* / o

E l C o m p o r t a m ie n t o E s t r a t é g ic o e n l a I n t e r p r e t a c ió n

J u r íd ic a *

Duncan Kennedy

I. In t r o d u c c ió n

Este ensayo es parte de un trabajo mayor*** que propone una teoría de los
efectos políticos de la práctica social norteamericana de organizar la creación de
derecho a través de distintas instituciones adjudicativas y legislativas. La principal
cuestión tratada es el rol de la ideología política, en el simple sentido de
“liberalismo”**** o “conservadurismo”, en la parte de la actividad judicial que es mejor
descripta como creación de Derecho. Afirmo que proyectos ideológicos de este familiar
tipo influencian ampliamenté lá creación judicial de derecho, pero que el trabajo
jurídico ideológicamente orientado es diferente del trabajo legislativo ideológicamente
orientado. Analizo la gran cuestión del significado y los efectos de la decisión judicial
en la sociedad a través del desarrollo de estas diferencias.
A veces es claro que los jueces se sienten (experience themselves)* restringidos
por los materiales a alcanzar soluciones particulares, sin tomar en consideración sus

* Este ensayo fue publicado originalmente en la Utah Law Review, ps. 785-825 (1996). Una versión
acotada del mismo aparece como capitulo 8 en una de las obras principales del autor, A Critique o f
Adjudication. Fin de siécle\ Harvard University Press; Massachussets; 1997; ps. 180-212. Traducción y
notas de Guillermo Moro (Universidad Nacional del Litoral, Argentina), autorizada por el autor.
* Cárter Professor o f General Jurisprudence, Harvard Law Schooi.
*** Se refiere al libro antes citado, A Critique o f Adjudication. Fin de siécle, publicado un año después del
presente ensayo (N. del T.).
/ *** Al contrario de lo que sucede en buena parte de Europa occidental y en Latinoamérica, en EE. UU. el
término “liberalismo” hace referencia las corrientes políticas “progresistas” (N. del T.).

* . •»
La palabra “experience” aparece reiteradamente en el presente trabajo. Su traducción al castellano no es
en sí misma demasiado dificultosa, pero dada la importancia central que tiene para entender la teoría de la
decisión judicial de Kerjuedy, tiernos tonüS&^ilgunas precauciones. Uno de los rasgos salientes de la obra
de Kennedy es su enfequ^/ífenomenológíEb”. A pesar de reiteradas referencias a Sjirtre y ocasionales
referencias a Husserl, Kennedy no se posiciona-e¿mo un prolijo “seguidor de la fenomenología”, sin® que
hace un uso instrumental y bastante personal de las doctrinas de esos autores (en línea con su idea de
“trabajo contra-disciplinario”, poco “respetuoso^de las teorías originales, sobre las que conviene generar
una lectura novedosa y útil para el proyecto teórico-político propio, sin dar demasiada importancia a la
“fidelidad” hacia el autor. Ver “Critical Legal Theory”, en Susan Tiefenbrun, ed.; Law and the Arts\
Hofstra University; Greenwood Press; 1999; ps. 129-30). La idea básica consiste en trascender el habitual
acercamiento “ontológico” a las cuestiones jurídicas (“¿tiene en verdad este caso una respuesta

2
 propias preferencias legislativas, o incluso en contra de las mismas. Pero siempre
aspiran a generar un particular efecto retórico: el de la necesidad jurídica de sus
soluciones, sin tomar en consideración la ideología. Trabajan para lograr este efecto
contra nuestro conocimiento de la inerradicable posibilidad de comportamiento
estratégico en la interpretación, con lo que quiero significar la elección externamente
motivada de trabajar para desarrollar una en vez de otra de las posibles soluciones del
problema jurídico en cuestión.
El proyecto general es examinar el impacto de la decisión judicial, así
concebida, en una sociedad dividida ideológicamente. Una idea básica es que buena
parte del conflicto ideológico es sobre las reglas jurídicas. Los jueces desempeñan un
rol importante en el desarrollo de las reglas jurídicas. Pero el que sean “actores”
ideológicos está discutido. Habiendo llegado a la conclusión de que efectivamente son
actores ideológicos, al menos alguna parte del tiempo, pregunto cómo la organización
de una cantidad significativa de la actividad de creación de reglas a través de actores
cuyo rol ideológico está discutido afecta el resultado de la disputa ideológica.

determinada en el Derecho vigente, o la respuesta está indeterminada?”, “¿es este campo argumentativo
realmente coherente?”), en pos de un acercamiento “fenomenológico” (“¿cómo es vivido el campo
argumentativo en que se ubica este caso pQT el juez que tiene que resolverlo?”, “¿es vivido como
determinado o indeterminado, como coherente'q incoherente?”). En ese tren, Kennedy ha llegado a
utilizar elementos de la psicología Gestalt. ISe trata iie subrayar que el proceso de ordenación de los casos
r\ judiciales es un proceso de formación de unV Gesíall to "Configuración”, en la que “todo tiene que ver con
\ todo”, es decir, en la que se integran todas-las-decisiones anteriores sobre el tema, las elaboraciones
\ doctrinarias, el recuerdo de las normas que se cree que regulan el caso, etc. Dice Kennedy: "Cuando
'.quiera que alguien describe los casos decididos judicialmente, yo inmediatamente los percibo como si
fueran adquiriendo la forma de una constelación especifica. Por ejemplo, yo puedo en un instante llegar
a comprender que un piquete colectivo constituye mayor interferencia que uno realizado p o r un solo
individuo y que acostarse en la calle constituye una interferencia de aún mayor entidad que cualquiera
de las dos anteriores " (“Freedom & Constraint in Adjudication. A Critical Phenomenology”, reimpreso
en J. Boyle, ed., Critical Legal Studies; Dartmouth; 1992; p. 531. Cito según la traducción de Diego
Eduardo López Medina y Juan Manuel Pombo, Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, Siglo del
Hombre Editores, Bogotá, 1999, ps. 134-35). Un aspecto crucial del enfoque fenomenológico - versión
I Kennedy - es que puede dar cuenta de que el asunto no termina con la percepción o cognición inicial
■ del/de la jurista, juez/a o abogado/a. Ello debido a que cualquiera de éstos puede optar por trabajar
j jurídicamente en el campo, intentando cambiar su propia percepción tanto como la de los demás (además
del citado “Freedom & Constraint in Adjudication”, ver “Thoughts on Coherence, Social Valúes and
National Tradition in Prívate Law”, en Martijn W. Hesselink, ed., The Politics o f a European Civil Code\
Kluwer Lav internacional, Ámsterdam, 2006; “A Left Phenomenological Critique o f the Hart/Kelsen
Theory o f Legal Interpretation”, en Cáceres et al. eds., Problemas Contemporáneos de la Filosofía del
Derecho, UNAM, México, 2005 y A Critique o f Adjudication, cap.7). A lo largo de este trabajo, hemos
traducido el término “experience", la mayor cantidad de las veces, en base a variaciones de “vivencia” -
en lo que seguimos la traducción de Genaro Carrió de On Law & Justice, la obra de A lf Ross aunque
en algunos casos, según el contexto, hemos optado por variaciones de “encontrarse” o “sentir”. En cada
uno de esos lugares, queda indicado el término original (N. del T.).
 Defino una ideología como un proyecto de universalización de una intelligentsia
que se ve a sí misma como actuando “para” un grupo con intereses en conflicto con los
de otros grupos. El liberalismo y el conservadurismo son los ejemplos primarios de
ideología norteamericana. Una característica importante de estas ideologías es que
tienen una similar estructura general y similares elementos argumentativos, de manera
que la diferencia entre ellas está en la manera en que estos elementos son desplegados o
“hablados” con respecto a unjango de cuestiones.
Con respecto a cualquier cuestión jurídica particular, podemos identificar “lo
^ que está en juego” para los participantes que entienden la cuestión en términos
ideológicos. Aquello puede ser distinto de lo que está en juego según lo entienden las
partes en un litigio (definir las reglas que gobiernan las inspecciones policiales puede
| ser un aspecto menor de la estrategia del acusado pero una cuestión crucial para los
"civil libertarians
Los representantes jurídicos de la intelligentsia ideológica argumentan las
cuestiones ante la legislatura, ante oficiales ejecutivos y administrativos y ante jueces y
jurados. Podemos clasificar las cuestiones jurídicas grosso modo como cuestiones que
involucran elaboración de reglas (e interpretación) o investigaciones de hecho, con una
significativa categoría intermedia de cuestiones “mixtas” (tales como: ¿fue el acusado
“negligente”?).
Este ensayo es sobre “cuestiones de derecho” y no “de hecho”, y sobre el lugar
en el sistema tríbunalicio, los tribunales de apelación, donde los jueces tienen un
máximo nivel de autoridad formal para decidir tales cuestiones. Es la actividad de los
tribunales de apelación la que más claramente es una instancia de creación de derecho
que dispone aspectos ideológicos en juego, y la misma es llevada adelante en una
situación de disputa en tomo a si quienes toman las decisiones son (o deberían ser)
, .1 iW,nn>— . l i l - T T - n -------1-----* ■- ■

actores ideológicos. ^
La actividad de creación de derecho de los jueces tiene lugar en el contexto de
una estructura de reglas irídicas — frente a una determinada laguna, conflicto o
ambigüedad en esta estructura. Los juece^ resuelven cuestiones interpretativas a través
de una forma de trabajo que consiste ea reformular alguna parte de esta estructura, y
después desplegar un repertorio dé^argumentos jurídicos para justificar sus soluciones.
Una modalidaa importante de influencia ideológica en la decisión judicial viene de la

4
 interpenetración de esta retórica específica y técnica de justificación jurídica y la
retórica política general del momento.
Podemos al menos adivinar el impacto que produce sobre el\corpus total del
derecho que una parte tan grande del[ mismo sea. hecha po rju eces que persigu i
proyectos ideológicos bajo estas, peculiares, restricciones interpretativas. Esta difusión
del poder de creación del derecho reduce el poder de las mayorías ideológicamente
organizadas, ya sean liberales o conservadoras, para producir cambios significativos en \
cualquier área de asuntos regulados por el derecho. Faculta a las fracciones jurídicas de
intelligentsia para decidir los resultados del conflicto ideológico entre ellas, por fuera
del proceso legislativo. E incrementa la apariencia de naturalidad, necesidad y relativa
justicia del status quo, cualquier que sea, sobre lo que prevalecería en un régimen más
transparente. En cada caso, la decisión judicial funciona para asegurar ya los
particulares intereses ideológicos, ya los intereses generales de clase de la intelligentsia
en el status quo social y económico. (Me referiré sumariamente a éstos como el efecto
de moderación, el efecto de empoderamiento y el efecto de legitimación).
Para que este proyecto general tenga sentido, tenemos que poder responder a la
pregunta: ¿cómo puede el juez ser ideológico? ¿Cómo puede el juez ser ideológico, más
específicamente, si acepta que está obligado a ser un intérprete fiel de las leves,
obligado a hacer “lo que la leY-.mand&L’-sL.es.tá-JSH~conf] á«„í;fíJi_§MUiagferencia
ideológica? Dentro de la cultura norteamericana, los observadores informados practican
una hertnenéutica de sospecha respecto a la afirmación de que el discurso jurídico, y
-I-" " - ' j < .
sIi
particularmente la ^ j^ u m e n tH ^ (legal policy
argument), es autónoma respecto del discurso ideológico. Este ensayo se ubica en esa
tradición.
Intenta reconstruir la situación del juez desde adentro, por decirlo de alguna
manera, preguntando cómo el juez vive (experiences) y responde al cuerpo de
materiales jurídicos* cuando tiene una clara preferencia ideológica por un resultado.
Una meta crucial es identificar las estrategias a través de las que el juez puede mantener

A La expresión “legal materials” alude a lo que en la tradición jurídica continental se suele denominar
“fuentes del derecho”. Igualmente, la utilización de esa terminología, y no de la más formal “legal
sources", es significativa en Kennedy, en línea con su concepto de interpretación jurídica como un
“trabajo”, que en cuanto tal, se realiza en un “medio” (diversos “campos” en los que se ubican los casos)
y con ciertos “materiales” (normas jurídicas, precedentes). Ver, entre otros, “A Left Phenomenological
Critique o f the Hart/Kelsen Theory o f Legal Inteipretation” cit., A Critique o f Adjudication cit., “Freedom
& Constraint in Adjudication. A Critical Phenomenology”cit. (N. del T.).

5
su propia creencia interna, y la creencia de su audiencia, de que está cumpliendo con su
deber de ñdelidad interpretativa, a pesar del hecho de que sus acciones “moldean” o
“mueven” el derecho en una dirección ideológica o en otra.
Una indagación sobre cómo los jueces pueden ser ideológicos debería ser de
interés incluso para los adeptos de las varias teorías sobre cómo los jueces pueden y
deben ser “neutrales”. Ninguna de estas teorías siquiera sugiere que todos o la mayoría
de los jueces norteamericanos actúan de acuerdo a sus preceptos, y un juez que acepte
alguna estará a menudo en duda sobre cómo aplicarla. Incluso si una de la teorías es
correcta como descripción de cómo los jueces deberían razonar para resolver en casos
ideológicamente cargados {ideologically loaded cases), parece muy probable, dado el
estado actual de entendimiento del derecho de los abogados y jueces, que los jueces se
encuentran (experience themselves) constantemente en la situación de tener que hacer
elecciones estratégicas.
Las elecciones estratégicas tienen que ver con decidir cómo desplegar el trabajo
de investigación y razonamiento jurídicos. La fidelidad al derecho entra a jugar sólo
cuando hay un derecho al cual serle fiel. Cualquier operador jurídico, abogado o juez,
puede influenciar lo que el derecho “es”, a través de trabajo jurídico. Muy poco actores
jurídicos tienen teorías fuertes sobre cómo el derecho exige que uno despliegue sus
recursos para definir el derecho. Si son abogados, suponen que es legítimo desplegar sus
recursos para moldear el derecho a favor de sus clientes. Para ellos, el comportamiento
estratégico en la elección de cuánto trabajar en la interpretación jurídica y en qué
dirección es un asunto de todos los días; no viola el deber de fidelidad al derecho
porque es constitutivo del derecho al que uno le es fiel.
A menudo hablamos como si las cosas fueran totalmente diferentes dentro del
proceso de decisión judicial. Parece que está mal que un juez afirme que para él la
fidelidad al derecho entra a jugar sólo una vez que ha hecho algún derecho al cual serle
fiel. Pero, por supuesto, los relatores escriben proyectos de sentencia que están
“orientados por el resultado”, en el sentido de que una elección normativa es dictada i r
el juez, y su trabajo es producir la mejor argumentación jurídica posible en su apoyo. Y
los jueces mismos, cuando trabajan en salas, a menudo se encuentran en la posición de
tener que producir la mejor argumentación que puedan para una elección normativa que
difiere significativamente de la que estiman más acorde a la fidelidad interpretativa.
 Aquí trataremos el que podríamos llamar caso central (core case), en el que se
supone que la decisión es no estratégica - motivada solamente por el deber de ñdelidad
el caso en que un juez decide por sí mismo una cuestión de derecho. Es una creencia
común, apoyada por una considerable literatura de ciencia social, que los jueces, en esta
situación, a menudo pueden trabajar y de hecho trabajan para hacer que el derecho se
corresponda con la “justicia”, o con algún otro ideal “legislativo”, y que dirigen este
trabajo bajo la influencia de sus preferencias ideológicas1. Pero es una creencia
igualmente común que este trabajo está restringido por los materiales jurídicos.
Siempre es posible para el juez adoptar una actitud estratégica hacia los
materiales, tratar de hacer que signifiquen algo distinto de lo que al principio parecía
que significaban, o darles un significado que excluya otros inicialmente posibles. Por
otro lado, nunca es necesario que haga esto y nunca es seguro que vaya a tener éxito si
lo intenta. Finalmente, no es usualmente posible saber si una decisión particular resultó
diferente, como resultado de que el juez adoptó una particular estrategia de trabajo, de
lo que hubiera resultado si hubiera adoptado alguna otra estrategia.
Siempre es posible comportarse estratégicamente en el sentido de intentar que
una particular interpretación de las normas tenga buena apariencia. No hay ninguna
definición del imperio de la ley* que pueda evitar que los jueces hagan este esfuerzo, y
es por lo menos plausible que el imperio de la ley exige de los jueces que hagan el
esfuerzo al menos alguna parte del tiempo.
Un juez que habitualmente se comporta estratégicamente vis-á-vis los materiales
puede ser insensible a las implicaciones específicamente ideológicas o trabajar duro
para desterrarlas de su conciencia. Él puede tener una agenda que nosotros
caracterizaríamos como personal o idiosincrásica más que ideológica. Un juez tal tiene
que usar el discurso y escuchar los argumentos mientras al mismo tiempo, de algún
modo, no entender la situación de la manera en que los otros la entienden, pero esas
cosas pasan todo el tiempo.

