empresariales es uno de los fac­
tores que lleva a que haya más concentración de la riqueza en Colombia. Así lo
señalaron Guillermo Bonilla y Horacio Osorio (1993):

“La actividad industrial en Colombia se desenvuelve en un marco de poca


competencia, ya que las cuatro primeras empresas de las estructuras de
mercado que se identifican como no competitivas originan el 45.3% de la
producción industrial y se localizan en el 77.5% de las ramas industriales.
El nivel del índice de la concentración media de la industria es aproxima­
damente del 66.0%. Los índices de concentración no han experimentado
cambios fundamentales en el período 1974-1978”.

“La presencia de poder de mercado en la mayoría de las ramas indus­


triales también se verifica en la percepción de la mayoría (54%) de los
entrevistados, quienes reconocieron estar expuestos a prácticas que, desa­
rrolladas por una empresa o un grupo de empresas, afectan el suministro
y/o los precios de sus principales materias primas”.

Con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991,


la Sociedad Económ ica de Amigos del País preparó un im portante proyecto
de ley titulado “Estatuto sobre D em ocratización de la E co n o m ía ”. El articu­
lado propuesto contiene además de los temas clásicos de una ley antim onopo­
lios, un capítulo dedicado a los grupos económicos y el control de sociedades;
y otros dos dedicados a la dem ocratización de la propiedad accionaria y al
control de precios.
La propuesta no es propiamente un proyecto de ley sobre protección de la
competencia, sino un intento por reducir el tamaño y la influencia de los grupos
de interés económico, forzándolos inclusive a vender su participación en cierto
tipo de empresas a través de una especie de expropiación en favor de otros parti­
culares, que no tiene un fundamento constitucional claro.

6 4
A lfo n so M ir a n d a L onüoño

3.2 ¿Aplican las normas de competencia a los grupos empresariales?


Posición del Tribual de Justicia de la UE:

“(...) a efectos de la aplicación de las normas sobre competencia, la sepa­


ración formal entre dos sociedades, resultado de su personalidadjurídica
distinta, no es determinante y lo importante es la unidad o no de su com­
portamiento en el mercado... cuando un agente, aunque con personalidad
jurídica propia, no determina de forma autónoma su comportamiento en el
mercado, sino que aplica las instrucciones que le imparte su comitente, las
prohibiciones dictadas por el artículo 81 CE, apartado 1, no son aplica­
bles a las relaciones entre el agente y su comitente, con el que forma una
unidad económica” 8.

En Colombia, de la misma manera, se ha reconocido que, aún cuando las


empresas sean personas jurídicas diferentes, si una ejerce control sobre la otra, se
deben tratar como una sola empresa:

“Lo anterior implica que Fosfader Ltda y PQP S.A., aunque tengan formas
jurídicas distintas se consideran como una sola unidad económica, por
cuanto PQP S.A. ejerce control sobre sufilial Fosfader. Por lo tanto, deben
tratarse como una sola empresa (...)” 9.

3.3 ¿Por qué no a p lic a n las n o rm a s de co m p e te n c ia en


g ru p o s em presariales?
El fin del artículo 41 del decreto 2.153 (que se refiere a acuerdos anticompeti­
tivos) es evitar que dos o más agentes que se deberían comportar de manera indepen­
diente, empiecen a actuar como uno solo en el mercado, opacando las ventajas que
tiene la libre competencia para el mercado y, en particular, para los consumidores.
Cuando estos agentes ya tienen una misma unidad de control, no se afectan
las condiciones ya existentes en el mercado.

8 Tribunal de Justicia de la UE. Fallo del 15 de septiembre del 2005.


9 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 1925 de 1991.

65
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia

3 .4 C o n d u c ta s e s p e c ífic a s : c o n c e n tra c ió n de
c a rg o s a d m in is tra tiv o s
Existe incompatibilidad en el ejercicio del gerente, administrador, repre­
sentante legal, presidente, director y los miembros de las juntas directivas de
empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consu­
mo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios. Esto garantiza
transparencia y objetividad; además, evita conflictos de interés y que se aprove­
che información privilegiada.

Resolución 31.965 de 2003 (La Moda Alemana y Camisa Alemana)

(...) la incompatibilidad aludida se presenta cuando una misma persona


ocupa cargos directivos en empresas que siendo jurídica y económica­
mente independientes, concurren a un mismo mercado, lo que las ubica
en un plano de competición.

3 .5 C onductas específicas: C olusión en L icita cio n e s


Cuando, en un proceso de licitación, dos empresas que pertenecen a un
mismo grupo empresarial ocultan esta situación, habrá un indicio para considerar
que se incurrió en una violación del artículo 41.9 del Decreto 2153:

ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPE­


TENCIA. para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo
44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre
otros, los siguientes acuerdos: (...) 9. Los que tengan por objeto la colusión
en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución
de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de tér­
minos de las propuestas. (...)

Resolución 54.695 de 2013 (Grupo Nule- Hogares)


Varias empresas del mismo grupo empresarial presentaron propuestas in­
dependientes, como si no tuvieran una misma unidad de manejo y dirección. Esto
daba la apariencia de que había un proceso competitivo.

66
A lfo n so M ir a n d a L onüoñq

No era posible establecer, por parte del ICBF, que las empresas presenta­
das hicieran parte del mismo grupo empresarial.
Distorsionaron el proceso competitivo

4. Concentraciones empresariales

4.1 D eber de in fo rm a r
La concentración en la propiedad de las empresas y la formación de
los grupos de interés económico, se traduce en la concentración de la par­
ticipación de las empresas en los mercados, fenómeno que es indicativo de
la posición dominante en los mismos. Por esta razón las normas sobre libre
com petencia regulan y establecen restricciones a las tomas de control em pre­
sariales, ya que a través de estas operaciones jurídico-económ icas, se produce
la concentración de los mercados.
Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o partici­
pen en la misma cadena de valor, estarán obligadas a informar a la SIC sobre las
operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidar­
se, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la opera­
ción proyectada, si tienen ingresos operacionales o activos totales superiores a
100.000 SMLM.

4.2 M o d a lid a d e s de la op eració n


Las concentraciones empresariales pueden revestir diferentes modalidades
que se muestran en el siguiente cuadro:

Modalidad
de operac'ón
jurídica

Adquisición
Fusión Consolidación Integración Otras
de control

67
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia

4.3 A d q u is ic ió n de c o n tro l
La SIC se ha pronunciado en los siguientes términos, en relación al con­
cepto de adquisición de control:

"Habrá co n tro l cuando com o resu lta d o de una operación, la em presa


ten g a la p o sib ilid a d de influenciar d irec ta o in d ire cta m en te la p o lítica
em presarial, la iniciación o term in ación de la a c tiv id a d de la em presa,
la variación de la a c tiv id a d a la que se dedica la em p resa o la d isp o si­
ción d e los bien es o derech os esenciales p a ra el desarrollo d e la a ctiv i­
d a d de la empresa....".

El control de empresarial es una situación fáctica que no requiere ser


declarada por una autoridad estatal. De acuerdo a la doctrina de la SIC, esta
no tiene la facultad de pronunciarse sobre situaciones de subordinación. Para
efectos de la revisión que realiza la SIC sobre las concentraciones, es suficiente
que la relación entre dos o más empresas se ajuste a la situación de hecho con­
templada por el decreto 2.153.
En virtud del Decreto 1.080 de 1996, la Superintendencia de Sociedades
tiene la facultad de declarar, de oficio o a petición de parte, respecto de las so­
ciedades matrices, subordinadas o de un grupo empresarial “la situación de vin­
culación y ordenar la inscripción en el registro mercantil, en los casos en que se
configure una situación de control que no haya sido declarada ni presentada para
su inscripción, e imponer las sanciones a que haya lugar por dicha omisión”.

68
LA POSICIÓN DOMINANTE EN LOS
CONTRATOS, EL ABUSO DE LA M ISM A Y
LA PROTECCIÓN DEL ADHERENTE EN EL
SISTEM A COLOMBIANO
Por: Jaime Alberto Arrubla Paucar

Antecedentes y evolución

El panorama que ofrece el derecho privado colombiano para la protección


del consumidor en el campo de la contratación, ha pasado de desolador a alenta­
dor en pocos años.
La razón para esta afirm ación podem os observarla en los siguientes
desarrollos:

En el cam po legislativo
En el campo legislativo: el esquema contractual básico de contratación colom­
biano continúa en el Código Civil de don Andrés Bello, basado fundamentalmente en
el Código de Napoleón, que ya paso hace buen rato por los 200 años de existencia.
El Código de Comercio de 1971, apenas y muy tímidamente introdujo al­
gunos principios jurídicos a la teoría general del contrato, como la clarificación
L a POSICIÓN DOMINANTE e n lo s c o n tra to s, el a b u so d e la MISMA y LA p r o t e c c i ó n d e l a ü h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

de la buena fe en la etapa precontractual y de formación de contrato, que puede


servirnos de fundamento para hallar soluciones esporádicas y momentáneas. No
se estableció una línea armónica y general para la contratación protegiendo al
consumidor o al adherente en la contratación. En forma aislada, algunos contra­
tos como el de transporte previeron la posibilidad de la existencia de cláusulas
abusivas y las reglamentaron, pero en todo lo demás son los principios que go­
biernan la formación, modos de anularse o rescindirse que establece la ley civil,
los que se aplican a la materia mercantil en virtud de la remisión expresa que
establece el artículo 822.
La Ley 73 de 1981, por la cual el Estado interviene en la distribución de
bienes y servicios para la defensa del consumidor, dio facultades extraordinarias
al Presidente de la República para dictar normas enderezadas al control de la dis­
tribución o venta de bienes o servicios y establecer sanciones y procedimientos
para imponerlas.
Con base en tales facultades se dictaron los Decretos 3.466 y 3.467 de
1982. El primero establece garantías mínimas presuntas, reglamenta además la
propaganda, establece el derecho de información, la responsabilidad presunta
para los distribuidores que desatiendan las normas allí previstas, y el procedi­
miento verbal para los reclamos.
Es un avance im portante en la m ateria, pero fueron más las confusio­
nes que ha creado y sobre todo se ha quedo en gran parte como letra m uerta
en su aplicación.
Le observamos los siguientes reparos:
• Indudablemente interviene en las ventas y distribuciones, pero esos
no son los únicos tratos en que se puede presentar abuso y que preci­
san de intervención.
• N o establece un cuerpo arm ónico en la contratación dejando can­
tidad de vacíos y al parecer con una am plitud conceptual inm ensa
sobre quién es el consum idor, que parece desbordar el objeto pro­
pio de protección.
• La protección no debe hacerse sobre el concepto de consumidor sino
más bien con relación a los contratos que deben ser objeto de esta.

70
J a im e A lberto A rrubla P aucar

• Está comprobado en la práctica, que el proceso verbal no es el idóneo


para responder con la agilidad y la rapidez con que deben ventilarse
este tipo de cuestiones para que sean efectivas.
• La dificultad económica del consumidor ya es suficiente como para
procurarse de buscar un abogado que lo atienda, además de la inuti­
lidad del proceso, cuando la cuantía no justifica su instauración, hace
nugatoria la protección dada al consumidor.
El segundo decreto es relativo a las ligas y asociaciones de consumidores,
les da posibilidad de vida como personas jurídicas. También se queda corto en
sus efectivas funciones y derechos1.
El Decreto 3.468 de 1982 crea un organismo gubernamental denominado
Consejo Nacional de Protección al Consumidor, encargado de velar por el cum­
plimiento de las disposiciones legales de protección al consumidor.
Como reforma importante al sistema colombiano se introduce la ley 142 de
1994 sobre servicios públicos domiciliarios que introduce para los contratos que ins­
trumentan estas relaciones, el concepto de posición dominante y de cláusula abusiva.
Los artículos 131, 132 y 133 de la citada ley son el primer reconocimiento
legislativo colombiano sobre el fenómeno de los contratos a condiciones generales
o contratos de adhesión, con un efecto jurídico significativo, al señalar el último
de ellos que se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de
servicios públicos, cuando inserta alguna de las 26 cláusulas que la norma enlista.
Se orienta por el sistema inglés de efectuar una lista de las cláusulas que considera
abusivas, es el conocido sistema lista negra.
Aunque dicha presunción puede ser desvirtuada, y de no lograrse deberá
procederse a la nulidad de la cláusula; de pronto, hubiese sido más efectivo utili­
zar la figura de la ineficacia que consagra el derecho mercantil, en aras de que se
pudiera entender por no escrita sin necesidad de declaratoria judicial.
El avance es importante y consideramos que en un adecuado proceso de
integración del orden jurídico, con fundamento en el artículo 8° de la Ley 153
de 1887, el derecho privado puede tomar analógicamente la normatividad in­

1 Decreto 1441 de 1982.

71
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a ü h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

corporada por la Ley 142 de 1994, y encontrar en ella otro asidero más para la
regulación de la contratación de adhesión.
Es del caso agregar, desde la perspectiva de la constitucionalización el derecho
privado de los contratos, el alcance y la dimensión que puede tener la consagración
en el artículo 83 de la Constitución Nacional de 1991, el principio de la buena fe.
Dice la norma constitucional lo siguiente:

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas debe­


rán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas
las gestiones que aquéllas adelanten ante estas”.

La función que cumple el principio de la buena fe en el derecho privado mo­


derno, abarca una verdadera revolución en todas sus instituciones. Especialmente
en el contrato se extiende a todos sus estadios, impregnando al iter contractus de
una dimensión ética que se le arrebataba en el imperio de la escuela liberal.
Aparece luego la Reforma financiera contenida en la Ley 1.328 del 2009,
en la que se habla específicamente del “consumidor financiero” y del llamado
“cliente potencial” como sujetos a ser protegidos por el régimen de protección
al consumidor. Se introduce una noción importante relativa a los contratos por
adhesión a condiciones generales.
Posteriormente, viene La ley 1.480 del 2011, la cual tiene como objeto
la protección de los derechos de los consumidores. No deroga expresamente el
anterior estatuto, ni creará algunos anacronismos.
Se ha pasado por tanto en los últimos años a una sobre regulación del tema,
que no obstante las dificultades y problemas que ello pueda ocasionar, es bienve­
nida la nueva legislación, llena vacíos importantes en el derecho de los contratos
colombiano y propende por una protección real al consumidor, superando algu­
nas de las deficiencias originales del anterior estatuto y de la legislación liberal.

En el campo jurisprudencial
Con relación a la actividad jurisprudencial, una revisión de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia desde 1936, señala que se puede observar una tenden­

72
J a im e A lberto A rrubla P aucar

cia evolutiva en esta materia. La controversia inicial se dedica al problema de la


naturaleza jurídica de los contratos de adhesión, una discusión inútil y ya supera­
da, rezago del romanismo que impera en nuestros juristas, que se preocupan más
por averiguar la naturaleza de un contrato, lo que es o no es, sin preocuparse de
la función económica y social que cumple. En estas jurisprudencias inicialmente
predomina el respeto por el dogma de la autonomía de la voluntad y la reverencia
ante la majestad del contrato, que luego se ha venido atenuando para dar espacio
a la aplicación de principios generales que realzan el carácter social del mismo.
En septiembre de 1947,2 la Corte Suprema de Justicia, analizando la
naturaleza de los contratos celebrados por los Ferrocarriles Nacionales sobre
transporte, los califica como contratos de adhesión e incluso glosa su carácter
de verdaderos contratos y se inclina por pensar que se trata de actos unilatera­
les. Dice lo siguiente:

“No es que la Sala desconozca los contratos de adhesión, sino que afirma
que ellos no se han celebrado dentro de las normas de tipo tradicional y
clásico, en que las cláusulas y condiciones son pesadas, discutidas y esta­
blecidas durante el tiempo de la contratación.

En dichos contratos, una de las partes se contenta con prestar su adhesión,


por lo cual puede decirse que ellos constituyen más bien un acto unilate­
ral, como: dicen los autores,’puesto que una de las partes emitiendo una
voluntad reglamentaria, impone su decisión a la otra que no juega en la
operación más que un papel casi pasivo’.

A este respecto, dice Pillet.’La condición particular de estos contratos vie­


ne llamando desde hace mucho tiempo la atención a los jurisconsultos,
y con razón se ha dicho que debería preocuparse el derecho de manera
especial de esta nueva forma de contratos muy distinta de la forma tradi­
cional, pero en nuestras sociedades modernas aventaja ya a esta última
por su importancia económica. Lo que caracteriza a estos contratos es la
disminución de la libertad dejada a las partes. Las ofertas son hechas de
manera más o menos detallada, más y más precisa, y desde luego los inte­
resados se hallan en la alternativa de aceptar la oferta tal cual es hecha o

2 Orozco Ochoa, Germán. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo XI Ed. Gráname
Rica. Medellín, 1949. Pág. 244. G.J. N. 2.053, pág. 274.

73
La p o s ic ió n d o m in a n t e EN L o s contratos, EL a bu so DE LA m is m a y LA p r o t e c c ió n DEL ADHERENTE EN EL sisTEM A coL oM B iA N o

de renunciar a la negociación’. En otra parte agrega:’No hay autonomía


de la voluntad cuando las partes están ligadas a condiciones que no de­
penden de ellas, ni suprimir ni modificar. En realidad, estas transacciones
no son contratos sino relaciones desiguales, y en las cuales la ley de la
parte preponderante, que es el autor de la oferta reglamentaria, debe in­
dudablemente prevalecer, aunque no fuera ella sino para asegurar la uni­
formidad de los servicios prestados por esta parte. Diríamos que aquí no
se podría asimilar este caso a un cuasicontrato, porque es necesario que
algún día se tome la resolución de no llamarlos contratos. No hay contrato
allí donde se hace caso omiso de verdadero concurso de voluntades.

Si se para la atención en los artículos 1.494 y 1.495 del C.C., se observa


que la noción de contrato allí descrita, sólo forzadamente es aplicable a
los contratos de adhesión”.

En aquella ocasión, la Corte conceptualiza muy bien el problema, pero


no da luz alguna para equilibrar el convenio. Observa las dificultades que
plantean las normas sobre interpretación para servir de apoyo a un análisis en
favor del adherente, opinión que se convertirá en criterio definitivo en poste­
riores jurisprudencias.
La Corte Suprema, en sentencia de diciembre de 1970, señaló:3

“La buena fe y diligencia son piedras angulares de todo ordenamiento jurí­


dico. Tanto las cláusulas como el Código de Comercio le dan importancia a
la exactitud de las declaraciones del asegurado, base del contrato de seguro.
El uso generalizado de los contratos de adhesión no autoriza a los jueces
para negar su valor u obligatoriedad a las cláusulas de dichos contratos
que están conformes con las leyes imperativas, el orden público y las buenas
costumbres. A pesar de las teorías reglamentarias, la Ley no exige que la
formación del contrato sea la culminación de un proceso de discusión. Aun
la parte que adhiere, contribuye a la celebración del contrato puesto que
voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo. Si la adhesión
basta para formar el contrato todas las cláusulas del mismo se deben tener
como queridas y aceptadas por el adherente, así sean abusivas, porque es al
Legislador, y no aljuez, al que corresponde evitar la inserción de cláusulas

3 Sentencia de Diciembre de 1970. Ponente Dr. Guillermo Ospina F.

7 4
J a im e A lberto A rrubla P aucar

leoninas. Por consiguiente, en estos contratos opera en toda su amplitud el


postulado de la autonomía de la voluntad privada y, por lo tanto, las partes
pueden insertar en el contrato todas las estipulaciones, que estimen conve­
nientes con las limitaciones conocidas (Ley imperativa, etc.)”.

Como puede observarse, la posición de la Corte colombiana mantiene el


imperio de la autonomía de la voluntad y para interpretar los contratos estándares
se mantiene en los postulados de la vieja escuela.
Posteriormente, en sentencia de agosto 29 de 1980, con ponencia del ma­
gistrado Humberto M urcia Ballén, la Corte Suprema de Justicia mantiene su cri­
terio para la interpretación de los contratos de adhesión, bajo los moldes clásicos
de interpretación que trae el Código Civil. Observamos su razonamiento con
ocasión de la interpretación de un contrato de seguro:

“Cuando por disentimiento de las partes en el punto se discuten judicial­


mente la naturaleza y el alcance de las obligaciones surgidas de la rela­
ción material por ellas acordada, corresponde al juzgador, a fin de deter­
minar las prestaciones, cuyo cumplimiento debe asegurar, interpretar el
contrato, o sea investigar el significado efectivo del negocio jurídico.

En dicha labor de hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe


orientar al juzgador es, según preceptúa el artículo 1.618 del Código Ci­
vil, la de que, conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de in­
terpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por tanto, el juez no
debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir
lo que hayan querido los contratantes.

Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan


una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y
sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones
así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que,
por lo mismo, se toma inocuo cualquier intento de interpretación. Los jue­
ces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no
pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de inter­
pretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo contenido sea claro
y determinante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos

7 5
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

legales, incluso cuando algunas de sus cláusulas aparezcan ante ellos ri­
gurosas o desfavorables para uno solo de los contratantes.

Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal
labor de hermenéutica tiene que encuadrarse dentro de lo racional y lo
justo, conforme a la intención presunta de las partes, y sin dar cabida a
restricciones o ampliaciones que conduzcan a negar al contrato sus efec­
tos propios: la violación de esta limitante implicaría el claro quebranto del
principio legal del efecto obligatorio del contrato; al actuar así, el juez se
rebelaría directamente contra la voluntad de las partes expresada, modi­
ficando a su talante los específicos efectos queridos por ellas al contratar.

Se ha dicho con estrictez que el contrato de adhesión, del cual es prototipo


el de seguro, se distingue del que se celebra mediante libre y previa dis­
cusión de sus estipulaciones más importantes, en que en aquél una de las
partes ha preparado de antemano su oferta inmodificable, que la otra se
limita a aceptarlo o rechazar sin posibilidad de hacer contrapropuestas.

Y es de verdad, como lo apunta la sentencia recurrida, que la mayoría de las


veces ocurre que tales contratos se hacen constar enformatos impresos que el
asegurado ni siquiera se entera de su contenido anteladamente. Pero que de
ello sea así no puede desconocerse a esa clase de convención su naturaleza
contractual, pues mientras el cliente pueda rechazar la oferta su voluntad ac­
túa, a tal punto que al acogerla presta libremente su consentimiento.

Es igualmente cierto que, inspiradas en la equidad, jurisprudencia y doc­


trina han sostenido que estos contratos deben ser interpretados a favor
de la parte que ha dado su consentimiento de adhesión. Más, este criterio
interpretativo no puede entrañar un principio absoluto: es correcto que se
acoja cuando se trata de interpretar cláusulas que por su ambigüedad u
oscuridad son susceptibles de significados diversos o sentidos antagónicos,
pero no, cuando las estipulaciones que trae la póliza son claras, terminan­
tes y precisas. En tal supuesto esas cláusulas tienen que aceptarse tal como
aparecen, puesto que son el fiel reflejo de la voluntad de los contratantes
y por ello se tornan intangibles para el juez. Pueden aparecer para este
exageradas, rigurosas y aun odiosas tales estipulaciones: sin embargo, su
claridad y el respeto a la autonomía de la voluntad contractual le vedan al
juzgador, pretextando interpretación, desconocerles sus efectos propios”.

7 6
J a im e A lberto A rrubla P aucar

Sin duda alguna, la Corte Suprema de Justicia en esta oportunidad reco­


noce que es necesario clasificar los contratos en los de libre discusión y los de
adhesión y que de ello deben derivarse conceptos y consecuencias diferentes.
Pero todavía no da solución alguna a los problemas que presenta la contratación
estándar, principalmente el desequilibrio contractual entre las partes. Su posición
no difiere en nada de la labor judicial interpretativa que se desarrollaba en épocas
del liberalismo puro. Coloca al juez en una posición que no le permite tocar el
contrato en vía de interpretación.
Más recientemente, en jurisprudencia de 19 de octubre de l994, la Sala de
Casación Civil, con ponencia del Magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss, en
caso de Arinco contra Corpavi, vuelve sobre el tema en los siguientes términos:

“Dicho con otras palabras, la banca en sus diferentes manifestaciones es


una compleja amalgama de servicio y crédito donde las empresas financie­
ras que la practican disponen de un enorme poderío económico que, ' ...ba­
rrenando los principios liberales de la contratación... ’ como lo dijera un re­
nombrado tratadista (Joaquín Garriguez. Contratos Bancarios, cap. I, num.
II), les permite a todas las de su especie gozar de una posición dominante
en virtud de la cual pueden predeterminar unilateralmente e imponer a los
usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que
están autorizadas para realizar, así como también administrar el conjunto
del esquema contractual de esa manera puesto en marcha, pero no obstante
ello, preciso es no perder de vista que en el ejercicio de esas prerrogativas
de suyo reveladoras de una significativa desigualdad en la negociación, los
intereses de los clientes no pueden menospreciarse; si así llega a ocurrir
por que la entidad crediticia, con daño para su cliente y apartándose de la
confianza deposita (sic) depositada en ella por este último en el sentido de
que velará por dichos intereses con razonable diligencia, se extralimitará
por actos u omisiones en el ejercicio de aquellas prerrogativas, incurre en
abuso de la posición preeminente que posee y por ende, al tenor del artículo
830 del C. de Com, está obligada a indemnizar”135.

Observamos en esta jurisprudencia un avance importante. Con fundamen­


to en la teoría del abuso del derecho se puede reclamar el perjuicio que cause el
ejercicio abusivo del poder dominante de las entidades bancarias en su contra­
tación con los usuarios de sus servicios. Pero todavía sigue en pie el cuestiona-
miento: ¿Qué hacer entonces con las cláusulas abusivas?

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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

En más reciente jurisprudencia, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justi­


cia, con ponencia del Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, de febrero 2
de 2001, en proceso de Inversiones Velar contra Naldecón Ltda., se insiste en
la conducta abusiva de quien introduce al celebrarse un contrato las llamadas
cláusulas abusivas, a propósito de un contrato de seguros y trata una de ellas en
particular con claridad y precisión. Observemos algunos apartes de esta impor­
tante jurisprudencia:

“Tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la


adhesión a condiciones generales de contratación, como —por regla— su­
cede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de
tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su con­
tenido, particularmente para excluir aquellas cláusulas que sirven para pro­
porcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual (Lukes).(l).

En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria —entre otras


denominaciones más enderezadas a relievar (sic) el resquebrajamiento o
erosión de lajusticia contractual— de una cláusula que, como la aquí cola­
cionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho
de una manera específica —o tarifaria—, limitando por esta vía indebida­
mente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la pre­
ceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella
socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe exisitir
(sic) en todo contrato, en la medida en que agrava —sin contrapartida— en
que aquellos pueden solicitar al asegurador que cumpla con su obligación
de “pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la acreditación de
la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi).

Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las nor­
mas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del
Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamen­
te, en la determinación de 'las cláusulas llamadas a regular la relación así
creada, pueden darse conductas abusivas’ ”.

7 8
J a im e A lberto A rrubla P aucar

A los avances de la jurisprudencia colombiana se deberían agregar cla­


ros preceptos constitucionales que le servirían de fundamento supralegal para
permitirle al juez tomar un papel más decisivo en el contenido del contrato de
adhesión con relación a las cláusulas abusivas. El artículo 58 que consagra el
principio fundamental de la propiedad como función social impide asegurar un
mayor aprovechamiento o enriquecimiento económico a costa de la inferioridad
contractual en que se ve la parte que adhiere casi en posición de sumisión a las
condiciones preestablecidas por la parte económicamente fuerte de la relación
contractual. Por otro lado, en la protección de esa parte adherente en el contrato
está en juego el interés social, que nuestro legislador ya ha reconocido en las
leyes y decretos que buscan la protección del consumidor, que a pesar de sus de­
ficiencias, dejan en claro, su expresa intención, en el sentido de reconocer un in­
terés general orientado hacia la protección del consumidor, del conjunto social al
que se denomina “consumidores”, intención que resulta contrariada, desconocida
y vulnerada, mientras exista la posibilidad de prevalerse del acuerdo contractual,
asegurando para la parte económicamente fuerte, una posición de superioridad,
en ejercicio abusivo de la libertad contractual.
En este orden de ideas, el interés público o social impone la necesidad de
restablecer el equilibrio contractual, sancionando con ineficacia aquellas cláusu­
las del contrato llamadas por la doctrina «abusivas», en clara aplicación del prin­
cipio constitucional en virtud del cual el interés privado debe ceder ante aquél.
Hoy en día, no existe duda con relación a que la propiedad y en general
todos los derechos patrimoniales, así como la actividad económica de todas las
personas, están garantizadas dentro de los límites del bien común. El artículo
333 en la Constitución Nacional, complemento indispensable del artículo 58, ya
comentado, en forma terminante consagra que “la actividad económica y de ini­
ciativa privada son libres, dentro de los límites del bien com ún”. La “iniciativa
privada” no es nada más que la expresión que nuestro constituyente, que con no
muy buena táctica escogió para consagrar la garantía de lo que más técnicamente
se viene llamando autonomía privada, como fuente de derechos y obligaciones
en un contexto de libertad económica. Véase cómo dicha autonomía se garantiza
dentro de los límites del bien común. Ahora bien, se diría que esos límites sólo
pueden ser establecidos de manera general por el legislador, a quien corresponde
determinar en sentido objetivo el contenido en un momento histórico concreto

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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

de ese bien común. Sin embargo, al lado de la clara competencia del legislador
en este campo, la norma constitucional también constituye mandato en la apli­
cación del derecho por los jueces, quienes interpretando el contexto del orden
fundamental y legal, deben tener en cuenta para su correctivo adecuado, aquel
ejercicio de la autonomía privada, que se traduzca en inferioridad para la parte
débil de la relación contractual, la cual representa, en su interés, el bien común
cobijado con la garantía constitucional.
La contratación en masa, la impronta de la estandarización que dicho fenó­
meno requiere, hace imposible que se tenga el contrato como una relación econó­
mica aislada, precisamente por cuanto la manifestación implica la potencialidad
dañosa, no para un individuo aislado, sino para una gran parte de la sociedad,
configurando así, la contraposición de dos intereses meramente privados sino
el conflicto con un interés generalizado y por tanto social, cuyo aseguramiento
constituye claro límite a la autonomía privada, por el bien común involucrado.
La intervención normativa del Estado para la protección al consumidor deja en
evidencia al juez que dicha protección al consumidor, parte adherente en este tipo
de contratos, constituye un límite objetivo al ejercicio de la autonomía privada
y lo habilita suficientemente para invalidar aquellas condiciones contractuales
abusivas a las que nos hemos venido refiriendo.
Se olvida a veces que la norma constitucional prima ante la ley, así se trate
del Código Civil. Sin necesidad de reformar, puede el juez en Colombia equili­
brar el contrato, tiene los fundamentos constitucionales para ello, pero no lo hace.
De allí la necesidad y conveniencia de introducir reformas que expresamente le
adviertan la necesidad de jugar un papel más fuerte en el contrato de adhesión.
O tra norma constitucional, el artículo 13, nos trae un argumento con­
tundente para sostener que las tres ramas del poder público, dentro de las
cuales se encuentra la jurisdiccional, están llamadas a cum plir el derecho
fundam ental de la igualdad.
Al respecto, dice la citada norma:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma pro­
tección y trato de las autoridades y gozaron de los mismos derechos, libertades
y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional ofamiliar, lengua, religión, opinión política ofilosófica.

8 0
J a im e A lberto A rrubla P aucar

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efec­
tiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición


económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad ma­
nifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Nos interesa ante todo el último párrafo, pues observamos allí con claridad
el mandato que se da al Estado en todas sus manifestaciones.
Nada tiene que esperar la jurisprudencia para equilibrar los contratos de
adhesión. La orden constitucional es imperiosa y de una claridad absoluta y rei­
vindica el papel del juez frente a la exégesis del contrato.
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia C-070 de
febrero 25 de 1993, se lee en el salvamento de voto correspondiente a los m a­
gistrados José Gregorio Hernández, Ciro Angarita y Alejandro M artínez Caba­
llero, lo siguiente:

“Leyes generales de los contratos que se han expedido en diversos países


han tenido siempre buen cuidado en consagrar correctivos eficaces en be­
neficio de la parte más débil de la relación contractual.

La doctrina observa, por su parte, que, como instrumento fundamental


para la satisfacción de diversas necesidades de la persona, el contrato no
puede ignorar los intereses sociales para convertirse en el reino del egoís­
mo y del puro interés individual”.

En este orden de ideas aparece un nuevo pronunciamiento de la Corte Su­


prema de Justicia Colombiana, sentencia de Diciembre 14 de 20114, donde se
ocupa la Corte del tema de la posición dominante en los contratos, marcando una
nueva ruta de lo quede hacerse judicialmente para procurar el equilibro de estos.
En primer lugar insiste en que hay posición dominante cuando; 1. una de
las partes mantiene el privilegio de disponer unilateralmente el contenido del
contrato y 2. cuando esa misma parte administra la ejecución del contrato.

4 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 110013103014 2001 -01489-01. M.P. Jaime alberto arrubla
paucar.

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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

Advierte además la corte que el hecho de ejercer dicha posición de privile­


gio en el contrato le exige a quién la detenta, un mayor miramiento con los usua­
rios; de tal manera, la buena fe no le permite abusar de su posición de privilegio.
Si lo hace, introduciendo cláusulas abusivas, estas deberán ser invalida­
das por el juez, a la luz del artículo 13 de la C. N. Advierte además que no es
facultativo para el juez equilibrar el contrato. Es imperioso de conformidad con
el art 13 de la CNN.
Para concluir, la jurisprudencia se orienta por una teoría que pueda per­
mitir al fallador una presencia más decisiva en el contrato de adhesión con rela­
ción a las cláusulas abusivas, con fundamento en el artículo 871 del Código de
Comercio, que le agrega al clásico precepto de la buena fe que debe acompañar
a las partes en la ejecución de los contratos, ya predicado por el artículo 1.603
del Código Civil, una simple palabra: “celebrarse” . Con ello dice todo, puesto
que celebrar el contrato de buena fe implica abstenerse de introducir cláusulas
abusivas, otra cara de la moneda nos dice que está prohibida para el formulante
la introducción de las mismas. Desatender lo prohibido vicia por objeto ilícito la
disposición que se acuña en el contrato. Y el objeto ilícito genera nulidad abso­
luta, que puede declarar oficiosamente el juez con respecto a la cláusula cuando
dicho abuso sea manifiesto.
Todo lo anterior, mientras entraba en vigencia la Ley 1.480 del 2011, que
entro a regir desde el mes de abril del 2012.
Dice la Corte lo siguiente:

“Los bancos, es cierto, ejercen una posición dominante en las operaciones


activas y pasivas que realizan con los usuarios de sus servicios, la cual se
concreta en la hegemonía que pueden ejercer para imponer el contenido
del contrato, en la determinación unilateral de su configuración y en la
posterior administración de su ejecución, como lo ha señalado esta Cor­
poración.5 Y esto no puede ser de otra manera, por ser los servicios finan­
cieros una actividad que demanda masivamente la población y por lo tanto
debe prestarse en forma estandarizada para satisfacer las necesidades de
esta, con la dinámica y agilidad que la vida contemporánea exige.

5 Vid. Sentencias 125 de 19 de octubre de 1994 (CCXXXI-709/777), expediente 3972; y 002 de 2


de febrero de 2001, expediente 5670.

82
J a im e A lberto A rrubla P aucar

Pero de allí no puede seguirse que la entidad bancaria, prevalida de su


posición fuerte en el contrato, no haga honor a la confianza que en ella
deposita el usuario y abuse de la posición de privilegio en la convención.
De hacerlo, estaría faltando claramente al deber de buena fe que para
el momento de perfeccionarse el contrato impone a las partes el artículo
871 del Código Comercio. Precisamente, ese deber, entendido como un
comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, ma­
yormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar
de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir
cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al
adherente, porque de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le
impone el sistemajurídico con las consecuencias legales que ello implica.

En cuanto al entendimiento de lo que es una cláusula abusiva, bien podrá


acudirse como referencia al llamado sistema de “lista negra”, acogido en
el sistemajurídico patrio en el artículo 133 de Ley 142 de 1994, o también
a la idea general adoptada en la Ley 1.480 de 2011, próxima a entrar en
vigencia, la cual, en su artículo 42, considera como tal aquellas conductas
que producen desequilibrio injustificado en contra del consumidor.

Por lo pronto, en la situación actual del sistema legal de los contratos,


ausente de una regulación propia para el contrato por adhesión, mientras
entra en vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1.480 del 2011),
lo que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de
contratos, es resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a
observar la prohibición de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción
que implícitamente se desprende del citado artículo 871 del Código de Co­
mercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser
otra que sancionar con la invalidez la cláusula del contrato transgresora
del mandato legal, si ello se torna necesario para mantener el equilibrio y
por ende la justicia contractual entre las partes.

Pero no se trata de una función discrecional para el juez, o que pueda


soslayarla bajo la disculpa de respetar la autonomía privada de las partes,
que le veda una intromisión en el contrato so pretexto de interpretarlo. El
mandato contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, impera­
tivo para el juzgador, como parte del Estado, lo obliga no sólo a proteger

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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por su


condición económica, en las relaciones contractuales, como ocurre con
los consumidores de las empresas proveedoras de bienes y servicios, las
cuales ejercen una posición dominante, sino a sancionar los abusos contra
dichas personas.

El sentenciador, en todo caso, en su labor interpretativa, deberá mantener


como norte, precisamente, que las condiciones generales en el contrato
por adhesión deben interpretarse a favor del adherente y en el sentido más
favorable, por razones de equidad, mientras entra en vigencia el nuevo
Estatuto del Consumidor, donde se dispone expresamente, en el artículo
34, que dichas cláusulas se interpretan a favor de la parte adherente y que
en caso de duda prevalecen las cláusulas más favorables para este”.

Regimen legal para los contratos por adhesión en Colombia

1. Por un co n c e p to de c o n tra to s de adhesión


Este esquema negocial se caracteriza por que una de las partes, quién ge­
neralmente ejerce posición dominante, con antelación establece el contenido del
contrato en forma unilateral, de manera tal que la otra parte, el adherente, no
puede hacer otra cosa que tomarlo o dejarlo.
La Ley 1.328 del 2009 en su Art. 2 literal f, señala el siguiente concep­
to: “Contratos de Adhesión: son los contratos elaborados unilateralmente por la
entidad vigilada y cuyas cláusulas o condiciones no pueden ser discutidas libre
y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a
rechazarlos en su integridad” .
También advierte la misma ley refiriéndose a la posición dominante en este
tipo de contratos lo siguiente:
“Art. 7. Literal e: Dentro de obligaciones especiales de las entidades fi­
nancieras está abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contrac­
tuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar
lugar a un abuso de posición dominante contractual” .

8 4
J a im e A lberto A rrubla P aucar

Por su parte, la Ley 1.480 del 2011 en su Art. 5 numeral 4, trae el siguien­
tes concepto sobre esta clase de contratos: “Contrato de adhesión: aquel en el
que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que
el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o
rechazarlas”.
Como puede observarse, se pasó de la ausencia total de concepto legal
sobre esta modalidad contractual, a contar con varias definiciones, que mantie­
nen su lineamiento común, en el sentido de que una sola de las partes es la que
configura el acuerdo.

2. D erecho a la in fo rm a c ió n en el p e rio d o p re c o n tra c tu a l


En este tipo de contratación, para una mejor protección de los derechos de
los consumidores, se cualifica el deber de buena fe en el periodo contractual. Con
el texto que trae el artículo 863 del Código de Comercio es más que suficiente;
sin embargo, no sobra que la ley, en ciertos casos, expresamente concrete en que
debe consistir ese subdeber de la buena fe.
La Ley 1.328 del 2009 señala en su artículo 9°, advierte sobre el contenido
mínimo de la información que debe suministrarse al consumidor financiero:
“En desarrollo del principio de transparencia e información cierta, su­
ficiente y oportuna, las entidades vigiladas deben informar a los consumidores
financieros, como mínimo, las características de los productos o servicios, los
derechos y obligaciones, las condiciones, las tarifas o precios y la form a para de­
terminarlos, las medidas para el manejo seguro del producto o servicio, las con­
secuencias derivadas del incumplimiento del contrato, y la demás información
que la entidad vigilada estime conveniente para que el consumidor comprenda el
contenido y funcionamiento de la relación establecida para suministrar un pro­
ducto o servicio. En particular, la información que se suministre previamente a
la celebración del contrato, deberá perm itir y facilitar la adecuada comparación
de las distintas opciones ofrecidas en el m ercado”.
“La Superintendencia Financiera de Colombia deberá impartir instruc­
ciones especiales referidas a la información que será suministrada a los con­
sumidores financieros de manera previa a la formalización del contrato, al mo­
mento de su celebración y durante la ejecución de este, indicándole a la entidad

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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

vigilada los medios y canales que deba utilizar, los cuales deben ser de fá c il
acceso para los consumidores financieros”.
“PARÁGRAFO 1°. Previo a la celebración de cualquier contrato, las en­
tidades vigiladas deberán proveer al potencial cliente una lista detallada, de
manera gratuita, de todos los cargos o costos p o r utilización de los servicios o
productos, tales como comisiones de manejo, comisiones p o r utilización de caje­
ros electrónicos propios o no, costos p o r estudios de créditos, seguros, consultas
de saldos, entre otros. A sí mismo, deberán informarse los demás aspectos que
puedan implicar un costo para el consumidorfinanciero, como sería la exención
o no del gravamen a las transacciones financieras, entre otros. Adicionalmente,
deberán indicar al cliente los canales a través de los cuales puede conocer y es
publicada cualquier modificación de las tarifas o costos, que se pueda efectuar
en desarrollo del contrato celebrado con la entidad”.
“Igualmente, las entidades deberán informar de manera clara, si dentro
de sus reglamentos tienen contemplada la obligatoriedad de las decisiones del
defensor del cliente, así como el rango o tipo de quejas a las que aplica.
Esta información deberá ser suministrada a los clientes de la entidad vigi­
lada, con una periodicidad p o r lo menos a n ual”.
También sobre el mismo deber de información, la Ley 1.480 del 2011 señala:
“ARTÍCULO 24. CONTENIDO D E LA INFORMACIÓN. La información
mínima comprenderá:
1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el pro­
ductor debe suministrar la siguiente información:
1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e ins­
talación del producto o utilización del servicio.
1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; las unidades utili­
zadas deberán corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades
o a las unidades acostumbradas de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley.
1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de
productos perecederos, se indicará claramente y sin alteración de ninguna índole,
la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques, en forma acorde
con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la materia.

8 6
J a im e A lberto A rrubla P aucar

1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad compe­


tente exija especificaciones técnicas particulares, estas deberán contenerse en la
información mínima.
2. Información que debe suministrar el proveedor:
2.1. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario.
2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley.
En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3 de este artículo, el provee­
dor está obligado a verificar la existencia de los mismos al momento de poner en
circulación los productos en el mercado.
PARAGRAFO. El productor o el proveedor solo podrá exonerarse de respon­
sabilidad cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adul­
terada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación”.
Dos reflexiones sobre el real alcance de esta norma: será que una clara com­
prensión del alcance de la misma y el deber de información que ella consagra, lle­
varía al punto, por ejemplo, que en materia aseguraticia se le debe instruir al cliente
de ¿cómo hacer un reclamo?. Podría pensarse que como el uso del servicio se
concreta a la hora de un siniestro, este deber de información debería comprender la
adecuada instrucción para hacer o efectuar un reclamo adecuado y bien formulado.
Pero este deber de información adquiere ahora un especial desarrollo en lo
tocante a las condiciones generales, pues se exige haber informado en forma sufi­
ciente, anticipada y expresa al adherente sobre los efectos y el alcance de las condi­
ciones generales, so pena, que de no hacerlo, se tengan por no escritas dichas con­
diciones. Obsérvese, este deber debe atenderse antes de perfeccionarse el contrato.
Señala la norma lo siguiente:
“ARTÍCULO 37. CONDICIONES NEGOCIALES GENERALES Y DE
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN.
Las Condiciones Negociales Generales y de los contratos de adhesión de­
berán cumplir como mínimo los siguientes requisitos:
1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente
sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales. En los con­
tratos se utilizará el idioma castellano.

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2. Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas.
3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple
vista y no incluir espacios en blanco, en los CONTRATOS DE SEGUROS, el
asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el
contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías”.
En el caso del contrato de seguros hay quienes opinan que con tal exigen­
cia se está regresando a la solemnidad. Yo pienso que es que nunca se había ido,
al menos solo en lo tocante al requisito para la validez del acto, pero desde otros
aspectos de eficacia, como la misma prueba y la viabilidad procesal, sigue siendo
solemne. Opinamos que, con la ley de protección al consumidor, lo que sucede
es que no se puede hacer valer las condiciones generales, pero el contrato es con-
sensual en cuanto se perfecciona con el acuerdo de voluntades, pero solo se ten­
drán en cuenta los elementos esenciales del seguro y la aseguradora no tendrá ni
exclusiones ni garantías ni nada que limite el riesgo que asumió de esta manera,
que debiera constar en las condiciones generales, que por no haberlas informado
adecuadamente, se entienden no escritas.
Nos preguntamos, además, en estos contratos de seguros que tomamos,
por ejemplo, si servirán como condiciones generales en estos casos (para que el
asegurador tenga exclusiones y garantías) las condiciones generales depositados
en La Superintendencia Financiera ¿O tal vez las publicadas en la página web
conforme al parágrafo segundo del ARTÍCULO 9 DE LA LEY 1.328?6Pareciera
que el requisito de información que trae la ley 1.480 es diferente y además adi­
cional, aplicable también a este tipo de empresas, así tengan normas propias en
la ley financiera, dado el carácter general de la misma.
La Ley 1.480 del 2011, desarrolla el precepto constitucional contenido en
el artículo 78 de la Carta, cualificando el deber de información en los procesos de
distribución hacia los consumidores. Señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 23. INFORMACIÓN MÍNIMA Y RESPONSABILIDAD. Los
proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información,
clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea

6 “PARAGRAFO 2o. Publicidad de los contratos. Las entidades vigiladas deberán publicar en su
página de Internet el texto de los modelos de los contratos estandarizados que estén empleando
con su clientela por los distintos productos que ofrecen, en la forma y condiciones que señale la
Superintendencia Financiera de Colombia, para consulta de los consumidores financieros”.

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J a im e A lberto A rrubla P aucar

sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los produc­
tos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de
la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos, la información
mínima debe estar en castellano” .

3. M o d ific a c ió n de l c o n tra to
También se cualifica el deber de buena fe, en su subdeber de información,
durante la ejecución del contrato, en la medida que se impone con relación a
cualquier modificación que se le pretenda hacer al contrato. Observemos lo que
se señala en los textos legales:
Ley 1.328 del 2009
“ARTÍCULO 10. OPORTUNIDAD D E LA INFORMACIÓN AL CONSU­
M IDOR FINANCIERO. Cualquier modificación a las condiciones del contrato
que fueren factibles o procedentes atendiendo el marco normativo específico de
cada producto y las disposiciones generales de esta ley, así como las específicas
de otras normas, deberá ser notificada previamente a los consumidores financie­
ros en los términos que deben establecerse en el contrato. En el evento en que
la entidad. vigilada incumpla esta obligación, el consumidor financiero tendrá la
opción de finalizar el contrato sin penalidad alguna, sin perjuicio de las obliga­
ciones que según el mismo contrato deba cumplir”.
Regresando al ejemplo del contrato de seguro, nos preguntamos, si per­
feccionado el contrato y en ejecución, puede la aseguradora modificar las con­
diciones. Parece desprenderse de la redacción de la norma que en estos eventos
no se le podría cobrar prima corto plazo al tomador asegurado, si este decide
terminarlo por dicha modificación.

4. C láusulas abusivas
Sobre el tema de las cláusulas abusivas se han presentado en el derecho
comparado, dos maneras de efectuar su regulación. La primera, de pronto la más
generalizada, no se compromete con un concepto general, sino que más bien opta
por establecer una lista de las mismas, la llamada lista negra, que se elabora con
fundamento en las reglas de la experiencia decantadas por jurisprudentes y doc­
trinantes. L a otra, comprometiendo un concepto, una definición que en sentido

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general nos aproxima a una idea, para que el intérprete en un momento dado,
aplique a una situación contractual concreta dicha definición y deduzca si hay
lugar o no a la cláusula abusiva.
Con las diferentes regulaciones que ahora tenemos, pasamos de un sistema
a otro, es más, el nuevo estatuto del consumidor incluye ambos sistemas.
La Ley 142 de 1994 acude al llamado sistema de lista negra, cuando en su
artículo 133 trae una lista de 26 casos donde se presume que son cláusulas abu­
sivas, presunción que puede ser desvirtuada.
Dice así:
“Artículo 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso
de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a
los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

133.1. L as que excluyen o lim itan la responsabilidad que corresponde


a la empresa de acuerdo a las norm as com unes; o las que trasladan al sus-
criptor o usuario la carga de la p rueba que esas norm as ponen en cabeza
de la empresa.
133.2. Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cam­
biar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier
derecho contractual del suscriptor o usuario, p o r razones distintas al incumpli­
miento de este o a fuerza mayor o caso fortuito.
133.3. Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios pú­
blicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario.
133.4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de
servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o
servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su
libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan
a comprar más de lo que necesite.
133.5. Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usua­
rio en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a com prar sólo a cier­
tos proveedores. Pero se podrá impedir, con perm iso expreso de la comisión,
que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio público a
una tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con

9 0
J a im e A lberto A rrubla P aucar

subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o


un subsidio distinto.
133.6. Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a
cualquiera de los derechos que el contrato le concede.
133.7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en
nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los
derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario.
133.8. Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de
cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la
carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería.
133.9. Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso
de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten
a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que,
de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar
remedios judiciales que la ley pondría a su alcance.
133.10. Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al sus­
criptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales
o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos.
133.11. Las que confieren a la empresa la fa cu lta d de elegir el lugar en
el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger
el fa c to r territorial que ha de determinar la competencia del ju e z que conozca
de las controversias.
133.12. Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o in­
suficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones,
o para la aceptación de una oferta.
133.13. Las que confieren a la empresa lafacultad de modificar sus obligacio­
nes cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa.
133.14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el sus­
criptor o usuario, a no ser que:
a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en
form a explícita.

91
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usua­


rio el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido.
133.15. Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto
que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o
la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que
la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo contrario.
133.16. Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación antici­
pada del contrato p o r parte del suscriptor o usuario, exigir a este:
a) Una compensación excesivamente alta p o r el uso de una cosa o de un
derecho recibido en desarrollo del contrato.
b) Una compensación excesivamente alta p o r los gastos realizados p o r la
empresa para adelantar el contrato.

c) Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños


que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva.
133.17. Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución
del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa.
133.18. Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las
garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que
trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos
necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto
en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de
los bienes y servicios que recibe.
133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contra­
to p o r más de dos años, o p o r un plazo superior al que autoricen las comisiones
p o r vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se
permiten los contratos p o r término indefinido.
133.20. Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se ex­
tienden p o r períodos superiores a un año.
133.21. Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior
a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya perm iso expreso
de la comisión.

92
J a im e A lberto A rrubla P aucar

133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar p o r anticipado la


cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique
al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato.
133.23. Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades
poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respec­
to de la empresa o de terceros.
133.24. Las que limitan el derecho de retención que corresponda al sus­
criptor o usuario, derivado de la relación contractual.
133.25. Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las
obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa.
133.26. Cualesquiera otras que limiten en tal form a los derechos y debe­
res derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del
mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de esta Ley.
La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se
establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato,
se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa.
La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se requiera per­
miso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que este
artículo se refiere, y esta lo haya dado.
Si se anula una de las cláusulas a las que se refiere este artículo, conser­
varán, sin embargo, su validez todas las demás que no hayan sido objeto de la
misma sanción.
Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato
de condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el ju e z que lo estudie
debe dar a ese concepto el valor de una prueba pericial firme, precisa, y debi­
damente fu n d a d a )”.
Dos observaciones concretas a esta norma. La primera es que la sanción
para estas cláusulas que se presumen abusivas y sobre las cuales no se desvirtúa
la presunción, es la nulidad de las mismas.
La segunda, que la número 26 pareciera ser más bien un concepto general
de lo que puede entenderse por cláusula abusiva.

93
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

Por su parte, la 1.328 del 2009 también trae una aproximación a la idea de
cláusula abusiva, pero sentando unos lineamientos generales así:
ARTÍCULO 11. “PROHIBICIÓN D E UTILIZACIÓN D E CLÁUSULAS
ABUSIVAS E N CONTRATOS. Se prohíben las cláusulas o estipulaciones con­
tractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que:
a) Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos
de los consumidores financieros.
b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero.
c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté
autorizado detalladamente en una carta de instrucciones.

d) Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros


y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o
limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios
al consumidor financiero.
e) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintenden­
cia Financiera de Colom bia”.
No pareciera ser lo más técnico y constitucional, dejar una atribución que
en principio es competencia exclusiva del legislador a una entidad administrati­
va, así sea de control. Pero en uso de tal atribución ya se expidió por parte de la
Superintendencia la CIRCULAR BÁSICA 039 DE 2011.
Ahora, en cuanto a la sanción para este tipo de cláusulas la establece el
PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 11, como ineficacia. Señala: “Cualquier esti­
pulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no
escrita o sin efectos para el consumidor financiero”.
De conformidad con el Artículo 897 del Código de Comercio, la inefi­
cacia no necesita declaración judicial, opera ipso jure. Por supuesto que está
sanción negativa del negocio jurídico la establece el código de Comercio para
los actos y contratos mercantiles. La inquietud que resulta es si su conceptuali-
zación y efectos se aplican a las situaciones que plantea el Estatuto Financiero.
Considero que la respuesta es positiva, en la medida que la materia es de natu­
raleza estricta mercantil.

9 4
J a im e A lberto A rrubla P aucar

No es taxativa la lista, es apenas un ejemplo, en la medida que se da a la


misma Superintendencia la facultad de ampliarlas por vía de circular.
De otro lado, la ley 1.328 hace referencia a las prácticas abusivas de la
siguiente manera:
“ARTÍCULO 12. PRÁCTICAS ABUSIVAS. Se consideran prácticas abusi­
vas por parte de las entidades vigiladas las siguientes:
a) El condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vi­
gilada de que este acceda a la adquisición de uno o más productos o servicios que
presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de
oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u otros
de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestación.
b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización expresa del
consumidor.
c) La inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de
consumidor financiero.
d) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintenden­
cia Financiera de Colombia”.
Pareciera ser que si este tipo de prácticas se concretan a través de cláusu­
las contractuales, tales estipulaciones serían nulas de nulidad absoluta, a no ser
que la Superintendencia las incluya en su lista de cláusulas abusivas, pues en tal
evento serían ineficaces.
La ley 1.480 del 2011 combina los dos sistemas que sobre cláusulas abusi­
vas se presentan en el derecho comparado; por una lado trae una noción general
y por otro trae una lista negra con catorce casos, que en nuestra opinión no son
taxativos. Perfectamente, el intérprete podría encuadrar en la noción general,
un supuesto de cláusula que no se encuentre en la referida lista, incluso tomar
alguna de las propuestas en la Ley 142, que encuadran en la noción general del
Estatuto del Consumidor.
Señala el artículo 42:
“CONCEPTO Y PROHIBICIÓN D E CLÁUSULAS ABUSIVAS. Son cláu­
sulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio

9 5
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, el modo
o el lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”.
En cuanto a la sanción, se advierte que los productores y los proveedores
no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consu­
midores, en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.
El artículo 43 de la mencionada ley trae una lista de cláusulas que se consi­
deran abusivas, que en nuestra opinión es meramente descriptiva y no Ataxativa y
que de presentarse alguna de ellas en un contrato, sería ineficaz de pleno derecho.
Señala el ARTÍCULO 43:
“CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES D E PLENO DERECHO. Son inefi­
caces de pleno derecho las cláusulas que:
1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obli­
gaciones que por ley les corresponden.
2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley
les corresponden.
3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato
la responsabilidad del productor o proveedor.
5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado
si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado.
6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o
proveedor no cumpla sus obligaciones.
7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar
unilateralm ente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo
estipulado en el mismo.
8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte
procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, sal­
vo en el caso del arrendamiento financiero.
9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor,
cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo.

9 6
J a im e A lberto A rrubla P aucar

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin per­


juicio de la eventual responsabilidad penal.
11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor m a­
yores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del m is­
mo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuan­
do estas existan.
12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral (Derogada
por ley 1.563 del 2012).
13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer
efectivas directamente ante el productor o el proveedor las garantías a que
hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financie­
ro y arrendamiento de bienes muebles.
14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor
dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga san­
ciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el
artículo 41 de la presente ley.
Preocupa la proscripción que se hace a la cláusula compromisoria, que a
partir del estatuto, se considera abusiva. La realidad en el mundo entero es que,
solamente por la implementación de mecanismos alternativos para la solución de
conflictos, es como puede hacerse justicia en la conflictividad del consumo. Lo que
hay que institucionalizar es el arbitraje especial para los consumidores, regulado de
tal manera que acudir a él, así sea por el pacto arbitral en los contratos, no sea algo
abusivo, sino por el contrario, la vía adecuada para que acceda a la justicia.
A demás de lo anterior, la Ley 1.380 trae un concepto de cláusulas pro­
hibidas, que de establecerse, la sanción para estas sería la nulidad absoluta.
D ice así la norma:
ARTÍCULO 38. “CLÁUSULASPROHIBIDAS. En los contratos de adhe­
sión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor o proveedor modi­
ficar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones” .
Se establece la obligación para el proveedor o productor de dejar cons­
tancia escrita de la operación cuando se celebren contratos por adhesión. Es
constancia para el consumidor, pero no se señala cual es la consecuencia si no

97
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

se deja tal constancia, si afecta al contrato o a las condiciones generales o que


es lo que pasa.
ARTÍCULO 39. “CONSTANCIA D E LA OPERACIÓN Y ACEPTACIÓN.
Cuando se celebren contratos de adhesión, el productor y/o proveedor está obli­
gado a la entrega de constancia escrita y términos de la operación al consumidor
a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la solicitud. El productor de­
berá dejar constancia de la aceptación del adherente a las condiciones generales.
El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones bajo las cuales se deberá
cumplir con lo previsto en este artículo”.

5. In te rp re ta c io n c o n tra c tu a l
Una de las grandes falencias de los sistemas liberales era precisamente que
las normas de interpretación contractual estaban diseñadas para contratos de libre
discusión, no para contratos por adhesión. Por más esfuerzos interpretativos que se
intentaron, para tratar de adaptar los viejos preceptos hermenéuticos a los contratos
por adhesión, siempre hubo discusión. Se intentó construir una interpretación favo­
rable al adherente con fundamento en la equidad. No obstante el respeto debido por
el intérprete a la autonomía contractual y el dique que se imponía al juez en materia
interpretativa cuando existían preceptos claros, permitiéndole solamente su inter­
vención ante cláusulas ambiguas u oscuras, se convirtieron en serias dificultades
para encontrar este tipo de reglas hermenéuticas en favor de los consumidores.
La Ley 1.480 del 2011, llena este vacío y pone punto final a la discusión.
Las cláusulas abusivas en adelante se interpretan en favor de los adherentes en
este tipo de contratos.
ARTÍCULO 34. INTERPRETACIÓN FAVORABLE. Las condiciones gene­
rales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumi­
dor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor
sobre aquellas que no lo sean.

