Está en la página 1de 30

.

.
...
BIBLIOTECA DE ETICA, FILOSOFIA DEL
DERECHO Y POLITICA - 12
Dirigida por Ernesto Garzn Valds
. y Rodolfo Vzquez.

fa ..Distribu~iones

-~ Fontamara, S~ A.

Ttulo de la bra original:

11 pr:oqlema del positivismo giuridico


Versin castellana de:
Ernesto Garzn Valds
,. 1965 Editorial Universitaria de Buenos Aires. Argentina.
.......

~-- ,. '" Primera edicin mexicana:J99h'


':'. ;Segunda edicin.mexicana: 1992 :.
:~, : Tercera edi:in: 1994 :~ ./
~..

...

.
.

.:

'I

;. ..,

R_~ser:vados t'!'1o~ los derechos confom1e a la le>'. .


'F

..
.....
Distribuciones Fontamara. S.A.
~

':'

'

;~:'

Av. ~dalgo No.47-B.-Colonia-del...Cannen


Deleg. Coyoacn ...:. 04100 .Mxico, D.F.
Jelfonos
659-71-17
y659.:79~78
Fax 658-42-82
.
.
.
Imore5o v hrcho "' Mxico

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURWICO

' is E. di Robilant, Direttiva economica e norma giuridica, Tudn,


Giappichelli, 1955.
l4 M~taphysik. der Sitten, I, 41.
lll R. Nicol, L'adempimento dell'obbligo altrui, Miln, Giuf
ft, 1936, p. 14.
'
'
16 E. Allorio, "La pluralita degli ordinamenti giuridid e l'ac
certame11to giudiciale", en Jlivista ~i diritto civile~ I, .~955, P. ~62.
lT E. Allorio, "Osservazioni criu.che sulla sanuone , en Riv1sta
del diritto civile, II, 1956, p. 5. El subrayado es mio.
18 Studi sulla teoria generale del diritto, p. 4, 84.
19 Ver como conclusin de una serie de estudios sobre los pro
blemas ms discutidos de la teora general del derecho, el trabajo
"Limiti fra formalismo e dommatica", 1936, publicado en la reco
pilacin de Jas principales obras del autor ..titulada Formalismo e

sapere giuridico, Studi, Cappelli Edito~e, 1962.


20 Para mayor informacin s.:>bre este punto remtto a mi tra
logica", en Rivista internaonale di filoso/fa del
bajo "'Diritto
diritto, XXXIX, 1962, pp. 11-44.
.

21 Un primer encuentro entre lgicos y JUnstas, provocado por


aqullos, se realiz .en un coioquio en Lovaina, .e_l ~ y el 9
setiembre de 1958. Pero la actitud de muchos JUnstas part.a
pantes fue la de aquel que .huye de .un ene!Digo que lo persigue.
Ver las actat del congreso en Logique et tfna_lyse, I, 1958, nos. !l-4.
22 Proct1sso e democraa, Padua, .Cedam, 1954. P 30.
2a L. BagoUni, "Le choix de 1a mthode en jurisprudence",
en Logique et Analyse, I, 1958, p. 2.
24. Claramente en este sentido, B. 'Petrocelli, "Tecnicismo e
antitecnicismo nel diritto penale", en Scritti in onore di F. Carne
lutti, vol. IV, p. 848 y ss.
211 Ch. Perelman, Tmit. de l'argumentation, Pds, P.UF. 1958,
1, p. 176 y passim.

26 Como es sabido Ihering en Der Zweck. im J!echt, d~fine al


derecho como "el complejo de las normas coacu.vas vlidas en
un Estado" (cito 1a segunda edicin de 1884, I, p. 820), y ~ahora
su definicin de .manera no diferente a la de Kelsen, analizando
exclusivamente los conceptos de norma y de coaccin.
21 Leo en G. Battaglini, citado por Petrocelli, aunque en
un sentido un poco ms restringido: "El formalismo, en los Jnites
que racionalmente le competen, ea propio del derecho, (aunque
fuera del campo del derecho no puede dejar de ejercerse, cuando
se trata de dar rdenes, de actuar conforme a ellas, de juzgar con
su aiterio el contenido de otras)'.'. Diritto penale, Parte gene

,
. . :
rale, :8' d., 1949, P 'l~.
2& Como ha sido observado por Kelsen en ' Formalismo giun
dlto e dottrina pura .del diritto", CJ!..NU'1Vi_studi di diritto, econo
. .mia. e poltica, vol. IV, 1981, p. 127... _
-

.d:

S-6

11. POSITIVISMO JURIDICO

l. El formalismo furidico 'Y el positivismo j~rldico


'

La "rebelin contra el formalismo". de la que se ha "


hablado en el captulo anterior, se ha desarrollado en
estos ltimos aos paralelamente con la crtica al posi
tivismo jurdico, tanto que a menudo es dificil distinguif
la una d~. la <?tra. El fo~ali~i'.no: jurdic;o,- en. casi .todas .
las acepciones examinadas anteriormente, es a menu.do
considerado como uno de los motivos de acusacin y .d
condena al positivismo jurdico. .

'
Por ejemplo, considrese el siguiente hecho. :La polmica antipositivista ha tomado en estos itimos.aos en.
Italia dos direcciones: 1) Una direccin jusnaturali.sta en
la c~al se contrapone al derecho positivo un derecho su
perior que proporciona criterios de valoracin del derecho -~
positivo,1 2) Una direccin realista segn la cual el dere- ...
cho positivo -considerado en su ac~pcin ms re5trin~da ~:
como derecho puesto por fuentes.. form.ales- es colQcado al
lado de un derecho diverso, esto es aqueJ que emana directamente del comportamiento de los sujetos (el llama~o
"derecho espontneo") .2 No hay duda de que ambas polmicas contienen notas antiformalistas;. por
o, la
~eora.. del derecho nat~al es expuesta
't)tll'U
J

...

"Sul positivismo giuridico", en Rivista '?!'oso/ia, IJI, Iti,

PP 14-M.

~Q\~Cti-.

_,

~y,\'O
'"""

~ - Ao"

sf

,,..

.
EL PROBLEMA DEL POSZ'rlVlSMO JtT.RtDlCO

mate~i.al del derecho por cuanto define el derecho no a


travs de su creacin o aplicacin, sino a travs de. su
contenido y de su finalidad, por otra parte, la teora
del derecho espontneo es expuesta como una crtica de
las teoras formales de las fuentes del derecho, segn las .
cuales el derecho sera solo aquello establecido en determinadas circunstancias y, segn procedimien.tos particu
lares por los rganos de la produccin jurdica discipli
nados por las llamadas. normas sobre: la :propuccin ju
rdica.

Se puede sostener q\le las dos nociones de formalismo


Y. positivismo .jurdico coinciden respecto de la extensin
y que de hecho son menudo usadas como si fueran sinnimas. A lo largo de.este segundo: captulo se :v.er
que todas las .principales acepciones de. formalismo jurdico reaparecen en los . principales significados de positivismo jurdico. Anticipando brevemente los resultados
de la investigacin podemos sealar desde ahora:. 1) que
existe. una estrecha vinculacin entre el formalismo tico'
y l tercer significado qu ilustra el positivismo jurdico
(el positivismo jurdico tomo ideologa); 2) que el forma. lismo en la definici9n.deldereclio -(derecho como forma).
.el formalismo en la conceP.cin de la ciencit jurdica (la
ciencia jur{dica como ci~ncia formal) y.el foqilalismo en la
interpretacin (la interpretacin jurdica conio operacin
lgica) pueden ser considerados como caracteres peculiares del positivismo jux:fdicQ en su segundo significado,
cu~do es entendido como una teora especfica del derecho; 3) que en su prime~ signi.ficadc;> el positivismo, cuando. es entendid como -un.modo de.acercarse .a la comprensin del fenmeno jurdico, esto es,. como una forma
pica de approach- al estudio del derecho, entra dentro de
una de la:;' acepcio~es de formalismo jurdico.
... L c~mplejidad dei problema nace del hecho de que
as, como existen varios significados de formalismo jurl:.
dico, exi~ten tambin varios si~icacjos de positivismo
jurdicq. Si se quiere e~itar la repeticin de lamenta~les

POSZ'rlVlS

38

,.

.. l

c?nfusiones, es necesario intrducir algunas dis Iones n\O


fem.J?re que se esgrime alguna crtica en contra

d~trina del derecho natural, se nos responde que hay vanos. modos de entender el derecho natural y que nuestra
crtica val.e para uno de estos modos pero no para el otro
(y, se entiende, vale para aquello que nuestro adversario
no comp~.te) ~ero, ~o mismo podra decir un partidario
del. po~lt1vismo 1.urld,1co.. frente a la crtica de un jusnatu:al1st~. hay vanas maneras de . entender el positivismo
J117d1co._ Hay, con todo, una diferencia. Mientras que los
. ~pectos de la doctrina del derecho natural han sido exam.ma_d~s Ydiscuti~os muchas veces, generalmente no sucede
lo m.1smo. con r~pecto a- los. diversas aspectos del positivis
mo 1urd1co. Existe una historia del jusnaturalismo (se .
cr~e ~ menudo q~e la_-historia de la fil9sofa del derecho
comc1de con la histona de la doctrina,del derecho natu
!al) i pero no existe, que yo sepa, una historia amplia
.docum<:11tada y exhaustiva del positiyismo jurdico:' Un~
buen~ introduccin a la disctisin ha .sido -ofrecida por .
~ L. A. Hart en el artculo "Positivism and the separa~on of Law and Morals".6 Aqu me propongo distinguir e
Ilustrar claramente los diversos aspectos en que se presenta
~ me~u~~ aquello que comnmente se llama "positivismo
Jurdico , Y demostr~ cmo la aceptacin de uno u otro
puede d.ar lugar a ~ignificados diversos e inconfundibles
de la m~sm.a. expresin. Solo teniendo en cuenta estos di
. versos s1gn1ficados se puede .comenzar una discusin no
vana sobre lo mue,rto_y lo vivo en el positivismo 1urdico
actual.

2. Tres aspecto; dei positivismo jurdico


. Creo que en u~a c:rr~cter~cin del positivismo ju-
rd1co puede se.r til distinguir tres aspectos diferentes,
desde los cuales ha sido presentado histricamente: I)
como un modo 'de acercarse al estudio del derecho; 2) co39

......
..

EL PROBLEMA' DEL POSITIVISMO JURIDICO

.
POSITIV

mo una determinada teora o concepcin del derecho; 8)


como t.iD:a determinada ideologa de la justicia.

Por "modo de acercarse al estudio del dereCho", entiendo algo diferente de "mtodo"; :no se trata, en efecto,
de los_instrumentos o de las tcnicasempleadas en la inves- .
tigacin, con respecto a los cuales el positivismo jurdico
no presenta una caract~rstica peculiar, sino .ms bien de
la delimitacin del objeto de la investigacin, lo que
reveln cierta orienta<:in hacia el-estudio de algunos problemas ms que de otros, y cierta actitud frente a la
funcin misma de la investigacin. Por "teora" entiendo
un conjunto de aseveraciones vinculadas entre s con las
cuales cierto grupo de fenmenos son descritos, interpretados, llevados a un nivel muy alto de generalizacin y
unificados despus en un sistema coherente; no el modo
de acercarse a una determinada realidad, sino. el modo de
entenderla, de dar una descripcin y una explicacin glo:bal de ella. Por ~'ideologa" entiendo cierta toma de posicin frente a una realidad dada; esta toma de posicin est
fundada sobre un sistema ms o menos consciente de
valores~ se expresa en juicios de valor que tienden a ejercer cualquier influencia sobre la realidad misma, conservndola tal como es, si la valoracin es positiva, modifi..
cndola, si la valoracin es negativa.
Creo til distinguir estos tres aspectos de aquello que
comunmente se considera como una nica doctrina, porque no me parece que exista una relacin necesaria entre
ellos ni en sentido redproco ni en sentido unvoco (y
aqu entiendo "relacin necesaria" tanto en el sentido
lgico como causal) El positivismo como modo de acercarse al estudio del derecho no produce necesariamente
ni implica aquella teora particular del derecho que suele
ser llamada positivismo jurdico; y aquella teora particular a la que se atribuye a menudo el nombre de positivismo jurdico no produce necesariamente ni implica l
ideologa que a menudo se atri..!>J'.e los sostenedores del
positivismo jurdico. Darse cuenta-de esta distincin in

40

....
.
~~t

duce a fo~ular dos, criterios metodolgicos q


eo hay
que tener siempre presentes en el examen de 1a
'nas
del positivismo jurdico. El primer criterio. con
el
anlisis desc~iptivo de la doctrina y se puede fonnu ar
~e. e.sta manc:ra: individualizar a un jurista como juspo
s1tiv1sta con respecto al inodo de considerar el derecho no
si8"!1ifica que..lo ~.e:i ta~bin con. re~pecto a l~ teora y a:.:
la ideologa; lndiv1duahzar a un 1ur1sta como JUSpositivis;t,
ta con respecto a la teora del derecho, no significa que:~

tamblfa lo sea con iespecto a In ideologa. El otro criterio'


considera el momento crtico o valorativo de la doctrina;,
y puede ser formulado de esta manera: la aprobacin. o ;
la condena de uno de los aspecfos" del positivismo/jud ,
dico no implica la aprobacin o la condena de.los 'otros:'
dos. No tener en cuenta el primer criterio oonduce a.
juicios unilaterales o flsos sobre este o aquel jurista y,:
en general, al tratamiento demasiado simplista -de un fenmeno que es ms bien con;iplejo. No tenere~.cuenta
.. el.se~do, ~ae como con~:cuenc;!a una:polmica a me;
nudo infecunda, y la creenaa de estar liberado del adver
sario cuando, por el contrario, lo que se
logrado es
amp1;1tar cuando ms un miembro, que no siempre ei el
ms importante.

ha

3. El positivismo furldico como modo de ~~ercarse


al estudio del derecho
,
.:
En el primer aspecto -esto es, como modo de acer
carse al estudio del derecho- el' positivismo jurdico est
caracterizado poruna clara distincin entre derecho real
y derecho ideal o, utilizando otras expresiones equivalentes, entre derecho como hecho y derecho como valor entre
el d~re~o. que es y el derecho que debe ser; y por la
~onyican de que el derecho del cual debe ocuparse el
1unsta es el primero y no el segundo. Si se quiere usar
una sola palabra para designar esta forma_,__
de pproach

~l

EL PROBPEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO

al dereclio; se la podra llamar "cientfica" (en este caso


con referencia a las ciencias descriptivas y explicativa~ y
no a l_as demostrativas) Es opinin comn que el progreso
del saber cientfico en la edad. moderna se ha debido a
la eliminacin de la concepcin finalista del universo que
induca a pronunciar juicios de valor sobre hechos natu
rales. Aunque, como. ha si~o repetido infinito nmero de
veces, .esta; c;:liminacin: dejuicios -.de. valor., es 'ms. difcil:
en el dominio delos.hechos humanos,,.es;.sin~embargo,.
incontestable que Ja caracterstica de la orientacin cientfica en el e~tudio de.los:Jiechos morales estrepresentada
. ms que por el uso d~ ciertas to1~cas, por.Ja objetividad
entendida como la abstencin .de .~oda toma de posicin
frente a la realidad observada,.oneutralidad tica, o.para
decirlo. con la clebre .frmula weberiana, Wertfreiheit.
En esta primera '. acepcin de pdsitivismo_ jurdico,
positivista es, por consiguiente, aquel que asume frente
al . derecho -una actitud a-valorativa u objetiva o tica
mente neutral es decir, que acepta: cqmo criterio :para
distinguir una regla jurdica de una no jurdica la derivacin de hechos verificables (v. gr.: que! emane de ciertos
rganos, mediante cierto ptocedimiento, o que sea efec~i
vamente oqedecida 'durante un lapso determinado por
cierto,grupo de peFsonas) y no la mayor o menor corres
pondencia con cierto.si.stemade valores. La mentalida<l que
. el positivismojurdico!echaza.es la de quien incluye en la
definicin del derecho' elementos finalistas; por .ejemplo:
la obtencin del bien oomn, la.actuacin de la justicia,
la protecci.n. de los derechos delibertad,. la promocin
del bienestar, y que debido a esta . inclusin est. luego
obligado -si quiere ser coherente (pero afortunadamente
a menudo los antipositivistas no lo son) - a rechazar como
no jurdicas aquellas normas que no obstante emanar de
)os rganos .competentes,. de acuerdo con los p:ocedimientos establecidos, no sirven para.. obtener el bien -comn, _
para actuar la justicia, para garantizar la libertad, para
promover el bienestar. Pinsese ~n"lD'l lingista que pre

....