1 Por ejemplo, B arbara M. Y a r n o l d ; P olitics and th e Courts: T ow ard a G en er a l T heo ry of

P ublic L aw (1992).
* La expresión “rule o f law" puede traducirse (y de hecho ha sido traducida) de distintas maneras al
castellano. Las variantes más corrientes son “Estado de Derecho” e “imperio de la ley”. En este trabajo,
hemos optado por la última de estas variantes, en virtud de que nos parece semánticamente más directa o
clara en la transmisión de lo que se quiere expresar aquí con ella: esto es, la idea central del rule o f law
como “gobierno de las leyes y no de los hombres”, o si se quiere, como “gobierno de las leyes (que el
pueblo se da a si mismo a través de sus representantes), y no de quienes tienen que aplicarlas, los jueces y
juezas, que carecen de un fundamento popular directo de autoridad” (N. del T.).

1
 No es en absoluto necesario comportarse estratégicamente. Muchos jueces
parecen acercarse a los materiales con la creencia de que tienen que significar algo, y
parecen tener poco talento o inclinación para el trabajo jurídico. Pueden vivir
(experience) la clausura al final de un proceso que se parece a una búsqueda azarosa,
simplemente aferrándose al sentimiento cuando lo tienen. Pueden reprimir o nunca
haber adquirido la habilidad de trazar estrategias.
Desde nuestro punto de vista, el input de estos jueces sobre la creación judicial
de derecho no es interesante (aunque podríamos especular sobre cómo se ubicaría su
comportamiento no^estratégico en relación con el comportamiento de jueces que son
actores políticos). Es bastante importante distinguir este comportamiento
ideológicamente azaroso tanto del seguimiento irreflexivo de las reglas (unselfconscious
rule following) como de la restricción*. No es seguimiento irreflexivo de las reglas
porque el juez sabe que hay una cuestión de derecho y está tratando de encontrar una
respuesta. No es restricción porque la restricción significa resistencia ante un intento de
hacer que los materiales signifiquen algo en particular.
Que siempre puedas comportarte estratégicamente no significa que siempre
puedas cambiar una regla que al principio parecía ser vinculante, o que siempre puedas
tomar lo que parece una cuestión abierta y mostrar que el lado liberal era claramente el
correcto, o lo que sea. Siempre puedes trabajar en la manipulación, pero puede que no
logres tu objetivo.

~ Kennedy explica claramente a qué se refiere con estos términos en otro lugar (A Critique o f
Adjudication, ps. 160-1), donde podemos leer que: "Hay dos situaciones en las que es plausible describir
a los jueces como atados p o r el Derecho. Estas corresponden a dos vivencias diferentes del juzgar. La
primera podría ser llamada "seguimiento irreflexivo de tes reglas*1*- la segunda, "restricción p o r el
texto " (“constraint by the text”j. En el ségaimtéfiid irreflexivo de las reglas, la jueza tiene hechos ante si
y una sola norma en mente. Está enfocada en la cuestión de qué pasó, y hay dos respuestas
contradictorias bien definidas. Si una versión es lo que "realmente"pasó, entonces parece obvio que la
demandada ha violado la norma relevante; si es la otra versión, entonces la demandada no ha violado la
norma. En esta situación, nadie está pensando en interpretaciones alternativas de la norma. Cuando los
hechos han sido finalmente determinados, la jueza aplica irreflexivamente la norma, a la manera
deductiva.
(...) El modelo opuesto de atadura es uno en el que los hechos son conocidos y es la interpretación
adecuada de la norma lo que está en cuestión. A la jueza no le gusta el resultado que la interpretación
obvia de la regla produciría, trabaja mucho para construir una buena argumentación jurídica en favor
de una interpretación diferente, y fracasa. En el primer caso, el Derecho opera sin esfuerzo para "guiar"
la acción del la jueza; en el segundo, se trata de "restricción ", de un obstáculo para decidir el caso de la
manera en que te gustaría decidirlo. En el primer caso, nadie está siquiera pensando en la creación de
Derecho. En el segundo, la jueza intenta con sus mejores fuerzas hacer algún Derecho "nuevo " (en el
sentido de "no-obvio "), pero no encuentra una manera de hacerlo sin violar el deber de fidelidad hacia
los materiales". (N. del T.).

8
 Puede ser que no haya oportunidades “reales” para el comportamiento
estratégico. Tal vez los jueces, de hecho, adoptan a veces la actitud estratégica. Pero
siempre que así lo hagan, podrán estar engañándose a sí mismos sobre lo que realmente
está ocurriendo, o actuando de mala fe, en el sentido fuerte de transgrediendo la
restricción de rol de la fidelidad interpretativa.
No creo que sea posible refutar esta posibilidad excepto a través de una
apelación a la historia de la crítica y la reconstrucción. Y esta historia, a mi modo de
ver, sólo establece que es plausible afirmar que el trabajo ideológicamente focalizado
cambia constantemente el significado de los materiales - que instancias exitosas de
comportamiento estratégico son frecuentes. Los jueces a menudo producen un
significado convincente para los materiales jurídicos diferente del significado
convincente que jueces con una agenda de trabajo opuesta hubieran producido (o
produjeron en un voto disidente). En lo que sigue, trato de fortalecer esta hipótesis a
través de una descripción de tres tipos de agenda que los jueces persiguen
estratégicamente. Voy a introducir mis tres caracteres típicos primero como podrían ser
descriptos por alguien interesado sólo en predecir su comportamiento, alguien que usara
la noción de sentido común de una “preferencia” ideológica.

n . P r e f e r e n c ia s Id e o l ó g ic a s

Una preferencia ideológica liberal o conservadora es una tendencia a elegir

reglas jurídicas asociadas con el liberalismo o el conservadurismo. Una preferencia
puede ser obvia o difícil de discernir; puede ser reconocida o negada; y puede ser
consciente, inconsciente o semi-consciente. Una preferencia, en el uso común, es más
que un patrón fáctico (aunque a veces los economistas la usan precisamente en este
sentido limitado). Cuando imputamos una preferencia, suponemos que estamos dando
una explicación o una interpretación de una acción pautada, atribuyéndola a una
disposición psicológica del actor.
Cuando indagamos sobre la existencia de una preferencia en este sentido
psicológico, consideramos elecciones pasadas entre lo que pensamos que eran reglas
jurídicas alternativas posibles, y también usamos la evidencia de la elección del juez

9
entre argument-bites* o modos retóricos disponibles que tienen connotaciones
ideológicas. Hay argumentos jurídicos que directa o analógicamente traducen el
discurso político general en discurso jurídico. La retórica de la autosuficiencia es
conservadora, la de la solidaridad liberal. Estas son marcas a partir de las que inferimos
preferencias ideológicas.
Pienso que cuando Holmes expresó sus “dudas respecto de si jueces con
simpatías económicas diferentes no decidirían... [un particular] caso diferentemente

" La idea de argument-bite en la teoría de Kennedy refiere a la unidad básica y estereotípica de la

argumentación jurídica, a “una afirmación breve de una de las razones formuláicas para una elección
jurídica” (ver A Critique o f Adjudication, p. 1 partir de esa unidad básica, en “A Semiotics of Legal
Argumcnt” (Collected Courses o f the Academy o f Eurepean Law, Volumen III, Libro 2, ps. 309-65)
Kennedy construye un modelo que incluye: 1- Una tipología de pares opuestos de argument-bites,
categorizados en “argumentos sustantivos” y “argumentos sistémicos”. Los primeras, se sub-clasifican, a
su vez, en “argumentos morales” (v. g., entre dos inocentes aquel que causó el daño debe pagar vs. no
hay responsabilidad sin culpa), “argumentos de derechos” (v. g., las personas tienen un derecho a estar
seguras contra este tipo de lesión vs. las personas tienen un derecho a la libertad de este tipo de acción),
“argumentos de conveniencia social” (v. g., la responsabilidad incentivará al demandado a tomar
precauciones vs. la responsabilidad desincentivará a la demandante de cuidarse a si misma, i. e., de
tomar precauciones) y “argumentos de expectativas sociales” (v. g., la regla propuesta se corresponde
con las expectativas de la comunidad vs. el derecho, no las expectativas de la comunidad, debería
determinar el resultado)', los segundos, se sub-clasifican en “argumentos de administrabilidad” (v. g., ¡a
solución propuesta será fácil de administrar vs. la solución propuesta carece de flexibilidad equitativa) y
“argumentos de competencia institucional” (v. g., el rol del juez es aplicar el derecho, no crearlo vs. el
common law evoluciona para satisfacer las condiciones sociales). 2- Una tipología de operaciones
argumentativas (a las que en A Critique o f Adjudication, ps. 140-43, trata como “La dinámica del
modelo”), er endiendo a las operaciones como una “transformación” de un argument-bile al “hacerle
algo” que le da un significado diferente, pero que sin embargo está conectado al bite inicial (“A Semiotics
o f Legal Argument”, p. 329). Entre ellas se cuentan la “negación de una premisa fáctica o normativa” (v.
g., no hay responsabilidad sin culpa vs. estoy de acuerdo con que no hay responsabilidad sin culpa, pero
aquí hubo culpa de su parte, y p o r lo tanto usted es responsable), “oposición simétrica” o “hohfeldiana”
(v. g., la responsabilidad desincentivará una actividad deseable del demandado vs. la inmunidad
desincentivará una actividad deseable del demandante), “contra-teoría” (v. g., no hay responsabilidad sin
culpa vs. las victimas inocentes deberían ser compensadas), “mediación” (v. g., la solución propuesta
carece de flexibilidad equitativa vs. balanceando, la ganancia en certeza pesa más que la carencia de
flexibilidad en este caso), “proposición de una excepción” (v. g., la solución propuesta será fácil de
administrar vs. la inhabilidad de algunas partes para dominar la formalidad acentuará la inequidad de
poder de negociación), “darse vuelta” (v. g., competencia institucional al revés: dejar la decisión a la
legislatura es una forma de creación de derecho porque establece el derecho del demandado a lesionar
al demandante) y “cambio de nivel” (tomar un argument-bite a favor del demandado y oponerle un
argument-bite a favor del demandante, pero tomado de otro par de opuestos). 3- La interdependencia
semár a de los argument-bites, en tanto éstos obtienen su significado, así como la argumentación
jurídica en general obtiene su inteligibilidad, del sistema de conexiones entre bites (“A Semiotics o f Legal
Argument”, p. 337), para lo cual recurre a los conceptos de “sistemas de soporte” y de “claustros”. 4- El
fenómeno del anidamiento, en el sentido de que dentro de la solución jurídica a un problema, se
reproduce el conflicto ético, político, emocional, de conveniencia pública o lo que sea que se suponía que
la solución jurídica resolviera (“A Semiotics o f Legal Argument”, p. 344). Por supuesto, esta breve
presentación de la semiótica de la argumentación jurídica de Kennedy, aunque acaso extensa para una
nota editorial, es sumamente esquemática siquiera como panorama general, omitiendo información
importante, y sobre todo perdiendo los sutiles matices que caracterizan los trabajos de este autor. Quedan
indicados al lector interesado los lugares adonde buscar la versión completa (N. del T.).

10
cuando se enfrentaran con la cuestión”2, estaba usando una noción como la de
preferencia. Lo que dijo fue provocador porque la noción de que la decisión judicial
debería excluir la ideología significa la exclusión de preferencias de este tipo.
Cuando creemos que un juez tiene una preferencia ideológica, digamos por
elecciones normativas liberales o conservadoras, solemos hablar de “motivos
ideológicosj’ y de “influencias ideológicas” r^fepecto de determinados resultados. Uso
estas expresiones con algún recelo porque son ambiguas de dos maneras. Primero, sólo
pueden ser establecidas por procedimientos interpretativos, en vez de probadas o
substanciadas a través de metodologías más positivas. Segundo, no significan que el
actor tenga un compromiso interno con la ideología como proyecto, sino sólo una
preferencia o predisposición para elegir los resultados que están asociados con ella.
Mientras que un patrón de resultados liberales puede ser “probado” si tenemos
una definición suficientemente ajustada de liberalismo, la preferencia o disposición o
“simpatía” imputada no puede probarse. Pero la pQjgba es también innecesaria para los
propósitos de esta investigación en particular. La gente le imputa “motivos ideológicos”
a los actores todo el tiempo, en el sentido de preferencias. En mi trabajo general,
sostengo que una “hermenéutica de sospecha”, o búsqueda de los motivos ideológicos
escondidos en las sentencias judiciales que se presentan a sí mismas como técnicas,
deductivas, objetivas, impersonales o neutrales, ha sido por cien años la característica
más importante de los debates norteamericanos sobre la decisión judicial.
En el discurso jurídico, la evidencia de esta imputación de motivos casi nunca es
una “pistola humeante” ( 'Smoking gurí/’) en el sentido de una admisión de intención. En
las sentencias judiciales, los jueces siempre “niegan”, en el sentido común del término,
que estén actuando por motivos ideológicos. Esto es, ellos explícitamente afirman que
el resultado - su disposición de un caso a través de la elección de una particular
resolución para una cuestión de derecho o de definición de reglas, en vez de otra - fue
alcanzado siguiendo procedimientos interpretativos impersonales que excluyen la
influencia de sus ideologías personales. Esto es obviamente un asunto de convención y
nos dice poco sobre lo que “realmente” está sucediendo.
En la mayoría de los casos, la única base para imputar una preferencia, motivo o
influencia es “interpretativa”, significando que la sentencia tiene más sentido si la

2 O liver W. H olm es , Jr.; Privilege, Malice, and ¡nlent, 8 H a r v . L. R ev. 1, 8 (1894).

11
interpretamos como ideológicamente motivada que si la tomamos como aparece
superficialmente. No puedes “probar” que tiene más sentido; sólo puedes argumentar a
favor de tu interpretación mostrando que la sentencia es contradictoria o inconclusiva
cuando se la toma en sus propios términos, pero parece al menos inteligible si no
persuasiva cuando se la entiende en términos de preferencias ideológicas. No hay un
intento de mostrar con evidencia directa lo que el juez estaba pensando. No es una
cuestión de prueba, sino de la plausihilidad de una “lectura”.
La segunda ambigüedad en la noción de un motivo ideológico está relacionada
con la primera. Yo afirmé, muchos años atrás, que Sir William Blackstone tenía un
“motivo apologético” al describir el sistema jurídico ingles. Algunos lectores infirieron
que yo estaba sosteniendo una teoría conspiracional del tipo de la que los teóricos
liberales y conservadores han detectado a menudo en las descripciones marxistas de las
instituciones capitalistas. Tal vez yo estaba sosteniendo que el discurso jurídico era una
mistificación deliberada, disfrazando una agenda ideológica capitalista en terminología
neutral para engañar a las masas sobre lo que realmente estaba sucediendo3.
Pero uno puede afirmar, y yo quise afirmar, una preferencia, o motivo o
influencia sin afirmar que el actor suscribe la ideología como proyecto, con un
compromiso interno hacia ella en tanto algo que desarrollar o defender contra sus
oponentes. La preferencia y las acciones que motiva o influencia no es más que una
predisposición al hacer elecciones en los casos particulares. El i ziox puede ser bien
descripto como mucho más que predispuesto en situaciones de elección - como un
verdadero creyente, por ejemplo, o un “ideólogo”, o “políticamente correcto”. Pero
etiquetar a un actor como comprometido en vez de solamente predispuesto requiere
mucha más evidencia, una evidencia de diferente especie que sólo un patrón de
resultados y el uso de argument-bites ideológicamente identificables.
Más adelante en este ensayo, sugiero que la mejor manera de entender las
C . . \
preferencias ideológicas en la conducta judicial es como semi-consciente, q como
sartreana “mala fe”. De nuevo, pienso que la idea de disposición sem úconscW e - una
que es “negada”, en el sentido de Anna Freud, por el juez a sí mismo, más que
“reprirpida” por completo o conscientemente conspiracional - encaja en el uso de
—-Ase.---
sentido común del discurso político norteamericano. Hablamos del “sesgo” liberal o

3 Ver Duncan Kennedy, The Struture o f Blackstone's Commeiuuries, 28 B u ff. L. R ev. 205, 210-211, 234,
237 (1979).

12
 conservador de un juez precisamente en este sentido de orientación semi-consciente. Y
no creemos que sea necesario substanciar la imputación excepto a través de la técnica
interpretativa descripta más arriba.

n i . T r e s T ipo s Ju d ic ia l e s

A. El Juez Activista (Restringido)

Los abogados analizan a algunos jueces como activistas restringidos, queriendo

decir que esa es la imagen que ellos (los abogados) tienen sobre cómo operan estos
jueces, una imagen que usan para predecir lo que estos jueces harán. Esta es mi versión
de la imagen de los abogados. Supongamos que la jueza*, en un primer acercamiento al
caso, tiene una clara noción de cuál es la regla de common-law aplicable y de cómo
interpretarla. Pero supongamos que si ella fuera legisladora no querría que esa regla se
aplicase a casos como este, y la cambiaría (ya sea prospectiva o retrospectivamente)
agregándole una excepción.
Supongamos además que si le pidieran que explique su descontento con “el
derecho”, y la dirección en la que ella lo cambiaría, elaboraría una crítica política de la
regla y una justificación política de su excepción propuesta que usted identificaría como
“ideología conservadora”. Finalmente, supongamos que esta jueza tiene una similar
crítica política conservadora de muchas otras reglas, y que nunca o casi nunca critica las
reglas de una manera que la haga sonar como liberal.