6. D erecho a l re tra c to
Uno de los derechos que se consagran para la protección de los consumi­
dores es el llamado de retracto. Luego de adquirir un bien o un servicio, a veces
movido más por la publicidad o por la novedad, que por la misma necesidad, la

9 8
J a im e A lberto A rrubla P aucar

reflexión sobre lo adquirido, en familia y con calma, le permiten al adquirente


ponderar mejor la necesidad que tiene o no del bien o servicio y, de llegar a una
conclusión negativa, puede retractarse de lo contratado, sin que se sigan por ello
consecuencias de incumplimiento contractual.
Desde el incial estatuto Decreto 3.466 del año 1982 se consagra este dere­
cho en los siguientes términos:
“ARTICULO 41. Sistemas de financiación
“En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios
mediante sistemas de financiación, excepción hecha de los relativos a alimen­
tos, vestuario, drogas, atención hospitalaria y educativa, se entenderá pactada
la facultad de retractación de cualquiera de las partes, dentro de los dos (2) días
hábiles siguientes a su celebración. En el evento en que una cualquiera de las
partes haga uso de la facultad de retractación se resolverá el contrato y, por con­
siguiente, las partes restablecerán los casos al estado en que se encontraban antes
de su celebración. La facultad de retractación es irrenunciable”.
La Ley 1.480 del 2011, por su parte, regula un derecho de retracto de la
siguiente manera:
“ARTÍCULO 47. RETRACTO. En todos los contratos para la venta de bie­
nes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el
productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan mé­
todos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse
o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado
el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso
de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero
que el consumidor hubiese pagado”.
Como la nueva ley no deroga expresamente lo anterior, nos preguntamos
si ambos textos, en la medida que regulan situaciones diferentes se encuentran
vigentes. Pareciera que sí, son dos regulaciones distintas que se complementan
en la protección del consumidor.
Con el nuevo texto surge un interrogante en el campo de un seguro, cuyo
tomador lo contrata por teléfono o internet, utilizando su tarjeta de crédito. ¿Hay
o no hay derecho de retracto? El bemol de la ley es que dice que procede en con­

99
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o

tratos que no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco días..., tenemos que,
si se comienza a cubrir el riesgo de forma inmediata o dentro de 24 horas, no hay
derecho de retracto. Pareciera que con el nuevo texto no, pero con el anterior sí
lo podría ejercitar, aunque en un más corte tiempo.

7. El vacío le g a l que aun persiste


No obstante que ya contamos con tres estatutos que hacen referencia a
los contratos por adhesión en Colombia, todavía se mantiene un vacío general
cuando se trata de contratos por adhesión, que no son de servicios públicos, o de
consumidores financieros o de consumidores en general.
Nos preguntamos, qué régimen aplicamos en contratos por adhesión diferen­
tes a los mencionados, como cuando el adherente es una empresa o un comerciante,
que se encuentra en posición de desventaja frente al otro contratante, que es una
empresa que ejerce posición dominante, como por ejemplo, quienes distribuyen pro­
ductos como telefonía celular, etc. Estos distribuidores, que no tienen el caracter de
consumidores, precisamente por no encontrarsen al final de la cadena; sin embargo,
son parte adherente y en manifiesta debilidad económica, frente a su contratante, que
detentan una posicion dominante, en la medida que les permite configurar unilate­
ralmente el contenido contractual y adminisar dicho contrato durante su ejecución.
Sin duda, persiste el vacío, pues el estatuto del consumidor es para las re­
laciones de consumo, lo mismo que la reforma financiera. Habrá que retomar en
estos casos la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 14 de diciembre
del 2012 que establece la pauta a seguir desde una perspectiva general, basada en
los principios de la buena fe y de igualdad.

Conclusiones
Sin dudarlo, hemos mejorado en la protección contractual al consumidor en
Colombia. En los últimos años ha ocurrido una evolución jurisprudencial importante
tendiente a sentar las bases para una efectiva justicia frente a los abusos que se come­
ten contra los adherentes en los contratos por adhesión. También se han producido
importantes desarrollos legislativos que ponen nuestro sistema jurídico a tono con
una efectiva protección de los consumidores desde la perspectiva del contrato.

100
SISTEMAS DE CONTRATACIÓN
CONTEMPORÁNEOS,
LA SOCIEDAD Y EL MERCADO
L A R E S P O N S A B IL ID A D C O N T R A C T U A L
Por: Juan Pablo Cárdenas

n el derecho contractual contemporáneo se presentan diversas tensiones

E que conviene examinar. Por una parte, la preocupación por la protección


de las personas en situación de debilidad y la justicia en el contrato tan­
to en un contexto doméstico o internacional; y por otra parte la aplicación del
contrato para proteger a las víctimas de daños, la modificación del régimen legal
para que se prevengan conductas reprochables o para hacer más eficiente el sis­
tema económico.

1. La justicia y el contrato

1.1. La s itu a c ió n de d e b ilid a d y el deber de s o lid a rid a d


El último inciso del artículo 13 de la Constitución Política impone al Es­
tado sancionar los abusos que se cometan contra personas que se encuentren en
situación de debilidad manifiesta, por lo cual la celebración de un contrato con
una persona en dicha situación, en condiciones claramente lesivas para la perso­
S is t e m a s ü e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

na en debilidad no es tolerada por el ordenamiento. Es importante destacar que la


aplicación del último inciso del artículo 13 implica que exista un comportamien­
to reprochable de quien contrata con una persona en situación de debilidad y por
ello se le sanciona.
Ahora bien, por otra parte, la Corte ha intervenido en el régimen de los
contratos en virtud del principio de solidaridad, limitando la fuerza obligatoria
del contrato o estableciendo excepciones a ciertas reglas ordinarias.
Desde esta perspectiva, debe observarse que la solidaridad es consagrada,
por un parte, en el artículo 95 de la Constitución que impone a toda persona
“Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las per­
sonas”; sin embargo, no es en dicho articulo en que se ha fundado la Corte, sino
en el artículo 1° de la Carta que establece como uno de los fundamentos de nues­
tro Estado “la solidaridad de las personas que la integran”. Si bien la Corte ha
reconocido que le corresponde al legislador desarrollar el deber de solidaridad, al
propio tiempo ha señalado que cuando del incumplimiento de un deber consagra­
do en la Constitución se derive una afectación de un derecho fundamental, estos
deberes pueden exigirse directamente por vía de tutela, siempre que el deber no
haya sido adecuadamente regulado por el legislador (sentencia T-520 de 2003).
En desarrollo de lo anterior, en diversas sentencias ha intervenido en virtud
del principio de solidaridad en relación con contratos que había sido celebrados
por personas que son liberadas, enfermos de VIH y desplazados, para imponer
a las entidades financieras el deber de adoptar una conducta y renegociar las
obligaciones previamente adquiridas, teniendo en cuenta la situación en que se
encontraba el deudor de la entidad financiera (ver por ejemplo sentencias T-520
de 2003 T-170/05 T-972-2009, T-312-2010, T 181-2012 T-386-2012). Es intere­
sante destacar que a diferencia del evento previsto en el ultimo inciso del artículo
13 de la Carta, en el cual se exige no solo una situación de debilidad sino un
abuso de dicha persona, en los casos de la aplicación del principio de solidaridad
no se requiere que quien debe ser solidario haya cometido un abuso.
Si bien, el deber de solidaridad se ha desarrollado fundamentalmente fren­
te a entidades financieras, es posible que el mismo se extienda a otros contratan­
tes, particularmente cuando se trata de servicios públicos.

102
J uan P ablo C ardenas

Ahora bien, recientemente la Corte ha dado una aplicación interesante al


deber de proteger a las personas en situación de debilidad por razón de discapaci­
dad, alterando las reglas de prescripción consagradas en el Código de Comercio.
En efecto, en sentencia T-662/13, la Corte se refirió a un caso en el cual una se­
ñora sufrió el 5 de noviembre del 2006 un infarto agudo al miocardio. Seis años
después, en mayo del 2012, dicha persona fue calificada por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez con una pérdida del 80.93%. La Junta fijó como fecha
de incapacidad el 5 de noviembre del 2006. Cuando se reclamó de la compañía
de seguros el reconocimiento correspondiente para el pago de un crédito hipo­
tecario, la misma invocó la prescripción, de conformidad con el artículo 1.081
del Código de Comercio, por cuanto el siniestro había ocurrido en el 2006 y la
accionante solo lo había puesto en conocimiento de la aseguradora el hecho seis
años más tarde, en el año 2012, con lo que se había cumplido el término de la
prescripción extraordinaria. A este respecto debe recordarse que de conformidad
con el articulo 1.081 del Código de Comercio la prescripción ordinaria es de dos
años, pero solo comienza a correr desde el momento en que el interesado haya
tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Por el con­
trario, la prescripción extraordinaria es de cinco años, pero comienza a contarse
desde el momento en que nace el respectivo derecho, independientemente del
conocimiento por parte del acreedor. No sobra señalar que el crédito hipotecario
que debía ser cubierto por el seguro fue desembolsado el 31 de enero del 2007,
según se indica en la sentencia.
Ahora bien, en el caso que se examina, la Corte consideró que no podía
aplicarse el término de prescripción extraordinaria, y para ello señaló que “apli­
car el término de prescripción extraordinaria es razonable pero desproporcio­
nado, cuando personas en condición de invalidez que no cuentan con capacidad
económica, deben esperar la valoración de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez para reclamar el pago de la p ó liza ”. Agregó la Corte que el legislador
no puede imponer cargas procesales excesivas a quienes pretenden ejercer sus
derechos. Advirtió que el juez debe examinar si esas cargas son razonables y
proporcionales. Expresó la Corte en relación con los términos de prescripción
que “los contratos de seguro envuelven un contenido patrimonial (o respaldan
intereses patrimoniales), en términos generales, la mayoría de casos no tendrán
la virtualidad de lesionar desproporcionadamente los derechos de los asegura­
dos; sin embargo, en algunos eventos sí existirá una amenaza a derechos como

103
S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

el mínimo vital, vivienda y vida digna, que solo podrá constatarse cuando las
o los asegurados (i) se encuentren en condición de invalidez (ii) no tengan ca­
pacidad económica ni fuentes de ingresos suficientes para cubrir la obligación,
(iii) su interés no sea exclusivamente patrimonial y, finalmente, (iv) necesiten
el certificado médico experto que acredite su grado de incapacidad y la fecha
de estructuración de la invalidez” . Señala la Corte que cuando se cumplen estas
condiciones “solo es aplicable la prescripción ordinaria pues la extraordinaria
implica consecuencias negativas en el goce de derechos fundamentales de suje­
tos de especial protección que no fueron negligentes sino que se encontraban en
imposibilidad de presentar su reclamación” . Ahora bien, la Corte no precisa en
su sentencia la razón por la cual el certificado de incapacidad solo se expidió seis
años después, esto es, si ello ocurrió por demoras en el funcionamiento de los
órganos competentes para hacer la calificación, evento en el cual parece razona­
ble que la persona incapacitada no tendría porque soportar las consecuencias de
la demora, o porque la persona incapacitada no solicitó oportunamente la califi­
cación, por circustancias que aparentemente no implicaban negligencia, en este
caso la solución de la Corte tiene mayor trascendencia.
A la luz del análisis de la Corte cabe preguntarse entonces si la solución que
adopta esta Corporación puede tener un alcance mayor. Si bien la Corte señala
como uno de los requisitos para aplicar su nueva doctrina que es necesario que se
requiera un certificado médico para estructurar la invalidez, el principio que inspira
el pronunciamiento de la Corte no parece limitarse a tal evento. En efecto, la solu­
ción de la Corte consiste en que la persona en situación de invalidez no puede verse
afectada por el régimen de prescripción ordinaria, cuando dicha persona desconoce
la situación que da lugar a su derecho, y la aplicación del régimen de prescripción
ordinaria la priva de los medios para proteger su derecho fundamental.
Así las cosas, la solución de la Corte tiene la posibilidad de aplicarse de
manera general.
Si esto es así, ello significa un cambio trascendental en las reglas de pres­
cripción, por cuanto en virtud de la jurisprudencia a la que se hace referencia,
en todos los casos sería necesario tener en consideración si el cumplimiento de
la prescripción afecta a una persona que requiere protección especial desde la
perspectiva constitucional y afecta sus derechos fundamentales.

10 4
J uan P ablo C ardenas

Adicionalmente, cabe preguntarse si una regla semejante podría aplicarse


a la caducidad, en la misma situación. Si bien la sentencia de la Corte Constitu­
cional alude a la naturaleza de la prescripción y la carga de invocación que ella
implica, podría llegar a sostenerse que una solución parecida también podría
aplicarse en el caso de la caducidad.
De esta manera, los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional
en torno a la protección de las personas en situación de debilidad o que requie­
ren protección especial y el deber de solidaridad, conducen a una modificación
importante de las reglas en materia contractual y que se orienta en el sentido de
tomar en consideración en los diversos casos la situación personal del deudor o
del afectado por la aplicación del contrato o de la norma positiva. Si dicha per­
sona se encuentra en una situación de debilidad manifiesta o requiere protección
especial, el ordenamiento le impondría a quienes entran en contacto con ella
tomar en cuenta su situación personal, adoptando medidas que le permitan hacer
frente a sus dificultades y disfrutar sus derechos fundamentales.
Si bien las reglas mencionadas han sido aplicadas particularmente a enti­
dades aseguradoras o financieras, la Corte igualmente ha hecho referencia a quie­
nes prestan servicios públicos, y podría sostenerse que tales principios podrían
llegar a tener un alcance aún mayor.
Lo anterior plantea la necesidad de establecer quién debe asumir las con­
secuencias de los problemas que cada persona puede sufrir en su vida. La vi­
sión inicial del Código Civil y del Código de Comercio consistía en que cada
cual debe asumir las dificultades que se le presenten, salvo cuando se trata de
hechos que generan responsabilidad de un tercero. Posteriormente aparece el
sistema de seguridad social para atender los riegos que se pueden presentar por
razón de la vejez o enfermedad. Finalmente, las sentencias de la Corte terminan
imponiendo a otras personas que entran en relación con la persona en situación
de debilidad, el deber de asumir parte de carga que se presenta para que aquella
pueda disfrutar sus derechos.
Si bien puede sostenerse que constitucionamente es claro que en virtud del
principio de solidaridad debe ayudarse a las personas que se encuentran en situa­
ción de debilidad o que merecen especial protección, la pregunta es como se debe
distribuir dicha carga y quien la debe asumir. En particular, la debe asumir la

105
S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

contraparte en un contrato. Cuando es una aseguradora o una entidad financiera


quien asume la carga, ella finalmente la redistribuye entre todos sus clientes. De
esta manera, aparece un sistema indirecto de financiamiento de los riesgos vitales
por otros usuarios; sin embargo, ¿es esta la solución más correcta? El punto es
discutible y lo seria más si esta solución se aplica en otros eventos.

1.2. La ju s tic ia y la te o ría de la im p re visió n


Otro aspecto que merece analizarse y que implica también una modificación
por la jurisprudencia de las reglas legales, por razón de principios superiores, ocu­
rre en materia de imprevisión. Así se desprende de la sentencia del 21 de febrero
del 20121 de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia sobre imprevisión.
En efecto, dicha sentencia aborda los diferentes límites que de una manera
u otra establece la ley o resultan de la jurisprudencia a la teoría de la imprevisión
y precisa cómo en algunos casos el juez debe intervenir para resolver la situación
de desequilibrio, a pesar de que no se cumplan los supuestos legales de la teoría
de la imprevisión.
En efecto, como se recordará el artículo 868 del Código de Comercio, el cual
establece que la teoría de la imprevisión no se aplica a los contratos aleatorios; sin
embargo, en la sentencia a la que se hace referencia, la Corte Suprema de Justicia
señala que “la realidad muestra la probable alteración sobrevenida de la equivalen­
cia prestacional, o su excesiva onerosidad en el cumplimiento”. Señala entonces la
Corte que “sería contrario a la lógica descartar su presencia ulterior, en especial,
tratándose de aleas anormales, ajenas o extrañas al tipo concreto de contrato alea­
torio o a su estructura, disciplina legal o a la negociación, previsión, dosificación,
distribución y asunción de los riesgos”. Por lo anterior, concluye la Corte Suprema
de Justicia que en tales casos “procede corregir toda alteración ulterior, imprevista e
imprevisible, por fuera o más allá del riesgo propio o alea normal de estos negocios,
naturalmente no bajo la regla comentada, sino a través de los otros mecanismos
singulares (v. gr., la revisión ex art. 1060 del C. de Co, en el seguro), ya los inheren­
tes a la definición o regulación del tipo contractual específico, ora los generales de
la buena fe, la equidad y justicia contractual, por cuanto en ningún contrato puede
imponerse a una parte a soportar al infinito todos los riesgos, menos los anormales

1 (Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01)

106
J uan P ablo C ardenas

so pretexto de la incertidumbre prestacional, el azar, albur o contingencia”.


Por consiguiente, si bien la ley excluye los contratos aleatorios de la apli­
cación de la teoría de la imprevisión, la Corte Suprema de Justicia concluye que
debe revisarse el contrato aleatorio cuando se presenta una situación imprevisible
que lo desequilibra y que va más allá del alea del contrato, bien sea acudiendo
a las reglas legales especiales, si las hay, bien en desarrollo del principio de
buena fe, equidad y justicia contractual. Ahora bien, es pertinente señalar que
esta misma solución es la que se desprende de la aplicación de los principios de
contratación comercial internacional de Unidroit de los cuales se desprende que
los contratos aleatorios también pueden ser objeto de la teoría de la imprevisión.
En todo caso, la referencia de la Corte al principio de justicia contractual plantea
la duda del alcance de dicho principio.
De igual manera, el Código de Comercio exige para que se aplique la teo­
ría de la imprevisión que se trate de hechos sobrevinientes, por lo cual no podría
invocarse dicha teoría cuando se trata de hechos preexistentes; sin embargo, en la
sentencia a la que se hace referencia si bien se reconoce que tales circunstancias
escapan al artículo 868 del Código de Comercio, se señala que “la ignorancia de
circunstancias preexistentes al tiempo del contrato, no legitima la imprevisión, y
podrá originarse en quebranto del deber de información, lealtad, probidad, correc­
ción, buena fe, las cargas de sagacidad, previsión o, configurar una hipótesis de
error provocado o espontáneo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisión. En
idéntico sentido, el desequilibrio prestacional congénito inicial, encuentra solu­
ción en otras figuras, verbi gratia, la rescisión o reducción del exceso a causa de
una manifiesta desproporción e iniquidad prestacional o económica por estado de
necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551 y 1844 y ss. C. Co.), esto es, aprovecha­
miento por una parte de la conocida condición de debilidad, inferioridad, apremio
o necesidad de la otra para obtener una ventaja excesiva e indebida, valorada por
el juzgador y traducida en un acto desequilibrado o inicuo que, a diferencia de la
fuerza, estricto sensu no comporta per se intimidación singular de una persona
determinada sobre otra para obligarla a contratar (arts. 1514 y 1025 [4] C. C; 1.°,
2.° y 9.°, Ley 201 de 1959), la inherente a la lesión enorme (laesio enormes) en los
contratos taxativamente enunciados por el legislador dándose la afectación tarifada
o, en aquellos cuyo desequilibrio es inferior o no están previstos, y en los restantes,
según la disciplina general, la buena fe, la equidad y justicia contractual”.

107
S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

Como se puede apreciar, la Corte Suprema de Justicia reconoce que los


hechos preexistentes que determinan un desequilibrio del contrato no pueden ser
invocados a través de la teoría de la imprevisión, pero si lo pueden ser a través
de otros mecanismos particulares, si se reúnen las condiciones de los mismos, y
en todo caso en virtud de la buena fe, la equidad y la justicia contractual. Ningu­
na duda puede surgir acerca de la posibilidad de restablecer desequilibrios que
preexisten a la fecha del contrato, cuando hay abuso de la situación de debilidad
de una persona o cuando se trata de uno de los casos en que el ordenamiento con­
sagra la lesión. Más controversial puede ser la intervención del juez a la luz del
principio de justicia contractual, que no aparece expresamente reconocido en la
ley, y que podría llevar a discutir cuál es el significado de la justicia contractual.
Asi mismo, señala la Corte que la teoría de la imprevisión debe ser invo­
cada durante la vigencia del contrato, pues ella no faculta a la parte afectada para
incumplir la obligación y el cumplimiento extingue la prestación. Extinguida la
prestación, dice la Corte, por sustracción de materia resulta entonces impertinente
la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio; sin
embargo, señala la Corte que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa
la parte afectada, al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no
debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, “desde luego, no a través de la
imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues
lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequi­
tativa y lesiva de la justicia contractual”. Esta solución de la Corte no genera reparo
alguno y se justifica claramente a la luz de la buena fe; sin embargo, nuevamente la
controversia que puede generar obedece al hecho de que se afirme que tal solución
se desprende de la justicia contractual. Igualmente en este caso la discusión gira en
torno a cuál debe ser el alcance del concepto de justicia contractual.
Ahora bien, es importante señalar que en los diversos casos mencionados
la Corte Suprema de Justicia señala que a falta de regla especial, el juez debe
proceder a los en desarrollo “de la buena fe, la equidad y justicia contractual”.
En este punto debe observarse que la ley reconoce el principio de la buena
fe, y dentro de ella la aplicación de la equidad natural para integrar el conteni­
do del contrato (artículo 871 del Código de Comercio), pero no consagra como
principios distintos la equidad y la justicia. La anterior afirmación de la Corte
es de gran trascendencia, porque puede discutirse si la justicia es un principio

108
J uan P ablo C ardenas

rector del derecho de los contratos en derecho colombiano, dado que salvo los
casos que la ley establece (los casos de lesión), o aquellos de ciertas categorías
de contratantes (los consumidores) o de las personas en situación de debilidad, la
ley no exige que el contrato se ajuste a un determinado equilibrio, sino que son
las partes las que pueden establecerlo como ellas quieran.
Por ello, cabe preguntarse a qué justicia contractual se refiere la Corte. Si
como se dijo la ley no impone un equilibrio al contrato por regla general, y si
el ordenamiento reconoce libertad contractual, debería entenderse que cuando
las partes han actuado libremente, la justicia contractual está determinada por
el equilibrio que ellas han querido para su contrato. De esta manera, cuando se
habla de justicia contractual, en los casos en que la ley no limita la libertad de las
partes, debe entenderse que se trata de preservar el equilibrio que surge de la libre
voluntad de los contratantes.

1.3. La ju s tic ia y la p ro te c c ió n de l c o n s u m id o r en la c o n tra ta c ió n


tra n s fro n te riz a
Un aspecto del derecho moderno que plantea problemas de justicia y re­
quiere reflexión es la protección de las personas más débiles en la contratación
internacional, dada la posibilidad que se abre a que cualquier persona para con­
tratar internacionalmente por medios electrónicos.
Desde esta perspectiva es pertinente hacer referencia al tratamiento de los
consumidores a nivel internacional. En efecto, las normas internacionales fueron
elaboradas para la contratación comercial internacional entre profesionales y no para
la contratación por parte de los consumidores, porque en el pasado ellos no actuaban
directamente en el comercio internacional. Así, la Convención de Viena sobre Com­
praventa Internacional no se aplica cuando se trata de “mercaderías compradas para
uso personal, familiar o doméstico” (artículo 2). Sin embargo, la participación de los
consumidores en el comercio internacional se ha venido incrementando cada día más
por el uso de medios electrónicos.
El hecho de que cada día sea más fácil para los consumidores comprar en
otros países plantea el problema de determinar el régimen jurídico aplicable a las
obligaciones y la responsabilidad de los productores o vendedores internaciona­
les, así como los mecanismos para hacer efectiva tal responsabilidad.

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S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

En efecto, para determinar las obligaciones y la consiguiente responsabi­


lidad de los productores o proveedores internacionales debe determinarse la ley
aplicable. Ahora bien, en relación con esta materia existen diversas aproximacio­
nes cuando se trata de relaciones de consumo.
Así, en los Estados Unidos se aplica también en este caso el principio de
autonomía, por lo que las partes pueden escoger la ley aplicable. De este modo,
cuando un consumidor compra en Amazon2 o en Apple3, su contrato puede que­
dar sujeto a la ley de algún Estado de Estados Unidos.
Por su parte, en Europa, el “Reglamento (Ce) N.° 593/2008 del Parlamen­
to Europeo y del Consejo de 17 de Junio de 2008 sobre la Ley Aplicable a las
Obligaciones Contractuales (Roma I) (Doue L 177, De 4 De Julio) establece
como principio que el contrato se regirá por la ley elegida por las partes, pero al
mismo tiempo señala que los “contratos de consumo entre consumidores y pro­
fesionales: se regirán por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia
habitual, siempre que el profesional ejerza o dirija sus actividades comerciales a
ese país. Basándose en la libertad de elección, las partes también podrán acordar
que el contrato se rija por otra ley, siempre que esta ofrezca el mismo nivel de
protección a los consumidores que la de su país de residencia habitual” .
No sobra anotar que en EEUU se propuso en el año 2001 modificar el
Código de Comercio Uniforme (UCC) para establecer una regla de protección a
los consumidores semejante a la que se aplica en Europa; sin embargo, las legis­
laturas de los diferentes estados de Estados unidos no adoptaron dicha modifica­
ción, por lo que en el 2008 se retiró la propuesta para regresar al principio de la
autonomía de las partes en materia de contratos4.

2 Al elaborar este documento las condiciones de Amazon establecen que la ley aplicable a la tran­
sacción serán las leyes federales aplicables y las del Estado de Washington. Así mismo dispone
que las controversias se resolverán por arbitraje bajo las reglas de la AAA.
3 Al elaborar este documento las condiciones Apple icloud establecen que el contrato se regirá por
las leyes del Estado de California, y que las controversias se someterán a los juzgados ubicados
dentro del condado de Santa Clara, California; sin embargo, prevé algunas excepciones, como por
ejemplo para los ciudadanos de la Unión Europea.
4 Ver sobre el particular Ronald A. Brand Party Autonomy and Access to Justice in the Uncitral
Online Dispute Resolution Project Loyola University Chicago International Law Review Volume
10Issue 1Fall/Winter 2012, página 20.

110
J uan P ablo C ardenas

Estas diferencias de aproximación entre el derecho norteamericano y el


derecho europeo dieron lugar a que se propusiera como solución adoptar un me­
canismo de solución de controversias para las transacciones internacionales de
consumidores. En este contexto, se ha discutido en el seno de Uncitral un sistema
de solución de controversias en línea. Lo anterior, dado que no parece posible
asegurar una adecuada protección en esta materia a través de los tribunales o
jueces permanentes de los estados, dada la dificultad de reconocimiento de las
sentencias proferidas por los jueces del país del consumidor en el Estado donde
puede estar el proveedor.
Ahora bien, lo anterior ha generado controversia en el seno de Uncitral, en
razón a que el derecho Europeo no es favorable al arbitraje en materia de con­
sumo, por lo que se ha sugerido distinguir según el país del cual es originario el
consumidor5.
Es importante destacar que no se ha propuesto establecer reglas sustancia­
les internacionales para proteger a los consumidores, por lo que por el momento
parece difícil un acuerdo internacional sobre el derecho sustancial aplicable a las
relaciones de consumo.
A todo lo anterior se agrega que en Colombia no hay reglas que permitan
establecer cuál es la ley aplicable a las relaciones transnacionales del consumo. Lo
anterior genera la duda acerca de qué ley se aplica a la relación de consumo, cuando
ella se establece con una empresa de otro país. Si el conflicto se plantea ante un juez
norteamericano y si la relación se establece con una empresa con sede en Estados
Unidos, de acuerdo con la legislación americana se aplica la ley elegida por las
partes, por lo que tal solución claramente sería aplicada por el juez norteamericano.
Por el contrario, si el conflicto se presenta ante un juez colombiano, el mismo carece
de un criterio sobre el particular. Ahora bien, si el contrato tiene pacto arbitral, la
situación parece clara a la luz de la ley 1.563, pues se trataría de un arbitraje inter­
nacional y en tal caso la ley autoriza seleccionar la norma aplicable. Si el contrato
se celebra con una empresa europea, el juez europeo aplicaría el criterio contenido
en el Reglamento de Roma. Por el contrario, el juez colombiano carece de criterio
para determinar la ley aplicable.

5 Ver sobre el punto el documento A/CN.9/WG.III/WP.130 de 2014 de la Comisión de las Naciones


Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

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S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

Lo anterior lleva a concluir la necesidad de que en Colombia se adopten


reglas de conflictos de leyes en materia de consumo.

2. El contrato como instrum ento de protección de


víctimas y como mecanismo de eficiencia económica

2.1. Las relacio ne s e n tre la re sp o n sa b ilid a d c o n tra c tu a l y e x tra c o n -


tra c tu a l - la re sp o n sa b ilid a d fre n te a l terce ro p o r in c u m p li­
m ie n to de l c o n tra to
Antes de que la responsabilidad extracontractual adquiriera el gran desa­
rrollo que tiene hoy, se buscó proteger a las víctimas de los daños a través de las
reglas de la responsabilidad extracontractual.
Ello ocurrió, por ejemplo, reconociendo la existencia de obligaciones de
seguridad en los contratos más allá de lo que podría ser propio a la prestación
misma objeto del contrato. Así, por ejemplo, los daños sufridos por una persona
en una estación de tren. Igualmente reconociendo la posibilidad de terceros su-
badquirentes de reclamar por la vía contractual por daños causados por la cosa;
sin embargo, actualmente en muchos casos puede ser mejor acudir a la respon­
sabilidad extracontractual que consagra nuevas instituciones que no suponen la
existencia de un contrato con la víctima como es la responsabilidad por produc­
tos defectuosos.
Por ello, actualmente debe reexaminarse si debe mantenerse la tendencia a
ampliar la responsabilidad contractual a materias que podrían ser materia de res­
ponsabilidad extracontractual y limitar la contractual a los casos de incumplimien­
to de las obligaciones pactadas que van más allá de los deberes de conducta que
toda persona tiene y cuyo incumplimiento genera responsabilidad extracontractual.
Por otra parte, igualmente es procedente reexaminar el tratamiento a los
subcontratos. La solución clásica consistía en que no existiendo vínculo contrac­
tual entre el contratante inicial y el subcontratista, las acciones entre ellos solo
podían ser extracontractuales; sin embargo, posteriormente la Primera Sala Civil
de la Corte cambió su posición y aceptó que podían existir acciones contractua­
les entre un contratante y un subcontratista. Lo anterior implicó que teniendo

112
J uan P ablo C ardenas

en cuenta la necesidad de respetar los dos vínculos contractuales, el que une al


contratante con el contratista, y el que une al contratista con el subcontratista, por
lo cual se concluyó que la acción que intentara el contratante contra el contratista
estaba sujeto a un doble límite, porque no podía reclamar al subcontratista más
de lo que podía reclamar al contratista inicial, pero tampoco podía reclamar más
de lo que había dicho el contratista inicial que podía reclamar al subcontratista.
Dicha solución fue abandonada por la Sala Plena de la Corte de Casación en
sentencia del 12 de julio de 1991, en la que sostuvo que la acción entre el con­
tratante y el subcontratista es extracontractual. En todo caso, no parece tampoco
satisfactoria esta solución, pues el contratante al ejercer contra el subcontratista
la acción extracontractual se sustrae a todas las reglas restrictivas que pueden
existir en materia de responsabilidad contractual, incluyendo las estipulaciones
de las partes. Por ello, parecería razonable partir de la base de que el contratante
inicial no puede pretender obtener a través de la responsabilidad extracontractual
más de lo que podría obtener de su contratista a través de la acción contractual.
Al contratante inicial, el subcontratista no podría oponerle la cláusula limitativa
de responsabilidad incluida en el contrato entre el contratista y el subcontratista,
en la medida en que el contratante no la ha consentido.
Otro aspecto que merece atención es el relativo al régimen de responsa­
bilidad en que puede incurrir una parte en un contrato frente a terceros cuando
infringe las obligaciones derivadas del mismo.
En efecto, el incumplimiento de un contrato puede afectar no sólo a la
parte contratante sino también a terceros. Así ocurre, por ejemplo, cuando una
parte incumple un contrato de mantenimiento de un ascensor y por ello el mismo
causa un daño a un tercero. En tal caso, el tercero puede reclamar el pago de sus
perjuicios a aquel que incumplió las labores de mantenimiento, y por ello le cau­
sa un daño. Tal solución deriva del hecho de que si bien el contrato sólo genera
derechos y obligaciones para las partes, en todo caso el contrato como tal es un
hecho oponible a terceros, por lo que la conducta que se asume en desarrollo del
contrato puede generar responsabilidad frente a terceros.
En el caso que se ha planteado, la solución es sencilla, pues claramente
la conducta del contratante que no realiza el mantenimiento puede examinarse
desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual, dado que constituye
una culpa que quien deba mantener un bien que puede causar un daño a un ter­

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S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

cero no lo haga; sin embargo, pueden existir otros casos en que la omisión en el
cumplimiento de una obligación no constituye un hecho que podría considerarse
una culpa desde la perspectiva extracontractual.
Ahora bien, inicialmente se sostuvo en la jurisprudencia francesa que la
violación de un contrato podía generar responsabilidad extracontractual, siempre
que en la conducta violatoria existiera una culpa extracontractual6.
Posteriormente, la Corte de Casación sostuvo que quien incumple un con­
trato puede incurrir en responsabilidad frente a terceros que sufren daño por di­
cho incumplimiento y que en tal caso es suficiente que haya violación de un con­
trato. El tercero que sufre el daño no tiene que invocar nada distinto a la violación
del contrato, es decir no tiene que demostrarse una conducta que por si misma
constituiría una culpa extracontractual7.
Esta solución, si bien tenía por propósito incrementar la protección a la
víctima, presenta dificultades que deben señalarse.
En primer lugar, cuando una parte se obliga lo hace dentro del marco del
contrato y conforme a las reglas del mismo. Lo anterior genera la discusión de
si es válido que alguien distinto al contratante pueda reclamar por el incumpli­
miento del contrato. En relación con lo anterior se ha señalado que el tercero
que ha sufrido daños no solicita que se cumpla la obligación, por lo que no está
actuando como contratante. Lo que el tercero reclama son los perjuicios que han
sido causados por la conducta del contratante que no ha cumplido el contrato. Tal
pretensión se funda en la oponibilidad del contrato; sin embargo, lo anterior no
resuelve todas las inquietudes, porque quien ha contratado, y por ello ha asumido
obligaciones, lo ha hecho dentro del marco y conforme a las reglas del contrato,
por consiguiente, permitir que un tercero pueda reclamar perjuicios conforme a
las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, implica desconocer que
quien contrató no asumió obligaciones frente a terceros y por ello estos no podría

6 Esta fue la posición de la Corte de Casación en fallo del 7 de noviembre de 1962, 18 abril de 1972,
y 23 mayo de 1978,
7 En sentencia del 6 de octubre de 2006 la Sala Plena de la Corte de Casación señaló que el tercero
a un contrato, puede invocar con fundamento en la responsabilidad delictual, un incumplimiento
contractual, desde el momento en que este le causa un daño ("le tiers a un contratpeut invoquer,
sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel des lors que ce
manquement lui a causé un dommage”)

114
J uan P ablo C ardenas

reclamar por daños que se derivan de una conducta que uno de los contrantes
podía asumir lícitamente frente a ellos. Adicionalmente, se desconoce el marco
dentro del cual se contrajo la obligación, porque el tercero no tiene que sujetarse
a los límites que a tal efecto haya previsto el contrato, por ejemplo, en materia de
límites de responsabilidad.
Lo anterior se puede apreciar claramente en un caso en el cual una persona
se obliga a no competir con otra en una determinada zona. Si el deudor de esta
obligación la viola, es claro que el acreedor de ella puede reclamar perjuicios por
el incumplimiento, pero no se ve por qué un tercero con quien no se obligó el
deudor pueda reclamarle perjuicios a este por competir con él.
De igual manera, podría plantearse el caso en que una matriz se obliga con
un banco a mantener la solvencia de su filial. Es claro que el banco podría recla­
mar a la matriz en caso en que la filial se vuelva insolvente y por ello no pueda
atender sus obligaciones con el banco; sin embargo, no se ve la razón por la cual
otros acreedores de la filial podrían reclamar a la matriz los perjuicios por el solo
hecho de que aquella se vuelve insolvente.
A lo anterior, se agrega que, al permitir reclamar por la vía extracontrac-
tual, las consecuencias del incumplimiento de contrato, el tercero se sustrae de
las reglas que en materia de responsabilidad contractual previó el legislador,
como son los términos de prescripción, la existencia de un pacto arbitral, o la
existencia de cláusulas limitativas de responsabilidad.
De esta manera, la aplicación de la regla produce el efecto curioso que el
acreedor contractual que ha pactado una obligación a su favor, en caso de incum­
plimiento de su deudor, puede encontrarse en una situación más desfavorable que
el tercero que no celebró el contrato. Es por ello que algunos de los proyectos
recientes de reforma al Código Civil Francés tienen otro enfoque.
En tal sentido, el proyecto Catala establece que el contrato es oponible a
terceros, y estos pueden invocar el incumplimiento de un contrato si este les cau­
sa un daño directo, pero en tal caso, el tercero debe soportar todas las consecuen­
cias del contrato y por ello le serán oponibles todas las limitaciones previstas en
el contrato, esto es, las cláusulas limitativas o excluyentes de responsabilidad.
Adicionalmente, el tercero no estará sujeto al contrato cuando actúa por la vía
extracontractual, lo que supone probar un hecho ilícito anormal.

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S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

De esta manera, se podría adoptar como la solución de principio reconocer


que si una persona no actúa como debe actuar frente a terceros, independientemente
de si hay o no un contrato, ella debe incurrir en responsabilidad frente a dichos terce­
ros de acuerdo con las reglas de responsabilidad extracontractual. Si lo que invoca es
la existencia de un contrato y su inejecución, que por sí misma no constituiría culpa
extracontractual, solo podría reclamar con sujeción a las reglas contractuales.

2.2. La re s p o n s a b ilid a d p re c o n tra c tu a l y la p é rd id a de


la o p o rtu n id a d
En materia de responsabilidad, un aspecto muy importante en la jurispru­
dencia reciente y que expresa la voluntad de la Corte de reconocer la indemni­
zación integral del daño es el tratamiento de la pérdida de la oportunidad que la
jurisprudencia ha reconocido puede ser indemnizada en el caso de la responsabi­
lidad precontractual.
En efecto, tradicionalmente la Corte Suprema de Justicia ha señalado que
en los casos de responsabilidad precontractual se debe reparar el interés negativo:

Que comprende, no las consecuencias derivadas del contrato que se quería


celebrar, sino el daño emergente proveniente de los gastos o erogaciones
realizadas en esa “fase precontractual o de tratos preliminares” y el lucro
cesante originado en los beneficios o ganancias que no se han obtenido por
haberse desechado opciones ciertas de ingresos para procurar, en su lugar,
la celebración del contrato que finalmente resultó frustrado8.

Ahora bien, recientemente, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que


en materia de responsabilidad precontractual igualmente se puede reclamar la
reparación de la pérdida de una oportunidad.
En efecto, en la sentencia del 5 de agosto del 2014 (Ref: Exp. 11001 3103
036 2004 00037 01) la Corte se ocupó de un caso de responsabilidad precontrac­
tual en relación con un contrato de seguro. En este caso, una asociación de padres
había celebrado un contrato de seguro sobre la vida de los padres a favor de sus
hijos menores, pero al diligenciar el formato, en un caso la asociación solo inclu­
yó a uno de los padres, por lo que el otro no quedó asegurado y fue precisamente

8 Sentencia del 5 de julio del 2011 ref: exp. 19001-3103-003-2000-00183-01

116
J uan P ablo C ardenas

el que falleció. Como consecuencia, la compañía de seguros no reconoció que


dicho siniestro estuviera asegurado. Se reprochó entonces a la aseguradora no
haber incluido al otro padre y ni siquiera informar de tal proceder a la Asociación
de Padres de Familia; no obstante, la condición de tomadora y beneficiaría que
ella asumió en el contrato. El juez de instancia aceptó que allí había existido un
error de conducta por parte de la compañía de seguros, lo que determinaría la res­
ponsabilidad. Ahora bien, en cuanto se refiere a la indemnización consiguiente
la Corte señaló que en esta materia procedía la reparación del interés negativo.
Concluye la Corte que:

Si algún daño fue ocasionado a la accionante no fue otro que haberle eliminado
la oportunidad en cuanto a la selección del causante y padre de los educandos
como asegurado, postulación que de haberla realizado, ante el fallecimiento
de dicha persona, el pago del seguro hubiese tenido lugar a dicha asociación
como beneficiaría del mismo; en otras palabras, haya sido frente a la toma­
dora, beneficiaría o asegurada, las demandadas le birlaron la posibilidad de
escoger qué eje, en definitiva, resultaba incluido en el seguro adquirido.

Sin embargo, desde otro punto de vista la sentencia de la Corte señala que:

El perfeccionamiento de un negocio de ese linaje, atendiendo su naturale­


za, coloca a las partes ante meras eventualidades; no hay certeza de lo que
en el futuro pueda acontecer; sólo el azar determinará la suerte de uno u
otro de los interesados. Por tanto, si el efecto no aparece como inevitable, si
los afectados no tienen la seguridad del suceso, por lo incierto del mismo,
que para el caso bajo examen lo constituía la muerte del asegurado, tam­
poco es posible aludir a un pago, a título indemnizatorio o compensatorio,
como el resultado indefectible de aquella oportunidad excluida.

Agrega la Corte:

El verdadero daño, por consecuencia, se traduce no en la privación del benefi­


cio derivado de la suscripción del contrato de seguro, en donde hubiese podido
aparecer el señor L............. como asegurado, pues el hecho incierto (la muerte)
no tenía seguridad de presentarse, de ahí lo improbable de su acaecimiento; el
perjuicio derivó, en estrictez, de no haber tenido esa opción de escogencia”.
Igualmente, señaló: “el irregular proceder de las demandadas al momento de
legalizar y formalizar las planillas pertinentes y, con ello, privar a la deman-

117
S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

dante de la posibilidad para que el señor L............hubiese asumido la calidad


de asegurado, no implica per se que el daño generado constituya, de manera
directa y determinante, la pérdida de la cuantía del seguro concertado, pues tal
reconocimiento derivaría, únicamente, de la existencia y validez del acuerdo
pertinente, es decir, el interés de cumplimiento o interés positivo que resulta ser
el reflejo de un contrato finiquitado, que no deviene equivalente a la privación
o cercenamiento de la posibilidad de escogencia de esa eventual oportunidad,
aspecto que, en definitiva, envuelve el fáctum del debate.

Desde esta perspectiva, se aprecia que en materia de responsabilidad pre-


contractual podría tenerse en cuenta la probabilidad de celebrar el contrato frus­
trado, y en tal medida podía repararse el daño que consistiría no sólo en el inte­
rés negativo, sino también en la pérdida de oportunidad de contratar, que en el
caso que se examina era seleccionar a uno de los cónyuges como asegurado; sin
embargo, cuando se examina la sentencia de la Corte para apreciar esta incerti-
dumbre se observa que la Corte hace referencia a la incertidumbre derivada del
carácter aleatorio del contrato de seguro, el cual determina que el siniestro podría
o no presentarse. Ahora bien, no es claro que esta segunda incertidumbre (la pro­
pia del seguro) deba acumularse a la primera (la celebración o no del contrato).
En efecto, si se mira la situación desde un punto de vista puramente contractual,
el alea del contrato de seguro es parte de la estructura económica del mismo. El
hecho de que el riesgo puede o no presentarse no puede alterar la indemnización
que debería pagarse en caso de incumplimiento del contrato.
Por consiguiente, la única incertidumbre que debería tomarse en consi­
deración desde el punto de vista de la pérdida de la oportunidad, es la de si se
incluiría o no al otro padre como asegurado. Ahora bien, el punto es definir cómo
se mide esta pérdida de oportunidad.
En todo caso, lo que es destacable de esta sentencia es el hecho de reco­
nocer que dentro del daño que debe reparse en la responsabilidad precontractual
puede tomarse también en consideración la pérdida de la oportunidad.

2.3 La re sp o n sa b ilid a d y la in d e m n iz a c ió n en fu n c ió n
de los b e n e ficio s
En principio, la responsabilidad civil tiene por objeto fundamental reparar
el daño causado. De esta manera, la responsabilidad busca asegurar una solución

118
J uan P ablo C ardenas

justa; sin embargo, en derecho contemporáneo se plantea el problema de si en re­


lación con la responsabilidad civil, la reparación del daño es la única solución, o
si puede incluir también el beneficio que recibió quien realizó la conducta ilícita.
En este punto se discute cuál es el tratamiento que ha de darse a los denominados
“daños lucrativos”, esto es, aquellos que se producen en los casos en los que el
autor del daño incurre en una conducta que causa un daño que es menor al bene­
ficio que recibe.
Un ejemplo muy conocido de esta situación se presenta cuando un me­
dio de comunicación masiva usa una información sobre la vida privada de una
persona, porque conoce que la indemnización que debe pagar es menor que el
beneficio que recibe.
Otro caso conocido es aquél en que una persona que asumió una obliga­
ción de confidencialidad revela una información y obtiene por dicha información
un beneficio que supera claramente la indemnización que eventualmente debiera
pagar. Es el caso Blake en Gran Bretaña9 y el caso Snepp en Estados Unidos10.
En tal evento, la responsabilidad permite reparar el daño pero no disuade
del comportamiento dañoso, por ello, ha surgido la discusión acerca de si deben
imponerse sanciones adicionales en tales casos, como son los denominados da­
ños punitivos. En este sentido, en el proyecto Catala de reforma al Código Civil
francés se señala que el autor de una conducta manifiestamente deliberada y en
particular de una culpa lucrativa, puede ser condenado además de los daños y
perjuicios compensatorios a los daños y perjuicios punitivos, que el juez tiene
la facultad de hacer beneficiar en parte al tesoro publico. En el proyecto Terre
se establece que cuando el autor del daño hubiera cometido intencionalmente

9 En Inglaterra se presentó una decisión de la Cámara de los Lores en 2000. Se refería al señor George
Blake quien era miembro del servicio secreto, y que firmó un documento en el cual se comprometió
a no revelar información. En 1951, el señor Blake se convierte en doble agente como agente sovié­
tico. Es descubierto en 1961 y encerrado. Escapa en 1966 y escribe un libro denominado No Other
Choice. Aunque la información ya no es confidencial, la Corona lo demanda y la Cámara de los
Lores declara que la Corona tiene derecho al pago de los beneficios de la venta del libro. La Cámara
señala que en casos excepcionales cuando los remedios normales por ruptura del contrato son inade­
cuados, la Corte puede ordenar al demandado reconocer los beneficios, pero ello es excepcional.
10 El señor Snepp era analista de la CIA y públicó un libro crítico sobre la evacuación de Saigon cuan­
do cayó Vietman. Fue demandado por la CIA por violación de su obligación de confidencialidad
pactada en su contrato y la Corte lo condenó. Las utilidades del libro fueron entregadas a la CIA.

119
S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

una culpa lucrativa, el juez tendrá la facultad de acordar por decisión motivada,
el monto del beneficio obtenido por el demandado en lugar de la reparación del
perjuicio sufrido por el demandante.
Ahora bien, la idea de que la condena que se impone cuando existe una con­
ducta reprochable no tiene que estar limitada al monto del daño no es totalmente
ignorada en nuestro sistema jurídico; sin embargo, como se puede concluir al exa­
minar los casos previstos por el ordenamiento Colombiano, se encuentra que ello
obedece a consideraciones particulares que permiten sostener que en cierta medida
el beneficio recibido por el autor del daño es parte del daño de la víctima.
Así, por ejemplo, en materia de propiedad industrial, el artículo 239 de
la decisión 486 establece que el titular de una patente tiene derecho a ejer­
cer una acción judicial por daños y perjuicios por el uso no autorizado de la
invención o del m odelo de utilidad durante el período com prendido entre la
fecha en que adquiera carácter público y pueda ser consultada la solicitud
respectiva y la fecha de concesión de la patente. En tal caso, dispone la ley
que el resarcim iento se calculará en función de la explotación efectivam ente
realizada por el demandado.
En forma análoga, el artículo 243 establece que para efectos de calcular la
indemnización de daños y perjuicios se tomarán en cuenta, entre otros, los cri­
terios siguientes: “b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como
resultado de los actos de infracción...”.
Así mismo, el artículo 296 del Código de Comercio dispone que en la so­
ciedad colectiva, el socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios
entre otras conductas para “3) Explotar por cuenta propia o ajena, directamente o
por interpuesta persona, la misma clase de negocios en que se ocupe la compañía,
y 4) Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en su
administración o en las compañías por acciones que exploten el mismos objeto
social”; a su vez, el artículo 297 establece que “la infracción de los ordinales ter­
cero y cuarto dará derecho a los socios a la exclusión del consocio responsable, a
la incorporación al patrimonio social de los beneficios que le correspondieren y
al resarcimiento de los daños que ocasionare a la sociedad”.
De igual manera, el artículo 1.339 del mismo estatuto establece que los
“factores no podrán, sin autorización del preponente, negociar por su cuenta o

120
J uan P ablo C ardenas

tom ar interés en su nombre o el de otra persona, en negociaciones del mismo


género de las que se desarrollan en el establecimiento administrado”, y agrega
que en caso de infracción de esta prohibición: “el preponente tendrá derecho
a las utilidades o provecho que obtenga el factor, sin obligación de soportar la
pérdida que pueda sufrir” .
Si se analizan los casos que se examinan, se aprecia que en ellos el legis­
lador considera que el autor de una conducta ilícita debe reparar el daño sufrido
por el demandante, y que dentro de la reparación de dicho daño deben incluirse
aquellas sumas que el autor del daño ha obtenido al quebrantar un deber que te­
nía con la otra parte, en el sentido de que su conducta debía orientarse a obtener
negocios para el otro, por lo que los beneficios que recibió son parte del daño de
la otra parte. En el caso de la propiedad industrial, la explotación que realizó el
tercero, podría haber sido realizada por el titular del derecho.
Como se puede apreciar, las reglas mencionadas no cubren aquellos casos
a que se ha hecho referencia, esto es cuando se viola una obligación de no hacer
y de ello se deriva un beneficio que supera el perjuicio que se causa.
Ahora bien, nuestro sistema está fundado en la reparación del daño y por
ello no parece posible que el juez emplee la responsabilidad civil para imponer
sanciones adicionales.
Por consiguiente, salvo los casos señalados que contempla el ordenamien­
to positivo, parece difícil reconocer la posibilidad de imponer una condena para
reconocer a la víctima el valor de los beneficios en las culpas lucrativas.
Para que existiera dicha posibilidad sería necesario una reforma al Código
Civil. La pregunta que cabe hacerse es si tal reforma es procedente. En efecto,
debe establecerse una pena civil como sería la obligación de pagar los beneficios
a la víctima de la infracción.

2 .4 La ru p tu ra e fic ie n te de l c o n tra to
Otro aspecto que comienza a discutirse es la posibilidad de aplicar en sis­
temas como el nuestro la teoría de la ruptura eficiente del contrato.
En efecto, en el derecho norteamericano se ha desarrollado la teoría de la
ruptura eficiente del contrato de conformidad con la cual en ciertos casos puede

121
S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

ser más eficiente incumplir un contrato que cumplirlo. Ello ocurre cuando una
parte ha celebrado un contrato y posteriormente encuentra que ejecutar dicha
prestación a favor de un tercero le permite obtener un mayor beneficio, de tal
manera que pagando los perjuicios sufridos por su contratante inicial, en todo
caso le resta un beneficio.
Así ocurre cuando una parte ha vendido un bien a otra persona por deter­
minado precio y aparece un tercero que ofrece un precio superior. En tal caso,
si el perjuicio sufrido por el comprador inicial, que debe ser indemnizado, es
inferior al beneficio del tercero, el vendedor podrá cumplir el último contrato e
indemnizar al comprador original, obteniendo así una operación más eficiente.
Como quiera que se ha discutido en la “common law”, en el fundamento
de dicha teoría ha surgido una nueva explicación de la misma que consiste en
señalar que el deudor adquiere una obligación alternativa, pues se obliga a
cumplir la prestación prometida o a pagar una indemnización de perjuicios. De
este modo, cuando el deudor opta por pagar la indemnización no está realmente
incumpliendo el contrato, por ello se afirma que la existencia de un incumpli­
miento eficiente es un m ito11.
Ahora bien, la aplicación de la teoría de la ruptura eficiente del contrato en
los sistemas de derecho continental, como el colombiano, presenta dificultades.
En efecto, en primer lugar debe observarse que existe una diferencia fun­
damental entre el sistema de la “common law” y el sistema continental acerca
de la posibilidad de obtener el cumplimiento coactivo de la obligación cuando el
deudor no cumple voluntariamente. En la “common law” se parte de un postula­
do fundamental, si el deudor incumple, el acreedor no puede, como regla general,
reclamar la ejecución del contrato en la forma como fue pactado, sino que debe
limitarse a reclamar el pago de perjuicios12, los que normalmente tienen por ob­
jeto colocarlo en la misma situación en que se encontraría si el contrato hubiese

11 Ver Daniel Markovits’and Alan Schwartz.THE MYTH OF EFFICIENT BREACH: NEW DEFEN-
SES OF THE EXPECTATION INTEREST. Virgima Law review, No 97, páginas 101 y siguientes
12 Por ejemplo, el ‘r e s t a t e m e n t ( s e c ó n d ) o f c o n t r a c t s ’ señala (capítulo 16, nota introductoria: El
objetivo tradicional de la ley de ‘remedies’ contractuales no ha sido la coacción al promitente a
cumplir su promesa, sino la compensación al beneficiario de la promesa del daño que sufre por el
incumplimiento. Allan Fanrsworth. Contracts. Ed Aspen Law Business. 1998, página 765 y s.s.

122
J uan P ablo C ardenas

sido cumplido en la forma pactada. En los sistemas del derecho continental euro­
peo se parte del supuesto contrario, esto es, el acreedor por regla general puede
exigir el cumplimiento de la obligación tal y como fue pactada y no está limitado
a reclamar el pago de una indemnización de perjuicios.
Lo anterior implica entonces que, en los sistemas continentales, el deudor
no tiene la posibilidad de escoger entre cumplir o pagar perjuicios, pues dicha
alternativa le corresponde al acreedor. Ahora bien, es claro que el deudor podría
negociar con su acreedor para que este no le exigiera el cumplimiento específico,
y en tal caso seguramente el deudor deberá compartir con el acreedor el beneficio
que podría recibir de un tercero. Es decir, que mientras en el sistema de la rup­
tura eficiente el incumplido recibe todo beneficio adicional, al aplicar el sistema
continental se podrá llegar a un esquema en que la víctima del incumplimiento
obtenga algo de ese beneficio adicional.
Por otra parte, la teoría del incumplimiento eficiente del contrato plantea
un problema ético, pues en virtud de ella quien no cumple el contrato puede ob­
tener beneficios de su conducta reprochable.
Como ya se vio, para superar esta crítica se sostiene que en el fondo lo que
hay es una obligación alternativa. El deudor puede cumplir ejecutando el objeto o
pagando perjuicios; sin embargo, desde el punto de vista del derecho continental la
existencia de tal obligación no corresponde a la voluntad de las partes, el acreedor
no contrató bajo el supuesto de que le entregarían el objeto debido o le pagarían
una indemnización de perjuicios. El comprador contrató bajo el entendimiento que
el deudor le entregaría el objeto comprado. Si ello es así no se puede negar que la
teoría de la ruptura eficiente del contrato presenta dificultades éticas.
A lo anterior se agrega que si bien en principio el deudor contractual solo
responde de los perjuicios previsibles, cuando el deudor actúa con dolo, esto es
que incumple intencionalmente el contrato, el deudor responde de todos los per­
juicios directos incluyendo los imprevisibles (artículo 1.616 del Código Civil).
Lo anterior conduce a que el deudor que intencionalmente incumple el contrato
no puede partir de la base de que el solo perjuicio que debe reconocer a su con­
traparte es el que podría calcularse al tiempo del contrato, lo que hace incierto el
beneficio que el contratante puede obtener si decide incumplir intencionalmente.
Lo anterior afecta la posibilidad de lograr una ruptura eficiente del contrato.

123
S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l

En síntesis, la teoría del incumplimiento eficiente del contrato encuentra


inconvenientes en los sistemas continentales europeos y en el derecho colombia­
no que hacen muy difícil su adopción.

3. Conclusión
De lo expuesto, se desprende que el derecho contractual contem porá­
neo en Colom bia se ve influido por una preocupación creciente por la pro­
tección de las personas en situación de debilidad y por asegurar así mismo
la justicia del contrato, acudiendo a conceptos amplios e indeterm inados que
pueden generar discusión.
Así mismo, la creciente internacionalización de las relaciones contractua­
les de consumo plantea nuevos desafíos para asegurar la existencia de relaciones
justas particularmente en el derecho del consumo.
Por otra parte, en el derecho moderno se plantea la necesidad de repensar
las fronteras entre la responsabilidad contractual y extracontractual, reservando
aquella para el incumplimiento de las obligaciones propiamente contractuales
que no corresponden a deberes generales de conducta. Así mismo, el derecho
contemporáneo lleva a plantearse cuáles deben ser las funciones de la responsa­
bilidad civil.
Finalmente, si bien el derecho contractual contemporáneo se inspira en
consideraciones económicas, la aplicación de concepciones propias del derecho
de la “common law” en el sistema continental presenta numerosas dificultades.
En particular, las diferencias entre sistemas hacen difícil aceptar la teoría de la
ruptura eficiente del contrato.

1 2 4
NUEVOS ESCENARIOS DE
RESPONSABILIDAD EN MATERIA
PUBLICITARIA Y DE CONSUMO
Por: Érika Johana Restrepo Betancurth1
"La invitación es a reflexionar sobre la importancia de garantizar a los consumidores el respeto de sus
derechos y a superar el buzón de sugerencias que nunca se abre en la línea de "desatención al cliente”2

Resumen

Este documento hace especial referencia a la publicidad engañosa, al profesional


encargado de su promoción y distribución (el anunciante)3, al individuo que adquiere el
bien o servicio y a la relación de consumo que los une (la información). Esto como con­
secuencia de la creación del legislador de un nuevo tipo de responsabilidad consagrada
en la Ley 1.480 del 2011 (Estatuto de Protección al Consumidor). Donde la esfera de
protección se extiende hasta los campos de la publicidad y quien distribuye la informa­
ción responde en las mismas condiciones del proveedor.