42 .~ ...~"
.'

.... . .

POSITIVISMO JURtDICO

. tendiera incluir en la:; definicin de fenmeno lingstico


la correspondencia c9n un lenguaje ideal, y rechazara, por
consiguiente, de su campo de observacin todos lo hechos
lingsticos no aprobados por la lengua ideal: el positi
vismo jurdico, en este primer aspecto, no es otra cosa
que el. rechazo de las pretensiones de estos extraos lin
gistas aplicadas al estudio de la experiencia jl!rd.ica.
.. Si se .acepta en.~llamar derecho .positivo al derecho
vigente en una dete..-niinada. sociedad,. esto; es, aquel ._com
piejo de reglas emanadas segn procedimientos estableci.. dos, que son .habitualmente obedecidas por los ciudadanos
y aplicadas por los jueces, .se puede definir"positivismo
jurdico" como teora .del derecho que parta del presupuesto de que el objeto de la ciencia jurdica es el
derecho. positivo; esto es algo diferente a. afirmar que
"no existe otro derecho que. el derecho positivo". El
jurista que hace profesin de fe positivista no niega en
general que .exista un derecho ideal, natural. o racional,
. sino si~plemente n~ega que. sea dere~o en la n:iisma
medida que lo. es el derecho po~itivo, dando a entender
que el mismo carcter que. lo distingue del derecho positivo, o sea el hecho de no ser .vigente, es lo que excluye
el inters de hacerlo objeto -de inv_estigacin cientfica.

1 .. El positivismo jurdico como teora


Por positivismo jurdico como teora entiendo aquella concepcin.particulardel derecho que .vincula"el fe. nmeno jurdico a la formacin de un poder soberano
capaz de ejercitar la coaccin: el Estado. Se trata de
aquella comn identificacin del positivismo jurdico con
la teora estatal del derecho. Histricamente,. esta teora
es la eipres1n o la toma. de conciencia, por parte de los
juristas, de aquel complejo fenmeno en la formacin
del Estado moderno,. que es la monopolizacin del poder
de produccin jurdica por parte del Estado. La mejor

.
POSITIVI

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JUR1DICO

ilustracin de este procedimiento ha sido dada, a mi juicio, por Ehriich en su obra Die juristische Logik (1918),
en la.cual, como es sabido, afirma que el mtodo tradicional del jurista, contra el cual libra su famosa batal]a
en nombre de la libre valoracin de los intereses por parte
del juez, est caracterizado por estos tres principios: 1) toda decisin judicial presupone siempre una reglm.~~- '.
existente; 2) esta regla preexistente est siempre dada prit
el Estado; 3) el comp~j~. de las reglas dadas por- el Estado constituye una iiidad. O sea, que lo que Ehtl_i_ch .
combate es la teora dl positivismo j~rdico; pero al combatirla ha analizaao tan. bien los prfcipfos constitutivos
de ella, y 'ha .descrito tan claramente su origen .,y aesarrollo histrico, ql.le s libro, ms que un pamphlet vivaz,
puede sel:'. considerado como t::l ms convincente y cautivante tratamiento del positivi~o jurdico como teora.
El nexo entre el primer modo de entender el positivismo judJico (cxamiua<lo en d 3) y est~ segundo, es decir,
. entre el positivismo como approach y el positivismo como
. j, teora, es fctico o histrico. Cuando los juristas al fin
del siglo XVIII se alejaron poco poco del derecho natural
y fue~on atrados por el estudio del derecho positivo hasta
disolver la teora del derecho natural en la filosofa del
derecho poSitivo, el derecho positivo que se les.presentaba
como objeto de estudio era el derecho unificado por l
poder estatal de las monarquas absolutas. Histrcamente
me parece que se puede decir que positivismo jurdico en
el primer sentido y positivismo jurdico eri el segundo,
surgen a un mismo tiempo. Pero este nexo histrico no
puede ser modificado, sin una grave tergiversacin, en un
nexo lgico; el estudio del derecho como hecho conduca
a la concepcin estatal del derecho porque de hecho todas
las reglas . que los juristas elaboraban como derecho vigente eran puestas .directa o indirecta!!lente por rganos
-del ~!ado. El positivismo jurdico se ha presentado como
estatismo por r-:tzones histricas;...:_n_~ .ha impedido que,
con respecto al modo de estudiar el derecho y no al modo

1
1

1
1

i.
1

-J
<.)

~jpt

de entenderlo, se haya podido habar de po ~mo jurdico con referencia .a otros ordenamientos, t
o!nJleS!~"r
ordenamiento internacional y el ordenamiento Cal!~Wi!.::;;
. A este segun~o :aspecto' del positivismo jurdico,- es
decir, a la concepon estatal del derecho, est"n vinculadas
algunas conocidas teoras que a menudo son consideradas
como caractersticas del positivismo jurldico: l}'_con respecto a la definicin del derecho,. la teora de la. coactiVidad, segn la cual se. entjende por derecho un sistezrui.
de normas que se aplican por la fuerza, o bien, de normas:
cuyo contenido es la reglapientacin del uso de la fuerza
en un grupo social daqo; 2) con respecto a la definicin:
de norma jurldica, la teora imperativa, segn la cual 1as .
normas jurdicas son mand'atos, con todo un. cortejo de
subdistinciones (mandqtos autnomos o heternomos, personale: o impersonales, qitegricos o hipotticos, ticos
o tcmcos, abstractos. o concretos, generales o individua-
les); 3) con respecto a las fuentes del derecho/la aupremada de la ley sobre las, otras fuentes y la r~ducdn, del''
derecho consuetudinario, del derecho cientfico; del. dere
cho judicial, del derecho que deriva de la naturaleza de
las cosas, al carcter de fuentes subordina~as ~ aparentes;
4) con~respecto al ord~n jurdico en su conjunto, la con.:,
s1derac1n del comple39 de las normas como sistema al
que se tribuye el carcter de plenitud o de ausencia de
lagunas y, subordinadamente, tambin .de coherencia 'o:
.falta de antinomias; 5) con respecto al mtodo de la ciencia jurdica y de la interpretacin, la consideracin. de "la
actividad del jurista o del juez como actividad esencial-.
mente lgica, en particular, la consideracin de la ciencia
jurdica como mera hermenutica (escuela :francesa de la
exgesis) o como dogmtica (escuela pandectista ale
mana).
Una vez ms debemos advertir que estas caracter{..sUT
cas del derecho no han sido descubiertas como consecuencia de la consideracin del derecho como hecho, sino como
consecuencia de haber identificado en una determinada

E!:, P!?.OBLE!A :.:.~ c'OtlTI'!!SMO JURtDICO

poca his[rica ...,.que coincide con la concentracin de la


produccin ju:rdip en los rganos estatales- el fenmel?-o
jurdico en el complejo de. reglas producidas por el Esta
do. Ciertamente el approach positivista est estrechament;
vinculado con cualauier teora del derecho, por la suf1~iente razn de que ~la distincin misma entre el derecho
que es y el derechdcque debe ser no puede realizarse si
no es sobre la base de-una teora-ms o . menos-elaborada
en torno del derecho; mas,. no est necesariamente-vinculado con la teora estatal del derecho, es. decir, con aquella
teora a la que el uso lingstico comn. atribuye la cali.. ficacin de doctrina tpica del positivismo j u;f~co. Esto
es tan cierto. que hoy,)a mayor parte d'e. los 1unstas que
invocan el app~oach .positivista no aceptan la teora estatal, con la .consecuencia de que pued~ . ser llamados
positivistas en el! primer. sentido pero no en. el segundo ..
Para ellos la teora ..del estatismo jurdico no es otra cosa
que una teora errne~; .y porque confunde como derech~
real aquello que es consid~rado .como tal por sus partidarios, no es. tampoco. una. doctrina positivista en. el :rimer
sentido, o sea, en el sentido en el cual los partidarios de
la distincin clara entre el derecho que es y aquel que
se quisiera. que fuese, aceptan . ser llamados positivistas.
Pero hay que tene~ eD; cuen~a que el' no aceptar que la
teora- estatal sea positivista en el primer sen#do, en tanto
teora no fctica; no\conduce .a .tener que refutarla en
nombre del- positivismo en . el segundo .sentido; porque
.en este sentido aquella . teora se llama as, pura y simplemente por razones histricas, '!~e sigu,e?- sindoio aun
si la teora, despus .de un anl1Sls ulterior, resulta ser
falsa.
5. El positivismo jurdico como ideologa
Como deologfa~ ~1 positivismo jurdico representa .la _
creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta c:re:noa,
confiere l d!!recho que es, por el ?Olo-hecho de existlr, un

~ISM~jU.Dz~

<b
~ci~~w

o
~'J
valor positivo, prescindiendo de toda co
de su correspondencia con el derecho i
'Es~iriou
cin de un valor positivo al derecho existen ---~~6iliza
a menudo a travs de dos tipos diversos de argume-tacin:
1). el derecho positivo, P.r el solo hecho de ser positivo,
esto es, de ser la emanaon de una voluntad dominante,
es justo; o sea, el criterio para juzgar la justicia o injus. ticia de las ~eyes cq~cid~ perfe~tam~te con el" que se
adopta para 3uzgar su.validez o. mvalidez; :2) el derecho,
como c;onjunto. de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de. la fuerza en una determinada sociedad, sirve con su misma existencia; independientemente
~el valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos
fmes deseables,. tales como el orden, la paz, la certeza y,
en general, la justicia legal. De ambas posiciones se deduce la consecuencia de que las. normas jurdicas deben ser
obedecidas por s mismas, en cuanto tales; con otras palabras, la obediencia a las normas jurdicas es un deber
:noral, .ente~dindose . por deber moral una obligacin
mte,::na o de conciencia; en otrs trminos, la obligacin
deb.1da
respeto a las ~eyes, en contraposicin a aquella
obhgaon externa. o por temor a la sancin. .

por

. . Has~a aq~ los juristas elaboran ~a teocla del positlVIsmo Jurdico en--el sentido expuesto en el prrafo
precedente!, se limitan a tomar una actitud frente a un
complejo de hechos histricos -en .el caso concreto la
reduccin del derecho a regla puesta e impuesta po; el
Estado- y a: representarlos en una serie ms o menos
coherente y completa de nociones sistemticas. La tepra
del positivismo jurdico no implica necesariamente una
valoracin positiva de los datos que han sido objetivamente destacados y representados; ms bien tiene fncin
p_?ntjpalr:'-ente descriptiva y solo indirectamente prescript1va. Su fin (y tambin su lmite) es describir, interpr~"
tar, comprender una r.ealidad, no recome::.tlar-~esta o a -uella solucin como mejor que ocra. Para un t
~
positivismo jurdico afirmar, por ejemplo,

.\.

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURlDICO

principal del derecho es la ley, no significa enunciar


el juicio'. del valor "Est bien que la ley sea la fuente
principal", sino el juicio fctico "Es fcticamente verdadero que la ley es la fuente principal"; afirmar que
el juez tiene un poder declarativo y no creativo no significa sostener que sta .es la solucin mejor para la
produccin del derecho, sino que es la situacin real,
la que se desprende del sistema efectivamente vigente
fundado, .por ejemplo, en la separacin d'e los poder~,
y basado en la regla positiva segn la cual toda deosin del juez debe estar fundada en una regla preexistente no producida por l mismo. El paso d'e la
teora a la ideologa del positivismo jurdico es el paso
de la verificacin de un hecho a la valoracin positiva
del mismo; el sistema vigente no es ya nicamente descripto e interpretado objetivamente, sino que tambin
es presentado como un sistema bueno /) directamente como
el sistema mejor. El e~ecto de este paso es la transformacin . del positivismo jurdico de teora del dere\:ho en
teora de justicia, es decir, en una, teora que pretende
no ya indicar lo que en er plano de los hechos es el
derecho, sino recomendar aquello que en el plano de
los valores es lo justo.
Una vez ms, el paso de uno a otro aspecto del positivismo j~rdico es fctico o histrico, no necesario o
esencial. La teora positivista es el reflejo, en la conciencia de los juristas, de la formacin del Estado moderno;
la ideologa positivista est vinculada, por el contrario,
a la exaltacin del Estado -tal como se expresa, por
ejemplo, en la filosofa hegeliana- y presupone, por consiguiente, una filosofa de la historia y una serie de postulados ticos ms o menos explcitos. Es verdad que el
pos~tivismo jurdico y la exaltacin del Estado han corrido parejos, sobre to~o en la cenci?- jurdica alemana,
y de: aqu ha surgido, tal vez, alguna confusin. PerQ.
tambin es verdad que estatismQjurd.ico y estatismo tico
no son en realidad unum et dem que se puede ser por

48

POSITIVISMO JUIUDlCO

~onestidad cientfica juspositivista en el primer. sentido


sm serlo, P.r convic~iones morales y polticas, en el segundo. En!1endo que bastar el ejemplo de Kelsen, cuya
teora es aertamente :un producto del positivismo jurdico, pero no es en modo alguno la e:icaltacin del Estado
y tiende ideolgicamente al primado del derecho .internacional, y !-> contiene Ja afirmacin de que la obligacin
de obedecer . a las leyes del Estado sea una obligcin
moral.

6. Un criterio par distinguir los tres aspectos


del positivismo jurldico
.

'

,,;_.