* Es importante tener en mente que el hecho de que Kennedy utilice ahora un sustantivo en femenino, no
significa que haya abandonado la referencia general y quiera particularizar, sugiriendo, por caso, que en
la judicatura sólo las mujeres (y no los varones) son activistas restringidas y tienen vivencias como las
que se describen a continuación. Sus reflexiones siguen valiendo para cualquier género, y es justamente la
problemática de género la que motiva estas variantes en el discurso. Para todos quienes consideramos que
tal problemática, si bien trasciende ampliamente cuestiones lingüisticas, también está implicada en ellas,
siempre resulta dificultoso evitar caer, al escribir, en las usuales universalizaciones y ejemplificaciones en
masculino. Las salidas más usuales son el uso de la o bien de la “@”. Tanto en este como en otros
trabajos, Kennedy elige una tercera vía que es interesante. Se trata de apuntar a lograr la equivalencia no
¡ en cada mención concreta (digamos, cada vez que aparece la palabra "juez” o “jueza”), sino más bien una
equivalencia “de largo alcance”, a lo largo del ensayo como un todo. Asi, sencillamente, a veces se
unlversalizará en masculino, y otras, en femenino. Se alcanza el mismo efecto, sin recargar el texto con
excesivas “/” ni someterlo a la extrañeza que en algunas personas provoca el uso de un símbolo como
j “@” (N. del T.).

13
 Esta jueza no tiene la intención de desobedecer el derecho. Lo que la hace una
activista restringida es que invierte una importante cantidad de energía y tiempo en
elaborar una interpretación jurídica diferente de la que en principio aparecía como la
mejor. Ella hace esto en todos los casos en los que el derecho le parezca “demasiado
liberal”. A veces tiene éxito y a veces no. Cuando fracasa, elige sin rencores una regla
que difiere de su preferencia legislativa. En otras palabras, cualquiera sea la regla que
finalmente elija aplicar al caso representará la mejor interpretación que pudo encontrar
para los materiales. Escribe sentencias que son formalmente “jurídicas” y que reflejan
su honesta creencia de que el derecho “exige” el resultado que ella ha alcanzado.
Llamo activista a esta jueza porque tien£_unjnotivo “extra-jurídico”, a saber, el
logrcTclc una sentencia justa, para-pféferir un resultado en vez de otro a lo largo de un
amplio rango de casos y trabaja para hacer que esos resultados sean derecho. Nótese que
esta forma de activismo está orientada a las reglas jurídicas. La jueza tiene una
preferencia por una regla distinta de la que piensa que tal vez debería aplicar, no una
preferencia por una de las partes que quiere que gane.
En el transcurso de su trabajo, la jueza va de un lado al otro entre los argumentos
para su nueva interpretación jurídica y los mejores argumentos en contra, con un
espíritu de fidelidad hacia los materiales. Pero lo hace con una meta: establecer que su
solución legislativa preferida es la solución jurídica correcta. En la persecución de' esta
meta, ha sido cualquier cosa menos neutral en el uso de sus recursos. Ha invertido
mucho tiempo ideando una estrategia, hurgando en los libros, manteniendo todo el
tiempo un ojo alerta para trozos de cosas de podrían llegar a ser útiles en la construcción
de su argumentación.
Para el desarrollo de la mejor argumentación contra su posición, ha tenido un
motivo defensivo. Esto es, ha intentado pensar lo que diría contra su alternativa alguien
que estuviera tan determinado a sostener la primera impresión como ella lo está a
desbaratarla. Cuando considera que tiene una buena respuesta para las objeciones que se
le ocurren, detiene su indagación y prosigue con la tarea positiva de apuntalar su propia
posición, imaginando otras objeciones para refutar.
Es cierto, en este proceso ella se ha sometido de buena fe al riesgo de ser
persuadida por el bando opuesto. Se ha abierto real y verdaderamente a la posibilidad de
que cada argumento a favor de su primera impresión fuera correcto y ha estado

14
 determinada a darse por vencida ante ellos si no podía contestarlos. Pero eso no quita
que ella tiene un “proyecto” identificable, una dirección en la que está yendo (cambiar
la regla injusta por una justa). Desde su punto de vista, será una derrota si (como suele
suceder) no logra encontrar una manera de sortear la regla injusta.
Ahora supongamos que la activista tiene una noción legislativa de lo que sería
mejor, pero anticipa desde el comienzo del proceso de interpretación que no hay una
respuesta que sea claramente la mejor desde la perspectiva interna de la fidelidad a los
materiales. Ella trabaja para encontrar la estrategia interpretativa que pueda superar esta
primera impresión estableciendo que la fidelidad exige el resultado conservador que ella
ha elegido con fundamentos legislativos.
Si llega a la conclusión de que el derecho impone la interpretación
“equivocada”, luchará contra esa conclusión, pero se someterá a la misma si no puede
elaborar una buena argumentación jurídica en contrario. Si acaba con la noción de que
los argumentos para interpretaciones alternativas están balanceados de forma lo
suficientemente pareja como para que haya un elemento de elección en la decisión por
uno de ellos, ella decide de acuerdo a su opinión (predeciblemente conservadora) de qué
es lo justo en las circunstancias y escribe una sentencia argumentando de la mejor
manera posible que ese resultado estaba jurídicamente exigido.
^ Lo que se quiere afirmar con esto: primero, que muchos jueces son activistas
i restringidos, y hacen una porción considerable de importante creación de derecho a
través de la decisión. Segundo, que los resultados que alcanzan los jueces activistas
restringidos conservadores son diferentes de los que alcancen los liberales con el mismo
enfoque. La manera que despliegas tus recursos entre estrategias de trabajo alternativas,
en respuesta a tu reacción inicial ante los materiales, hace una gran diferencia. Los
jueces liberales que trabajan duro y bien encontrarán buenas razones, razones incluso
aparentemente (para ellos) concluyentes en favor de soluciones liberales a cuestiones de
interpretación. Los jueces conservadores lo harán hacia el otro lado.
Tercero, que si la jueza conservadora tiene éxito, a través del trabajo, en hacer
que el resultado conservador parezca exigido, podríamos decir que ha cambiado el
mandato del derecho respecto de lo que inicialmente parecía ser. Este cambio fue
permitido por los materiales, toda vez que de otra manera la jueza no podría, al final del
proceso, estar operando bajo la restricción de la fidelidad interpretativa. Pero no fue

15
mandado o impuesto por ellos. Ciertamente el derecho pareció hablarle a la jueza, en la
primera instancia, generando al parecer por su propia fuerza una vivencia (experience)
de certeza sobre lo que exigía. Pero no “le” dijo a la jueza que lo cambiara, o qué tenía
que poner en su lugar.

B. El Juez Mediador

La lógica de los precedentes de la Corte sugiere que las recusaciones sin causa* deberían ser
abolidas enteramente porque el derecho a votar en jurados es un derecho político fundamental. Pero la
jueza O'Connor una vez más intentó mediar sugiriendo en una opinión concurrente que los acusados y los
litigantes civiles, pero no los fiscales, deberían ser capaces de continuar discriminando a los jurados sobre
la base del sexo.
La jueza O ’Connor es una abogada muy inteligente con un instinto político muy sensible... Ella
parece creer que al rechazar la posición extrema de los conservadores y de los liberales en cada caso, y
tratar de demarcar un compromiso judicial, está actuando como la voz de la moderación razonable4.

La postura del juez mediador es, desde el punto de vista del observador externo,
más pasiva que la del activista restringido. Él ha desarrollado una idea sobre la manera
en que los grupos de interés persiguen el conflicto ideológico a través de las decisiones
judiciales. Está orientado hacia este aspecto de la decisión judicial exactamente de la
misma manera que los otros participantes. Pero él usa este entendimiento para figurarse
lo que los “ideólogos”, sus colegas activistas restringidos, considerarían óptimas
interpretaciones liberales y conservadoras de las reglas y después elige una
interpretación que se ubica entre medio. Esto es posible porque la estructura ideológica
de los materiales es un continuum. La regla liberal y la regla conservadora son los polos,
y entre medio hay una serie de posiciones “moderadas” .
Esto no es inconsistente con el carácter de “o lo uno o lo otro”, o binario, de la
decisión judicial. Es verdad que gana una parte o la otra, pero generalmente hay varias
interpretaciones de las reglas bajo las cuales la demandante gana y varias que producen
la victoria del demandado. Al juez mediador le interesa la estructura de las reglas, más
que las partes particulares del litigio. Lo que quiero significar con la mediación es la

* Se refiere a la posibilidad que tiene en EE. UU. cada una las partes sometida a un juicio por jurado, de
excluir, en audiencia previa, a algunos de los ciudadanos convocados para integrarlo, sin necesidad de dar
justificación alguna (N. del T.).
4 Jeffrey Rosen, Make Up Our Kfind, Justice O'Oconnor, N. Y. Times, Dec. 26, 1995, en A 21.

16
 elección de una formulación de la regla, de una interpretación más que de una de las
partes, que es “moderada” desde el punto de vista ideológico.
Desde el punto de vista de un observador que intenta predecir su
comportamiento, el mediador está controlado por la ideología, aún si se trata de la
ideología de otros, a pesar de que se abstenga de todo compromiso ideológico. La razón
de esto es que lo que él predeciblemente media es la diferencia entre las posiciones
ideológicas de otros. Deja que lo ideólogos decidan indirectamente por él al plantear
una elección y luego rechazarla eligiendo el medio.

C. El Juez Bipolar

El juez bipolar combina rasgos de los otros dos. A veces trabaja duro para
desarrollar una posición liberal fuerte en una cuestión, pareciendo un activista
restringido. Pero en el siguiente caso, favorecerá con igual fuerza una posición
conservadora, también como un activista restringido, pero con el compromiso opuesto.
El observador extemo considera que este juez tiene el proyecto de construir una carrera

Su sentencia en un caso dado será difícil de diferenciar de la que produciría un

juez activista restringido que estuviera del mismo lado, excepto porque no buscará
promover el proyecto liberal o conservador a lo largo de un espectro de casos. (Aunque
el juez bipolar bien puede haberse decidido para un lado o el otro en un determinado
/¡ campo jurídico, con un sentido tan claro de estrategia a largo plazo para ese campo
j como el de un colega activista).
•j

Lo que hace bipolar a este juez es que tiene una tendencia consistente a alternar
entre las ideologías a lo largo del tiempo. Supongamos que eres un abogado litigante
que presenta un caso ideológicamente cargado ante su juzgado en un momento en el que
ha resuelto como liberal varias veces seguidas. Hay una probabilidad mucho mayor de
que él favorezca una interpretación conservadora de las reglas en tu caso de la que
habría si ese mismo caso se le hubiera presentado hacia el final de una seguidilla de
sentencias conservadoras.
Puede haber aspectos particulares del caso que puedes predecir apelando a su
particular temperamento judicial, o a su anterior patrón de alternación entre bandos.

17
Pero también es cierto que su temperamento judicial tiene una estructura general
independiente de esas particularidades: él es bipolar. No pertenece a un campo
ideológico. Pero al igual que con el mediador, predecimos su comportamiento sobre la
base de nuestro conocimiento de las producciones ideológicas de otros. Las
producciones de otros definen las alternativas entre las que él fluctúa. A diferencia del
mediador, él “se deja ir” y participa activamente en la construcción de las posiciones
ideológicas de las que al mismo tiempo es “independiente”. Sus sentencias liberales
influencian la evolución del bando “liberal”, tanto como sus sentencias conservadoras
influencian al conservadurismo. Pero habiéndose metido, se retira. La independencia
resulta ser otra forma de compromiso.

IV . In t e r p r e t a n d o el C o m p o r t a m ie n t o E st r a t é g ic o

Ante el reconocimiento del comportamiento estratégico podríamos responder,

por supuesto, intentando descubrir, en cada caso, cuál era la interpretación correcta,
como opuesta a la que resultó del camino estratégico adoptado por el juez activista
restringido, por el mediador y por el bipolar. Podríamos preguntar, en otras palabras, en
qué sentido la regla elegida es diferente de lo que hubiera sido si los jueces hubieran
“sólo interpretado” los materiales jurídicos.
He afirmado en otra parte que es metodológicamente incoherente y
prácticamente imposible hacer el análisis de “sólo interpretación” ( "just iníerpret”
analysis) a menos que tengamos precisamente lo que nos falta: algún otro criterio de
corrección jurídica distinto del despliegue plausible de las herramientas argumentativas
que la cultura jurídica pone a disposición de los jueces que intentan generar el efecto de
necesidad jurídica5. A falta de un criterio independiente, no creo que tenga sentido
preguntar cómo es que las sentencias de estos jueces resultaron diferentes de lo que
habrían sido si hubieran “sólo interpretado” el De cho.
Según lo indiqué en la Introducción, mi pian es usar mis tres modelos de juez
como estratega ideológico como elementos de una teoría sobre la diferencia para el
conflicto liberal/conservador de que una parte tan importante de nuestro derecho sea

5 Duncan Kennedy, Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomenology, 36 J. LEGAL

EDUC. 518, 547-48 (1986).

18
hecha a través de un proceso de decisión dentro del que se supone que el liberalismo y
el conservadurismo no jueguen rol alguno. La idea es contrastar el status quo no con
una situación imaginaría en la que los jueces “sólo interpretaran”, sino con una
situación igualmente imaginaría de supremacía legislativa6.
Con esto en vista, el resto de este ensayo aborda dos aspectos problemáticos de
mi descripción de la estrategia judicial. La primera cuestión es si las ideas de
liberalismo y conservadurismo pueden servir como explicación de lo que hacen los
jueces, y la segunda cuestión es si es posible dar cuenta de la actividad activista
restringida, mediadora y bipolar sin recurrir a la idea de engaño consciente ni a la idea
de inconsciencia total.

A. La Critica de la Ideología como Concepto Explicatorio

Mi uso de la noción de una ideología en mis presentaciones del juez activista

restringido, del mediador y del bipolar es obviamente problemático. Los proyectos
ideológicos de la intelligentsia liberal y conservadora figuran en mi discusión como un
“detrás” que es “revelado” cuando descubrimos la plasticidad del razonamiento
jurídico7. Pero la mera sustitución dé la ideología por el razonamiento jurídico en tanto
explicación de resultados está abierta a la crítica de que la ideología no es más
determinada que aquello a lo que reemplaza.
En otras palabras, mi abordaje parece requerir que creamos que hay una
diferencia importante entre entender los resultados jurídicos como el resultado de la
aplicación de un método neutral de decisión judicial, y entenderlos como el resultado de
la persecución de proyectos ideológicos. Esta estrategia parece exponer la

6 Mis ideas básicas son (a) que el cambio legislativo ideológicamente motivado de régimen es moderado
por el trabajo de opuestos activistas restringidos, mediadores y bipolares, cuando el régimen tiene que ser
judicialmente elaborado, (b) que las fracciones de la intelligentsia liberal y conservadora son
empoderadas a través de la decisión judicial para colonizar partes de la estructura jurídica que no
pudieron influenciar a través de la legislación, y que (c) la negación de la ideología en la decisión judicial
tiene un difuso efecto legitimador.
7 Espero que el lector recuerde que no intenté probar que el razonamiento jurídico nunca podría producir
clausura o que la vivencia de estar obligado sea mera ilusión. Mi meta era sólo mostrar que hay lagunas,
conflictos y ambigüedades, que éstas son una función del trabajo jurídico tanto como de los materiales
con los que el juez trabaja, que la vivencia de “libertad” para moldear el campo jurídico es común, y que
uno no puede decir con certeza que cuando ocurre la clausura, ésta sea un producto de una propiedad del
campo más que de la estrategia de trabajo adoptada bajo particulares restricciones.