1 Erika Johana Restrepo Betancurth: estudiante ganadora del XIV Concurso estudiantil en Derecho
Comercial. (8° semestre Universidad La Gran Colombia-Armenia).
2 Robledo P. F. Superintendente de Industria y Comercio (2014) “derecho del consumidor: herra­
mientas estratégica de intervención del Estado en la economía”(artículo de opinión).
3 Visto desde la esfera de la empresa dedicada especialmente a la producción y distribución de pu­
blicidad “la empresa publicitaria”, es decir, la empresa que profesionalmente se encarga de llevar
esta información a los consumidores a través de los diferentes medios de difusión.
N u e v o s e s c e n a r i o s ü e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o

Introducción
La libertad de empresa y la libre competencia son derechos que suponen
responsabilidades4. No hay actividad pública o privada de corte económico que
no esté intervenida por el Estado a través del ordenamiento jurídico, la admi­
nistración o las diferentes autoridades; esto por medio de licencias, permisos,
inscripciones a registro, entre otros, que contribuyan al fortalecimiento de la eco­
nomía nacional y la estabilidad de sus ciudadanos, que permitan la distribución
de la renta dentro del marco de una política de desarrollo regional o sectorial.
No es extraño entonces que las actividades de consumo de bienes y servicios,
donde el ámbito económico y social están notablemente presentes, estén también
intervenidas por los principios básicos de una relación equilibrada, proporcional5
Al convertirse esta en una sociedad de consumo promovida por el fenómeno
de la globalización, la adquisición de bienes y servicios, actividad frecuente y ne­
cesaria ha ido acrecentándose y cada vez exige más demanda, pero la regularidad
del mercado y el conocimiento de aquello que se puede adquirir no sería posible sin
la intervención de un tercero fundamental: “el anunciante”, quien es el encargado
de potenciar, a través de estrategias de marketing, la necesidad de los consumidores
mediante la divulgación de información con un tinte de persuasión.
Con la ley 1.480 del 2011(Estatuto de Protección al Consumidor) se inte­
gra en los artículos 29 y 30 de esta ley “una nueva norma, en razón de la cual,
las condiciones objetivas y específicas contenidas en toda publicidad, obligan
al anunciante contractual y extracontractualmente, en los términos establecidos
en esta”6. Se prohíbe la publicidad engañosa y se integra la responsabilidad del
publicista con aquella que se le generase al proveedor que, incurriendo en una

4 La Constitución de 1991, en su artículo 333 consigna que la actividad económica y la iniciativa


privada son libres, pero esta libertad está limitada por la ley, de acuerdo con el artículo 334, pues
corresponde al Estado la dirección general de la economía, siempre dentro de una distribución
equitativa de oportunidades y beneficios de los asociados. Vallejo Arteaga M. C.& De los Ríos
P.(1999) “Fraude al consumidor” pag.13
5 Ver: Corte Constitucional,sentencia c- 1141 de 2000: “En cuanto a las relaciones de consumo la interven­
ción se realiza inspirados en la igualdad frente a los productores y proveedores en pos de la satisfacción
de las necesidades humanas, esto a través de los programas desarrollados en el ordenamiento jurídico”.
6 Giraldo, Caycedo&Madriñan, (2013) "Comentarios al Nuevo Estatuto de Protección al Consu­
midor”pág.90.

126
É r ik a Jo h A N A R estr epo B etancurth

conducta sancionable, responderá en los términos de ley, esto si se configura el


dolo o la culpa, aun cuando no se genere un perjuicio, basta con la sola emisión
de información errónea o incompleta y que la misma llegue a conocimiento del
consumidor para que los dos sean sancionados.
La atención no se centra en caso de ser el productor quien realice la publi­
cidad directamente, sino en la empresa publicitaria “el anunciante” que basa su
economía en la distribución y propagación de la publicidad del bien o el servicio
con la intención de atraer el mayor número de consumidores hacia la marca que
promocionan y asegurarse un cupo en la competencia comercial.
Cuatro constituyen los puntos clave de esta relación contractual tanto de
la empresa que realiza la publicidad con el proveedor, como de la misma con
el consumidor; la primera,“la intervención del Estado” mediante los diferentes
órganos e instrumentos que van desde la Constitución7 hasta la emisión de una
resolución, “el consumidor” parte vulnerable dado que siempre estará expuesto
a las asimetrías de la información que pudieren presentarse, “la publicidad enga-
ñosa”que puede llegar a relacionarlos en materia de responsabilidad de manera
más intima dentro de un ámbito contractual (reformado con en el nuevo estatuto
ya que con la normativa anterior8 no constituía algo más que una relación ético-
profesional), y “la relación de consumo” que los une dado que es a partir de la
adquisición de información que el individuo se ve compelido a comprar.

1. La in te rv e n c ió n e s ta ta l
Parte importante de este tema es la intervención que realiza el Estado respec­
to de todas las actividades económicas, como ya se mencionaba, y con fundamento
en la Constitución Política Colombiana que en el artículo 334 establece que:

Art 334. “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado.
Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y
consumo de los bienes...”9.

7 Mejía, C.A. (2004) “¿Qué cambio? Constitución Política de Colombia.


8 Decreto Ley 3466 de 1982 Anterior Estatuto de Protección al Consumidor.
9 Mejía, C.A. (2004) “¿Qué cambio? ConstituciónPolítica de Colombia pag.128.

127
N u e v o s e s c e n a r i o s d e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o

No constituye una excepción a este precepto constitucional la empresa


publicitaria a fin de que pudiese llegar a exceder sus facultades de tal forma
que afecte la parte esencial y más vulnerable de la relación oferta- demanda,
“el consumidor” .
Aun cuando las actividades contractuales estén amparadas bajo el princi­
pio de la buena fe, son muchas las que pueden afectar a la persona, la integridad
o al medio en que se desenvuelve, haciendo obligatorio que se tengan precaucio­
nes que permitan su tutela en el transcurso de la etapa contractual, antes y aun
posterior a esta10.

La publicidad engañosa, por ejemplo, es una de las conductas en las que


inducido a error se ve el individuo afectado principalmente en la parte econó­
mica. El Estado, por medio de la ley, se encarga de que el consumidor pueda
exigir las prestaciones propias de cada producto o servicio dado que se en­
cuentra en juego el principio de la confianza legítima, en virtud del cual todo
aquel que con conductas incite a la creencia respecto de un producto específico
y termine defraudando las expectativas11 genera el derecho de ser resarcido
de los daños que se le producen a aquel que fue víctim a del engaño, pero una
conducta como esta, que es sigilosamente perseguida y sancionada por la ley,
constituye también un perjuicio considerable en la productividad, competiti-
vidad y el desarrollo armónico de la economía12, obligando a ser perentoria
la intervención del ente estatal sobre todo cuando son muchos los actores que
pueden verse dignificados por el tema que se abordara a continuación.

10 La intervención del Estado en la economía ocurre a través de potestades que se ejercen con el fin
asegurar el bienestar de las personas y de ofrecer remedios a los mercados frente a distorsiones
que puedan afectarlos. La intervención se asocia, frecuentemente, a la regulación y aplicación
de diferentes regímenes normativos, más o menos complejos. Robledo P. F. Superintendente de
Industria y Comercio (2014), pag.12
11 “Lo que está en juego es el derecho de los ciudadanos a no ser resultar defraudados en la con­
fianza pública que el productor debe honrar permanentemente y respecto de todos.” RobledoP. F.
Superintendente de Industria y Comercio (2014), pag.12
12 “La protección al consumidor más efectiva se da tanto garantizando la competencia en el mercado
como persiguiendo las practicas defraudatorias”, dado que no solo el consumidor se ve afectado,
también otras empresas que se dedican a la misma actividad y basan sus actividades en actuacio­
nes legítimas y permitidas por la ley. Archila Peñalosa E. J Director del Departamento de Dere­
cho Económico Universidad Externado de Colombia(2014), "Terceros interesados en procesos
por prácticas monopólicas” (artículo de opinión).

128
É r ik a J ohana R estr epo B etancurth

2. P u b licid a d engañosa
La publicidad engañosa en la actualidad está definida por el artículo 5 de la
ley 1.480 del 2011 (Estatuto de Protección al Consumidor) como: “aquella cuyo
mensaje no corresponde a la realidad o sea insuficiente de manera que induzca o
pueda inducir a error, engaño o confusión” . La misma, a la vez, está expresamen­
te prohibida en el artículo 30 de la misma ley13.
Prohibida dentro de la relación mercantil, genera preferencias a base de
información imaginaria o no lo suficiente como para que el consumidor pueda
hacer una elección basado en información auténtica.
Dentro de la relación de consumo, es tan universal y se presenta tan se­
guido que el concepto de publicidad engañosa no varía mucho entre países, por
ejemplo, en la Legislación Argentina la Ley 22.802 (Ley Lealtad Comercial)
define y al mismo tiempo prohíbe la publicidad engañosa, así14:

Art. 9:Quedaprohibida la realización de cualquier clase de presentación,


de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos
pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características
o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza mezcla, cantidad, uso,
precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bie­
nes muebles, inmuebles o servicios.

Dentro de todo tipo de referencia del producto o servicio tenemos dos aris­
tas que aunque tienden a confundirse deben identificarse por separado al momen­
to de configurarse la publicidad engañosa, el primero definido en la ley 1.480 del
2011(Estatuto de Protección al Consumidor) en el artículo 5 y que se desarrolla
a partir del artículo 29 de la misma ley, como ‘publicidad’: “toda forma y con­
tenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de
consumo” . Definición acogida por el nuevo estatuto del consumidor que logra
abarcar de manera más general y menos genérica los diferentes tipos de informa­

13 Ley 1.480 del 2011, artículo 30: “Está prohibida la publicidad engañosa...”
14 Nieto, M. B. (s.f.). Publicidad engañosa [en línea] (Documento no publicado. Facultad de Dere­
cho. Universidad Católica Argentina).

129
N u e v o s e s c e n a r i o s d e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o

ción comercial, al sustituir la palabra propaganda15 por publicidad y permitir un


análisis más amplio del concepto.
Por otra parte, tenemos la información que también encontramos en el
artículo 5 de la misma ley como:

Art. 5.7. Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el


origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen,
peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la
calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o refe­
rencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan
en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su con­
sumo o utilización.

Con la información, el consum idor se relaciona de manera directa con


el producto aun cuando no lo haya adquirido porque se genera una fotografía
mental de aquello que se define, aspecto de gran im portancia con los alcances
que ha llegado a tener el m ercado16. Es a partir de lo errónea o incompleta
que sea esta que se responsabiliza al anunciante en las mismas condiciones
del proveedor.
La empresa de publicidad debe asegurarse que al momento de contratar la
diferencia de conocimiento entre las partes no sea tan abismal y el consumidor
tenga, por lo menos, un conocimiento básico de aquello que pretende adquirir,
información que no puede estar perdida entre toda la estrategia publicitaria.
En el marco de la publicidad engañosa se ve entonces afectado el consu­
midor por estas dos figuras (publicidad e información) cuando la primera que se

15 A diferencia del anterior estatuto de protección al consumidor, como puede observarse en el texto ci­
tado, debe indicarse que resulta evidente, a simple vista, el cambio de la expresión propaganda por la
palabra publicidad. Adicionalmente, a diferencia de su antecesor, el artículo 29 no establece una lista de
elementos que se consideran propaganda, sino que determina de manera general lo que en su forma y
en contenido se considera publicidad como medio para influir en las decisiones de consumo (Giraldo,
Caycedo&Madriñan, 2013, pág.90).
16 Por ejemplo, el comercio electrónico que también entra a ser regulado en el Nuevo Estatuto
de Protección al Consumidor, donde la desventaja del consumidor es mayor al no tener una
relación directa con el producto (no se representa de forma tangible) solo se muestra en imá­
genes, donde la publicidad entra a jugar un papel importante al no tenerse un contacto físico
con el mismo.

130
É r ik a J ohana R estr epo B etancurth

encarga de la persuasión e inducción a consumir se realiza a través de engaños y


aquella que lo identifica para el caso es errónea o incompleta17.
Bajo el anterior precepto se genera el derecho que ampara al consumidor de
recibir información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible,
precisa e idónea18. Obligación generada en cabeza del proveedor, pero que se con­
vierte en vinculante a la luz del artículo 29 de la ley 1.480 del 2011 (Estatuto de
Protección al Consumidor) cuando, con base en este deber de información la línea
entre publicidad engañosa y persuasiva se rompe y el consumidor hace ejercicio
de sus derechos no solo frente al primero, sino también frente al anunciante que
lo llevó, mediante la información, a adquirir algo que no estaba esperando recibir.
Por otra parte, se puede presentar también que quien induzca a la confi­
guración de la publicidad engañosa sea el mismo consumidor por negligencia,
ignorancia, desconocimiento o por una mala interpretación, razón por la cual
el órgano legislativo también tuvo en cuenta la obligación de información por
parte de este, quien para poder exigir su derecho también debió haberse ocu­
pado de conocer aunque sea de forma muy somera las cualidades de su adqui­
sición o compra19.
Muñoz (2010)20 también hace referencia a esta obligación, la cual cons­
tituye una carga para el consumidor, donde se impone la obligación de infor­
marse, es decir, de ser diligente y apropiarse de la información que ya se le ha
proporcionado, que exista dentro del consumidor; el afán por conocer el negocio
y el producto, sus riesgos, peligros y particularidades, al punto que si no lo hace
no puede exigir la responsabilidad al productor por los daños que sufra, para que
al momento de realizar la interpretación el anunciante (la empresa publicitaria)
no se vea envuelta en un injusto.

17 Márquez Escobar, Pablo. (2004). Introducción a la relación entre el Derecho y la Economía,Centros


de Estudios en Derecho y Economía CEDE, volumen 1, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad
de Ciencias Jurídicas.
18 Ley 1.480 del 2011, artículo 23: “información mínima y responsabilidad”.
19 “Un anunciante no puede ser acusado por cualquier concepción errada del consumidor cuando el
mismo no ha estudiado por lo menos las cualidades mínimas del bien o servicio que adquiera”.
20 Muñoz Cortina, S. E. (2012). El derecho a la información en la esfera de protección del Consu­
midor. En: Revista Diálogos en derecho y política No 8. Medellín: Universidad de Antioquia.

131
N u e v o s e s c e n a r i o s d e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o

Esta concepción viene de la legislación anterior que no cambia con la ac­


tual, bajo el entendido que si bien el consumidor es protegido, el libre desarrollo
de la empresa también se encuentra amparado constitucionalmente si la empresa
cumple con todos los requisitos de ley en el ejercicio de sus funciones.
Al contar la empresa con la libertad de distribuir información para que
se genere igualdad de competencia al menos en el desarrollo de sus funciones,
porque siempre habrá empresas económicamente más competitivas que otras, el
ejercicio empresarial genera comúnmente que entre ellas deba existir estrategias
de venta a través de muchos tipos de publicidad que aunque tienden a asimilarse
no pueden confundirse con la publicidad engañosa. La Corte Constitucional21
hace referencia a este tema en especial diciendo que:

"Lapublicidad expresa el libre ejercicio de las libertades económicas y la


define como la propagación de noticias o anuncios de carácter comercial o
profesional con elfin de atraer adeptos compradores, espectadores o usua­
rios o crear simpatizantes a través de cualquier medio de divulgación...”.

Siempre y cuando no se le genera un daño al consumidor, que va desde


inducirlo a adquirir un supuesto a perjuicios económicos, personales o ambien­
tales. La empresa está en total libertad de emitir información que pudiese hasta
crear necesidades que antes no existían.
La difusión de publicidad que no se considera engañosa es aquella de ca­
rácter subjetivo en la que quien le da características especiales al producto es un
“consumidor”, pero como lo que se busca es atraer a más consumidores, quien la
realiza es casi siempre una figura pública así como cuando a la misma se le otor­
ga un calificación de origen regional especial. La Superintendencia de Industria
y Comercio hace referencia a esto, diciendo:

Se presenta también que la publicidad sea tan exagerada que las afirma­
ciones no generen confusión porque la misma es reconocida como una
estrategia por el público en general; por otra parte, sucede con determina­
dos productos que se le otorgue una calificación regional (2004)22.

21 Ver: Corte Constitucional, sentencia c- 830/2010 de 20 de octubre de 2010, Exp. D-8096, M.P.
Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
22 Superintendencia de Industria y Comercio (2004). Resolución 0041. Memoria Jurídica. Bogotá:
Ministerio de comercio, industria y turismo.

132
É r ik a J ohana R estr epo B etancurth

Dentro de todo lo expuesto se denota que no es ajeno el anunciante del


consumidor, de hecho podría no solo considerarse como un tercero sino también
como una de las partes del contrato dado que es éste a través de la publicidad
quien exponen las cláusulas que regirán el “futuro contrato” ya sea porque las
mismas se generan en forma de oferta23 que una vez aceptada obliga o por que
las cláusulas del futuro contrato ya se encuentran explicitas en la información.

3. La em presa p u b lic ita ria


Dentro de la economía, la empresa se define como “la institución más impor­
tante en la provisión de bienes y servicios para los consumidores”24, y se considera
base del desarrollo, unidad de explotación económica y de riqueza para la sociedad.
El Código de Comercio Colombiano define la em presa en su artículo
2525 como: toda actividad económica organizada para la producción, transfor­
mación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación
de servicios. D icha actividad se realizará a través de uno o más establecim ien­
tos de comercio.
Por su parte, la empresa publicitaria es una organización de profesionales
dedicados a la investigación de la necesidades, gustos, preferencias y capacidades
económicas de la población según sus núcleos socioeconómicos para la promo­
ción y difusión de la información publicitaria de bienes y servicios, actividad en
la cual basan su economía y actividad comercial, la empresa se desenvuelve de
forma tal que en un tiempo determinado una marca sea conocida a nivel regional,
nacional o mundial. Se constituye como un tercero determinado que interfiere en
la relación del consumidor y el proveedor, dado que es por medio de su actividad

23 Código de Comercio artículo 846: “La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez co­
municada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su
revocación cause al destinatario.
La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en
el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la
oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria”.
24 Cooter, R., Ullen, T. (1998) Capitulo II. Una Revisión de La Teoría Microeconómica Derecho y
economía. Ciudad de México: Fondo de cultura económica.pág. 43
25 Código de Comercio,artículo 25: “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada
para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la pres­
tación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.

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N u e v o s e s c e n a r i o s d e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o

que el primero adquiere los bienes o servicios del otro al ser él quien pone en co­
nocimiento la información de aquello que se ofrece.
En cuanto a la actividad que la misma realiza, el anterior Estatuto de Pro­
tección al Consumidor26 no consagraba ningún tipo de sanción directa al publicista
que incurría en una de las conductas prohibidas o reguladas; en cuanto a la emisión
de publicidad existía una obligación ética para con el productor en el sentido de
indicarle las limitaciones y las exigencias que la legislación determinaba27. Esto sin
perjuicio de la responsabilidad que por los perjuicios se causaren al consumidor por
culpa o dolo de una de las partes28, pero no por el solo hecho de incurrir en la emisión
de publicidad engañosa, situación en la que no se contemplaba la responsabilidad
del anunciante. Lo que notoriamente si sucedía con el proveedor o el expendedor
que respondió y responde en los términos del productor y del Estatuto por la solo
publicación de la información y que para el caso debía ser errada o incompleta29.
Contario sensu lo que trata el nuevo estatuto y que se ha reflejado en las
últimas resoluciones dictadas por la Superintendencia de Industria y Comercio,
un ejemplo claro de ello han sido las sanciones impuestas por la misma y deta­
lladas en el Informe Sobre Sanciones Impuestas por Contravención a las Normas
Sobre Protección al Consumidor, Primer Semestre del 201330, donde el publicista
ha respondido en los mismos términos del proveedor31.

26 Decreto 3.466 de 1982, "AnteriorEstatuto de Protección al Consumidor".


27 Botero R, L. G. (1998)."Legislación y Derecho Publicitario". 1° Ed. Biblioteca Millenio "Colec­
ción de Derecho Económico y de Los Negocios”. E l Navegante Ed. Bogotá, Colombia
28
29 “Para la Sala, de las normas trascritas se desprende claramente que no solamente el productor puede
ser sancionado por incurrir en las conductas allí descritas, sino también el distribuidor o expendedor
máxime, cuando por propaganda comercial se entiende “Todo anuncio que se haga al público para
promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación
de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como ra­
dio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad”,
anuncio que no solamente puede provenir del productor sino, como ocurrió en el asunto que se exa­
mina, del expendedor”. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa Radicación número:
25000-23-24-000-2002-00523-01 M.P. María Claudia Rojas Lasso.
30 Superintendencia de Industria y Comercio (2013) de: http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/
filesZINF0RME_S0BRE_SANCI0NESJMPUESTAS_PRIMER_SEMESTRE_DE_2013.pdf
31 Estatuto de Protección al Consumidor, Ley 1.480 del 2011, artículos 29y 30.

1 3 4
É r ik a J ohana R estr epo B etancurth

4. D is trib u c ió n de in fo rm a c ió n
La empresa publicitaria ampara su derecho de ejercicio dentro de la eco­
nomía en la también llamada “Constitución Económica”, que a partir de 1991
establece y reconoce el libre desempeño de la actividad privada y el conjunto de
principios que contribuyeron a definir el marco general en el que se desenvuel­
ven la economía del sector público y privado.
La empresa publicitaria como ente generador de empleo participa del for­
talecimiento y equilibrio del desarrollo regional, cuenta con una función social
que va más allá del beneficio particular de sus propietarios, una función que
ampara al ciudadano y que permite el correcto funcionamiento del mercado y la
correcta comercialización de los productos.
No podemos desconocer que la empresa, para el desarrollo y fortaleci­
miento de sus recursos, debe velar para que el bien o el servicio que publicita sea
el más acogido por el público, pero basados en la buena fe y en la legítima con-
fianza32; debe ser tan verídica la información que el consumidor no se sienta de
ninguna manera defraudado o que él mismo se vea inmiscuido en una asimetría
de la información como se presenta “cuando algún agente posee más informa­
ción que otro agente presente en el mercado sea, porque este no puede conocer
todo lo que el otro agente conoce, o porque dada la relación de mercado, a este le
es muy costoso conocer lo que el otro conoce”33.
Por constituir la empresa publicitaria, el medio de propagación de la infor­
mación de los bienes y servicios más predominante dentro de la industria y dado
que su publicidad está encaminada a estimular el consumo, la función social de
esta empresa está en disminuir o evitar en gran proporción la vulnerabilidad del
consumidor en el desconocimiento frente al proveedor del bien o servicio que va
a ser adquirido, generando de manera oportuna la información, dado que es esta

32 La publicidad constituye entonces una herramienta de decisiva utilidad para el ejercicio de una
competitividad responsable en la medida en que mantiene informado al consumidor y estimula el
progreso económico a través de la expansión de los negocios y del comercio. Nieto, M. B. (s.f.).
Publicidad engañosa [en línea]pág. 4
33 Márquez Escobar, Pablo. (2004). Introducción a la relación entre el Derecho y la Economía,Cen-
tros de Estudios en Derecho y Economía CEDE, volumen 1, Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas, pág. 65

1 3 5
N u e v o s e s c e n a r i o s d e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o

la “herramienta que las partes en el contrato usan y que por lo tanto deben saber
cómo hacerlo”34.
El intercambio de prestaciones equitativo se logra si la información su­
ministrada al consumidor es completa, veraz, trasparente, oportuna, verificable,
comprensible e idónea. La información se convierte en simétrica, ubicando a
consumidor y proveedor en igualdad de condiciones.
Márquez (2004) por su parte menciona que:

La información de los participantes en el mercado es simétrica y completa


y, por ello, cada uno de los agentes posee previsión perfecta. Esto quiere
decir que, en el mercado, ninguno de los agentes tiene más información que
otro, de manera tal que cada uno conoce que saben los demás y los demás
saben que cada uno de los participantes conoce lo que los demás saben, de
modo que todos saben que cada uno conoce que ellos conocen los que los
demás saben. Teniendo claro que nadie tiene ventajas en la información, po­
demos deducir que todos tienen la capacidad de prevenir perfectamente el
comportamiento de los demás, de manera tal que es posible determinar para
todospreviamente cuál será el efecto de la acción de cada agente.35

Es el anunciante, entonces, el generador de todos los espacios publicitarios,


el encargado que al momento de contratar haya igualdad entre las partes y que las
condiciones del producto o servicio sean conocidas. Siendo la información su­
ficiente para el ciudadano promedio que por regla general no realiza un examen
exhaustivo de aquello que va a comprar. Así lo especifica la Superintendencia
de Industria y Comercio, bajo la regulación del Decreto 3.466 de 1982 (anterior
Estatuto de Protección al Consumidor) y que no varía con la actual legislación,
para que al momento de la adquisición este no resulte decepcionado36. En la re­
solución se determina lo siguiente:

34 Muñoz Cortina, S. E. (2012). El derecho a la información en la esfera de protección del Consumi­


dor. En: Revista Diálogos en derecho y política No 8. Medellín: Universidad de Antioquia.pág. 2.
35 Márquez Escobar, Pablo. (2004). Introducción a la relación entre el Derecho y la Economía, Cen­
tros de Estudios en Derecho y Economía CEDE, volumen 1, Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas, pag.48.
36 Superintendencia de Industria y Comercio (2004). Resolución 0041. Memoria Jurídica. Bogotá:
Ministerio de comercio, industria y turismo.

136
É r ik a J ohana R estr epo B etancurth

El análisis que hace el consumidor no debe entenderse como un análi­


sis descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del
hecho de que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo
del anuncio, no siendo exigible un análisis experto y detallado del mis­
mo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y
al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual
de las palabras, frases y oraciones, y lo que estas sugieren o afirman sin
tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas
prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más
naturalmente a los ojos del consumidor.

Constituye entonces, la principal función de la empresa que proporciona


la información publicitaria: la emisión apropiada de la información del produc­
to o servicio y la promoción de productos de calidad que permitan la correcta
competencia en el mercado y la completa satisfacción de las necesidades que al
momento de adquirir se genere al consumidor, que ya deba conocer aquello en
lo que invirtió. Actuaciones que repercuten no solo en la economía del individuo
sino en la comunidad como tal.

5. Libre com pe te ncia, co m p e te n c ia desleal


Es de gran importancia mencionar que el consumidor no es el único que
se ve afectado por el actuar de la empresa publicitaria o el anunciante en los
parámetros de la publicidad engañosa, también pueden verse perjudicadas otras
empresas que se dediquen a la creación, emisión o distribución de información o
a la producción y distribución de los mismos bienes o servicios promocionados.
La empresa publicitaria es libre de realizar todo tipo de estrategias comer­
ciales en sus anuncios publicitarios para que los mismos sean más atractivos,
más llamativos, y aun mucho más persuasivos al público que los que desarrollen
otras empresas con las mismas cualidades, garantizando así su supervivencia en
el mercado y la industria publicitaria.
Dentro de tanta competencia se pueden generar prácticas desleales contra­
rias a la lealtad comercial y al profesionalismo empresarial que distorsionen el
comportamiento del consumidor a través de la publicidad, mostrando, como ya se
mencionaba, características que el producto no posee y que a sus productores les es
imposible o simplemente no quieren realizar, atrayendo de manera inescrupulosa

137
N u e v o s e s c e n a r i o s ü e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e c o n s u m o

a consumidores que conociendo la realidad del producto se abstendrían de com­


prar o simplemente se decidirían por otro.
Situaciones como estas no afectan solo al consumidor, sino también a otras
empresas que sí realizan un adecuado manejo de sus actividades comerciales o
publicitarias. En este sentido, argumenta Nieto (s. f.) que:

“Es importante la protección de la buena fe en el ejercicio de la libre com­


petencia y la sanción de ciertas conductas, como la publicidad engaño­
sa. Quienes introducen en el mercado bienes y servicios con información
inadecuada o falsa, además de lesionar los derechos del consumidor, lle­
van a cabo una competencia ilícita que produce distorsiones en el merca­
do, perjudicando los intereses de los empresarios que contienden lealmen­
te con sus productos y servicios”37.

La empresa publicitaria debe ser entonces fuertemente intervenida porque


la misma es libre de escoger el producto o servicio que desea promocionar y,
como toda empresa, cuenta con la obligación social de ser cuidadosa y diligente
con aquello que ofrece en el mercado.
Siendo el publicista el encargado de influir en las decisiones de consumo
de las cuales se ve ciertamente beneficiado económicamente, es también respon­
sable de la escogencia de aquello que decide publicitar frente al consumidor, pero
también lo será frente al empresario que por el correcto ejercicio de sus funciones
no tiene capacidad de competir con la verdadera información del bien, objeto de
la responsabilidad, pero ya no en el área de la publicidad, sino en el de la compe­
tencia desleal y con sus respectivas sanciones.

La eficaz competitividad se logra, precisamente, cuando los empresarios


amparan con garantías adicionales los productos que ofrecen y responden
por ellas, son transparentes en las cláusulas contractuales, brindan infor­
mación veraz y realizan mercadeo creativo pero respetuoso, todos asuntos
sobre la ley tiene reglas claras38

37 Nieto, M. B. (s.f.). Publicidad engañosa [en línea] pág. 2


38 Robledo P. F. Superintendente de Industria y Comercio (2014) pag.12

138
É r IKA J o h A N A R ESTR EPO B E T A N O IR T h

Conclusión
Con los artículos 29 y 30 del Nuevo Estatuto de Protección al Consumidor
se genera una plataforma más amplia de protección en la relación comercial.
Estos artículos traen consigo la inclusión del anunciante como responsable en
forma solidaria con el proveedor respecto de los daños que por la publicidad
engañosa se produjesen.
Establecer la apertura de responsabilidad solidaria, y el cambio de la expre­
sión propaganda por publicidad hace que todos los emisores de la misma queden in­
cluidos dentro de esta situación, además de convertir la relación entre el consumidor
y la empresa publicitaria en una obligación contractual, ya no solo con el productor
sino también con el consumidor sin importar el medio de comunicación utilizado.
Como también lo concluyen Giraldo, Caycedo & Madriñan (2013), diciendo que:

En materia contractual, los términos objetivos y concretos de la publicidad


se convierten en cláusulas del contrato, las cuales, de serle favorables al
consumidor, deben interpretarse de manera preferencial para este, de con-
formidadcon lo establecido en el artículo 4° de la ley 1.480y, por lo tanto,
de no respetarse lo anunciado, conllevan el incumplimiento del contrato
respectivo por parte del anunciante y, con ello, su responsabilidad civil39.

Aunque la información proviene del productor y, en principio, este es el di­


rectamente responsable y lo ha sido siempre frente al consumidor en el transcurso
de una relación contractual, que para el caso está basada en engaños, de quien reci­
be la información la persona que adquiere el bien o servicio es del publicista, este
la adaptada de forma tal que la persona se ve persuadida y conducida a contratar.
Ya que constituyen entonces tres las partes que cuentan con pleno conoci­
miento sobre la composición del bien o servicio esto es el proveedor, el productor
y el publicista o anunciante siempre tendrán ventaja sobre el consumidor, ya que
este solo cuenta con su intuición, la misma está apoyada en la información sumi­
nistrada. Es entonces comprensible que sea también la empresa publicitaria res­
ponsable de los perjuicios generados a la parte más vulnerable del contrato por
ser la misma quien la llevó a una inescrupulosa y perjudicial relación comercial.

39 Giraldo, Caycedo&Madriñan, 2013, pág. 29y 30.

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Lo más importante es que el publicista no solo responde en caso de haber


tenido la intención marcada de inducir en error, confusión o engaño, donde esta­
ría presente el dolo cuando se tiene la intención de hacer aquello que está legal­
mente prohibido y sancionado, sino también en caso de culpa grave donde no hay
intención de hacer daño, pero de la misma forma no se es cuidadoso y diligente.
La norma obliga a quienes su supervivencia empresarial depende precisamente
de la propagación de publicidad a cumplir con todas las exigencias que permitan
una emisión clara y completa de información.
Con la ampliación de la responsabilidad para el anunciante por la publi­
cidad engañosa se generan una serie de repercusiones que llevarán a que gran
parte de industrias dedicadas a la emisión de información pierdan gran parte de
sus ingresos, pero que permitirá que la información sea herramienta suficiente
en las relaciones comerciales y los dos extremos de la misma estén en igualdad
de condiciones, obligando a que no se promocionen bienes y servicios de mala
calidad o de muy alto costo.
El mejoramiento del mercado será entonces la consecuencia de que los ma­
los productores que logran desestabilizar la economía de un país no lleguen a pros­
perar, porque el producto que inescrupulosamente distribuyen no llegara a través la
publicidad a los oídos del consumidor incauto, quien teniendo total conocimiento
de las cualidades del mismo optara por uno de mejor calidad, pero aquellas empre­
sas donde sus estrategias sean contundentes y la información que distribuyen sea
veraz, generaran una cultura ciudadana que las atraiga a su consumo en masa y la
publicidad que distribuyan no constituya más que un entretenimiento comercial
de un producto que ya conocen o que van a conocer mediante la información que
contenga el anuncio publicitario.

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140
É r IKA J o h A N A R ESTR EPO B E T A N O IR T h

Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Radicación número: 25000-23-24­


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Vallejo Arteaga M. C. y De los Ríos P. (1999). “Fraude al consumidor” 1° Ed. Facultad de
Derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

141
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
Por José David Arenas Correa1

Resumen

Como derivación de la proscripción del abuso del derecho, y construyén­


dose por vía inductiva a partir de diversas formulaciones del legislador, se pre­
senta la protección al interés asociativo como barrera a los abusos de socios, aso­
ciados o de administradores de los propósitos de las entidades que constituyen.
Tal institución puede ser identificada tanto en el marco del derecho comparado
como en el contenido jurídico positivo vigente en Colombia.
El presente trabajo toma la tarea de abordar sus perspectivas presentes, así
como propuestas para su adecuación futura a la par que aborda su sustentación
en términos de eficiencia económica a partir de las herramientas del análisis eco­
nómico del derecho en su línea clásica.

1 Abogado Universidad de Medellín, Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de


Antioquia y Universidad CES, Director Jurídico de Solar Hoteles & Resorts, Miembro de Junta
Directiva del Colegio de Abogados de Medellín, Miembro de la lista de Conjueces del Tribunal
Superior de Antioquia Sala Civil y del Tribunal Administrativo de Antioquia, Especialista en
Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho de
la Universidad de Antioquia, Doctorando en Derecho de la Universidad de Medellín. Abogado
Asociado a la Firma Arrubla Devis y Asociados.
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

Abstract
A s derivation o f the principle o f the prohibition o f the abuse o f rights, and
built by inductive method from various formulations o f the legislator, the protec-
tion o f associative interest as a barrier to the partner ’s, associate ’s or manager ’s
abuse deviated from purposes o f the legal persons that they constitute. Such an
institution can be identified both in the context o f comparative law and the cu-
rrent positive legal rules in Colombia.
This workpaper takes the task o f verify the present perspectives, andpro-
posals fo r future adequacy, equally, it will lift the associative interest principle
in terms o f economic efficiency from the tools o f economic analysis o f law in its
classic line.

Términos clave
Interés asociativo, Interés societario, Cuerpo de asociados, Fraude de ma-
yoritarios, Fraude de minoritarios, Juegos de agencia.

Key terms
asociative interest, Corporate interest, Corps members, Fraud o f majori-
ties, Fraud minority, Agency games.

1 4 4
Jo sé D a v id A renas C orrea

La intima contradicción que implica una sociedad mercantil en la que el ánimo de lucro de
los accionistas y sus correspondientes derechos van, poco a poco, esfumándose, solo puede salvar­
se reavivando la doctrina de la institución, que antepone el elemento de la finalidad, representada
por el interés social, y afirma que ese elemento determina los límites de la autonomía de la volun­
tad. Este carácter institucional de la moderna s.a. implica una cierta debilitación de la responsabi­
lidad de los directores frente a los accionistas y un paralelo aumento de su responsabilidad frente a
la comunidad en general.

Joaquín Garrígues2

Uno de los elementos de la naturaleza de las personas para el Derecho es la


voluntad. En el caso de las personas jurídicas, este elemento se materializa en el
objeto que se le confiere al ente para la realización de ciertas actividades.
Esta voluntad, para ser real debe estar distanciada de los fines individuales
de los miembros integrantes, fundadores, socios o asociados cooperativos, en
busca de evitar el fraude a la ley y el abuso del derecho a utilizar las asociaciones
empresariales o los entes con personería jurídica independiente de sus creadores.
Múltiples instituciones en el derecho nacional y extranjero permiten adver­
tir la aparición de una nueva conceptualización dogmática del Derecho Mercan­
til, que se ha fortalecido en el ámbito del Derecho de las Sociedades, a partir del
rótulo en algunas latitudes de “interés societario”, que puede ser transportada
—tomando por salvedad la evaluación de la utilidad subjetiva— a los demás
tipos de asociaciones empresariales, y que a través de cierto ejercicio interpreta­
tivo puede ser vislumbrada en la normativa existente en nuestro medio.
El presente escrito busca precisar delineamientos sobre tal figura y sus meca­
nismos de protección en el ordenamiento jurídico colombiano, en lo que a materia
de entes jurídicos asociativos se refiere, haciendo a la vez un sucinto recuento de la
legislación y jurisprudencia nacional y extranjera al respecto; al igual que desarrolla
una crítica a la normativa existente y propuesta para la implementación de marcos de
interpretación normativa para dar aplicación a la creación doctrinaria en cuestión, con
el objetivo de una moralización de las prácticas societarias y asociativas empresariales

2 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Reimpresión de la séptima edi­
ción. Editorial Temis Colombia. 1987. P. 110.

1 4 5
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

en concreto en nuestro medio3. En otras palabras, se identificará por vía de inducción la


institución teórica propuesta, brindando juicios explicativos y sustentos legales disper­
sos tanto desde el derecho interno como desde el comparado, a su vez que se presenta­
rán propuestas para la concreción de esa figura en futuras normas de una manera más
directa y concreta, como ha podido llevarse a cabo con otros principios que han sufrido
el mismo proceso, como por ejemplo la proscripción del abuso del derecho. Así como
se suministrará un modelo que explique la razonabilidad económica de las propuestas.

1. Deslinde teórico de la figura "interés societario" y su


extensión a asociaciones empresariales

1.1 D e fin ic ió n
Para efectos de este estudio, con la finalidad de obtener un consenso semántico
y por motivos de brevedad, se adoptará transformada como definición del término la
que es utilizada por Galgano, según la cual ‘interés societario’ es: “... aquel que se
haya dentro del esquema causal del contrato de sociedad, sea el interés a la maximi-
zación de la eficiencia productiva de la empresa, o a la maximización de la ganancia,
o a la maximización del dividendo...”, no obstante, para efectos de esta lectura, cabe
agregar además que ese interés está orientado a favor del cuerpo de asociados4, hace
parte causal de los actos jurídicos constitutivos de las personas jurídicas y es tendiente
a la maximización de los intereses fundacionales de dichos entes.
Por otro lado, también es definido el interés no societario de la siguiente
manera:

... al contrario, es interés extrasocial todo interés extraño a la causa del contrato
de sociedad, y por esto personal de uno o varios socios, o de la misma mayoría

3 Naturalmente, el presente es un trabajo declaradamente dogmático, cuyo propósito se remite a


la utilidad básica de tal manera de adelantar estudios jurídicos: sistematizar, llevar a cabo cierta
propedéutica y comunicar la normativa con mayor facilidad a través de los conceptos recreados.
Algunas otras funciones pueden confrontarse en el siguiente texto: CALSAMIGLIA, Alberto.
Sobre la dogmática jurídica: presupuestos y funciones del saber jurídico.En: Anales de la Cátedra
Francisco Suárez. (Granada, España). Nro. 22, (1982). P. 235-275.
4 Sobre lo que haremos precisiones más adelante.

146
Jo sé D a v id A renas C orrea

de socios. La mayoría está libre de votar de acuerdo a su agrado (e arbitra di


votare a propio piacimento): libre de seguir una política de eficiencia producti­
va, con sacrificio del interés de seguir entre aquellos comprendidos en la causa
del contrato de sociedad: no puede, en cambio, abusar de su propia posición
de poder para realizar sus propios intereses extrasociales5, (Galgano, 1978).

Lo que puede ser complementado, aclarando que también los intereses de los
administradores no-socios extraños a la finalidad social son también extrasociales
o no societarios.
Se abordarán construcciones principalmente establecidas para el marco de
los contratos de sociedad, pero proyectadas a otras formas de producción de en­
tes asociativos o personas jurídicas en el ámbito de la autonomía de la voluntad,
por lo cual, la referencia a “interés societario” se hará en un marco más amplio y
con el propósito de develar la institución que proponemos identificar.

1.2 F und am en tos desde los p rin c ip io s generales


En el campo del Derecho Privado, la idea de la existencia y predominio
del interés institucional requiere un fundamento diferente al del principio de pri­
macía del interés general6 sobre el particular, porque en el caso de las sociedades
estamos refiriéndonos a otro interés particular que dimana de la unión de volun­
tades para la constitución de la compañía que involucra de suyo fines lucrativos
(arts. 98 C. de Co. y 2079 C.C.), pero que por regla general rinden beneficios a
los constituyentes o a los miembros de manera exclusiva7.

5 Galgano, Francesco. “Lasocietaper azioni”. Tercera Edición. Zanichelli, Bologna. 1978. P. 160 y ss.
6 Que se ve reflejado en el hecho de estar subordinado el ente público a la realización de fines sociales.
7 No es gratuita la existencia de cierta conexión entre el tema que se plantea en este escrito y el famoso
principio de la actividad contable denominado entidad y en cuyo ejercicio se utilizan dos criterios para
identificar una entidad: a) El del conjunto de recursos destinados a satisfacer alguna necesidad social con
estructura y operación propios, y b) El del centro de decisiones independientes con respecto al logro de
fines específicos, es decir, a la satisfacción de una necesidad social. Los estudiosos de las disciplinas con­
tables han asumido derivado de lo anterior en calidad de conclusión, que la personalidad de un negocio
es independiente de las de sus accionistas o propietarios y en sus estados financieros sólo deben incluirse
los bienes, valores, derechos y obligaciones de este ente económico independiente. La entidad puede ser
una persona física o una persona moral o una combinación de varias de ellas. Fuente: SENA, Servicio
Nacional de Aprendizaje. Documentos de Trabajo Curso 31290 (Contabilidad en las organizaciones). En:
http://www.senavirtual.gov.co. En conexión con este principio cfr. art. 6 del Decreto 2.649 de 1993.

147
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

Siendo este el caso, el fundamento para identificar y proteger la mencio­


nada voluntad debe encontrarse en otro principio, u otros principios que sean de
plena vigencia y de mayor utilización en el ámbito del Derecho Privado8, como
lo son la sujeción a la voluntad consignada en el acto jurídico asociativo, la pro­
tección a terceros de buena fe y la proscripción del abuso del derecho.

1.2.1 M anera en que operan los principios


Las anteriores figuras brindan apoyo a la existencia del interés societario,
como interés que prima sobre el interés de los asociados individualmente consi­
derados, abordando la siguiente línea de pensamiento:
El contrato asociativo “es ley para las p a rtes” (arts. 1602, 1494, 1495, ss. y
concs. del C.C.), siempre y cuando sea celebrado dentro de los parámetros legales
y constitucionales. En esta medida, la fijación de un objeto social definido y la
escogencia del carácter comercial dado a una organización al momento de su cons­
titución, la enmarcan dentro de unos fines lucrativos. Lucro que está dirigido a be­
neficiar a la sociedad por medio de las inversiones y reservas para, de manera me­
diata favorecer al cuerpo de asociados, el cual debe ser distanciado jurídicamente
de cada uno de los miembros9. Esta patente finalidad, que la ley ha predicado del
contrato de sociedad como elemento inherente al mismo (art. 98 del C. de Co., art.
2079 del C.C.) conlleva a que la vinculación de partícipes minoritarios del capital o
de partícipes posteriores a la constitución de la sociedad, se entienda realizada bajo
la condición de la buena fe de los socios mayoritarios y de quienes constituyen la
compañía, para la obtención del beneficio del cuerpo de asociados. Siendo así, las
decisiones que adopten las mayorías en la sociedad, que afecten el beneficio común
del cuerpo de asociados o que vayan en detrimento de la fortaleza de la persona
jurídica con la finalidad de beneficiar a partícipes de la compañía de manera inde­
pendiente, constituyen abuso de sus derechos, en la medida que se desvían de los
fines de los derechos de los socios. Por otro lado, el actuar, por parte de una minoría
de los miembros, que obstruya el beneficio del cuerpo de asociados, en el caso de

8 A diferencia del derecho público, en el que la protección a los intereses institucionales obedece a
la preponderancia del interés general sobre el particular.
9 La explicación de esta figura la veo como necesaria para el equilibrio de una teoría de supremacía
del interés societario, más adelante en el presente escrito.

148
Jo sé D a v id A renas C orrea

algunas decisiones que requieren de mayorías calificadas, o situaciones similares,


constituye también ejercicio abusivo de derechos.
Adicionalmente, la existencia de decisiones de los miembros de la admi­
nistración, desviadas del beneficio a la sociedad o al cuerpo de asociados, reali­
zadas con dolo, componen también una parte significativa de este tipo de formas
abusivas de incursión en la vida de la empresa.
Estos ejercicios desviados de la razón de ser de un ente asociativo (tenga
la naturaleza que tenga), establece una violación a principios reconocidos tanto
desde la doctrina como desde el sistema jurídico vigente, presentándose violacio­
nes dobles al principio de la buena fe y al de proscripción del abuso del derecho,
estando ambos conectados intrínsecamente para el caso en concreto (el segundo
como un caso especial dentro del primero)10.

1.2.2 Equidad en la obtención de beneficios (el cuerpo de asociados)


Para comprender el para qué de una protección al interés societario (refirién­
donos en extenso al asociativo) sobre el interés de los socios (asociados) individual­
mente considerados, es conveniente dilucidar la diferencia entre estos dos conceptos.
En el caso de las sociedades comerciales es conocido que el beneficio de
cada socio es proporcional a sus aportes (arts. 150, 130, 137, 380, 451 del C.Co.);
no obstante, el beneficio de los socios individualmente considerados o de los
miembros de la administración, dependientes de la compañía, puede ser superior
si se investigan aspectos más allá del examen sobre la distribución de utilidades.

10 Cfr. CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 19/94, Exp. N° 3972. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
“... la evidente conexión que, en el plano de las relaciones contractuales, existe entre la prohibición
del abuso y la exigencia de buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y
1.603 del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin escándalo que en ese terreno, la
primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar de infracción del imperativo general
de conducta que la segunda implanta; ‘... el límite más importante del ejercicio lícito de un derecho
—dice Karl Larenz refiriéndose a la estrecha relación que entre sí tienen los preceptos de los artículos
226, 826 y 242 del Código Civil Alemán— resulta (...) del principio de la salvaguarda de la buena
fe...’, agregando de inmediato que este principio, ‘...según un criterio indiscutido...’, es válido ‘...para
cualquier nexo jurídico existente, y fundamenta en el marco de éste no sólo deberes, sino que restrin­
ge también el ejercicio de las facultades. Siempre que exista entre determinadas personas un nexo
jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal
como se puede esperar de una persona de buena fe...’ (Derecho Civil, parte general; cap. II par. 13)”.

149
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

Así, por ejemplo, las contrataciones realizadas, los mercados en que se desem­
peña, las reclamaciones en curso o de las cuales ha desistido, los valores de las
remuneraciones, la conformación del personal, etc. Visto de esta manera, pueden
presentarse situaciones de inequidad en los cuerpos sociales a pesar de haber una
distribución proporcional de las utilidades. Para efectos de ilustración se propo­
nen como ejemplos los siguientes casos:
1. Un accionista o un grupo de accionistas con injerencia mayorita-
ria en los cuerpos colegiados de una sociedad anónima aprueban el desis­
timiento de una reclamación contra otra persona jurídica, en la cual tienen
intereses económicos que no tienen los accionistas minoritarios que han
votado en contra11.

2. Se aprueba la suscripción de contratos que tienen por contratis­


tas a partícipes de la decisión o a familiares cercanos; o cuando se eligen
operaciones sociales, que son más costosas para la empresa en relación a
otras posibilidades, pero benefician por razones extrasociales a los socios
que votan a su favor.
3. La elaboración de estructuras de remuneración salarial o en ho­
norarios que favorecen la administración por oposición a los socios o a la
maximización de utilidades por parte de la sociedad como persona jurídica.
4. El diseño de planes de negocios o estrategias de inversión, que sin
ser óptimos para la compañía, generan externalidades a favor de un socio,
grupo de socios o de los administradores exclusivamente.
5. La aprobación de una determinada propuesta de distribución de uti­
lidades, que ostensiblemente causa repercusiones negativas sobre la liquidez

11 Casos de abuso del derecho de mayoritarios en contra de minoritarios, si bien son escasos en
precedentes no pueden ignorarse como un conjunto de posibilidades en torno a la protección del
interés asociativo, por lo que es preciso aclarar que conceptos como el N°. 220-008098 del 4 de
marzo del 2002, relacionado con la votación frente a una suscripción de acciones y en el que
la Superintendencia de Sociedades manifiesta: “...es claro que respetando los derechos que se
adquieren mientras se tiene la calidad de asociados, los asociados minoritarios deben someterse
necesariamente a la ley de las mayorías, no existiendo p o r tanto, doctrina sobre las denominadas
sociedades de fam ilia que contemple el asunto objeto de su inquietud”. No necesariamente entran
en conflicto con lo propuesto, en la medida que no se niega el poder de las mayorías en torno a
asuntos de debate de intereses individuales, sino a asuntos que afectan al cuerpo de asociados
como entelequia diferente a los socios en sí.

150
Jo sé D a v id A renas C orrea

y viabilidad de realización de negocios o proyectos en curso para la empresa


a futuro, que conllevan a la expansión y el incremento de las operaciones.
6. La excesiva concentración de créditos a favor un miembro de la
entidad, reuniendo el riesgo crediticio en desmedro de los intereses de la
sociedad, cooperativa, fundación, corporación o cualquier clase de entidad
de la que se trate12.

7. La revelación de secretos comerciales en desmedro de intereses so­


cietarios y en favor de los socios o los administradores de forma individual.
8. La llamada Extracción de Oportunidades de Negocio, en que el
controlador podría verse tentado a desviar estas oportunidades hacia enti­
dades donde tiene un control mayor.
9. El desvío de la operación social para llevar a cabo el blanqueo
de actividades ilícitas de un socio, un grupo de socios o un miembro de la
administración a través del lavado de activos.
10. Otras decisiones tomadas o impuestas con el ánimo de producir
daño en contra de la sociedad o los demás socios, pero en beneficio exclu­
sivo de alguno, como por ejemplo, no hacer efectivas opciones de compra
en contratos de ‘leasing’ sobre activos de significativa cuantía (especial­
mente en casos en los que no se haya producido una rápida depreciación al
momento de hacerse viable la opción de compra), la renuncia a los plazos
en el pago de créditos con intereses anticipados pagados.
Al “cuerpo de asociados” deben servir los actos ejecutados por la socie­
dad o el ente asociativo, en busca de una obtención y distribución equitativa de
los frutos de la organización en el marco de un espíritu de democratización de los
resultados del ejercicio.
El cuerpo de asociados supondría, como ente abstracto, la concreción de la
siguiente idea: “...la de facilitar y proteger esa actividad colectiva de los socios,

12 En el caso específico del sector financiero y de las entidades que se ocupan de actividades re­
lacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público,
normativa como la contenida en el EOSF, ha establecido la prohibición específica de contratación
del riesgo. Pese a lo anterior, subsiste el vacío en materia sociedades, fundaciones, corporaciones
y entidades de cualquier otra naturaleza que no hagan parte de dicho sector. Cfr. arts. 49 y 112 del
Decreto 663 de 1993; Decretos 2.360 y 2.653 de 1993, 1.201 del 2000.

151
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

reduciendo la pluralidad de los intereses a la unidad form al producida con el re­


conocimiento en el campo del derecho de un sujeto de derechos y obligaciones
distinto de los socios individualmente considerados ”, 13 lo que en la cita original
corresponde a la persona jurídica como “ente independiente de los asociados”. No
obstante, en nuestra opinión, esta persona jurídica no es suficiente para reducir los
intereses de los socios al simple beneficio de la misma, ya que el fin al integrar una
asociación empresarial no es la creación de un monstruo al que se deba servir cie­
gamente, sino la implementación en comunidad de intereses, de cargas y deberes
compartidos, de determinadas tareas orientadas a la obtención del lucro que debe
ser proporcional a los aportes realizados, no relacionando estos con la utilidad neta,
sino con todo posible beneficio que del ejercicio empresarial pudo derivarse.
Adicionalmente, al realizar una exploración sobre la formación de la vo­
luntad en los negocios jurídicos de un ente societario, en la persona jurídica se
encuentran figuras como la reconocida por la doctrina alemana14, como acuerdos
(“Beschlüsse”), en la que el alcance de un consenso mayoritario implicaría la toma
de decisión y de sentido en el actuar de la persona jurídica. Esta visión, que en cier­
ta medida se acomoda a nuestra percepción in fine sobre la formación de los actos
externos de declaración de las asociaciones, sociedades, cooperativas, etc.; requie­
re de la aparición de un concepto que separe la conveniencia del conjunto de todos
los socios a la de las facciones de los mismos, sean mayoritarias o minoritarias.
Siendo así, se hace necesario un concepto diferente a la persona jurídica
que explique cuál es el interés que más conviene a la sociedad, que será natural­
mente el que beneficie a esa abstracción que he llamado cuerpo de asociados15.

13 Pinzón, Gabino. "Sociedades Comerciales Vol. I (Teoría General)”. Temis. Bogotá, Colombia.
1982. p. 54.
14 Cfr. Lehman, Henrich. E l negocio jurídico. Leyer, Colección Clásicos del Derecho. Bogotá
D.C. 2005.
15 Durante el proceso de revisión de este escrito descubrí mi falta de originalidad y la preexistencia
de una teoría en materia de interés societario que contiene posturas muy similares, la cual es la
italiana-contractualista y “...que concibe el interés social como el interés común de los socios, en
otras palabras rechaza la teoría de la sociedad institución desconectada de la persona de los so­
cios, afirmando que la sociedad es una relación contractual de varias personas que no envuelve
otro interés distinto al de las partes contrayentes”. Córdoba Acosta, Pablo Andrés. El tema de la
Sociedad Unipersonal. Universidad Externado de Colombia. En. Revista de Derecho Privado No.
1, enero /junio, 1997. Bogotá, págs. 93 a 110.

152
Jo sé D a v id A renas C orrea

Debido a que: “el interés social no es del grupo económico, ni el de su controlante,


ni el del grupo mayoritario, ni la suma de intereses particulares de los socios sino
el interés común de realización del objeto social”16. Esta abstracción es plena­
mente diferenciable del interés de la empresa como coordinación económica de
factores (tal y como lo entiende la doctrina internacional), en la medida que al con­
fundirse los intereses del cuerpo de asociados con los intereses de la empresa, se
llegaría a la absurda conclusión de que la idónea actitud en pos de la protección de
los intereses de cuerpo de asociados es la no distribución de utilidades derivadas
del ejercicio social, en el caso de las sociedades mercantiles, lo que por sí mismo
constituye un contra sentido en relación con el animus lucrandi, que envuelve
a este tipo de sociedades17. De la misma manera, en el caso de las entidades no
lucrativas, cuando su actividad económica empresarial no es en sí misma su fin
altruista, no podría llevarse a realización tal fin debido a la necesidad de nutrir los
intereses empresariales en sí mismos.
Ahora bien, la elaboración del cuerpo de asociados como ‘constructo
conceptual’, requiere de una justificación en torno a algún criterio objetivo de
validación de la superioridad normativa en cuestión. Para el efecto, abordare­
mos la eficiencia económica en el sentido Kaldor - H icks 18 , en análisis que se
realizará más adelante (ver infra §4) del juego repetido de agencia que significa
el encargo societario.

16 República de Argentina. Cámara Comercial, Sala B, en el año 1986, en el expediente “Auto Star
S.A. s/ Quiebra s/incidente de extensión”.
17 Cfr. en un sentido similar a Schwartz: "Identificar el concepto de empresa con el de ser vivien­
te, que expresa ‘p er s e ’su propia voluntad, en oposición al interés de los socios, que es el de
participar en las ganancias, creando la sociedad en su propio interés, constituye una visión to­
talitaria del derecho, que el nuestro rechaza. Lo expuesto no significa desconocer el interés de
la comunidad en conservar la empresa como fuente de riquezas, productividad y trabajo, más
ello no debe hacerla prevalecer sobre el interés individual de los socios”. Schwartz. Sociedad
comercial y tipos societarios, En: Hargain, Schwartz, Serván Bauzón & Wonsiak, Manual de
Sociedades Comerciales, t. 1, p. 126. Citado por: Por Rodríguez O. y López R., Nuri y Carlos.
Principio de conservación del negocio societario. Documento publicado en internet. Sitio Web:
http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseSocCont07.htm. [transliteración de la cita confor­
me al texto remisor].
18 Ver nota al pie N°. 23.

153
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

2 El interés societario (un caso de interés asociativo)


y sus mecanismos de protección en el
ámbito internacional
En el caso de las sociedades comerciales, a nivel internacional ha sido
reconocido el abuso del derecho por parte de socios mayoritarios, como figura
válida con la cual obtener el resarcimiento de perjuicios por causa de decisiones
en las que ha sido desviado el interés societario en favor de intereses particulares.
Se han fijado leyes y antecedentes judiciales, desencadenando decisiones
no prósperas para los socios abusivos.
Una breve síntesis de situaciones relevantes de derecho comparado que
puede ser verificada fácilmente a continuación:
• En Italia, se ha sentado una teoría con fundamento en los arts. 2.373 y
2.377 del Código de Derecho Privado, los cuales establecen que el de­
recho de voto en la asamblea de accionistas no puede ser válidamente
ejercido por socio para realizar intereses personales.
Por otro lado, fallos judiciales como los emanados del Tribunal Supe­
rior de Génova el 19 de enero de 1988 y el 7 de febrero de 1979, han
resuelto casos de contratación de compañías con sus socios, en condi­
ciones ineficientes para la compañía, declarando impugnadas las deci­
siones a causa del abuso por parte de las mayorías en las votaciones.
• En el caso boliviano, en el art. 321 del Código de Comercio vigente se
ha institucionalizado como evento de responsabilidad de los administra­
dores el abuso en el ejercicio de sus funciones. Administradores cuyo
nombramiento normalmente es emanación de la decisión mayoritaria.
• En México, los socios que generan la irregularidad en la sociedad son res­
ponsables de daños y perjuicios antes los socios ajenos a la misma, con fun­
damento en el art. 2 inc. final de la Ley General de Sociedades; de igual for­
ma, la ineficacia de los pactos que excluyen de responsabilidad a los socios
aportantes de créditos sobre la solvencia, existencia y legitimidad de los mis­
mos propuesta en el art. 12 de la Ley General de Sociedades. De igual forma
se estipulan mecanismos de protección a un cuerpo general de asociados,
especialmente en el caso de la sociedad anónima, estableciéndose la nulidad

1 5 4
Jo sé D a v id A renas C orrea

de todos los pactos de fundadores no necesarios para la constitución inicial


que no sean expresamente ratificados por la Asamblea General, así como de
los privilegios establecidos en actos constitutivos en virtud, de conformidad
con los arts. 102 y 104 del mismo estatuto. Por otro lado, se establece la
inviabilidad de exigir entrega en procesos de liquidación por parte de los so­
cios, de la correspondencia en el haber social sin compatibilidad de intereses
con los acreedores (art. 243 de la Ley General de Sociedades).
• En España, la Ley de Sociedades Anónimas vigente hasta el 1ero de sep­
tiembre de 2010 (Real D. Legislativo No. 1564 de 1989) en su art. 115
ha dispuesto que pueden ser impugnados los acuerdos de las asambleas
contrarios a la ley, que se opongan a los estatutos o que lesionen, en
beneficio de uno o varios socios o terceros, los intereses de la sociedad.
Actualmente dicho contenido normativo ha sido refundido en el Real
Decreto Legislativo 1 del 2010.
Igualmente, el Tribunal Supremo español ha fallado casos similares de la
siguiente manera:
a. El 17 de mayo de 1979, declara impugnable un acuerdo atribu­
yendo al presidente de la sociedad una remuneración superior a los benefi­
cios sociales (Sentencia TS. 17/05/1979).
b. El 7 de julio de 1990, declara impugnado el acuerdo aprobatorio
de cuentas, incluyendo en las mismas, como gastos societarios, los que
eran personales de algunos accionistas.
c. El 19 de febrero de 1991, se anula un acuerdo de cesión de ac­
tivos abusivo que beneficiaba a la mayoría de los accionistas votantes en
detrimento de la sociedad.
• En Alemania, la Ley de Sociedades Anónimas del 6 de septiembre de
1965, dispuso en su art. 243 la nulidad de las decisiones tomadas con
la finalidad de servir a ventajas particulares y no sociales. Igualmente,
en esta norma se establece una solución indemnizatoria que puede ser
útil a los intereses para llegar a un acuerdo.
• En Suiza, se ha establecido por parte de la doctrina una teoría sobre el
abuso de las mayorías en la votación de los cuerpos colegiados de las
sociedades, extrapolando lo dispuesto en el artículo 706 del Código

1 5 5
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

Suizo de las Obligaciones (que se refiere a la posibilidad de desafío por


parte de los directores o de cualquiera de los accionistas a las decisio­
nes de la Asamblea General que violenten la ley o los artículos de los
estatutos, dicha acción se parece a sobremanera a la impugnación de
actas de la legislación colombiana, teniendo incluso un similar período
de interposición consagrado en el art. 706 A del mismo estatuto).
• En el Derecho Anglosajón, se ha creado también una doctrina en torno
al abuso de derecho de los socios mayoritarios o de las mayorías en las
votaciones de asuntos sociales, con la diferencia de que las acciones para
la protección de los derechos del accionista lesionado se adelantan de
manera derivada (en una especie de acción oficiosa procesal), en nombre
de la sociedad y no del socio que está interesado en atacar la decisión.
En Inglaterra, ha sido creado el concepto de “fra u d on the m inority”
y conceptúa también que los poderes de la mayoría se ejercen legal­
mente si son dirigidos al interés social “p o r entero” (the company as
a whole). Esta acción tiene cierto símil con la impugnación en Colom­
bia19, pues la interpone el socio inocente (clean hands partner) que no
ha votado a favor o que estuvo ausente de la reunión.
En Estados Unidos, para estos efectos, se ha establecido la acción derivada
(Strike Suite), la cual interpone el socio afectado en nombre de la sociedad.
También es viable mencionar algunas otras figuras o teorías de contra­
tos, relacionadas primordialmente con los deberes de reserva o revelación
(disclosure) de la información que se ofrece en el contexto norteamericano
en conexión con la idea de un privilegio a la información de las organiza­
ciones. Así, por ejemplo, la postura del “insider trading”, que sanciona a
los dependientes de una organización que pretenden utilizar en el mercado
la información que obtuvieron por su rol interno para efectos de beneficio
individual. Un ejemplo que ofrece Bullard20 es el del gerente de la empre­
sa que sabe que el valor de la compañía aumentará como consecuencia de

19 Ver §3 num. 7.
20 Bullard G., Alberto. La asimetría de la información en la contratación a propósito del dolo omi­
sivo. En: Contratación Contemporánea (V I Teoría general y principios). Editorial Temis S.A.
Bogotá, Colombia. 2000.