La. distincin entre estos trb planos o formas bajo


se pr~senta histricamente el ~'>sitivismo jurdico, .
P.e?D1t~ eh~mar muchos eq~fvoc~s en el terreno .del an- .
h~1s histrtcQ y de. la a'tlca. uco-poltica de .esta co~1ente, 9.ue nada ~1ene de homognea .y en definitiva,
Just:ir sin prevenoones ni falsos objetivos, aquello ;que
ha sido llamado por un autorizado jurista italiano , el
"balance" del positivismo jurdico.e
\. '
Como modo de acercarse al estudio del~ def'cho el,:
positivismo jurdico se apoya sobre un juicio de co~ve- .:,
niencia o de oportunidad 'que puede ser formulado de
esta manera: "partir del derecho tal como es, y no del
dere~o. q~e d~be ser, sirve mejor al fin principal de.:
la aenc1a Jurdica que es el de proporcionar esqemas
de decisin a la jurisprudencia y elaborar un sistema del
derecho vigente". Este presupuesto est fundado sobre la
verificacin histrica de que el derecho que se aplica
en los trib~males y que por consiguiente interesa conocer,
es un conjunto de reglas cuya validez deriva no de su
conformidad con un derecho ideal, sino del hecho de
estar puestas por cierta autoridad o del hecho de ser efec-tiv~mente seguidas por aquellos que deben aplicarlas. Se
entiende que si se atribuye a la ciencia del derecho tainlas q~e

49

POSl'l'lVISMO JUR.IDICO

EL fROBLEMA DEL POSITIVISMO 'JUR1DICO

bin la tarea de propor~ionar esquemas de decisi6n al


legislador, desaparece la oportunidad }-e :o te~~ ei; c~en
ta el llamado derecho. ideal. Es conocida la distincin entre I~ tarea de iure condito, que en el ;tmbiente 'inf!uido
por el positjvismo jurdico se considera f;Qmo propia de
la ciencia.jurdica, y la tar:a de iu~e co~dendo, que <:s
considt;z:a.da ...como ms poltica.que 3urdica y se la a~
buye ~ la.cienciade ia:Iegisl~cin:o a-la:ll;nada poltica .
legislativa; Por tratars'e:aqu:de la elec:~i~n~ ~e.un punto.
de partida, la que eztfundadasobre el:JU1cio ~e la ma~or
adecuaci6n de ciertos medios:. para- la- obtenc;1n de,l fm.
la crtica ser!.fecunda,'.s()losi :discuteJa oportunidad de
la eleccin; la validez del :modo'. positivista de acercarse
al derecho es' independiente .de la verdad o falsedad de
la teora del c:;statismo jurdico y de la bondad o maldad
..
de fa ideolog.a del estatismo tico. . "
.n cuanto al.. positivismo como teora, el mismo se
apoya sobre un juici<;> de hecho, o mejo~. an! sobre. u~a
serie de juicios de hecho y puede ser .resunudo _en. ..~t~
frmula: "Es fcticamente verdadero que el derec~o. vigente es .un conjunto de reglas de con~ucta que directa
o indirectamente son formuladas y aplicadas por. el Estado'-'. Quien. qu.~~ra .objetar. esta . teora ~o deber diri~ir
su crtia'ala.demostracin de que.no siry~ para su fin,
sino'qu.e deber pro~ai que es fals~,.esto es que los hechos
enun~ados por. ella, no son.-'v.enfi~ados. en - a?sol~to o
no son verificados de- la manera. como ,han sido. mter' pretados:. Sin emb~rgo, que~e bien _Claro que est~ segu~do
tipo de refu~cin .no. contiene o .absorb: al pnmero, se
puede probar que la teora. esofal~a, paro.al~ o tc;>talmente,
sin haber probado por. esto la --no .conveniencia de este
modo de aproximacin al objeto. Los errores ~e hecho
pueden ser imputables al mal .Planteo metodolgico, pero
ambas cosas no se implican recprocamente. .
Finahnente, la ideologa .del posi~iyismo jurdico es
la expresin "de un sistem~ ms o m~nos ~?herente de
valores. y puede ser resumida ~mo -sigue: El derecho,

50

~or

la.. man~ra co~9<es;-puesto y hecho valer o por d


fm al que sirve, cualquiera que sea su contenido, tiene
por s un valor positivo y hay que prestar obediencia
mcondicionada a sus prescripciones". Quien quier refutar esta ideologa deber valerse de argumentaciones diferentes de aquellas que se adoptan,para probar o negar
lo~ hechos; se tratar de contraponer a aquellos postulados
ticos, alas que la ideologa.positivista remite ms o menos
explcitamente, otros postulados ticos,. y: la argumenta
ci?nms .fuerte r.esltar-posibl~me~te de poner.ante. los
OJOS del iterlocutor las consecuenaas funestas o insatisfactorias de laacepta<:iiideciertos valores co~ gua de ..
la co~ducta. Lo. que llllporta ahora poner de manifiesto
es que la refutacin dela ideologa positiviSta no contiene
~ ~bsorb.e la precedente refutacin de la teora .del posi~
tiv1smo JUrd1co; se puede estar convencido de que hay
que desaprobar la id~ologa positivista y seguir aceptando
que, -de hecho~ la teor~a estatista es verda,dera.

7. Defensa del positivismo jurldico cQmo


ideolog{a
Hay q~ ~e!1er:, pyesen.te .q~e s~ que la. polmica
contra el positivis~o Jurdico haya sido dirigida contra el
mtodo, la teora o ia ideologa, la lnea de defensa de
los .positivistas ha__sido .. consecuentemente diferente. Se .
trata ahora de ex~nar ms en .detalle esta linea de
defensa porque _puede. servir para esclarecer la situacin
present; del positivis~o jurdico, y evitar .las frecuentes
refutaaones, poco pertinentes y rigurosas, dictadas por
aquellos que se han atribuido la misin de defender
nues"tra ?vilidad, y as com<>. para ayudar a cada uno a
. P.ronu_naarse sobre lo que estima aceptable y lo que considera rechazable; Para este examen ulterior invierto el
camino: comienzo por la ideologa para pasar despus a

51

..
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JUR!DICO

la teora y finalmente al mtodo. ~a razn de esta in

versin se volver ms clara a medida que se recorra el


camino.
La lucha antipositivista en estos ltimos a?o~, en que
se habla con insistencia de un ensimo renac1m1ento del
irreductible derecho natural, ha sido librada prineipal
mente contra el positivismo jurdico como ideologa. La
mayor acusacin ha sido la de que fue responsable, por
lo menos en parte, de algunos fenmenos dpic?s del
totalitarismo. A los acusa<lorcli ks ha l'c8UlllldO f:icll rela
donar la fuerte tradicin del positivismo jurdico entre
los juristas alemanes y el ciego estatismo del rgimen na
zista. Acusac,ione$ anlogas fueron la~zad~s, . sobr~ todo
por juristas franceses, en contra de la oen~a J~rd1ca alemana al final de la Primera Guerra Mundial.
'Veamos dentro de qu lmites tienen iundamento
estas acusaciones. Ante todo es falso desde el punto de
vista histrico que la doctrina de 1a obli~cin m?~~ d:
obedecer las leyes positivas sea una doctn.na. pos1uv1sta,
la teora de la obediencia, 'bastante ms que la de la
resistencia, ha sido afirmada por las teoras jusn~turalistas
tradicionales. En general dira que la ac~p.tac1n de 1~
obligacin moral de obedecer las leyes pos1t1vas no ~s. m
jusnaturalista ni positivista, porque denva de la ve~fi~a
cin, vieja como la filosofa del der~cho, ~e ~ue nmgun
orden jurdico puede sostenerse confiando um~amen~e en
una obediencia basada en el temor de la sancin. S1 por
"obligacin moral" se entiende aqu~l}aJ>asada en el 'TCSpeto a l ley .y por "obligacin jurdica" .aqulla fundada
en el temor de la sancin, es un dato fctico que todo
orden cuenta tambin con la obligacin moral de la obediencia, por lo menos por parte de aq~ellos a quienes
se ha. confiado la tarea de castigar a quien haya demos
trado no sentir esta obligacin ni temer la san<=!n.. ~a
objecin de exigir la obligacin moral de la obediencia !l
las leyes es un reproche que ~bos ~dversaris se lanzan
recprocamente y que por cons1g1ente vale poco.

52

POSITIVISMO JUR1DICO

En segundo lugar" hay que tener en cuenta la aclara


cin introducida en el 5) , donde se indica que es
necesario distinguir la do<;trina que .funda la obligacin
moral de obedecer las leyes positivas en la afirmaci de
que las leyes positivas son justas en tanto tales (es justo
aquello que es mand~do, es injusto aquello q~e est
prohibido), de la doctrina que funda la misma obligacin
en la afirmacin de que las leyes positivas, justas. o in
justas, buenas o malas, deben ser obedecidas, porque sir ,

Vt!n pa.l'a l't!:tfa1

valor~ 81H

Jos euale& ninguna 1ocleda<l

podra sobrevivir, tales como el orden,. la paz, la certeza


.y, en general, la justicia legal. La. primera tiene que sos ..
tener una obligacin incondicionada de obedecer r.Jas
leyes desde el momento en que, no reconoce valores i
versos y superiores a aquellos recogidos por las leyes, y
.hace de stas el criterio ltimo e insuperable deJ bien
y del mal. Pero, 'existe algn jurista :positivista que haya
sostenido alguna vez doctrina.semejante? Aun en..el. sistema .de l:Jobbes, segn. el cual es justo.. aquellq que .es'
ordenado por el soberano, la razn de obediencia.'-Oesapa
rece cuando las leyes, en vez de ;asegurar la realizaciil
del fin.para el cual han sido puestas~ la pro.teccin de
la vida individual, lo ponen en peligro.. Segn la segunda
doc.trin:i, que es. la ms atribuida a Is positivis.~~; la
obligaon .moral de obedecer las leyes est doblemente
condicionada: I) por el reconocimiento de que las leyes
dadas sean medios idneos para la :obtencin; delJin que
les es propio; 2) .por el reconocimiento de que los'valores
garantizados por el derecho no entren en ~conflictO"' con
otros valores; tales como el respeto a la vida, a: la libertad,
a la ~gni~ad humana, que la conciencia. moral .juzga
superiores. ..
r ~.'
. Finalniente; por lo que respecta, a ia relacin. en'tre
ideologa del positivismo jurdico y didadra; extiafio
cmo se tiende fcilinente a olvidar que Iospostulados
tico~ d~l positi':ismo _j~dico, el principio de legalid~d,
el orden como fin pnnapal del Estado, ta certeza como

es

58.

,.,.~

:EL P.lW:? ::-:A DEL POSITIVISMO JUR!DICO

'!'OBITIVZS

valor del derecho, fueron elaborados en , eL siglo, XVIII


por la doctrina liberal desde Montesquieu a Kant, para
poder contener el despotismo, o sea, como frenos al ar
bitrio del pdncipe, como defensa de la libe~tad individual
en cont~ de la extralimitacin del poder ejecuti':! co~o.
garanta de igualdad de trato frent.e a los pnv_ilegios.
En Italia,. durante :los aos. de .la dictadura fasosta, la
resistencia contra.la arbitrariedad.fue.conducida por los .
juristas.en nombre de'. los postulados:ticos.4e!Po.si_tivismo
jurdico, con.la defensa a todo_ trance de.la-3usuoa legal
en contra de la pre~end~da ju~ticia s~stan~ia~ 9ue, en
aquel ~so, subverd~el orden lib_era~ y el~~mop10 de la
certez.9 Esto demuestra que-una contrapos1c1n abstracta,
separada de un determinado contexto histrico, entre el
- -valor de .la justicia legal y el de ~ justicia sub~~~cial,
es absolutamente. infecunda: La ideologa del pos1t1Vlsmo
jurdico. no es, _abstractamente _co~siderada, ni mejor ni
peor-que otra. No cohdt~ce a la dicta?~:m.s de lo_que
conduce al estado de libertad. Es s1gn1flcat1vo qe en
Italia aquellos mismos jurista5 que durante el fascismo
h~ban invocado el respeto del principio de legalida4, en
la poca de reconstruccin demoCrtica se hayan vuelto
defensores del principio opuesto~ Las lyes positivas son
medios. para realizar. ciertos fines; la obedie~cia escrup~
losa a las leyes es fecomendable cuando los fines son b1!~
nos, mas, es desao;nsejable. cuando son malos. Al pos1t1
vismo jurdi~o,. nacid'o en UI_la poca: de sr.:n f~ ~n la
bondad de las leyes, en la c1enc1a de la. leg1slaon, en
las codificaciones,. en<el estado de derecho, no se le pueden reprochar las consecuencias que han sido extrada~
de aquellos principios en un rgimen de leyes malas. S1
no se puede admitir que la obediencia a las leyes, ~~ tanto
tales, sea siempre un bien, tamp?co ~ued~ admitirse la
-opinin contrari~,. 9...sea, que la. obediencia escrupulosa
a las leyes positivas constituya siempre. un mal. El errQr
de cierto positivisrqo ju.rdi~o-~s~te en haber elevado
la ideologa de _l~ obed1enc1a a vlor- absoluto; pero no.
54

.es mayor que el ed-b~ ,dida 'teora contraria: que ~;;:;;;;


valor absolto la .ideologa de la desobediencia..

8. l)efensa del positivismo jurldico cmo teora


Mi_entra_s que la. oposicin a la ideologa del positiv1smo J~d1~0 ha s1d_o. particularmente. animada en el
campo. de los sostenedores del derecho natural, en todas
sus !ormas, y con~ti.t1!ye. un. epis?dio e~ la recurrente poIm1?1. en~e p~s1.t1y1s~o.1urdico -y. Jsnaturalismo, la
OpOSlCIn .al .pOSltiVlsmo JUrdico como teora ha nacido
sobre _el te:r:r~n.o de la sociologa jurdicay es un episodio
de otra oposicin.recurrente entre jurisprudencia conceptual y ju?sprudencia sodolgica, entre teora estatal y
teoz~a social del derecho, entre formalismo y realismo. La
crtica de. lo~ porrores es sustituida aqu por la crtica Cle
los ~or:s. El librq_.9e l;hrli:11,:.ya citado, es un ejemplf>
:est~ tipo d~ c:;L~ca; su O~J~t1vo no es mostrar que la
1del~ga de los 1un~tas tradicionales es mala, sino sobre
tq~o. que. sus. t~is acerca ~e la nocin del derecho, de la
fncin del JUnsta y. d~I. 1uez, son ~quivocadas; Frente al
!anee. de l;is teoras-. s~ciolgi~ del -.derecho, el positivismo 3urdi~o..ha_ reai;:cio?a~o de ;varias maneras: 1) ne-
gando.los errores a:l.,atnbu1dos y.acusando a los adversarios de incomprensin;:,2) ~modifi~ando las propias tesis
para poder hacerse -<:argo de las crticas de los adversarios
sin. abandonar sus principios; 3) reconociendo abiertamente elerror y.adaptand'o la tec;>ra de tal.manera que
pueda
incluir las tesis adversarias..
,,

?e

. .Un ejemplo .inte:esante de la primera respu~sfa se


~ncu~ntra en la discusin acerca de la .plenitud del 'orden
j~rid1co. Tras una etapa.a-crtica del problema, quecoin~
cide con la fe.. ciega en la omn~sciencia del legislador y
corresponde a aquella. comente que ha sido llamada en
Francia escuela de la exgesis, ha sucedido la etapa de
l:\ crtica ,abiei:ta, cuyo representante ms combativo ha

55

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO

sido la escuela del derecho libre. La respuesta del posi


tivismo jurdico ha sido, por un lado, la llam~da teor[a
jurdica del espacio vado (Bergbohh, y, en Itaha, Rom~
no) , segn la ctial el caso no regulado por las leye~ pos~
tivas no .. es una laguna del orden, sino un hecho JUrd1
camente irrelevante; por otro, la teora de la norma
jurdica exclusiva (Zitelmann y, en Italia, Donati) , segn la cual el caso no regulado por .la norma especial cae
en el mbito de la norma general que excluye de la
reglamentacin de la norma especial todos los casos posi
'bles que no entran en ella. Las lagunas, de las que h~bla
el jurista sociolgico, seran, desde este punto de vista,
ideolgicas, esto es, representaran la falta no ya de una
norma jurdica positiva, sino de la norma tal co~o deberla
ser. para que el sistema jurdico fuese ideolgicamente
aceptable.