19
indeterminación del nivel superficial del discurso en pos de llegar al nivel “real”, que es
la ideología.
Pero las ideologías son ellas mismas “textos” que cada juez individual tendrá
que interpretar antes de poder decidir qué es lo que exige su compromiso político
presupuesto. Decir que el juez es un activista restringido no nos dice lo que el
liberalismo “exige” en cualquier caso particular debido a la posibilidad del
comportamiento estratégico dentro del proceso de interpretación ideológica.
La jueza consultará los “principios” y “valores” que supuestamente subyacen o
informan el liberalismo, por contraste con los del conservadurismo, y luego considerará
alguna lista de ejemplos canónicos de principios y valores en acción. El problema es
que las ideologías como sistemas de discurso, y la gente que las desarrolla para
satisfacer el interminable flujo de nuevas cuestiones, están abiertas a la crítica de que
son internamente inconsistentes o contradictorias. Mientras que dentro de cada proyecto
hay una presión constante para reconciliar las contradicciones y desarrollar teorías sobre
lo que hace o debería hacer que la ideología sea internamente coherente, no existe
consenso sobre cómo hacerlo ni sobre si se ha logrado.
En esta situación, tiene sentido preguntar qué es lo que “determina” la posición
liberal o la conservadora en una nueva cuestión: digamos, en el discurso discriminatorio
en la universidad. Si cada ideología emplea los mismos principios abstractos (derechos,
regla de la mayoría, imperio de la ley, moralidad judeo-cristiana, mercado libre con
redes de contención, por ejemplo), y cada una cambia de un lado al otro entre un
pequeño conjunto de argumentos de nivel inferior (a favor y en contra del patemalismo,
a favor de la igualdad sustantiva o de la igualdad formal, por ejemplo), entonces
parecería que será una cuestión abierta cómo aplicar la ideología cuando surge un nuevo
caso.
Desafortunadamente, esto soslaya la dificultad de decidir lo que el liberalismo y
el conservadurismo “son”. No es sólo que los bandos cambian de un lado al otro,
digamos, entre favorecer el patemalismo en el dormitorio y la autonomía en el
directorio*, etc., es que también los liberales y los conservadores están comprometidos

La frase original es la siguiente: “favoring patemalism in the bedroom and self-reliance in the
boardroom” (N. del T.).

20
con no “ir demasiado lejos” hacia la izquierda o hacia la derecha8. Los liberales llevan
adelante sus compromisos con la igualad económica sustantiva y la igualdad formal de
estatus sólo hasta cierto punto, y en ese punto, bastante abruptamente, dan una
“voltereta” y se reúnen con sus adversarios en nombre de la moderación.
Empiezan a hablar, digamos, de los niños, en una retórica que es paternalista y
sentimental más que orientada hacia los derechos o igualitaria, y hablan de los peligros
de la “nivelación” o de la “guerra de clase” o incluso de la mera “redistribución” en la
política económica. En este punto, suenan como conservadores, excepto porque “trazan
la línea” un poco más a la izquierda. Los conservadores hacen lo mismo del otro lado:
en algún punto, cuando la red de contención, desde un punto de vista liberal, ha sido
cualquier cosa menos abolida, los conservadores se echan hacia atrás ante el abismo y
adoptan la retórica estatal welfarista que habían estado denunciando afanosamente
como cripto-comunista.
Esto significa que hay dos dimensiones de potencial incoherencia que amenazan
constantemente a cada campo: está (a) el problema de reconciliar opiniones en ámbitos
diferentes (para los conservadores, su retórica anti-patemalista en economía con su
retórica paternalista sobre la cuestión social) y (b) el problema de explicar, dentro de un
ámbito determinado, porqué trazan una línea particular en vez de “llevar la posición
hasta su extremo lógico” (para los liberales, porqué no están a favor de una completa
redistribución de la riqueza, por ejemplo).
En resumen, las ocasiones para el comportamiento estratégico al elegir una
interpretación de la ideología propia serán al menos tan numerosas como las que hay
para elegir una interpretación de los materiales jurídicos. Supongamos que la cuestión
es la regulación universitaria del discurso discriminatorio. Está el compromiso liberal
con las libertades civiles y el compromiso liberal con la justicia racial. Están dadas
todas las instancias particulares de la defensa liberal del discurso comunista, por más
“odioso” que sea, y del apoyo liberal a las reglas fuertes contra el hostigamiento racial y
sexual en el lugar de trabajo.
Supongamos que, tras un primer examen, la activista restringida liberal
considera que su propia ideología liberal “exige” declarar la nulidad de una disposición
legislativa contra el discurso discriminatorio en la universidad. Si este resultado “no le

8 N o rberto B o b b io , D estra e S in ist ra : R a g io n i e sig n ifica t i d i u n a d istin cio n es política

(Donzelli ed., Rom e 1994).

21
gusta”, puede ir a trabajar para reformular los principios y valores y reconfígurar los
precedentes liberales de manera que el resultado cambie. Posiblemente no sea capaz de
elaborar una argumentación liberal convincente contra la regulación y termine
sintiéndose “obligada” por la ideología a un resultado que a ella no le gusta. Pero tal vez
el trabajo ideológico duro conducirá a la opinión de que el caso puede ser resuelto de
cualquiera de las dos maneras por una liberal, o a la opinión de que cualquier buena
liberal tiene que apoyar las regulaciones.
Por supuesto, podríamos decir que la ideología liberal “realmente” exige uno u
otro resultado. Un juez puede pensar que el liberalismo exige la regulación del discurso
discriminatorio, pero nosotros podríamos concluir que está equivocado porque el
liberalismo lo prohíbe. Si tuviéramos mucha confianza en que las ideologías tienen esta
potencia cuando se las aplica correctamente, podríamos usar la noción de proyecto
ideológico como una explicación de los resultados judiciales, aún si podríamos llegar a
admitir que los jueces a veces cometen errores.
La crítica interna de este uso de la noción de proyecto ideológico puede que no
sea capaz de “probar que no puede hacerse” . Pero sí apuntará persistentemente a las
fallas internas en las demostraciones existentes de cómo se aplican los principios
liberales o conservadores en la práctica. Después están todos los casos en los que el
razonamiento liberal supuestamente determinado es insensible a versiones alternativas
del liberalismo que tienen aparentemente igual derecho a la legitimidad.
Dentro de los “campos” ideológicos hay diversos grupos con posiciones
diferentes, e incluso diferentes “sub-ideologías”. Nosotros a veces vemos esto en
términos de las comunidades de base sobre las cuales se apoyan. Los liberales
Republicanos del viejo tipo alta burguesía WASP*, con su progresismo en los derechos
civiles y cuestiones sociales combinadas con su apoyo a los negocios y la postura anti-
regulatoria, son muy diferentes de los libertarios, de los judíos neoconservadores, de los
norteamericanos blancos de clase media fúndamentalistas de la cuestión social, y de los
conservadores negros. Las feministas, los Rainbow coalitionists, los civil liberíarians,

* Siglas de “White, Anglo-Saxon and Protestanf' (“Blanco, Anglosajón y Protestante), características de

pertenencia social a través de las que los grupos más tradicionalistas de EE. UU. se diferenciaban
respecto de linajes considerados “inferiores” como negros, judios, italianos, etc., a quienes discriminaban
y perseguían violentamente. Aún se utiliza, a veces en sentido irónico, como una suerte de canon de
“pureza” o alta alcurnia (N. del T.).

22
los sindicalistas progresistas y los ambientalistas, por nombrar unos pocos, coexisten
dentro del campo liberal.
Mi definición de proyecto ideológico permite que haya conflicto o incoherencia
entre las premisas teóricas,, así como inconsistencia entre las prácticas y entre la teoría
y la práctica. También permite una “pertenencia” fluida al proyecto y el desacuerdo
sobre quién está adentro y quién está afuera. Nada de esto es inconsistente con la
vivencia (experience) de clausura, pero ciertamente hace que no sea plausible afirmar
que la ideología liberal o conservadora va a brindarnos una explicación más ajustada de
los resultados que la interpretación neutral del derecho.
De hecho, el paralelo entre ideología y legalidad sugiere una indagación sobre
cómo la falsa creencia de la gente en la determinación de su propia posición ideológica
desvía el curso de la política democrática. Y después podríamos ir detrás de la ideología
para intentar descubrir cómo es que los jueces deciden, por ejemplo, que “no les gusta”
oponerse a la regulación del discurso discriminatorio en la universidad, incluso a pesar
de que en principio les parecía que su propio liberalismo exigía esa oposición.
Por ejemplo, podríamos seguir a Jerome Frank y recurrir a una explicación en
términos de “temperamento judicial”9. Después podríamos explicar el temperamento en
términos de experiencias de la niñez. Pero cada nivel, de la legalidad a la ideología al
temperamento, requiere que “el sujeto” interprete y permite la estrategia interpretativa
basada en el nivel que está detrás. (Aunque en cada nivel hay también vivencias de
clausura, de restricción por el texto). En cada nivel, el intento de persuadirnos de que lo
que pasó fue causado o exigido por el texto se enfrentará a la objeción de que el mismo
texto podría haber producido el resultado opuesto si el actor hubiera perseguido una
estrategia interpretativa diferente.
Al principio podría parecer que el regreso infinito de la interpretación invalida a
su tumo cada “detrás”, de manera tal que “la explicación es imposible”. Esto no me
parece correcto. Tratar a las ideologías como “proyectos” es reconocer o afirmar la
incoherencia de sus componentes teóricos, con la esperanza de que sin embargo
seremos capaces de distinguir liberalismo y conservadurismo para nuestros propósitos
prácticos debido a que hay factores más allá de la coherencia interna que los
“estabilizan”.

9 Je ro m e F r a n k , L aw a n d t h e M o d e rn M ind 69-76, 111-14 (1930).

23
 Por un estabilizador, entiendo algo que contribuye a nuestra noción de que
estamos hablando significativamente cuando decimos que alguien “es” un liberal, o que
una posición “es” liberal, o que “los liberales, pero no los conservadores, se enfrentan a
una difícil elección en una cuestión particular”. La idea básica es que el proyecto es una
entidad lo suficientemente estable como para ser útil analíticamente, porque es más que
una teoría: también es una actividad auto-consciente con una historia y con una
dimensión práctica.
Algunos de los estabilizadores que nos permiten pensar que sabemos de lo que
estamos hablando cuando hablamos de liberalismo y conservadurismo son los
siguientes:
(i) Consenso auto-consciente: es liberal resolver de una manera
particular sobre una cuestión nueva si los liberales dicen que es liberal, y nos
aseguramos si los conservadores también dicen que es liberal.
(ii) Historia: una posición es liberal si la gente que se llamaba a sí
misma liberal pensó en algún momento pasado que estaba implicada por
premisas liberales y la incorporó a su programa como tal.
(iii) Posición estructural vis-á-vis las alternativas: es liberal si está
situada entre una posición conservadora bien definida y posiciones
comunistas o anarquistas igualmente bien definidas; es conservadora si está
situada entre una posición liberal bien definida y posiciones fascistas o de
ultra libre mercado.
(iv) Coherencia local: es liberal si está tan cerca de muchas otras
posiciones liberales similares y bien definidas que sería bizarro resolver de
manera contraria, dado lo mucho que ya está asentado en los alrededores.
Espero que sea obvio que no estoy afirmando nada ligeramente “científico” u
“objetivo” sobre esta manera de usar los términos ideología, liberalismo y
conservadurismo. Habrá mucho espacio para el desacuerdo, después de la aplicación
meticulosa de todos los tests que he n strado, sobre si una persona o posición particular
es una cosa o la otra.
Para el observador que persigue un proyecto de teoría social crítica, lo que
necesita ser explicado es el evento (la elección judicial de una regla), y cada nivel de
textualidad “detrás” del evento es útil. Como observadores críticos, a veces sentimos

24
que “sabemos lo que está pasando”, al punto de una clausura explicativa, a través del
proceso de multiplicar los niveles disponibles para comprender el accionar del juez.
Mientras no esperemos más del esfuerzo por explicar que estas experiencias de
clausura, el regreso infinito presenta oportunidades para una descripción más rica y para
respuestas más inteligentes, y no un desastre metodológico10.
A mi modo de ver, este tipo de critica es amenazante, no para la explicación en
abstracto, sino para el tipo particular de explicación a través de la ideología que los
izquierdistas, por razones izquierdistas, han querido incorporar a la teoría social crítica.
Mi ataque hipotético contra mi propio uso del concepto de ideología es sólo el último
incidente en un ataque continuo contra esta intención izquierdista. Mi teoría fue
diseñada para resistir este ataque, a la manera del último párrafo.
Pienso, en otras palabras, que los efectos de moderación, empoderamiento y
legitimación pueden ser consecuencias plausibles de la decisión judicial incluso si se
concede que el liberalismo y el conservadurismo no son más determinados en cuanto
explicaciones de resultados (elecciones de reglas) que el imperio de la ley, e incluso si
no nos iría mucho mejor yendo hacia atrás otro nivel. La sensación ocasional de
clausura explicativa que produce este tipo de interpretación ideológica de la decisión
judicial me parece una base más plausible para hacer cosas en persecución del proyecto
de la izquierda, incluso si a menudo será el caso que el liberalismo y el
conservadurismo son inútiles para propósitos explicativos más ambiciosos.

B. Una Psicología del Comportamiento Estratégico

Podríamos tratar mis descripciones de jueces típicos como hipótesis empíricas

sobre patrones de resultados. Podríamos tratar de verificarlas usando nuestras propias
definiciones “externas” de resultados liberales y conservadores, haciendo
determinaciones caso-por-caso de lo que pensamos que “realmente” eran las

10 Ninguna versión racionalista de la explicación puede ser “salvada” interpolando una distinción
“texto/evento” en el último minuto. Pero esa no es la meta. El punto en el texto es que a veces
alcanzaremos la clausura explicativa, en el sentido de que nos sentimos restringidos, por nuestra teoría
sobre porqué el caso se resolvió de la manera en que se resolvió, a responder de una manera particular. Si
nos sentimos restringidos por la conclusión de que la jueza resolvió como lo hizo debido a que se sintió
restringida por su entendimiento de su propio liberalismo, entonces tendrá sentido ofrecerle una versión
alternativa del liberalismo, invertir energía en la crítica interna. Si pensamos que fue sobornada, o que
odia a los demandantes, esa estrategia parecerá una pérdida de tiempo, y actuaremc: concordantemente.
Esta versión pragmatista de la explicación es suficiente para mi.

25
 T

restricciones impuestas por la fidelidad interpretativa, y después identificar jueces como

activistas restringidos, mediadores y bipolares sin ninguna referencia en absoluto a sus
estados mentales mientras juzgaban. Ya debería ser claro porqué este no es un camino
plausible para mí. Primero, es difícil conseguir definiciones externas de liberalismo y
conservadurismo. Segundo, no creo que sea posible determinar cuáles fueron
“realmente” las restricciones impuestas por la fidelidad interpretativa.
Alternativamente, podríamos ver lo que los jueces hacen como estrategia
consciente, o como una estrategia perseguida de forma verdaderamente inconsciente, o
como estrategia reprimida. Creo que cada una de estas alternativas es útil a veces. Pero
he escogido un cuarto camino. En mi descripción los jueces son semi-conscientes. Esta
es la postura característica de mediar un conflicto a través de negación, o “mala fe”.
Una descripción tal me parece más realista de hecho que tanto la consciencia como la
inconsciencia, pero hay más cosas en juego en esta elección de estrategia que la
pregunta interminablemente intrigante de qué creen los jueces que están haciendo.
Otra razón para insistir en la psicología de la negación o de la mala fe es que si
los jueces son capaces de operar sin confrontar abiertamente el carácter problemático de
su rol, es más plausible que nadie más lo confronte tampoco. El elemento ideológico es
una suerte de secreto, como un secreto familiar - la relación incestuosa entre el abuelo y
mamá - que afecta a todas las generaciones como algo que es a la vez sabido y negado.
Este es un fenómeno psicológico colectivo, social, con consecuencias políticas (los
efectos de moderación, de empoderamiento y de legitimación). Podría ocurrir incluso si
los jueces fueran manipuladores ideológicos conscientes engañando a un público que
quisiera ser engañado, pero tendría entonces la inestabilidad de cualquier conspiración
que involucra a muchos miles de personas y que tiene que renovarse constantemente
reclutando nuevos Grandes Inquisidores.
Mi manera de mirar el asunto es empezar con la psicología de la negación en un
juez individual y después sugerir mecanismos a través de los cuales la psicología del
actor de la historia es adoptada por la audiencia para la acción. Los jueces mantienen el
secreto, incluso ante ellos mismos, en parte porque los participantes de la cultura
jurídica y de la cultura política general quieren que lo hagan. Todos quieren que sea
verdad que no sólo es posible sino común para los jueces juzgar de manera no
ideológica. Pero todos están al tanto de la crítica, y todos saben que la teoría ingenua det

26
imperio de la ley es una fábula, y aquellos que lo saben sospechan que las versiones
sofisticadas de la filosofía del derecho contemporánea no son mucho mejores.