156
Jo sé D a v id A renas C orrea

una fusión no revelada que se avecina y con tal motivo toma la decisión
de adquirir acciones de la compañía a título personal.
• El Estado de Brasil ha sido muy específico en la ley 6.404 del 15 de diciem­
bre de 1976, dado que en su art. 115, ha sentado la figura del abuso del dere­
cho al voto en cuerpos colegiados; y en el art. 117 de la misma ley (que fue
modificado por la ley 9.457 del 5 de mayo de 1997) se estableció el deber
de indemnizar por parte de los accionistas mayoritarios a los minoritarios.
• La Ley de Sociedades Comerciales uruguaya (LN. 16.060 del 4 de
septiembre de 1989) dispuso, en su artículo 324, la figura del abuso del
derecho al voto y la impugnación de decisiones tomadas con este voto
abusivo en el art. 365. De igual forma, establece el impedimento para
el voto en asuntos en los que los intereses de los accionistas entran en
pugna con los del art. 325 de dicha ley.
• Chile, por su parte, por medio de la Ley 18.046, “...definió los conceptos
esenciales para el sano desenvolvimiento de los negocios en que se re­
gula expresamente a las operaciones relacionadas, obligando a que una
sociedad anónima sólo puede celebrar contratos con una persona o parte
relacionada, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas por
el directorio, y éste sólo puede dar su aprobación, si se ajustan las mismas
a condiciones de equidad similares a las que prevalecen en el mercado,
debiendo dar cuenta de éstas a la junta ordinaria de accionistas. Idéntico
principio reitera la misma ley con respecto a las transacciones económi­
cas entre una sociedad matriz, sus sociedades filiales o coligadas y corre­
lativamente éstas entre sí. [...] Por otra parte, ambas legislaciones con­
tienen acendrados principios de responsabilidad civil y penal que recaen
en la persona de los directores o administradores de la sociedad y, en
general, como lo establece la Ley N°18.045 respecto de toda persona que
interviene o participa en el mercado secundario form al”21. Figuras como
los impedimentos especiales de los miembros de los comités directivos
de las sociedades anónimas (art. 50 bis, reformado por el art. 2 de la Ley

21 Arthur, Guillermo. Disclosure and transparency non financial disclosure. En: The ThirdMeeting
o f the Latin American Corporate Governance Roundtable, Mexico, 8-10 April 2002. Sitio en
internet: www.oecd.org/dataoecd/0/52/2085692.pdf.

157
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

20.382 de 2009), la imposición de deberes de protección a los intereses


societarios por parte de los socios directivos (art. 39, inc. 3).
Igualmente, en virtud de la misma normativa, se han implementado
los Comités de Auditoría (arts. 74, 75 de la misma ley), los cuales bus­
can una contraloría distanciada de los intereses de control dentro de la
compañía; quórums especiales y juntas extraordinarias para la venta de
activos significativos; por otro lado, en el ordenamiento jurídico chi­
leno, hay lugar al otorgamiento del llamado ‘premio por el control’22
a la sociedad como tal en lugar de los accionistas y la llamada ‘acción
derivada’, como mecanismo procesal para perseguir los perjuicios con
actos que vulneran los intereses societarios (en la que están legitima­
dos por activa incluso accionistas con participación minoritaria).
• En Argentina, alguna normativa preexistente en el Código Civil de Vélez
Sarsfield permite avisorar de forma clara los planteamientos básicos de la
figura, así, por ejemplo, en el art. 1.724 se exige de los socios la realización
de la actividad social con la misma diligencia de los negocios propios; el
art. 1677 establece un derecho de oposición en favor de los socios contra
actos indebidos de la administración. Igualmente, en los arts. 1.722, 1.728
y 1.979 se prevé criterios de prevalencia del “interés social”23.

22 Haciendo referencia a las cifras excedentes pagados en procesos de adquisición de participación


mayoritaria en compañías a un valor superior al real, como producto del cálculo del aumento de
la capacidad productiva que tendrá la empresa en manos del nuevo grupo de control. Un caso
reciente en la historia nacional podría ser el de la adquisición de Acerías Paz del Río por parte del
grupo Votorantim; caso en el que el precio del control (adquisición del 52% de la participación
accionaria), así como de la intervención en el mercado, significó que se pagará 15 veces el Ebitda
de Paz del Río, si se tomaba en cuenta el 100 por ciento de las acciones en circulación.
23 Cfr. Ghersi, Carlos A. y otros. Contratos Civiles y Comerciales. Segunda Edición. Buenos Aires.
Editorial Astrea, 1992. p. 558.: “De tal modo, se tutelan los derechos sociales quedando a criterio
judicial la determinación de las circunstancias que así la configuren y la imposición de su cesa­
ción por parte del socio.
También se patentiza al respecto por la prevalencia del interés social en el art. 1.728, en que se prevé el
criterio que deberá seguir el socio-administrador que del mismo modo que la sociedad, tenga un crédito
respecto de un tercero que formaliza un pago parcial e insuficiente para cubrir ambas deudas. En tal
supuesto, se imputará la suma abonada en forma proporcional a cada crédito, sin que el socio pueda
atribuir en forma íntegra dicho pago a cancelar su crédito. Sin perjuicio de ello, cabrá la posibilidad de
analizar objetivamente en cada caso particular la forma en que el tercero decidió cancelar sus deudas. De
todos modos, si el socio-administrador dio prioridad a su interés particular por encima del social será de
aplicación, en cuanto a la restitución de lo percibido, el criterio del art. 1.722.”

158
Jo sé D a v id A renas C orrea

Adicionalmente, la doctrina en el VI Congreso de Derecho Societario


(1995), se ocupó del asunto en especial, estableciendo (ponencia de Creimer)
entre otras conclusiones:
a. La impugnación procede en casos de voto abusivo.
b. El voto es abusivo si no respeta el interés social.
Se tienen por otro lado las siguientes decisiones:
a. En el año 1982, la Sala D de la Cámara Comercial, en un expedien­
te conocido como "Godoy Achar, Eulogio c. La Casa de las Juntas S .A .”,
reconoció abuso del derecho en procedimientos de los mayoritarios para re­
formar estatutos, en busca de obtener el control total de ciertas operaciones.
b. La Sala B de la Cámara Comercial, en 1985, en el expediente
"Sichel, Gerardo c. Boris Garfunkel e Hijos S .A .”, dijo:

...existe abuso cuando la mayoría responde a un interés personal y, como


consecuencia de su voto, la decisión concreta dicho interés en perjuicio del
interés social. Estas particularidades son las que diferencian el abuso de
mayorías con la teoría del abuso del derecho.

c. La Cámara Comercial, Sala B, en el año 1987, en el expediente


“Okretich, Raúl c. Editorial Atlántida S.A.” dijo:

Existe abuso de mayoría cuando una decisión asamblearia resuelve contraria­


mente al interés general de la sociedad y con el único propósito de favorecer
a los integrantes de la mayoría en detrimento de los accionistas de la minoría;

Más adelante agregó que:

El concepto de abuso del derecho en materia societaria se identifica y con


relación a las asambleas, con el abuso de mayorías o, mejor aún, tratándose
de decisiones asamblearias en las sociedades, el abuso de mayorías es lo
que constituye abuso del derecho;

Y finalmente manifestó que:

La ley de la mayoría domina la vida de las sociedades anónimas y a dicha


mayoría le corresponde asociar qué es lo que resulta útil al interés social,

159
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

siempre que no perjudique los derechos individuales de los accionistas y


no cometa abuso del derecho.

Ante este panorama de consenso relativo en torno a la aplicación de la


figura, la interpretación no puede ser diferente a que en la legislación colombia­
na, que reconoce el principio del abuso del derecho en general en el art. 830 del
Código de Comercio24, y debe implementarse la potestad al socio minoritario que
es víctima del ejercicio abusivo del derecho al voto por parte de los mayoritarios
de interponer acciones legales orientadas al resarcimiento de los perjuicios cau­
sados. Y es más, debe reconocerse también otra forma de abuso en manos de los
socios minoritarios, cuando amparados en los privilegios de quorums especiales,
supeditan los direccionamientos societarios a los intereses personales por oposi­
ción a los intereses del cuerpo societario (ó cuerpo asociativo).

2.1 P ro te cció n fre n te a l abuso de l derecho de p a rte de


los asociados m in o rita rio s
A pesar de ser aparentemente exótico, con fundamento en la teoría básica del
abuso del derecho, puede evidenciarse que son factibles las situaciones constitu­
tivas de abuso del derecho en el proceder de algunos socios minoritarios, cuando,
por ejemplo, obstaculizan decisiones que requieran de una mayoría calificada por
disposición legal o por disposición estatutaria, siendo las razones por las cuales se
da el sentido de su voto diferentes al beneficio del ‘cuerpo de asociados’, o incluso
más allá, cuando los motivos de su votación están dirigidos a causar perjuicios a los
coasociados. Para lo cual bastaría citar, por ejemplo, las legislaciones en las que se
instaura la prohibición genérica al voto abusivo o la doctrina, la jurisprudencia y
la legislación que está siendo implementada para evitar las llamadas “minorías de
bloqueo” en un marco de eficiencia en la gestión empresarial25.

24 Anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia lo habían derivado de amplias interpretaciones del


art. 1.002 del Código Civil.
25 Cfr. :“Hacia un Régimen de la UE sobre las Obligaciones de Transparencia para los Emisores
cuyos valores estén admitidas a cotización en un mercado regulado”. Segunda consulta de los ser­
vicios de la dirección general de mercado interior de la comisión europea. 2002. Igualmente, una
descripción de una gama amplia de estos asuntos fue proporcionada por la OCDE - véanse los
principios de la OCDE sobre buena gestión empresarial (SG/CC (99) 5 del 16 de abril de 1999).

160
Jo sé D a v id A renas C orrea

3 El marco legal colombiano


(De lege la ta )
En el ámbito jurídico nacional, si bien no se ha producido una normativa que
regule de manera especial el problema, aún desde la perspectiva estrictamente so­
cietaria (sin acudir al estudio de otras asociaciones empresariales), pueden ser hil­
vanadas varias figuras, creando todo un contexto que permite inferir que el interés
societario como categorema jurídico tiene plena aplicabilidad en nuestro medio.
La doctrina y la jurisprudencia nacional ha reconocido que se pueden pre­
sentar situaciones en las que se configure abuso del derecho como miembro de
una sociedad, pues el voto en torno a algunos aspectos puede desviarse del fin de
los derechos como socio (el beneficio para el ‘cuerpo de asociados’), por la pre­
valencia de sus fines personales, así por ejemplo, en términos de Gabino Pinzón:

...se podrá hablar de abuso cuando las decisiones tomadas por la mayoría
tengan exclusivamente por objeto romper el equilibrio entre los accionistas,
de modo que sólo se atienda al beneficio o interés del grupo mayoritario26.

Algunos han sido más acertados, como José Ignacio Narváez (en materia
de sociedades anónimas), puesto no niegan la posibilidad intereses extra-sociales
tanto por las mayorías como por las minorías (lo que podría significar también la
posibilidad de abuso por parte de mayorías y de minorías de sus derechos como
asociados). Un aparte significativo:

Dentro de las limitaciónes a los poderes del órgano máximo pueden enun­
ciarse, grosso modo las siguientes: [...] 3. La actuación de la junta o asam­
blea debe enmarcarse en lo que conviene al interés social, no al de los
asociados individualmente considerados, aunque constituyen una mayoría.
Por eso sus decisiones deben tener siempre carácter general.27

26 Schmidt, Dominique. “LesDroits de laMinorité dans la SocietéAnonyme”. París, 1970. Citado por DE
LA CÁMARA, Manuel. “La Competencia de la Junta General de Accionistas”. En: Estudios Jurídicos
sobre la Sociedad Anónima. Civitas. Fundación Profesor Manuel Broseta. Madrid, 1995 p. 17.
27 Narváez, José Ignacio. “Teoría General de las Sociedades”. Octava Edición. Editorial Legis.
1997. P 310.

161
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

A continuación, decantaremos algunas de las normas, que adecuadamente


concatenadas fundamentan la implementación de una doctrina nacional en torno
al problema objeto de este texto:
1. La idea de la sociedad “que forma una persona jurídica distinta
de los socios individualmente considerados” (arts. 98 inc. 2 del Código de
Comercio y 2079 del inc. 2 Código Civil).

Pone de manifiesto la realidad constituida por una presencia constante de los


asociados que no desaparecen absorbidos por la persona jurídica, sino que
entran a ser y a obrar colectivamente en el campo del derecho, como son y
obran colectivamente en la vida de los negocios, independientemente de su
individualidad o autonomía personal en el manejo de los propios intereses.
De este modo es como la sociedad adquiere en el campo del Derecho una en­
tidad que no constituye por sí sola una realidad jurídica o formal distinta de
la realidad material constituida por los socios colectivamente considerados,
esto es, vinculados entre sí por las cláusulas del contrato social28(Pinzón).

2. La concepción de la existencia de una incompatibilidad entre los


intereses de los miembros de un organismo con los del organismo en sí no
es totalmente desconocida, y ha sido identificada como indeseable, porque
representa una desviación del fin del derecho otorgado a constituir o a ser
parte de sociedades comerciales. Siendo así, se han fijado ciertos límites en
este aspecto, contenidos en los artículos 23 num. 7 de la Ley 222 de 1995,
la cual prohíbe para los administradores.

...participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terce­


ros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos
respecto de los cuales exista conflicto de intereses. Salvo autorización ex­
presa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

Adicionalmente, el art. 23 de dicha ley, con base en los nums. 2, 4 y


5, ha dado lugar a que se reconozca en el administrador la carga de actuar
según los intereses de la sociedad, y por supuesto de sus socios29. Lo que,

28 Pinzón, Gabino. Op. cit. Pág. 40.


29 Interpretación que comparte la Superintendencia de Sociedades. Cfr. Concepto Nro. 220-020009
del 20 de Abril de 2006:

162
Jo sé D a v id A renas C orrea

por cierto, tiene implicaciones serias para la figura que aquí se propone, pues
escinde el interés de la sociedad del de los socios, clarificando la necesidad
de mantener un equilibrio entre los objetivos a mediano y largo plazo (no
puede obviarse la relación rival entre el interés de obtener dividendos de for­
ma rápida de los socios con la subsistencia a largo plazo del ente asociativo).
El art 23 en su encabezado, propone la necesidad de obrar conforme
a un balance delicado entre ambas posiciones, exigiendo de los administra­
dores roles de mediadores entre la necesidad y función de lucro de muchos
entes asociativos y el propósito de subsistencia de los mismos.
3. El art. 504 del Código de Comercio establece la especial afectación
de los bienes destinados a las actividades sociales, como afectos al interés de
la sociedad de hecho, adquiriendo especial relevancia para el pago de dichas
obligaciones en el caso de persecución al patrimonio de los socios.
4. La disposición del art. 420 num. 6 del Código de Comercio, de
acuerdo con la cual se deben adoptar por parte de la Asamblea de accionis­
tas las medidas que exigiere el interés de la sociedad.
5. El art. 193 del Código de Comercio establece el derecho a la ob­
tención de la indemnización de perjuicios por parte de terceros, así como
por la propia sociedad en los eventos de impugnación de actas de que trata
el art. 192 del mismo Código.
6. Lo preceptuado en el art. 75 de la ley 222 de 1995, de acuerdo con
el cual:

En ningún caso el empresario podrá directamente o por interpuesta persona


retirar para sí o para un tercero, cualquier clase de bienes pertenecientes a la
empresa unipersonal, salvo que se trate de utilidades debidamente justificadas.

7. Del decreto 1.925 del 2009, donde se establecen privilegios en materia


de derechos de lealtad que favorecen ostensiblemente a la sociedad, y se estable­
ce expresamente en el art. 4 que:

Los socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto


respecto del cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad,
que perjudique los intereses de la sociedad, serán responsables solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a esta, a los socios y a ter-

163
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

ceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido de manera engañosa.


Lo anterior, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad que pudiese resultar
de los actos amparados en tales decisiones por violación de la ley.

8. Inhabilidades que evitan la aparición de grupos dominantes en


las juntas directivas (para el caso de las sociedades anónimas), y relacio­
nándolas con el tem a que nos atañe, pueden observarse como dirigidas a
impedir el desmedro del interés societario, como la establecida en el art.
435 del Código de Comercio, el cual prescribe que:

No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada


por personas ligadas entre si por matrimonio, o por parentesco dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, ex­
cepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una
junta contrariando esta disposición no podrá actuar y continuará ejerciendo
sus funciones la junta anterior que convocará Inmediatamente a la asam­
blea para nueva elección...

9. Las incompatibilidades contenidas en el art. 205 del Código de


Comercio para el Revisor Fiscal hacer parte de la administración de las
sociedades anónimas o socio (este tipo de incompatibilidad procede de
manera similar en otros organismos que tienen revisor fiscal).
10. La especial vigilancia a los grupos empresariales y a las compañías
en situaciones de control que tienen como principales muestras la posibilidad
de imponer sanciones por parte de los organismos de control, la normativa
al respecto predica que: “...en caso de verificar la irrealidad de tales opera­
ciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las
normas del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, im­
pondrán multas...” (art. 265, modificado por la Ley 222 de 1995 en su art. 31).
Igualmente, el art. 84 de la ley 222 de 1995 prescribe en su literal a.
la vigilancia para las sociedades que incurran en irregularidades como “el
abuso de sus órganos (...) que impliquen desconocimiento de los derechos
de los asociados...”.
11. La regulación de actos contra el beneficio de personas ju ríd i­
cas en concordatos por parte de empresas matrices o controlantes, a que
hace m ención el parágrafo del art. 148 de la ley 222 de 1995, derogada

1 6 4
Jo sé D a v id A renas C orrea

por el art. 126 de la ley 1.116 del 2006, que im ponía la presunción de
responsabilidad de las controlantes, a la vez que plantea la posibilidad
de conflicto de intereses entre la matrices o controlantes y sus subor­
dinadas, y que sufrió un ataque por supuesta inconstitucionalidad, re­
suelto m ediante sentencia C-510 de 1997 de la Corte Constitucional.
Al margen de esta derogatoria, la posibilidad de prom over un proceso
de reorganización sim ultáneam ente entre matrices, controlantes y sus
subordinadas, se ve expresado actualm ente en el art. 12 de la ley 1.116
del 2006; así como la existencia de créditos postergados en el caso
de matrices o subordinadas (art. 69 pár. 2 de la ley 1.116 del 2006) y
finalmente se estableció en instancia de la ley 1.116 una norma sucesora
del art. 148 de la ley 222 de 1995, el art. 61 que establece la misma
presunción y elementos para la subsidiariedad de las obligaciones de
las subordinadas en cabeza de las matrices.
12. Las mayorías especiales en el caso de reorganizaciones em ­
presariales, de las que trata el art. 32 de la ley 1.116 del 2006, especial­
mente aplicable para los casos en que acreedores internos de un mismo
grupo empresarial votan determinando con la mayoría absoluta para la
aprobación del acuerdo, requiriéndose márgenes adicionales de acree­
dores no vinculados.
13. La imposibilidad de ser liquidador por parte de un socio, con­
sagrada en el art. 164 num. 1 de la ley 222 de 1995, derogado por el art.
126 de la ley 1.116 del 2006, impide que algún aportante de capital en la
compañía aproveche la posición privilegiada en el proceso de capital en
desmedro del interés social y del beneficio del cuerpo de asociados.
14. La responsabilidad civil de los socios, administradores y revisores
fiscales con respecto a la desmejora en la prenda de los acreedores durante su
actuación en la sociedad en los términos del art. 82 de la ley 1.116 del 2006.
15. La exclusión, en la norm a perm isiva que trae el art. 70 de la
Ley 222 de 1995, de los socios que hacen parte en la administración
como sujetos capaces de concertar componendas para ajustar votos en
un mismo sentido en las asambleas de accionistas. De igual manera, el
deber de publicidad de los acuerdos de accionistas para sus efectos fren­
te a terceros y la sociedad.

1 6 5
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

16. La imposibilidad de ser contralor por parte de un socio, consa­


grada en el art. 107 inc. 2, obedece a causas similares a las mencionadas
en el anterior numeral, a diferencia que guarda relación con el proceso de
concordato en lugar del liquidatorio.
17. La posibilidad de acudir a acciones que tengan como causa petendi
el ejercicio abusivo de los derechos de los socios (art. 191 Código de Comer­
cio en concordancia con los arts. 830 del Código de Comercio y 1.002 del Có­
digo Civil). Además, el espíritu de la legislación y la doctrina nacional permite
incoar este tipo de acciones legales, basta estudiar el sinnúmero de conceptos,
decisiones y figuras en las que se regularizó la protección a los socios minori­
tarios frente al abuso de los mayoritarios en ciertos casos; por ejemplo: el dere­
cho de inspección, la distribución mínima de utilidades, el derecho de retiro, la
legitimación para solicitar la disolución de la sociedad, el voto unánime para la
reconstitución de la sociedad, la prohibición a los administradores para adqui­
rir acciones de la sociedad mientras estén en ejercicio de los cargos, la elección
de cuerpos colegiados por el mecanismo de cociente electoral, la posibilidad
de solicitar la convocatoria del máximo órgano social, de efectuar la convo­
catoria directa en los casos de acción social de responsabilidad y legitimidad
activa en la causa para iniciar la acción judicialmente, el derecho de impugnar
decisiones tomada en contravención con los estatutos y con la ley, etc.30
18. La protección de las inversiones del sistema de seguridad social,
mediante la resolución 275 del 2001 de la Superintendencia de Valores31,
modificada por las resoluciones 598 y 625 del 2001, a través de las cua­
les se estableció que los recursos de los fondos de pensiones solo pueden
destinarse a adquirir valores emitidos por personas jurídicas que hayan
adoptado un código de buen gobierno y hayan adecuado sus estatutos a
las resoluciones mencionadas (se exceptuó de esta obligación a la nación).
19. La resolución 116 del 2002 de la Superintendencia de Valores
(Hoy Superintendencia Financiera), que modifica la resolución 1.200 de

30 Al respecto Martínez, Néstor Humberto, citado por: Superintendencia de Sociedades oficio 220­
30552, de mayo 30 del 2000.
31 Hoy en día, Superintendencia Financiera (a partir del primero de enero del 2006, en virtud del
Decreto 4.327 del 2005).

166
Jo sé D a v id A renas C orrea

1995, contiene toda una serie de comportamientos sujetos a prohibición


que se resumen en: acciones por parte de la administración o de asociados
tendientes a desviar de los intereses de los accionistas y de sus decisiones
a través de las prácticas usuales de apoderamiento en blanco o apoderado
sugerido para la asistencia a asambleas, y conductas con miras a influen­
ciar el voto de los accionistas minoritarios por parte de un administrador.
Por otro lado, la resolución 932 del 2001, que modifica la resolu­
ción 400 de 1995, impuso el deber por parte de las entidades inscritas
en el registro nacional de valores, de proporcionar información sobre
hechos relevantes, operaciones o actos extraordinarios o significativos
que puedan afectar a la sociedad, llevando a cabo una tipificación de ta­
les hechos, dentro de la que se encuentran incluidas circunstancias como
colaboración o intervención de personas vinculadas, celebración o ter­
minación de contratos de relevancia, cambio del revisor fiscal, etc., gran
mayoría de las situaciones descritas, relacionadas con el potencial de
distorsión a favor de intereses no societarios.
20. Las circunstancias de agravación previstas para los delitos de la­
vado de activos, dispuestas en el art. 374 del Código Penal, modificado por
la Ley 742 del 2002, señalando más graves consecuencias penales cuando
una conducta sea desarrollada por una persona que sea dependiente de una
persona jurídica, una sociedad o una organización o cuando sea desarrolla­
da por los jefes, administradores, sociedades u organizaciones32.
21. Lo dispuesto en la ley 964 del 2005, ley de protección al inversio­
nista, en lo que respecta a la imposición de inhabilidades para la actuación de
sus socios y administradores de no intervenir como partícipes de las socieda­
des inscritas en el registro nacional de valores (art. 20 de la ley en cuestión).
De igual manera, y en conexión con el fenómeno de juego repetido que se­

32 Si bien en la redacción del artículo correspondiente al agravante se menciona que la sociedad tiene
por dedicación el lavado de activos, naturalmente tal referencia es en cuanto a la actividad real, por
oposición al objeto social y al giro ordinario de negocios, señalado por la persona jurídica para su
constitución. Interpretación que se extrae del absurdo que derivaría de la redacción de la norma si se
tomase en aras de una supuesta estricta tipicidad por sociedad o persona jurídica dedicada al lavado
de activos a aquella que lo tiene como objeto social; absurdo consistente en que se trataría de una
existencia jurídica viciada de nulidad y solo se estaría cubriendo con tal agravante sociedades con
causa u objeto ilícito, por ejemplo (Cfr. arts. 104 del C.Co. y 1517 del C.C.).

167
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

ñalaremos al hacer análisis económico de la norma, se imponen deberes de


autorregulación en los actores de la intermediación de valores (art. 25 y ss.).
22. En materia de aspectos relacionados con la administración, lo
dispuesto en la ley 1.116 del 2006 (Régimen General de insolvencia), con
respecto a limitaciones a las potestades de injerencia de los administrado­
res en la toma de decisiones de negocios que podrían desviar la ejecución
social a favores extrasocietarios33.

33 El art. 17 de la ley 1.116 del 2006 contiene lo siguiente: "EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA


SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN CON RESPECTO AL DEUDOR.
A partir de lafecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de refor­
mas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios
del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar
compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo
acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo;
ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios
del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo lasfidu­
cias mercantiles y los encargosfiduciarios que tengan esafinalidad o encomienden ofaculten alfiduciario
en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa deljuez del concurso.
La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones
indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante eljuez del concurso,
según sea el caso.
La celebración de fiducias mercantiles u otro tipo de contratos que tenga p o r objeto o como efec­
to la emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, deberán
obtener autorización de la autoridad competente.
La emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, a través de
patrimonios autónomos o de cualquier otra manera, deberán obtener adicionalmente la autori­
zación de la autoridad competente.
Tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén constituidos
por los bienes objeto de titularizaciones, colocadas a través del mercado público de valores, no se
requerirá la autorización a que se refiere este artículo. Tampoco se requerirá en el caso de que la ope­
ración en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía que haga parte de
la estructuración de una emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores.
PARAGRAFO 1°. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el
presente artículo dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente
responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores. Así
mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensua­
les legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus administradores, según el caso, hasta tanto
sea reversada la operación respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias.
E l trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8° de esta ley y no
suspende el proceso de reorganización.
PARAGRAFO 2°. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los
actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno
derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior".

168
Jo sé D a v id A renas C orrea

23. Lo consagrado en el art. 44 de la ley 1.258 del 2008 (Régimen


de Sociedades Anónimas Simplificadas), en el que explícitamente se intro­
duce al rango normativo la institución de proscripción del abuso del dere­
cho en el contrato societario, tanto en el caso de accionistas mayoritarios,
minoritarios y paridades y se invoca muy especialmente el interés de la
compañía como un interés que puede oponerse o disociar eventualmente
del interés de diferentes grupos de socios.
24. Finalmente, es preciso advertir que normas que generalmente pasan
desapercibidas, como el art. 118 del Código de Comercio34, permiten eviden­
ciar de manera palmaria la institución en construcción dogmática inductiva,
al determinar la imposibilidad de hacer valer pactos ocultos entre los socios
en contra de la sociedad. Cuestión que referencia la existencia de un interés
específico, auténtico y en franco distanciamiento de los diferentes y coyuntu-
rales intereses de los grupos de accionistas minoritarios o mayoritarios.
Las tres interpretaciones que deriva el finado profesor Enrique Gavi-
ria Gutiérrez35 sobre el mismo esclarecen una idea de protección al interés
societario que emana de dicho artículo: que los socios no puedan imponer
a los terceros ni a la sociedad nada distinto de lo que digan las escrituras;
que los terceros sí pueden demostrar para los efectos que les interesan,
que las escrituras constitutivas no son veraces (haciendo referencia a los
efectos de la extinción de dominio comercial consagrada en el art. 105 del
Código de Comercio; y que, en las relaciones internas entre socios, unos
pueden demostrar a otros la existencia de estipulaciones diferentes de las
expresadas en escrituras. Último a lo que se puede agregar en la interpre­
tación del autor de este texto, que no es procedente sino en contra de los
socios miembros del pacto no explícito en las escrituras y no contra aque­
llos quienes lo desconocían.

34 El artículo en cuestión es del siguiente tenor: "Frente a la sociedad y a terceros no se admitirá


prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujeción a los artículos
110 y 113 ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella.”
35 Cfr. Gaviria Gutiérrez, Enrique. Algunas precisiones en torno a la noción de comerciante. En:
Aplicación práctica del Derecho Mercantil. Diké. Medellín, 1999.

169
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

4 Análisis económico de la protección al interés asociativo

4.1 A n á lis is tra d ic io n a l abuso de socios


Todo análisis económico debe partir de un tipo de eficiencia como crite­
rio de evaluación de la conveniencia de las reglas o instituciones a evaluar. En
el presente caso, se utilizarán herramientas de la escuela tradicional de análisis
económico del derecho, tomando como elemento para el examen la eficiencia en
el sentido Kaldor-Hicks36, no de la normativa evaluada hasta el momento, sino de
todo el constructo dogmático propuesto mediante el presente escrito.
Ahora bien, la pregunta inicial que cabe hacerse es en qué sentido se ge­
nera una mayor o menor riqueza social neta a través de instituciones que esta­
blezcan una protección al interés societario o en general al interés asociativo, por
oposición al interés individual de los socios o partícipes del ente jurídico ficticio.
En primera medida, en términos de Coase37, habría que constatar que cual­
quier constructo jurídico que no genera condiciones óptimas de eficiencia, sí
genera costos de transacción o prohibitivos para la realización de los intercambios
que inevitablemente se producirán en el mercado, dado los valores que cada
individuo asigna a los bienes o servicios, y que inclinaría a los mismos a llevar
a cabo las transacciones necesarias para lograr la óptima asignación conforme al
sentido que individualmente confieren a los bienes o servicios, lo que redunda en
una mayor utilidad social neta.
Lo primero que habría que tener en cuenta desde este abordaje es la teo­
ría de la producción aplicada a la empresa. Desde esta perspectiva es necesario
recalcar que ha sido reconocido por los economistas que la sociedad anónima

36 Para ampliar sobre este tipo de concepto de eficiencia, cfr.: Roemer, Andrés. Introducción al análisis
económico del derecho. Fondo de Cultura Económica. México D.F., México. 1994. P. 32; Cooter,
Robert y Ulen, Thomas. Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica. México D.F., México.
1988. P. 24 y ss.; Cossio Díaz, José Ramón. Derecho y análisis económico. México D.F., México.
Fondo de Cultura Económica. 1997. P. 242 y ss. Posner, Richard. E l análisis económico del dere­
cho. México, México DF. Editorial Fondo de Cultura Económico. 1998. P. 19 y ss. Por definición
consensual para efectos de este texto, podría tomarse por criterio de eficiencia en el que se considera
eficiente toda situación en la cual aquellos que obtienen un beneficio deban compensar a quienes
obtienen una pérdida, independientemente de que en realidad lo hagan.
37 Coase, Ronald H. Theproblem o f social cost. En: Law and Economics Nro. 1. 1960.

170
Jo sé D a v id A renas C orrea

tiene una vocación específica inevitablemente dirigida hacia el crecimiento y la


valorización de su capital representado en acciones38, toda vez que son el reflejo
de la gestión de los directores y el único elemento de juicio válido en términos de
mercado para sustentar su existencia continua.
Por otro lado, los otros entes corporativos privados como los demás tipos
societarios del Derecho Comercial, las diferentes entidades sin ánimo de lucro
como cooperativas, corporaciones e incluso en el caso de las fundaciones gene­
ran también su propia explicación económica para el sustento de la figura que
con el presente texto se propone.

4.1.1. Porqué es eficiente la regulación que protege el interés societario


Las diferentes circunstancias de vulneración a los intereses del cuerpo
de asociados implican un desvío de las ganancias compartidas de los socios o
asociados representados en utilidades derivadas, o bien de la rentabilidad que
generan sus participaciones en sociedades mercantiles, o bien del beneficio que
reportan en sus escalas de valoraciones la participación en diferentes entes co­
lectivos. Estas circunstancias de desvío necesariamente representan una mayor
utilidad para un socio o miembro de la administración (de lo contrario no se
presentaría)39, por lo cual, la pregunta de la eficiencia económica en el sentido
Kaldor - Hicks aparentemente no encontraría respuesta en un escenario en el que
la utilidad obtenida por la fracción de socios o partícipes que desvían el interés
es igual a la pérdida sufrida por los demás en condiciones de operación normal
de los entes colectivos, y en ese orden de ideas, se plantearía que no puede pre­
dicarse la utilidad económica de constructos de protección al interés asociativo.
Sea lo primero, desde el ámbito puramente teórico, como es el propósito
del presente escrito, plantear que existe un falso postulado, el cual es la creencia
de que el desvío hacia propósitos particulares y no colectivos implicaría siempre

38 Cfr. Johnson, Harry G. Economía y Sociedad. Ediciones Orbis S.A. Barcelona, 1985. P. 55.
39 Incluso en el caso de daño deliberado sin rentabilidad económica alguna a quien lo produce, se
presenta una determinado beneficio económico para quien lo causa, representado en el placer que
genera la actividad dañina en su valoración individual de conductas a elegir. Una elección en este
sentido es también una elección económica.

171
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

el mismo o mayor grado de utilidad social neta40. De ser esto cierto, sería tam­
bién cierto que en todos los fenómenos de dirección lícita de un ente societario a
objetivos diferentes a los del cuerpo de asociados, los asociados exclusivamente
beneficiados acabarían “adquiriendo” su participación de los asociados no benefi­
ciados, pues valorarían igual o mayor su participación en el ente a la de los demás
socios que están siendo afectados sin beneficio alguno del fenómeno de desvío41.
Nada más lejos de la realidad: precisamente la utilidad en exceso a la que natural­
mente tendría el partícipe del ente societario, no compensa en situaciones de vul­
neración al interés societario a la de los demás socios porque, de ser así, los entes
en cuestión no serían constituidos inicialmente para la realización de una finalidad
distinta a la del grupo de asociados, socios o administradores que llevan a cabo
la colusión, sino que tendrían exclusivamente el propósito que se ha presentado
como desviado y tendrían por socios a agentes del mercado que se beneficiarían
de dicho propósito.
A través de un ejemplo, puede visualizarse lo propuesto de mejor manera,
piénsese en el caso de una compañía que se constituye con la única finalidad de
ser proveedora de un determinado bien o servicio a favor de otra, esta compañía
muy probablemente en su composición societaria tendrá una participación ex­
clusiva sino preponderante de parte de la compañía consumidora o de sus socios
mayoritarios, y las utilidades que normalmente obtendría de la venta de sus pro­
ductos no se obtendrían directamente sino que serían trasladadas a la compañía
consumidora que las vería reflejadas en una disminución de sus costos, y por lo
tanto, en un aumento de su beneficio. Este fenómeno es propio de los grupos
empresariales de tipo vertical, y en él, la utilidad que deja de obtener un agente
(compañía proveedora, o más bien, sus socios), se compensa por la disminución
de costos en la compañía consumidora (que se traduce en mayores utilidades
también para sus socios). Ahora bien, puede ocurrir que una compañía que se
aprovisiona de los servicios de otra, adquiera directamente o a través de un gru­

40 Naturalmente se están tomando los presupuestos de la teoría microeconómica, como la racio­


nalidad de los agentes, su tendencia a la maximización de la utilidad y el beneficio, así como la
existencia de escalas de preferencias.
41 En circunstancias de ilicitud, como en el caso del lavado de activos, no se presentaría esta tran­
sacción porque precisamente la utilidad mayor que genera para el partícipe delincuente en el ente
colectivo, nace del carácter lícito de la intervención de sus copartícipes, que desaparece si estos
ceden al delincuente su proporción en la entidad.

172
Jo sé D a v id A renas C orrea

po de socios una participación mayoritaria en los intereses de otra y lleve a cabo


una conducta similar a la anteriormente relatada; es decir, que haciendo uso de
su poder mayoritario en la compañía proveedora, nombre una administración que
disminuya o anule totalmente el beneficio de esta compañía en la venta de sus
productos para una compañía consumidora determinada. Ciertamente, esto im­
plicaría una mayor utilidad para los socios mayoritarios de la compañía provee­
dora, que muy probablemente sean propietarios de la compañía proveída, pero
no implica necesariamente una igual o mayor utilidad social neta como sí pudo
ocurrir en el primer caso.

Colocando lo anterior en un ejemplo algebraico, suavizando al máximo


posible otras variables, con la pretensión de extraer algunas conclusiones, ima­
ginemos una compañía productora de envases, cuyo costo de producción (inclu­
yendo administrativos), de unidad de envases es $8 y cuyo precio de venta en
condiciones normales de mercado es $10, vende dichos envases a $8 a una com­
pañía productora de bebidas que es accionista mayoritaria de la primera compa-
ñía42, esto gracias al control que garantiza la participación accionaria mayoritaria
sobre la administración de la anterior compañía. La disminución en $2 del costo
de los envases, ampliará la brecha costo-beneficio de la compañía consumidora,
produciendo beneficio a dicha compañía, pero a su vez producirá un costo de
oportunidad igual para cada minoritario a $2 * xt, siendo x el porcentaje de parti­
cipación de los accionistas minoritarios i.
Ahora bien, la pérdida de oportunidad total para el grupo afectado en el caso an­
terior por cada unidad vendida a la compañía productora de bebidas, sería p = n($2 * xi)
y la ganancia de la compañía mayoritaria, que es igual a $243, se distribuiría también
entre sus socios (los de la compañía productora de bebidas), con una fórmula similar

42 Naturalmente, se obvian algunas variables institucionales que son hábilmente eludidas por los
agentes de mercado, como la obligación en algunos mercados de precios estándar, que a través de
acuerdo de “descuentos especiales” o convenios de cooperación en el mercado revestidos de con­
fidencialidad suelen eludirse y agregan solamente un diminuto costo de transacción a operaciones
de venta a menor precio a compañías que hacen parte del mismo grupo vertical.
43 Obviando el diminuto costo de transacción, que para efectos Kaldor-Hicks no interesa pues, de
cualquier manera se verá representado en la utilidad que derivaría para asesores jurídicos y otros
que se encargarían de redactar acuerdos con la finalidad de eludir obstáculos legales.

173
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

siendo $2 = g = n($2 * xm)44, luego en términos de Coase, los ganadores podrían in­
demnizar efectivamente a los perdedores de esta operación, pues g > p.
Pese a lo anterior, sin la existencia de figuras que obliguen efectivamente a
que los ganadores (accionistas de la compañía de bebidas) indemnicen a los per­
dedores (accionistas de la compañía de envases que no tienen participación en la
compañía de bebidas) de estas operaciones, esto nunca sucedería, pues no existiría
ningún incentivo para que la compañía productora de bebidas adquiera las acciones
de los minoritarios de la productora de envases en la medida que la pérdida sufrida
por estos les sería trasladada, y a su vez, los accionistas minoritarios no venderían
sus acciones o participación en la compañía productora de bebidas a un precio
que implique cuando menos el retorno de su inversión inicial, en la medida que la
compañía no arrojaría buenos resultados que justificasen tal transferencia. Nótese
que para la anterior conclusión no se requiere una “perfecta” información de los
posibles adquirientes de la participación de los minoritarios, en la medida que con
el simple estudio de los estados financieros de la compañía se avizorarían los malos
resultados de la misma en lo que refiere a su capacidad de producir utilidades. Por
otro lado, en caso de realizarse la transacción a bajo costo, con pérdida para los mi­
noritarios pasados, los nuevos minoritarios sufrirían las mismas pérdidas por cada
unidad de envases vendidos a los productores de bebidas.
Lo anterior, lleva a concluir, aún sin evidencia en lo que respecta a un su­
perior resultado Kaldor - Hicks, que una normativa que obligue a la indemniza­
ción por parte de los perdedores a los ganadores, siendo esta la única imposición
institucional no produciría resultados inferiores en términos de utilidad social
y mantendrían protección a la buena fe de quienes participaron de un acuerdo
inicial de constitución de una sociedad en el que no estaba prevista dicha función
subordinada a las ganancias de otra compañía dentro de la cadena de valor.
Esto tiene explicación en una idea mucho más profunda con respecto a la
explicación económica del derecho de la regulación de los contratos, en efecto,
cualquier contrato asociativo representa el fenómeno más notable de juego de
agencia, lo que tiene una implicación necesaria para la sustentabilidad de su re­

44 “g” representaría la ganancia por cada unidad de bebidas, derivada de una merma en los costos de
producción, para este caso se obviará también que esa ganancia pueda ser transmitida en alguna
medida a los consumidores del líquido en una eventual merma de los precios. En este caso lo que
se pierde de un lado sería la ganancia del otro, de ahí que g también sea igual a p.

1 7 4
Jo sé D a v id A renas C orrea

petición: la necesidad de una institución jurídica. En efecto, pese a no aparecer


claramente la evidencia del detrimento de la eficiencia en el sentido Kaldor-Hic-
ks con el análisis estático, del análisis dinámico que emana de la transacciona-
bilidad de las acciones, puede concluirse que no es viable la presentación del
“juego repetido”, requerido tal y cual lo señalaré adelante.

4.2 El ju e g o de agencia
Ahora la pregunta que quedaría en el presente análisis, es por qué sería con­
veniente elucubrar un principio que obligue a una actuación racional cómo único
agente económico a un ente colectivo (lo que obviamente va más allá de la simple
imposición de que los ganadores indemnicen a los perdedores). La respuesta se en­
cuentra principalmente en la Economía Política, en lo relacionado con la teoría de
la producción. En una sociedad económica sin instituciones de protección al interés
societario, se haría inviable la democratización de los medios de producción a través
de la participación de minoritarios en las compañías. Esto, principalmente porque
la inexistencia de mecanismos de protección sea por interpolación o aplicación de
principios generales del derecho (pues, de alguna manera, la protección por vía de la
aplicación de la buena fe, de la equidad, de la proscripción al abuso del derecho o al
enriquecimiento sin causa tiene bastantes precedentes45), conllevaría a un deterioro
de los entes asociativos en la medida que no importando su constitución con objeti­
vos convencionales como agentes maximizadores de su propio beneficio, se verían
eventualmente invadidos por socios con intereses diferentes, con poder perturbador
sobre la organización que llevarían a una actuación “irracional”, y encerrarían en la
trampa a los demás asociados, pues desvalorizarían su participación, sin posibilida­
des de retorno de la inversión y sin posibilidades de indemnización, dado el beneficio
surgido de la condición de free riders que ostentarían los socios favorecidos por la
colusión mayoritaria (o minoritaria46), que no incentivaría para nada a una recom­
pensa por las afectaciones causadas a los intereses de los demás partícipes.

45 En este sentido, podría entenderse que la protección al interés societario es una institución especia­
lizada en la gama de eventos representados en el presente escrito, que rinde utilidad para solucionar
los fenómenos ya reseñados que son resueltos a partir de diferentes principios generales del derecho.
46 Vale la pena aclarar que el abuso de los minoritarios es un caso más dificultoso que surge gene­
ralmente de los marcos de regulación derivados de la ley, como el caso de las mayorías especiales
para la toma de determinadas decisiones.

1 7 5
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

En otras palabras, la institución asociativa se degradaría y se vería dismi­


nuida en su uso o demanda por el hecho de la falta de protección a los intereses
establecidos en la misma.
Ante todo lo anteriormente expuesto, desde la perspectiva del análisis eco­
nómico del derecho, surge el planteamiento del juego de agencia, como la más
propicia explicación a este fenómeno.
En efecto, bajo la simplificación de muchas potenciales variables, la cons­
titución de cualquier ente jurídico implica la participación en una actividad de
delegación (agencia) en la cual un actor (principal), al participar en la constitu­
ción del ente asociativo, está delegando en cabeza de otro u otros normalmente
el despliegue de una actividad (aquella que tiene por objeto la sociedad en cues­
tión), por lo cual podríamos identificar a quien recibe el encargo, en este caso, los
administradores como un agente, que llevan a cabo la ejecución de los intereses
de tales principales.
La estrategia racional en un juego de agencia por parte del agente, desde un
punto de vista netamente estático (un juego únicamente), consiste en la apropia­
ción de los recursos otorgados por el principal y la minimización o la anulación
de los costos, que implica la realización de la actividad entregada en dicho encar­
go, lo que significaría, en otras palabras, la estrategia de “apropiación” consisten­
te en recibir los beneficios del encargo, pero no ejecutarlo para evitar sus costos47.
Siendo así, podríamos presentar en un esquema de juego simplificado aso­
ciativo, A y B delegan en un administrador C48, presentando un caso en el que hay
lugar a apropiación, por oposición a otro en el que la estrategia es la ejecución de
los deberes reflejados en el encargo:
Suponiendo que se delega la suma de $1 para la ejecución del encargo y
recibe una comisión equivalente al veinte por ciento (20%) de las utilidades que

47 Este análisis naturalmente se despoja de toda valoración moral que pretendamos hacer de la
conducta y la pretende percibir desde su punto de vista exclusivamente económico y bajo los
postulados metodológicos de la microeconomía.
48 Más adelante se simplificará la situación y se asumirá que la delegación se da en cabeza de un
socio. Se trata de un juego clásico en el que se delega la administración a uno de los partícipes
del negocio societario, esto naturalmente con el propósito de facilitar el negocio y abordar la
situación de utilización del voto igualmente como un juego de agencia.

176
Jo sé D a v id A renas C orrea

obtenga, bajo el supuesto de que obtenga en el evento de ejecución del encargo


0,5 como utilidad, se tendría la siguiente tabla:

Juego 1 A propiarse N o apropiarse


-0,5 (en treg a a agente) + 0,2 (recibe utili­
A principal -0,5
dad) + 0,5 (recibe liquidación)
-0,5 (en treg a a agente) + 0,2 (recibe utili­
B principal -0,5
dad) + 0,5 (recibe liquidación)-
1 (sin rendi­
1 + 0,5 (percibe utilidad) - 0,4 (rendim ien­
m ientos por
C agente to s a principales) - 1 (devuelve en liquida­
no h ab e r eje­
ción)
cución)
Utilidad social n eta 0 0,5

Tendría que entenderse que una situación de cum plim iento del encar­
go sería más deseable por producir una m ayor utilidad social neta, por otro
lado, apropiarse no generaría una m ayor utilidad social neta, pese a que es la
conducta frente a la cual es más propenso el agente dado que le produce una
m ayor utilidad en térm inos individuales. Visto lo anterior, tendría que gene­
rarse un incentivo normativo para hacer subsistir la figura que prom ueva la
repetición del juego.
Este incentivo podría ser la reputación misma, que en el largo plazo lleva
a una mayor utilidad al agente que simples juegos de apropiación, los cuales
normalmente no se repetirán después de la primera apropiación por el desinterés
de llevar a cabo repeticiones por parte de los principales que han sufrido defrau­
dación en sus encargos.
Pese a lo anterior, la repetición no se vería garantizada sin la existencia
de las instituciones legales que generen la confianza suficiente hacia el contrato
asociativo para su nueva realización, y que direccione la actividad de los admi­
nistradores hacia la realización de las expectativas generadas con el contrato aso­
ciativo, por lo que se justifica la normativa en la materia, y a su vez, la aparición
de principios que dirijan el actuar de los administradores.
A hora bien, en lo que respecta a la actividad de los socios, la necesidad
de la aparición de principios y de normas de conducta leal a la sociedad se
explica tam bién en la aparición de juegos de agencia en el marco de sus inter­

177
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

venciones como partícipes de los máximos cuerpos societarios, en efecto, el


principal sería la sociedad y en pos de la realización de sus fines egoístas los
asociados participarían tendientem ente de estrategias de apropiación a través
de sus decisiones políticas a no ser que existan los incentivos apropiados para
el buen desenvolvim iento del juego social y su reiteración (duración soporta­
da en la confianza).
En este orden de ideas, la función de la protección al interés asociativo
obra como garantía de la repetición de los juegos de agencia y de realización
coercitiva de lo que la reputación y la actuación de buena fe podrían generar
luego de varios casos.
En efecto, podría compararse el problema de la utilidad social neta como
el resultado de la coercibilidad de los patrones e instituciones sobre los que se
construye el acuerdo asociativo. Veamos en el mismo caso la repetición en un
fenómeno de juego de agencia de situaciones de utilidad social neta:

J. de apr. Aprop. Aprop. Aprop. Aprop. Aprop. Aprop. TOTAL


Jugador Juego 1 Juego 2 Juego 3 Juego 4 Juego n

Ppal A -5 + 0 0 0 0 0 -5

Ppal B -5 + 0 0 0 0 0 -5

A g e n te C + 10 0 0 0 0 + 10

J. de - a - Aprop. - Aprop. - Aprop. - Aprop. - Aprop. - Aprop. TOTAL


Ppal A -5 + u a
- 5 + ua - 5 + ua - 5 + ua - 5 + ua n (u a -5 )
Ppal B - 5 + u,b - 5 + u,b - 5 + u,b - 5 + u,b - 5 + u,b n (u b -5 )
A g e n te C 1 0 + ib -u 1 0 + ib -u 1 0 + ib -u 1 0 + ib -u 1 0 + ib -u n (1 0 + ib -u )

En la anterior tabla se puede observar como en el fenómeno de la repeti­


ción, la utilidad social neta es superior al juego de suma cero que representa el
derecho sin coerción para la apropiación por parte de los agentes49.
“u” representaría la utilidad producida del negocio para las asociacio­
nes o sociedades principales conforme al acuerdo existente con los agentes;
de igual forma, “ib - u” representaría la utilidad del principal, expresada en

49 Se trataría de un juego de suma cero, pues no hay producción de utilidad neta social, en el senti­
do que la pérdida de una parte es la ganancia de otra, sin existir ningún rendimiento o renta que
estimula la realización repetida del juego.

178
Jo sé D a v id A renas C orrea

términos de una participación “u = ua + ub” a los socios. Por dicha razón ante
cualquier participación y cualquier número de socios podría expresarse que la
utilidad del agente (uc) en juegos repetidos es expresada de forma general así
“uc= n(k+ ib - dt= i u i).” Siendo “k” una constante representada en el capital enco­
mendado para la realización de las tareas, “ib” el ingreso bruto del ejercicio y “u ”
las utilidades distribuidas que no nec esari amente se ven representadas en utilidades
de ejercicios de explotación económica, sino también en inversión social, como
forma de util i dad de las entidades no lucrativas. Correspondiendo a su vez “u ” a la
participación o satisfacción (en el caso de las no lucrativas) que corresponde sobre
la utilidad cada soc io o asociado y una constante que refleje su participación sobre
las utilidades pactadas con el agente.
Nótese como la utilidad supuesta de la sociedad se identifica como una su-
matoria de la util i dad de sus so cio s, esto, porque l a relación entre la sociedad, por
ejemplo, la comercial y sus socios es la típica situación de juego de agencia en la
que los socios se apropian de las utilidades producidas por la sociedad durante un
determinado período y eso significa una pérdida del patrimonio de la compañía
equiparable, lo que deriva en la ne cesi dad de decisiones de reinversión con el pro­
pósito de facilitar la repetición del juego, reinversión que la normativa convierte
en forzosa en los casos de reservas legales o de los fondos (en el sector solidario).
Retomando entonces lo inicialmente planteando de la compañía de bebi­
das, tUníamo s que ‘‘p = n($2 * x¿)” representaba la pérdida de los socios no partí­
cipes de la compañía productora de bebidas (principales) y se vería representada
en la gan an ci a de los socios partícipes (agentes en este caso representados sobre
la administración bajo la cual tienen el control), llamando “g” a este factor.
Ahora bien, siendo “p” o “g” (salieron iguales en nuestra presentación ini­
cial, sin tomar en cuenta variables distributivas) una afectación definitiva a la uti­
lidad de los principales, abordando como juego de delegación la coparticipación
societaria a través de un cuerpo general de asociados (principal) y en posición de
agentes los consocios que sí participan del negocio de las bebidas, se tendría que
la utilidad del principal (cuerpo general de asociados) tendería a ser nula o se dis­
minuiría sustancialmente, y se vería expresada de la forma que se presentará más
adelannte(,kp+airbtienddo de il)a. afectación a la fórmula de utilidad del agente que sería:

uc = n [k+ ib - ( df= i Ui - 2 nu df= i ii)]

179
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

Siendo la segunda parte expresada en el paréntesis (2 nu bf_ 1 xi ) el resulta­


do de realizar n veces el juego que da por resultado la pérdida en el precio “n($2*
x i)”, advirtiéndose que para el caso “n” tomará el subíndice ‘‘u” (qu e dando n u ),
para distinguir el número de unidades de bebidas-envases vendidos del número
de repeticiones del juego de agencia (simplemente n), reflejado por ejemplo en la
inversión en la compañía de envases por parte de asociados, accionistas o socios
sin interés en la productora de bebidas.
Ahora bien, la fórmula de utilidad de los principales o principal (el cuerpo
general de asociados) podría quedar expresada de la siguiente forma:
u a = nub a/k,5 u b = nuk,/k,....
b 5
U n = nuk n /k siendo que
A
ka +bk + .. . kn = k en la
fórmula anterior.
Dado que se supone un juego repetido la descripción general de la utilidad
de los princip ales sería:

U = n 2 f =jU i

de tendrí a que la útil i dad social neta se obtendrí a de calcular la utilidad de


los principales ( cuerpo general de asociados que “delega” parte de sus interes es , y
se supone actunría en el mej or interé s de lo s entes ns2 ciativos, representado en los
agentes tdnbi — socios, pero pensadosindividualmente, o camo que votan de for­
ma desvi ada al interés asociativo), es “U”; sumada a la utilidad de los agentes (uc):

U + uc = USN

USN = n i f =1Ui + n[k+ ib - ( b f =1Ui - 2 nu b f =1Xi)]

Desarrollando lío expresión:

USN = n b i n u ¡ + n r a n i 0 —n bf= 1 u i - n 2 nu bf= 1 x

USN = n k a n ib - n 2 nu b i_ 1 x

U SN /n = k + 1n- 2 nu 1x
n

180
J o sé D a v id A ren as C or r e a

La anterior expresión se simplifica para llegar más fácil a la conclusión,


identificando la pérdi da por la producción de envases individuamente, to da vez
que no se está tratando con dato s fijos sino con o rdinales. De donde las condicio­
nes para que la utilidad social neta se produzca (que sea po sitiva y no suma cero o
negativa), serían que “k a i A > - 2 nx” en el primer juego, siendo “x” el número
de unidades vendidas kn ese período drterminado, sería: “k a i A > - 2 nu J r i a ”
en cualquier juego rep etido, dependiendo del número de repeticiones del juego,
tomando en cuenAa que “x” es positivo y que “n” también lo e s y ti ende aumentar
con las repeticiones del j uego, por lo que a mayor número de repeticiones en una
situación asoci ativa de desvío de los intereses del cuerpo general a favor de unos
asociados, mayor la posibilidad (dado el incremento que n generaría en la suma-
toria) que “ k a i A < - 2 nu Ufr i a ,” lo que daría lugar a la producción de suma
cero en el seno de la sociedad o de utilidad social neta negativa, conllevando a una
situación de derecho ineficiente.
En conclusión, con el presente ejemplo de la compañía embotelladora,
aplicable también a situaciones en general de integración vertical de compañías,
podría concluirse que instituciones legales que permitan el desvío de los intere­
ses asociativos, favoreciendo sólo a algunos asociados en desmedro de su cuerpo
general (cuyos intereses comunes serían los presupuestos en el contrato asociati­
vo, como la obtención de utilidades económicas en una empresa estable o la rea­
lización de una finalidad social) conduce en una situación de ejercicio reiterado a
la ineficiencia, por dar lugar a pérdidas sociales netas o a disminución continuada
de la utilidad social que reportan dichas actividades.

4.3 El a d m in is tra d o r en c o n tra de l cuerpo de asociados:


re p la n te o a p a r tir de l in d iv id u a lis m o m e to d o ló g ic o
De cualquier manera es pertinente también llevar a cabo un abordaje desde
el marco metodológico de la escuela de la elección pública, que permite avisorar
una variante significativa, referida a la conducta de los administradores que con­
travienen el beneficio del cuerpo de asociados, en busca de la rentabilidad propia.
Se trata de un auténtico caso de fraude a las minorías, cuando por ejemplo se sub­
valora a la sociedad en un proceso de fusión en desmedro de los minoritarios, con
el objeto de obtener favores en la administración (lo que explica el surgimiento
de normas como el art. 62 del EOSF).

181
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

Abordando con individualismo metodológico la conducta de los adminis­


tradores, podría decirse que se mueve en pos de maximizar sus propias utilida­
des, produciendo decisiones de administración que encuentren un punto óptimo
de satisfacción a los intereses de los accionistas mayoritarios y minoritarios, con
el propósito de mantenerse en el poder.
El directivo en ciertas formas asociativas como las sociedades y ciertas
fundaciones y corporaciones, balancea su propensión a la apropiación con la sa­
tisfacción de los intereses de sus representados (fundadores o socios capitalistas
que a través de sus votos participaron en su nombramiento), esto con la finalidad
de garantizar la estabilidad en los cargos siendo también verificable su compor­
tamiento a través de la escuela de la elección pública.
La referida actitud, naturalmente tiene sentido desde que las instituciones
fundacionales sobre las cuales actúa el agente (directivo) tengan un soporte coer­
cible incentivador para la repetición de los juegos de agencia, y que la ganancia
obtenida por la estrategia de apropiación no sea demasiado alta en comparación
con la estrategia de ejecución de los encargos para el medio o largo plazo.
Se invita a la lectura desde esta perspectiva metodológica, la cual no se abor­
dó en el presente texto, por haberse preferido la metodología del AED tradicional.