Un ejemplo interesante del segundo tipo de rcspues


ta sul'gc, segn 1111 opinin; de la dlscuain en tomo de la
imperatividad: escritores que son considerados positivis
tas por excelencia, como'Kelseni han abandonado la nocin de imperatividad, considerndola no esencial para
una coherente teorfa positivista del derecho. La nocin
que parece hoy ms apta para sefialar las normas jurldi
cas es aqulla ms genrica de prescripcin, de la cual el
mandato 'es solo una especie. Es una nocin aceptada por
los partidarios de una de las teoras ms extremas del
realismo jurdico, tales como Ross.10 Y se encuentra, no
obstante la communis opinio contraria, tambin en Kel
sen .11 La noin de "proposicin prescriptiva" parece ms
adecuada para comprender los diversos tipos de reglas que
componen un ordenamiento jurdico y, al mismo tiempo,
cumple la misma funcin de la nocin de "mandato",
que es .ia de distinguir la esfera de las reglas jurdicas
de la de las leyes naturales.
. El ejemplo ms importante de la admisin de las crf:ticas del adversario se refiere ala-teorfa de las fuentes.
Es un hecho que con respecto a los orgenes histricos,

56

POSITIVISMO JURIDICO

el positivismo jurdi~ est ligado a la consideracin de


la ley como fuente principal y a la subestimacin del
derech judicial. Hasta hace poco, ha sido consid~rado
caracteristica:esenci:i.l del positivismo jurdico elllamado
"codicismo".12 En la opinin corriente de los adveisrlos,
sobre todo de los partidarios de la escuela realista, uno
de los rasgoscaracter,sticos del positivismo jurdico es la.~
concepcin mecanicista ..de la interpretacin judipal y el..
desconocimiento del pOder creador del juez. A:menudo.
suele escucharse que el positivismo jurdii:o _es aqella .
teora que considera al juez como un autmata,: y a la ..
decisin judicial comq un silogismo. Aqu . las crticas .
provenientes de la corriente sociolgica han abiertouna
brecha que no ha vuelto !1 cerrarse porque han sido diri
gidas no sobre el terreno de los programas, sino de las
pruebas de hecho, y los hechos aducidos eran difcilmente
refutables. Se ha observado que aun prescindiendo ~e
la discusin programtica acerca de ai est. bien o mal '.:.
conceder mayor libertad al juez en la bsqueda del de .,
1echo, de hecho el juez crea derecho, a pesar de:la supremaca de la ley y de la obligacin .cf~ decidir. confe>nn~ .
a reglas previamente puestas. La creacin del . ~derecho
pr parte del juez, IJ1s que ser una exigen~ia qe:podrl.a:'
conducir a modificar el sistema, es una realidadfdentro;
del sistema mismo,' contra la cual se estrellan los. ~argu~'
men'.tos ticos como las flechas contra una muralla. Aun:
~os i:is fieles y .ortodoxos sostenedores del psitivismol
JUrdico no han podido hacer otra cosa que tener en
cuenta esta realidad: 1a teora mecanidsta de la inter
pretacin est abandonada casi completamente. El"mismo
Kelsen ha dado un buen ejemplo. Y si hay que jzgar
por el inters suscitado en Italia en estos ltimos aftos,
en la fortaleza en un tiempo inexpugnable de los jU:ristas,
por las teoras de la jurisprudencia sociolgica y la disc:q~
sin alrededor de los juicios de valor en la decisin judi
cial, hay que reconocer que tiene razn Camelutti cuando
desde hace un tiempo repite que finalmente tambin nos-

EL PROBLEMA DEL POSI'l'IVISM JUR1DICO

otros hemos descubierto que el momento decisivo 4e la


vida del ;lerecho es el fallo judicial. Con esto no s quiere
condenar al ostracismo a la concepcin mecanicista d'e
la interpretacin; pero se le da el puesto que merece,
que no es ya el de ser el fiel reflejo de aquello que
sucede de hecho en los sistemas de predominio legislativo,
si1!'o una de. las posibles. actitudes que el. juez puede asumir frent~ a las reg~as:,=que debe aplicar;' ., ..
.
. Pero :en este. puntoi)o que~inieres~ .a' los iines del
presente anlisis .es .la respuesta: a :.esta.:..pregunta::. u~a
consideracin ms realista de la actividad del juez,: de la
cual.todos _debemos algo a las .teoras .sociolgicas .del derecho, tieriee1.poder'de modif:ar-de algn modo la tradicionaHeora de .Ja~ fuentes, p~pia del positivismo. jupuede ser sino
rdico? Me parece que . la respe5ta
negati". Exist;;i dos.alternativas: a) os~ considera "~uen
te del derecho , como fo hace la doctrina tradicional y
el mismo"legislador (potejmpio, l.artculo 19. de las
disposiciones sobre la ley en general, con que comienza
el Cdigo .qvil italiano), a los hechos que el orden jurdico califica como creadores de normas obligatorias generales, y entonces la;verificacin. de que a travs .del juez
el der~cho vigente de.. un determinado pas se de5arrolla,
se completa. se adapta a las nuevas situacjones, no autoriza
al terico del derecho.adnclir.la decisin del juez entre
las fuentes del derech() donde no .rige.la institucin del
precedente obligatorio: "La decisin. del juei, en efecto,
en cu.anto es obligatoria, o sea, respecto de las partes no
es general; . en ..cuanto asuie la fqrma de enunciacin de
una ~xima general~ no es obligatori;i; Y' si tiende a v,olverse tal, a travs de la prctica de l~.s tribunales, :fuente
del derecho es, en este caso, la costumbre y no el juez;
b) o se acepta un significado mcho ms amplio de "fuente del derecho'~ -paP.!-; .comprender. tambin. las normas
individuales (en el sentido kelseniano)...:.. y entonces cler- tamente la decisin judicial en~ dentro de las fuentes
del derecho, pero esta aceptacin .O<lepende del descu

no

58

POSITIVISMO JURtDICO

brimiento del pode.,r;;~eador del juez, porque la, sentenda


'es norma individual 'tnto en el caso de que sea producto
del pode~ cr~ador del juez, como en el caso d~ que sea
mera apbcac1n de una norma general. Es necesario estar
atento para no atribuir al mejor conocimiento acerca del
modo cmo funciona un sistema, la virtud de modificar
el sistema.

9. Defensa del approach positivista al de.recho


, ;Falta hablar.de la:"validez del approach. caracterstko
del positivismo jurdico, esto es, del punto de vista empri~o que adopta frente.al derecho.: Aqu,. el acuerdo es
ms amp.lio; mientras cn respecto al punto examinado
en el. pargrafo pi::ecedente, el positivismo jurdico tiene
que habrselas con las corrientes sociolgi~ y realistas;
el!- ~a .conside~cin del d~echo cqmo hecho . y en la
distman entre aqtiello que el derecho es y aquello que
. d~be ser, positivismo y realismo estn de a!=Uerdo. y son
aliados en contra. de las corrientes jusnatura:Iistas. Sin
embargo, aqu ia cuesti~ es, como ya hemos dicho, la
de la oportunidad ~ conveniencia en la eleccin del punto. de partida ms apto para-Ja elaboracin de la ciencia
j~r~ica y ~e la. teora general del derecho. Me parece
d1fctl que se puedan aaucir buenos argumentos para
probar la conveniencia del punto de vista contrario, esto
es, que la ciencia jurdica deba ocuparse del derecho tal
como d~~e se~, o .mejor, de~ derecho existente siempre
que conaierde co1fn derecho idea:I o racional. El ejem.. plo del lenguaje .es adecuado: el lingista, sea que se
ocupe de lenguas J!lUertas, sea que se ocupe de lenguas
vivas, consi~era el lenguaje que es efectivamente hablado
-no importa si el' mismo. es brbaro O refinado, vulgar
o culto. Al. trasponer el umbral de la investigacin el
cientfico depone los juicios de valor. As, pues, con respecto al derecho no se advierte por qu aquello que se

59

PO

EL PROBLEMA DL POSITIVISMO JURlDICO

admite sin dificultad para la historia del derecho no deba


ad.m'itirse para el estudio de un derecho vigente, esto es,
deaquello que es derecho y,_por consiguiente, objet.o de
investigacin de la ciencia juridica, tanto el derecho JUSto
como el injusto. Admiten todos este punto de partida?
Entonces todos son positivistas sin saberlo.
Alguno podra todava objetar que quien se opone
al positivismo jurdico sobre este terreno no dirige su
ataque tanto a la oportunidad del punto de vista fctico
como a su insuficiencia. Admitamos, dice el jusnaturalis
ta impenitente, que un sistema de derecho vigente sea un
sistema de hechos histricos, y que, por consiguiente, haya
que partir de consideraciones .fcticas; pero estasc~nsi?c;
raciones fcticas no son suf~entes para dar una JUStifi
cacin del derecho o, en todo caso, la nica justificacin
que ellas puederi dar es la que qnsiste en reducir el
derecho a la fuerza. Aqu la respuesta ser ms breve y
tambin, a causa de la gravedad. de la aeusacin, ms
severa. En primer lugar, Iio se puede.pedir a una doctrina
que se pro~one una investi~cin f~tic~ del ~erecho,: qu~
sirva tambin para proporaonar cntenos ucos de J~St1ficacin de los hechos. o mejor: cualquier jurista que se
inspira en los cnones del positivismo tiene sus buenos
criterios para dar una justificacin del derecho, pero no
los mezcla con la investigacin para no confundir asuntos
diversos. La insuficiencia del approach positivista, si se
puede hablar de insuficiencia, es deliberada. En cuanto
a la reduccin del derecho a fuerza, es dable responder
que como el positivismo jurdico no es una teor~a acerca
de la justificacin del. derecho no justifica la fuerza, as
como no justifica ningn otro fundamento que se quiera
atribuir al derecho. El positivismo jurdico se limita a
afirmar que si se quiere el~borar una cieJ?-cia jurdica, es
oportuno considerar derecho a aquel con1unto de !eglas
que en una sociedad determinada son efectivamente obe- decidas o aplicadas (principio de. efe.~tivi~ad) Con esto
no se dice: a) que las reglas efectivamente obedecidas o

60

-fi\WL~

aplicadas depan su. eficacia. primordia ~e la. fue~


ejercida por los rganos del poder coa o;- J!t>..LW:O.""l;av
eficacia puede derivar de la adhesin espon

e
el poder que ejerce. la coaccin derive <te un :acto de
fuerza o se apoye en la fuerza, ya que puede derivar del
consenso y apoyarse en l. Entte el principio de efectividad y la reduccin del derecho a la fuerza, hay una gran
diferencia: uno establece el mbito de la ciencia jurdica
e indica aquello que es oportuno considerar cO.J!lO derecho ; . ..
a los fines de una investigacin cientfica; el otro es una ._-.. !
de las tantas tentativas, ms o menos inteligente, de jus- .. : .
tificar aqu~loque sui;:ede, Ahora bien, ocurre que sobr~.. '.". .
la base del :principio de efectividad se considera ,como :..'' .
derecho a cierto conjunto de reglas, independientemente.
del motivo de su eficacia y, por consiguiente,. se '.tiene .
como tal tanto a las que son efectivas por consenso como
a aquellas que lo son por la fuerza. El principiO:de efecti- .
vidad vale _tambin para .el derecho internacional; pero
las normas de .derecho internacional tienen como funda- ..
mento el consenso no la fuerza. Si despus re~f!tte se .
descubriese que las reglas jurdicas de un Estado estn ..
fundadas exclusivarnente sobr~ la fuerza, no. ,es posible.
comprender cmo el principio de efecti.vidad .y~_:. por con:::.:.'
siguiente, el positi:vismo jurdico, que se limita: a verifi~ :. : :
car aquello que sucede 1a mayora de las veces \:y n<? ~(t'''
dar una justificacin tica de ello, puede ser inculpado?>,
de esta lamentable (pero no sorprendente) realidad. \'J.': .
Tal vez la .acusacin ms grave hecha al positivismo~~,
jurdico en .este campo es otr_a: la de que no es fiel al
punto de partida; es. ver~ad -agregan los crfticos ms ,
empecinados- que el positivista abandona. los. juicios de
valor al trasponer el umbral de la investigcin? El positivista cree que lo hace, pero en realidad no es as; toma
posicil), aunque no lo a~ta y crea ser objetivo. l i
pretensin de ser ticamente neutral es .infuildada.11 La
misin del jurista no es solo la de descnoir aquello que
es derecho en una determinada sociedad, sino tambin

61

,
EL P.ROB~MA DEL f'OSITIVISMO JU.RtDI~O

interpretar ~l derecho vigente a travs de la. aplicacin en


.los tribunales. Nadie cree ya en la actualidad, como ~e
ha visto 'en er pargrafo anterior, que la interpretacin,
aun la llmada mecnica, sea una operacin meramente
lgica. Pero esta objecin conduce verdaderamente a demostrar la infidelidad del juri.sta al .punto de partida
' fctic? Yo dira q~.e.. no; Cuando el. positjvista sostiene
que el objeto d~ la ciencia jurdica es'el:d~recho tal.como
es y no como debe ser, ~Opretende desconocer que el
derecho que es est, constituido-. tambin por .una serie de
apreciacione~ relativas a si~aciones.de hech?;.delas que
nacen las reglas ni afil"Jl1.ar que solo el legislador, y no
el juez o el. jurista, puede hacer.esas apreciaciones. El h:cho d que la adivid~d del jurista no sea nicamente lgi. ca, sino tambin valorativa, y est ticamente orientada_, no
modifica la. circun~tanci.a de. que sus valoraciones llegan
a ser dereqio no por l ~echo de ser buenas, sabias, justas,
conformes al derecho natural, siJ:10 ~implemente porque
ellas se convierten en reglas vlidas del *tema. La tesis-de
que el derecho es aquello que de hecho es, no lleva a
excluir que entre esos hechos se encuentren las valora
dones personales d(:!l legislador,.del jurista y del juez;
significa-simplemente que estas yaloraciones se convierten
en. derecho cuando. son:acogidas. II1e,diante.procedimientos
establecidos y objetivax;ierite verificables, .en.el sistem~ de
las fuentes, y no debido a su mayor o m~nor conformidad
con ciertos ii;leales de justicia. Hay que distinguir. el mo. mento en el que el jurista hace del derecho .un objeto
de. la propia investigacin y aquel mome~to en el cual
contribuye a crearlo (la analoga con el lingista vuelve
aqu a ser esclarecedora) : es obvio que el modo fctico
de considerar el derecho se refiere al primero y no al
segundo momento.