1. Negación: no sólo un río en Egipto

¿Qué significa decir que el juez está “negando”? Tiene que haber algo más
involucrado que un acto de habla familiar: preguntado por si su actuación fue
influenciada por la ideología, él respondió “no, no lo fue”. La negación en el sentido
que nos interesa es un acto de habla motivado de una manera particular. Imputamos
negación, queriendo significar que escogemos una interpretación psicológica del acto.
Al igual que con la imputación inicial de un “motivo ideológico” a un juez, no hay
manera de probar o verificar que el juez está negando.
Este uso de “negación” se originó en la teoría psicoanalítica, en la interpretación
freudiana de los celos", por ejemplo. Sin embargo, Anna Freud le dio un renovado
impulso12, y ha pasado al discurso popular norteamericano de los talk shows diurnos y
de los programas de doce pasos* (“Él ha estado en negación sobre su alcoholismo por
años” o “Ella ha estado en negación sobre cómo la engañaba su hombre por años”). Mi
versión está adaptada de ambas fuentes, y de las ideas relacionadas de mala fe y de

* “Denial is not ju st a river in Egypt" es un juego de palabras muy difundido en el lenguaje coloquial
norteamericano. “Denial” (negación) y “the Nile” (un rio en Egipto) tienen una pronunciación muy
parecida. Siendo Kennedy un maestro en la utilización de símbolos (conf. Peter Goodrich, “Duncan
Kennedy as I Imagine Him: The Man, the Work, His Scholarship, and the Polity”, en “A Symposium on
Duncan Kennedy's A Critique o f Adjudication", 22 Cardozo L. Rev., 2001), es razonable pensar que la
invocación de este habitual juego de palabras no es irrelevante o casual. Tiene que ver con el
posicionamiento que Kennedy pretende para su “análisis psicológico”. En el mismo, el autor trabaja a
partir de nociones que casi han pasado a formar parte del sentido común norteamericano (“psicología
pop”), más que desde un empleo técnico complejo o demasiado pretensioso de la teoría psicoanalítica,
ante la que se posiciona como un “agnóstico post-freudiano” (N. del T.).
11 Ver Sigmund Freud, Certain Neurotic Mechanisms in Jealousy, Paranoia and Homosexuality, en
S exuality and THE PSYCHOLOGY OF L ove 151, 160-70 (Philip R ief ed., 1963). [Hay traducciones al
castellano de este trabajo. La más renombrada es Sobre algunos mecanismos neuróticos en los celos, la
paranoia y la homosexualidad, en Freud, Sigmund; Obras Completas-, Biblioteca Nueva; Madrid. Trad.:
Luis López-Ballesteros y de Torres (N. del r.)].
12 Anna Freud, T he E go an d t h e M ec h a n ism s o f D e fe n se , T h e W ritings o f A n n a F r eu d 69-92
(Cecil Baines trans., International Univs. Press, Inc. 1966) (1937). [Hay traducción al castellano de este
libro: El Yo y ¡os Mecanismos de Defensa', Paidós; Barcelona; 1961. Trad.: Y. P. Cárcamo y C. E.
Cárcamo (N. del r.)].
Los “programas de doce pasos” son un método para superar adicciones, ordenado a partir de doce
principios básicos o “pasos” que guían el proceso de recuperación. Originados en el campo del
alcoholismo (a través de Alcohólicos Anónimos), el uso de programas de este tipo se ha extendido a otras
adicciones, como la drogadicción, la adicción a la comida, etc. (N. del 71).

27
disonancia cognitiva, para el propósito particular que nos ocupa. Este tipo de
interpretación de la psicología judicial tiene una genealogía de realismo jurídico13.
Usamos la palabra negación como una interpretación de una pieza de
comportamiento que no está en sí misma en discusión: estamos de acuerdo sobre lo que
fue dicho o pensado, y queremos descubrir qué es lo que está “detrás” de ello. Sentimos
la necesidad de ir “detrás” porque estamos de acuerdo (el intérprete y la audiencia de la
interpretación) en dos cosas.
Primero, estamos de acuerdo en que lo que el actor ha dicho es una
representación equivocada de su propio deseo, emoción, opinión o intención, o de
importantes hechos externos sobre su situación, pero en el sentido especial de un
“rechazo a reconocer”, “rechazo a advertir”, “rechazo a admitir”. La negación requiere
algo como el “rechazo” porque presupone que hay evidencia para la cosa negada, o una
afirmación de la misma por alguien distinto del actor. Cuando digo que los jueces
“niegan” el rol de la ideología en sus decisiones, está implícito que, a mi modo de ver,
la ideología sí juega un rol de hecho - el negador está siempre equivocado.
Segundo, estamos de acuerdo sobre lo que la representación no es:
(i) No es meramente convencional, como cuando le preguntas al
enfermo terminal “¿cómo estás?” y él responde “Bien, ¿y tu?”. Cuando los
jueces escriben sus sentencias en el lenguaje de la necesidad jurídica, se trata
sólo una convención; cuando decimos que están involucrados en una
negación, queremos decir que al menos parcialmente creen en la convención.
(ii)N o es una representación equivocada consciente, deliberada,
estratégica, ni una mentira diseñada para engañar a la audiencia sin que el
hablante crea para nada en su verdad (los jueces no están intentando
conscientemente engañamos sobre la ideología en la decisión judicial).

13 Scott Altman, Beyond Candor, 89 Mich. L. Rev. 296, 297 n. 6, 298 n. 7 (1990). Mi enfoque difiere
tanto de las primeras versiones realistas como de la de Altman no en mi definición de negación, sino en la
especificación de qué es lo que está siendo negado y porqué. La especifica psicología del juzgar de
Altman me parece grandemente viciada por su incapacidad para distinguir claramente entre (a) “aplicar
una regla” y (b) “seguir al derecho” en el trabajo de interpretación (elección de reglas), y por su
relacionada incapacidad para distinguir claramente entre lo que llama activismo y lo que llama
manipulación. Su desarrollo del paralelo entre mecanismos de defensa y disonancia cognitiva es útil, pero
no parece haber una diferencia tal entre los vocabularios que amerite incorporar la disonancia cognitiva a
la discusión, más allá de la mención en el texto. La reconstrucción de Altman de la “posición de los CLS”
sobre la indeterminación, id. en ps. 333-47, es incluso más extravagante que su admitida “caricatura” de
mi posición, id. en ps. 309 n. 48.

28
 (iii) No es una falla cognitiva o un error azaroso. Podemos
alcanzar esta conclusión porque tenemos más datos que la afirmación en sí
misma, como en “'No estoy enojado', gritó, con las venas inflamadas”. O el
hablante puede repetir la representación equivocada después de “desechar”
feedback o nuevos datos que la audiencia cree que “normalmente” lo harían
corregirla, nuevos datos en la forma, por ejemplo, de una devastadora crítica
de la decisión judicial.
Si estas condiciones son satisfechas, es una práctica común buscar una
explicación “psicológica”.Con esto quiero significar una explicación que atribuye la
persistencia de la representación equivocada a las necesidades o deseos del hablante. El
tipo de necesidad o deseo del hablante es específico y complejo. Lo llamamos negación
cuando tenemos la idea de que si el hablante reconociera la verdad sobre un hecho
extemo, o sobre su propio deseo, emoción, opinión o intención, experimentaría una
dolorosa ansiedad. El motivo para la negación es prevenir o deshacerse de esta
ansiedad.
Hay todavía otro nivel, otro “detrás”: lo que causa la ansiedad, o la causaría en
ausencia de negación, es un “conflicto” intra-psíquico, en el sentido de una elección
dolorosa. Podrá ser un conflicto entre deseos contradictorios, o entre la consciencia y el
deseo, o entre un deseo y el temor de las consecuencias de actuar de acuerdo al mismo,
o simplemente entre versiones contradictorias de la realidad, donde esa elección tiene
implicancias importantes, y así sucesivamente.
En el uso común, la negación es la manifestación verbal de una especie
particular de pensamiento deseoso (wishful thinking). El deseo es que un conflicto que
produce ansiedad, uno que la audiencia ha decido que es “real”, debe desaparecer. El
hablante resuelve el conflicto y disipa la ansiedad al liberarse “falsamente” de uno de
los dos elementos en conflicto, por ejemplo negando el enojo en una situación en la que
uno no debería enojarse, o negando que uno siente una compulsión a beber porque
admitirlo requeriría que uno decida si parar o no.

2. Los tres tipos de jueces como negadores

 Lo que sigue es una reconstrucción imaginativa de mis tres tipos de jueces como
negadores. Es una interpretación basada en la evidencia de sentencias leídas en su
contexto histórico, más un poco de tiempo invertido en conferencias judiciales . No
estoy diciendo que todos los jueces nieguen el rol de la ideología, o que aquellos que lo
niegan lo hagan todo el tiempo, o incluso que todos los jueces estén influenciados por la
ideología. Como dije más arriba, a algunos jueces se los entiende mejor como
desorientados, o como abocados a agendas que no son en absoluto ideológicas en el
sentido en que he venido usando el término. A otros se los entiende mejor como
aleatorios, o como operando sobre la base de motivos verdaderamente inconscientes que
son tremendamente complejos y también inaccesibles. Y en muchos, muchos casos, los
jueces se sienten (experience themselves) restringidos por el texto, de manera tal que sus
inclinaciones estratégicas liberales o conservadoras o mediadoras o bipolares resultan
ser irrelevantes para el resultado, al menos desde su propio punto de vista.
Hasta tanto supongamos que un número significativo de jueces son activistas
restringidos, mediadores y bipolares, y que han creado mucho derecho importante que
es mejor caracterizado a través de estas posturas ideológicas, el análisis debería ser
interesante. Debería ser interesante incluso si usted piensa que siempre hay una
respuesta jurídica correcta que es la misma cualquiera sea su posición ideológica
“personal”, si usted también piensa que algunos jueces alguna parte del tiempo se
comportan de la manera descripta.
La activista restringida acepta la restricción de la fidelidad interpretativa. Pero
cuando ella piensa que esta obligación va a requerir que ella alcance un resultado
injusto, o cuando ella ve textura abierta, trabaja para cambiar el significado de los
materiales en la dirección de lo que hemos decidido que es su propia ideología. Cuando
ella escribe sus sentencias, obedece la convención que le exige presentar el resultado
como totalmente determinado por los materiales y por su razonamiento. Contra el cargo
de que el imperio de la ley significa que no haya ideología al juzgar, su respuesta es una
sentencia que nic r; que la ideología haya tenido algo que ver. No ofrece ninguna
descripción del rol de la estrategia ideológica en su proceso de trabajo.

* Se refi'. ■al tiempo (entre 1970 y 1971) en que, recién graduado en derecho por la universidad de Yale,
Kennedy trabajó como relator del juez de la Corte Suprema de Justicia de los EE. UU., Potter Stewart (N.
del T.).

30
 He tenido conversaciones con tres sofisticados jueces activistas restringidos, dos
liberales y uno conservador, en “privado”, por así decir. Los dos liberales negaron, a la
manera de Cardozo, que la ideología jugase rol alguno en sus decisiones, aunque
coincidieron totalmente con que el razonamiento jurídico era a menudo indeterminado;
que la política era una influencia constante; que ellos eran percibidos como liberales
judiciales y a menudo como “partisanos”; y que los liberales, pero no los conservadores,
habían apoyado sus iniciativas judiciales más importantes.
Ambos jueces liberales también dijeron que intentaban moldear el derecho “en
respuesta al desarrollo de la sociedad”. Pensaban que las respuestas liberales a
problemas socio-jurídicos, tales como la responsabilidad por el producto o las
cuestiones de locadores y locatarios, se correspondían mejor con las “necesidades” de la
sociedad que las respuestas conservadoras. Por eso ellos elegían esas respuestas, con
humilde reconocimiento de que bien podían estar equivocados. Esto no los hacía actores
ideológicos, según su opinión, porque permanecían como agentes libres, decidiendo
cualquier cuestión de conveniencia pública (policy questiori) en base a los méritos, sin
ninguna lealtad o compromiso interno con la ideología que estaban implementado a lo
largo del tiempo. El juez conservador fue mucho más “cínico”. Él veía a sus colegas
liberales como inconscientes o hipócritas y dio una sardónica - pero también intranquila
- descripción de sus batallas con ellos.
Los activistas restringidos liberales están para mí en negación o mala fe porque
su explicación de cómo ellos son independientes de la ideología es una evasión de más
que una respuesta a la crítica. Tanto los liberales como los conservadores, como los
jueces activistas, están formalmente comprometidos con poner en vigencia las reglas
que respectivamente ven cómo las que responden a la evolución de la sociedad y
satisfacen sus necesidades. Lo que los divide ideológicamente es que tienen
interpretaciones claramente diferentes de “sociedad”, “evolución” y “necesidades”. No
dudamos en llamar a una persona liberal o conservadora sin otra base que el hecho de
que consistentemente adoptan la interpretación que un “campo” o el otro ha
desarrollado, a través del tiempo, como una aplicación de los principios generales
compartidos (derechos, regla de la mayoría e imperio de la ley, ética judeo-cristiana,
economía de mercado con redes de contención) a cada cuestión particular que implica
necesidad social y evolución.

31
 Es cierto, estos jueces podrían ser ideológicos en un sentido más fuerte. Podrían
“creer” en el liberalismo o en el conservadurismo como doctrinas y estar
comprometidos a trabajar tanto para mejorarlas como para asegurar su triunfo práctico
en el mundo. Para ellos es correcto negar que sean ideólogos o partisanos en este
sentido más fuerte. Pero el cargo que nos concierne en la crítica de la decisión judicial
no es que los jueces están comprometidos, sino meramente que la ideología influencia
la decisión.
Si la jueza admite que a través del tiempo ha considerado consistentemente que
las soluciones liberales eran más justas que las conservadoras, y consecuentemente ha
elegido hacerlas derecho, ha admitido lo suficiente para validar la critica. La insípida
persistencia en afirmar la independencia cuando el voto de uno es altamente predecible
es un ejemplo perfecto de mala fe.
Hay dos tipos de mediadores. Un tipo es un moderado ideológicamente y media
la diferencia como un activista (centrista) restringido. Las preferencias legislativas de
este juez corresponden a los resultados que trabaja para generar a través de la decisión.
El es un negador y está en mala fe en la medida en que afirma que todo lo que está
haciendo es “resolver según su leal saber y entender” (" calling them as he sees them ”),
sin ningún compromiso con un campo, porque lo que queremos decir con influencia
ideológica en la decisión judicial es una orientación consistente hacia un conjunto de
resultados, más que partisanismo o verdadera creencia.
El tipo más interesante de mediador ha internalizado una norma fuerte contra el
comportamiento activista de cualquier tipo. Su idea de su rol es que le prohíbe actuar
como su colega, que es un “conservador por acto reflejo” ( "knee-jerk conservative y
también como su colega que es un “centrista por acto reflejo” (" knee-jerk centrist”). Él
cree en una de las varias teorías sobre su rol que excluyen una motivación ideológica
para el trabajo del razonamiento jurídico, aún si restringido. Puede ser un razonado
continuador de la escuela de Hart y Sacks, o un dworkiniano o un positivista o un
pragmatista feminista, o puede adherir a la visión activista de que el juez debe hacer que
el derecho evoluciones para satisfacer las “necesidades de la sociedad”.
Su práctica representa por cierto una versión de la neutralidad, desde que su
política “personal” o legislativa, que puede ser liberal o conservadora o centrista, no
influencia cómo resuelve. El media la diferencia incluso cuando piensa que el resultado

32
es monstruoso y que nunca votaría por el mismo si fuera legislador. La ideología no
tiene una influencia interna, basada en el compromiso, en su comportamiento. Lo
influencia sólo porque él permite que las posiciones ideológicas de otros determinen su
posición al estructurar las diferencias que él media.
Pero ni siquiera los defensores más revisionistas del imperio de la ley creen que
los jueces deberían consistentemente elegir el camino de la moderación ideológica, en
contra de sus intuiciones de justicia si fuese necesario, sino en cambio que deberían ser
en algún sentido no-ideológicos. Desde el punto de vista de la critica, la ideología no
deja de ser una influencia si sólo entra por la puerta de atrás, por decirlo de alguna
manera, estructurando sus alternativas.
El juez bipolar, al igual que el mediador, viene en dos variantes. Puede ser un
activista por compromiso personal o legislativo, primero de un lado y después del otro.
En este caso él es, en términos de psicología pop, “esquizofrénico”. Está abierto a la
crítica de que está en mala fe en cada lado de su personalidad dividida porque en cada
lado es un activista. O tal vez se lo interprete mejor como actuando en base a una teoría
implícita pero insostenible de la neutralidad judicial: verbigracia, que en tanto no sea
consistentemente liberal o conservador no es ideológico.
Como los otros dos, quiere ser interpretado como haciendo lo que se supone que
haga, esto es, resolviendo según su leal saber y entender, sin un compromiso ideológico.
Está exento del cargo de tener un compromiso con la moderación porque en todo caso
dado él puede ir hasta el final con los liberales o con los conservadores. La manera en
que decide un caso particular es manteniendo la menta abierta el mayor tiempo posible,
escuchando atentamente los argumentos de ambos lados, empezando por su propio
entendimiento de sí mismo como ni liberal ni conservador ni moderado, sino como
“agente libre”.
Este es su problema: él tiene un compromiso con su idea de sí mismo como un
agente libre, pero pondría en duda ese compromiso si se encontrara resolviendo muy
seguido para un lado o para el otro. Y toda vez que está orgulloso de su independencia y
piensa que los otros la reconocen, puede estar influenciado no sólo por sus propias ideas
sino también por lo que él piensa que son las ideas de su audiencia sobre qué proporción
de decisiones liberales y conservadoras se necesitan para sostener la afirmación de que
se es un agente libre.