4.4 G rup os em presariales e in te ré s so c ie ta rio


Otra dimensión desde la cual debe abordarse el problema societario, pro­
vendría de las potenciales alteraciones que supone a la idea de interés societario
(o interés social) en estructuras complejas como los grupos económicos, en la
medida que la perturbación sobre la función, razón de ser y ejecución societaria
de la sociedad subordinada, proviene la idea de unidad de propósito y dirección
que tienen tales estructuras empresariales. Idea que implica un tratamiento más
allá de los propósitos de este artículo, pero que tiene algún grado de desarrollo,
más desde la dogmática jurídica que desde el marco metodológico del análisis
económico del derecho (AED) en otros autores50.

50 Córdoba Acosta, Pablo Andrés. E l gobierno de la empresa de grupo: visión del grupo empresa­
rial en la perspectiva del gobierno corporativo ("corporate governance”). En, la Empresa en el
siglo XXI, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, págs. 116 a 205.

182
Jo sé D a v id A renas C orrea

Pese a lo anterior, es pertinente, debido a profundas contradicciones que pue­


den surgir, tomar en cuenta que para la elaboración del entendimiento del interés
societario en materia de subordinadas o sometidas a control, es preciso también
abordar la dualidad entre unidad económica y pluralidad jurídica que se presente
en las formas asociativas sometidas a control, en donde el interés del cuerpo ge­
neral de asociados se encuentra implícito en el interés de la holding o matriz, y en
muchas formas se simula o se oculta en las subordinadas. Casos en los cuales, la
protección jurídica surge frente a los abusos del derecho societario, tomando en
cuenta la perspectiva del Dr. Córdoba (ver cita), en cuanto a que el presente escrito
tiene por principal objeto el cuidado sobre patologías (desvíos del interés societa­
rio) y no sobre la fisiología (regulación de la figura de grupo y tolerancia jurídica
frente a ella). Por otro lado, advirtiendo que aún quienes estudian la fisiología del
fenómeno de los grupos de interés acaban concediendo, para efectos de protección
frente al abuso del derecho, que en el caso de conflicto entre los intereses de la
holding y los de la subordinadas, prevalecen los de las últimas.
Pese al carácter estrictamente dogmático del escrito referencia de Córdoba
Acosta, en la nota al pie 105 de su texto ofrece una poderosa idea explicativa
desde el marco de AED de por qué no es viable otorgar validez a una norma per­
manente de exclusión por conflicto de intereses al estilo del art. 23 de la ley 222
de 1995, porque privaría de la toma de decisiones en los grupos empresariales a
los accionistas más interesados en el éxito societario, por detentar mayor grado
de riesgo (participación), privilegiando en su lugar quienes asumieron un menor
grado de riesgo (menor grado de inversión).

5 Propuestas para la implementación normativa


en Colombia (De lege ferenda)
Para efectos de desarrollar la figura de manera adecuada en nuestro sistema
jurídico, con miras a la moralización de las prácticas asociativas y societarias, la
democratización del ejercicio a través de las personas jurídicas con fines lucrati­
vos, y a la realización del principio de proscripción al abuso del derecho, espe­
cialmente bajo la idea de garantizar el cumplimiento de los contratos asociativos
y una mayor utilidad social neta a través de la reiteración de dichos contratos por
la confianza institucional generada, proponemos la aplicación de las siguientes

183
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

reformas, sin dejar de advertir que el presente estudio combina deliberadamen­


te tres pasos de producción de discurso jurídico: dogmática (identificación de
teorías por vía de inducción utilizando las normas como casos específicos para
la producción), de AED (utilizando la utilidad social neta en el sentido Kaldor
Hicks como rasero para identificar el fundamento económico de una institución
legal), y reformativo, trayendo a colación la posibilidad de introducir institucio­
nes de derecho afianzando lo que vía doctrina (dogmática) y AED se identifica
como figura existente con fundamento en el marco jurídico positivo actual.

5.1 F o rm u la ció n de c o n te n id o n o rm a tiv o que establezca la p ro h ib i­


ció n de desvío de l in te ré s de las asociaciones de l cuerpo g e n e ra l
de asociados
Se propone la construcción normativa del principio de proscripción de le­
sión a los intereses asociativos, se sugiere un texto general que sirva de base
interpretativa del resto del contenido normativo, así como fórmula de solución a
circunstancias de desvío del interés asociativo:

Las personas jurídicas de todo tipo deberán gobernarse en su administra­


ción y en su actividad en exclusivo ejercicio y ejecución de los intereses
del cuerpo general de asociados, toda actuación que realicen deberá ceñir­
se por estos postulados e interpretarse toda obligación que asuman en tal
sentido. Los administradores, asociados, socios, empleados y miembros
directivos serán responsables del desvío de los intereses asociativos y de
todo perjuicio que su conducta en este sentido llegare a causar.

5.2 R eform a a l p a rá g ra fo de l art. 19 de la le y 2 2 2 de 1995


Debe hacerse mención de la protección del cuerpo de asociados o de la
primacía del “supremo interés societario” en lugar de las mayorías.
Como es notorio, el mencionado artículo contiene una referencia errada a la
protección de las mayorías, el objetivo de la ley no puede ser este, porque las mayo­
rías pueden hacer uso abusivo de sus derechos. Además, por su propia condición se
encuentran en una posición de ventaja en las relaciones dentro del organismo social.
Encaja más con el espíritu de la norma el concepto de protección “al cuerpo de
asociados” o al “supremo interés societario”, haciendo abstracción de los grupos y

1 8 4
Jo sé D a v id A renas C orrea

recalcando que la protección va dirigida a la obtención de unos resultados económicos


equitativos en general, en el que no haya abuso por parte de las mayorías ni de las
minorías en las votaciones.
El texto sugerido es del siguiente tenor: “Art. 19 [...]Parágrafo.-Para evi­
tar que se vea atropellado el supremo interés societario...” Recalcándose enton­
ces, que el objeto de protección para los funcionarios de las superintendencias no
serán los intereses de los grupos mayoritarios, sino el mejor interés para la sociedad
como unidad formal, como cuerpo de asociados con intenciones lucrativas.

5.3 C om isión de in te ré s s o c ie ta rio


La creación de un cuerpo colegiado en el que la influencia por socios minori­
tarios sea superior a la de los mayoritarios, y sea encargado de determinar la afini­
dad con el interés societario de decisiones puestas en duda por alguno de los miem­
bros de la sociedad, puede ser de gran utilidad resolver a nivel interno los conflictos
que suscitarían los procesos para la impugnación de decisiones en las asambleas de
accionistas, juntas de socios o juntas directivas de las sociedades. En este sentido,
proponemos el establecimiento de la “Comisión de Interés Societario” en todas
entidades asociativas con ánimo lucrativo de alguna relevancia económica, que
tendría por misión la de examinar las decisiones de los órganos administrativos a
la luz de la mayor conveniencia para el cuerpo de asociados. De igual forma, una
“Comisión de Interés Asociativo” en las entidades de otras categorías.
Para su implementación en el mundo de las sociedades mercantiles propo­
nemos algo del siguiente estilo:

Todas las sociedades con un patrimonio superior a [...] deberán integrar


una comisión compuesta por tres representantes de los socios minoritarios,
un representante de los socios mayoritarios, el revisor fiscal y el repre­
sentante legal51, que se encargará periódicamente del estudio de las de­
cisiones emanadas de los órganos de la administración de acuerdo a su
conveniencia en relación con el interés societario. De ser estimada alguna
decisión como por fuera del interés societario, la comisión podrá suspender
su ejercicio convocando a una nueva reunión de la asamblea de accionistas,

51 La manera de conformarla aquí propuesta puede naturalmente variar según el número de socios y
el tipo de sociedad.

1 8 5
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

junta de socios o junta directiva que ha tomado la decisión, de ser el caso,


e incoar en nombre de la sociedad y/o de los asociados que desaprobaren
la decisión, una acción orientada a impugnarla y obtener resarcimiento de
perjuicios si fuere el caso.

En el fenómeno de las asociaciones de otro tipo, se implementarían meca­


nismos similares de tal forma que equilibren el poder los intereses mayoritarios,
minoritarios y los de la administración.

5.4 D erecho de re tiro e xte n sib le a eventos de abusos de l derecho


p o r p a rte de los socios m a y o rita rio s
Se propone la extensión del derecho de retiro a favor de los socios minorita­
rios en desacuerdo con decisiones que la Comisión de Interés Societario propuesta
en el anterior numeral determine como desviadas de los objetivos sociales.
Por lo que podría agregarse al anterior artículo lo siguiente:

Ante la calificación de una decisión como desviada del interés social, cual­
quier socio que no haya votado a su favor tendrá la posibilidad de acceder
al derecho de retiro en los términos, condiciones y mediante el procedi­
miento de que trata la Ley 222 de 1995 en su título I, capítulo III, sin me­
noscabo de su derecho a la indemnización de perjuicios resultante de la
acción de impugnación que se llegare a interponer por parte de la Comisión
de Interés Societario.

5.5 El po de r de veto p o r p a rte de los accionistas poseedores de acciones


con dividendo privilegia do pero sin derecho a l voto
En el caso de las sociedades anónimas, a través del propio cuerpo co­
legiado del numeral 4.2, cuando se presenten situaciones consideradas por la
mayoría de los integrantes del órgano como contrarias a los intereses sociales,
y en contra del cuerpo de asociados, podrán hacer ejercicio del derecho al veto;
instaurándose así un límite al hasta ahora desproporcionado dominio de los
grupos que tienen acciones con poder político en sociedades con gran capital
originado en participación sin derecho al voto. Una norma propicia para este
objetivo podría ser la siguiente:

186
Jo sé D a v id A renas C orrea

Los titulares de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto


podrán vetar decisiones de los organismos de la administración, cuando la
Comisión de Interés Societario determine que atentan contra el supremo
interés de la sociedad. Dando lugar a que se retrotraiga lo decidido y se
efectúe una votación al respecto en Asamblea de Accionistas, que deberá
convocar la comisión, con la intervención de los accionistas titulares de
acciones con dividendo preferencial sin derecho al voto, quienes podrán
hacer valer su voto en lo relacionado con el asunto en condiciones de igual­
dad con los titulares de acciones ordinarias.

5.6 Acciones especiales para eventos de votaciones p o r fuera de los


intereses extrasocietarios
Finalmente, y con el propósito de establecer una norma unificadora del
concepto, proponemos la aplicación directa a través de fundamentos normativos
de la figura del abuso del derecho y el establecimiento de un procedimiento in-
demnizatorio expedito a favor de los socios afectados con las decisiones.
Por lo que en consecuencia, vemos necesaria la redacción de una norma
del siguiente tenor o de un contenido similar:

Las decisiones de órganos de la administración de la sociedad, que obe­


dezcan a intereses extrasocietarios, en abuso del derecho de las mayorías,
serán susceptibles de impugnación por parte de la Comisión de Interés So­
cietario, el Representante Legal o de cualquier socio que vea vulnerado el
beneficio del cuerpo de asociados. En la mencionada acción podrá preten­
derse la indemnización de perjuicios causada con las decisiones a la socie­
dad, al cuerpo de socios o al socio individualmente considerado.

Los fenómenos de bloqueos de minorías, que se ejecuten en abuso de los


derechos y garantías consagrados a favor de estas, serán susceptibles de la
misma acción de impugnación, que podrá ser promovida por el Represen­
tante de la Sociedad, la Comisión de Interés Societario o cualquiera de los
socios afectados.

Nótese que en el caso de los bloqueos de minorías también requiere la


presencia de un ejercicio abusivo de los derechos, evitándose un desequilibrio
democrático en el ejercicio de las operaciones.

187
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

De dichas normas podría hacerse una extensión y una elaboración más


amplía aplicada a los casos en general de asociaciones empresariales.

5 .7 Insta u ra ció n de in ce n tivo s ju ríd ic o s pa ra el respeto a los códigos


de buen go bie rno
Los códigos de buen gobierno corporativo, como prácticas de moraliza­
ción de las sociedades de capitales, pueden ser incentivados a una mayor escala
y trasladados a otro tipo de entes asociativos, obligándose, por ejemplo, a la
suscripción de tales códigos en calidad contractual antes de llevar a cabo co­
locación de acciones en la bolsa por parte de compañías, con el propósito de
que los potenciales accionistas minoritarios puedan evaluar económicamente las
compañías según la calidad de gobierno corporativo que ofrecen sus códigos y
exigir también por vía judicial su cumplimiento como extensión de un acuerdo
societario. De igual forma, estableciendo los deberes respectivos en otras formas
asociativas, como sociedades comerciales en general, entes solidarios, corpora­
ciones, etc., con el propósito de establecer un control difuso a la administración
en torno a autorregulaciones derivadas de la necesidad legal de estipularlas.

5.8 Todos los procesos de abuso al derecho por parte de mayoritarios o minori­
tarios deben recurrir a mecanismos expeditos de resolución de conflictos, o a
acciones rápidas con términos perentorios y de corto plazo, con la finalidad
de evitar perjuicios difícilmente remediables para intervinientes débiles en
las entidades asociativas. Esto igualmente aplica para los procesos de desvío
de los intereses asociativos por parte de los directivos.

No sobra aclarar que las propuestas normativas hechas son apenas pilares fun­
damentales para el desarrollo de una regulación directa de la figura que se considera ya
presente en el derecho, bien sea por parte del gobierno a través de la reglamentación,
o por parte del legislativo con más reformas y adiciones a la legislación comercial.

Conclusiones
El interés societario tiene por principal mecanismo de protección, la teoría
de abuso del derecho por parte de los socios mayoritarios, y en un menor grado,
la protección del abuso del derecho de minorías de bloqueo.

188
Jo sé D a v id A renas C orrea

La protección en diferentes normas jurídico-positivas a los intereses propios


de los entes jurídicos tiene justificación desde la óptica del AED, especialmente en
lo atinente a la necesidad de conservar el poder obligacional de los contratos.
Existen en Colombia, fundamentos suficientes para evidenciar la existencia y
la validez de la figura actualmente, especialmente en materia societaria. No obstante,
en pos de la moralidad de las prácticas asociativas, de la economía y de una claridad
para los operarios, es conveniente mediante la creación de algunas normas y unas
pocas reformas, delinear de manera específica la protección al interés societario, y
en general y conforme a la modernización y reconstrucción de los contratos o actos
jurídicos complejo que creen personas jurídicas, al asociativo, frente al abuso de los
socios, asociados, dependientes o administradores de una asociación empresarial.
Entre los cambios y las novedades necesarias se requiere del estableci­
miento de un concepto que permita identificar el “interés asociativo” como re­
lacionado con el conjunto de los asociados y no con la mayoría; la creación de
órganos a nivel interno que impidan el ejercicio abusivo de derechos; el forta­
lecimiento de las opciones legales a favor de quienes son débiles en el contrato
societario; la implementación de reglas específicas para el ejercicio de acciones
basadas en la realización de actos que atentan contra el interés de la sociedad.
Asimismo, el entendimiento de la existencia de una voluntad asociativa
diferente a la de las facciones de asociados (sean mayoría o minoría) y a la ad­
ministración requiere de un punto de conexión conceptual, el cual puede darse
a partir de la figura del ‘cuerpo de asociados’, como grupo aglutinador de los
intereses de los socios, no coincidente con ningún subgrupo inmerso en él, ni
confundido con los intereses del ente jurídico como sujeto de derechos y obliga­
ciones independiente por sí mismo.
El interés asociativo como creación jurídica es de suma importancia para
evitar la colusión en contra de quienes tienen fines legítimos en el contrato aso­
ciativo. Su aceptación y la elaboración de mecanismos de protección puede traer
profundas consecuencias, no solo en materia de grupos empresariales, relaciones
de control y relaciones entre matrices y subsidiarias, dando lugar a la posible
aparición de maneras más eficientes de desempeño empresarial, dentro de unos
nuevos cánones de ética en el ejercicio, en donde sean más transparentes las
relaciones comerciales, dándose lugar a un mayor beneficio de más agentes de

189
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO

los mercados, sino también en la administración de recursos afectos a finalidades


específicas sean o no lucrativas.
Se encuentra entonces, en este trabajo, la necesidad de abordar más a fondo
la viabilidad de reconocer de manera extensiva desde una perspectiva de las asocia­
ciones en general, la necesidad de un principio más general, máxime, teniendo en
cuenta que desde la perspectiva del análisis microeconómico, la utilidad no sólo se
refleja en la satisfacción representada en la renta que genera un determinado com­
portamiento de inversión a los partícipes (caso de la sociedad y sus socios), sino
también la realización de una satisfacción subjetiva, y por lo tanto, el análisis sería
aplicable también a figuras de protección de la relación de agencia en situaciones
de asociaciones o constitución de patrimonios autónomos en general.

Bibliografía recomendada

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P o n e n c ia s e sc u c h a d a s d u ran te el

XXXI CONGRESO NACIONAL


DE DERECHO COMERCIAL

INSTITUCIONES MERCANTILES EN ENTORNOS DE


RESPONSABILIDAD, SOCIEDADES, INNOVACIÓN
Y TECNOLOGÍA
RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR
EL USO DE LA TECNOLOGIA
Por: Daniel Peña Valenzuela1

Introducción

Es para mí un honor presentar esta ponencia en el XXXI Congreso Nacio­


nal de Derecho Comercial, evento de particular prestigio por la novedad temática,
por las cualidades y la trayectoria profesional de mis colegas conferencistas y por
la audiencia calificada que nos acompaña. Mi agradecimiento por la invitación a
la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquía, el Colegio de Abogados de
Medellín y la Universidad Externado de Colombia por la invitación. Resalto la
perseverancia de más de tres décadas de los organizadores en la búsqueda per­
manente de excelencia.
El tema que me corresponde tiene como escenario privilegiado a la muy ad­
mirada Capital de la Montaña, pues sin lugar a dudas, Medellín está construyendo
y liderando a escala nacional la visión y la realidad, sin mayor emulación, como
ciudad del conocimiento, digital e inteligente. Este ejemplo debe ser seguido

1 Abogado y Profesor Titular de la Universidad Externado en las Facultades de Derecho y Finan­


zas, Relaciones Internacionales en Pregrado y Posgrado. LLM (Máster en Leyes) de la Universi­
dad de Londres. DESS (Máster en Propiedad Intelectual, Contratos Industriales y Derecho de las
Nuevas Tecnologías, Université Grenoble II). Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá (lista
A) y de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Socio Fundador de la firma Peña
Mancero Abogados.
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

por otras ciudades y regiones, lo que ojalá redunde en un resultado conjunto de


Colombia como un país más innovador, creativo y dispuesto a arriesgar en capi­
tal (privado y público) y trabajo para construir un entorno ávido de convertir la
información en conocimiento, el saber en innovación y cambiar el futuro de las
próximas generaciones.
Para iniciar, permítanme tomar las ideas planteadas por el periodista An­
drés Oppenheimer en su reciente libro “Crear o Morir”2, en el cual propone como
las cinco grandes claves para impulsar la cultura de la innovación en América La­
tina: reorientar la educación a ese fin, modificar las leyes que la inhiben, estimu­
lar la inversión en innovación, y por último, globalizar las ideas, las creaciones y
las invenciones. Todo lo anterior, dejando de lado el miedo y la estigmatización
al fracaso de los emprendedores.
Las empresas colombianas están avanzando de manera paulatina en la in­
corporación de la tecnología en sus procesos productivos y en la utilización de las
TIC como herramienta de desarrollo empresarial. Para alcanzar mayores tasas de
crecimiento económico, Colombia y sus empresas deben acelerar ese proceso
de transformación productiva, diversificar su base de productos para exportar
y llevar a cabo un proceso de cambio estructural, o de nueva política industrial
que traiga consigo el aumento de la productividad de la economía y un impulso
a la innovación. En los indicadores internacionales de competitividad, Colombia
no avanza de manera significativa, por el contrario, lleva varios años estancada
en las mismas posiciones. En el Índice Global de Competitividad que mide el
Foro Económico Mundial, no se ha experimentado un cambio significativo. En
el informe “Doing Business” del Banco Mundial, pese a que Colombia se ubica
entre los países del mundo que más reformas hicieron en los últimos años, su
desempeño en algunos indicadores es pobre.
La innovación empresarial se expresa de varias maneras:
• En la gestión tecnológica de recursos propios o de terceros, enfocados
en la invención y desarrollo de nuevos productos y servicios, así como
en la manera de hacer empresa generando nuevos modelos de nego­
cios y arriesgando tiempo y capital en ciencia y tecnología (CyT).

2 Oppenheimer, Andrés, Crear o Morir, Editorial Debate, Madrid, 2015

196
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

• En el análisis costo/beneficio de la inversión o reinversión de recursos


debe primar la asunción de riesgos derivados del uso de una tecnolo­
gía determinada respecto de la imitación o copia de modelos o pro­
ductos ya existentes.
• La creación de tecnología propia mediante procesos de ciencia, tec­
nología, investigación y desarrollo, la transferencia o la recepción de
conocimientos técnicos, la utilización de TIC son un imperativo para
las empresas colombianas, pero cualquier uso de tecnología genera
riesgos que deben ser prevenidos, detectados, analizados y en la medi­
da de los posible, mitigados. La existencia de riesgos tecnológicos sin
que se puedan mitigar o medir de manera adecuada causa retraso en
la adopción de la tecnología o puede ser fuente de reclamos, acciones
judiciales y potencial infracción de derechos de terceros.
• La mitigación de las causas y de los posibles costos para prevenir o
asumir una eventual responsabilidad deben ser parte de las políticas,
prácticas y planes estratégicos corporativos y del análisis de costos
asociados al desarrollo de nuevos productos y servicios.
• La definición correcta del grado de responsabilidad de los adminis­
tradores puede ser un incentivo para asumir determinados riesgos y
en últimas acelerar la adopción de nuevas tecnologías en el ámbito
empresarial, favoreciendo la competitividad y la productividad.
En este escrito se abordan los supuestos de la responsabilidad empresarial
en la era digital, de la innovación y de la tecnología, y las fuentes específicas de
esa potencial responsabilidad. Se toma como base el hecho de que los adminis­
tradores tienen deberes generales y específicos, así como un rol fundamental de
liderazgo en diseño, planeación y cumplimiento legal asociado a las estrategias
de TIC, innovación, protección de la propiedad intelectual, ciencia, investigación
y tecnología al interior de las empresas. Se analiza el papel de los nuevos cargos
que se deben crear en las entidades para tal efecto, como los Gerentes de Inno­
vación y Desarrollo, Jefes de Seguridad Informática, Vicepresidentes de Infor­
mación y Tecnología, entre otros. Además de los deberes propios de sus cargos,
estas actividades pueden originar responsabilidad legal frente a la empresa, los
terceros, los reguladores y las autoridades. En los últimos dos eventos, en caso

197
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

de incumplimiento de obligaciones establecidas por la regulación o por las leyes.


Finalmente se abordarán tópicos especiales de responsabilidad por el uso de la
tecnología en el ámbito empresarial y la definición del grado de responsabilidad
en uso de la tecnología.

1. Supuestos de la responsabilidad empresarial en la era


tecnológica
La relación entre las empresas y la tecnología ha cambiado en las últimas
décadas de manera dramática, como consecuencia de un incremento notable en
el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en los
modelos de negocios de las empresas “Internet”, y como nuevo canal para las
actividades mercantiles de las empresas tradicionales. Las grandes y medianas
empresas han venido incorporado, de manera paulatina, sistemas de informa­
ción como redes y aplicaciones móviles corporativos para sus equipos de trabajo,
ERP (Enterprise Resource Planning), CRM (Costumer Resources Management),
platafomas y aplicaciones integradas de computación en la nube, y en general,
soluciones tecnológicas para sus procesos internos como manejo de personal,
análisis de información, contabilidad, inventarios, entre otros; y también para la
relación con proveedores, distribuidores y clientes. Esos sistemas de información
incorporan el licenciamiento de programas de ordenador, la integración de bases
de datos y aplicaciones móviles, y almacenamiento de información en la nube.
Así mismo, el uso y el aprovechamiento de internet, páginas web y redes sociales
para difundir información empresarial y realizar actividades de publicidad y mer­
cadeo digital, lo que se ha convertido en una necesidad para consolidar y ampliar
mercados y como respuesta al cambio generacional con nuevos consumidores,
en su mayoría nativos digitales. La masificación en el uso de toda clase de TIC
debe beneficiar, de manera preponderante, a las Pymes que pueden obtener frutos
más significativos de la revolución digital por la disminución de costos en la ad­
quisición de equipos, soluciones y herramientas informáticas. Las Pymes tienen
acceso a TIC que hasta hace poco se limitaban a las grandes y medianas con el
apoyo del gobierno; Mediante programas de cooperación o con sus propios re­
cursos y propósitos de innovación también incorporan de manera paulatina los
recursos TIC.

198
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

Según Confecámaras, los obstáculos que deben ser superados por la in­
dustria colombiana incluyen “bajos niveles de innovación y emprendimiento y
se ha trabajado para lograr mejorar esos indicadores, las cámaras de comercio,
como actores del Sistema Nacional de Competitividad e Innovación, trabajan
integralmente con instituciones públicas y privadas, precisamente con programas
y proyectos que buscan generar espacios que dinamicen la innovación en el país.
Actualmente, las cámaras cuentan con 46 programas de cultura y gestión de innova­
ción que han llegado a más de 14.700 beneficiarios. Asimismo, la Red de Cámaras
de Comercio trabaja en alianza con la Superintendencia de Industria y Comercio, en
procesos de capacitación en temas de propiedad intelectual”3. La ANDI coincide
en que los temas que abarca la agenda industrial deben incluir “una estrategia de
ciencia, tecnología, innovación y emprendimiento, políticas y programas para
atraer inversión y lograr la transferencia de tecnología”4.
Más allá de herramientas y soluciones informáticas, los avances en las TIC
han puesto a la información en el centro de la generación de valor, no solamente
para las empresas del sector de comunicaciones sino también para las organi­
zaciones que entienden que la información es base de la innovación, del mejor
servicio al cliente, de la adquisición de nuevos mercados, desmaterialización de
sus productos y servicios, de la internacionalización y de la optimización de sus
procesos. La información en sus diversas facetas con valor comercial, en oca­
siones secretos empresariales o comerciales, la información técnica y científica
patentada, y los datos personales.
También se evidencia como resultado de la influencia determinante de las
TIC, la electronificación del derecho mercantil, (para utilizar la original expre­
sión del profesor Rafael Illescas5), que en Colombia se aprecia con la utilización
y reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas en el ámbito em­
presarial, incluyendo la celebración de los contratos electrónicos, la validez de la

3 Domínguez, Julián. La dinámica de la industria colombiana y sus desafíos en Revista Doing Bu­
siness, No 81 septiembre de 2014.
4 Mac master, Bruce. Trabajo Conjunto para impulsar la Industria en el País, No 81 septiembre
de 2014.
5 Illescas, Rafael. La electrónificación del derecho de sociedades mercantiles, en particular de los
derechos del socio y los órganos sociales, en Memorias del III Congreso Internacional de Derecho
Comercial. Colegio de Abogados Comercialistas y Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.

199
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

firma electronica y de la firma digital, la desmaterialización de los títulos valores


y de los documentos transferibles y la posibilidad de utilizar medios electrónicos
para llevar a cabo las asambleas, juntas y consejos directivos, así como la posibi­
lidad de llevar los libros de comercio y registrarlos ante las cámaras de comercio
por medios electrónicos, entre otros.
Como consecuencia de la utilización masificada de las TIC, en el interior
de las empresas surgen interrogantes respecto de (i) el alcance de la responsabi­
lidad de las empresas en “Internet” y de las empresas tradicionales que utilizan
los medios electrónicos como nuevo canal de comunicación y transaccional con
los usuarios y consumidores, (ii) la responsabilidad en cabeza de los sujetos tra­
dicionales que integran las organizaciones, en particular las responsabilidades de
los administradores de las compañías y de los empleados, (iii) la responsabilida­
des asignadas a los nuevos roles y cargos que surgen en las empresas como los
de CIO (Chief Information Officer), CISO (Chief Information Security Officer),
CTO (Chief Technology Officer), de los Webmaster y de los Community Mana­
ger, y que tienen bajo su control el contenido de páginas web corporativas, los
perfiles de redes sociales y la estrategia del manejo de la información digital, (iv)
la variedad de los tópicos y materias específicas de tecnología utilizadas en las
empresas que pueden generar diversos riesgos y causas de responsabilidad.

1.1 La a p a ric ió n de te cn o lo g ía s em ergentes p a ra uso e m p re sa ria l


Hasta hace poco, las tecnologías que se utilizaban al interior de las empre­
sas estaban confinadas a un número reducido, el licenciamiento de los programas
de computador y en algunos casos, bases de datos con información sobre em­
pleados, clientes y proveedores. El inventario de TIC en el ámbito empresarial
ha aumentado la lista de una manera significativa para incluir, entre otras, a tec­
nologías emergentes, por ejemplo, las siguientes:
1. Páginas web corporativas
2. Nombres de dominio de internet y direcciones IP
3. Internet y comercio electrónico
4. Desmaterialización documental, comunicaciones electrónicas, mensajes
de datos y documentos electrónicos (pagarés y facturas electrónicas)

200
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

5. Redes sociales con perfiles comerciales


6. Tecnologias vestibles
7. Tecnologías y aplicaciones móviles
8. Analítica de grandes volumenes de datos (Big Data)
9. Mercadeo y publicidad digital (eMarketing)
10. Posicionamiento reputacional (SEO) y marcario en línea (eBranding)
en buscadores de internet
11. Computación en la nube
12. Virtualización
13. Robótica, impresoras 3D, drones, videovigilancia e Inteligencia Artificial
Todas estas nuevas tecnologías, TIC, se utilizan cada vez con más frecuen­
cia en las empresas, ya sea adaptándolas a modelos de negocios específicos de
empresas digitales, también, a las empresas tradicionales donde exploran, inves­
tigan, prueban e incorporan a sus procesos productivos, de mercadeo, promoción
y logísticos las tecnologías emergentes.
Muchas de estas nuevas tecnologías no tienen regulación legal en cuanto a su
explotación y uso comercial, con lo cual se generan inquietudes y obstáculos prácticos,
así como costos de transacción para su utilización debido a la incertidumbre sobre las
bases y límites a la responsabilidad legal que puede traer consigo su utilización.
La historia demuestra que la mayoría de tecnologías emergentes surge con
propósitos de experimentación, académicos y militares, pero pronto comienza
su explotación comercial, con el fin de lograr mayor eficiencia en los procesos
comerciales e industriales6.
La revolución informática surge como consecuencia, entre otras, de la ma-
sificación comercial del software. Luego con la telemática y las comunicaciones
surge la revolución de Internet y el comercio electrónico. Internet da lugar a nuevos
cambios y progresos como el Internet social con la Web 2.0 y las redes sociales
que permiten una interactividad global de miles de millones de usuarios. Ahora se

6 Ceruzzi, Paul. A History of Modern Computing, Mit Press, Boston, 2003

201
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

anticipa que el Internet de las cosas, la robótica y la inteligencia industrial pueden


introducir una nueva revolución industrial en la cual la producción a la medida, la
aparición de nuevos materiales y la masificación de las impresoras 3D puede cam­
biar los factores y variables tradicionales de la producción industrial7.

1.2 N uevos roles y cargos re la cio n a d o s con las TIC a l


in te rio r de las em presas
La revolución TIC es individual y empresarial. La cultura digital propicia
la aparición de usuarios generadores de contenidos, cada uno de nosotros acu­
mula la condición de consumidor digital, usuario de servicios TIC y ciudadano
digital. Esas tres dimensiones individuales son distintas en el primer mundo y en
los países emergentes por las condiciones de acceso a la red y de alfabetización
digital. La otra faceta de la revolución TIC es la empresarial, fruto de la rele­
vancia de los sistemas de información al interior de las empresas, así como de la
especialización y sofisticación de las funciones que cumplen los mismos la cual
ha obligado a las empresas a reorientar su visión respecto de la gestión, manejo y
administración interna de las TIC y de la información. Las empresas, usualmen­
te, tienen dos opciones: a) ampliar sus departamentos (interno de sistemas y TIC)
vinculando a expertos en internet, redes sociales y en soluciones informáticas, y
capacitar o profesionalizar en las tecnologías emergentes a los recursos humanos
bajo el control de la vicepresidencia de tecnologia, y b) contratar la tercerización
de servicios informáticos con proveedores mediante contratos de outsourcing
y acuerdos de niveles de servicios (SLA). Ambos modelos pueden dar lugar a
responsabilidad, no por el hecho de que se encargue a terceros el procesamiento
de la información o la propiedad de los equipos una empresa transfiere la respon­
sabilidad. De hecho, es relevante la manera cómo se establecen, en los contratos
de outsourcing, las cláusulas de confidencialidad, los niveles de seguridad y ser­
vicios y la responsabilidad en caso de eventos que afecten la integridad y segu­
ridad de la información. En el caso de los datos personales, de manera expresa
se establecen en la ley 1.581 del 2012, los deberes de los responsables y encar­
gados del tratamiento de la información personal con el fin de que se no diluyan
las cargas y las obligaciones de cada uno de ellos. En el caso de los productos

7 Anderson, Chris. Makers The New Industrial Revolution, Crown Business, Nueva York, 2012

202
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

o servicios digitales no se debe dejar de lado que la responsabilidad entre produc­


tor y distribuidor frente al consumidor, la novedad del formato no afecta la regla
general de solidaridad.
Uno de los desarrollos más interesantes, y a la vez más preocupantes, en
el entorno empresarial es el hecho de que la revolución digital propicia que los
usuarios de tecnologías sean generadores de contenidos. Esta vocación creadora
de los empleados coincide con la entrada en el mundo laboral de la generación
del milenio, es decir, jóvenes nativos digitales de la era tecnológica que comien­
zan a ingresar a las empresas como nueva fuerza de trabajo. Esta tendencia de
usuarios creativos agrega nuevos temas jurídicos a los tradicionales, los cuales
partían del papel del empleado como usuario pasivo de tecnología con relevancia
del monitoreo en las empresas de herramientas como el correo electrónico y la
navegación de la red global, durante las horas laborables. Las actividades de los
empleados (ahora también usuarios generadores de contenidos) en redes sociales
que presentan opiniones, revelan información propia y de la compañia, interac-
túan con otros empleados mediante las redes sociales pueden generar responsa­
bilidad para la empresa por infracción a los derechos de terceros o de la propia
empresa respecto a contenidos digitales y que puedan afectar la reputación cor­
porativa a escala global y en tiempo real.8
Además de los ingenieros de sistemas que tradicionalmente controlaban
el funcionamiento cotidiano de los sistemas de información, realizaban labores
de mantenimiento, atención al usuario (help desk) y almacenamiento de copias
de seguridad (backup), diversas profesiones y oficios irrumpen en el ámbito em­
presarial con múltiples capacidades como el diseño de contenidos digitales, la
programación de aplicaciones, el mercadeo y la publicidad digital, la comuni­
cación de mensajes en el ecosistema digital, análisis de grandes volúmenes de
datos y periodismo por medios electrónicos, blogueros, e incluso, psicología del
consumidor en línea.
Desde el punto de vista jerárquico, el principal rol en la cúspide de la es­
trategia de la información en una empresa lo cumple el Chief Information Officer

8 Rallo Artemi y Martinez Ricard. Derecho y Redes Sociales, Civitas Thomson Reuters, Madrid,
2013

203
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

CIO9, quien es el encargado a nivel directivo de la planificación de la estrategia


respecto de la gestión y valor agregado que debe generar la información para una
organización. La gestión, el tratamiento y la administración de la información
incluye de manera preponderante la determinación y la valoración de los riesgos
y las políticas de mitigación de estos, así como las directrices en seguridad in­
formática. Entre las principales cualidades o habilidades que debe tener un CIO
se encuentran: a) la orientación de la relación de la tecnología con los negocios,
b) determinar y encaminar los beneficios de la tecnología de la información ha­
cia los problemas y retos del modelo de negocio de la empresa, c) identificar y
evaluar las nuevas tecnologías que sean beneficiosas para el negocio, d) capaci­
tación en seguridad informática, administración de costos y riesgos, e) facilidad
para comunicarse y entenderse con clientes internos que no sean técnicos y f) la
habilidad para traducir al lenguaje gerencial la terminología técnica.
La visión estratégica se construye a partir de una clasificación o segmen­
tación de la información que permita determinar su valor comercial, y también
para el modelo de negocio específico, el ciclo de vida de la información entre
su recolección y tratamiento final, la explotación de los resultados y su alma­
cenamiento por el tiempo que sea adecuado. Desde el punto de vista legal, esta
clasificación del valor de la información debe tener como base la definición de
si se trata de una información confidencial, pública, comercial o personal (datos
personales públicos, semiprivados, privados, sensibles), así como del régimen
legal que abarca a la información respectiva, el cual define los deberes legales y
tecnológicos en cuanto a su reserva, acceso, tratamiento, actualización y transfe­
rencia a terceros (dentro y fuera del territorio nacional).
Otro rol que ha aparecido con el uso de las TIC en la empresas es el web
master, quien es la persona responsable del mantenimiento y la programación
de un sitio web, entre otros de los contenidos de la página, y de la operatividad,
programación y mantenimiento de la disponibilidad de la información, y si es el
caso, de las transacciones electrónicas. El web master tiene a su cargo clasificar
y determinar, de acuerdo con las politicas de la empresa, la información que se
va a publicar en la página web, y tener certeza de la titularidad de derechos de
la empresa sobre los contenidos digitales para evitar reclamos posteriores de los

9 También denominado CTO Chief Technology Officer con alcance más amplio

204
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

empleados o terceros. También debe tener a su cuidado la actualización de la


información para que no se afecte la integridad o actualidad de los datos.
También aparece el community manager10, quien es la persona encargada
de gestionar, construir y moderar a los usuarios de las redes sociales y las co­
munidades virtuales en torno a una empresa. Este cargo tiene un perfil dentro de
las empresas que pretenden obtener reconocimiento y reputación con base en las
conversaciones sociales y la comunicación con los consumidores, usuarios y se­
guidores en línea. A nivel micro, es el encargado de manera dinámica de generar
los contenidos de las redes sociales y de que la estrategia digital corresponda a los
mensajes de publicidad, imagen corporativa y valores empresariales, y que permita
una coherencia entre los contenidos móviles en las distintas plataformas, así como
evitar que la información pueda afectar la imagen, buen nombre y reputación de
terceros. Tiene el papel de observar a la competencia, generar publicidad a favor de
las marcas propias, pero sin generar competencia desleal o infracciones marcarías.
Las funciones específicas de cada uno de estos cargos debe estar definida
en los documentos de estrategia y política que se defina por el CIO, el manual
de funciones y en el organigrama de la empresa para definir sus actividades, sus
deberes, limitaciones en con base en lo anterior el grado de responsabilidad como
garantes de la integridad y autenticidad de la información empresarial.

1.3 La inn ovació n, la cie n cia a p lic a d a y la tra n s fe re n c ia


de te cn o lo g ía
La innovación es la base de nuevos productos y procedimientos que optimi­
cen los procesos industriales, disminuyan costos y habiliten la entrada a mercados
diferentes de los tradicionales, incluyendo mercados internacionales. Para lograr
innovar se debe contar con la voluntad política al más alto nivel de la empresa para
transformar la manera de percibir un negocio e incorporar una visión a largo plazo.
La planeación de procesos de innovación requiere un conocimiento del
estado de la técnica y vigilancia de las tecnologías utilizadas en un determinado
sector o ramo industrial o comercial, la contratación de vigilancia tecnológica,

10 La integración de medios digitales, redes sociales y aplicaciones móviles ha modificado y amplia­


do el rol del community manager para nominarlo como Digital Strategist o Estratega digital.

205
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

asistencia a ferias nacionales e internacionales, contratación de expertos o co­


nocedores que puedan generar informes sobre la tecnología puede ser objeto de
investigación o adoptarse, entre otras.
El proceso de desarrollo de una tecnología propia acarrea costos que se de­
ben sopesar en cuanto a la inversión y a la tasa de retorno a mediano y largo plazo.
De manera inmediata se debe evaluar si las tecnologías que se van a investigar y
desarrollar serán novedosas y originales, y por ende, susceptibles de apropiación
y protección por derechos de propiedad intelectual e industrial. Así mismo, si el
riesgo de infringir derechos de de terceros es por lo menos mínimo o inexistente.
Al definir la política de ciencia e innovación al interior de una empresa se
debe definir que todo el personal involucrado ceda los derechos de autor y de
propiedad industrial sobre los desarrollos e inventos a favor de la entidad con el
fin de que los resultados obtenidos le pertenezcan.
En caso de que la innovación por medios propios sea imposible, se puede
acudir a la transferencia tecnológica de terceros, para lo cual se debe hacer un
estudio pormenorizado de la capacidad y trayectoria del socio tecnológico del
que se va a recibir el conocimiento. Así mismo, evaluar la tecnología que se va a
recibir desde la óptica de su protección nacional e internacional, así como de la
adecuación de la misma para los propósitos de la empresa receptora. Es recomen­
dable que se utilicen documentos y contratos para definir la modalidad de trans­
ferencia de tecnología, las tecnologías involucradas, los derechos y los deberes
de las partes, las prohibiciones y las restricciones de uso, la posible exclusividad
territorial, la responsabilidad en caso de infracción a los derechos de terceros, la
ley aplicable, los métodos de resolución de controversias, entre otras.

1.4 Los m od elos de ne go cio com o e s tá n d a r de la


re sp o n sa b ilid a d de la em presa
La responsabilidad de la empresa en relación con la tecnología depende de
su objeto social y de las actividades principales y secundarias que lleve a cabo.
En este sentido, las empresas se pueden clasificar en:
1. Empresas que prestan servicios de TIC, como por ejemplo, los pres­
tadores de servicios de internet que permiten el acceso, el hosting o la publi­
cación de información o los proveedores de pagos y facturación electrónica.

206
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

2. Empresas tradicionales con canales de comercialización o publi­


cidad de sus productos y servicios por medios electrónicos.
3. Empresas digitales o ‘de internet’ con modelos de negocio electróni­
co propios de la economía digital, dirigidos al consumidor (B2C) o entre con­
sumidores (C2C), como tiendas virtuales de bienes intangibles, por ejemplo
música digital, libros electrónicos, agencias de publicidad digital, buscadores
de internet, agregadores de contenidos digitales, portales de intercambio de
bienes y servicios, martillos en línea y plataformas o pasarelas de pago.
4. Empresas que participan en esquemas de financiamiento de empren-
dimiento o de instrumentos de cofinanciación y empresas vehículo de proyec­
tos de aceleración de empresas11.

5. Centros de investigación tecnológica, clusters y esquemas de trabajo


creativo o de investigación compartida.
La responsabilidad de los administradores y empleados en cada uno de los
tipos de empresas reseñados depende de los siguientes factores:
1. La regulación general de las TIC. En Colombia, la ley 1.341 de 2009
establece la intervención del Estado en las actividades y el sector TIC con ha­
bilitación general para la prestación de servicios de TIC con la obligación de
registrarse ante el Ministerio de las Tecnologías de la Información, MinTICs,
y el pago de una contraprestación al Fondo MinTIC. Estas normas configuran
los deberes y las obligaciones de las empresas que son proveedores de servi­
cios y redes TIC como servicios públicos a cargo del estado, pero que pueden
ser prestados por particulares.
2. Las reglas generales aplicables de manera transversal a las activida­
des mercantiles que se pueden aplicar por analogía a los bienes inmateriales,
como pueden ser la protección de datos personales, normas de competencia
aplicadas a los mercados digitales, derechos de autor en la era digital, nombre
y enseña comercial, y nombres de dominio de internet. Estas normas tradicio­
nales permiten la determinación del régimen de propiedad y explotación de
bienes inmateriales.

11 El Ministerio de Comercio Industria y Turismo ha creado el programa INNpulsa Colombia para


incentivar desde el Estado el ecosistema de emprendimiento e innovación.

207
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

3. Leyes y reglamentos aplicables al entorno digital y a la equiva­


lencia de funciones y efectos jurídicos como la ley 527 de 1999, la cual se
aplica a la prueba digital, a las actividades de comercio electrónico y los
contratos electrónicos, las entidades de certificación digital, entre otras.
Estas normas han sido introducidas en el ordenamiento jurídico colom­
biano (y casi en todos los países del mundo) con el fin de responder a
la primera etapa de utilización de medios electrónicos para actividades
con relevancia mercantil. Por ejemplo, en relación con la responsabilidad
se pueden resaltar los deberes y las obligaciones de los suscriptores de
certificados digitales en cuanto a la diligencia y cuidado, respecto de las
claves privadas así como la información que deben entregar sobre cual­
quier cambio a las entidades de certificación. Así mismo, los deberes y
las responsabilidades en cuanto a Políticas de Certificación para entidades
certificadoras y el cumplimiento de los requisitos de acreditación.
4. Regulaciones específicas de internet para los proveedores de ser­
vicios de internet como las relacionadas con los derechos de los usuarios
en los contratos de acceso, los estándares de las tecnologías de acceso
como la banda ancha, deberes en cuanto a la no discriminación de conteni­
dos y neutralidad en la red, la lucha universal contra la pornografía infantil,
la defensa contra la piratería o infracción de derechos de propiedad intelec-
tual12o la retención de información de los usuarios sobre el tráfico en la red.
5. Regulaciones sectoriales de actividades específicas cuando se lle­
van a cabo utilizando canales digitales como la banca electrónica, la tele-
vision digital, IPTV, juegos de azar, actividades profesionales, ventas de
medicamentos en cuanto a estándares de seguridad informática o límites
en la prestación de ciertos servicios.
6. Normas sobre protección de la propiedad intelectual, derechos de
autor y propiedad industrial.
7. Regulación de transferencia tecnológica, know how, asistencia
técnica y servicios técnicos de reparación y mantenimiento.

12 Peña Valenzuela, Daniel. Responsabilidad de los Proveedores del Servicio de Internet en relación
con la Propiedad Intelectual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013

208
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

1.5 El diseño e im p le m e n ta c ió n de la e s tra te g ia d ig ita l en


un a em presa debe e s ta r a ca rg o de los a d m in istra d o re s
La estrategia o agenda digital bajo la planificación del CIO y con la respon­
sabilidad de ejecución por el web master, el community manager o el estratega di­
gital debe ser parte del plan de acción de las empresas de cualquier tamaño: grande,
mediana o pyme que pretenda a) competir en el Mercado de manera adecuada, b)
implementar la gestión de innovación, ciencia y tecnología, c) ingresar en nuevos
mercados aprovechando la eliminación o disminución de las barreras, d) entrar en
un proceso de internacionalización y e) insertarse en la economía digital y en la
sociedad de la información para aprovechar la globalización en ciernes.
El contenido y el plan de acción de las estrategias digitales empresariales
incluye actividades como las siguientes:
1. La presentación de la empresa en páginas web y redes sociales
2. La desmaterialización documental y de procesos internos y externos
3. La utilización de medios electrónicos para publicitar sus produc­
tos y servicios.
4. La utilización de comunicaciones electrónicas para las comunica­
ciones internas y externas de la empresa.
5. El uso del canal de comercio electrónico para la comercialización
de productos y servicios.
6. El uso de las redes sociales como Twitter, Facebook, Linkedin,
YouTube, Instagram para expresar opiniones, publicación electrónica de
videos institucionales, eventos corporativos y fotografías digitales, para
mercadeo de productos, para comunicados a los clientes.
7. Almacenamiento de información en la nube.
8. Analítica de la información recaudada en medios digitales sobre
clientes y consumidores.
9. La utilización de aplicaciones móviles para presentar funcionali­
dades a los clientes y consumidores.

209
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

El diseño, la planeación y la puesta en funcionamiento de las estrategias


digitales hacen parte de las actividades bajo el control y la responsabilidad de las
juntas directivas, los administradores y el CIO por la importancia estratégica y
comercial de la información y por los riesgos que traen consigo para la reputa­
ción y para el desempeño operativo de las empresas.
Los principales riesgos para las empresas con la digitalización de sus acti­
vidades y la desmaterialización de documentos y los procesos son:
1. La pérdida de acceso y la disponibilidad a la información corporativa.
2. La repudiación por los destinatarios a las comunicaciones electrónicas y
mensajes de datos enviadas por la empresa a terceros.
3. La aplicación por analogía de normas o regulaciones tradicionales a las
actividades por medios electrónicos.
4. La afectación a derechos fundamentales de terceros como la intimidad, la pro­
tección de datos personales, la libre expresión y el libre desarrollo de la personalidad.
5. El ejercicio por los consumidores en línea de los nuevos derechos como
el derecho de información reforzada, el derecho de retracto y la reversion de pa­
gos, en los cuales cuentan con gran discrecionalidad para invocarlos por el mero
rechazo a los productos o servicios.
6. Incurrir en sanciones administrativas por falta de cumplimiento de
regulaciones.
7. La violación de normas sobre secretos empresariales, propiedad indus­
trial e intelectual, competencia desleal o abuso de posición dominante.
8. La violación de covenants y compromisos contractuales contraídos
con terceros.
9. La dificultad en determinar correctamente la identidad digital de los
consumidores y contratantes por ser relaciones en ausencia y a distancia.
10. Falta de integridad y autenticidad en las comunicaciones electrónicas
11. Incertidumbre sobre el régimen de responsabilidad aplicable a la em­
presa y sus funcionarios en la era digital.
12. La inseguridad informática, los incidentes y los ataques cibernéticos.

210
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

13. Atentados a la integridad de los negocios, fraude informático, injuria y


calumnia, utilizando redes sociales o afectación de la reputación en línea.
14. Las regulaciones aplicables en terceros países a las actividades en línea.
15. D esconocim iento de jueces y árbitros sobre las nuevas categorías
tecnológicas y dificultad para adjudicar derechos o para que las decisiones
sean aplicables13.
Para mitigar los riesgos enunciados, los administradores pueden generar,
adoptar e implementar entre otros: políticas de gestión y manejo de tecnología e in­
novación tecnológica (programas de ordenador y patentes, entre otras), programas
de seguridad y aseguramiento de información, políticas de manejo adecuado de
datos personales y privacidad, políticas de gestión, términos y condiciones para la
contratación electrónica, políticas de gobernanza y manejo de gestión de mensajes
de datos y comunicaciones electrónicas, incluyendo generación, almacenamiento,
transmisión y políticas de seguridad informática y de certificación digital.

2. Fuentes específicas de responsabilidad de la empresas


en la era digital

2.1 C on te n id o y alcan ce de la o b lig a c ió n en m a te ria te c n o ló g ica


En el entorno empresarial la obligación que genera una responsabilidad de
incumplimento puede estar vinculada a los siguientes supuestos:
a. Deber de las empresas y los empresarios de actuar de buena fe y
con lealtad commercial.
b. Deber general y objetivo de prevención de riesgos.
c. Deber de cumplimiento de las regulaciones sobre la fabricación y
distribución de productos y servicios.
d. Deber de cumplimiento de las noras asociadas a la tecnología, por
ejemplo, la propiedad intelectual, propiedad industrial, protección de datos
personales, ciencia y tecnología y transferencia de tecnología, entre otros.

13 Peña Valenzuela, Daniel. Responsabilidad Jurídica en la web 2.0 y en las Redes Sociales en Anua­
rio de Responsabilidad Civil y del Estado. Ediciones Unaula, Medellín, 2024.

211
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

e. Deber de cuidado y diligencia respecto de las cosas bajo su control.


f. D eber derivado del contenido específico derivado de contrato o
convención tecnológica particular.
La primera aproximación a la obligación en materia de tecnología es que
se trata de una obligación de medio y no de la consecución de resultado espe­
cífico alguno. No obstante, precisamente para lograr que sea un objetivo es­
pecífico el que determine el alcance del cumplimiento, las partes interesadas
deben precisar las especificaciones técnicas, los parámetros tecnológicos, las
definiciones, los niveles de servicios y todo lo que delimite la prestación de dar,
hacer o no hacer.
Los grados de responsabilidad dependen de lo pactado, de la conducta de
las partes y de la creciente tendencia a considerar una responsabilidad objetiva
por el uso de tecnología o por lo menos invertir la carga de la prueba sobre la
atribución y la ocurrencia del daño. La otra base de la responsabilidad en tecno­
logía se deriva del daño causado por las cosas a cargo de un sujeto, entendiendo
por cosas, los sistemas de información, las aplicaciones y las redes. En el caso
del almacenamiento y la custodia de la información propia y de terceros y el uso
de herramientas, máquinas y dispositivos (hosting o cloud computing, por ejem­
plo) implica un riesgo, y en el ambiente creciente de inseguridad informática, se
podría encaminar a su clasificación como una actividad peligrosa.
En el reciente caso, bajo investigación internacional, que afecta a la com­
pañía alemana Volkswagen, en el cual se acusa a la compañia de haber colocado
motores con software que falsificaba los datos de las emisiones contaminantes en
vehículos fabricados por esta compañía y con sus marcas, se aprecia la necesidad
de vigilar y controlar el uso de innovaciones, ya que en este caso el objetivo de
la tecnología era engañar a las autoridades14.
En Colombia:

Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjui­


cios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad a los socios o a terce­
ros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido

14 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/volkswagen-affaere-das-droht-martin-winter-
korn-a-1055302.html consultado el 1 de octubre de 2015

212
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y


cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de
sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa
del administrador (Código de Comercio)15.

De acuerdo con esta normativa, el uso de la tecnología en una empresa


puede generar responsabilidad de los administradores y de la empresa frente a
terceros, y si existe conocimiento de la acción u omisión. En el evento que el uso
de la tecnología se realice en extralimitación de funciones y se cause un daño,
se presumirá la culpa de los administradores. Con lo que se realza el papel fun­
damental de definir el binomio: tecnología y deberes de los administradores, así
como los compromisos de estos últimos en las políticas de adopción, vigilancia,
control, explotación y uso de tecnologías propias y de terceros.

2.2 E xpansión de las fu e n te s n o rm a tiv a s de re sp o n sa b ilid a d p o r el


uso de te c n o lo g ía en las em presas
Desde la perspectiva de la competivividad y productividad de las empre­
sas es un paradigma indiscutible que el presente y el futuro está enmarcado en
creación, adopción, adaptación e incorporación de tecnología. Este nuevo mo­
delo de negocio es el resultado de la inserción de la economía colombiana en el
proceso de globalización en curso. Con el fin de copar esa necesidad, las em­
presas se ven abocadas a diversas actividades: (i) se deben adoptar tecnologías
en los procesos productivos, (ii) invertir en innovación, investigación y conoci­
miento, (iii) incorporar los procesos de adquisición y transferencia de tecnología
en las estrategias a corto, mediano y largo plazo, (iv) capacitar a los equipos de
trabajo en tecnologías y en monetización de la explotación tecnológica, (v) crear
clusters tecnológicos y cadenas de colaboración en proyectos tecnológicos, (vi)
crear condiciones favorables para el emprendimiento digital y apoyar las empre­
sas con capital de riesgo.
Como ejemplo de este nuevo ecosistema de emprendimiento, se encuentra
la Corporación Ruta N, creada por la Alcaldía de Medellín, UNE y EPM con el
fin de facilitar la evolución económica de la ciudad hacia negocios intensivos en

15 Artículo 200 del Código de Comercio

213
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

ciencia, tecnología e innovación de una manera incluyente y sostenible. El prin­


cipal objetivo es que en el año 2021, Medellín esté posicionada como la ciudad
más innovadora de América Latina.
La responsabilidad en el ámbito empresarial por el uso de TIC se rige por
las reglas de responsabilidad que provienen de la legislación civil y mercantil,
así como de leyes específicas como el Estatuto del Consumidor y la Ley de Pro­
tección de Datos Personales16. En el caso de sectores regulados de manera espe­
cífica, la responsabilidad frente al consumidor por servicios de banca en línea y
los propios servicios TIC. En cuanto a la infracción a derechos por la utilización
de software, invenciones, diseños industriales, bases de datos, el fundamento, el
Régmen Andino de los Derechos de Autor y Derechos Conexos (Decisión 351 de
1993) y el Régimen Común de la Propiedad Industrial (Decisión 486 del 2000).
La norma rectora es el artículo 1.341 del Código Civil que establece:

El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obliga­


do a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga
por la culpa o el delito cometido.” Las TICs pueden ser utilizadas por di­
rectivos y empleados de mala fe o con dolo para causar daños y perjuicios
a terceros. La mala intención puede ser en el uso mismo de la tecnología
o de la información para afectar y perjudicar o de manera deliberada y
conciente la infracción de las reglas que atribuyen titularidad y protección
a los derechos respecto de la tecnología. También la responsabilidad puede
originarse en la negligencia a la luz del artículo 2356 del Código Civil que
establece: ”por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

De acuerdo con nuestra ley mercantil:

Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la dili­
gencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en
interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En
el cumplimiento de su función los administradores deberán:1. Realizar los
esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por
el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3.Velar

16 Peña Valenzuela, Daniel. La Responsabilidad Civil en la Era Digital. Universidad Externado de


Colombia, Bogotá, 2007

214
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas


a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial
de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privi­
legiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio
del derecho de inspección de todos ellos. 7. Abstenerse de participar por sí
o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades
que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cua­
les exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de
socios o asamblea general de accionistas.17

En la Sociedad por Acciones Simplificada, se amplió subjetivamente la


responsabilidad de los administradores, así:

Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en


la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la
sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órga­
nos de administración, si los hubiere. Parágrafo. Las personas naturales o
jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simpli­
ficada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración
o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y
sanciones aplicables a los administradores.18

En la exposición de motivos del proyecto de ley de reforma del régimen de


sociedades, se establece:

Por ello se propone un trasplante jurídico de la regla del buen juicio de


los negocios, de ascendencia anglosajona. Esta regla de conducta se basa
en la concepción que ve en la labor de los administradores sociales, una
función rigurosamente económica, consistente en la asunción razonada
de riesgos que puede conducir a la innovación empresarial y a la creación
de riqueza, por ello, la regla implica que los jueces no han de inmiscuirse
en las decisiones de negocios adoptadas por los administradores, siem­
pre y cuando que en ellas no medie conflicto de interés o ilegalidad. Se
trata de una especie de presunción de hecho, según la cual, se considera
adecuada la conducta del administrador por las decisiones relacionadas

17 Artículo 23 de la Ley 222 de 1995.


18 Artículo 27 de la Ley 1.258 del 2008.

215
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

con los negocios sociales, a menos que estén presentes las situaciones
irregulares aludidas19.

Esta norma propuesta es más proclive a la asunción de riesgos por los em­
presarios, incluyendo los relacionados con la creación de innovación y la adop­
ción y uso de tecnologías en el entorno corporativo.
El CIO como administradores pueden tener responsabilidad societarios,
pero en todo caso tienen que asumir la responsabilidad profesional, en la medida
de sus funciones y deberes con los parámetros fijados por la sociedad como por
sus calidades y formación profesional y tecnológica. Lo anterior, enmarcado en
el deber de defender y cuidar los intereses de la empresa y de los accionistas u
omitir el cumplimiento de sus funciones en particular la de adoptar políticas y
medidas adecuadas, para prevenir y evitar los riesgos para la empresa asociados
al uso de tecnología y de explotación de la información propia o de terceros.
Cada uno de los aspectos relacionados con la planificación e implementa-
ción de la agenda de desarrollo y e implementación de TIC en una empresa pue­
den originar responsabilidad en los distintos niveles de una empresa. La respon­
sabilidad en caso de los directivos de las empresas, se refieren a la inexistencia
de políticas que no se apliquen correctamente, ausencia de ‘voluntad política’,
que no se dispongan de medios, herramientas y personal adecuado e idóneo para
aplicarlas. Lo anterior, reiteramos, en concordancia con el Código de Comercio
que establece que:

Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjui­


cios, que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terce­
ros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de
sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa
del administrador (Código de Comercio)20.