62

POSITIVISMO JUlUDICO

10:: Conclusionef~ ., ..
Las co_nsideraciones desarrolladas hasta aqu sobre
las diversas formas bajo las que se presenta la doctrina
del positivismo jurdico, tenan por nico fin invitar a
reflexionar sobre el hecho de que en la. crtica del positivismo jurdico no esposible,.como s dice, colocar todas .
las posiciones en un "mismo saco"~ Para concluir, quisiera
fijar algu~os puntos;de coincidencia y de desacuerdo..
El aspecto ms discutible o por lo menos aqul acerca
del cual es oportuno expresar cierta reserva "Y -hacer dis:
tinciones muy claras, es el ideolgico. Si por ideologa
del positivismo jurdico se entiende la exaltacin estatal,
segn la cual el Estado es el supremo portador qe los
valores. del bien y del mal, sus adversarios tienen razn
en condenar sus funestas consecuencias. Pero si la ideologa del positivismo jurdico se identifica ms bien con
Iadefensa .de ciertos valores -para cuya realizacin parece.
particularmente idneo el ordenriiiento jtirldico- tales
~omo el de la legalidad, del rden, de la certeza, lo que
importa es darse cuenta de qe estos valores no son los
nicos, y. que como t~es. pueden" entrar en conflicto con
otros valores. y, por consiguiente, hay que corisiderarlos
como relativos y no ver en ellos valores absolutos. Como
tica. de la legalidad.,- de la. paz, de la certeza, el positivismo jurdico tiene sus documentos perfectamente en regla para ser admitido entre las ideologas que no repugnan~. por ejempl, a. u~a concepcin d~ocrtica. del Es-
t~do. No llego a decir que sea la ms compatible, porque
la relacin entre positivismo jurdico y Estado democrtico cambia con el tiempo. Pero no veo que se pueda anatematizar el positivismo jurdico en nombre de los valores
de la demo~cia; por otra parte, e~ positivismo jurdico
y la concepcin democrtica del Estado han tenido en el
pensamiento de Kelsen una unin personal que se mantiene hasta ahora.
~

.~
6f,

:I

POSITIVISMO JUR!DICO

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JUR!DlCO

En cuanto al positivismo como teora del derecho,


creo que. conviene distinguir entre un significado restringido y un significado amplio de la tera. Si hubiese qu~
entender por positivismo jurdico nicamente el "cod1cismo", es decir, la teora .de la interpretacin mecnica
de la ley, creo que tendran razn aquellos que proponen
descartarlo por la razn ptima de que .es desmentido
por los hechos. Pero, desde la poca del llamado fetichismo
legislativo, ha pasado mucha agua bajo los puentes Y ya
nadie cree seriamente que el juez sea un autmata. Se
trata de ver si conviene llamar positivismo jurdico a la
teora ampliada, que ha modificad<_> o va mo~ifici:ndo :adicalmente las ideas acerca .de. la mterpretac1n 1urfd1ca
y acerca de.la obra de la ciencia del derecho. Yo creo que
s, ya porque me parecei que no se han !11ventado otr<_>s
nombres, ya porque de hecho esta. acepan ms ~pha
est siendo admitida por el uso sin provocar d~m.as1ados
inconvenientes; ya finalpiente, porque la ~phaan! co
mo lo he mostrado ~ el pargrafo 8, no trae .apar~Jada
ninguna confusin en los presupuestos. Se ha cu1da~o. ~e
restaurar el interior,_ pero el frente y el cuerpo .del ed1f1C10
permanecen siempre. iguales, as como su destino.
Finalmente, en cuanto al positivismocomo modo de
estudiar el derecho, me parece que es aceptable sin modi
ficacin, o sin que sea necesario introducir una distincin
entre sentido bueno y sentido malo, como lo es respecto
de la ideologa positivista, o entre sentido amplio y sentido restringido, como lo es en relacin con la teora
positivista. Aqu el problema es uno solo: se. tra~a ~e sa~er
si se quiere ve!daderal!1ente ~olocar a la aenaa 3ur~1ca
sobre bases shdas, o s1 se quiere perpetuar la confusin,
siempre atractiva en las disciplinas morales, entre el momento de la investigacin y el de la crtica tico-poltica.

- __ ...

64

NOTAS

1 Para todo cate tema, ver S. Lener, "La certeza del dirltto, il di
ritto naturale. e il magistero della chiesa'', en ScriUi giuridici in
onore di F. C4rnelutti, Padua, Cedam, 1950, 1950, I, pp. !45588; D.
Barbero, "lUvalutazione del dirltto naturale", en Jw, N. S.~: 1952, pp.
491508.
.
.
2 Se trata de la tesis defendida por R. Ago. "Diritto positivo e
diritto intemazionale", en Scritti di diritto intenuuionale in onore
di T., Perassi, Miln, Giu{fr, 1957, I, pp. 865. A esta tesis se vin
cula G. Barile, "La rilevazione e l'integrazione .del dirltto interna
:zionale non scritto e la liberta di apprezzamento del giudice", f
Miln, Giuffr, 1958, p. 79 y as.
a Para una resea <Je Jas teoras recientes en esta direccin, ver
A. Verdross, "Die Emeeung der materiellen Rechtsphilosophie", "
en Zeitschrift filr Schwei:erisches Recht, LXXXVI, 1957, pp. 181218.
4 Para un anlisis histrico bastante amplio del positivismo ju
rldico en los diferentes pases ver W. Friedmann, Legal Theor,
Londres, Stevens and Sons, 21> ed., 1949, p. 125 y ss.
..
G El articulo est >ublicado en la Harpard Law R.eview, vol. .
71. 1958, pp. 593-680. (Trad. esp. Genaro R. Carri .en Derecho
'Y Moral. Contribuciones 4 su andlisis, Buenos Aires, Ed. Depalma,
1962.] Hart distingue dnco significados de .positivismo juddico,
segn que se airme: 19 que las leyes son mandatos; 29 que. la
validez y la justicia de una norma no estn necesariame_nte vincu ,
ladas entre al; 89 que er anlisis de los conceptos juddicos no debe
confundirse con la sociologa jurdica ni con la altica de .las leyes; ::_'
49 que un sistema jurdico ea un sistema lgico ce~do y que ;;:
pueden tomarse decisiones jurldicas correctas con medios: puramente .~
lgicos; 59 que los juicios morales no pueden ser establecidos y '!
defendidos con argumentos o pruebas racionalea. Una continuacin;~
de .la discusin tuvo . lugar luego en un. seminario de. filosofla del~:::
derecho celebrado en setiembre de 1960 en Bellagio, por iniciativa(';
de la Rockefeller Foundation, en la que participaron, entre otros, ::
el Prof. Hart, el autor del presente ensayo y los profesores A. Rou, ;
A. Paaserin D'Entr~ves, R. Treves y algunos jvenes estudiosos
ingleses, americanos e italianos. Una recensin amplia y viva de
estas discusiones se puede leer en el trabajo de dos de .loa partid
pantes, R. A. Falk y S. I. Shuman, "Un colloquio aul .positivismo
giuridito", en B.ivista di diritto civile, VII, 1961, pp. 542557.
8 F. Camelutti, "Bilancio del positivismo giurldico" (1951) ,
en Discorsi interno al diritto, Padua, Cedam, 1958, .II, pp. 241261.
'l Ver J. Bonnecase, La notion de droit en France au dixneu
. vi~me si~cle, Parls, De Bocca.rd, 1919, sobre todo el prefacio que

65

EL

PROB~MA

DEL POSITIVISMO JUR1DICO

contiene ataques contra la ciencia jurdica alemana que subordina


el derecho .a la fuerza y contra los juristas franceses sometidos .a
la ciencia jurdica alemana. Y tambin F. Geny, Science et tec~nique
en droit priv positif, vol. IV, en la parte en que critica el positi
vismp jurdico de los juristas franceses, especialmente el sistema. de
Carr de Malberg, p. 258 (en la nota)
s Para una amplia exposicin del problema puede consultarse
siempre las pginas de J. Dabin, 1A philosophie de l'ordre juridique
positif; Pars, Sirey, 1929, .sec. IV, p. 688 y ss. .
. .
9 Ver el libro de F. Lpez. de Oate, 1A. certeua; del.-dmtto,.
Roma, .1942, reimpresin en 1.950 .por G. .A,stuiti;. con .prefacio de G. Capograssi (Roma, Gismond) ;.y.1arecensin que hizo P. Calamandrei cuando apareci por . primeravez en ertrabajo "La cer~ezza
del diritto e la responsabiliti .della doctrina'', ahora en Studi del
,. , processo civile, vol. V. p. 99. ',:..

10 A. R.oss, On lAw and }ustice, Londres,. Stevens and Sons,


1958 (trad; .esp.: Sobre el.Derecho - la Justicia, EUDEBA, Buenos
Aires, 1963}. R.oss habla de directives, distinguindolas de las asser
tions y de las exclamations (pp. 8 y ss.)
11 Teoria generale del diritto e dello stato, traduccin italiana,
Miln, Comuniti, 1952, p~ 45.
12 En el artculo citado por Carnelutti, "Bilancio del positivi~o
giuridico", p. 255.
. .

.
..
13 Ver la conclusin de la discusin entre Hart y Fuller, y Jas
ltimas palabras del Segundo en "Positivism and Fidelity to Law'',
en Harvard lAw Review, vol. 71, 1958, p. 672.

.~

.t

. ..,,

Ill. JUSNATU.RALISMO Y POSITVisM-~


JURIDICO

1. Definicin de

l~s

La distincin entre: los diferentes significados de la


expresin "positivismo 'jurdico", presentai:las en el captulo ptececlente, puede servir tambin para otro fin:
eliminar muchos equvocos en .Ja disputa tradicional entre
los partii:larios del jusnaturalismo y los del positivismo
jurdico. Lo' el)carnizado de la polmica puede en realidad inducir a creer que se trata de dos concepciones
opuestas en toda su significacin y entre las cuales es
necesario escoger: o se. es jusn:,tturalista o se es positivista.
Por el contrario, sostengQ que: 1) las expresiones "jus
naturalismo" y "positivismo jurdico" han sido adoptadas
con significados.tan;diversos que las relaciones entre las
dos corrientes se colocan en. diversos planos segn que se
trate de uno u otro significado; 2) solo en uno de estos
significados constituyen una verdadera y autntica alternativa. Precisamente por no tener en cuenta los 'diversos
planos, se crea la, curiosa consecuencia de que a menudo
los argumentos de 19s adversarios no se encuentran y que
despus del duelo a muerte, ambos estn ms vivos que
al principio.
0
"Giusnaturalismo e positivismo giuridico", en
ritto civile, VIII, 1962,. pp. 508515.

66

...

dos trminos

R~

D~

67

E.t. ~ROBLEMA DE.t. POSITIVISMO JURlDICO

p~~ lo pronto, intento redefinir las dos expre~iones


"jusnaturalismo" y "positivismo jurdico". Po; "Jusn.a
tur~smo:~ entiendo aquella corriente que .~te la .dis
tincin entre derecho natural y derecho pos1t1vo y s.?sue.n~
la supremada del primero sobre el. segundo. Por pos~t1
vismo jurdico" entiendo aquella corriente que no ~~m1te
la distincin entre derecho natural y derecho pos11!v? Y
afirma que no existe otro derecho que .d:recho F<?s1uvo.
Obsrvese la asimetra de las dos def1moones. Mientras
que el jusnaturalismo afirma la superioridad del derecho
natural sobre el derecho positivo, .el posi.ti.vismo jurdico
no afirma la superioridad del derecho pos1t1vo sobre ~l.de
recho natural ,ino la exclusividad del derecho positivo.
Por otra part~, mientras que el positivismo jurdico afirma
la exclusividad del derecho posi~vo., el jusnaturalismo .no
afirma que exista nicamente el c;Ic;recho. natural, sino
que existe tambin el derecho pos1uvo, al,mque en una
posicin de in~eriiidad con. resi~cto al. ~erecho :natural.
Ms brevemente: por jusnatur~151:110.enuendo 13: teora de
la superioridad del derecho natural sobre el derecho :P<!'
sitivo; por positivismo jurdico la teora de la excl~ivt
dad ael derecho positivo. El jusnaturalismo es dualista;
. ,
.
el positivismo jurdico, ~onista.
esta manera de' definii- el jusnaturalismo y el
positivismo jur~ico. se puede obt;ner una primera oh- .
servacin: ni una m otra concepon agot~ l~ con~ep
ciones generales posibles del derecho. F.s posible imagmar
por lo menos tres ms: 1) existe tanto el d:recho natural
como el derecho positivo, pero no en relacin de dependencia sino de intlcpcmlcucia o de iu<lifctencia: 2) existe
solo e derecho natural; 8) existe el de.r~cho natura~ Y
el. derecho positivo, pero el derecho pos1t1vo es supenor
al derecho natural.
La primera de estas tres teoras se co!1~~pone tanto
al jusnaturalismo -porque ~i~ la superioridad. ~e~ de
recho natural sobre el pos1t1vo-- COJ!lO al pos1u~smo
jurdico -porque niega la excluSivrctad de~ derecho po-

:1

De

68

JUSNATURALISMO y

posrrnf~e~

au~o~es~;:

sitivo. Aqu se sit'an todos aquellos


considerado al derecho natural y al derech ~ 6sjtivo
~
ya como dos rdenes dispuestos jerrquica
~Ojl
como dos especies de up mismo gen.us. Cuan.do Aris
,
al comienzd del captulo VII del Libro V de;: la atica a
Nicmaco dice que una parte de lo justo civil es'.nat\lral,
y la otra legal, distingue y delimita dos esferas de normas,
distintas por el mbito y el fundamento de la. validez,.

pero no necesaria.merite cQntrapuestas y.mucho, menos re-: .....


dprocamente excluyeqtes. Lo mismo sucede con Paul>, :
cuando expone una de las clebres distinciones entre de- .
recho positivo y derecho natural del Corpus iuris, intro-
ducindola con esta$ palabras: "Ius pluribus modis,- dici ..
tur: uno modo . altero modo . " (D. 11 l, 11).
La teora sub 2 sera antittica a aquella que hemos
considerado como tpica del positivismo jurdi~o. Pero
no encu~ntro ejemplos .. en l. historil. La existenci;l 'del
derecho natural com nico derecho e5' carac::tedstic de
aquel estado particular de la humanid~d qe es el estad''
de naturaleza. Pero ' el estado natural puro en' el. Cal
los hombres vivensiguiendo exClusivamente.Jas l~es.na
turales, es considerado generalmente como. imagin.ario, .
una hiptesis cientffica como en Hobbes, un ideal regula
tivo 'como en Locke. En el estado histrico. en el que
viven los hombres, el derecho natural est entremezclado .
cori el derecho positivo cuando no totalmente. desplazado
por ste.
La teora sub 8 representa la anttesis de la teorla
que hemos considerado como tpica del jusnaturaliamo;
admite la existencia de la distincin entre dereho natu
ral y derecho positivo, pero invierte la relacin de depen
dencia, sosteniendo la superioridad del segundo "sobre el
primero. Pienso que se puede ubicar histricamente en
esta corriente todos aquellos autores que admiten derecho natural pero no le reconocen otra funcin que la'
de integrar el derecho positivo, en caso de lagunas En
este sentido, el. derecho natural no queda expulsado del

el

69

JUSNA.TURAUSMO y POSZTIVISMO JURtDICO

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO

sistema, pero vive, por as decirlo, al margen. del mismo,


~omo fuente de reserva para las decisiones del juez. No
tiene la fuerza de desplazar al derecho positivo cuando
ste est promulgado; lo que con otras palabra5 significa
que donde existen normas positivas, stas prevalecen; solo
all dond el derecho positivo falta, entra en accin el
derecho natural, como fuente. suple~entaria de..creacin.
jurdica.. Una tesis de: este tipo. fue.: compartida largamente por los juristas-antes de que triunfase, con las
grandes codificaciones, el dogma de la plenitud del orden
jurdico.
,

.'.