33
 Este tipo de juez bipolar difiere del activista restringido porque él no comienza
preguntándose si estaría a favor de la interpretación obvia de la regla si fuera legislador.
El no ve su rol de esa manera en absoluto. Lo que hace es escuchar al abogado o a otros
jueces avanzar sus argumentos a favor de alternativas ideológicamente organizadas e
intentar descubrir cuál “encaja” mejor en el cuerpo de materiales. Adopta primero un
punto de vista y después el otro. Finalmente, se compromete. Pero el compromiso está
ideológicamente pautado a través del tiempo en pos de mantenerlo independiente.
El mediador no-activista, según lo he descripto, es ideológicamente moderado y
cree que la, moderación no es una ideología. El juez bipolar no-activista resuelve los
casos según su leal saber y entender, pero resulta que los entiende bajo la restricción de
que debe ser capaz de aparecer ante sí mismo, con el tiempo, como ni liberal ni
conservador, sin importar cómo reaccionaría a los méritos del caso sin esa restricción.
Ambos tipos son clásicos actores de mala fe, porque niegan tanto a sí mismos
como a los demás algo que saben perfectamente que está sucediendo. No tendrían
ninguna posibilidad de lograr sus intervenciones estratégicas altamente pautadas a
menos que alguna parte de sus mentes, alguna parte muy cercana a la superficie,
estuviera captando las implicancias ideológicas de “cada uno de sus movimientos”. Pero
ellos tienen una respuesta mucho más astuta, más sofistica, que la del activista contra el
cargo de que son ideológicos. Ellos nos muestran sus sentencias mediadoras o sus
sentencias bipolares en el largo plazo y nos piden que creamos que están afuera de la
ideología.

3. Análisis psicológico vs. Diálogo

No llegamos al análisis psicológico de los jueces norteamericanos si antes no

decidimos que, al menos por el momento, no vale la pena continuar nuestra
investigación sobre su apreciación de los méritos, y, por cierto, que no vale la pena
seguir dialogando con ellos en sus propios términos, porque, por el momento, es más
interesante descubrir porqué dicen lo que dicen, asumiendo que es equivocado, que
seguir investigando si es equivocado. Puede ser bastante exasperante ser tratado de esta
manera, si usted considera que su persistencia en su visión está bien fundamentada, es
más, que es un ejemplo del “principio de realidad” en acción.

34
 Pero la mera adopción de la postura psicologizante no clausura la posibilidad de
que no haya una representación equivocada, de que la visión que estamos por analizar
psicológicamente sea correcta. Podemos mantener la mente abierta en cuanto a los
méritos, ver qué obtenemos cuando analizamos psicológicamente, y volver al debate en
base a los méritos la próxima vez que un juez o un teórico del derecho produzca una
descripción de una decisión, o de la decisión judicial en general, que sostenga haber
excluido lo ideológico. Ahí es dónde estoy ahora: no sostengo haber demostrado que es
imposible excluir lo ideológico, o haber mostrado que está siempre presente, etc. Pero
no creo en las descripciones que dicen que siempre puede estar, o de hecho está,
ausente. Así que por lo pronto parece que vale la pena el análisis psicológico.
Y, por supuesto, es fácil hacer análisis psicológico en la dirección opuesta. Los
radicales tienen compromisos con la presencia de la ideología en la decisión judicial que
serían difíciles de abandonar. Desde mi punto de vista, la insistencia en que el derecho
es siempre y en todo lugar ideológico, “construido socialmente de principio a fin”, etc.,
involucra tanta negación (de lo mecánico) como la posición opuesta. Yo me veo a mí
mismo aquí como el representante del principio de realidad, en la forma de mi propia
teoría, que es tan hostil con las críticas globales de la objetividad en el derecho, ya sean
hechas desde el viejo ángulo marxista o desde el postmodemo, como con la afirmación
de que los jueces siempre pueden ser y de hecho usualmente son neutrales.

V. Los J u e c e s c o m o Nega d o r e s

A. ¿Es la Negación Inconsciente?

Cuando tu dices “No estoy enojado”, o “Mi ideología no tiene nada que ver con
ello”, y nosotros pensamos que estás negando, más que siendo cortés, mintiendo o
cometiendo un error ocasional, es difícil decidir cómo llamar a tu relación con el hecho
verdadero, con tu verdadera intención, tu verdadera emoción.
Cuando estamos equivocados sobre los hechos, de una manera ocasional y no
motivada, decimos que “no estamos conscientes” de los hechos verdaderos. En la
represión, tal como figura en Anna Freud, los impulsos reprimidos están real y

35
verdaderamente “desaparecidos”: “Pero el yo de este niño que ha resuelto sus conflictos
mediante la represión, con todas sus secuelas patológicas, vive en paz” 14. La negación
es una modalidad mucho menos drástica de defensa, que requiere una inversión de
energía mucho menor, y, tal como los otros mecanismos de defensa no represivos, tiene
que ser movilizado “en cada nueva arremetida instintiva” 15. El juez tiene que negar su
rol ideológico todas las veces que alguien lo afirme, o que la evidencia lo sugiera, más
que ser capaz de deshacerse de él de una vez y para siempre con un solo acto de
represión.
Pero el adjetivo “inconsciente” parece muy raro aplicado a la negación según la
he definido. Hay un problema en decir que tú estás inconsciente de un hecho o de un
estado interior de cosas cuando reúnes una gran cantidad de energía para “evitar
saberlo”. Cuando decimos que estamos tratando con un error motivado o con un
pensamiento deseoso (wishfiil thinking) estamos diciendo que hay una parte de la
psyche que registra la posibilidad de una verdad desagradable, y después se moviliza
para evitar saberla. Exactamente aquello que queremos significar con la negación en el
sentido psicológico es que lo que está involucrado es más que un mero acto de habla, y
el “más” lo interpretamos como una estrategia para lidiar con un conflicto que produce
ansiedad. Esto presupone que el “estratega” de esta historia conoce más que el obtuso
ejecutor del acto de habla de negación. Como dice Sartre:

Ciertamente para aquel que practica la mala fe, se trata sin dudas de ocultar una verdad
desagradable o de pensar como verdadero un error agradable. La mala fe tiene entonces en apariencias la
estructura del engaño. Pero, lo que cambia todo es que en la mala fe es a mi mismo a quien oculto la
verdad. Así la dualidad de engañador y engañado no existe ya aquí. La mala fe implica por el contrario
por esencia la unidad de una conciencia... Se sigue que aquel a quien se miente y aquel que miente son
una misma y sola persona, lo que significa que debo saber en cuanto engañador la verdad que se me
presenta disfrazada en cuanto engañado. Mejor aún, debo saber muy precisamente esta verdad para
ocultármela más cuidadosamente - y esto no en dos momentos diferentes de la temporalidad - lo que
permitiría en rigor reestablecer una apariencia de dualidad, sino aún dentro de la estructura unitaria de un
mismo proyecto. ¿Cómo entonces el engaño puede subsistir si la dualidad que lo condiciona se encuentra
suprimida?

14 Freud, Anna; supra nota 12; p. 48 [cito según la traducción de Y. P. Cárcamo y C. E. Cárcamo, supra
nota 12, p. 57. N. del F.].
15 Freud, Anna; id. en p. 50 [cito según la traducción de Y. P. Cárcamo y C. E. Cárcamo, supra nota 12, p.
59. N. del T.].

36
 ... Hay aquí un fenómeno evanescente, que no existe más que en y por su propia distinción.
Ciertamente esos fenómenos son frecuentes y nosotros veremos que hay, en efecto, una “evanescencia”
de la mala fe, la que, es evidente, oscila continuamente entre la buena fe y el cinismo. No obstante si la
existencia de la mala fe es muy precaria, si ella pertenece a ese género de estructuras que se podrían
llamar “metastables”, no presenta menos una forma autónoma y durable; ella puede aún ser el aspecto
normal de la vida para una gran cantidad de personas. Se puede vivir en la mala fe, lo que no quiere decir
que no se sufran bruscos despertamientos de cinismo y de buena fe, y ella implica un estilo de vida
constante y particular. Nuestro embarazo se extrema porque nosotros no podemos ni rechazar ni
comprender la mala fe16.

No me parece que la salida del dilema propuesta por Sartre funcione. Pero para
nuestros propósitos parece suficiente decir que el negador es semi-consciente, o
consciente e inconsciente al mismo tiempo, o que el yo quiere su propia inconsciencia
respecto de algo que entonces tiene que conocer en algún sentido.

B. La Negación como un Fenómeno Colectivo

La idea de que los actores jurídicos en una cultura jurídica determinada pueden
embarcarse en una negación colectiva respecto a la verdadera naturaleza de las
instituciones es una idea con un largo pedigree en la historia jurídica y en la sociología.
La versión clásica del problema es la de explicar las “ficciones jurídicas”. Aquí, tomado
del Ancient Law de Henri Maine, está una descripción del fenómeno de la negación en
el Derecho Romano:

Podría afirmarse entonces de las tempranas comunidades que sus ciudadanos consideraban que
todos los grupos a los que afirmaban pertenecer estaban basados en un linaje común. Lo que era
obviamente cierto de la Familia se creía que era cierto primero de la Casa, después de la Tribu, y por
último del Estado. Y sin embargo encontramos que a la par de esta creencia, o, si se nos permite usar la
palabra, de esta teoría, cada comunidad preservaba registros o tradiciones que mostraban claramente que
la asunción fundamental era falsa... Atendiendo solamente a Roma, percibimos que el grupo primario, la
Familia, estaba siendo constantemente adulterado por la práctica de la adopción, mientras que parece
haber habido siempre historias vigentes respecto de la exótica extracción de alguna de la tribus originales
y sobre un gran aumento de las casas llevado a cabo por uno de los primeros reyes. Aunque se asumía

16 Jean-Paul Sartre, B ein g a n d N o th in g n e ss : An E ssa y ON A P h en o m en o lo g ic a l O n to lo g y 49-50

(Hazel E. Bames trans., 1956). [Cito según la traducción de Miguel Angel Virasoro, El Ser y la Nada.
Ensayo de Ontología Fenomenológico', Ibero-Americana; Buenos Aires; 1948; ps. 102-04].

37
uniformemente que la composición del Estado era natural, se sabía sin embargo que en gran medida era
artificial. Este conflicto entre la creencia o teoría y un hecho notorio es a primera vista extremadamente
desconcertante: pero lo que realmente ilustra es la eficiencia con que las ficciones jurídicas hacen su
trabajo en la infancia de la sociedad. La más temprana y empleada ficción jurídica fue aquella que
permitió que las relaciones familiares se crearan artificialmente, y no hay ninguna a la que yo conciba que
la humanidad le debe más profundamente17.

Una interpretación psicológica de la negación tiene dos partes bastante distintas.

La primera es la decisión de interpretar el acto de habla como una representación
equivocada, que no es meramente convencional, ni es una mentira o un error azaroso.
Este es, según Maine, el “conflicto entre la creencia o teoría y un hecho notorio” . La
segunda es escoger un particular conflicto o conflictos como la causa de la ansiedad de
la cual la negación se desembaraza en el caso particular. En el caso de la decisión
judicial, una cosa es decidir que la negación de lo ideológico en la adjudicación es una
representación equivocada de este tipo, y una cosa bastante diferente es interpretar
exitosamente la negación como el producto de conflictos específicos. Maine, en la cita
que aparece más arriba, no hace ningún esfuerzo serio para producir una explicación en
este segundo nivel, apelando en cambio a la “eficiencia” de las ficciones en la “infancia
de la sociedad”.
Los conflictos que plausiblemente motivan la negación en los teóricos de la
sociedad romana o en los jueces y su público no son las vicisitudes altamente
particularizadas de los instintos que a veces parecen útiles para explicar síntomas
neuróticos severos o incluso una patología individual severa. La moderna psicología
pop de los mecanismos de defensa, sin embargo, no está atada a la historia individual de
esa manera. A mi modo de ver, lo que hace de Anna Freud no sólo una sintetizadora
competente del trabajo de su padre sino también una importante innovadora es, primero,
su clara distinción entre represión y defensas menos drásticas, segundo, la
normalización de los mecanismos de defensa como factores de la vida psicológica, y
tercero, su insistencia en una larga lista de diferentes ti. os de conflictos contra los que
nos defendemos18.
Estas tres movidas hacen posible nuestra psicología pop de las defensas, la que
no tiene nada particularmente “freudiano”. En esta versión de la psicología del yo, tanto

17 Sir Henry J. S. Maine, An c ie n t Law 76-77 (Emest Rhys ed., J. M. Dent & Sons, Lt. 1917) (1861).
18 Ver Freud, Anna, supra nota 12, en ps. 44-50.

38
como en la de Sartre, y en la teoría de la disonancia cognitiva, la defensa ya no está
íntimamente ligada a la sexualidad en general o al complejo de Edipo en particular. Las
defensas son una tecnología de auto-protección, pero al mismo tiempo son los
mecanismos a través de los que el sujeto construye una “verdad”. Su uso para entender
fenómenos individuales o colectivos es perfectamente consistente con el escepticismo
postestructuralista epistemológico y ontológico sobre un inconsciente reificado o un
“principio de realidad”19.
Si muchos jueces están negando el rol de la ideología en sus procesos de toma de
decisión (y algunos de ellos están mintiendo), parece plausible buscar algo común a su
situación que produzca un conflicto, más que un millón de versiones idiosincrásicas del
complejo de Edipo.

C. La Negación como una Respuesta al Conflicto de Rol

Es una intuición muy común que si los jueces niegan lo ideológico en sus
procesos de toma de decisión, cuando de hecho la ideología está presente, es porque
están violando una restricción de rol y no lo quieren admitir. Esto encaja el
comportamiento de los activistas restringidos, de los mediadores y de los bipolares en el
molde común de la debilidad de voluntad o del engaño, cosas que todos nosotros
negamos todo el tiempo.
No quiero negar, por mi parte, que los jueces a veces vivan (experience) una
restricción por el texto, y luego decidan en contra de la restricción, violando su
juramento de fidelidad a los materiales jurídicos. Es posible incluso (¿quién sabe?) que
el principal impacto de la ideología de la creación judicial de derecho se de a través de
este tipo de comportamiento. En la medida en que ese sea el caso, el estudio del impacto
de la creación judicial de derecho en nuestros procesos políticos es el estudio de cómo
la desviación o violación judicial de normas, juega en los efectos de moderación,
empoderamiento y legitimación que mencioné más arriba.

19 El uso propio de la psicología pop es no obstante diferente del de Anna Freud, al menos, de tres
importantes maneras: para ella, la negación siempre se refiere a hechos extemos productores de ansiedad,
mientras que la represión está dirigida a impulsos internos productores de ansiedad; la negación es un
mecanismo normal de defensa sólo en la niñez, deviniendo sintomático en la adultez; y ella era una
verdadera creyente en los conceptos básicos de Freud, más que una agnóstica a la manera post-freudiana.