Las políticas relacionadas con el uso de tecnología y en particular de TIC,


hacen referencia al cumplimiento de normas, regulaciones generales y específicas,

19 Exposición de motivos reforma del Código de Comercio Proyecto de Ley 070 de 2015.
20 Artículo 200 del Código de Comercio.

216
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

autorizaciones, habilitaciones, acreditaciones y estándares técnicos (nacionales,


internacionales o de autorregulación) relacionados con los siguientes tópicos:
1. Manejo y gestión de propiedad intelectual e industrial, innovación
y transferencia de tecnología.
2. Sistemas de Gestión, Administración y Seguridad de los Sistemas
de Información, bases de datos y herramientas tecnológicas utilizados por
la empresa.
3. Políticas de seguridad documental, retención documental, archivo
y gestión de pruebas digitales y computación forense.
4. Política de recaudo, recolección, tratamiento de datos personales,
y Estudio de Impacto de Privacidad
5. Política de medidas tecnológicas de protección de información
confidencial, secreto empresarial e información reservada.
6. Política de prueba, evidencia y trazabilidad de las transacciones
electrónicas con consumidores.
7. Políticas de PQR, help desk y atención a los usuarios y consumi­
dores relacionados con derechos del consumidor, privacidad y protección
de datos.

2.3 El uso de l 's o ftw a re ' a u to riz a d o y lic e n c ia d o com o base de


la te c n o lo g ía en la em presa
Los programas del ordenador son protegidos por los derechos de autor en
cuanto a su forma plasmada en el código fuente, en la descripción del programa
y el material auxiliar. En relación con sus funciones, de manera asociada a otras
invenciones, el programa del ordenador puede ser protegido por medio de las
patentes de invención.
La utilización de los programas de computador (sistema operativo y apli­
caciones) como software propietario, o sea, con un titular de derechos de autor
con propósitos de explotación onerosa y con ánimo de lucro se ha masificado en
las empresas y representa la aproximación más tradicional entre la tecnología y la
empresa. En materia de utilización de programas de computador, las sociedades

217
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

comerciales deben contar con las respectivas licencias de uso para cada uno de los
equipos que posea y para las casas matrices, subsidiarias y filiales, si las tienen. Los
usos de los programas deben circunscribirse a los autorizados, expresamente en el
contrato de licencia de uso, y cumplir con las restricciones previstas, por ejemplo,
la prohibición de realizar ingeniería inversa. La licencia debe encontrarse vigente
el momento de la utilización de los programas y abarcar el territorio en el que esté
ubicado el licenciatario o sus equipos21.
La explotación de los programas de ordenador ha desarrollado diversos mo­
delos de negocios, entre otros, los paquetes corporativos, las descargas en línea y
la utilización de la nube para facilitar las aplicaciones. La lucha contra la piratería
imperante y la necesidad de que las medidas para prevenir las infracciones sean
efectivas, propiciaron que se establezca la responsabilidad legal de los administra­
dores como principales encargados de la dirección y políticas de la compañía. La
obligación legal de presentar, como parte del informe de gestión, el cumplimiento
de las reglas de propiedad intelectual no debe ser una actividad mecánica de cum­
plimiento, sino la expresión de la diligencia en las políticas y control del cumpli­
miento de la ley. En particular, respecto del licenciamiento o autorización de uso
y explotación de los derechos de autor que protegen los programas de ordenador22.
La diligencia de los administradores puede acreditarse por la implementa-
ción de una política efectiva de gestión y cumplimiento de la propiedad intelec­
tual que incluya auditorías constantes sobre el uso adecuado de las tecnologías
y de las herramientas informáticas por los empleados y la utilización de las he­
rramientas informáticas adecuadas para que no se puedan descargar y almacenar
programas sin autorización.
Toda utilización del programa de computador debe estar legitimada por
una autorización previa y expresa del autor o de los titulares23, de lo contrario
infringe el derecho de autor y se incurrirá en una actividad ilegal que trae consigo

21 Peña Valenzuela, Daniel. Software Libre y Software Propietario. Impacto jurídico, económico y
cultural en Colombia, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2014.
22 El artículo 47 de la Ley 222 de1995 modificado por la Ley 603 de 2000, que hace parte del Có­
digo de Comercio, impone a las sociedades comerciales presentar en sus informes de gestión: “el
estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte
de la sociedad”, so pena de ser sancionada por parte de la Superintendencia de Sociedades.
23 Artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993.

218
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

sanciones civiles y penales. En materia penal, la legislación colombiana tipifica


como delitos acciones como la violación a los derechos morales del autor; la
defraudación a los derechos patrimoniales del autor, la cual se configura cuando
se reproduce, utiliza, alquila por cualquier medio una obra entre ellas el soporte
lógico sin autorización previa y expresa del titular, y la violación a los meca­
nismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defrauda­
ciones, como por ejemplo eludir o superar las medidas tecnológicas adoptadas
para restringir los usos no autorizados24.
En materia civil, la Ley 23 de 1982 y el Código General del Proceso facul­
ta a los titulares de obras que consideren vulnerados sus derechos, para iniciar
acciones civiles por medio de un proceso verbal ante los jueces civiles o ante la
Dirección Nacional de Derecho de Autor que tiene funciones jurisdiccionales.
Con las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y como
consecuencia de la arquitectura de Internet como sistema de información dis­
tribuido con una amplia gama de intermediarios o proveedores de servicios de
diversa índole, se ha generado una polémica aún no resuelta respecto al grado
de responsabilidad que deben asumir. Las alternativas pueden ser el régimen de
responsabilidad tradicional, un tratamiento atenuado con excepciones y lim i­
tación de responsabilidad, la liberación de cualquier responsabilidad por man­
dato legal y la determinación por materias, por ejemplo, en cuanto a delitos,
atentados a la libre expresión o propiedad intelectual25.

2.4 El uso de te c n o lo g ía a m p a ra d a p o r p a te n te s de in ve n ció n


o K n o w How'.
El derecho de propiedad industrial más asociado a la explotación y uso
de la tecnología en las empresas es el derecho a las patentes de invención.
El administrador debe asegurarse que en la elaboración y manufactura de los
productos, sus procesos tecnológicos y de innovación no se están infringiendo
patentes de terceros.

24 Titulo VIII, artículos 270 a 272 del Código Penal (Ley 599 del 2000).
25 Peña Valenzuela, Daniel. Responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet en materia
de Propiedad Intelectual, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2014.

219
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

Los administradores deben propender por la protección de las invencio­


nes que lleven a cabo sus empleados, los centros de investigación e innovación
mediante el registro de las patentes por las oficinas de propiedad industrial, en
Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio. Este registro se debe
realizar en relación con cada uno de los territorios a los cuales se quiera expor­
tar los productos o procedimientos amparados por estos derechos de propiedad
industrial. Con la protección, se evita que el producto exportado pueda infringir
derechos de terceros que demanden perjuicios, soliciten el decomiso en los pun­
tos de comercialización o medidas en frontera.
Los derechos de propiedad industrial conferidos con una patente de inven­
ción otorgan a su titular el derecho de impedir a terceras personas que no tengan
su consentimiento, realizar cualquiera de los siguientes actos: a) cuando en la
patente se reivindica un producto: i) fabricar el producto; ii) ofrecer en venta,
vender o usar el producto; o importarlo para alguno de estos fines; y, b) cuando
en la patente se reivindica un procedimiento: i) emplear el procedimiento; o ii)
ejecutar cualquiera de los actos indicados en el literal a), respecto a un producto
obtenido directamente mediante el procedimiento.
El titular de una patente tendrá derecho a ejercer acción judicial por daños
y perjuicios por el uso no autorizado de la invención o del modelo de utilidad
durante el periodo comprendido entre la fecha en que adquiera carácter público y
pueda ser consultada la solicitud respectiva y la fecha de concesión de la patente.
El resarcimiento solo procederá con respecto a la materia cubierta por la patente
concedida, y se calculará en función de la explotación efectivamente realizada
por el demandado durante el periodo mencionado.
Para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios se tomarán
en cuenta, entre otros, los criterios siguientes: a) el daño emergente y el lucro
cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción; b)
el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos
de infracción; o c) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una
licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido
y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido.
Como consecuencia del Tratado de Libre Comercio suscrito, y en vigen­
cia con los Estados Unidos de América, se aprobó la Ley 1.648 del 2013, por
medio de la cual se implementan procedimientos judiciales civiles para obtener

220
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

mayor información de los infractores, solicitar la destrucción de productos e im­


plementos destinados a la infracción, e implementar el sistema de tasación de
perjuicios. Esta ley permite al demandante, al momento de presentar la demanda
por infracción marcaria, elegir el sistema de indemnización que le permita, de
manera más eficiente, la reparación de los daños causados, entre: (i) el sistema
de indemnizaciones preestablecidas o (ii) el sistema de reglas generales sobre
prueba de la indemnización de perjuicios. El Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo reglamentó la ley mencionada26. Este decreto señala que el demandante
puede optar por el primer sistema, caso en el cual no tendrá que probar la cuantía
de los daños causados. Bajo el sistema de indemnizaciones prestablecidas, la
tasación de los perjuicios se sujetará al criterio y determinación del juez, la cual
se fijará entre tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) y
un máximo de cien (100) SMLMV, por cada marca infringida. En el evento en
el que en el mismo proceso se incluya la pretensión de la infracción de varias
marcas, el juez fijará un monto por separado por cada signo distintivo vulnerado.
El juez puede superar el límite de los cien (100) SMLMV e incrementarlo hasta
doscientos (200) SMLMV, cuando: (i) dentro del proceso de infracción marca­
ría y a petición de la parte demandante, el juez haya declarado la notoriedad de
la marca infringida, (ii) se demuestre la mala fe del infractor, (iii) se ponga en
peligro la vida o la salud de las personas, por ejemplo con licores o productos
farmacéuticos adulterados, y (iv) se constate la reincidencia del infractor sobre
la misma marca. El juez en la sentencia que ponga fin al proceso, puede fijar el
monto de la indemnización con base en las pruebas aportadas al proceso, la dura­
ción e impacto de la infracción, su amplitud, cantidad de productos infractores y
el alcance geográfico. En el caso de que el demandante escoja el sistema tradicio­
nal sobre prueba de los perjuicios debe probar cada uno de los daños y perjuicios
causados con la infracción.
Las acciones por infracciones de propiedad intelectual se pueden presentar
ante los jueces civiles o ante la Superintendencia de Industria y Comercio que
tiene funciones jurisdiccionales.

26 Decreto 2.264 del 2014 del Ministerio de Comercio, Industria y Comercio.

221
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

2 .5 La e x tra c c ió n o e l acceso abusivo de in fo rm a c ió n que hacen


p a rte de re g istro s de bases de da tos
Las bases de datos se protegen por los derechos de autor como una compi­
lación en cuanto a la selección y disposición particular y específica de elementos
que permiten un orden de búsqueda, tablas e índices que permiten la organiza­
ción de la información. El contenido de las bases de datos se protege en la medi­
da que la información, obras o datos estén amparadas como bienes inmateriales
por normas especiales. Pueden ser, entre otras, obras protegidas por el derecho de
autor, información confidencial o secretos empresariales e información personal.
En esos tres casos, además de la base de datos como tal, se protegen la informa­
ción en cuanto a su uso, explotación, acceso o uso no autorizado, según el caso.
El alcance y restricciones del acceso al contenido de las bases de datos
se determina por contratos en los que se definen los derechos y deberes de los
usuarios. Los límites en cuanto al uso de la información para un propósito dis­
tinto a la mera consulta. Los terceros no pueden acceder a las bases de datos o a
los sistemas de información sin autorización, de lo contrario, pueden incurrir en
responsabilidad penal por acceso abusivo a un sistema de información y asumir
la responsabilidad civil en caso de que causen perjuicios27. En el artículo 269a del
Código Penal se establece el Acceso abusivo a un sistema informático. El que, sin
autorización o por fuera de lo acordado, acceda en todo o en parte a un sistema
informático protegido o no con una medida de seguridad, o se mantenga dentro
del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo,
incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y
en multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2 .6 El recaudo, la recolección, e l tra ta m ie n to , las transferencias,


la tra n s m is ió n de d a to s personales
Las TIC son las tecnologías de la información y el mercadeo digital, la
comunicación y la interacción con los usuarios y consumidores se pueden po­
tenciar con el conocimiento de los datos personales, sus tendencia y perfiles. La

27 Peña Valenzuela, Daniel. Derecho de la Seguridad de los Sistemas de Información. Construcción de


parámetros para el concepto de ciberdelito en XXXII Jornadas Internacionales de Derecho Penal.
Derecho Penal Económico y de la Empresa, Universidad Externado de Colombia, 2010.

222
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

gestión deficiente y el mal uso de las bases de datos electrónicas que incorporan
datos personales pueden acarrear responsabilidad para los administradores y las
empresas, en caso de que no se respeten las reglas sobre la protección de datos
personales, ocurran incidentes que generen el acceso no autorizado por terceros
y por ende, el incumplimiento de los principios de finalidad y circulación res­
tringida. Este régimen de protección, desde el punto de vista material, abarca, de
acuerdo con la Ley 1.581 del 2012, al dato personal, una clase de información
específica que es definido como “cualquier información vinculada o que pueda
asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables” .
En la ley se establece el cumplimiento de los deberes de las empresas
cuando actúan como responsables o encargados del tratamiento de los datos per­
sonales y la obligación de registro de las bases de datos y de las políticas de pro­
tección de los datos personales. Según la Ley 1.581 del 2012, el encargado del
tratamiento es la persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma
o en asocio con otros, realice el tratamiento de datos personales por cuenta del
responsable del tratamiento y el responsable del tratamiento: es la persona natu­
ral o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida
sobre la base de datos o el tratamiento de los datos.
La protección de la información personal hace referencia a las distintas eta­
pas y actividades relacionadas con el ciclo de existencia y explotación de los datos
personales, principalmente el recaudo, la recolección, el tratamiento, las transfe­
rencias y la transmisión de datos personales. Respecto a cada una de esas etapas,
el responsable del tratamiento de datos personales tiene el deber de información
respecto del titular con el siguiente alcance:
a) Al momento de solicitar la autorización, debe informar de manera clara
y expresa, el tratamiento al cual serán sometidos sus datos personales y
la finalidad del mismo.
b) El carácter facultativo de la respuesta a las preguntas que le sean he­
chas, cuando estas versen sobre datos sensibles o sobre los datos de las
niñas, niños y adolescentes.
c) Informar los derechos del titular (entre otros, conocer, actualizar y rec­
tificar sus datos personales, solicitar prueba de la autorización otorgada
al responsable del tratamiento, ser informado por el responsable del

223
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

tratamiento o el encargado del tratamiento, previa solicitud, respecto


del uso que le ha dado a sus datos personales y presentar ante la Super­
intendencia de Industria y Comercio quejas por infracciones).
d) La identificación, dirección física o electrónica y teléfono del responsa­
ble del tratamiento.
e) El responsable del tratamiento deberá conservar prueba del cumpli­
miento de sus deberes y, cuando el titular lo solicite, entregarle copia.
Los incidentes de seguridad son eventos en que se exponen y ponen en
riesgo los datos personales con la consecuencia de que pueden ser utilizados,
destruidos, divulgados o tratados, violando los límites de la autorización otor­
gada por el titular. La causa de la responsabilidad no proviene de una acción
imputable a la empresa sino la negligencia en la puesta en marcha y aplicación
de medidas y poíticas de seguridad informática que garanticen la circulación res­
tringida y la confidencialidad de los datos personales. Los efectos son, por una
parte, la imposición de sanciones administrativas por las agencias de protección
de datos, en Colombia, la Superintendencia Delegada de Protección de Datos
Personales y, por otra, la indemnización de perjuicios que pueda declarar un juez
en favor de los titulares de los datos personales.
La Superintendencia, en el 2015, expidió las guías para la demostración
del principio de responsabilidad demostrada en material de protección de respec­
to de una mayor orientación en el camino de construir un Programa Integral de
Gestión de Datos Personales, y está dirigida a quienes estén sometidos al cum­
plimiento del régimen general de protección de datos personales y sean vigilados
por la Superintendencia de Industria y Comercio.
El concepto de responsabilidad demostrada, aplicada al tratamiento de da­
tos personales, tiene más de tres décadas. En 1980, las guías para la protección
de la privacidad y los flujos transfronterizos de datos personales introdujeron el
concepto anglosajón de “Accountability”, donde se hace énfasis en el rol del res­
ponsable del tratamiento como el obligado a implementar medidas dentro de la
organización con el fin cumplir con el resto de principios de la “Data Protection” .
Algunas autoridades de protección de datos en el mundo han publicado guías
que le permiten a las organizaciones cumplir con la ley e implementar ese alto
estándar dentro de su gestión operativa.

224
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

En septiembre de 2013, la OCDE publicó la versión revisada de las guías


sobre la protección de la privacidad y los flujos transfronterizos de información
que originalmente habían sido publicados en 1980. Las guías de OCDE recogen
un principio fundamental conocido como responsabilidad demostrada (accounta-
bility), según cual una entidad que recoge y hace tratamientos de datos persona­
les debe ser responsable del tratamiento efectivo de las medidas que implemen-
ten los principios de privacidad y protección de datos. En la versión del 2013 de
las guías se establece un aparte nuevo sobre la implementación del principio de
responsabilidad demostrada. En este sentido, y según lo dispuesto por las guías,
los responsables del tratamiento deben contar con un programa integral de ges­
tión de datos personales y estar preparados para demostrarle a la autoridad la
implementación efectiva de esas medidas en la organización.
En las normas de protección de datos en Colombia se establece el criterio
de la responsabilidad demostrada como una obligación de los responsables del
tratamiento que deben estar en capacidad de demostrar, a petición de la Superin­
tendencia de Industria y Comercio,28 que han implementado medidas apropiadas y
efectivas para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1.581 del 2012.
La norma establece de manera específica que estas medidas se deben
adoptar teniendo en cuenta diversos factores que son propios de cada organiza­
ción, entre los que se encuentran su tamaño y naturaleza jurídica, la naturaleza
de los datos tratados, el tipo de tratamiento al que se someta la información y
los riesgos que implique para los titulares para la recolección y posterior uso y
circulación de esos datos. Las políticas internas efectivas que se implementen
deberán garantizar que en la organización exista una estructura administrati­
va proporcional a la estructura del responsable para implementarlas, que se
adopten mecanismos internos para poner en práctica las políticas que incluyan
herramientas de implementación, entrenamiento y programas de educación y la
adopción de procesos para la atención de reclamos y consultas de los titulares29.
La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los respon­
sables del tratamiento y encargados del tratamiento las siguientes sanciones:

28 Artículo 26 del Decreto 1.377 del 2013,


29 Artículo 27 del Decreto 1.377 del 2013

225
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equiva­


lente de dos mil (2.000) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes al
momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas
mientras subsista el incumplimiento que las originó.
b) Suspensión de las actividades relacionadas con el tratamiento
hasta por un término de seis (6) meses. En el acto de suspensión se indica­
rán los correctivos que se deberán adoptar.
c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el trata­
miento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren
adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria
y Comercio.
d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el
tratamiento de datos sensibles.
La Superintendencia de Industria y Comercio debe tener en cuenta la exis­
tencia de medidas y políticas adecuadas de protección de datos bajo los princi­
pios de responsabilidad, demostrada en el momento de evaluar la imposición de
una sanción. El énfasis de la protección de la información personal tiende hacia
un modelo que privilegia la gestión del riesgo y la asignación de responsabilidad
en cabeza del responsable del tratamiento.
De acuerdo con la Ley 1.273 del 2009 sobre Delitos Informáticos, la vio­
lación de datos personales está tipificada como hecho punible en Colombia, en
los siguientes términos:

El que, sin estar facultado para ello, con provecho propio o de un tercero,
obtenga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre, in­
tercepte, divulgue, modifique o emplee códigos personales, datos personales
contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, incu­
rrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses
y en multa de 100 a 1.000 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.

Esta conducta debe ser mirada de manera detallada en relación con la Ley 1.266
y con el proyecto de ley en revisión de la Corte Constitucional, con el fin de determinar
el bien jurídico tutelado, los ingredientes normativos, los deberes de los sujetos con de­
beres de protección de los garantes de los bienes tutelados y la punibilidad establecida.

226
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

2 .7 La s e g u rid a d te c n o ló g ic a e l e s tá n d a r de d ilig e n c ia de los


em presarios
La seguridad tecnológica es una obligación para todas las empresas que
utilicen tecnología y que tengan información propia o de terceros que sea rele­
vante, que tenga protección legal o valor económico. Con los mecanismos, las
herramientas y las políticas que se planeen y adopten en relación con los sistemas
de información, se debe garantizar la protección y preservación de la caracterís­
ticas y cualidades de la información como la integridad, el acceso, la usabilidad,
la confidencialidad, la autenticidad y el no repudio.
Además de las normas legales, existen normas de autorrregulación sobre
estándares de seguridad informática como la ISO 27001, la cual es una norma
internacional emitida por la Organización Internacional de Normalización (ISO)
y describe la manera de gestionar la seguridad de la información en una empresa.
La revisión más reciente de esta norma fue publicada en 2013 y ahora su nombre
completo es ISO/IEC 27001:2013. La primera revisión se publicó en 2005 y fue
desarrollada con base en la norma británica BS 7799-2. La norma ISO 27001
puede ser implementada en cualquier tipo de organización, con o sin fines de
lucro, privada o pública. Proporciona una metodología para implementar la ges­
tión de la seguridad de la información en una organización y permite que una
empresa sea certificada, con lo cual una entidad de certificación independiente
confirma que la seguridad de la información ha sido implementada en la orga­
nización en cumplimiento con la norma ISO 27001. La norma ISO 27001 se
ha convertido en la principal norma global para la seguridad de la información.
La garantía de disponibilidad y usabilidad de la información digital para
ser utilizada para defender la posición del empresas en procesos judiciales y ad­
ministrativos. Los empleados son usuarios generadores de contenido digital con
lo cual se debe reforzar su compromiso con la empresas de ser responsables res­
pecto del contenido que publiquen en sitios web y redes sociales. En caso de que
las opiniones o contenidos solo comprometan la responsabilidad de la empresa,
esta consigna debe constar de manera expresa. Hasta hace poco, las herramientas
informáticas y equipos eran de propriedad exclusiva de las empresas y bajo el
control centralizado, pero con la tendencia de utilización de sus propios equipos
(traer su propio equipo BYOC) es importante separar la información del equipo.

227
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

La información es de la empresa, así el equipo le pertenezca al empleado. Esto


también es aplicable a la seguridad e integridad de la información en las comuni­
caciones móviles de las fuerza de ventas en puntos remotos.
La seguridad informática de las organizaciones busca lograr el mayor nivel
posible de confiabilidad y aseguramiento de sus arquitecturas, de los sistemas de
información, así como evaluar el nivel dificultad requerido por los atacantes para
ingresar y vulnerar las medidas de protección. Las entidades buscan incrementar la
confianza de sus clientes, y comprender que la seguridad es un problema de tecno­
logía, de riesgos y de las diferentes maneras de gestionarlos y mitigar sus efectos.
Los Sistemas de Gestión de Seguridad de la Información (SGSI) son el me­
dio más eficaz de minimizar los riesgos, identifican y valoran los datos y sus ries­
gos, considerando el impacto para la organización, y se adoptan los controles y
procedimientos más eficaces y coherentes con la estrategia del modelo de negocio.
La gestión y administración de la seguridad de la información permite ga­
rantizar: la confidencialidad, con el fin de asegurar que solo quienes estén autori­
zados puedan acceder a la información; la integridad, para asegurar que la infor­
mación y sus métodos de proceso son exactos y completos; y la disponibilidad,
en el sentido de que los usuarios autorizados tienen acceso a la información y a
sus activos asociados cuando lo requieran.
En el caso de las entidades financieras, los parámetros de seguridad in­
formática, así como las medidas, herramientas tecnológicas y equipos que se
requieren para garantizar la integridad, autenticidad y disponbilidad de informa­
ción. Además de las normas generales enunciadas, se aplica la Circular Externa
052 del 2007 sobre requerimientos mínimos de seguridad y calidad en el manejo
de información a través de medios y canales de distribución de productos y ser­
vicios y el Anexo de la Circular 42 del 2012 sobre requerimientos mínimos de
seguridad y calidad para la realización de operaciones

2 .8 Prevención y p ro te c c ió n de los derechos de los


co nsum ido re s com o e s tá n d a r de d ilig e n c ia en el
co m e rcio e le c tró n ic o
En el caso de que se utilice el canal electrónico para realizar ventas a
distancia o transacciones de comercio electrónico, el empresario debe tener en

228
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

cuenta las reglas establecidas de manera especial para proteger al consumidor en


el entorno digital en la Ley 1.480 del 2011 como: el derecho de retracto, el deber
de información reforzada, los deberes de los portales de contacto, los derechos de
niños y adolescentes y la reversión de pagos.
La información que el proveedor de comercio electrónico debe proporcio­
nar al consumidor en relación con los bienes o servicios, el medio de publicación
digital de la oferta y las transacción electrónica misma, incluye lo siguiente:
a) Informar en todo momento de forma cierta, fidedigna, suficien­
te, clara, accesible y actualizada su identidad, especificando su nombre o
razón social, Número de Identificación Tributaria (NIT), dirección de no­
tificación judicial, teléfono, correo electrónico y demás datos de contacto.
b) Suministrar en todo momento información cierta, fidedigna, sufi­
ciente, clara y actualizada respecto de los productos que ofrezcan. En es­
pecial, deberán indicar sus características y propiedades, tales como el ta­
maño, el peso, la medida, el material del que está fabricado, su naturaleza,
el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, la forma de
empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad, la cantidad, o cualquier
otro factor pertinente, independientemente de que se acompañen de imá­
genes, de tal forma que el consumidor pueda hacerse una representación lo
más aproximada a la realidad del producto.
También se deberá indicar el plazo de validez de la oferta y la disponibi­
lidad del producto. En los contratos de tracto sucesivo, se deberá informar su
duración mínima.
Cuando la publicidad del bien incluya imágenes o gráficos del mis­
mo, se deberá indicar en qué escala está elaborada dicha representación.
c) Informar, en el medio de comercio electrónico utilizado, los me­
dios de los cuales disponen para realizar los pagos, el tiempo de entrega del
bien o la prestación del servicio, el derecho de retracto que le asiste al con­
sumidor y el procedimiento para ejercerlo, y cualquier otra información
relevante para que el consumidor pueda adoptar una decisión de compra
libremente y sin ser inducido en error.
Igualmente deberá informar el precio total del producto, incluyendo
todos los impuestos, costos y gastos que deba pagar el consumidor para

229
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

adquirirlo. En caso de ser procedente, se debe informar adecuadamente y


por separado los gastos de envío.
d) Publicar en el mismo medio y en todo momento, las condiciones
generales de sus contratos, que sean fácilmente accesibles y disponibles
para su consulta, impresión y descarga, antes y después de realizada la
transacción, así no se haya expresado la intención de contratar.
Previamente a la finalización o terminación de cualquier transacción de
comercio electrónico, el proveedor o el expendedor deberá presentar al consu­
midor un resumen del pedido de todos los bienes que pretende adquirir con su
descripción completa, el precio individual de cada uno de ellos, el precio total
de los bienes o servicios y, de ser aplicable, los costos y gastos adicionales que
deba pagar por envío o por cualquier otro concepto y la sumatoria total que deba
cancelar. Este resumen tiene como fin que el consumidor pueda verificar que la
operación refleje su intención de adquisición de los productos o servicios ofreci­
dos y las demás condiciones, y de ser su deseo, hacer las correcciones que con­
sidere necesarias o la cancelación de la transacción. Este resumen deberá estar
disponible para su impresión o descarga.
La aceptación de la transacción por parte del consumidor deberá ser ex­
presa, inequívoca y verificable por la autoridad competente. El consumidor debe
tener el derecho de cancelar la transacción hasta antes de concluirla.
Concluida la transacción, el proveedor y el expendedor deberá remitir, a
más tardar, el día calendario siguiente de efectuado el pedido, un acuse de recibo
del mismo, con información precisa del tiempo de entrega, precio exacto, inclu­
yendo los impuestos, gastos de envío y la forma en que se realizó el pago.
Queda prohibida cualquier disposición contractual en la que se presuma
la voluntad del consumidor o que su silencio se considere como consentimiento,
cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo.
e) Mantener en mecanismos de soporte duradero la prueba de la relación
comercial, en especial de la identidad plena del consumidor, su voluntad expresa
de contratar, de la forma en que se realizó el pago y la entrega real y efectiva de
los bienes o servicios adquiridos, de tal forma que garantice la integridad y la
autenticidad de la información y que sea verificable por la autoridad competente,
por el mismo tiempo que se deben guardar los documentos de comercio.

230
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

f) Adoptar mecanismos de seguridad apropiados y confiables que garanti­


cen la protección de la información personal del consumidor y de la transacción
misma. El proveedor será responsable por las fallas en la seguridad de las transac­
ciones realizadas por los medios por él dispuestos, sean propios o ajenos.
Cuando el proveedor o expendedor dé a conocer su membrecía o afilia­
ción en algún esquema relevante de autorregulación, asociación empresarial,
organización para resolución de disputas u otro organismo de certificación, de­
berá proporcionar a los consumidores un método sencillo para verificar dicha
información, así como detalles apropiados para contactar con dichos organis­
mos, y en su caso, tener acceso a los códigos y prácticas relevantes aplicados
por el organismo de certificación.
g) Disponer en el mismo medio en que realiza comercio electrónico, de
mecanismos para que el consumidor pueda radicar sus peticiones, quejas o re­
clamos, de tal forma que le quede constancia de la fecha y hora de la radicación,
incluyendo un mecanismo para su posterior seguimiento.
h) Salvo pacto en contrario, el proveedor deberá haber entregado el pedido
a más tardar en el plazo de treinta (30) días calendario a partir del día siguiente a
aquel en que el consumidor le haya comunicado su pedido.
La Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer, previa in­
vestigación administrativa, las siguientes sanciones:
1. Multas hasta por dos mil (2.000) Salarios Mínimos Mensuales Legales
Vigentes al momento de la imposición de la sanción.
2. Cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días.
3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre
definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una
página web, portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado.
4. Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al pú­
blico determinados productos. El productor podrá solicitar a la autoridad compe­
tente, el levantamiento de esta sanción previa la demostración de que ha introdu­
cido al proceso de producción las modificaciones que aseguren el cumplimiento
de las condiciones de calidad e idoneidad.

231
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

5. Ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea perjudicial


para la salud y seguridad de los consumidores.
6. Multas sucesivas hasta de mil (1.000) Salarios Mínimos Legales M en­
suales Vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras perma­
nezca en rebeldía.
Es importante resaltar que, además de la responsabilidad de la empresa
como tal, cuando se compruebe que administradores, directores, representantes
legales, revisores fiscales, socios, propietarios u otras personas naturales han
autorizado o ejecutado conductas contrarias a las normas contenidas en la Ley
1.480 del 2011, se les pueden imponer multas hasta por trescientos (300) Sala­
rios Mínimos Legales M ensuales Vigentes al momento de la imposición de la
sanción y la prohibición de ejercer el comercio hasta por cinco (5) años, conta­
dos a partir de la ejecutoria de la sanción.

2.9 El respeto de la id e n tid a d d ig ita l, la re p u ta c ió n y los signos


d is tin tiv o s de terceros
La publicidad en línea y el mercadeo digital son la nueva frontera en la
divulgación de mensajes corporativos, de creación de valor para marcas tradicio­
nales y nuevas, tanto en páginas web como en las redes sociales. La creación de
contenidos digitales publicados en diversas plataformas y formatos. Así mismo,
la posibilidad de interacción con consumidores y el uso de la información que
se recolecta para determinar perfiles, tendencias y preferencias puede ser fuente
valiosa de conocimiento y potencializar modelos de negocios.
Estas nuevas herramientas digitales generan obligaciones respecto a respetar
los derechos de los titulares de marcas en el entorno digital, utilizar nombres de
dominio que no correspondan a signos distintivos ajenos, evitar la competencia
desleal por medios electrónicos, abstenerse de usar contenidos digitales protegidos
a nombre de terceros y el uso no autorizado de marcas en internet. La injuria y la
calumnia encuentran en internet un amplificador de sus efectos negativos y perju­
diciales, y por ende, agravan la conducta punible así como su sanción.
El uso de las redes sociales trae consigo un canal de comunicación de los
valores y las opiniones de la empresa, de sus directivos y funcionarios. En la
medida que las redes sociales se han convertido en la forma en que se expresa

232
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

la libertad de expresión comercial. En junio de 2011, los relatores especiales de


la ONU y la CIDH, de manera conjunta con sus colegas de la Organización para
la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y la Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), emitieron la Declaración Con­
junta sobre Libertad de Expresión e Internet. Esta declaración señala que si bien
la libertad de expresión, incluso a través de internet, no tiene carácter absoluto,
deben formularse enfoques específicos para responder a contenidos ilícitos que,
al mismo tiempo, reconozcan las características singulares de internet y su ca­
pacidad de promover el goce de la libertad de expresión. La declaración señala
que no se debe exigir a los intermediarios controlar el contenido generado por
usuarios y enfatiza la necesidad de protegerlos respecto de cualquier responsa­
bilidad, siempre que no intervengan específicamente en los contenidos o cuando
se nieguen a cumplir una orden judicial que exija su eliminación. La declaración
expresa, además, que la competencia respecto de causas vinculadas con conte­
nidos de internet debería corresponder exclusivamente a los Estados donde tales
causas presenten impactos directos y genuinos.
Asimismo, toda limitación a la libertad de expresión, incluyendo aquellas
que afectan la expresión en internet, debe establecerse por ley de manera clara y
precisa, debe ser proporcionada a los fines legítimos perseguidos y debe basarse
en una decisión judicial, fruto de un proceso contradictorio. En este sentido, la
legislación sobre internet no debe incluir definiciones amplias y vagas, ni afectar
de manera desproporcionada a sitios web y servicios legítimos. Los comentarios
que se hacen en las secciones abiertas al público en blogs, páginas web o plata­
formas deben ser opiniones que no afecten de manera ilegítima imagen, persona­
lidad, integridad, veracidad u honor de terceros.

Conclusiones
1. Las empresas de todos los tamaños, pymes y grandes, tienen grandes
desafíos para lograr aprovechar las bondades de la innovación, de la ciencia,
de los desarrollos tecnológios propios, de la transferencia de tecnología, de la
incorporación de las TIC y de la economía digital. En este proceso de creación y
adopción de conocimientos nuevos, también deben detectar, prevenir y mitigar
los riesgos que implica el uso de las tecnologías para sus actividades mercantiles.

233
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía

2. La Información, la innovación, la creación de conocimiento y la


transferencia y recepción de tecnología son los paradigmas del siglo XXI
que están transformado la sociedad y el ámbito empresarial. El derecho
comercial asume de manera paulativa ese desafío mediante la adecuación
del derecho informático, propiedad intelectual e industrial, derecho del
emprendimiento y de la seguridad de la información, entre otros.
3. Las empresas de tecnología y del ecosistema digital tienen un grado de
responsabilidad derivado de regulaciones legales a sus actividades por desem­
peñar el servicio público de prestación de servicios y provisión de redes TIC.
4. El uso de tecnologías propias o de terceros deben estar amparados
por derechos propietarios como patentes de invención, modelos de utilidad y
diseños industriales o ser el resultado de transferencia o licencia de tecnología.
5. Las empresas tradicionales que utilizan tecnología para sus acti­
vidades mercantiles deben ser conscientes de la responsabilidad que tie­
nen por el hecho de que llevan a cabo transacciones mediante comercio
electrónico o que ofrecen sus productos y servicios por medios electró­
nicos a consumidores
6. La información es el nuevo bien inmaterial que tienen los em­
presarios para moldear sus modelos de negocios y como canal de relacio-
namiento con proveedores, contratistas, consumidores y usuarios, lo cual
obligue a determinar y mitigar los riesgos por el uso y explotación de la
información propia y de terceros.
7. El régimen de responsabilidad de los administradores por sus fun­
ciones y por la extralimitación de las mismas debe diferenciar la asunción
de riesgos en el marco de la innovación y la adopción de tecnologías en
el curso normal de las actividades de la empresa y las actividades que im­
pliquen ilegalidad o conductas dolosas. El actual proyecto de reforma del
régimen societario propuesto por el gobierno que incluye reglas renovadas
respecto a la responsabilidad de los empresarios es una excelente oportu­
nidad para seguir ese camino.
8. La confidencialidad y el secreto empresarial son categorías con­
tractuales y legales que requieren medidas y prácticas jurídicas y contrac­
tuales para garantizar su eficacia y cumplimiento.

234
DANIEL PEÑ A VALENZUELA

9. Los datos personales son una categoría de información que tiene


protección constitucional, legal y regulatoria, con una amplia jurspruden-
cia de la Corte Constitucional y con la Superintendencia de Industria y Co­
mercio como Autoridad Nacional de Protección de Datos. Los derechos de
acceso, rectificación, cancelación y oposición deben ser cumplidos so pena
de que exista una sanción administrativa, indemnización de perjuicios e
incluso la comisión del delito de violación de datos personales.
10. Las empresas deben definir los nuevos roles que cumplen em­
pleados y contratistas en relación con la información de la empresa, desde
el nivel directivo hasta las personas que tienen contacto directo con los
consumidores y usuarios.
11. La seguridad de la información compete a todos los niveles de
una entidad u organización. Los directivos deben facilitar el cumplimiento
de la estrategia y políticas de seguridad de la información y proyectar esos
deberes a todos los funcionarios. En las negociaciones con terceros, se
deben establecer las obligaciones contractuales para que se cumplan los
estándares de seguridad de la información.
12. Las empresas deben definir el rol de los nuevos empleos y fun­
ciones al interior de la empresa para utilizar y explotar las nuevas herra­
mientas informáticas y de internet, entre ellos los de del CIO, CISO, CTO,
el web master y el community manager.
13. El uso de las tecnologías puede acarrear responsabilidad para los
empresarios. Las tecnologías pueden utilizarse de mala fe y con dolo para
causar daños y perjuicios a terceros. La mala intención puede ser en el uso
mismo de la tecnológia como herramienta para afectar y perjudicar o de
manera deliberada y conciente la infracción de las reglas que atribuyen
titularidad y protección a los derechos respecto de la tecnología.
14. En la era digital, se produce la integración de funciones, la
desmaterialización de procesos y documentos, métodos de control y vi­
gilancia electrónica, nuevos canales electrónicos de comunicación y de
intercambio de productos y servicios (comercio electrónico B2C y B2B)
que generan.

235
15. Las empresas deben adoptar políticas para el manejo y gestión de
propiedad intelectual, innovación y transferencia de tecnología, sistemas
de gestión y administración de la seguridad de los sistemas de información
utilizados por la empresa, políticas de seguridad documental, retención
documental, archivo y gestión de pruebas digitales y computación forense,
política de recaudo, recolección, tratamiento de datos personales, políticas
y medidas tecnológicas de protección de información confidencial y políti­
ca de trazabilidad de las transacciones electrónicas con los consumidores.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET:
ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LOS
CONTENIDOS
Por: Adriana Castro Pinzón1

Introducción

La responsabilidad de comerciantes y modelos de negocio en entornos di­


gitales puede verse de varias aristas. Por una parte, el impacto en la responsa­
bilidad de los sujetos actores en el mercado tradicional, y por otra, a partir del
surgimiento de nuevos modelos de negocio y actores de la sociedad de la infor­
mación. Finalmente, en las repercusiones internacionales, y consecuentemente
en la explosión de acciones judiciales o administrativas en diferentes jurisdiccio­
nes que involucran a los nuevos actores.
A partir de la incursión de los modelos de negocio tradicionales en la era
digital, y del impacto de escenarios propios de la sociedad de la información, se
ha actualizado la normativa existente o se ha expedido normativa especial. Esto

1 Docente investigador del Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de


Colombia. Tiene a su cargo la coordinación académica de la Línea de Investigación en Comercio electró­
nico. Es abogada y especialista en Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia;
Magíster en Derecho Internacional de los Negocios (LLM) de Queen Mary Univeristy ofLondon.
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s

aplica para los comerciantes que tradicionalmente han participado en mercados


locales o globales; sin embargo, los nuevos retos y responsabilidades que aporta
la tecnología no necesariamente dependen que un modelo de negocio haya incur-
sionado en Internet. Así, por ejemplo, normativa especial de protección de datos
personales, protección de propiedad intelectual y competencia desleal.
Los escenarios tradicionales no son ajenos al impacto de las tecnologías
de información. De una manera u otra se han permeado a través de la existen­
cia de una nueva reglamentación o de reglamentación extensiva. Más aún los
sistemas de información son herramientas que aportan a la gestión comercial.
Su uso trae consigo riesgos que puedan redundar en responsabilidad del comer­
ciante. Claro está que podrán ser mitigados con políticas internas de gestión y
seguridad de la información.
La reflexión en los últimos 15 años, respecto del rol que cumplen los ac­
tores de la sociedad de la información, ha madurado las discusiones sobre su
responsabilidad2. Particularmente, me refiero a los intermediarios en internet.
Para los propósitos de esta presentación, tomo una definición amplia de inter­
mediarios que incorpora a los proveedores de acceso a internet, proveedores de
servicios de correo electrónico y alojamiento de páginas web, y los proveedores
de servicios en línea3. Entre otros, estos serán plataformas de correo electrónico,
almacenamiento de espacio en línea, blogs, redes sociales, los motores de bús­
queda y las plataformas intermediarias.
La categorización planteada distingue entre los actores comerciantes y los
nuevos actores de la sociedad de la información, presentados aquí como inter­
mediarios de internet y tiene por interés proponer una diferencia en tratamiento.
Con esta categorización, no pretendo indicar que el medio per se cambie el ré­
gimen de responsabilidad. Lo que busco resaltar es la diferenciación de actores
en el mercado, a quienes se ha reconocido una regla intermedia al momento de
establecer su responsabilidad.

2 Ver, Daniel Peña, Responsabilidad civil en la era digital, Bogotá: Universidad Externado de Co­
lombia, 2007. Daniel Peña (Dir.), Responsabilidad de los proveedores del servicio de internet en
relación con la propiedad intelectual, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013.
3 Chris Reed, Computer Law, 7th Ed., Londres: Oxford University Press, 2011, p. 305.

238
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n

Tras el impacto global, resultado de la implementación de tecnologías de


información y comunicación, ambos — los comerciantes y los intermediarios de
internet— podrían eventualmente ser demandados en jurisdicciones diferentes a
su sede principal. No solo con fundamento en la existencia de sucursales, sino
con fundamento en que su actividad pueda llegar a afectar otro foro. Las reglas
de competencia jurisdiccional, conforme al Derecho Internacional Privado, apli­
cables a las controversias contractuales o de daños, parecen también enfrentarse
a nuevos desafíos con la implementación de tecnologías de información4. Con­
forme decisiones judiciales han adoptado como criterios para asumir jurisdic­
ción la localización de actividades realizadas a través de medios electrónicos, el
concepto de efectos de las actividades realizadas en línea, o la orientación de las
actividades electrónicas a una jurisdicción en particular5; sin embargo, las tres
aproximaciones han sido objeto de críticas.
En este punto, retomo una conclusión que no es nueva. Las normas previas a
la explosión de los servicios de la sociedad de la información serán aplicables a los
nuevos actores. Ya de otrora, el régimen de responsabilidad civil ha desarrollado
planteamientos que distinguen el grado de responsabilidad a partir de la efectiva
acción o beneficio recibido de la actividad que desarrolla, o del riesgo que se
desprende de ella; sin embargo, podrá existir alguna dificultad en aplicar normas
tradicionales a escenarios de uso de nuevas tecnologías de información.
En situaciones en las que se han desarrollado nuevos roles, a partir de las
actividades y nuevos modelos de negocios, la normativa podría quedar corta en
su ámbito, o podrá estar limitada en su especificidad. En principio, las normas
que no tienen presente aspectos específicos de la sociedad de la información, si­
guen siendo aplicables. Paulatinamente, se han dado matices a partir de revisión
judicial de casos concretos6.

4 Entre otros, ver HCCH, Hague Conference on Prívate International Law, ‘Electronic com-
merce and international jurisdiction Otawa, 28 February to 1 March 2000 (Summary o f dis-
cussions)\ Preliminary Document No. 12, August 2000; y ‘The impact o f the Internet on the
judgements Project: thoughts fo r the fu tu r e ’, Preliminary Document No. 17, February 2002.
En: http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.publications&dtid=35&cid=98, con­
sultado octubre 2015.
5 Chris Reed, Op. Cit, p. 300.
6 Para mayor información, Stanford University, Law School, Center for Internet and Society,
World intermediary liabily map (WILMAP), En: http://cyberlaw.stanford.edu/our-work/projects/
world-intermediary-liability-map-wilmap, consultado octubre 2015.

239
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s

Comparto completamente el interés de los organizadores del XXXI Con­


greso Nacional de Derecho Comercial, sobre la temática que se ha planteado
abordar en el presente capítulo, la responsabilidad en los entornos de la tecno­
logía. Abordaré la temática desde el punto de vista de los modelos de negocio
de internet, particularmente evaluando el papel de los intermediarios. Las apro­
ximaciones sobre la responsabilidad afectarán las decisiones empresariales res­
pecto de la apertura o no de una sucursal en una jurisdicción específica, o la
reacción de los modelos de negocio en limitar sus servicios o contenido, como
respuesta a una reglamentación o decisión judicial. De otro lado, tener claridad
sobre el estado actual también es insumo para quienes consideren reclamar: a
quién demandar, en dónde y qué se puede reclamar.
La presente ponencia tiene por objeto presentar evidencia respecto del es­
tado actual, a partir de casos. Me voy a restringir a solo algunas jurisdicciones,
abordando, principalmente la responsabilidad extracontractual por la publicación
de contenidos que puedan afectar derechos de autor, el buen nombre de una per­
sona o la protección al consumidor.

I. Responsabilidad extracontractual: contenidos


Respecto de la responsabilidad extracontractual por contenidos, puede di­
ferenciarse conforme los casos de infracción. Propiedad intelectual, protección a
la intimidad y buen nombre, protección al consumidor, normas sobre contenidos
decentes son algunos de los escenarios. Esta normativa no es exclusiva de la
sociedad de la información; sin embargo, la tecnología y las redes de comuni­
caciones aportan al impacto global de los contenidos publicados y difundidos.
Adicionalmente, nuevos actores, como los intermediarios de internet participan
en la difusión de los contenidos.
En este punto debemos realizar una distinción entre los contenidos. Por
una parte, aquellos que se consideran ilegales p e r se. Por otra parte, los que vul­
neren derechos de propiedad intelectual. Los contenidos difamatorios se distin­
guen de los contenidos “desactualizados” ; estos últimos corresponden a informa­
ción veraz en un momento del tiempo que luego cambió. Por otro lado, aquellos
contenidos verdaderos, actualizados, sobre los cuales se presenta solicitud de ser
eliminados por causar daño a una persona.

240
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n

Se ha planteado la cuestión sobre la responsabilidad por contenidos pro­


veídos por terceras personas, que son almacenados o transmitidos por los servi­
dores de los intermediarios. En los últimos 15 años se ha llegado a algún con­
senso sobre la responsabilidad; en todo caso, el estándar de responsabilidad es
aún diverso entre jurisdicciones. Como regla general, habrá responsabilidad del
intermediario cuando algún nivel de conocimiento esté presente. Podrá conside­
rarse una postura más radical cuando el intermediario tiene beneficio material de
la posesión o transmisión del material ilegal7.
Por otro lado, en el año 1998 inició una tendencia de eximir de responsabi­
lidad por la mera transmisión, captura o alojamiento de información en internet,
bajo el cumplimiento de ciertas condiciones; es decir, se adoptó una normatividad
especial al medio. Algunas reglamentaciones se han enfocado en elementos de
protección a la propiedad intelectual, otras reglamentaciones son más amplias y
aplican también la calumnia. A pesar de la diferencia de enfoque, elementos co­
munes pueden identificarse entre el Digital Millenium Copyright A ct de EEUU
[Sec. 512(c)] y la Directiva Europea sobre Comercio Electrónico 2000/31/CE,
arts. 12, 13, 14]. Entre las condiciones para eximir de responsabilidad se encuen­
tran el desconocimiento de la infracción, o que siendo notificado de la infracción
el intermediario tomará las medidas necesarias para remover o deshabilitar el ac­
ceso a la información, o el hecho de si recibía o no beneficio económico de la
infracción. Dicha normatividad, si bien planteó lineamientos, no fue óbice para
continuar la reflexión sobre el rol que desempeñan los intermediarios de internet,
y correspondientemente determinar el grado de responsabilidad que deban asumir.

a. Contenidos restringidos
Normas preliminares a la explosión de la sociedad de la información pro­
híben la difusión de algunos contenidos. Así, por ejemplo, algunos países res­
tringen contenidos que promueven ideologías nazis, han adoptado códigos de
conducta para imágenes en moralmente aceptables o restringen la circulación de
material ofensivo. Aunque las restricciones son locales, podría llegar a afectar
la actividad de los intermediarios de internet a través de los cuales se difunde la
información prohibida.

7 Chris Reed, Op. Cit., p. 313.

241
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s

Algunos países adoptaron disposiciones especiales para distinguir a los


proveedores o usuarios de servicios interactivos de computación de una edito­
rial o un locutor. Ello, finalmente aportaría a liberar de responsabilidad a los
proveedores y usuarios respecto de información proveída por terceros. También
se han adoptado normas para proteger o imponer acciones de “buen samarita-
no” respecto de bloquear el acceso o disponibilidad a material obsceno, lascivo,
excesivamente violento o que responda a una política específica, como lo es la
lucha contra la pornografía infantil. Este es el caso del Comunications Decency
A ct [Sec. 230] adoptado en 1996 en Estados Unidos de Norteamérica. En Colom­
bia, también se ha adoptado la normatividad que impone obligaciones respecto a
limitar el acceso a contenidos; este es el caso de la pornografía infantil.
De los casos precursores en evidenciar los aspectos internacionales de la
diferencia de normativa respecto a contenidos prohibidos, es el iniciado en Fran­
cia por la Liga Internacional Contra el Racismo y el Antisemitismo, LICRA8. El
caso se lleva contra Yahoo.fr y Yahoo Int, respecto de un servicio de plataforma
de intermediación en el ofrecimiento de bienes en la web, en el cual un tercero
ofreció materiales con contenido nazi. Este contenido está prohibido en Francia.
El caso en Francia condenó a Yahoo, que posteriormente presentó el caso en
EEUU con la solicitud de que la Corte estadounidense se pronunciara sobre la no
ejecución de la decisión francesa bajo la Constitución estadounidense. En parti­
cular, con fundamento en el derecho de libertad de expresión. Finalmente, Yahoo
cumplió voluntariamente el fallo e implementó herramientas técnicas para que
los contenidos prohibidos en Francia no pudieran ser consultados por personas
radicadas en Francia9.
Como ejemplo de los contenidos que se han considerado ilegales p er
se, se encuentra la explotación, la pornografía y el turismo sexual de menores.
En esta línea, Colombia, mediante la Ley 679 del 2001, modificada en 2009,
impone a los proveedores, servidores, administradores y usuarios de redes la
prohibición de alojar en sus sitios imágenes, textos, documentos o archivos
audiovisuales que directa o indirectamente impliquen actividades sexuales con

8 LICRA v Yahoo, Tribunal de Grande Instance [T.G.I.], Paris, 22 de mayo de 2000 (Fr.).
9 Jack Goldsmith and Tim Wu, Who controls the Internet?, Londres: Oxford University Press,
2008, p. 8.

242
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n

menores o material pornográfico, especialmente imágenes o videos si hay in­


dicadores que las personas fotografiadas o filmadas son menores, o hay links a
páginas web que contienen o distribuyen contenido pornográfico relacionado
con menores. Los proveedores, administradores y usuarios de las redes de in­
formación fueron requeridos a establecer mecanismos técnicos de bloqueo para
protegerse de la exposición de este material.

b. Infracciones a la propiedad intelectual


La implementación de tecnologías que ayuden a otros a infringir derechos
de autor ha sido reconocida por Estados Unidos como un elemento para extender
la responsabilidad a quien fabrica, o pone a disposición, la nueva tecnología. La
aproximación a este criterio establecido con las innovaciones de grabación en
casa, como lo fue el “Betamax” ha sido revisada en la era digital. En cierto senti­
do, el criterio seguirá siendo aplicable en el marco de la infracción que se revise.

i. reproducir, difundir material protegido por derechos de autor

En Estados Unidos existe un referente que tuvo por origen el desarrollo


tecnológico y que aún se cita, aplicable a la era digital. Universal demandó a
Sony por infracción de derechos de autor, bajo el alegato que la tecnología incor­
porada por Sony con la grabadora de video “Betamax” facilitaba a los usuarios
finales la infracción de contenido protegido por derechos de autor que habían
sido exhibidas en televisión comercial. La Corte Norteamericana revisó el caso
fundamentalmente bajo el argumento que había cambio en el horario de una
transmisión pública y no fue probado que el cambio de horario afectara de mane­
ra potencial al mercado o el valor de las obras protegidas10.
A partir de la masificación de los modelos basados en software que per­
miten compartir archivos entre iguales (Peer-toPeer, P2P), se presentaron varias
demandas, una de estas, Metro Goldwyn-Mayer v. Grokster11 (2005). Escritores
de canciones y estudios de producción demandaron por infracción a derechos
de autor a los distribuidores de software P2P. En este caso, la Corte Suprema
estadounidense estableció que quien distribuye un dispositivo con el objeto de

10 Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).
11 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005).

243
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s

promocionar su uso para infringir derechos de autor, es responsable por el resul­


tado de los actos de infracción de terceras personas.

ii. Contenidos protegidos por derechos de autor y las inmunidades


de intermediarios

Revisemos algunos casos argentinos. El sitio web Cuevana, activo desde


2009, provee hipervínculos de streaming a varias películas y series de televisión.
HBO Ole Partners solicitó el bloqueo del sitio web por la violación a las leyes de
derechos de autor en conexión con las serie de televisión “Epitafios”. La Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal de
Argentina consideró la medida como excesiva y desproporcionada12. La Cámara
toma esta decisión al revisar la medida cautelar sobre el bloqueo del sitio web;
y considera que este tipo de medidas deberán evaluarse frente a la protección de
los derechos fundamentales de las personas afectadas por la medida. En este mo­
mento procesal, estaba aún por probarse si Cuevana es un sitio web que provee
links o si tiene un indexación de los links que remitan acceso al contenido sobre el
cual los individuos sean responsables, o si hay personas designadas por Cuevana
para controlar el contenido. Adicionalmente, señaló la Cámara, la identidad de los
administradores se ignoraba. La decisión indica que no se ha determinado de ma­
nera cierta quién será determinado responsable, como otra razón para justificar lo
inapropiado de la decisión. La Cámara considera que tomar la medida de bloqueo
debe dejarse para que la Corte lo decida, al momento de solucionar el caso.
Otro caso, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co­
rreccional de la Capital Federal Argentina, fue la demanda penal que se presentó
en el 2013 ante 10 usuarios de Youtube acusados de publicar la película “Un
cuento chino”, en la plataforma, e infringir derechos de autor (art. 71, L. 11.723)13.
La Cámara reconoce que los contenidos que son cargados en Youtube no son
conocidos de antemano por los administradores, quienes, por lo tanto, no actúan
como garantes del contenido o no necesariamente participan en acciones ilegales.

12 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sentencia del 1 de fe­


brero del 2013. C.32113 “Incidente de medida cautelar en autos Escobar, Tomas s/infracción Ley
11.723, Juzgado 12, Secretaría 23, Expte. 1681/2012/2.
13 Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo criminal y Correccional, Sala 5, 28 de octu­
bre del 2013. CCC 13630/2012/CA2. “P., L. y otros”. Sobreseimientos. JI 20/162.

244
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n

YouTube es reconocido como intermediario que se beneficia de la especial con­


dición de su carácter de ser una plataforma que comparte información cultural de
manera global. La Cámara concluye que los riesgos potenciales de esta actividad
deben ser equilibrados con los beneficios en términos de la difusión del conteni­
do cultural. Adicionalmente, considera la Cámara que los usuarios que colgaron
los videos no infringe tampoco la ley, dado que no hay evidencia de que haya un
beneficio económico a favor de quien cargó la noticia o de terceras personas, por
truco o engaño, y que las víctimas no experimentaron daño directo.
En el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos bajo el
capítulo de derechos de propiedad intelectual [art. 16.11.(29)], quedó incorporada
una norma sobre limitación a la responsabilidad de los proveedores de servicios.
El artículo establece el marco bajo el cual sería reglamentada la temática. Las li­
mitaciones refieren a infracciones a derechos de autor no controladas por los pro­
veedores de servicios, para las cuales se excluirán indemnizaciones pecuniarias
en las funciones de transmisión, almacenamiento temporal y almacenamiento a
petición del usuario y captura. De manera similar a las reglamentaciones anun­
ciadas al inicio del capítulo, la limitación de la responsabilidad estaría condicio­
nada a cierta conducta por parte del proveedor.

iii. Contenidos protegidos por derechos de autor y derechos fundamentales

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se enfrentó a la interpretación


en conjunto de varias disposiciones de la comunidad. Por un lado, la Directiva de
Comercio Electrónico (2000/31/CE), los derechos de autor y derechos afines en
la sociedad de la información (Directiva 2001/29/CE), y los derechos de propie­
dad intelectual (Directiva 2004/48/CE).
El caso bajo el cual se presentó la solicitud de interpretación prejudicial
por parte de una corte belga. La sociedad de autores de Bélgica (Sabam) solicitó
ante el juez nacional la adopción de una medida cautelar frente a una red social
(Netblog), con el fin de evitar infracciones a la propiedad intelectual. La ley na­
cional permitía al juez nacional constatar la existencia y ordenar la cesación de
atentados frente a derechos de autor. El juez belga ordena la instalación de un
sistema de filtro que permita identificar del tráfico de internet de los usuarios de
la red social, que contienen material infractor de derechos de autor, con el obje­
tivo de bloquear la transmisión de dichos archivos.