....

2. Tres _formas ele jusnaturalismo


. El jusnaturalismo; como hemos dicho, afirma la superioridad del derecho natural sobre el derecho ,positivo
. Esta sup~rioridad. ha sido sostenida~ en _grandes lneas,
de trs maneras qu~ ..distinguen tres formas tpicas de
jusnaturalismo: el .escolstico, l racionalsta moderno y
el hobbesiano (no encuentro una denominacin mejor
para este ~ltimo). .t
..
1) El derecho ~atural es el conju~to de primeros
principios ticos, muy. generales, de: los cuales el legislador humano debe. tomar su inspiracin para: la formula
cin de 1as reglas de derecho positivo; este ltimo, segn
la conocida exposicin:de Santo Toms, procede de lo
que es natural, per. conlusionem, o. per determinationem.
En esta acepcin, el derecho. natural. es un .sistema compuesto de . poqusimas normas (segn algunos, de una
sola norma) , que tienen por destinatarios no ya a todos
los hombres, sino principalmente a los. legisladores. Del
hecho de que los destinatarios del. der~cho natural sean
en primer lugar los legisladores, surge 'la cons~cuencia .
de que los sbditos, en algunos casos, estn obligados a obedecer incluso las leyes injustafu_.Porque estn legtimamente promulgadas.

70

"2) El derecho:natural'es el .conjunto de dictamina


rectae rationis que proporcionan la materia de la reglamentacin, mientras que el derecho positivo es el conjunto de los medios prctico-polticos (como la institu
cin y la organizacin de un poder coactivo) que determina la forma de aqullas; o, con otras =palabra, el primero c~nstituye la .~art: preceptiv~ de la regla, aquella
que atribuye la cahiicaan normativa a un determinado
comportamiento y ef segundo-la parte,punitiva, aquella
que hace efectiva la regla en un mundo que, como el
humano~ est dominado por las pasiones que -impiden a
la mayora seguir los dictmenes de la razn. Segn la
terminologa kantiana, que en mi opinin reproduce
exactamente este punto de vista, la.distincin entre dere
cho natural y derecho.positivo correspondea la distincin
entre derecho preceptivo y derecho perentorio; aquello
que cambia en el derecho positivo con respecto al derecho
.n~tural, n<? . es el cont~ido, Eino los diversos proced. m1entos uulIZados p~ imponerlo.. ,En esta acepcin,- el
derecho natural es el producto de las relaciones de coexistencia de los individuos fuera del Estado (es decir, en
el t:stado de naturaleza) y tiene, por Jo tanto, como .destinatarios a ms del ?egislador a losindividus. singulares.

3) El derecho' natural. es el fundamento o sostn de


todo el Orden jundico positivo. A dife~encia de lo q~e
ocurre en la te01;a .precedente; aqu el contenido de la
reglamentacin est exclusivamente determinado por el
legislador hu~ano (el soberano): la funcin del derecho
natural es pura y simplemente la de dar un fundamenta
de legitimidad al poder del legislador humano, prescribiendo a los sbditos la obediencia a todo aquello que
~rdena e~ so~e~o. En esta concepcin, que caracteriza,
segn m1 ppm1n,. la teora de Hobbes,1 .l derecho natural queda reducido a una nica norma. En la sociedad
de iguales: "hay que cumplir las promesas; en la sociedad de desiguales: "hay que obedecer las~

KQED~~

,1
1

'i

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURlDICO

superior". Como se ve, en esta concepci6n la ley natural


sirve nicamente para poner en movimiento el sistema: pero una vez puesto en marcha, ste funciona
por s mismo. La ley natural, as{ concebida, tiene por
destinatarios exclusivamente a los sbditos. Confrontndola con la concepcin precedente, se invierten aqu los
papeles entre el derecho na~ural y el positivo. Aqu el
derecho natural hace posible la aplicaci6n del derecho
positivo en el sentido de que funda su legitimidad; all
el derecho positivo hace posible la aplicaci6n del derecho
natural en el sentido de que asegura su efectividad; alH
el derecho es todo natural salvo en el mecanismo de la
co~cci6n; aqu es todo positivo, salvo en el procedimiento
de legitimacin. Esta segunda concepci6n representa, tambin histricamente, el paso del jusnaturalismo .al positivismo jurdico.

J. Tres momentos de la critica positivista

La distinci6n entre las tres principales formas de


jusnaturalismo, presentadas en el pargrafo anterior, permite fijar y retomar. los tres principales momentos de la
crtica positivista. Cada una de las tres. formas de jusnaturalismo representa un modo de afirmar que el derecho
positivo depende del derecho natural; los tres principales , moi:entos de la critica positivista representan las
diversas maneras como el derecho natural ha sido desplazado, cuando no totalmente eliminado, de las posiciones en las que se haba. situado repetidamente.
En contra de la primera posicin del jusnaturalismo
-aquella tradicional o escolstica; segn la cual el derecho natural es el conjunto de los primeros principios
ticos- el positivismo jurdico se ha valido de la crtica .
historicista, que no admite principios ticos evidentes por s mismo, con valor absoluto y UP.i~sal. Las pretendidas
leyes naturales primarias son meramente formales (como

72

JUSNATURLISMO Y POSlTIVlSMO JURlDICO

bonum faciendum, male vitandum) y por consiguiente.


pueden ser llenadas con cualquier contenido e interpretadas por cada uno a su manera. Todas las principales
corrientes filos6ficas del siglo pasado han sido, desde! este
punto de vista, antijt1snaturalistas, desde el historicismo
de derecha al de izquierda, desde el positivismo evolucionista al sociol6gico, desde el-utilitarismo al pragmatismo, ,,
yhasta el irracionalismo. El positivismo jurdico ha: sacado.
de all todas las -consecuencias, tales son: si no WlY leyes
de conducta universabnente vlidas, silas leyes :que rigen
la vida y la sociedad de los .hombres son. mutables en el
tiempo, no hay otro qiterio del bien y del nial que aquel
que establece de tanto en tanto la autoridad constituida;
el !e~slad~r humano,. el soberano. Doquiera son posibles
multiples mterpretaaones de las leyes naturales, la interpretaci6n ms segura es la que tiene de su lado fa
aprobaci6n .de la historia, que se manifiesta bajo l forma
del xito poltico (teoras realistas) o de la aprobaci6n de
la mayora (teoras d~mo~ticas).
..
"

En contra de la segunda forma de jusnaturalismQ,


la crtica positivista ha venido afirmando cac;Ia vez con
~ay~r claridad que no ~st:n materias judd!cs privilegiadas y que, por' cons1gu1ente, .todo. compor~en-
to puedellegara ser contenido de .una norma.jurdica..
Lo que hace que una regla de ~onducta sea una::nonna/
jurdica no es que posea este o aquel contenido, sino\.
el modo de su creaci6n o de su ejecuci6n. Todos reconocen aqu las tpicas doctrinas positivistas del derecho
como mandato del soberano o como norma coactiw; doctrinas cuya caracterstica consiste en desplazar el elemento constitutivo de la noci6n de derecho, de la materia
a .la fonna de la regla jurdica (de aqu la freeuente
identificaci6n de positivisro jurdico y formalismo) En
'trminos kantianos se podra decir que .el positivismo
jurdico es, en este sentido, aquella doctrina que negando carcter de derecho hasta al derecho preceptivo,
hace de la perentoriedad el carcter esencial del derecho.

78

...
EL PROBLEMA DEL POSITrVISMO JUR1DICO

La tercera y ltima posicin del jusna~uralismo es


aquella que, como hemos visto, atribuye a fa ley natural
la funcin de atlante del sistema jurdico postivo, o de
norma fundamental del sistema. En contra de esta posicin se encuentra el principio posit,ivista por excelencia
de la fundamentacin del derecho, no sobre otro derecho
(lo que implicaria un.regreso ad in#nitum) ~sino sobre
un hecho; es decir, el principfo de efectividad; -Aquello
que hace que un conjunto.de;reglas -de .-onducta: constituya un orden jurdico "en una determinada' sociedad,
no. es .ya fa ~stencia efe -un d~ber de obediencia de sus
miembros, derivado de 'una ley '.extrapositiva,' sino el
hecho, :er sin;iple_ h.eeho, histricamente verificabfo, de
que el orden es obedecido habitualmente porla -mayor
parte de las -personasi quienes se dirige. Cuando algn
autor ha querido seguir manteniendo la teora jusnaturalista. de la norma .fundamental, sta :ha sido transformada, coiD.o en .la doctrina. de .Kelsen y sus partidarios,
-no .en una norma igual .a todas las dems, sino en.u~a
hiptesis cientHica, o en una norma, respecto de la ual
no se puede plantear _el problema de la'validez, como se
plantea respect de :las otras norinas, toda vez que solo
se puede admitir la existencia_ de ella cuando se verifica
. su eficacia.
0

4. Algo ms acerca de las tresformas


de positivismojuri~ico
Si observamos ahora atentamente. estos .tres momentos de la .crtica positivista, veremos surgir de cada uno
de ellos las tres formas principales en las que se ha presentado histricamente el positivismo jurdico y sobre
las cuales.he llamado.ya la atencin,:individualizando en.
el vasto y complejo fenmeno del positivismo jurdico.
algunas veces una ideologa. de EJust!cia (una tica) , o
una teora general del dei:echo, oTien un modo de en

JUSNA'l'tmA.LlSMO Y POSITIVlSM

~e1:1der~fa ciencia jUJ;dica.,.(en un .sentido muy


un mtodo)

. En su primer aspecto, o sea, como ideologa,. .el positivismo jurdico se reduce en ltimo anlisis a la afirmacin de que las leyes vlidas deben ser obedecidas
incondicionalmente, .esto es, con independencia de su
contenido, o de que existe .na. obligacin moral de obedecer todas 1as ..leyes__:_vlidas.: Otras vec;es; he llamado a
esta posicin formalismo:tico;, definindolo sintticamente ~omo aquella. concepcin que reduce la justicia. a la
validez~ ;desde el ;momento:en. que. considera. justas a las
leyes por el solo hecho deser vlidas.2 Aqu me limito
a sealar,.que sta concepcinpuede ser considerada como
una respuesta a la posicin escptica en que algunas ve,
cs .desemboca la polmica historicista y relativista contra
el jusnaturali~mo. Donde no existe una ley moral objetiva
accesible a la razn natural del hombre, puede parecer
. que ._el nico remedio contra la confusin de los -juicios
morales, que provoca la. violencia y .la anarqua, e5 el
sometimiento a la razn artificial del soberano (Hobbes) ,
o a la razn liistrica que se realiza cada vez en la voluntad general {Rousseau), o en el estado (Hegel).
En et se8-!1ndo .~pecto, en cuanto teora general del
derecho; el p0~itivismo jurdico. ha alimentado una corriente particular deIpensamiento jurdico, caracterizada
por la reduccin d~l -derecho derecho estatal y de este
ltimo a los productos del .legislador; de aqu deriva la
comn atribucin al derecho, de aquellas caractersticas
que so_n propias del derecho legislado del Estado moderno
(generalidad, imperatividad, coaccin, presunta plenitud) Sin embargo, me p~ece que esta corriente puede
ser iluminada. por la apelacin al segundo -momento de
la crtica positivista, es decir, a aquel momento a travs
del cual se produce un desplazamiento radical desde una
consideracin material del derecho -propia de un jusnaturalismo extremo- a una consideracin meramente instrumentll, o $ea, aquelll\ {:Onideracip. segn la cual,

75

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURlDICO

lo que caracteriza al derecho no es la naturaleza de la


materia .reglada sino el conjunto de los procedimientos
con los cuales un sector cualquiera de comportamientos
humanos puede ser regulado y protegido contra la violacin. La teora formalista del derecho, propia del positivismo "jurld~co, es, bajo ciertas formas, la respuesta a
la pretensin del jusnaturalismo racionalista de establecer
aquello que es jurdico y aquello 'que no es jurdico antes
de que se hayan realizado aquellas tcnicas de organizacin de la sociedad, en las que consiste el Estado, enten
dido ste co~o aparato para la monopolizacin la fuerza
dentro de ci;:rto grupo social.
En su tercer aspecto, el positivismo jurdico es un
modo de en~ender el estudio cienfico del derecho y,
por consiguiente, la misin del jurista. El fin de la ciencia .
del derecho es considerar el derecho tal como es y no
como debera ser. En la base de esta teora de la ciencia
jurdica se encuentra la aceptacin de una clara distin
cin entre. validez y valor del .derecho, entre las reglas
que pueden ser vlidas aun sin ser justas (que son las
nicas de las que se ocupa la ciencia jurdica) y aquellas
que pueden ser justas sin ser vlidas; solo las primeras
son objeto del estudio cientfico del derecho. El positivismo .jurdico est unido a esta distincin, .en cuanto
considera al derecho como mero hecho histrico y, por
consiguiente, prescinde de toda legitimacin tica, o sea,
del problema del fundamento que ha sido siempre
la verdadera ocupacin del jusnaturalismo. Se observa
aqu la conexin entre este aspecto del positivismo jurdico y el tercer momento crtico en la oposicin del
jusnaturalismo, momento en el cual los juristas, esgri
roiendo el principio de efectividad, han bloqueado toda
investigacin del fundamento o de la legitimacin tica,
que habra abierto la puerta; una :vez ms, al jusnatu
~
ralismo.
No me interesa tanto pom;r en e.videncia la relacin
e~tre los -diversos momentos de.la crtica positivista al

76

JUSNA'tUJtALISMO '11' POsJ'l'JVMMO JUlUDIOQ

jusnaturalismo, y las diversas formas de positivismo ju.


rdico, como llamar la atencin sobre el hecho de que
la expresin "positivismo jurdico" puede indicar diversas
actitudes frente al derecho y ha significado cosas. muy
diferentes, segn las diversas actitudes a las que se _refiere. Si la nocin de positivismo jurdico se reduce a aque
lla doctrina que, en el tradicional conflicto entre derecho
natural y derecho positivo, afirma la exclusividad .del.
d:recho. positivo, esta,excl?sividad tiene un si~ificad .:
diverso segn que se convierta en la base de una tica' :
(o de una ideologa poltica), de una teora. o de un
IJ?-todo. En el primer caso significa que el de,recho. positivo, no el derecho natural, debe determinar la conducta
~e los hombres; en .el segundo caso, _que el dere:Jio posi
tivo, no el derecho natural, proporciona la mejor expli
cacin del fenmeno jurdico; en el tercer caso, que el
derecho positivo, no el dereclip natural, constituye .el
objeto particular. de estudio por parte de la ciencia 1u.
rdica.