39
 Pero me parece obvio que hay más en la negación de la ideología en la decisión
judicial que un encubrimiento de la desviación. Parece obvio que el activista
restringido, el mediador y el juez bipolar están respondiendo a un dilema. Es verdad que
mucha, mucha gente los condena de antemano, sobre la base de que ellos deberían
“simplemente decir no” a la ideología. En esta visión, desde el minuto en que están
influenciados en sus decisiones por sus propias preferencias legislativas o por las de
alguien más (i. e., ideologías personales), han cruzado la línea.
Deberíamos condenarlos, según esta visión, aún si aceptan el imperio de la ley
como una restricción, significando que cuando viven (experience) una particular
interpretación normativa como imposible de dar vuelta por argumentación, la declaran
como derecho aún si piensan que en tanto asunto legislativo está mal. Y deberíamos
condenarlos aún si, cuando hay textura abierta, no imponen la interpretación normativa
que prefieren legislativamente a menos que puedan argumentar de buena fe que es la
solución apoyada por la argumentación jurídica más plausible.
Esto está muy bien, pero en la visión tradicional no es suficiente: ellos deberían
excluir categóricamente sus preferencias ideológicas, y “ajustarse a derecho”, o “sólo
interpretar el derecho”. El imperio de la ley no es una restricción, en esta visión, sino
una fuente de guía. La cuestión es si el juez aceptó esa guía, más allá de lo difícil que
pueda haber sido descubrir cuál era, o si, por el contrario, se guió por otra cosa.
La visión alternativa - históricamente asociada con el positivismo británico y
radicalizada en el realismo jurídico y en los Critical Legal Studies - es que el juez no se
enfrenta a un conflicto entre su rol y sus deseos ilegítimos, sino a un genuino “conflicto
de rol”. Hay una contradicción entre las normas que se supone que tendrían que
gobernar su comportamiento. Según esta visión, el motivo para la negación no es la
culpa por la desviación, sino la ansiedad producida por el dilema de no ser capaz de
hacer lo correcto sin importar que tan fuerte uno lo intente, porque a uno se le dice que
haga dos cosas opuestas al mismo tiempo. La negación de lo ideológico resuelve el
conflicto haciendo que la definición del rol aparezca como coherente en vez de
contradictoria.
De nuevo, no estoy afirmando que todos los jueces deciden ideológicamente, y
pienso que es probable que algunos jueces no tengan nada que negar. Estos jueces no
viven el conflicto que viven mis tres tipos. Mi afirmación mucho más limitada es que es

40
plausible que los activistas restringidos, los mediadores y los bipolares vivan el
conflicto que motiva la negación, tanto como o en vez de un conflicto entre su deseo de
poder ideológico y sus roles.
Decir que viven un conflicto de rol es decir que sería problemático para ellos
excluir la ideología porque hay algo en su entendimiento del rol del juez que parece
empujarlos a incluirla. Pienso que de hecho los jueces, así como otros actores en un
rango de posiciones similares, viven a menudo un conflicto de este tipo - a grandes
rasgos, entre la meta básica o estándar que se les propone y las reglas particulares que
supuestamente persiguen esa meta pero a veces parecen estar en conflicto con ella. Para
los jueces, la meta es hacer “justicia de acuerdo al derecho”, y el conflicto se da entre
esa idea y la exclusión categórica de lo “personal”, en el sentido de lo ideológico, en el
proceso de toma de decisión.
Para estos jueces, me imagino, no parece posible decir que justicia de acuerdo al
derecho signifique sólo aplicación del derecho. Primero, están bien al tanto de que su
tarea es decidir “cuestiones de derecho”, o sea de definición de reglas, y que éstas son
cuestiones de interpretación, más que de aplicación de reglas a hechos controvertidos.
Segundo, están bien al tanto de que “el derecho” tal como aparece al final del proceso
de decisión es una función del trabajo que ellos realicen sobre los materiales jurídicos, y
que es esperable que diferentes estrategias de trabajo produzcan diferente derecho -
diferentes reglas jurídicas - sin ningún criterio intra-jurídico disponible para indicar
cual estrategia de trabajo es la correcta.
Estos jueces, me imagino, sienten que lo que se supone que hagan, lo que su rol
requiere que hagan, cuando el derecho parece depender de la estrategia de trabajo que
persigan, es consultar sus concepciones de justicia, acaso concretadas como derechos,
valores o necesidades. Pero, me imagino, también sienten que no pueden hacer que la
idea de justicia gravite en un litigio sin permitir que la ideología ingrese en el proceso
de decisión. No quieren que ingrese, y desearían que no lo hiciera. Tal vez incluso creen
que si tan sólo pudieran descubrir cómo, ellos la excluirían. Pero, según su vivencia del
asunto, desde el minuto que uno empieza a hablar de justicia, uno tiene un concepto
discutido, y esa discusión es la discusión familiar entre las concepciones liberales y
conservadoras del orden social justo, esto es, de las reglas jurídicas justas.

41
 Estos jueces están en un aprieto. Su sentido de justicia es inevitablemente
ideológico, en el sentido de que un observador externo podría clasificar fácilmente al
juez como liberal o conservador sobre la base de su respuesta a qué es lo que exigía la
justicia en las circunstancias dadas. La única alternativa a la justicia ideológica, una vez
que el comportamiento estratégico se ha convertido en una posibilidad, parece ser la
decisión al azar. Pero la decisión al azar viola la definición del rol de hacer “justicia de
acuerdo al derecho” incluso más seriamente, podría suponer el juez, que perseguir la
justicia en la sombra de la ideología.
Al realizar esta descripción, mi objetivo era sugerir lo que de hecho podría
motivar a los jueces para negar lo ideológico en la decisión judicial, en vez de
“simplemente decir no” y deshacerse de ello. Puede ser una descripción acertada de lo
que algunos jueces viven (experience), incluso si concluimos que de hecho hay un
método no ideológico para decidir cuestiones de derecho. Si este método existe, los
jueces deberían emplearlo, pero tal vez lo ignoren o sean incapaces de hacerlo funcionar
en casos particulares.
Según mi modo de ver, un juez que vive el conflicto de rol está en lo “correcto”
porque realmente hay un conflicto al interior de su rol de tal manera que su única
alternativa a la negación es reconocer que no puede hacer su trabajo de la manera que se
supone que lo haga. El conflicto es “real”, a mi modo de ver, porque no hay ninguna
teoría existente que explique plausiblemente cómo el juez puede decidir, una vez que
está consciente de la posibilidad del comportamiento estratégico en la interpretación, de
una manera que excluya la ideología, suponiendo que su sentido de justicia sea
congruente con alguna ideología existente.
Dworkin, por ejemplo, le dice dos cosas al juez: no hay criterios fuera de la
argumentación jurídica para determinar la corrección de las elecciones normativas20, y
el juez debería desplegar su propia “filosofía política” (que puede ser el liberalismo o el
conservadurismo)21, tanto en el análisis que busca la determinación jurídica a través del
encaje (fit), como al resolver lagunas, conflictos y ambigüedades que persisten a pesar
de ese esfuerzo22. Aunque usa el lenguaje de las “respuestas correctas”, Dworkin no le

20 Ronald Dworkin, A M atter of P rin ciple 171-74 (1985).

21 Id. en p. 181.
22 Ver Ronald Dworkin, L a w ’s E m pire 254-66 (1986).

42
ofrece confort alguno a aquellos que se proponen resolver el conflicto de rol del juez
haciéndole “simplemente decir no” a la ideología.
Bajo esta luz, la negación de lo ideológico del juez tiene el contenido específico
que Sartre identificaba con la mala fe, porque la representación equivocada es de uno
mismo como una máquina, como si interpretara mecánica y no estratégicamente. La
mala fe en este sentido explota la verdad (según Sartre) de que la subjetividad humana
es al mismo tiempo factoide, sólo una cosa en el mundo, y trascendente, en movimiento
más allá de su aparente fijedad, libre. Aquí, el juez se representa equivocadamente a sí
mismo como factoide, o mecánico, pareciéndole que cumple con el requisito que su rol
le impone de ser eso de principio a fin, a pesar de su experiencia de la restricción por el
texto como a veces una cosa, siempre impredeciblemente sujeta a disolución a través
del trabajo jurídico.

V I. M o t iv o s p a r a q u e el P ú b l ic o N ie g u e l a Id e o l o g ía e n la D e c isió n

Ju d ic ia l

Hasta aquí, tenemos la negación como una manera de escapar del conflicto de
rol. Pero, ¿por qué el juez no responde diciendo “Mi rol tiene un conflicto interno, así
que necesita ser rediseñado”? ¿Por qué los críticos académicos no ayudan al juez a salir
del aprieto sugiriendo que lo estamos forzando a la hipocresía? Una manera de extender
el análisis es preguntar qué razones hay para que la gente que no ocupa ese rol niegue la
ideología en la judicatura, para actuar como co-dependientes en la negación del juez. La
respuesta para estos forasteros no puede ser el conflicto de rol, ya que no están
desempeñando el rol. Pero no obstante pueden tener intereses en el carácter no
conflictivo del rol, en la posibilidad de jugarlo sin que la ideología tenga lugar en el
proceso de decisión.
Dos tipos de intereses en la noción de juzgar sin ideología se sugieren solos: (a)
la gente quiere creer en ella porque no creerla induciría ansiedades basadas en la
centralidad de los jueces en el sistema político, y (b) la gente quiere creer en ella porque
la creencia satisface, a cierta distancia, desde una cierta lejanía social, una agradable
fantasía sobre las posibilidades de ser en el mundo.

43
 A. Temor de las Consecuencias

Hay un motivo apologético para creer en el imperio de la ley como una guía en
vez de cómo una restricción. Si uno cree que es posible excluir la ideología, entonces
incluso si uno tiene intereses en la idea de que nuestro sistema es “básicamente” bueno,
aunque necesitado de reformas (i. e., si uno es un liberal o un conservador), es sencillo
lidiar con la idea de que los jueces permiten a menudo la entrada de la ideología en vez
de simplemente decirle no. Esa idea requiere sencillamente que reformemos la
judicatura, para hacer que los jueces obedezcan las restricciones de rol que “todos”
coinciden que son válidas. Denunciar la tiranía del Poder Judicial puede ser un aspecto
básico de la política liberal o conservadora sin amenazar para nada “al sistema”.
Pero si la crítica es correcta, estas son sombras chinescas, por más satisfactorias
que sean como tales, puesto que no hay ninguna explicación coherente de cómo los
jueces, cuyo sentido de justicia está ideologizado, pueden hacer lo que su rol, deñnido
como no dejar entrar la ideología, requiere que hagan. Y en tanto es difícil imaginar
cómo podríamos llegar a excluir de la judicatura a la gente que tenga este sentido
“perdido” {"fallen") de justicia (especialmente si nosotros mismos nos hemos
“perdido”), “el sistema” parece fallado de un modo bastante fundamental, más que sólo
sujeto a la inevitable corrupción de la desviación judicial.
En pocas palabras, este tipo de crítica despierta ansiedad en parte porque es
deslegitimante. Socava el amplio consenso Liberal* no sólo en cuanto a cómo debería
ser la sociedad y sobre cómo, con sus defectos, está organizada, a saber, de acuerdo a
los principios de los derechos individuales, de la regla de la mayoría y del imperio de la
ley. Sugiere que, no obstante las apariencias en contrario, en realidad la sociedad no está
organizada de esa manera, y no lo estaría incluso después de la reforma de la judicatura.
No podría estarlo, dada la realidad empírica del comportamiento estratégico en la
interpretación, y la dificultad de imaginar cómo podría ser eliminado.
Un segundo motivo, un segundo tipo < interés en la noción del imperio de la
ley como una guía en vez de cómo una mera restricción, deriva del compromiso liberal
y conservador con diversas reglas jurídicas particulares de origen judicial. El interés

* El término “Liberalism” - con mayúscula - es utilizado por Kennedy para indicar una visión general del
mundo que es compartida tanto por el conservadurismo como por el liberalismo - con minúscula - y que
los incluye a ambos. Ver A Critique o f Adjudication, p. 5. (N. del T.).

44
liberal en el carácter no ideológico de la decisión judicial podría resumirse con la
pregunta “¿no te parece que Brown v. Board o f Education fue tanto jurídica como
ideológicamente correcto?”. Los liberales y los conservadores tienen muchos
compromisos de este tipo con la corrección jurídica específica de sus sentencias
importantes favoritas. La noticia de que Brown fue sólo una manifestación de la
ideología liberal, en el sentido de que no fue más jurídicamente — como opuesto a
moralmente - correcta que Plessy v. Ferguson*, es una mala noticia para los liberales, y
el motivo para negarla es obvio.
Hay todavía otra razón para negar la crítica. Se trata del temor de que si fuera
válida, y si los jueces la entendieran completamente, nos tiranizarían más y peor de lo
que ya lo hacen. Esta es la noción de que creer en el imperio de la ley como una guía, en
vez de cómo una mera restricción, es una ilusión beneficiosa, un mito con buenas
consecuencias sociales. Por las razones ya mencionadas, creo que Scott Altman, en el
artículo en que predica este temor, se equivoca al pensar que incluso el juez que cree
fervientemente el mito puede naturalmente “seguir al derecho”23. Pero no creo que la
crítica pueda negar que una mayor sofisticación judicial podría (a) incrementar el
comportamiento estratégico a expensas de un comportamiento ideológicamente
aleatorio y (b) inducir a algunos jueces a “engañar”, con lo que quiero decir no tomar en
consideración la vivencia de restricción por el texto.
No voy a apilar especulación sobre especulación intentando calcular en qué
medida estos peligros imaginarios de la de-mistificación del juzgar son realistas. Mi

** Caso clave en la historia jurídica del liberalismo norteamericano, fue resuelto el 17 de mayo de 1954
por la Suprema Corte de los EE. UU. (mentada en ese período como “Corte Warren”, en alusión al
magistrado Earl Warren que la lideraba), declarando por unanimidad la inconstitucionalidad de la
segregación raciaTén las escuelas, en tanto la misma violaba la “Cláusula de Igual Protección” de la
Decimocuarta Enmienda de la Constitución norteamericana (N. del T.).
* Este caso, que data del año 1896, ñjó las bases jurídicas para justificar reiteradas medidas estatales
segregacionistas durante los siguientes 50 años de historia norteamericana. Una ley de Louisiana disponía
que blancos y negros debían viajar en vagones diferenciados (aunque igualmente equipados) en los trenes
interestatales. En Plessy, la Suprema Corte de los EE. UU. declaró la constitucionalidad de esa ley,
apelando al argumento “separados pero iguales”, esto es, a que no había discriminación en tanto las
facilidades ofrecidas a las personas de uno u otro color fueran de igual calidad (lo que, por cierto, no era
el caso en los ferrocarriles de Louisiana), ya que no sólo se prohibía que los negros ingresaran al vagón de
los blancos, sino que también a los blancos se les prohibía ingresar al vagón de los negros. En el único
voto en disidencia (el caso se resolvió por 8 a 1), el juez John Marshall Harían afirmó que “todos saben
que la ley en cuestión tuvo sus orígenes en el propósito, no tanto de excluir a las personas blancas de los
vagones ocupados por negros, como de excluir a la gente de color de los vagones ocupados por o
asignados a personas blancas”. La doctrina judicial de la mayoría en Plessy fue utilizada para amparar
jurídicamente múltiples situaciones análogas de segregación racial, y recién fue revertida en Brown v.
Board o f Education (N. del T.).
23 Ver Altman, supra nota 13, en p. 318-27.

45
intuición es que las personas que quieren creer en los derechos y en el imperio de la ley,
y los liberales que quieren creer en la justicia de la de-segregación, seguirán creyendo
incluso si aceptan la critica de la decisión judicial, y que una mayor sofisticación de
parte de los jueces tendría probablemente muy poco efecto en el contenido del derecho
judicial. Pero, ¿quién sabe? Yo solamente afirmo que el temor de las consecuencias
motiva la negación de la crítica.