245
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que el derecho de au­


tor y el ejercicio de las reglas de propiedad intelectual deben respetar la prohibición
de monitoreo por parte de los intermediarios de internet de información transmitida
a través de sus redes14. El cumplimiento de las normas de propiedad intelectual
deben ser justas, proporcionadas y mantener un equilibrio entre el derecho de la
propiedad intelectual y la libertad de empresa, el derecho a la protección de datos
de carácter personal y la libertad de recibir o comunicar informaciones15.

c. M ercados en línea
En este acápite quiero, fundamentalmente, referirme a decisiones que afec­
tan plataformas intermediarias de comercio electrónico. Revisaremos dos casos:
por un lado Europa, y por otro, Argentina.
La interpretación en 2011 por parte del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, sobre la inmunidad establecida en la Directiva de Comercio electrónico
genera un matiz con el caso L’Oreal vs. eBay16. La petición de decisión prejudi­
cial se presenta en el marco de un litigio en relación con la comercialización, sin
el consentimiento de L’Oreal de productos de esta a través del mercado electró­
nico gestionado por eBay. La distribución de los productos de LÓreal se realiza
a través de una red cerrada; los distribuidores autorizados tienen prohibido sumi­
nistrar productos a otros distribuidores. Conforme la interpretación del Tribunal,

14 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Asunto C-360/10.
Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) y Netlog NV. de­
cisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Rechtbank van eerste aanleg
te Brussel (Bélgica). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpreta las tres directivas en el
sentido de plantear que "leídas conjuntamente e interpretadas a la luz de los requisitos derivados
de la protección de los derechos fundamentales aplicables, [...] se oponen a un requerimiento
judicial [...]por el que se ordene a un prestador de servicios de alojamiento de datos establecer
un sistema de filtrado, de la información almacenada en sus servidores por los usuarios de sus
servicios, que se aplique indistintamente con respecto a toda su clientela, con carácter preventivo,
exclusivamente a sus expensas, y sin limitación de tiempo, capaz de identificar en la red de dicho
proveedor archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual
sobre la que el solicitante del requerimiento alegue ser titular de derechos de propiedad intelectual
con elfin de bloquear la transmisión de archivos cuyo intercambio vulnere los derechos de autor”.
15 Ibid. Para. 51.
16 Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), Sentencia (decisión prejudicial) de 12 de julio
de 2011. L’Oréal SA y otros contra eBay International AG y otros. Asunto C-324/09. Petición de
decisión prejudicial: High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division - Reino Unido.

246
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n

la optimización de presentación de las ofertas de venta o promover tales ofertas,


por ejemplo, a través del uso de términos de búsqueda, es un elemento que con­
tribuye a la responsabilidad de un proveedor de alojamiento que opera en el mer­
cado en línea. La inmunidad no podrá alegarse si el intermediario ha tenido un
papel activo en la relación de venta del infractor directo o si tiene conocimiento
de las ventas ilegales que se realizan a través de sus servicios.
En Argentina, individuos dem andaron a M ercado Libre, luego de com ­
prar billetes falsificados a través de su página web. M ercado Libre funciona
como una plataform a en línea que provee el espacio para vendedores de pu-
blicitar y vender sus m ercancías y para el potencial com prador de navegar
y comprar. Similar a eBay, M ercado Libre sirve como mediador, efectuan­
do una supervisión lim itada sobre las transacciones individuales. Dado que
M ercado Libre se beneficia económ icamente no solo del espacio que provee
a los vendedores, sino tam bién de cada transacción, la Cám ara Nacional de
A pelaciones en lo Civil de la Capital Federal aplicó la ley de protección al
consum idor argentina17. M ás aún, M ercado Libre tiene la responsabilidad de
revisar la transacción hasta que el com prador recibe las m ercancías que le­
galmente compró. M ercado Libre fue encontrado responsable, junto con los
vendedores, por la m ercancía falsificada.

d. Difam ación
Previo al desarrollo de la sociedad de la información normativa fue expe­
dida para hacer frente a las consideraciones falsas que fueran publicadas. Líneas
sobre aplicaciones y responsabilidades de los medios de comunicación ya han
sido ampliamente desarrolladas en varias jurisdicciones.
En Europa se ha sostenido que el proveedor de servicio de internet no tiene
la obligación de estar revisando los contenidos publicados por los usuarios, ni será
responsable por ellos (Directiva 2000/31). Esto incluye contenidos difamatorios; sin
embargo, si el intermediario tiene conocimiento de la situación, por ejemplo, porque
el usuario afectado le informa, deberá proceder a eliminar el contenido de manera ex­
pedita para prevenir la difusión del material difamatorio o incurrir en responsabilidad.

17 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sentencia del 5 de octubre de


2012, C. E. M. Y OTRO C/Mercado Libre S. A. S, Expte. N° 36440/2010.

247
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s

La limitación de responsabilidad de los proveedores de servicios de internet


en la Directiva de comercio electrónico no puede entenderse como contraria a la
aplicación de un régimen de responsabilidad civil por difamación18. Tampoco será
contraria a la adopción de medidas provisionales por parte de un juez nacional. El
intermediario será responsable en el caso de que no se cumplan las condiciones
establecidas en la directiva, desde el momento en el que tiene conocimiento de la
información infractora y ejerce control sobre ella. Esta regla aplicará cuando una
sociedad editora de prensa, que dispone de una página de internet en la que se pu­
blica la versión digital de un periódico, obtiene una remuneración de los ingresos
generados por la publicidad comercial difundida en esa página, independientemen­
te de que el acceso a la información sea gratuito o pago.

e. Contenidos que afectan a personas y motores de búsqueda


Bajo este numeral categorizo aquellos casos que refieren a información
publicada en internet que afecta a una persona. La protección en estos casos es
solicitada a través de los derechos al buen nombre y a la honra, pero podrán lle­
gar a ser nombrados bajo la categoría, aún en construcción de derecho al olvido.
En algunos de los casos la demanda se presenta frente al creador y controlador
del contenido y al motor de búsqueda; en otros casos la estrategia ha sido diri­
girse únicamente contra los motores de búsqueda. Revisaremos el caso europeo,
cuatro casos argentinos y, finalmente, presentaré tres casos colombianos.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea presentó lineam ientos sobre
la desindexación por parte de los m otores de búsqueda de inform ación publi­
cada en internet, real, pero que puede haber perdido vigencia19. Un ciudadano
español presentó una reclam ación ante la Agencia Española de Protección de
D atos — AEPD— en contra de un medio de com unicación y Google España y
Google Inc., con la solicitud de eliminar su información personal o desindexar
información negativa relacionada con su nombre. Los resultados de búsqueda

18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Séptima), Sentencia del 11 de septiembre del 2014.
Asunto C-291/13, Sotiris Papasavvas y O Fileleftheros Dimosia Etaireia Ltd, Takis Kounnafi, Giorgos
Sertis. Petición de decisión prejudicial planteada por el Eparchiako Dikastirio Lefkosias (Chipre).
19 Tribunal de Justicia Europeo, Gran Sala, decisión del 13 de mayo del 2014. Caso C-131/12,
Google Spain, S.L., Google Inc. y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario
Costeja González.

248
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n

mostraban la existencia de remates de inmuebles por deudas a la seguridad so­


cial. La AEPD consideró a los motores de búsqueda responsables por el trata­
miento de datos personales. La decisión fue apelada y en dicha instancia elevada
la consulta prejudicial al Tribunal
Ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se plantea el interrogante
respecto de las obligaciones de los gestores de búsqueda de internet frente a la
protección de datos personales de sujetos que no quieren que los mismos sean
localizados, indexados y puestos a disposición de quienes navegan en la red por
parte de los buscadores. El Tribunal determinó que los motores de búsqueda
son responsables del tratamiento de datos personales cuando con ocasión de una
búsqueda suministran vínculos de páginas web a los usuarios, aunque en el desa­
rrollo de la indexación de información no se diferencie entre la que corresponde
a datos personales y la que no. Los interesados podrán solicitar la desindexación
frente a su nombre; este derecho prevalece frente al interés económico del motor
de búsqueda y sobre el interés del público de acceder a información frente a bús­
queda que verse sobre el nombre de la persona.
El caso europeo significó para los motores de búsqueda la implementa-
ción de un sistema para el registro de solicitudes de desindexación. Ello impli­
có adicionalmente para los motores de búsqueda la conformación de un equipo
especializado que pueda dar curso a las solicitudes presentadas. Inicialmente,
los motores de búsqueda han dado aplicación territorial a la desindexación de la
información; es decir, que solo afecte las búsquedas realizadas desde el territorio
europeo, donde la decisión tiene efecto; sin embargo, ya se plantean posturas res­
pecto de la implementación global. Para noviembre del 2015, Google ha evalua­
do 1.2 millones de enlaces de lo que ha tomado el nombre coloquial de “derecho
al olvido”, y eliminado 441.77820.
La desindexación de la información, como carga de los motores de bús­
queda es una aproximación al problema. Decisiones judiciales en otras juris­
dicciones han abordado soluciones diferentes. En seguida presentaré los casos
argentinos y colombianos.

20 www.eltiempo.com (Bogotá: El Tiempo, 27 de enero del 2015. Google ha evaluado 1.2 millo­
nes de enlaces por el derecho al olvido. Recuperado en http://eltiempo.com/tecnosfera/noveda-
des-tecnologia/google-ha-evaluado-12-millones-de-enlaces-por-el-derecho-al-olvido/16441526.
Consultado en noviembre del 2015.

249
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s

Las decisiones argentinas dan cuenta de la discusión frente a la ausencia


de normatividad específica. Algunos tribunales han propendido a plantear una
responsabilidad objetiva; sin embargo, las decisiones de cierre han reconocido
una responsabilidad basada en el conocimiento de la infracción y negligencia en
la eliminación.

En el primer caso argentino, el demandante requería a un motor de bús­


queda la eliminación del link a un blog falsamente creado bajo su nombre. El
caso abrió la discusión ente las instancias sobre el sistema de responsabilidad a
aplicar. El juez de primera instancia argumentó que la responsabilidad del inter­
mediario era objetiva; la Corte de apelaciones aplicó responsabilidad subjetiva21.
Entre otros, los argumentos de la Corte indicaban que los motores de búsqueda
no crean el contenido; proveen a los usuarios de herramientas para acceder a la
información y encontrarla. Conforme el régimen de responsabilidad subjetiva,
los motores de búsqueda podrían ser considerados responsables a partir del co­
nocimiento del contenido infractor y la no eliminación. Para el caso en concreto,
Google tomó acción solo dos meses después de la queja y, por lo tanto, fue con­
siderado negligente.
En el 2010, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capi­
tal Federal revisó las controversias frente a los motores de búsqueda Google y
Yahoo! en acciones civiles, instauradas por celebridades y figuras públicas por la
violación de su honor e intimidad, o por el uso no autorizado de nombres e imá­
genes en sitios web con contenidos pornográficos o sexuales22. Aunque los sitios
web señalados como infractores eran operados por terceras personas diferentes
de Google y de Yahoo, estas no fueron demandadas. Las demandas se iniciaron
contra los motores de búsqueda por facilitar el acceso a contenido no autoriza­
do. La Cámara Nacional de Apelaciones aplicó el régimen de responsabilidad
subjetiva, considerando que los motores de búsqueda pueden ser considerados
responsables por el contenido de una tercera persona cuando tiene conocimiento
de la infracción y no lo remueve.

21 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del 29 de sep­


tiembre del 2009. Buvol, Esteban Carlos c / Google Inc. y otros s/daños y perjuicios, Expte.
N°. 59.532/2009.
22 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del 10 de agosto del
2010, Da Cunha Virginia v. Yahoo de Argentina SRL y Google, Expte. N°. 99.620/2006.

250
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n

En 2013, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital


Federal revisó un caso similar. Una acción civil contra los motores de búsqueda
Google y Yahoo! por diferentes celebridades y figuras públicas por violación de
su honor e intimidad. En el caso particular, la demandante es una exmodelo, que
requiere que Google y Yahoo bloqueen de los resultados de búsqueda los links
a páginas web que promueven publicidad de prostitución o pornografía cuando
incluyen su nombre o imágenes. Con ello, busca detener cualquier uso comercial
no autorizado de su imagen o nombre, e indemnización por daños.
La Cámara Nacional de Apelaciones23 primero consideró como no aplicable
el régimen de responsabilidad objetiva que pretendía la demandante. Segundo, reco­
noce la Cámara que la doctrina de responsabilidad de los medios de comunicación,
bajo la cual la prensa no es responsable por daños salvo que no cite la fuente o actúe
con cierto grado de mala intención no necesariamente es aplicable a otros modelos
de expresión. Tercero, la Cámara Nacional de Apelaciones aplica el estándar de ne­
gligencia para motores de búsqueda al vincular contenido de terceras personas en los
resultados de búsqueda. La Cámara crea un test bajo el cual los motores de búsqueda
no serán responsables si; 1) el contenido es producido por una tercera parte, 2) el
demandante notifica al motor de búsqueda, identificando el contenido que se alega es
infractor y 3) el motor de búsqueda actúa de manera expedita a bloquear el contenido
a través de un rápido y efectivo método de filtro.
Parte de la controversia giró frente a definir si las imágenes en miniatura,
presentadas en los resultados de búsqueda son contenido propio de Google. La
Corte responde de manera afirmativa. Así, no es aplicable el test anunciado. Goo-
gle es condenado a pagar daños causados por las miniaturas de imágenes, incluido
por las solicitudes de derecho de autor o sin derecho de autor, daños actuales y
morales. El caso pasó a revisión por la Corte Suprema de Justicia.
La Corte Suprema de Justicia argentina24 retoma la pregunta central sobre
si los motores de búsqueda son responsables por vincular en los resultados de
búsqueda a contenidos que violan derechos fundamentales o infringen derechos

23 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del 13 de mayo de


2013, María Belén c/ Google Inc. y Otro s/, Expte. N°. 99.613/06.
24 Corte Suprema, Rodríguez M. Belén c/ Google y Otro s/, Sentencia del 29 de octubre de 2014,
R.522.XLIX.

251
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s

de autor. La decisión fue favorable a los motores de búsqueda. 1) La Corte: repu­


dió un estándar de responsabilidad objetiva y adoptó un test basado en el conoci­
miento y negligencia, 2) requirió de una revisión judicial para dar trámite a una
solicitud de eliminar contenidos, salvo en casos manifiestamente ofensivos (por­
nografía infantil, promoción al genocidio, racismo u otra acción discriminatorio
o violenta, entre otros), 3) rechazó cualquier obligación de filtro para prevenir la
presencia de vínculos infractores en el futuro y 4) concluye que las miniaturas de
imágenes son links y no contenido propio de Google.
En el entretanto de la apelación, en noviembre del 2013, la Cámara Na­
cional de Apelaciones en lo civil de la Capital Federal, en caso similar, cambia
de postura. Encuentra que los motores de búsqueda son objetivamente responsa-
bles25 bajo el art. 1113 del Código Civil Argentino, que impone responsabilidad
sin perjuicio del conocimiento o intención, a aquellos actos riesgosos. Será un
acto riesgoso la indexación de contenido de terceras personas que permita una
mayor audiencia del contenido ilegítimo, o servir como los guardianes de lo que
genera daños, como el software del motor de búsqueda.
En Colombia varias sentencias se han pronunciado en el sentido de liberar
de responsabilidad a los motores de búsqueda respecto de información contro­
lada por terceros. Los casos se han presentado en el marco de acciones de tutela
que buscan la efectiva protección a los derechos al buen nombre, intimidad, in­
cluso habeas data. La Corte Constitucional ha reconocido la responsabilidad de
los medios de comunicación que recolectaron y publicaron la información y que
la mantienen en su página de internet; ha exonerado de responsabilidad al motor
de búsqueda. Por una parte, la sentencia T-40 del 2013, la sentencia T-453/2013,
y la sentencia T-277 del 2015. De otro lado, la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia revisó un caso sobre eliminación del nombre del procesado de los
criterios de búsqueda, cuando ha cumplido con su pena, con fundamento en el fin
último de la reinserción social.
En la T-40/2013 la Corte Constitucional decide sobre un caso en el que la
noticia que vinculaba a una persona a investigación criminal se mantenía vigente

25 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del 6 de noviembre


del 2013, S. M., M. S. c/ Yahoo de Argentina SRL y Otro s/, Expte. N° 89.007/2006.

252
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n

al consultarlo por internet26. Dado que el motor de búsqueda no ha publicado la


información y por lo tanto no fue requerido a modificarlo, corregir, borrar o su-
plementar la información en la búsqueda. El periódico fue llamado a actualizar
la noticia, y a enmendar el título de la noticia.
Por su parte, en la T-453/2013 la Corte Constitucional decide sobre la publi­
cación de información de un menor abusado sexualmente, en una nota de periódico.
La información revelaba completamente la identidad del menor. La Corte estableció
que al hacer la información disponible en internet y consultable a través de motores
de búsqueda, afecta el derecho a la intimidad del menor27. El motor de búsqueda no
es responsable de la información resultado de la búsqueda. Por su parte, el periódico
que recolectó, analizó, procesó y difundió la información es responsable.
La reciente sentencia T-277/2015 nuevamente indica que el motor de
búsqueda no tiene control sobre el contenido de la información y que no es
responsable28. Impone al periódico actualizar la información e implementar
herramientas técnicas que restrinjan la búsqueda de la noticia con el simple
nombre de la solicitante.
La decisión se enmarca en un proceso de tutela en donde se protegen los dere­
chos fundamentales a la Honra y al Buen Nombre, por un lado, y el derecho funda­
mental a la Libertad de Expresión por el otro. En el presente caso, la tutelante solicitó
que el diario El Tiempo eliminara una noticia publicada en el año 2000 y que seguía
estando de manera permanente en la versión digital del periódico. El reportaje daba
cuenta de la investigación por tráfico de personas a la que fue vinculada la solicitan­
te; sin embargo, el proceso penal prescribió en 2008. La solicitud se sustentó en que
la subsistencia de la nota en internet afectaba el buen nombre y su capacidad para
conseguir trabajo. Por otra parte, la tutelante requirió también el retiro de sus datos
de la indexación que hacen motores de búsqueda, especialmente Google.

26 Corte Constitucional, Sala séptima de revisión de tutelas, Sentencia T-40 del 28 de enero del
2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
27 Corte Constitucional, Sala Sexta de revisión de tutelas, Sentencia T-453 del 15 de julio del 2013,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
28 Corte Constitucional, Sala Primera de revisión de tutelas, Sentencia T-277 del 12 de mayo del
2015. M.P. María Victoria Calle Correa.

253
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s

En la decisión, la Corte Constitucional evalúa las diferentes opciones de


solución. Primero, aplicará la obligación por parte del periódico de actualizar la
información. La Corte no considera constitucionales las opciones de eliminar
la información o restringir el acceso a través de mecanismos de desindexación
de la información por el motor de búsqueda. Para lograr una protección efecti­
va de los derechos de la accionante, la Corte ordena al medio de comunicación
implementar una herramienta técnica (“robots.txt”, “metatags” u otra similar),
por medio de la cual se limite el libre acceso a la noticia. Particularmente, neutra­
lizar la posibilidad de libre acceso a partir del nombre de la accionante. La noticia
actualizada podrá mantenerse publicada en línea.
La Corte reconoce que es un caso distinto de la protección de datos per­
sonales, revisa antecedentes colombianos y analiza el caso europeo y evalúa
en particular los casos de restricción de acceso a inform ación sobre hechos
delictivos. Además aclara que:

si se trata de un personaje con notoriedad pública o un servidor público,


o los hechos que registra la noticia responden a la comisión de delitos de
lesa humanidad o que hayan lesionado de forma grave los derechos hu­
manos, el acceso a la información generada no debe restringirse, pues es­
tos sucesos hacen parte del proceso de construcción de memoria histórica
nacional, por lo que su difusión excede el interés personal del individuo29
(Corte Constitucional 2015).
La Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal ha tenido una apro­
ximación que impacta a las bases de datos de catalogación de información de
sentencias judiciales en lo penal30, la decisión en su parte resolutoria no aborda
los motores de búsqueda en detalle. Las personas que hubiesen cumplido sus
condenas o que sus procesos hubiesen prescrito, podrán solicitar la eliminación
de sus nombres de las providencias judiciales en la Relatoría de la Corte y en las
bases de datos de acceso abierto.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia reconoce en las considera­
ciones que ésta decisión no aplica de manera automática. Advierte que para po­
der proceder a la eliminación de nombres de providencias judiciales, es necesario

29 Ibíd.
30 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 19 de agosto de 2015.

254
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n

demostrar de manera fehaciente el cumplimiento de la pena o la prescripción del


proceso penal. Adicionalmente, señala que no aplica para personajes o funciona­
rios públicos, ni cuando se trata de delitos de lesa humanidad.
En todo caso, la solicitud aplicará respecto de las bases de datos, más no
afectará el documento original de la decisión. El documento original se mantendrá
íntegro en los archivos de la Corte Suprema de Justicia. Atendiendo al carácter de
información pública que detentan las sentencias, no podrá denegarse el acceso;
podrá en todo caso ser consultado en las oficinas en las que reposa.
Esta decisión impone una obligación, ahora a cargo de los administradores
de bases de datos de sentencias judiciales. Las bases de datos no controladas por
la institución y que son administradas por privados, tienen la obligación de supri­
mir la información personal de procesados, víctimas y testigos.
Las decisiones colombianas aportan a la definición del régimen de respon­
sabilidad de los intermediarios de internet. En particular, analizando el rol de los
motores de búsqueda. Matiza la responsabilidad de los medios de comunicacio­
nes en la sociedad de la información. Si bien ya se han desarrollado, a través de
jurisprudencia constitucional, limites y responsabilidades de los medios de co­
municación al ejercer la libertad de expresión, la era digital trae consigo desafíos
y afectaciones que requieren una especial consideración.

Conclusiones
La implementación de tecnologías ha traído consigo desafíos jurídicos. Algu­
nos de ellos se hacen evidentes en el régimen de responsabilidad de los intermedia­
rios de internet. Los nuevos roles y el nivel de actividad o la ganancia recibida podrá
determinar un mayor nivel de responsabilidad.
Sigue aplicándose a entornos digitales la normativa anterior. Pero también
es aplicable normatividad específicamente destinada a regular internet. Los exi­
mentes de responsabilidad reconocidos por Argentina, Estados Unidos y la Unión
Europea están sujetos al cumplimiento de condiciones específicas y, en principio,
no estaría en contravía con reclamaciones de indemnización de perjuicios.
Se presentan dificultades cuando se refiere a la definición de normas de
jurisdicciones. La realidad de la globalización se hace posible a partir de comuni­

255
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s

caciones instantáneas e intermediarios. Los contenidos publicados, en principio,


serán accesibles globalmente, la afectación podría tener un impacto similar.
Los lineamientos en las jurisdicciones presentadas a través de casos per­
mite analizar comparativamente los argumentos de soporte a las posturas, pero
también da cuenta del rol del abogado que requiere una formación en el área.

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Casos

Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sentencia del 5 de


octubre del 2012, C. E. M. Y OTRO C/Mercado Libre S. A. S, Expte. N° 36440/2010.
Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal , Sentencia del
29 de septiembre del 2009. Buvol, Esteban Carlos c / Google Inc. y otros s/daños y
perjuicios, Exp. N° 59.532/2009.
Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia
del 10 de agosto del 2010, Da Cunha Virginia v. Yahoo de Argentina SRL y Google,
Expte. N° 99.620/2006.

256
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n

Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del


13 de mayo del 2013, María Belén c/ Google Inc. y Otro s/, Expte. N° 99.613/06.
Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del
6 de noviembre del 2013, S. M., M. S. c/ Yahoo de Argentina SRL y Otro s/, Expte.
N° 89.007/2006.
Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Senten­
cia del 1 de febrero del 2013. C.32113 “Incidente de medida cautelar en autos Esco­
bar, Tomas s/infracción Ley 11723, Juzgado 12, Secretaría 23, Expte. 1681/2012/2.
Argentina. Corte Suprema, Rodríguez M. Belén c/ Google y Otro s/, Sentencia del 29 de
octubre del 2014, R.522.XLIX.
Argentina. Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 5, 28
de octubre del 2013. CCC 13630/2012/CA2. “P., L. y otros”. Sobreseimientos. JI 20/162.
Colombia. Corte Constitucional, Sala Primera de revisión de tutelas, Sentencia T-277 del 12
de mayo del 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
Colombia. Corte Constitucional, Sala séptima de revisión de tutelas, Sentencia T-40 del 28 de
enero del 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Colombia. Corte Constitucional, Sala Sexta de revisión de tutelas, Sentencia T-453 del 15 de
julio del 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 19 de agosto del 2015.
EEUU. MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005).
EEUU. Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).
Europa. Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), Sentencia (decisión prejudi­
cial) de 12 de julio del 2011. L’Oréal SA y otros contra eBay International AG y otros.
Asunto C-324/09. Petición de decisión prejudicial: High Court of Justice (England &
Wales), Chancery Division - Reino Unido.
Europa. Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala), Sentencia (decisión prejudicial) del 13 de
mayo del 2014., Google Spain, S.L., Google Inc. y Agencia Española de Protección
de Datos (AEPD), Mario Costeja González. Caso C-131/12.
Europa. Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Séptima), Sentencia del 11 de sep­
tiembre del 2014. Asunto C-291/13, Sotiris Papasavvas y O Fileleftheros Dimosia
Etaireia Ltd, Takis Kounnafi, Giorgos Sertis. Petición de decisión prejudicial plantea­
da por el Eparchiako Dikastirio Lefkosias (Chipre).
Europa. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del 16 de febrero del 2012.
Asunto C-360/10. Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers
CVBA (SABAM) y Netlog NV decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo
267 TFUE, por el Rechtbank van eerste aanleg te Brussel (Bélgica).
Francia. LICRA v Yahoo, Tribunal de Grande Instance [T.G.I.], Paris, 22 de mayo del 2000.

257
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s

R eferencias n o rm a tiv a s

Argentina. Ley 11.723, Régimen legal de la propiedad intelectual. Modificada por la Ley
25.6570. Boletín Oficial del 14 de diciembre del 2009.
Colombia, Ley 1336 del 2009, Por medio de la cual se adiciona y robustece la Ley 679
de 2001, de lucha contra la explotación, la pornografía y el turismo sexual con ni­
ños, niñas y adolescentes. Diario Oficial No. 47.417 de 21 de julio del 2009.
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1336_2009.html
Colombia, Ley 679 del 2001, Por medio de la cual se expide un estatuto para prevenir y
contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en de­
sarrollo del artículo 44 de la Constitución. Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto
del 2001. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0679_2001.html
EEUU, Comunications Decency Act, 1996.
EEUU, The Digital Millennium Copyright Act (DMCA), Octubre 28, 1998. Recuperado de:
http://www.copyright.gov/legislation/hr2281.pdf
Unión Europea, Parlamento Europeo y Consejo, Directiva 2000/31/CE, del 8 de junio del
2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de
la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Di­
rectiva sobre el comercio electrónico), Diario Oficial n° L 178 de 17/07/2000 p.
0001 - 0016. En, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CE-
LEX:32000L0031:Es:HTML

258
EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA
PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA
Por: Jesús Vall de Rutén Ruiz

e propongo en la presente intervención abordar la presentación de un

M aspecto puntual de la responsabilidad civil, concretamente el atinente a


los desarrollos que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
ha tenido el fundamento de la institución.
De todos es sabido que a mediados del siglo XIX se inició un fuerte movi­
miento orientado a subvertir la hegemonía absoluta de la culpa como fundamento
de la responsabilidad civil.
El citado criterio de imputación funcionaba de manera adecuada al interior
de una sociedad cuyas relaciones económicas estuvieran poco desarrolladas y sus
dictados básicos, esto es la ausencia de responsabilidad sin culpa o dolo; la culpa
como elemento subjetivo de la responsabilidad dotada de trascendencia ética, por
ser el acto culposo moralmente reprobable; las funciones sancionatoria y disua­
siva del instituto; y la consideración conforme a la cual cada persona actúa a su
propio riesgo, con cargo de indemnizar los daños que cause1, resultaban ser la
perfecta traducción al lenguaje jurídico del espíritu del laissez faire.

1 Reglero Campo. L.F. (2002). Los Sistemas de Responsabilidad Civil . En Reglero Campo. L.F.
(Coord.)Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I Parte General, Capítulo 2°, (pp. 167/ 168).
Navarra (Aranzadi).
E l FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA

Sin duda uno de los contextos históricos más recordados en el mundo del
derecho, cada vez más inclinado a olvidar el pasado por el influjo de la superes-
pecialización, es la forma en la cual el advenimiento de la revolución industrial
determinó el casi inmediato cuestionamiento de la suficiencia de la culpa como
fundamento exclusivo de la responsabilidad civil.
Militaron en tal transformación factores exclusivamente jurídicos como la
dificultad de probar el error de conducta en actividades realizadas mediante la uti­
lización de compleja maquinaria2, y otros de corte sociológico o político como la
reacción que suscitaban las precarias condiciones de trabajo de los operarios fabri­
les o el proceso de transformación del Estado gendarme en Estado del bienestar 3.
Paulatinamente, el problema teórico fundamental dejó de ser la determi­
nación de un culpable a quien deprecar la indemnización, para convertirse en el
establecimiento de la forma más adecuada de distribuir las pérdidas dentro de la
sociedad. Incluso para alguna doctrina el tema central del instituto cuyo estudio
nos ocupa, se convirtió en la determinación de los casos -por entero excepciona­
les- en los cuales podía considerarse justificado que el daño fuera soportado por
la propia víctima, cuando esta permaneciera ajena a su causación.
El entorno social resultaba evidente y también las injusticias que determina­
ba la virtual impunidad del agente del daño ante la imposibilidad de establecer la
existencia de una conducta culposa respecto del mismo. Ante tal situación, incluso
los Tribunales, reacios a abandonar el fundamento subjetivo de la responsabilidad,
fueron adoptando mecanismos que permitieron paliar los efectos del problema,
como la ampliación del ámbito de la responsabilidad contractual, denominada por
Josserand “inflación obligacional”4, mediante la consagración de las obligaciones
de seguridad, o el establecimiento de las denominadas presunciones de culpa.

2 Viney, G. (2007) Tratado De Derecho Civil, Introducción a La Responsabilidad. (p. 43). Bogotá:
(Universidad Externado de Colombia).
3 Reglero Campo, L. F, O.C. (P. 168)
4 “Nuestra jurisprudencia es cada vez másfavorable a este procedimiento de ampliación del
contrato, a esta especie de inflación obligacional que consiste en poner en el cuadro contractual
más de lo que en él había hasta entonces, en surtir a la convención de compromisos sobreen­
tendidos bastante numerosos y estrechos para determinar la eventual responsabilidad de las
partes” Josserand, L. (1950). Curso De Derecho Civil Positivo Francés, Tomo II, Vol. I. (pp.
371-372). Buenos Aires: (Ediciones Jurídicas Europa -América).

260
J e s ú s Va l l üe Ru t e n Ru iz

En voces de la doctrina

puede afirmarse que en materia de responsabilidad por daños, el panorama


jurídico europeo ha estado marcado desde la segunda mitad del siglo XIX
por una severa contienda entre responsabilidad por culpa y responsabilidad
objetiva”5. “[P]rueba de la dicotomía que generaron estas distintas doc­
trinas en Francia, se halla en el hecho de que los hermanos Henri y León
Mazeaud, se encontraron en la disyuntiva de tener que optar intelectual­
mente por uno de sus dos grandes maestros: Henri Capitant, defensor de la
responsabilidad subjetiva o de la culpa, o Luis josserand, quien fue propul­
sor de la teoría objetiva de la responsabilidad o del riesgo. Los Mazeaud
optan por seguir a su primer maestro, o sea, siguen la doctrina subjetiva de
la culpaó (Salinas Ugarte, 2011).

Es de advertir que mientras los cultores de la culpa continuaron predicando


la supremacía absoluta de esta, no obstante los evidentes esfuerzos de adaptación
que debieron realizar, muy pocos defensores de la responsabilidad basada en el
riesgo llegaron a considerarla como un criterio de aplicación general7, fundado
en la mera causalidad.
Los inevitables excesos de la responsabilidad sin culpa, condujeron
tam bién finalmente a la atenuación de la responsabilidad individual, hacien­
do jugar en el derecho de daños a instituciones orientadas a difum inar el
impacto de las pérdidas entre la sociedad.
El panorama general del derecho comparado revela entonces la coexistencia
de títulos de imputación. Se determinan de una parte los campos en los cuales la
responsabilidad objetiva resulta operativa y genera respuestas que pueden sentirse
como justas, fundamentalmente a través de la promulgación de leyes orientadas
a regular actividades determinadas; y para los demás, que no han sido deferidos a
la seguridad social, opera como telón de fondo la responsabilidad con culpa, cuyo

5 Reglero Campo. L.F. O.C. (pp. 168 - 169)


6 Salinas Ugarte, G., (2011). Responsabilidad civil contractual Tomo 1, 1aedición. (p. 27). Santia­
go: (Abeledo Perrot) .
7 “Salvo ciertas excepciones, los partidarios de la responsabilidad objetiva no defendieron su im­
plantación de forma general, sino que la justificaban para determinadas ámbitos socioeconómicos
<<per se>> generadores de mayores riesgos que otros” Reglero Campo, L.F. O.C. (P. 171)

261
E l FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA

valor de imputación resulta incuestionable ya que no puede concebirse ninguna razón


jurídica o moralmente plausible para predicar que las consecuencias de una conducta
dañosa que resulte censurable deban recaer sobre la víctima.
La asignación de fundamentos a la responsabilidad dentro de cada socie­
dad se basa en un equilibrio dinámico derivado de las respuestas que con el
tiempo vaya suscitando el permanente cuestionamiento sobre la forma más justa
de distribuir las pérdidas.
Tal vez no exista a este respecto un criterio único e intemporal de asignación,
toda vez que es ya posible advertir la insuficiencia de remitir el escenario de la
culpa a los daños causados mediante la denominada “actividad biológica” del indi­
viduo, y la del riesgo a las actividades realizadas con la intervención de máquinas
peligrosas8, toda vez que el panorama de lesiones concebibles trasciende la esfera
de lo sensorialmente perceptible, para afectar, por ejemplo, reductos íntimos de la
personalidad mediante el mal uso de información depositada en continentes virtua­
les, o incide en relaciones asimétricas como las de consumo. En síntesis, cada vez
surgen nuevas modalidades de peligro o azar que gravitan sobre bienes o intereses
de distinta naturaleza.
Es de advertir que la concurrencia de títulos de imputación resulta por de­
más conveniente, de forma que incluso en casos que bien pudieran despacharse
con fundamento en un título propio del régimen objetivo, la culpa debería resultar
relevante para disponer la condena, toda vez que ello permite asentar el carácter
preventivo o disuasivo de la responsabilidad civil, de conformidad con el cual:

la amenaza de una obligación resarcitoria debe inducir al autor de una con­


ducta potencialmente dañosa, ya sea para abstenerse de esa conducta o bien
a tomar el máximo de precauciones y medidas de seguridad aptas, con el
fin de evitar las consecuencias lesivas9 (Salinas Ugarte).

Se destaca a este respecto que el Consejo de Estado en sentencia de 26


de marzo del 200810, consideró que la valoración del factor subjetivo resulta

8 Reglero Campo, L.F. O.C., (P. 171)


9 Salinas Ugarte, G, O.C. (P. 38)
10 Radicación núm ero 76001-23-31-000-1994-00512-01-14780.

262
J e s ú s Va l l üe Ru t e n Ru iz

pertinente cuando este ha sido invocado por el actor, incluso si el asunto puede
subsumirse en una hipótesis decantada de responsabilidad objetiva, ya que esto
permite que “la definición para un caso concreto se convierta en advertencia
para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de
conductas anormales, ...”
No puede desconocerse que encumbrados tratadistas de distintas latitu­
des11 se muestran intranquilos ante el avance de la responsabilidad objetiva, lo
cual no los conduce, sin embargo, a cuestionar su aplicación, tomándola como
un dato más a considerar. Por ejemplo, Le Tourneau considera que “el derecho
de la responsabilidad deviene cada vez más en un conjunto disparatado de casos
particulares con prescripciones distintas, causa de desgracia para los ciudadanos
y sus abogados” 12
Es notorio que no obstante el notable avance de la responsabilidad obje­
tiva, materializado no solo en leyes destinadas a regular actividades específicas
dentro de las distintas sociedades, sino también mediante el reconocimiento de
la misma en un número creciente de códigos civiles nacionales13, coexiste con la
presencia de algunas reservas por parte de los órganos de justicia de los países
que no la reconocen de forma directa en sus estatutos generales, básicamente
inspiradas en el temor a su posible desbordamiento.
El panoram a en Francia ha sido descrito por Salinas Ugarte en la si­
guiente forma:

La verdad es que aún predomina la doctrina subjetiva de la responsabi­


lidad; sin embargo, emergió como un torrente sin atajo, la nueva savia
representada por Genevieve Viney, quien estima es de justicia amparar y
resarcir prioritariamente a la víctima por sobre la indagación de la culpa
subjetiva, luego, los viejos robles del subjetivismo van quedando solos en
el desafío de la modernidad, frente a los mayores riesgos que presenta la
era tecnológica para el ser humano, resultando de ello un sinnúmero de
leyes especiales en razón del riesgo de causar daño en ciertas actividades.

11 Philippe Le Tourneau y José Melich Orsini


12 Le Tourneau, P. (2004). La Responsabilidad Civil, traducción de Javier Tamayo. (P. 49 - 50).
Bogotá: (Editorial Legis)
13 Es el caso de los códigos civiles de México, Perú, Bolivia, Portugal, Paraguay y Austria.

263
E l f u n d a m e n t o ü e l a r e s p o n s a b il id a d o v il e n Co l o m b ia d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l a ju r is d ic c ió n

ORDINARIA

Resulta inevitable que el movimiento a favor de regímenes específicos de


responsabilidad continúe su avance14.

En España, la situación viene caracterizada, como señala Reglero Campo;


en la forma que a continuación se señala:

el hecho de que [el] código civil instituya un sistema de responsabilidad


por culpa sin que prevea una fórmula general de contrabalance, como su­
cede en otros ordenamientos15.

refiriéndose al precepto francés que establece la responsabilidad por el he­


cho de las cosas (art. 1384.1 Code Civil), no ha sido óbice para que el Tribunal
Supremo, hubiere adoptado decisiones de claro corte objetivista. Tal es el caso de
la sentencia de julio 10 de 1943, en la cual se indicó que:

Es una aspiración en la evolución del derecho moderno, que el hombre res­


ponda de todo daño, incluso del no culpable, que sobrevenga a consecuen­
cia de su actuar o de las cosas que le pertenecen o están bajo su guardia,
aunque haya procedido con la necesaria previsión y prudencia, hallándose
en plena elaboración la delimitación de esos casos que ya se van abriendo
paso en algunos códigos más progresivos: teoría de la responsabilidad sin
culpa, del daño objetivo, del riesgo jurídico o de la causalidad.

Se ha producido, en el entendido de la doctrina, una jurisprudencia carac­


terizada por profundas contradicciones en la cual:

[e]l Tribunal Supremo soluciona cada caso con fórmulas estereotipadas en


las que se mezclan elementos que son consustancialmente contradictorios
entre sí, como la imputación objetiva y el reproche culpabilístico. Esa doc­
trina jurisprudencial que habla de evolución hacia una mayor objetivación de
la responsabilidad ex art. 1902 CC, pero sin abandonar todavía la idea de la
culpa, adolece de una cierta incoherencia. Desde el momento en que el canon
de diligencia en la responsabilidad extracontractual lo constituye la del
‘diligentissimus pater familias’ no cabe hablar de una mayor o menor ob-
jetivización, puesto que, en la práctica, entre ese canon y el caso fortuito

14 Salinas Ugarte, G. O.C. (P. 28)


15 Reglero Campo, L.F. O.C. (P. 189)

264
J e s ú s Va l l üe Ru t e n Ru iz

‘nihil est medium’. O hay culpa del agente del daño, por muy leve que sea
esta, o no la hay16 (Reglero Campo).

Una visión más ordenada, si se quiere, de la situación jurisprudencial en


España inspirada en la “debida cortesía propia del extranjero”, es la que presenta
Lorenzo Mezzasoma, cuando a modo de conclusión, anota:

Ni toda la labor jurisprudencial realizada en torno al art. 1902 del Código


Civil, ni el acogimiento de formas de responsabilidad objetiva han deter­
minado el abandono de la culpa como fundamento de la responsabilidad.
Una cosa es la objetivación de la responsabilidad, otra cosa es la responsa­
bilidad objetiva.

En efecto a pesar de la notable evolución del sistema de responsabilidad


civil, no se ha completamente prescindido del comportamiento del sujeto
causante del daño: de hecho, la propia jurisprudencia, aún habiendo hecho
referencia a la progresiva objetivación de la responsabilidad, ha continua­
do dando importancia a la culpa de quien había causado el daño.

Por otra parte, tampoco puede pensarse diversamente el recurso a palia­


tivos como el de la responsabilidad por riesgo cuando se afirma que debe
resarcir el daño ocasionado aquel que crea una situación peligrosa para los
demás. En efecto ello no ha supuesto el abandono de la culpa por parte de
la jurisprudencia, en cuanto que la responsabilidad por riesgo no es, por si
misma , sinónimo de ‘responsabilidad objetiva’, y el Tribunal Supremo,
solo ha querido con ello justificar su recurso a mecanismos que agravan
la posición del agente productor del daño. Y, además, siempre que se ha
aludido al riesgo se ha apreciado el requisito de la culpa, sin que el factor
del riesgo haya sido el único criterio de imputación de la responsabilidad.

Como el mismo Tribunal Supremo ha dicho explícitamente, la responsabili­


dad extracontractual, basada, según el sentido del art. 1902 del Código Civil,
en el elemento subjetivo de la culpa, ha evolucionado hacia un sistema que,
sin prescindir de la valoración de la conducta del agente, ha aceptado, en

16 Reglero Campo, L.F. O.C.(Pp. 189 - 190)

265
E l FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA

algunos casos, soluciones ‘cuasiobjetivas’y no de pura objetivación17(Mez-


zasoma, 2012).

En el entendido de Luigi Corsaro, el mantenimiento en Italia de un siste­


ma fundado en la culpa — actualizado a través de presunciones— , ha despoja­
do a dicho concepto de la idea de reprobabilidad moral”, para transformarla en
un juicio sobre un comportamiento:

Es decir, en la afirmación de que un comportamiento es contrario a un mo­


delo ideal, correspondiente al de un hombre atento a evitar la realización
de eventos que puedan lesionar los intereses ajenos protegidos por la ley18
(Corsaro, 2000).

Solo mediante la transformación de la noción de culpa ha sido posible pro­


curar la coherencia del sistema, toda vez que en la nueva concepción:

La culpa objetivamente entendida no es más que la causa adecuada del


evento lesivo. Esta posición explica las llamadas presunciones de culpa,
que por sí mismas no tendrían justificación si se atuviesen a un estado sub­
jetivo. (...) en resumen, las presunciones de culpa, previstas en el Código,
son presunciones de causalidad, porque en estos casos, el Código presume
que el llamado responsable ha causado el hecho. Por tanto, no se trata de
presunciones de culpabilidad psicológica, sino de una presunción de cau­
salidad; totalmente admisible desde el punto de vista constitucional, en
materia civil patrimonial19 (Corsaro).

Contrastan las timideces de la jurisprudencia de los países antes reseña­


dos con la decidida toma de posición de los Principios Europeos del Derecho
de Daños, que en su artículo 1.101 reconocen la existencia de una pluralidad de
criterios de imputación, al manifestar que:

17 Mezzasoma, L. (2012) La Responsabilidad Civil Por Daños Causados Por Las Cosas En El
Derecho Contemporáneo. (Pp. 103 - 106). Bogotá: (Edición conjunta de Pontificia Universidad
Javeriana; Universitá Degli Studi di Perugia; e Ibañez - Segunda Edición).
18 Corsaro, L. (2000) Culpa y responsabilidad civil: la evolución del sistema italiano. En Moreno
Martínez J.A. (Coord.) Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio. (P. 163). Ma­
drid: (Dykinson),
19 Corsaro, L. O.C. (P. 165)

266
J e s ú s Va l l üe Ru t e n Ru iz

[a]quel a quien se pueda imputar jurídicamente un daño está obligado a repa­


rarlo. (2) En particular, el daño puede imputarse a la persona (a) cuya conducta
culposa lo haya causado; o (b) cuya actividad anormalmente peligrosa lo haya
causado; o (c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones.

El panorama jurisprudencial en Colombia, haciendo caso omiso de sus ires y


venires, muestra en su adhesión prioritaria a la orientación subjetiva, un curso ge­
neral consonante con la propia de la práctica judicial internacional antes descrita, al
continuar defendiendo la exclusividad de la culpa como criterio de imputación, con
dos notorias desventajas: que el concepto matriz no ha evolucionado mayormente
para desprenderse de su connotación de reproche moral; y que el legislador patrio
no ha intervenido para deferir un número apreciable de actividades al régimen de la
responsabilidad objetiva ya que, como luego se ilustrará, buena parte de las normas
que la establecen provienen de la incorporación de tratados internacionales, o son
resultado de la pura actividad interpretativa de los jueces.
Es claro que a la manera de la antigua jurisprudencia francesa, nuestra
Corte Suprema se ha avenido a incorporar distintas atenuaciones al principio, pero
sin aceptar la desaparición de la insalvable exigencia de un error de conducta en
la base de la responsabilidad — así sea este presunto— , ni reconocer de manera
constante el solo riesgo como criterio de imputación.
En ese contexto, la postura general de nuestra Corte Suprema para nada
puede considerarse como inspirada en un mero talante tradicionalista moldeado
de espaldas a una realidad unívoca que no pueda ser sino reconocida. Como es
apreciable, vibra por simpatía con la tendencia de otros tribunales paradigmáti­
cos que, también con el cuestionamiento de sus respectivas doctrinas nacionales,
optan por tratar de conservar el sistema dentro de una orientación que estiman
inspirada en el humanismo.
El régim en m onista que se advierte en la contem plación del panoram a
general de sus pronunciam ientos ha sido el resultado de un camino tortuoso y
vacilante, no exento de vicisitudes. De hecho, entre 1897 y 1927 la Corte Su­
prem a de Justicia aplicó en el campo de la responsabilidad extracontractual
los dictados del artículo 1604 del Código Civil, precepto de conformidad con
el cual “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido em­
plearlo”, lo cual producía los efectos, allí sí, de una verdadera presunción de

267
E l FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA

culpabilidad, toda vez que la persona de quien se deprecara la indem nización


podía exonerarse de responsabilidad acreditando su diligencia20.
Más tarde, en 193621, se adoptó de manera expresa la teoría del riesgo
creado — concretamente frente al pago de cheques falsificados— ; para pasar en
1938 (14 de marzo) a derivar del texto del artículo 2.356 del Código Civil el
fundamento normativo de la responsabilidad por actividades peligrosas, dando
aplicación nuevamente a la teoría del riesgo, ante lo cual predicó la existencia de
una “presunción de responsabilidad”22, calificación que solo dos meses después
(18 de mayo) cambió por la de “presunción de culpa extracontractual”23, retor­
nando el 31 del mismo mes a postular la primera presunción24.
A partir de allí la Corte en sucesivos cambios de postura alternó entre las
dos presunciones antes aludidas e incluso se apartó de la interpretación que en
1938 había elaborado en torno al artículo 2356, norma para la cual expresamente
había considerado a la noción de riesgo como fundamento de la responsabilidad
que regula, para desembocar afirmando la existencia de una obligación de resul­
tado de no dañar a los demás mediante la vigilancia de la actividad generadora
de peligro (Sentencia de 14 de diciembre de 1961)25.
Independientemente de la consideración efectuada sobre el título de im­
putación, la situación práctica a partir del tercer decenio del siglo pasado es que

20 En sentencia de diciembre 17 de 1927 (XXXV, 64) señaló que “el artículo 1604 del C.C. establece
el principio de que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearla, regla
que tiene cabal aplicación en todos los casos de culpa civil, ya se trate de contractual o aquiliana”.
21 En la aludida sentencia de diciembre se consideró que el artículo 191 de la Ley 46 de 1923, “por
su contexto consagra el sistema del riesgo creado: es decir, el aludido principio de que la respon­
sabilidad por el pago de un cheque falso es el riesgo normal del comercio del banco”.
22 “Entendido, de la manera aquí expuesta nuestro art. 2356 tantas veces citado, se tiene que el autor
de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alegación poner a esperar que
el damnificado se la compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de destruir la referida
presunción demostrando uno al menos de estos factores: caso fortuito, fuerza mayor, intervención
de elemento extraño”. (XLVI, pp. 211-217).
23 (XLVI, págs. 515-522)
24 Sentencia de 31 mayo de 1938, XLVI, 560-565, reiterada en sentencia del 17 de junio de 1938 de
la Sala de Negocios Generales de, XLVI, 677-694.
25 Sentencias de 14 de diciembre de 1961, Sala de negocios generales, XCVII, 779; y de 5 de mayo
de 1999, no publicada.

268
J e s ú s Va l l üe Ru t e n Ru iz

en cualquier caso, básicamente en el campo de las denominadas actividades pe­


ligrosas, la exoneración de responsabilidad solo podía obtenerse a consecuencia
de acreditar la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo causal y en el
fondo, desdibuje la misma autoría del hecho26.
En el 2009, previa elaboración de un detallado recuento de las distintas
posturas jurisprudenciales sobre el fundamento de la responsabilidad civil, y
como resultado de cuestionar la consistencia lógica de predicar la existencia de
una presunción de culpa que solo se supera probando la causa extraña — lo que
de suyo supone confundir la imputación subjetiva con la autoría— , y de la afir­
mación implícita según la cual todo daño causado en desarrollo de una actividad
peligrosa es trasunto de un obrar negligente, la Corte expuso de forma expresa
y directa que la responsabilidad regulada por el artículo 2356 del Código civil:

No se trata de una responsabilidad subjetiva, por culpa presunta o probada,


ni opera una presunción iuris tantum o iuris et de iure, de culpabilidad,
responsabilidad o peligrosidad, pues la norma en su estructura legis no
establece expressis verbis (art. 66 C.C.) presunción alguna, exigiendo tan
solo la probanza plena de una actividad peligrosa, el daño y el nexo causal.

La aceptación de una responsabilidad objetiva se hizo en la mencionada


sentencia, con la referencia concreta y detallada a los textos legales que en nues­
tro país la consagran, algunos de los cuales, como ya se indicó, provienen del
acogimiento en Colombia de lo dispuesto en tratados internacionales. Consideró
al efecto la sentencia que:

Ad exemplum, se considera objetiva la responsabilidad por daños al medio


ambiente (artículo 88 de la Constitución Política, Declaración de Río de
Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, artículo 16
Ley 23 de 1973), derivada de residuos y desechos peligrosos (artículo 4°).

26 Como anota la antes mentada sentencia de agosto 24 del 2009: “En todas estas hipótesis, es decir,
presunción de responsabilidad, presunción de peligrosidad y presunción de culpa, la Corte, sin
embargo, ha sido reiterada, uniforme y convergente, en cuanto a que la exoneración sólo puede
obtenerse con prueba del elemento extraño, esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, la interven­
ción exclusiva de un tercero o de la víctima, más no con la demostración de la diligencia exigible,
o sea, con la ausencia de culpa”.

269
El f u n d a m e n t o d e l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l e n C o lo m b ia d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l a j u r i s d i c c i ó n
o r d in a r ia

Responsabilidad objetiva, Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e


indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos
de desechos peligrosos y su eliminación, concluido en Basilea el 10 de
diciembre de 1999, aprobado por Ley 945 de 2005 [exequible, Sentencia
1151 de 2005, 11 de noviembre de 2005]); la relativa a riesgos profesio­
nales y accidentes laborales (artículo 199 Código Sustantivo del Trabajo;
artículo 9° Decreto 1295 de 1994 ( cas. laboral, Sección Segunda, Senten­
cia del 13 de julio de 1993; 29 de agosto de 2005, radicación 23.202; 22 de
febrero de 2006, exp. 25.390), donde el Legislador acoge en esta materia
la teoría del riesgo creado en la que no se toma en cuenta la culpa del em­
pleador sino que se establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud
resulta obligado a reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarro­
llar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio;
(Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 2002); [los]causados por una
cosa que cae de un edificio (art. 2355 del C.C.); la prevista en el artículo
1391 del Código de Comercio, en torno del cual “ha enseñado la Corte:
‘(...) como la medida de responsabilidad de un banco por el pago de un
cheque falso no se detiene en la culpa sino que alcanza el riesgo creado, no
le basta el lleno de las precauciones habituales, sino que es preciso probar
algún género de culpa en el titular de la cuenta corriente para que el banco
quede libre’ (G.J. 1943, Pág. 73; G.J. T CLII, Pág. 28).

No interesa entonces la presencia o no de culpa del banco girado, pues


por imposición legal éste debe correr con el riesgo de esa actividad y con­
cretamente con los riegos derivados del pago de cheques falsificados o
alterados, la que se reitera, es una responsabilidad objetiva, que se modera
o elimina en los casos atrás mencionados, basada en el ‘riesgo creado’,
‘riesgo beneficio’ o ‘riesgo profesional’, si bien no absoluta (cas. civ. sen­
tencia 147 de julio 31 de 2001, Exp. Núm. 5831, resaltado fuera de texto;
sentencias de 9 de diciembre de 1936, 15 de julio de 1938, XLVII, 68; 11
de marzo de 1943, LV, 48; 29 de noviembre de 1976, 24 de octubre de 1994
(CCXXXI, 830.); 8 de septiembre de 2003 (CCLXXXIV, No.2524), 15 de
junio de 2005, 29 de septiembre de 2006 ,17 de octubre de 2006 y 16 de
junio de 2008, Exp. 01394-01); la de los productores respecto de los consu­
midores en determinados casos, particularmente por productos defectuosos
(artículo 78 de la Constitución Política y Decreto 3466 de 1982, artículos
26 y 36, Corte Constitucional, sentencia C-1141 de 30 de agosto de 2000),

270
J e s ú s Va l l üe Ru t e n Ru iz

la cual, la Corte de vieja data, calificó como una responsabilidad ‘especial’


con desarrollos que la sitúan más exactamente en la objetiva (cas. civ. 28
de julio de 2005, exp. 00449-01 y 7 de febrero de 2007, exp. 23162-31-03­
001-1999-00097-01, [SC-016-2007]), y diversos eventos de responsabili­
dad civil derivados del transporte aéreo, tales como los consagrados en los
artículos 1827, 1842, 1880, 1886 y 1887 del Código de Comercio, entre
otras hipótesis.

En el año siguiente, la Corte desanduvo el camino y volvió a predicar para la


culpa el carácter de fundamento único de la responsabilidad civil27, con las condignas
aclaraciones de voto que en lo fundamental se remiten a la uniformidad que numero­
sas leyes extranjeras y la doctrina internacional revelan en torno a la aceptación de la
armónica convivencia de títulos de imputación, y a los pronunciamientos anteriores
de la misma corporación que reconocen la existencia de casos de responsabilidad
objetiva. Es de destacar que a partir de allí — durante un tiempo— la Corte Suprema
optó por eludir el tema haciendo referencias genéricas a la insalvable necesidad de
un título de imputación, sin identificarlo, hasta que la postura mayoritaria volvió a
encaminarse por la expresa prevalencia de la responsabilidad subjetiva, dando lugar
a nuevas aclaraciones de voto28.
En general, las razones aducidas para volver a predicar la supremacía de la
tesis subjetivista son las que aparecen expuestas en los votos divergentes produci­
dos respecto de la ya comentada sentencia de agosto 24 del 2009, y que se asientan
en consideraciones de utilidad o de respeto a la tradición; en el tenor literal del artí­
culo 2356 del C.C, en la interpretación funcional de la reserva de competencia que
establece el artículo 88 de la Constitución Política, y en la alegada incompatibili­
dad de la responsabilidad objetiva con sendas figuras conexas con el tema, esto es
con la denominada compensación de culpas y la colisión de actividades peligrosas.
El hecho concreto es, sin embargo, que las aducidas razones de utilidad no
se sostienen si en cuenta se tiene que, tal como fuera antes indicado, la opción por
uno u otro fundamento para nada incide en el régimen probatorio establecido al
efecto de determinar la exención de responsabilidad, que requiere inexorablemente

27 Sentencia de 26 de agosto del 2010.


28 Véase al respecto la sentencia de 18 de diciembre del 2012, Exp. 76001-31-03-009-2006-00094­
01 y su salvamento de voto.

271
El FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA

acreditar la ocurrencia de una causa extraña; y que la invocación de la tradición que­


da igualmente fuera de lugar al contemplar el curso vacilante de la jurisprudencia.
Lo argumentado en punto del artículo 2356 del C.C., que supuestamente
restringiría su alcance a una rígida fundamentación subjetiva, consecuencial a
su encabezamiento que reza “por regla general todo daño que pueda imputarse
a malicia o negligencia”, es un asunto que ha sido ya enfrentado por sendas in­
terpretaciones de la misma Corte, vertidas en las sentencias del 14 de marzo de
1938 y 24 de agosto del 2009 y, en cualquier caso, su importancia va atada al
acatamiento que se preste al argumento atinente a la reserva de competencia que
establece el inciso final del texto constitucional que consagra las acciones popu­
lares, el cual dispone: “así mismo, definirá (el legislador) los casos de responsa­
bilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.
La interpretación vertida en la respectiva aclaración de voto apunta a es­
tablecer que si en materia de intereses o derechos de tercera generación solo el
legislador puede consagrar hipótesis de responsabilidad objetiva, con mayor ra­
zón esta reserva de competencia debería entenderse aplicable con respecto a las
lesiones inferidas al resto de los derechos protegidos por la responsabilidad civil
ordinaria, aduciendo que la restricción prevista para lo más importante debería
entenderse también exigible para lo que es menos.
El texto pertinente de la aclaración señala:

Si los derechos colectivos tienen una importancia superlativa en el diseño


constitucional, si van de la mano de la idea de un Estado Social de Dere­
cho y son considerados como un desarrollo de los Derechos Humanos de
tercera generación, y si para ellos el propio constituyente tuvo el cuidado
de exigir una regulación legal para establecer los casos de responsabilidad
objetiva, difícil es explicar porqué en eventos en que se discuten asuntos
de carácter patrimonial e individual —por supuesto, de menor relevancia
constitucional— puedan establecerse por vía jurisprudencial casos que
configuren [la misma] forma de responsabilidad.

El hecho tozudo es que no obstante su formulación literal, el inciso en


comento incorpora una prohibición a cualquier funcionario judicial o administra­
tivo para consagrar por vía jurisprudencial o reglamentaria eventos de responsa­
bilidad objetiva atados a la violación de intereses o derechos colectivos, norma

272
J e s ú s Va l l üe Ru t e n Ru iz

que por el carácter aludido debe interpretarse de forma restrictiva, como también
es lo propio de las disposiciones que regulan los contornos de la competencia,
conforme señala el principio que inspira la regla de improrrogabilidad que reco­
ge el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil.
No existen entonces precisas restricciones para que la jurisprudencia pueda
derivar de la integridad del ordenamiento eventos de responsabilidad objetiva por
fuera del ámbito de los derechos colectivos y, de hecho, ya ha procedido en tal forma,
por ejemplo, al interpretar el artículo 1391 del Código de Comercio y su equivalente
anterior, esto es el artículo 191 de la Ley 46 de 1923, respecto del cual la Corte Su­
prema entendió que el carácter objetivo de la responsabilidad que consagra derivaba
de “su contexto”29.
Finalmente, la alegada incompatibilidad de la responsabilidad objetiva con
la compensación de culpas y la colisión de actividades peligrosas ha de enten­
derse superada si en cuenta se tiene que ambas figuras, dados su más recientes
desarrollos en la jurisprudencia, tienden a diluirse en el campo de la causalidad,
como se advierte en la sentencia del 16 de diciembre del 201030.
Partiendo de la base de que no existen realmente cortapisas normativas
que impidan el reconocimiento de criterios objetivos de imputación, surge la
necesidad de establecer si la opción de aceptar o de negar la incorporación al
sistema de dicho tipo de responsabilidad, es solo un asunto atado al criterio o
preferencia personal de los jueces de turno, consonante con el legítimo ejer­
cicio del poder de orientar a la sociedad que el ordenamiento les ha deferido.
No tengo duda de que cada jurista de acuerdo con su particular contexto
cultural, su perspectiva ideológica y su propia personalidad se siente naturalmen­
te inclinado por una u otra postura, y el punto que nos ocupa es de aquellos cuya
sensibilidad impide por completo la formación de un consenso espontáneo.
El interrogante es, sin embargo, si se acepta que el fundamento último de
la responsabilidad de base subjetiva —acuñada mediante la teoría clásica de la
culpa—, es como indica Melich Orsini que “en una sociedad libre el principio

29 Sentencia diciembre 9 de 1936


30 Exp. No. 11001-3103-008-1989-00042-01.

273
El FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA

básico de la organización social es que nadie debe nada a nadie”31, resulta soste-
nible predicar la exclusividad de la fundamentación subjetiva, cuando el sistema
constitucional ha sido signado por el principio de solidaridad32 consagrado por
los artículos 1 y 95 de la Carta Política.
Colombia se ha definido como un estado social de derecho cuyo ordenamiento
jurídico se inspira en la solidaridad como valor fundamental, y en el cual es deber de
toda persona obrar de manera solidaria ante la adversidad.
No se olvide que de conformidad con la sentencia C-459 del 2004 la Corte
Constitucional ha formulado algunos postulados en torno al principio que nos
ocupa que pueden resultar trascendentes en el campo de la responsabilidad civil.
Manifestó a este respecto que:

La solidaridad es un valor constitucional que en cuanto fundamento de la


organización política presenta una triple dimensión, a saber: (i) como una
pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en
determinadas ocasiones; (ii) como un criterio de interpretación en el análisis
de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los
derechos fundamentales; (iii) como un límite a los derechos propios.