5. Relacin entre el fu.snaturalismo y el


positivismo jurldico como ideologlas.
Despus de haber mostrado que existen tres formas

?ivers~s d; positi"!smo jurdico, el pas9 siguiente en esta

mvesugacin consiste en mostrar que la .relacin entre .


positivismo jurdico y jusnaturalismo se prsenta. de ma.'
nera diferente en cada una de las tres diversas formas
de mo.dq tan di':erso que la sol~ contraposicin~ .por sC:
demasiado gennca, puede extraviarnos.
.. .
La mera contraposicin vale nicamente si~ 'referida
a la relacin entre positivismo jurdico como ideologa
y ju~naturalismo . como ideologa. Aquf la oposicin es
neta, tan neta que plantea una alternativa. La mxima.
fundamental del positivismo jurdico com~i
a
puetle formularse de esta manera: "Se debe.

'

77

........1

EL PROBLEMA"DEL P0Sl'l'IVISMO'JUR1DICO

J'CJSNATTJRAUSMO y POSZ'l'IV

Mb

mrum~I

.} p\tp\,.\\J

le~es

en cuanto tales"; la del jusnaturalismo, de esta


otra l)3,llera: "Se deb~ obedecer las leyes solo en tmto
son ju~tas". En el primer caso las leyes son ellas mismas
criterio de lo justo y de lo injusto; en el segundo, las
leyes estn a su vez sometidas a un criterio superior de
valoracin (que se considera obtenible, en la tica jusnaturalista, del co_J:'!,ocimiento .de la, naturaleza humana)
En .el primer .caso se pued .hablar;. de tica legalista,
segn la cual sofo existe -lo justo' legal; ,en _el segundo
caso, de tica naturalista para la. qi.le'~ existe tambin.
(o nicamente) lo . justo ,natural.. Ntese bien que
la polmica :antipositivista- -conducida en' estos .ltimos
aos por el jusnatura1ismo renacido y.revigorizado; es
una polmica ideolgica; es decir, una pol:mica en la
que aqullo que se imputa al positivismo .jurdico es
cierta toma de posicin, o, en otras -palabras, el- pasaje
subrepticio de un determinado mtodo de investigacin
o de una determinada teora a la declar~cin .y exaltacin
4.e .ciertos ideales que habran de ser ms ~de los. id~ales
condenables del culto del Estado, de la exaltaon del
jefe, de la despersonalizacin, etc., etc. No examino aqu
el fundamento histrico de atribuir ~l positivismo jurdico culpas tan nefastas;., puesto que. me he ocupado de
ello en: otras oportunidades. Me .Iimitq a hac~ notar que
si se lo considera no como un mtodo. o, una teora del
derecho, sino' como:. u:.a ideologa de.1a,justicia,. el jusnaturalismo se pres~~ta aqu' n():como otro J:?todo u
otra teora, sino como_otra id~ologa, y la relacin entre
uno y otro, en este ni,v~l;_ es u~a relacin entr~ dos morales
q~e se excluyen redpro9mente. . .
Solo querra agregar que aun .en este nivel, la contraposicin entre positivismo jurdico y jusnaturalismo no
es siempre tan clara. Hasta aho~ la oposicin se presenta
as porque. hemq~.~te.~<;1.optesentel~-Y~siones.ms extremas de las dos idologas. Pero estas versiones extremas.:_
existen a menudo solo en la :i;ecnstruccin que de ellas
hac~n los. adversarios a fin de o~ila" n blanco mas fcil.

. 78

En el.pargrafo 5 del~aptulo precedente


distinguido
entre una versin ex~rema y una versin
drada d~
la ideologa positivista. Del mismo modo se
- ~1:fi~
tinguir dos versiones, uua extrema y otra modera a e
la ideologa jusn.aturalista; por consiguiente, es posible
enumerar~ reswmendo, n.o ~~ sino cuatro formas tpic~ de la ideolq de .la JUStieta: a) por ideologa positivista extrema ~mi'endo aquella segn la .cual .las leyes deben ser obedec:das .en cu_anto tales po~que son justas (teoda de la obe~1enoa activa) ; -h). por Jdeologa positivista
moderada. ~ntiendo -aquella segn la cual -las. leyes deben
ser ?bedecxdas. en tanto tales .. porque la legalidad, por
s misma, garantiza la realizacin del valor espedfico del
derecho, es decir, el valor del orden o de la paz social
_(teora de. la obediencia conditjonada) ; c) por .ideologa
JUSnaturalxsta extrema entiendo aquella segn la cual las
leyes debe~ ser oI?edecidas ~olo en tanto son justas, y
C01llO no. todas las leyes por el solo hecho de ser..vlidas
son tambin justs,. existe en todos los hombres un derecho a la desobediencia (teora de la de5bediencia activao de la resistenc~a) ; d) por ideologa jusnaturalista moder~d~ entiendo aquella liegn la 91al las leyes pueden
Sf:r lllJ~stas, pe~o deben .ser igualment~ obedecidas, salv
en caso extrem~ .(teora-de la desobediencia condicionada
o de la ~bedienda'pasiva). Mientras que, es indudable que
las d~s -yers~ones extremas, ms .precisamente aquella de
la obediencia. activa . y de la -desobediencia activa son
antitticas c.onstituyen una alternativa, en .cambi, las
dos versiones moder:adas, la de la obediencia condicionada
y la d~ la desobedien~i?- condicionada; son conv~rgentes, y
la linei: de clemarcacxn entre ideologa positivista y jusnaturahsta ell: este plano se desvanece cada .vez ms..Tanto
la teora positivista moderada "".'segn la cual las leyes
deben ser obedecid_as porque la obediencia a las leyes
tiene por s misma un valo_r positivo para el orden socialcomo la teora jusnaturalista moderada --segn la ct;1l
las leyes pueden ser desobedecidas solo si la desobediencia

y:

79

.EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURIDICO

no pone en peligro el orden social- constituyen ambas


un homenaje al valor de la legalidad. Ade~s, am~as coi;
ducen a un. resultado anlogo, ,que consiste en inducir
a la gente a obedecer en la mayor parte de los casos las
leyes, aun cuando este ideal se obtiene con medios diversos unas veces atenuando el rigor del deber de obeicuci1a, olras, ponicnc.lo Hulilc ai c.lebel' de desobediencia
y partiendo de presupuestos diversos, ya que para el positivista moderado la legalidad es un bien por ms que
no sea el mayor de los bienes, y para el jusnau.~~alista
moderado, un mal menor.
6. Relacin entre el jusnaturalismo 'Y el positivismo
jurldico en tanto teorlas generales del derecho
De manera diversa se plantea el problema de la re
lacin entre positivismo jurdico y jusnaturalismo, cuan~
do ambos son tomados en .cuenta.y contrapuestos no como
ideologas, sino como teoras genera~es del derecho, est'o
es, como modos de entender y. de explicar el fenmeno
jurdico. En est contraposicin se trata de la vieja dis
tincin entre una concepcin vohintarista (ratione imperii) y una racionalista (imperio rationis) del derecho. El
positivismo jurdico, sostenido por los juristas, no es una
exaltacin del Estado como fuerza moral, no tiene nada
que ver con el culto 'del Estado; simplemente, es la ela
boracin terica -podra decirse la dogmtica- del voluntarismo jurdico. Una vez que se ha entendido el
derecho como voluntad del soberano, siguen los dogmas
de la supremada de la ley sobre las otras fuentes y de
la norma como imperativo, la invocacin a la Voluntad
tcita para justificar la costumbre, a la voluntad presunta
para .justificar la expansin del sistema ms all de fas
frmulas expresas.

Anlogamente, si se consid~r~Jin prejuicios la historia


del jusnaturalismo, se observa que las doctrinas jusna

80

JTJSNATURALISMO Y POSITIVISMO JTJRIDICO

turalistas no coinciden siempre -como quieren hacer creer


los modernos abogados defensores- con una tica de la
resi.stencia a la opresin, de la defensa de la persona
frente a las pretensiones del Estado, de la libertad indi
vidual frente al sometimiento servil a la ley, de la autonoma frente a la heteronomfa. En los brazos protectores

del derecho nnturnl han encontrado refugio una y otra


vez, segn los tiempos y las circunstancias, .las morales
ms diversas, tanto una moral de la autoridad como una
moral de la libertad; han sido proclamadas tanto la igual
dad de todos los hombres. como la necesidad del rgimen
de esclavitud; tanto la excelencia de la propiedad indivi
dual como la excelencia de la comunidad de biencs,tanto
el derecho de resistencia como el deber de obediencia.
Se ha podido demostrar recientemente, con 1os textos a
la vista, que uno d~ los Jl1s encarnizados adversarios del
derecho natural, Burke, era en realidad un convencido
justanturalista.8 Invirtiendo las perspectivas y las preten
siones de los mode~os restauradores del derecho.natural,
que exaltan sus servicios en favor de la .causade laJibertad, Pietro Piovani ha escrito un libro donde sostiene precisamente lo contrario, esto es, que el. jusnaturalismo lia .
sido siempre; y por su propia naturaleza no puede ser otra
cosa, que una tica de la ley .contrapuesta a la.tica de
la libertad, y, en. tanto tal, ha de considerrselo. de. una .
vez para siempre. y sin posibilidad de apelacin, coQio .
la verdadera rama seca de la filosofa del derecho.'
Cmo se explican interpretaciones tan.diversas y
opuestas? Y en especial, cmo se explica qe unas y
otras sigan llamndose jusnaturalistas?G En mi opinin
esto se explica de \ina sola manera: dndose centa que
aquello que une las doctrinas opuestas que han sido lla
madas y siguen siendo llamadas jusnaturalistas, no es una
moral o un' ideologa de la justicia (hemos visto que .
las morales predicadas bajo la etiqueta de las leyes de
la naturaleza son muy diversas) , sino una teorla de la
moral (o del derecho), es decir, aquella teora segn la
81

EL PROBLEMA DEL POSZ'tIVlSMO JURIDICO

cual el fundamento de las reglas de condu~ta humana


no ha de buscarse en la voluntad del legislador (divino
y humano) -entidad por esencia mutable-, sino en la
naturaleza humana, constante, uniforme, eterna. El jusnaturalismo es uno de los modos recurrentes como se
presenta una teora objetivista de la tica. Se comprende
que quien busca .una tica comn a todos los jusnaturalistas .no logre encontrarla y. al no lograrlo se envuelva
en la confusin de las. distinciones: entre. verdaderos y
falsos jusn:tturalistas, entre .jusnaturalismo genuino y
jusnaturalismo aparente. ~Pero esto sucede. porque trata
de interpretar. el jusnaturalismo como aquello que no es,
es decir -lo repito.,- como un determinado sistema de
valores y de prescripciones, siendo que es un conjunto de
consideraciones ms o ..menos realistas acerca de la naturaleza humana, destinadas a fundamentar objetivamente
un sistema de valores,: .cualquiera que sea ste. Quien se
d, finalmente, cuenta de que el jusnaturalismo no es
una dete~inada mora~ .(como .podra "sedo,. digamo~ e~ .
cristianismo, el hedonismo, el utilitarismo, el marxismo) ,
sino un modo de fundar la moral (cualquier moral), no
experimentar ninguna sorpresa al saber. que Burke era
un convencido qefensor de.las leyes naturales, lo mismo
. que sus adversarios, y no se ver por tanto obligado a
valerse de categoras ..historiogrficas falsas como las que
distinguen entre jusnaturalismo falso y verdadero; habr
comprendido adems que tanto Burke como sus adversarios tenan en comn Ja creencia qe que el argumento
ms vlido para .. sostener fa. propia ideologa era presentarl. como la .nica fundamentada -a diferencia de
todas las dems- en la naturaleza del .hombre. A esta
altura podramos muy bien decir suspirando: "Oh naturaleza del hombre, cu~tas cefsas has podido justificar".
Pero con esto iniciamos un. crtica .que deja perfecta.
mente intacta la validez: de la interpretacin.
De la fundamentacin jusnaturalista del derecho de:
rivan normalmente algunas tesis~obre aspectos prin-

82

JUSNA'l'URALISMO Y POSI'rIVISMO JUIUil1CO

~~ales. de la experi_~~9ajur~dica ~~e. estn en cl~a oposmn con las respectivas tesis pos1t1v1stas: las leyes de la
con?u~ta no como mandatos, sino como dictamina rectae
rat1on1s>6 la na~ur~leza de las ~osas, y no la legislacin,
c?mo fuente pm~c1~al de creaon jurdica; la inadecuacin y, por cons1gmente, la insuficiencia intrnseca del
orden jurdico positivo; la libre bsqueda del derecho
~s all del derech~ ~ositivo, . por parte del juez, para
integrar! adaptar y.mejorar el ordenamiento puesto. Pero los JUsnaturalistas no han desarrollado sistemticame~te :ichas tesis.. Han sido retomadas por las corrient~s
s~oolgicas y realistas del .derecho que pueden ser cons1d~radas des~e cierto punto de vista como una forma
de J1!S1:1atura.hsm~ modernizado. El jusnaturalismo y el
pos1tiv1smo JUrd1co1 en tanto teoras, estn bien lejos
de agotar todo el posible campo de las teoras del derecho.
Representan dos polos extremos entre los que hy lugar
para teorlas intermedias.
. 7. l_l.ela~ion entr~ el jusna~uralismo 'Y el positivismo~
1urldico como modos diversos de aproximarse al
estudio del derecho