B. Superando la Contradicción

Desde mi específica posición ideológica, el modemismo/postmodemismo de

izquierda*, hay un motivo mucho más cósmico para la negación, a saber, el carácter
contradictorio de nuestros impulsos e ideas. Esta noción de la “fundamentalidad” de la
vivencia de contradicción es uno de los rasgos distintivos del modernismo y sus
secuelas, algo así como una premisa, como lo es el anhelo de coherencia como una
fuerza autónoma en la vida humana. La gente quiere la coherencia por sí misma, al
menos alguna parte del tiempo, porque es un placer, es una liberación de una especie de
terror. En vez de argumentar a favor de esta posición, dejaré que sea representada por
estas dos citas, la primera tomada del primer capítulo de las Lecciones Introductorias
sobre Psicoanálisis de Freud, y la segunda de El Yo y los Mecanismos de Defensa,
Anna Freud:

’ En palabras de Kennedy: "El modemismo/postmodemismo (mpm)... es un proyecto que tiene la meta de

alcanzar vivencias estéticas/emocionales/intelectuales trascendentes en los márgenes o en los intersticios
de una cuadricula racional desbaratada. La actividad práctica del mpm se centra en el artefacto, algo
hecho o performado (puede ser arte, puede ser el objeto más mundano, puede ser la deconstrucción de
un texto, puede ser la preparación de la cena).
Hacer y apreciar artefactos son dos caminos hacia la vivencia trascendente, pero p o r lo general hacen
zozobrar la teoría de las vivencias. El análisis, que en el modernismo es siempre ex post, es incorporado
a la performance p o r los postmodemistas y enfatiza la omnipresencia de "fuerzas primales" o
"suplementos peligrosos " reprimidos o negados y la plasticidad de los medios formales que presuponen
que no son plásticos.
El mpm superpone (incluye tanto como no incluye) ideología terapéutica; movimientos de vanguardia
dentro de la literatura, pintura, música y danza modernas; postestruturalismo francés; teoría literaria; y
mucho más. Las mujeres, las personas de color y los gays han sido numerosos en el personal del mpm.
Comparte con la izquierda el rasgo unificador de oposicionismo, pero dirigido a la cultura "oficial" o
"burguesa ", al "falocentrismo " y al racionalismo en general, más que al status quo político, social y
económico. Otro hilo unificador es la actitud de "postedad" ("postness"), que yo presento
prosaicamente como "pérdida de f e ", respecto de las afirmaciones y aspiraciones racionalizadoras y
univerzalizantes de las elites modernas, ya sean de izquierda o de derecha, personales o políticas,
intelectuales o prácticas" (A Critique ofAdjudication, ps. 7-8. N. del T.).

46
 Es importante empezar a tiempo a reconocer el hecho de que la vida mental es la arena y lugar de
batalla entre propósitos mutuamente opuestos o, para decirlo no-dinámicamente, que consiste en
contradicciones y pares de contrarios. La prueba de la existencia de un propósito particular no es un
argumento contra la existencia de uno opuesto; hay espacio para ambos. Es sólo una cuestión de la actitud
de estos contrarios entre si, de cuáles son los efectos producidos por uno y por otro24.

A estos tres grandes fundamentos de defensa contra los instintos (defensa por angustia ante el
superyó; por angustia objetiva y angustia ante la fuerza del instinto) agréganse los motivos que en la vida
ulterior surgen de la necesidad del yo de lograr o mantener su síntesis. El yo adulto requiere una especie
de armonía entre sus impulsos; de allí surgen todos los conflictos entre las tendencias opuestas, tales
como la homosexualidad y la heterosexualidad, la pasividad y la actividad, etc25.

Esta idea es familiar en el nivel de la coherencia de los deseos o impulsos: es

desagradable querer o querer ser dos cosas contradictorias al mismo tiempo. La versión
intelectual de esto es que es desagradable reconocer que uno cree o sostiene dos ideales
contradictorios al mismo tiempo, y que en casos particulares lo que uno hace es escoger
entre ellos de una manera irracional.
Podríamos interpretar la construcción social de la figura del Juez como el lugar
donde más claramente desarrollamos la fantasía colectiva de superar el interminable
sentido de duplicidad o contradicción interna que Sartre presenta en el lenguaje
paradójico de “ser lo que uno no es” y “no ser lo que uno es”. En la “justicia de acuerdo
al derecho”, la justicia es trascendencia, y por lo tanto inasible, mientras que el derecho
es facticidad, el peso muerto del pasado, la compulsión del texto. La mayoría de los
norteamericanos, supongo, quiere que el Juez sea como la versión sartreana del mozo
francés, una persona que hace su trabajo con ganas, cosificándose o haciéndose
factoide, un mero cinturón de transmisión de la necesidad jurídica. Al mismo tiempo,
quiere creer que el derecho es justicia, el producto de la intuición láser del juez, sin
contradicción entre los dos elementos.
Al menos algunos jueces reales, imaginamos, quieren esto también, pero tienen
un problema, para el que la mala fe (la suya y la de su público) es la respuesta. Ellos
“saben” que la facticidad del derecho se disuelve (a veces) al contacto del trabajo

24 Sigmund Freud, In tr o d u cto r Y L ec to r es o n P sic h o a n a ly sis 94 (James Strachey ed. & trans.,
1966) (1916) [cito según la traducción de Luis López-Ballesteros y de Torres, Lecciones Introductorias
de Psicoanálisis, en Obras Completas, supra nota 24. N. del T.].
25 Freud, Anna, supra nota 12, en p. 60 [cito según la traducción de Y. P. Cárcamo y C. E. Cárcamo,
supra nota 12, p. 70. N. del T.\.

47
jurídico, y que su propio sentido de justicia es menos trascendente, menos libre, menos
suyo propio, y más factoide, más mecánicamente ideológico, de lo que “debería” ser. La
mala fe consiste en simultáneamente exagerar la medida en la que están vinculados
(factoides, cosas) como aplicadores del derecho, y soslayar la medida en la que son
meros ideólogos cuando se supone que están ejercitando su (trascendente) juicio
“independiente”. En otras palabras, la negación de lo ideológico, junto con la adicción
al drama de la inquisición y la condena por infidelidad al derecho, puede ser vista como
la respuesta a la exigencia de que los titulares de roles en general “sean” sus roles, y que
los jueces en particular “sean” sus roles con ganas.
Mientras a mí me parece que el conflicto de rol del juez es una instancia, o una
de las manifestaciones constitutivas, de esta particular complejidád existencial, no hay
ninguna razón para reducirlo a esta complejidad solamente. Por ejemplo, también podría
ser útil ver a los jueces como negando, de parte de su público, para éste, el problema de
que no tenemos una concepción coherente de justicia, sino sólo una aspiración hacia
algo que no podemos precisar, y de que nuestra práctica de justicia es infinitamente
contradictoria. Esta es otra manera de decir que el punto central del rol del juez es
afirmar la posibilidad de escapar de la situación ideológica.
Liberales y conservadores comparten principios generales, y se encuentran a sí
mismos igualmente contradictorios en la práctica, aunque al servicio de resultados
diferentes. Los principios son puestos en funcionamiento en la elección de reglas
jurídicas por medio de pares contradictorios de argumentos, desplegados por los
liberales y por los conservadores de manera opuesta en los distintos ámbitos de la
política jurídica, sin explicación ni de cómo seleccionan los ámbitos ni de cómo
aseguran sus fronteras contra los radicalismos de izquierda y de derecha. El juez es
como el ideólogo en cuanto es un devoto de la justicia, pero debería ser distinto del
ideólogo en cuanto tiene una respuesta que está limitada en su alcance a la justicia entre
las partes. En otras palabras, el juez debería ser para nosotros el modelo de la
posibilidad de estar afuera de esta situación “fundamental” de contradicción.

C. El Consenso Coercitivo Sostiene la Negación

48
 En pos de generar una explicación de la negación enraizada en el conflicto de rol
y su ansiedad concomitante, podemos sumar el elemento del consenso coercitivo, como
un estabilizador del sistema. En otras palabras, si la mayoría de los participantes están
en negación en nuestro sentido psicológico, entonces tendrán un motivo para sancionar
a cualquiera que traiga las malas noticias de que es meramente negación, y no realidad,
que la decisión judicial excluya o pueda excluir la ideología. El motivo es la ansiedad
que se seguiría de la destrucción de la defensa. (Este es un equivalente social de la
“resistencia” del paciente a la destrucción de un mecanismo de defensa hecha por el
terapeuta).
Y si la gente sanciona a aquellos que intentan penetrar la negación, la gente
tendrá sus dudas para intentarlo; mentirán, o adoptarán ellos mismos la negación como
una alternativa a la ansiedad generada por el conflicto entre su deseo de decir la verdad
tal como la ven, y el temor al displacer que les ocasionará decir la verdad.

VIL P r o y e c c i ó n d e l a I d e o l o g í a c o m o E s t a b i l i z a d o r d e l S is t e m a d e
N e g a c ió n

En la psicología pop de las defensas, se ha convertido en una idea familiar el que

a veces proyectamos sobre otros los impulsos o comportamientos que negamos en
nosotros. Los jueces de primera instancia que temen el enojo de los litigantes
perdidosos, y los jueces de apelación que temen el enojo de aquellos que no están de
acuerdo con las reglas que ellos establecen, tienen un motivo para desplazar la
responsabilidad hacia otros - por ejemplo, la legislatura o los jueces anteriores . En la
medida en que se sienten culpables sobre sus contribuciones ideológicas a la creación de
derecho, tienen un motivo para proyectar intenciones ideológicas sobre otros.
Según he venido argumentando, los jueces se encuentran a sí mismos quieran o
no quieran (willy-nilly) como participantes en la concepción cultural general de la
decisión judicial como una situación de riesgo moral, en la que el principal peligro es la
introducción de la ideología en el proceso de decisión. No es, suponemos,
psicológicamente viable para los jueces y su público responder que hay un conflicto de
rol aquí, y no un drama moral de corrupción. No pueden reconocer que el imperio de la

26 Cf. Altman, supra nota 13, en p. 305 n. 29 (donde discute visiones alternativas sobre la negación
judicial).

49
ley es sólo una restricción, y no una guía, y que alguna parte del tiempo, en algunos
momentos muy importantes, es una restricción débil, una que no les permite liberarse
del aprieto representado por sus concepciones ideologizadas, “perdidas” de justicia.
En esta situación, la estabilidad del sistema de negación puede obtener un
importante soporte de la proyección de motivos ideológicos simétricos entre unos y
otros de los contrincantes ideológicos, seguida de una acusación de corrupción contra
esos contrincantes. Esta “identificación proyectiva” involucra una relación, un vínculo
emocional con la persona sobre la que uno ha proyectado un deseo o una característica,
y no una mera extemalización. La noción me parece útil para interpretar la extraña
persistencia en la cultura jurídica norteamericana de una preocupación obsesiva por la
igualmente obsesiva negación de lo ideológico, lo que podríamos llamar American
critical legalism.
¿Cómo podría “probar” una proposición como la del último párrafo? No podría.
Pero consideren la siguiente carta al editor del Boston Globe enviada por un participante
liberal en la batalla intensamente politizada sobre la confirmación de un profesor
conservador de la facultad de derecho de Harvard, Charles Fried, para la Corte Suprema
de Justicia de Massachussets. Debido a que la carta cita a Fried, tanto como lo acusa,
nos proporciona un vistazo del carácter simétrico de las proyecciones, e incluso
contiene una acusación contra el impulso mismo de analizar ideológicamente a los
jueces que la propia carta ejemplifica perfectamente.

Fried tiene una distinguida carrera académica, pero no creo que él sea una elección apropiada. El
traería una predisposición ideológica y una potencial divisividad a una corte que estado libre de ambas.
Fried fue un servidor comprometido de la así llamada “Revolución Reagan”, una agenda que
tuvo como una de sus principales metas el desmantelamiento de los derechos y remedios jurídicos
desarrollados durante las administraciones Republicanas y Demócratas contra las violaciones del Título
VII de la C ivilR ightsA cíde 1964.
La meta fue casi alcanzada cuando el procurador general Fried ayudó a persuadir a la Corte
Suprema para que abandone déc ;as de precedentes y aniquile la Civil Righís Act en una serie de
decisiones entre 1988 y 1989. Las decisiones fueron vistas como tan destructivas que el Congreso tomó la
inusual medida de anularlas, adoptando la Civil Rights Act de 1991, restableciendo el derecho al estado
que tenía antes de que el Departamento de Justicia de Reagan y Fried fueran tan exitosos en subvertirlo.
Fried escribe an sus memorias:
“En muchos respectos los tribunales mismos se han convertido en grandes actores burocráticos,
alistándose entusiasta y auto-conscientemente en el movimiento de sustituir los juicios y valores del

50
sector no productivo de la sociedad - abogados, jueces, burócratas, políticos - por la autodeterminación
de los emprendedores y trabajadores que crean riqueza. Azuzados por litigantes agresivos, por los
profesores de derecho y por la prensa liberal, los tribunales se han convertido en un motor principal para
distribuir la riqueza y poner grilletes a la energía del sector productivo”.
Esta actitud desilusionada hacia los tribunales y los jueces debe ser cuidadosamente sopesada.
¿Queremos poner en la CSJ a alguien que suscribe la visión extremista de que los tribunales están
involucrados en un complot para sabotear el capitalismo y redistribuir la riqueza? ¿Queremos que alguien
que afirma que los jueces son parte del “sector no productivo de la sociedad” tenga poder para juzgar a
otros jueces? La nominación de Fried debería ser rechazada.
MARK S. BRODIN
Profesor of Law
Boston College Law School27

Para entender la manera en que Brodin y Fried se las arreglan para hacer análisis
ideológico del “otro” mientras afirman la posibilidad de la neutralidad en general y de
su neutralidad en particular, encuentro útil referirme al análisis clásico de Freud de la
celosía neurótica (como opuesta a la “normal” o “psicótica”). De hecho, pienso que
nosotros los críticos deberíamos afirmar orgullosamente la analogía entre nuestro
análisis de lo ideológico en la decisión judicial y la tradición freudiana de rastrear
motivos sexuales allí donde las personas estaban más preocupadas por ocultarlos. Aquí,
como en otra parte, el análisis tiene que ser del tipo escarmentado, que evita las
pretensiones de haber encontrado “la” verdad del fenómeno. Todavía es divertido leer
las reflexiones de Freud sobre los celos, sustituyendo “neutralidad” por fidelidad,
“motivación ideológica” por infidelidad, y “decisión judicial” por matrimonio.

Los celos de segundo grado, o celos proyectados, nacen, tanto en el hombre como en la mujer,
de las propias infidelidades del sujeto o del impulso a cometerlas, relegado, por la represión, a lo
inconsciente. Sabido es que la ñdelidad, sobre todo la exigida en el matrimonio, lucha siempre con
incesantes tentaciones. Precisamente aquellos que niegan experimentar tales tentaciones sienten tan
enérgicamente su presión que suelen acudir a un mecanismo inconsciente para aliviarla, y alcanzan tal
alivio e incluso una absolución completa por parte de su conciencia moral, proyectando sus propios
impulsos a la infidelidad sobre la persona a quien deben guardarla. Este poderoso motivo puede luego

27 M ark S. Brodin, Letter to the Editor, BOSTON GLOBE, Aug. 28,1995, en p. 10.

51
servirse de las percepciones que delatan los impulsos inconscientes análogos de la otra persona y
justificarse entonces con la reflexión de que aquella no es probablemente mucho mejor28.

U n a A lt e r n a t iv a F e n o m e n o ló g ic a d e I z q u ie r d a a l a T e o r ía

d e l a I n t e r p r e t a c i ó n d e H a r t y K e l s e n 29

Duncan Kennedy

Este ensayo tiene tres partes. La primera presenta un resumen de algunos

elementos comunes a las teorías de la interpretación jurídica de H. L. A. Hart y Hans
Kelsen. La segunda resume la alternativa fenomenológica de izquierda al positivismo
jurídico, tal como ha sido desarrollada por una de las tendencias dentro de los Critical
Legal Studies (CLS). La tercera intenta clarificar la alternativa a través de una respuesta
a una de las muchas lecturas equivocadas de la posición de los CLS, las cuales son

28 Ver Freud, Sigmund, supra nota 11, en p. 161 [cito según la traducción de Luis López-Ballesteros y de
Torres, supra nota 11. TV. del r.].
29 Una primer versión de este trabajo fue preparada para un congreso sobre Problemas Contemporáneos
de la Filosofía del Derecho en la UNAM en la ciudad de México, con el titulo “A Left/Phenomenological
Critique o f the Hart/Kelsen Theory o f Legal Interpretation” y publicado con ese titulo en las actas del
congreso, Cáceres et al., eds., Problemas Contemporáneas de la Filosofía del Derecho (México D. F.,
2005). Esa versión fue traducida al Holandés y publicada como en 3 242 (2004). Esta es una versión
sustancialmente revisada. Gracias a Imer Flores y Brian Bix por sus útiles comentarios. Los errores son
mi responsabilidad.

52