De otra parte, la relación directa que puede existir entre el principio de


solidaridad y la responsabilidad, ha sido también establecida por la Corte Cons­
titucional, al disponer en sentencia C-038 de 2006:

La noción de daño antijurídico, [...] como se ha reiterado a lo largo de esta


decisión descansa en los principios de solidaridad y de igualdad, y no en la
idea de la actividad ilícita del Legislador, entendida como tal las actuacio­
nes contrarias a la Constitución.

De otra parte, no se advierte ninguna razón lógica para que, como se des­
prende de la jurisprudencia constitucional, el principio de solidaridad hubiere
irradiado con fuerza la responsabilidad contractual — que regula relaciones entre

31 Melich Orsini, J. (1995). La Responsabilidad Civil Por Hecho Ilícitos. (p. 19). Caracas: (Acade­
mia De Ciencias Políticas Y Sociales) .
32 “Impregnada por el valor moral de la solidaridad, la teoría del riesgo parece fundarse sobre todo
en una idea de justicia elemental: por su actividad el hombre puede procurarse un beneficio (o un
placer); como contrapartida, él debe reparar los daños que provoca”. Le Tourneau, P. O.C. (P. 39)

274
J e s ú s Va l l üe Ru t e n Ru iz

partes de ordinario depositarias de intereses encontrados o contrapuestos— , y no


deba permear el campo de la responsabilidad aquiliana, referido a un ámbito de
relaciones que se entienden nutridas del espíritu de colaboración que inspira el
contrato social, o su más directa manifestación que es la ley como expresión de
la voluntad colectiva.
Concretamente, en sentencia T-517/06, con respecto a la materia contrac­
tual, la Corte Constitucional, ha señalado:

Cuando a pesar de la existencia de otras formas de prestar caución, la víctima


sólo cuenta con recursos para prestar ésta a través de una póliza judicial, las
aseguradoras, en cumplimiento del deber de solidaridad, no pueden alegar
de manera exclusiva el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, y en
particular la libertad contractual, para la no venta de tal seguro.

De igual forma, en sentencia T-520 de 2003, indicó:

El deber de solidaridad limita la autonomía de las relaciones contractua­


les cuando una desprotección en materia contractual compromete derechos
fundamentales. Las controversias contractuales son resueltas por las dispo­
siciones legales. Sin embargo, si de las obligaciones contractuales depende
la subsistencia autónoma y libre de una de las partes y no existe remedios
legales, este asunto se torna de relevancia constitucional.

Parece claro que los dictados constitucionales no pueden permanecer ais­


lados de la definición de un problema tan acuciante para la sociedad como lo es
la distribución de las pérdidas producidas por el devenir de la convivencia. A
consecuencia de lo anotado, parece igualmente claro que por razones superiores
se impone la aceptación de especiales eventos en los cuales resulte posible pre­
dicar la existencia de una obligación indemnizatoria fundada en la solidaridad,
sin necesidad de que la conducta causalmente determinante del daño pueda ser
calificada de culposa o dolosa.
Naturalmente que como predica un sector de la doctrina33, las primeras ma­
nifestaciones de solidaridad deberían estructurarse con la participación directa
del Estado y a cargo del presupuesto público; pero no se ve razón para entender

33 Tamayo Jaramillo, J. (2007),.Tratado de Responsabilidad Civil. (p. 230). Bogotá: (Legis Editores S.A).

275
El f u n d a m e n t o d e l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l e n C o lo m b ia d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l a j u r i s d i c c i ó n
o r d in a r ia

que el principio constitucional no permita sustentar comportamientos obligato­


rios surgidos de manera directa para los particulares, como lo ha sentado ya la
Corte Constitucional en distintos pronunciamientos.
A este respecto en sentencia T-1125/03, concretamente expuso que es posible:

exigir el cumplimiento de un deber de solidaridad a un particular, cuan­


do su incumplimiento afecte los derechos fundamentales de una persona
que, por ausencia de regulación legal, carece de protección o se encuen­
tra en una especial situación de debilidad manifiesta o de vulnerabilidad.

Para rematar postulando que:

El principio general de solidaridad impide que la sociedad sea indife­


rente al sufrimiento evidente de las personas o insensible ante la situa­
ción de desamparo o de extrema necesidad en que éstas se encuentren.

No existe razón válida alguna que permita pensar que solo las entidades
del estado puedan eventualmente causar o contribuir a paliar un desastre; y en
general, afirmar que el deber de solidaridad es privativo del poder público, no
solo desconoce lo expresamente dispuesto por el artículo 95 de la Carta, que se­
ñala su acatamiento como un deber de la persona y del ciudadano, sino que haría
por completo innecesaria su consagración como principio fundante de nuestro
estado social de derecho, cuando desde siempre las autoridades se han entendido
instituidas para defender la vida, la honra y los bienes de los ciudadanos.
A pesar de la crisis de legitimidad que la solidaridad enfrenta entre los
ciudadanos, no puede olvidarse por los juristas, que al igual que el deber de no
dañar a otros de manera intencional o el de comportarse de forma diligente en
la interacción con los derechos de los demás, la solidaridad también encarna un
valor ético que, en algunas de sus manifestaciones, al igual que la culpa, permite
al ordenamiento jurídico alcanzar la efectiva realización de la justicia.
Así lo han sentido, en distintas épocas, los estudiosos del Derecho. Anto­
nio Borrell Maciá, a mediados del siglo pasado, consideró que:

[d]entro del criterio sustentado tradicionalmente, de que solo puede exi­


girse responsabilidad al autor de lesiones o daños cuando es culpable
de los mismos, ya sea por dolo, ya por culpa o negligencia, resulta que

276
J e s ú s Va l l üe Ru t e n Ru iz

quedan sin indemnización multitud de casos que los Tribunales califican


de fortuitos o acaecidos por fuerza mayor, y esto no es siempre justo34
(Borrel Maciá, 2003).

Incluso más recientemente, Fernando Pantaleón Prieto, a pesar de su pro­


clamado escepticismo con los sistemas de responsabilidad objetiva, no deja de
reconocer que “ante todo [la] ‘culpa’, pero también [la] ‘actividad lucrativa es­
pecialmente peligrosa’ y [el] ‘sacrificio en interés ajeno’”, son plausibles justifi­
caciones “de justicia conmutativa” que permiten “resolver el problema interindi­
vidual entre dañante y dañado”35, obligando al primero a indemnizar al segundo
el perjuicio inferido.
Por lo antes expuesto, tanto desde la perspectiva deontológica como des­
de la simple consideración de los dictados particulares de nuestro ordenamiento
jurídico, no parece aceptable concebir que solo la culpa constituye un adecuado
fundamento de la obligación resarcitoria, y ni siquiera lo es el postulado de algu­
na doctrina nacional conforme a la cual la consagración de campos deferidos a
la responsabilidad objetiva requiere de la específica intervención del legislador,
sobre la base de afirmar que el panorama normativo colombiano solo instituye
a la culpa como fundamento de la responsabilidad dotado de carácter general36.
Cae a este respecto como anillo al dedo la proposición postulada por Luigi
Corsaro, en el sentido de que una revisión de la disciplina de la responsabilidad civil:

En el momento histórico actual, puede llevarse a cabo solo y únicamente


con referencia al cuadro de valores establecidos por la Constitución, en
equilibrio entre las razones del que causa el daño y la tutela de la integri­
dad del perjudicado: siendo hoy la Constitución, además de un punto de

34 Borrell Maciá, A. (2003). Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil. (P.13).


Madrid: (J.M. Bosch editor).
35 Pantaleón Prieto, F. (2000) Como Repensar La Responsabilidad Civil Extracontractual. En Mo­
reno Martínez J.M. (Coord.) Perfiles de La Responsabilidad en el Nuevo Milenio. (p. 453) Ma­
drid: (Dykinson).
36 Señala a este respecto Tamayo Jaramillo O.C. (P. 231), “vale la pena repetir que, como principio
general, la posibilidad de una responsabilidad objetiva en el derecho colombiano, y podría decirse
que en cualquier ordenamiento jurídico, es solo un ideal legislativo, pues la ley actual quiérase o
no , establece como principio general la responsabilidad con culpa, culpa que a veces es presunta
y a veces debe ser probada”.

277
referencia sistemático con el que debe necesariamente medirse cualquier
construcción técnico jurídica, la única fuente normativa capaz de dar fun­
damento y justificación al equilibrio de intereses, que se han de tener en
cuenta a la hora de afrontar una reconstrucción del sistema37 (Corsaro).

Queda pues a los estudiosos del Derecho la tarea de definir la precisa sig­
nificación y alcance que ha de tener el principio de solidaridad en el campo de
la responsabilidad civil, delineando los particulares desarrollos que en este ám­
bito corresponden a los postulados ya expuestos por la Corte Constitucional, y
especialmente su incidencia “en el análisis de las acciones u omisiones de los
particulares que vulneren o amenacen los derechos fundamentales”.

Medellín, octubre del 2015


Jesús Vall de Rutén Ruiz

37 Corsaro, L. O.C. (P. 166)


LOS EVENTOS DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE
LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES 1
Por: Enrique Gil Botero2

1. introducción

Agradezco la invitación que se me hace, para participar como ponente en


este escenario de debate académico y profesional. El tema que abordaré es el de
la responsabilidad extracontractual derivada del ejercicio de las competencias
confiadas a la Superintendencia de Sociedades. Por este motivo, es necesario
advertir que aun cuando la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como
del Consejo de Estado han delimitado el alcance de las funciones de estos entes
administrativos, el análisis de los supuestos de responsabilidad se ha limitado a
eventos fácticos en los que se pretende imputar un daño antijurídico generado
por la omisión en el ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia.
Así las cosas, otras hipótesis han sido examinadas de forma tangencial por los
operadores judiciales, razón por la cual el tratamiento de los mismos debe ser una
labor que acometa la doctrina nacional.

1 Ponencia presentada por el autor en el 7° Congreso Colombiano de Derecho Concursal.


2 Magistrado, Sección Tercera del Consejo de Estado.
L O S EVENTOS ÜE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Es precisamente bajo el contexto descrito en el que se enmarca mi partici­


pación en el presente congreso, y el que justifica la estructura de esta ponencia.
En consecuencia procederé, en primer lugar, a delimitar de forma somera la na­
turaleza jurídica de las superintendencias para luego ocuparme del análisis de las
llamadas funciones de inspección, control y vigilancia. Es necesario advertir que
el estudio que propongo aun cuando desde su construcción general sirve para
entender el papel que cumple en el ordenamiento jurídico colombiano cualquiera
de estas específicas entidades administrativas, toda vez que comparten la misma
naturaleza jurídica, su análisis se realizará a partir de las funciones asignadas a
la Superintendencia de Sociedades. Este primer aspecto permitirá entender en
qué supuestos se presenta la responsabilidad del Estado y, lo más importante,
cuáles son los criterios que justifican la imputación de un daño antijurídico; así
mismo, se puede establecer, de acuerdo con los lineamientos del nuevo Código
Contencioso Administrativo, cuáles son los mecanismos procesales para acceder
a la justicia a efectos de obtener la imposición de una condena.
En segundo término, dentro de las posibilidades de actuación administra­
tiva, me detendré en el análisis de la potestad sancionadora y las especificidades
que la misma presenta, a efectos de determinar en qué eventos su ejercicio com­
promete el obrar del Estado. Por último, me ocuparé de un tema que en mi enten­
der es de suma relevancia: el ejercicio de funciones jurisdiccionales confiados a
las superintendencias, los condicionantes para su atribución, las garantías orgá­
nicas y procedimentales que deben ser aseguradas a quienes acuden a este “par­
ticular” juez y los eventos de los que se puede derivar la responsabilidad estatal.

2. Las superintendencias como entes instrumentales


encargados del ejercicio del poder y de la función de
policía administrativa
Lo primero que debo señalar es que las superintendencias son, en el or­
denamiento jurídico colombiano, organismos de carácter administrativo. Esta
conclusión se desprende de lo dispuesto en los artículos 150.7 y 66 de la Ley
489 de 1998: La primera disposición referenciada confía al legislador la tarea
de determinar la estructura de la administración nacional, así como la creación,
supresión y fusión de los establecimientos públicos; por su parte, el legislador

280
En r i q u e Gi l Bo t e r o

señaló que el objetivo de estas instituciones es cumplir funciones de inspección,


control y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el pre­
sidente de la república.
A esto se suma que el Decreto 1023 de 2012 en su artículo 1 preceptúa,
en el caso de la Superintendencia de Sociedades, que se trata de un organismo
técnico, adscrito al Ministerio del Comercio, Industria y Turismo, con persone­
ría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el
presidente de la república ejerce la inspección, la vigilancia y el control de las
sociedades mercantiles, así como las facultades que le señale la ley en relación
con otros entes, personas jurídicas y personas naturales.
Se trata por tanto, de una entidad de carácter instrumental, descentraliza­
da, y en cuyas manos se confía una de las actividades que tradicionalmente han
identificado a la Administración Pública: la llamada policía administrativa, que
en este caso se concreta en funciones de inspección, control y vigilancia. Como
se desprende también de las disposiciones mencionadas, las competencias pue­
den ser confiadas directamente por el legislador en el momento en que acomete
su creación o en cualquier instante en el que decida ampliar, reducir o redefinir el
contexto en que esta puede actuar. A su vez, es un ente especializado, ello quiere
decir que se le confía el cuidado de un sector administrativo delimitado que, para
el caso que nos interesa, se concreta en otorgar una garantía efectiva a los ciuda­
danos de que unos determinados sujetos (sociedades comerciales) acomoden su
actuar a la legalidad que los rige.
Y, por si queda alguna duda, se integra a la Administración Pública de
acuerdo con el criterio funcional consagrado en el artículo 39 de la Ley 489
de 1998. En efecto, esta se encuentra conformada no sólo por los organismos
que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, sino por aquellos or­
ganismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen
a su cargo el ejercicio de funciones administrativas o la prestación de servi­
cios públicos. Por ende, dos criterios circunscriben a las superintendencias a
la función administrativa: uno orgánico, al ser parte de la estructura central o
descentralizada de la rama ejecutiva, y uno funcional, porque como ya sostuve
son entes cuya misión principal es la de desempeñar competencias relaciona­
das con el llamado poder y función de la policía administrativa.

281
L O S EVENTOS ÜE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

En el caso de la Superintendencia de Sociedades, el ordenamiento jurídico


denota la necesidad de dotarla de una personalidad jurídica diferenciada de la
nación, lo que la ubica en el sector descentralizado, de modo que se permite de
esta manera un ejercicio más tecnificado de un conjunto de funciones. En esto, no
se diferencia formalmente del Establecimiento público, pues se trata en estricto
sentido de un traslado de competencias a un ente autónomo; no obstante, mate­
rialmente sí se diferencian en su función, pues la finalidad de la Superintendencia
no es en estricto sentido el ejercicio de una actividad prestacional o de servicio
público, sino la implementación de prerrogativas de poder mediante la utiliza­
ción de variados instrumentos destinados a garantizar el cumplimiento de aque­
llas normas que comercialmente rigen los procesos de creación, funcionamiento,
disolución y liquidación de las sociedades comerciales sujetas a su control.3
Del anterior razonamiento se puede deducir fácilmente que las competen­
cias encomendadas a estos entes constituyen una verdadera función de carácter
administrativo. Lo anterior se puede constatar sin dificultad al observar las fun­
ciones que el ordenamiento jurídico otorga a la Superintendencia de Sociedades:
el asesoramiento al Gobierno nacional y la participación en la formulación de
las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la inspección, la
vigilancia y el control de las sociedades comerciales y empresas unipersonales;
el ejercicio, de acuerdo con la ley, de la inspección, vigilancia y control sobre
las sociedades comerciales, sucursales de sociedad extranjera, empresas uniper­
sonales y cualquier otra que determine el legislador; la solicitud, confirmación
y análisis de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que la entidad
determine, de la información que requiera sobre la situación contable, económi­
ca o administrativa de cualquier sociedad no vigilada por la Superintendencia
Financiera, o sobre operaciones específicas de la misma; la práctica de oficio
de investigaciones administrativas; el adelantamiento de actuaciones necesarias

3 Rodríguez Rodríguez, L. Derecho Administrativo. General y colombiano. Madrid, Temis. 2008.


Pág. 109 y ss. Esta noción es coincidente con la ofrecida por la literatura italiana al referirse a
los llamados entes de carácter instrumental, es decir, unidades administrativas vinculadas a un
ministerio al cual por razones técnicas, se les ha otorgado personalidad jurídica y autonomía. Su
principal tarea es la de ser un ejecutor respecto de las decisiones del ente al cual está adscrito.
De igual modo, mediante esta clase de organismos administrativos se desarrollan servicios públi­
cos que el Estado por razones organizativas ha decidido descentralizar para diferenciarlos de las
competencias que ejerce la nación como persona jurídica. GIANNINI, Massimo Severo. Diritto
Amministrativo. Milán, Giuffré editore.1993.

282
En r i q u e Gi l Bo t e r o

para asegurar que las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superinten­


dencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social,
se ajusten a la ley y a los estatutos; el control de cualquier sociedad comercial,
sucursal de sociedad extranjera o empresa unipersonal no vigilada por otra su­
perintendencia, a efectos de ordenar los correctivos necesarios para subsanar las
situaciones críticas de orden jurídico, económico y administrativo de la compa­
ñía; entre otras4.
De las funciones otorgadas a la Superintendencia de Sociedades, es fácil
colegir que se trata del ejercicio de funciones técnicas, alejadas de la política,
pues el único punto de encuentro con esta es el desarrollo de la función con­
sistente en asesorar al Gobierno en la tom a de decisiones relacionadas con la
materia que le ha sido confiada. Por otra parte, elevando el discurso, es indis­
pensable reiterar que se trata de una manifestación concreta del deber que tiene
el Estado de intervenir en la economía, intervención que puede realizar a través
de diversas competencias e instrumentos jurídicos, entre ellos el ejercicio del
llamado poder y función de policía administrativa5.
Se trata de una de las clásicas funciones administrativas, comoquiera que
la policía administrativa como actividad desplegada por los aparatos administra­
tivos ha sido una constante desde la instauración de las llamadas revoluciones
liberales. Así, de antaño se ha señalado que su objeto no es otro distinto que ga­
rantizar el orden público. La nota característica, entonces, es la delimitación de
aquello que debe entenderse por orden público pues, al ser un concepto jurídico
indeterminado, su definición no es constante sino que se amplía o reduce depen­
diendo el contexto histórico, político, económico y social.
Por consiguiente, aun cuando de forma genérica pueda decirse que se pue­
de circunscribir la noción a la necesidad que tienen las autoridades públicas de
garantizar la coexistencia pacífica o las condiciones mínimas para la convivencia
social, la verdad es que no puede predicarse el mismo alcance en el Estado liberal
que en el Estado social de Derecho. Así, en el primer modelo, el papel de la au­
toridad es más de árbitro, de tercero que sólo interfiere en aquellos supuestos en

4 Cfr. artículo 7 del Decreto 1023 del 2012.


5 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C - 496 del 15 de septiembre de 1998. M. P. Eduardo
Montealegre.

283
L O S EVENTOS ÜE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

los que los derechos individuales se desborden, en los que se enfrenten dos titu­
laridades; en cambio, en el paradigma actual, el entendimiento del orden público
debe contener la garantía de dos manifestaciones más de derechos fundamenta­
les, los llamados derechos sociales y colectivos6. Esta realidad, cambia también
el contexto de actuación, pues implica necesariamente la aplicación del principio
según el cual “el interés particular debe ceder al interés general”, lo que se tradu­
ce en una habilitación a las autoridades para que se limiten ventajas particulares
a efectos de conseguir beneficios para la colectividad7.
A igual conclusión arriba el juez constitucional, cuando señala que el or­
den público se encuentra supeditado al respeto por la dignidad humana, afirman­
do que los derechos, en cada una de sus manifestaciones, constituyen al mismo
tiempo el fundamento y el límite del poder de policía administrativa, de forma
tal que resulta a todas luces inconstitucional que se otorgue una facultad que su­
prima o impida por completo el ejercicio de una libertad pública8. Así las cosas,
con independencia del juicio de constitucionalidad de las leyes que habilitan la
intervención, se puede afirmar que de acuerdo al artículo 90 de la Constitución
Política, la Superintendencia de Sociedades debe responder por aquellos daños
antijurídicos derivados de un ejercicio excesivo y abusivo de las competencias
asignadas, de forma tal, que si en una labor de control no sólo aplica correctivos
para ajustar el funcionamiento de la sociedad a las normas comerciales que rigen
su funcionamiento, sino que además adelanta una actividad de coadministración,
que conduce a un detrimento patrimonial, dicho detrimento le es imputable, toda
vez que incumplió el deber de vinculación positiva a la legalidad consagrado en
el artículo 6 constitucional.
Así las cosas, el ejercicio de las competencias que se derivan del poder
y función de policía administrativa debe someterse a determinados principios
constitucionales; el desconocimiento de los mismos genera la responsabilidad
del Estado. Por ende, cuando la Superintendencia de Sociedades mediante acto
administrativo impone una obligación de hacer a una sociedad comercial, debe

6 Cfr. Rincón Córdoba, Jorge Iván. Las Generaciones de Derechos Fundamentales y la Acción de la
Administración Pública. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2004. Pág. 205 y ss.
7 Ibidem.
8 Corte Constitucional, Sentencias: C-024 de 1994 y C-251 del 2002.

284
En r i q u e Gi l Bo t e r o

hacerlo: 1. Respetando la legalidad, o lo que es igual exigiendo sólo aquellos


comportamientos previstos expresamente en normas de carácter legal, aun cuando
esto no implica desconocer que en muchos eventos se reconoce discrecionalidad;
2. Aun cuando las medidas asumidas se ajusten a las descripciones de los supuestos
de hecho contemplados en las normas que asignan las competencias, la imposi­
ción de las mismas solo tendrá razón de ser si se persigue garantizar el respeto de
la legislación comercial o de los estatutos de las sociedades objeto de control; 3.
Entre la diversidad de medidas que puede llegar a tomar, debe utilizar aquellas que
sean proporcionales y razonables, y que no causen la imposibilidad de ejercer el
derecho de libertad de empresa o afecte, la autonomía de los órganos societarios;
4. Las medidas asumidas no pueden generar una situación de discriminación frente
a otros sujetos que se encuentren en igualdad de condiciones; 5. Sólo es posible
la intervención en supuestos en los que el sujeto vigilado esté alterando el orden
público (la legalidad comercial) y 6. Si se falta a cada una de las premisas delimi­
tadas, como el ejercicio de las competencias no puede ser arbitrario, las decisiones
o actuaciones desplegadas por la autoridad pueden ser controladas judicialmente9.
Dicho lo anterior, es necesario indicar que la Superintendencia de Socieda­
des ejerce poder, función y actividad de policía administrativa. Esta distinción ha
sido establecida por la jurisprudencia constitucional a efectos de determinar los es­
pacios de toma de decisiones y de actuaciones materiales desplegados por algunas
autoridades administrativas10. En primer lugar, el llamado poder de policía admi­
nistrativa se manifiesta a través del reconocimiento de una competencia normativa
en cabeza de un ente u organismo público, por medio de la cual se establecen de
forma general, impersonal y abstracta limitaciones en el obrar de los ciudadanos.
Bajo esta definición, es indispensable subrayar que el destinatario principal de esta
prerrogativa indudablemente es el legislador, pues debe recordarse que las admi­
nistraciones no pueden desplegar su obrar si no existe una previa habilitación legal,
y que es esta rama del poder público a quien en virtud del principio de representa-
tividad democrática se le confía constitucionalmente la definición, el alcance y las
limitaciones de los derechos y las libertades públicas11.

9 Corte Constitucional. Sentencia C-1444 del 2000.


10 Corte Constitucional. Sentencia C - 825 del 31 de agosto del 2004. M. P. Rodrigo Uprinmy Yepes.
11 Ibidem.

285
Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Lo anterior no conlleva a que el poder de policía administrativa no se re­


conozca a algunas autoridades administrativas, cosa distinta es que en virtud del
principio de jerarquía normativa dicha prerrogativa deba ser necesariamente subsi-
diaria12. En efecto, a través de la expedición de actos de contenido reglamentario y
de actos administrativos de contenido general se termina de concretar y especificar,
en no pocas oportunidades, la forma como debe darse el ejercicio de un determina­
do derecho o libertad.
En el caso de la Superintendencia de Sociedades, el poder de policía se
ejerce a través de las instrucciones que pueden impartir a sus vigilados a efectos
de evitar que se exijan más requisitos, trámites o procedimientos de los estricta­
mente necesarios, y orientarlos al logro de objetivos de eficiencia, economía, ce­
leridad y racionalización de los trámites que estos adelanten13. Es cierto que estas
directrices en principio no deben tener la virtualidad de afectar situaciones jurídi­
cas pues, tal como el ordenamiento jurídico señala, son meras recomendaciones.
Así las cosas, las instrucciones emitidas pueden o no revestir el carácter de
acto administrativo, pues como ha señalado la jurisprudencia del Consejo de
Estado14, el calificativo que se le dé no depende de la denominación sino del
contenido del pronunciamiento de la entidad. Por contera, lo relevante a efectos
de determinar si se trata de un acto demandable ante la jurisdicción y, por ende,
sujeto al control de validez, es la verificación de que afectó situaciones particu­
lares y concretas, circunstancia que, ante una declaratoria de ilegalidad, genera
indiscutiblemente responsabilidad.
En el caso de la superintendencia, las instrucciones van dirigidas a aquellas
sociedades sujetas a su vigilancia y control, interesadas en adelantar procedi­
mientos o trámites ante la entidad de una manera mucho más efectiva15. Los des­
tinatarios de estos pronunciamientos son externos al aparato administrativo, sujetos
pasivos de las competencias confiadas a la autoridad administrativa a quienes se les

12 Sentencia No. C-024 de 1994... ob. cit.


13 Cfr. artículo 37 del Decreto - Ley 019 del 2012.
14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero
24 del 2011. M. P. Enrique Gil Botero. Exp. 32733.
15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de junio 19 del 2008. M. P. Gustavo Gómez
Aranguren. Exp. 1502-03.

286
En r i q u e Gi l Bo t e r o

señala la posible interpretación que tiene una disposición normativa o se les indica
comportamientos determinados con el objeto de facilitar que su actividad se ajuste
a la legalidad. Al ser los efectos ajenos a la organización administrativa, se compro­
meten las situaciones jurídicas de los receptores de tales decisiones y se evidencia la
naturaleza de acto administrativo16.
La producción de efectos viabiliza el control de legalidad de la decisión
y, en aquellos casos en los que se establezca que también afecta situaciones ju ­
rídicas concretas, será necesario determinar su nulidad, a efecto de establecer si
se está ante un daño que la sociedad comercial no está en el deber jurídico de
soportar y que, por consiguiente, es imputable a la entidad.
Por otra parte, la llamada función de policía conlleva el desarrollo de
actividades de gestión; es decir, que a través de esta se materializan las regu­
laciones generales que se profieren en ejercicio del llamado poder de policía
administrativa. En este nivel se trata de la asunción de actos administrativos de
contenido particular17, decisiones enmarcadas dentro de la resolución de una
situación concreta y que tiene la virtualidad de favorecer o desfavorecer a un
individuo o grupo de personas18. Así, la concreción de las normas generales se
establece a través de diferentes instrumentos, los cuales se caracterizan por ser
el ejercicio de una prerrogativa de poder, y se materializan a través de actos
administrativos de carácter individual, entre los que se encuentran: licencias,
permisos, órdenes concretas, prohibiciones y sanciones. De nuevo, la decla­
ratoria de ilegalidad de las decisiones es un criterio de imputación de respon­
sabilidad extracontractual, cosa distinta es, como precisaré más adelante, que
dicho pronunciamiento judicial deba obtenerse mediante la selección adecuada
del mecanismo de control.
De otro lado, la actividad de policía administrativa comprende todos los ac­
tos materiales de ejecución de las decisiones asumidas por la autoridad. Se trata

16 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de junio 3 del 2004. M. P. Darío Gómez Pinilla.
Exp. 4763-01 (ACU). Ver también: Sección Primera. Sentencia de marzo 19 del 2009. M. P. Ra­
fael E. Osteau De Lafont Pianeta. Exp. 00285-00.
17 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29
de agosto de 1996. M. P. Juan de Dios Montes Hernández. Exp. AC-3790.
18 Sentencia C - 825 del 31 de agosto del 2 0 0 4 . ob. cit.

287
Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

de actuaciones materiales, o si se quiere, de la operación administrativa tendiente a


hacer efectivo el contenido de un acto administrativo. A su vez, se está ante una mani­
festación del llamado poder de autotutela que permite que el cumplimiento de las de­
cisiones administrativas pueda exigirse directamente por la administración, aunque
para ello tenga que recurrir a la coacción. Como señala el juez constitucional, implica
en no pocos casos un ejercicio reglado de la fuerza19. En estos eventos, la responsabi­
lidad del Estado se deriva: 1. De un uso irrazonable de los medios utilizados; 2. Del
adelantamiento de una actuación material sin sustento legal o sin que medie un acto
administrativo particular; 3. De la ejecución de una decisión que, aunque es válida,
carece de eficacia al no habérsele dado a conocer al destinatario de la misma; y 4.
De una ejecución que desborda el contenido de la decisión administrativa. En estos
eventos, la vía de reclamación es el medio de control de reparación directa.
Establecidas las diferencias entre poder, función y actividad administra­
tiva, es ahora necesario enmarcar las competencias de inspección, control y vi­
gilancia confiadas a la Superintendencia de Sociedades en una de estas tres ca­
tegorías. Debo señalar que se trata de manifestaciones concretas de la llamada
función de policía administrativa, porque mediante estas prerrogativas se toman
decisiones de contenido particular tendientes a lograr el respeto y la efectividad
de las normas que regulan la actividad de las sociedades comerciales vigiladas.
Como indica la jurisprudencia administrativa, se trata de “ ... funciones de con­
trol que implican la utilización de mecanismos preventivos y punitivos20 (...)”.
Así, en primer término, la función de inspección consiste en la facultad que
se reconoce a la Superintendencia de Sociedades de solicitar, confirmar y analizar
de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la infor­
mación que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica o adminis­
trativa de las sociedades sujetas a su vigilancia, así como también la referente a
operaciones específicas que estas hayan realizado. El ejercicio de esta competen­
cia puede generar el inicio de investigaciones administrativas21.

19 Ibidem.
20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de
marzo del 2007. M. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 15071.
21 Artículo 82 de la Ley 222 de 1995. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adminis­
trativo. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de marzo de 1995. M. P. Daniel Manrique Guzmán.
Exp. 8971.

288
En r i q u e Gi l Bo t e r o

Por su parte, la vigilancia consiste en la atribución que se otorga a la Su­


perintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades comerciales en su
formación y funcionamiento, y en el desarrollo del objeto social, se ajusten a la ley
y a los estatutos. Se trata de una competencia cuyo ejercicio debe ser permanente y
continuo, que comprende la posibilidad de iniciar investigaciones administrativas,
practicar visitas generales a efectos de detectar si se presentan irregularidades, en­
viar a delegados a las reuniones de las asambleas, ordenar las modificaciones de las
cláusulas estatutarias cuando estas no se ajusten a la ley, entre otras22.
Por último, el control consiste en la atribución a la Superintendencia de
Sociedades de ordenar los correctivos que sean necesarios para subsanar una
situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cual­
quier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia. A través de actos
administrativos particulares la entidad puede: ordenar la remoción de adminis­
tradores, revisor fiscal y empleados, según sea el caso, por incumplimiento de
las ordenes que haya emitido o de los deberes previstos en la ley o en las normas
estatutarias; conminar o disuadir mediante la imposición de multas a los adminis­
tradores para que se abstengan de realizar actos contrarios a la ley, los estatutos,
las decisiones del máximo órgano social o de la junta directiva; efectuar visitas
especiales e impartir las instrucciones que sean necesarias; convocar a la socie­
dad al trámite de insolvencia, entre otras23.
Cada una de las funciones delimitadas, encuentra fundamento en los or­
dinales 8 y 19 del artículo 150 y 24 del artículo 189 de la Constitución Política,
referentes a la delimitación de las normas necesarias para la supervisión de las
actividades financiera, bursátil o aseguradora, o cualquier otra relacionada con el
aprovechamiento e inversión del dinero captado del público, así como sobre las
cooperativas y sociedades mercantiles24. Se trata, como ya tuve oportunidad de
señalar, de la consecución de una finalidad de interés general consistente en ga­
rantizar que sujetos comerciales ajusten su actividad a las normas legales y regla­
mentarias, incluyendo los estatutos del ente social. Esta premisa es fundamental,

22 Artículo 84 de la Ley 222 de 1995.


23 Artículo 85 de la Ley 222 de 1995.
24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de
octubre del 2012. M. P. Mauricio Fajardo. Exp. 22984.

289
Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

comoquiera que comparto con la jurisprudencia administrativa el que a la Su­


perintendencia de Sociedades no se le exigen obligaciones de resultado sino de
medio25. En otras palabras, el objetivo de las funciones de inspección, control y
vigilancia no puede ser el de evitar que se generen daños a los socios o a terceros
como consecuencia del normal desarrollo de los negocios de una compañía. De
allí que, en los casos en los que se genere una pérdida patrimonial, esta solo pue­
da imputarse al Estado en supuestos en los que se demuestre:

(i) que el servicio a cargo de la superintendencia no fue prestado o lo fue


de manera negligente o equivocada y (ii) que esa falla en la prestación del
servicio fue la condujo a la materialización de los daños cuya reparación se
depreca26 (Consejo de Estado, 2012).

Así las cosas, no es posible imputar al ente de control riesgos que son pro­
pios de la actividad mercantil que se desarrolla, toda vez que no se desprende del
ordenamiento jurídico que las competencias de inspección, control y vigilancia
se hayan instituido a efectos de evitar que en el giro ordinario de los negocios de
las sociedades no se permita la generación de pérdidas. El Estado, se insiste, no
asume un papel de asegurador sino de supervisor de la actividad y, en el ejercicio
de este rol, establece con claridad dos clases de relaciones. La primera, entre la
superintendencia y los terceros se da una relación de protección27, a efectos de
que se genere confianza en el libre juego de oferta y demanda que caracteriza el
correcto funcionamiento de los mercados. En el momento en el que opera una
intervención, por constatarse un incumplimiento de la legalidad comercial, dicha
confianza se ve afectada, el sistema puede llegar a quebrantarse y generar un
daño consistente en una aminoración patrimonial ante el posible incumplimiento
por parte de la sociedad de las obligaciones contractuales contraídas28.
De igual modo, se da una relación entre la entidad de control y la socie­
dad vigilada, respecto de la cual al Estado le corresponde intervenir a efectos

25 Ibidem.
26 Ibidem.
27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de
julio del 2009. M. P. Ramiro Saavedra. Exp. 27920.
28 Ibidem.

290
En r i q u e Gi l Bo t e r o

de salvaguardar la viabilidad económ ica y financiera de una com pañía, en


supuestos en los que la estabilidad jurídica, económica y contable se com-
promete29. Así mismo se da una relación con los socios, con el objeto de proteger
sus derechos en aquellos eventos en los que la toma de decisiones se aparta de las
normas legales, reglamentarias o estatutarias.
Bajo estos supuestos, las pérdidas económicas solo son imputables al
ente de control cuando se demuestra en el proceso judicial que estas son el
resultado de la omisión en el ejercicio de sus funciones. Esto no puede ser de
otra manera, toda vez que las competencias reconocidas a la Superintendencia se
traducen en un conjunto de instrumentos y medidas preventivas, cuya principal
finalidad es aminorar aquellos riesgos que son visibles cuando se ejercen las fun­
ciones de inspección, vigilancia y control. Así las cosas, se responde cuando: 1.
Frente a una situación de riesgo no se hace uso de medidas preventivas; 2. Ante
a una situación de riesgo la asunción de medidas preventivas se hace de forma
tardía; y 3. Frente a la situación de riesgo las medidas que se adoptan no son las
indicadas para evitar su acaecimiento. En conclusión, se responde ante la ausen­
cia de intervención o ante intervenciones ineficaces o inoportunas.
De lo sostenido hasta el momento se desprende que el régimen de respon­
sabilidad aplicable es esencialmente subjetivo y se sustenta en una falla del ser­
vicio probada o, lo que es igual, en demostrar la negligencia en el obrar del ente
de control. Esta regla general es avalada por el precedente judicial del Consejo
de Estado, el cual es claro en señalar que cuando los ciudadanos acuden a la ju ­
risdicción contencioso administrativa buscan el resarcimiento de daños que les
generó una sociedad mercantil, de forma tal que, de facto, el daño irrogado no
fue producido directamente por el Estado, sino por la compañía vigilada, quien
es la que adelanta actividades comerciales. De allí que ante estos supuestos no
pueda, como regla general, imputarse responsabilidad a la Superintendencia y
sea posible alegar en el proceso de reparación directa la eximente de hecho de
un tercero. A hora bien, aunque m aterialm ente el ente controlador no oca­
sione el daño antijurídico, este le es im putable en aquellos casos en los que
quien demanda com prueba que ante el conocimiento de la irregularidad que
generó el detrimento patrim onial no hizo uso (o lo hizo de manera inoportu­

29 Ibidem.

291
Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

na) de las com petencias legales establecidas para hacer frente a esta clase de
situaciones30.

En consecuencia, el daño antijurídico causado a un tercero, o a uno o varios


de los socios, solo es imputable a la Superintendencia cuando en el proceso se
demuestre: 1. Que ésta sabía de la irregularidad o situación que generó la pérdida
patrimonial, bien porque fue informada por alguno de los interesados o porque de
los documentos que obren en el proceso se pruebe que se enteró como resultado
del ejercicio de sus funciones de vigilancia e inspección. Este presupuesto conlleva
a que el conocimiento del Estado sea anterior a la materialización del daño, por
lo que no le sería atribuible un detrimento patrimonial derivado de una situación
no visible, cuya constatación se dio de forma posterior o frente a la cual las medi­
das administrativas de prevención ya no podían evitar la pérdida; 2. La conducta
omisiva de la Superintendencia; es decir, que ante el conocimiento que tuvo de la
irregularidad, no adoptó las medidas e instrumentos que el ordenamiento jurídico
le asigna en ejercicio de su función de control a efectos de asegurar que la sociedad
ajuste su actuar a la legalidad comercial. Se trata en estricto sentido del incumpli­
miento de un deber normativo; y 3. Que de haber obrado a tiempo la superinten­
dencia, se habría podido evitar o por lo menos disminuido la pérdida patrimonial31.
Por contera, la responsabilidad estructurada por falla del servicio exige que
necesariamente exista una obligación legal o reglamentaria en cabeza de la super­
intendencia, la cual debe ejercerse en un lapso específico, razonable o determina-
ble, en aquellos eventos en los que el supuesto de hecho de una norma que rige la
actividad del ente de control se constata y en los que la actuación oportuna tiene la
virtualidad de evitar perjuicios32. En este contexto, la intervención tardía no debe
encontrar justificación porque, como ha sostenido el juez contencioso administra­
tivo, “ ... el sólo transcurso del tiempo o incumplimiento de los plazos procesales
para resolver no genera automáticamente un derecho a la indemnización33”. En

30 Sentencia del 3 de octubre del 2 0 1 2 . ob. cit.


31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de
abril del 2007. M. P. Ruth Stella Correa. Exp. AG-009.
32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia del 16 de
abril del 2007. M. P. Ruth Stella Correa. Exp. AG - 0025.
33 Ibidem.

292
En r i q u e Gi l Bo t e r o

definitiva, el análisis del caso concreto por el operador judicial, lo debe llevar a
analizar aspectos tales como: la complejidad del asunto, el volumen de trabajo que
se tenía y el promedio de duración de procedimientos administrativos que versen
sobre el mismo asunto34.

D entro de las com petencias asignadas a la Superintendencia de So­


ciedades, cobra especial relevancia aquellas que se otorgaron m ediante
los D ecretos L egislativos 4.333 y 4.334 del 2008. La prim era norm a de­
claró, de conform idad con el artículo 215 de la C onstitución Política, el
estado de em ergencia económ ico y social a efectos de conjurar la crisis
derivada de aquellos sujetos que, sin au torización de la S uperintendencia
Financiera, captan dinero de form a m asiva del público. Por su parte, el
segundo com pendio norm ativo se encargó de regular la intervención que
el E stado debía realizar en los negocios, las operaciones y el patrim onio
de las personas que se enm arcan dentro del supuesto fáctico señalado35.
La competencia para realizar esta intervención se confió a la Superinten­
dencia de Sociedades, quien podía actuar de oficio o a solicitud de la Superin­
tendencia financiera, y se le otorgaron facultades de carácter administrativo a
efectos de restablecer y preservar el interés público amenazado. Así las cosas, en
el ejercicio de competencias administrativas y judiciales, podía tomar decisiones
como la suspensión inmediata de las operaciones y los negocios adelantados por
personas jurídicas o naturales que a través de

recaudos no autorizados tales como pirámides, tarjetas prepago, venta


de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan el abuso
del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular36”.

Como consecuencia de lo anterior podía disponer el adelantamiento de un


procedimiento de naturaleza cautelar destinado a la recuperación de los recursos,
el cual se sujetaba a lo dispuesto por el Decreto 4.334 del 2008 y en lo no previsto
por el código de procedimiento administrativo37.

34 Ibidem.
35 Artículo 1 del Decreto 4.334 del 2008.
36 Artículos 1 y 2 del Decreto 4.334 del 2008.
37 Artículos 2 y 3 del Decreto 4.334 del 2008.

293
Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Este último aspecto es de vital importancia porque diferencia algunas de


las competencias otorgadas en virtud del Estado de Emergencia de aquellas que
ordinariamente realiza la Superintendencia de Sociedades en los llamados pro­
cesos de insolvencia porque, como se verá, estas últimas tienen naturaleza judi­
cial y por ende, aun cuando su régimen de imputación sea la falla del servicio, allí
será necesario analizar instituciones tales como el error judicial y el defectuoso
funcionamiento de la administración de justicia.
Entre las medidas de intervención reconocidas por la norma se encuentran:
1. La toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero
aprehendidas o recuperadas; 2. La revocatoria y el reconocimiento de ineficacia
de actos jurídicos, celebrados con la antelación a la toma de posesión; 3. La de­
volución de bienes de terceros no vinculados a la actividad no autorizada; 4. Si
la persona intervenida opta por devolver voluntariamente los recursos, la entidad
puede autorizar el respectivo plan de desmonte; 5. La suspensión inmediata de las
actividades mediante el apremio de multas; y 6. La disolución y liquidación judicial.
Es necesario advertir que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucio-
nal38, en esencia estas funciones son de carácter judicial, por lo que me remito a
aquello que desarrollaré más adelante.
De esta forma, quienes son objeto de medidas administrativas (en esencia
la suspensión inmediata de las actividades prohibidas, dado el calificativo de
judicial que el juez constitucional le dio al restante conjunto de competencias)
pueden reclamar la responsabilidad del Estado, por considerar que no se encuen­
tran dentro del supuesto de hecho que habilitó la intervención de la Superinten­
dencia de Sociedades. En este evento, la pretensión judicial está encaminada a
desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que fueron
proferidos por la autoridad administrativa, de forma tal que la obtención de in­
demnización depende, en todo momento, de que quien acude a la administración
de justicia demuestre que las decisiones asumidas contienen algún defecto de
validez. Este razonamiento debo extenderlo a cualquier acto administrativo pro­
ferido por el ente de control en el ejercicio de sus competencias de inspección,
control y vigilancia, como por ejemplo: la no aprobación del pago de acciones

38 Corte Constitucional Sentencia C - 145 de l 12 de marzo del 2009. M. P. Nelson Pinilla.

294
En r i q u e Gi l Bo t e r o

en bienes distintos a dinero39; el no otorgamiento de permiso para fusionarse con


otras sociedades40; la no autorización de la disminución del capital social de una
compañía cuando se demuestre que ésta carece de pasivo externo41, entre otras.
En efecto, en consonancia con lo sostenido por el Consejo de Estado, el
artículo 90 de la Constitución Política consagra una cláusula general de respon­
sabilidad extracontractual, comprendiendo todos y cada uno de los daños anti­
jurídicos que se causen con la acción u omisión de las autoridades públicas. Por
ello, también son objeto de control judicial las decisiones de la administración y,
en aquellos casos en los que la inconformidad de éstas con el ordenamiento ju rí­
dico cause una aminoración en un derecho, interés o expectativa legítima, debe
declararse la responsabilidad y la correspondiente indemnización de perjuicios42.
De allí que el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo43, se­
ñale que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, amparado
en una norma jurídica, puede pedir que se declare la nulidad del acto administra­
tivo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho. Adicionando
que también se puede solicitar la reparación del daño, esto es, la declaratoria de
responsabilidad por aminoraciones o pérdidas patrimoniales44 que no son com­
pensadas o indemnizadas solo con el retraimiento de los efectos de la decisión
declarada nula sino que requiere un pronunciamiento adicional del juez.
Ahora bien, tanto los afectados con las medidas asumidas por la Superin­
tendencia como los terceros que demandan la intervención del Estado a efectos
de salvaguardar sus recursos, pueden verse afectados, ya no por la decisión ad­
ministrativa sino por la ejecución de la misma, por la forma como se adelanta
el procedimiento o por el no ejercicio o el ejercicio tardío de las competencias

39 Artículo 398 del Código de Comercio.


40 Artículo 177.1 del Código de Comercio.
41 Artículo 145 del Código de Comercio.
42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de julio del 2013. M.
P. Enrique Gil Botero. Exp. 13031.
43 Ley 1.437 de 2011.
44 Entendido patrimonio de forma amplia, es decir , comprendiendo todos los derechos e intereses
reconocidos a un sujeto de derecho y, por lo tanto, desligando el concepto de la clásica clasifica­
ción de los perjuicios en materiales e inmateriales.

295
Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

asignadas al ente de control en virtud de la declaratoria de emergencia social y


económica. En estos eventos, la pretensión es la de reparación directa, pues el
daño fue generado por un hecho, operación u omisión administrativa45.
La primera posibilidad de imputación es que, ante el conocimiento de la
existencia de una persona jurídica o natural que realiza captaciones masivas sin
autorización, no se despliegue ninguna clase de medida por parte de la Superin­
tendencia; es decir, no hay una suspensión inmediata de la actividad y por ende
los negocios y operaciones se siguen adelantando, burlando así los parámetros
fijados por el ordenamiento jurídico. De igual manera, puede ser que las decisio­
nes hayan sido asumidas, pero que la intervención se hubiere realizado de mane­
ra tardía, en este caso, deberá demostrarse en el proceso, que la demora generó
la causación del daño. En un último evento de responsabilidad, la determinación
fue tomada a tiempo, pero la manera en que se ejecutó no fue la apropiada o
desbordó el campo de actuación que el ordenamiento jurídico le reconoce a la
entidad, de forma tal que se está ante supuestos de arbitrariedad o simplemente
de un mal desempeño de la labor encomendada. Como puede observarse, se itera
lo referente a la sujeción a un régimen de falla del servicio en donde la carga de
la prueba le corresponde al actor.

3. La responsabilidad por el ejercicio de la potestad


sancionadora confiada a la Superintendencia
de Sociedades
Tradicionalmente, la jurisprudencia colombiana ha señalado que el poder
punitivo reconocido a las superintendencias es una manifestación o instrumento
de las competencias de inspección control y vigilancia que el ordenamiento les
otorga como una expresión de la llamada función de policía administrativa46.
Aun cuando esta afirmación no es incorrecta, es necesario señalar que la lla­
mada potestad sancionadora en las últimas décadas ha asumido una inusitada
relevancia dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de forma tal que por las

45 Artículo 140 de la Ley 1.437 del 2011.


46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de
junio de 1995. M. P. Daniel Suárez Hernández. Exp. 10054.

296
En r i q u e Gi l Bo t e r o

particulares que son inherentes a su ejercicio ha ido asumiendo independencia


de otras prerrogativas confiadas a los aparatos administrativos y ha requerido de
una justificación propia, de una construcción doctrinal separada que establezca
de manera adecuada los límites a unas de las más importantes manifestaciones
del llamado ius puniendi47.

No es esta la oportunidad para tratar lo referente a las bases teóricas o


dogmáticas de la potestad sancionatoria del Estado48, toda vez que mi interven­
ción se restringe al tema de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la
Superintendencia de Sociedades. Por este motivo, me limitaré a señalar algunos
supuestos a modo enunciativo en los que la decisión asumida por la administra­
ción genera el deber de reparación.
Es necesario advertir que, nuevamente, se está ante el escenario en el que la
imputación de responsabilidad se presenta al constatarse la ilegalidad de un acto
administrativo en sede judicial, mediante el mecanismo de nulidad y restableci­
miento del derecho. En efecto, es a través de una decisión administrativa que se
impone una sanción, entendida ésta como pena o, lo que es igual, como amino­
ración de un derecho de contenido individual por parte de la autoridad a un ciu­
dadano, como respuesta al acaecimiento de una infracción o comportamiento no
permitido por las disposiciones que regulan un determinado sector de actividad49.
Así, la posibilidad de imponer un castigo por parte de la Superintendencia de So­
ciedades es sólo la consecuencia jurídica que se deriva de que una sociedad sujeta
a su control incurra en un comportamiento prohibido por las normas comerciales.
En el Código de Comercio se establecen varias infracciones administrativas,
entre ellas: el registro por parte de las Cámaras de Comercio de las escrituras de

47 En el derecho extranjero se puede consultar: Nieto García, Alejandro. Derecho Administrativo


Sancionador. Madrid, Editorial Tecnos, 2008. En el ámbito nacional se puede ver: OSSA AR-
BELÁEZ. Jairo. Derecho Administrativo Sancionador. Una Aproximación Dogmática. Bogotá,
Legis. 2009 y RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. "Comentario del capítulo: Procedimiento Ad­
ministrativo Sancionatorio” En: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Ley 1.437 del 2011. Comentado y Concordado. Bogotá,
48 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C.
Sentencia del 22 de octubre del 2012. M.P. Enrique Gil Botero. Exp. 20738.
49 Rincón Córdoba, Jorge I v á n . ob. cit.

297
Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

reforma sin la previa aprobación de la Superintendencia de Sociedades50; el ejercer


de manera simultánea un cargo directivo en más de cinco juntas51; el incumpli­
miento del revisor fiscal de las funciones establecidas en la ley, o el ejercicio irregular
de las mismas52; la adquisición por parte del administrador de acciones de la socie­
dad en la que desempeña su labor53; la no inversión de una sociedad extranjera del
capital asignado en las actividades propias de la sucursal54; entre otras.
Bajo la anterior premisa, procederé a señalar a modo de ejemplo algu­
nos supuestos que, de presentarse en la imposición de la sanción administrativa,
generan la responsabilidad del ente administrativo de control. Para hacer este
ejercicio me apoyaré en las garantías que la doctrina administrativa ha estable­
cido como mínimos para el correcto ejercicio del ius puniendi por parte de la
administración pública55. Así las cosas, se puede atribuir responsabilidad en los
siguientes escenarios:
1. Casos en los que no se ejerce correctamente la potestad sancio-
natoria. Me refiero a eventos en los que se hace uso de una competencia
no asignada por el ordenamiento jurídico bien sea en lo referente a sus
componentes material, funcional u orgánico. Así, es ilegal una decisión
administrativa cuando ésta no encuentra fundamento alguno en las normas
superiores que le deben servir de sustento a toda actuación de acuerdo con el
principio de vinculación positiva al principio de legalidad consagrado en el
artículo 121 de la Constitución. De la misma manera, se responde en aque­
llos supuestos en los que la sanción recae sobre una sociedad o compañía
no sujeta al control de la Superintendencia de Sociedades o si la decisión,
aun cuando sea producto de una atribución normativa, es tomada por una
dependencia a la que no le estaba asignada la función es el caso del recurso

50 Artículo 159 del Código de Comercio.


51 Artículo 202 del Código de Comercio.
52 Artículo 216 del Código de Comercio.
53 Artículo 404 del Código de Comercio.
54 Artículo 491 del Código de Comercio
55 Rincón Córdoba, Jorge Iván. Derecho Administrativo Laboral. Empleo Público, Sistema de Ca­
rrera Administrativa y Estabilidad Laboral. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2008.
Pág. 595 y ss.

298
En r i q u e Gi l Bo t e r o

de apelación resuelto por el mismo funcionario que profirió el acto admi­


nistrativo objeto de impugnación56.
Dentro de la misma lógica deben incluirse las decisiones asumidas
de plano. La ausencia de procedimiento genera responsabilidad, toda vez
que el trámite previo es una de las principales limitaciones que constitu­
cionalmente se imponen al ejercicio del ius puniendi; basta recordar que
el artículo 29 preceptúa que el debido proceso debe aplicarse no sólo a
los procesos judiciales sino a toda actuación administrativa57. Respecto
de este punto debo señalar que, en mi concepto, al no exitir en la ley un
trámite para imponer las sanciones previstas en las normas comerciales es
necesario que la autoridad administrativa se remita a las disposiciones que
regulan la materia en el Código de Procedimiento Administrativo58, pues
la determinación de instancias procedimentales mediante vías administra­
tivas está vedada constitucionalmente59.
2. La publicidad de las actuaciones y decisiones de las autoridades
públicas se establece como una de las garantías que se desprenden del
derecho fundamental al debido proceso y como principio rector de la ac­
tividad administrativa60. Así, se genera responsabilidad en aquellos even­
tos en los que la administración no da a conocer al implicado documentos
que tiene en su poder y que utiliza como medio probatorio. El carácter
reservado de un documento solo puede ser atribuido por la ley, en todo
caso, tratandose del ejercicio del ius puniendi, la reserva no se puede
alegar frente al presunto responsable sino ante los terceros; cosa distinta
es que se limite la expedición de copias a efectos de ofrecer seguridad
sobre la no divulgación de la información que pueda llegar a contenerse
en las mismas61.

56 Ibidem.
57 Ibidem.
58 Rincón Córdoba, Jorge Iván. “comentario... ob. cit.
59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero
del 2010. M.P. Enrique Gil Botero. Exp. 36054.
60 Cfr. Artículos 29 y 209 de la Constitución.
61 Rincón Córdoba, Jorge Iván. Derecho A dm inistrativo. ob. cit.

299
Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

3. Otra de las manifestaciones más importantes del debido proceso


es el derecho de defensa, el cual se garantiza permitiendo que el presun­
to responsable decida si quiere asumir directamente las actuaciones en el
procedimiento sancionatorio o si prefiere verse representado por un letrado
del derecho. Salvo disposición legal expresa, las actuaciones administra­
tivas no exigen la presencia de abogado; no obstante, es importante su
nombramiento de oficio en aquellos casos en los que el investigado no se
hace presente o no se tiene conocimiento de su paradero. Comparto con la
doctrina nacional el que, a diferencia de los procedimientos no punitivos,
debe asegurarse a toda costa la representación a efectos de que el Estado
pueda ejercer de la manera más imparcial la carga probatoria que le es
asignada; no hacerlo permite imputar responsabilidad62.
4. Como manifestaciones del derecho de contradicción el presunto
responsable puede: ser escuchado en cualquier momento mediante versión
libre haciendo uso de la garantía constitucional de exoneración de la obli­
gación de autoincriminarse; presentar descargos aduciendo sus razones de
defensa, para lo cual podrá solicitar pruebas, aportarlas o cuestionar aquellas
recaudadas por la administración. En todo caso, la negativa de los medios pro­
batorios aportados o solicitados debe motivarse en razones de impertinencia,
improcedencia o inutilidad. La imputación de responsabilidad se deriva de
la omisión de cualquiera de las posibilidades enunciadas63.
Quiero resaltar un aspecto: en el control judicial del acto adminis­
trativo no es posible hacer extensible la posición asumida por la Sección
Segunda del Consejo de Estado, según la cual el juez no puede detenerse
a estudiar el análisis probatorio que la administración realizó porque él
no es una tercera instancia de la actuación administrativa64. Esta tesis es
incorrecta por desconocer la teoría general del acto administrativo y la
construcción legal, jurisprudencial y doctrinal sobre los vicios invalidantes
de las decisiones administrativas, pues precisamente la falsa o indebida

62 Ibidem.
63 Ibidem.
64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sen­
tencia del 4 de noviembre del 2010. M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 0639-10.

300
En r i q u e Gi l Bo t e r o

motivación se constata en aquellos supuestos en los que la administración


falla no teniendo en cuenta pruebas debidamente aportadas, les asigna un
alcance que no tienen, se tienen en cuenta aún cuando su práctica haya sido
ilegal, no realiza su estudio conjunto o niega su práctica en eventos en los
que son pertinentes, procedentes y útiles65.
5. La sanción tiene que ser el resultado de haber constatado en el
procedimiento que la conducta o comportamiento desplegado es típico,
antijurídico y culpable. Como ha sostenido el Consejo de Estado, estos
principios, aun cuando son desarrollados por el derecho penal, deben ser
aplicados a la actividad sancionatoria de la administración; no obstante,
deben ser objeto de modulación comoquiera que la autoridad no solo debe
respetar las garantías procesales sino que, adicionalmente, debe asegurar
la legalidad del sector de actividad que le es encomendado66. Sin ánimo de
hacer un desarrollo exhaustivo, solo quiero indicar que la administración
debe responder si impone un castigo sin que exista un comportamiento
prohibido previamente por el ordenamiento jurídico; si no constata que la
conducta desplegada pone en entredicho los intereses o bienes jurídicos
que le son confiados para su protección, aunque en muchos casos el sólo
incumplimiento de la norma cobra sustancialidad pues debe recordarse que
la finalidad es la protección de la legalidad; y si en el proceso se demuestra
que no se obró con culpa o dolo67.

Finalmente, es posible imputar responsabilidad si el Estado no asume


con suficiencia la carga de la prueba que le corresponde, pues no puede ante
la duda sancionar, toda vez que en virtud del principio de in dubio pro admi­
nistrado debe en estos casos exonerar de responsabilidad. Esta es una conse­
cuencia propia de todo procedimiento punitivo, ya que el régimen de responsa­
bilidad es subjetivo salvo los contados casos que excepciona expresamente el

65 De hecho, la misma sección cuando el concepto de la violación está relacionado directamente con
el análisis probatorio que realiza la autoridad administrativa ha acometido su estudio. Cfr. Conse­
jo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia
del 14 de agosto del 2008. M. P. Alfonso Vargas Rincón. Exp. 1980-06.
66 Sentencia del 22 de octubre del 2 0 1 2 . ob. cit.
67 RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Derecho A dm inistrativo. ob. cit.