.. Por .lti~o. an~icemos l~ contraposicin entre posi-

t1~1s1:110 Jurdico. y. JUsnaturahsmo cuando se parte de la

cons1.d.eracin del positivismo jurdico como un modo de


aproximarse .al estudio del derecho, y en especial como
aqu~l.modo que, prescindiendo de todo juicio de valor,
se d1~1ge al derecho c?mo hecho histrico y social y lo
estudia con mtodo aentfico. Solo en esta acepcin el
P?5itivis1:11o j~rdico tiene algo en comn con el positiVISmo filosfico; se .puede decir, en realidad que lo
propio del positivismo jurdico en esta acepcln es la
;idop~n del mtodo positivo para el estudio del derecho
posit.ivo. E~ esta frase el t~ino "positivo" aparece dos
veces; la pnmera en el sentido de positivismo filsfico
la segunda en el sentido de positivismo 1undico~

pE.
83

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMd JURlDICO

.JTJSNA'I'URALISMO Y POSI'I'IVIS

1 .JTJRtD~

:O

dar una definicin valorativa del derecho -de lo que


hemos ya hablado al comienzo de este pargrafo- aun
cuando ambas se presenten como dos formas del approach
jusnaturalista a la experiencia jurdica: una cosa es decir
-como se debe decir si se adopta una definicin valorativa del <lerecho- que no existe otro derecho que el justo;
otra cosa es decir que el derecho debe. ser -adems de
investigado como hecho -:-aprobado o desaprobado sobre
la base de determinados valores aceptados como criterios
de valoracin. Veremos en seguida la importancia de c~ta
distincin.
8. Conclusione.s

Si ahora resumh~os la exposicin de las tres formas


bajo las que consideramos que se hm presentado histricamente las relaciones entre el jusnaturalismo y el .positivismo jurdico, observamos .que en estas .ti:es formas
uno y otro se comportan redprocamente de manera muy
diferente.
En la medid en que se presentan. como dos diversas
ideologas de la justicia, el jusnaturalismo y el positivismo
jurdico son incompatibles (en su forma extrema); adems representan .una alternativa frente a la cual no es
posible dejar de elegir. Tienden pues a comportarse como
dos proposiciones contradictorias que no pueden ser ambas aceptadas o ambas rechazadas.
Cuando se presentan como dos diversas teoras generales del derecho, el jusnaturalismo y el positivismo jurdico son tambin incompatibles, en el sentido de que no
se puede sostener simultneamente la. superioridad del
derecho natural sobre el derecho positivo y la exclusividad del derecho positjvo. Pero tienden a comportarse m!
bien como dos proposiciones contrarias que no pueden ser
aceptadas a la vez aunque pued.cm_~er rechazadas ambas:
una teora~ por ejemplo, que sostuviese que el derecho

86

enus~
natural y el derecho::positivo son dos species
derecho, no sera jusnaturalista ni positivista,
un. 1
tertium quid entre los dos extremos.
.
1: U
Finalmente, cuando se presentan como dos formas
diferentes de aproximarse a la experiencia. jurdica: el
modo de Ja toma de posicin y el modo de conocimiento,
el jumaturalismo y el positivismo jurdico son perfectamente compatibles ya.que operan sobre dos planos diversos; por un lado el de la valoracin de la justicia de las
Ieyc;s con. miras a su reforma, por otro, el de la interpretacrn de las leyes con miras a una mejor sistematizacin
terica y, por consiguiente, una mejor aplicacin prctica;
en este caso la controversia entre los partidarios de una
y otra posicin es totalmente estril. Cuando ms, se
puede agregar que as como en esta tercera situacin es
posible comprobar una relacin de conflicto cuando se
entieride -como hemos hecho notar en el pargrafo :ere.. cedente- la insistenciajusnaturalista como exigencia de
una definicin valorativa del derecho, as tambin en la'
primei:a situacin (oposicin entre las dos ideologas),
es posible comprobar una relacin de convergencia, en
~o.n?e se encuentran el jusnaturalismo moderados y el positivismo moderado. Esto es una confirmacin ulterior
del tema principal de este trabajo, o sea que las relacions
entre el jumaturalismo y el positivismo jurdico -stos
por as .decirlo, enemigos fraternales- son muy variadas
compleps. Se podra decir sche1'%osamente que cuando se
enfrentan como ideologas, son enemigos pero no hermanos; cuando se enfrentan como teoras no son ni hermanos
ni enemigos; cuando se enfrentan como modos diversos
de a~carse a la experiencia. jurdica, son hermanos y no
eneilllgos.
,

Si volvemos ahora al punto de partida, . es decir, a
l~s definiciones de:. jusnaturalismo y de positivismo jurdico, dadas en el pargrafo primero,. llegamos a compren
der ~ejor los diversos significados que toman -en las
tres diversas zonas de encuentro y desencuentro, exami0

87

~L PROBLEMA DEL

POSITIVISMO JURlDICO

Frente al positivismo jurdico as entendido, la. e.xi.


gencia jusnaturalista se hace valer de una manera dife
rente a las examinadas en los dos pargrafos precedentes.
En el primer contexto examinado, el jusnaturalismo se
manifestaba como la exigencia de contraponer a una
tica de la legalidad estricta (dura lex .sed lex)-una tica
de la: justicia; en el segundo, como la exigencia de hacer
derivar el conocimiento del derecho de una entidad cons
tante, tal como la naturaleza, ms que de una entidad
variable histricamente, como la voluntad del legislador.
En este nuevo contexto, por el contrario, el jusnaturalis
roo se manifiesta como reclamo de una definicin valorativa del defecho, esto es, de una definicin que, consi
derando al derecho no como mero hecho, sino como algo
que tiene (o realiza) un valor, limite el uso del trmino
derecho al derecho justo. Si en el primer contexto el
jusnaturalismo se presenta como un motivo polmico en
contra del formalismo tico, en el segundo se presenta
ms bien contra el formalismo cientfico; aqu la polmica
est dirigida contra el formalismo jurdico, o sea, c.ontra
la pretensin francamente positivista-jurdica de distinguir al derecho del no derecho sin hacer ninguna referencia al contenido de las reglas jurdicas. eomo se ve, la
insistencia antiformalista del jusnaturalismo acta sobre
tres planos diversos que conviene mantener separados.
En otras palabras, esta ltima contraposicin entre jus
naturalismo y positivismo jurdico se refiere a la disputa
acerca de si conviene introducir en la definicin del dere
cho una referencia al fin (el bien comn, la justicia, la
paz, etc.) o si es preferible definir el derecho mediante
la referencia a los procedimientos, susceptibles de descrip
dn fctica, mediante las cuales se lo crea y aplica. Es
indudable que el approach del positivismo jurdico est
caracterizado y condicionado por este segundo tipo de
definicin; y del mismo modo, que este o.pproach es el que
permite que la ciencia jurdica se presente como no valO.
rativa, caracterstica de la que l ful'is1a hace gala cuando

JUSNATURALISMO Y POSI'l'IVlSMO JURtJ)ICO

quiere mostrar que es un cientfico como. todos tes


dems.
Con particular referencia al problema del carcter
no valorativo de la ciencia jurdica, la insistencia jusn"atu
ral~sta se hace valer a veces de un modo ms genrico,
haJo la forma de la recurrente exigencia de una "critica.
de las leyes". Ha sido observado -en mi opinin con
razn- que, despus de haber expulsado al derecho natural de todas las posiciones tradicionales, ningn: jurista,
puede sensatamente rechazar la exigencia de una crltica
de .las leyes, _de la que ha sido portador histricamente
el 1usnaturahsmo en sus diversas formas entendida esta
crl~ica "como el filtro al que la conci~ncia no pude.
de1ar de someter todo precepto que se presente como
algo querido por otro;~pero todava no por nosotros".'l
Desde .7t7 pun~o de.~~a, el jusnaturalismo, con respecto
al pos1ttv1smo Jurdico, no es otra cosa que una invita
cin dirigida al jurista para que ten? en cuenta que ften.
te al derecho, como frente a todo fenmeno de 1a comuni
dad humana, se puede adoptar, adems de la actitud del
investi?dor escrupulo~o, imparcial, metdico, tambin 1a
.actitud val~~tiva del crtico, y que del ejercicio. de esta
segunda acuv1dad dependen el cambio, la transformacin .
y la ev?l~ci?n del ~<:e~o. Aquello sobre .lo q~e afui;:
querr ms1sur el pos1tiv1sta ser. que la crtica de las ie~:
yes es d~ferente de la ~iencia jurdica, porque no puede:.,
ser practicada con el nusmo rigor, no puede ser ~ciencia".
Pero ningn jurista ser tan limitado como para,sostener
que frente al derecho no hay otra actitud posible que
la de la neutralidad propia del. cientfico. En la. litera
tura juddica se distinguen las consideraciones de 'iure
~ond!to de las de de iure condendo o de poltica' legisla
t1v~. Los p,:oblema,s, en modo alguno ociosos, que esta
luma susata n? se ~ieren en realida~ a su posibilid'ad
o a su oportunidad, smo a su cientificidad. Queda por ...
~bserv~r que la. insistencia en la crltica de las leyes no
tiene nmguna vinculacin necesaria con la pretensin de

84

85

..
EL PROBLEMA. DEL POSITIVISMO JUR!DICO

cular, A. Passc.rin D'Entr~ves, 'IA dottrina del dirilto naturale, Mi


Jn, Comunit?I, 1954, p. 88 y a,,.
.
.
;
'l A. E. C2.11marata, "Giusnaturalimlo e aitica delle lcggi in
rapporto alla ': hcinzione tra giuscizia ed cquit?I", en lolletino del'
lstituto di Fi/1 sofia del Diritto, R. Universitd di Roma, II, 1941,
nota 1, p. lll.
.

..
s M. A. r..;.ttaneo, "ll positivismo giuridico inglese" (Hobbes,
Bentham, Aw!in). .?r{iln1 Giuffr~,. J962. El siguiente apndice e3t4
dedicado a analizar crticamente este libro.

APENDICE .
OTRAS 'CONSIDERACIONES' ACERCA DEL
....
POSITIVISMO JURIDICO .

.' ..

'

...

J'

La mayor parte de los juristas del ltimo siglo, p.cr


lo menos. en Europa, .han,sido positivistas sin :iaberlo..
Se comenz a hablar de uria corriente ms o menos definida .de "positivismo jurdico'.'., cuaiido .ya los primers
opositores .la daban como tenlinada. o. agotada~ Despus,
con el renacimi~nto del ]usnaturalisxy.o, se ha hecho sentir
cada vez con mayor intensidad la :necesidad ce limitar
histrieamente y. defink ;oceptuaime.nte 1a ~rrient
opuesta del"'positivisinQ jurldj~";..en-.Ja disputa.entre
atacantes y defensores hay que ~saber,. por. ~ lado, qu
es lo que se. quiere. destruir._.y, P9!" otro; qu: se quiere
conservar. Desde hace unos . ,aos .et.positivismo' jurdico -como en ,otras pocas .. :el,. jusriaturalismo-. se ha
transforma~o . en ..objeto ,. de investigacin histrica y
.de . reflexin , crtica. Limitndonos, . ,por. ,ahora, a lo
que:ha sucedido en .Italia,.-se podrl;i: comenzar la fase
de reflexin con el estudio de Francesco Camelutti, Bilando del_ positivismo giu_~ic!ico... publi~do en 195V Pero
el primer esttidio donde .se ha encarado directament~ .el
problema, desarrollando un an~lisis histrico y do~tico
del' positivismo jurdico con el objeto c;ie obtener una redefinicin de la nocin de "derecho posi~ivo", ha sido e!
de RQbert~ Ago,. Diritto positivo e diritto internazionaleJ
".Ani:ora sul positivismo giuridico''., en Rivista dl filosoffa,
1962, pp, SS5M5.

~.

9.0

91

..

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURlDICO

nadas e~ los tres pargrafos precedentes y resumidas en .


ste- la mencionada superioridad del derecho natural~
caractrstico del jusnaturalismo y la mencionada exclu
sividad del derecho positivo, caracterstica del positivismo
jurdico. En el plano de la relacin ideolgica, la supe
rioridad del derecho natural- significa que existen reglas
de conducta cuya validez es fundamento de la :validez de
las reglas de derecho positivo y. en cuanto tales~ deben
:ser obedecidas con pre!eiencia estas ltimas. En el plano
de la relacin terica,:la superioridad del derecho'natural
significa que el recurrir a la natur:aleza antes que a la
voluntad del. )egislador ofrece una .. explicacin ms ade
cuada del fenmeno. jurdico y una base ms slida para
construir una teora general del derecho. En el plano
'metodolgico, la superioridad del derecho" natural significa que si junto al estudio cientfico no .valorativo del
derecho se da capida a la llamada c;rltica de las leyes, el
mejor modo de llevarla a cabo es -.valerse de las 'sugeren-.
. cias que pJ;ovienen ~e la tradicin del dere$o' nat.ural.
Anlogamente, la exClusividad del derecho positivo sig
nifica, en el primer caso, que se debe obedecer' incondi
cionalmen~e las leyes que establece el legislador porque
no existen otras superiores- a ellas; en el segundo caso,
que .el derecho na~ural no es una. forma de derecho que
se pueda colocar a la par de las'diversas formas de derecho
; positivo;' enel tercero, que el derecho positivo es el nico
objeto de estudio 'de la jurisprudencia como ciencia.
Uno de los fines -y por cierto, no el ltimo- de
este estudio, que muestra la variedad y complejidad de las
relaciones entre el jusnaturalismo y el positivismo jurf
dico, era recomendar de ahora en adelante cierta cautela
en la attibucin a este o a a~uel autor del mrito (o del
demrito) de ser jusnaturahsta o posi~ivista. Como ha
,~

mostrado Cattaneo en su estudio sobre el positivismo

ju~

~tJdico en Inglaterra,s autores que eran considerados.. como.


representantes picos de la tradif!Qn. positivista, resultan
-cuando se hacen las deb~das distinciones- que en ciertos

88

JUSNAT'f!RALISMO 'f POSl'tlVlSMO JUIUDICO

aspectos son jusnaturalistas o que formulan las mismas


exigencias que .los jusnaturalistas. Creo que el modo ms
prudente de responder a la pregunta acerca de si cierto
autor es jsnaturalista o positivista, es decir, con un _gesto
de cautela " . depende". Depende_. del punto de ::vista
en ~l cual--uno se .coloca para juzga,rlo. Puede: suceder
que sea positivista'. desde. un ' cierto purito . de <vista y
jusnaturalista desdefotro.. En la medida en :que sea :,til,
p~ngo como ejempio:;~i caso personal: ante el.~fren~
miento. de las ideologf~s, donde. no es posible ningna
tergiversacin, soy jusqaturalista; .con respecto al mt'do
S?Y con.igual conviq:in, positivista; en lo que se refiere,.
finalmente, a la. teor1a del derecho, no soy ni. lo runo
ni lo otro.

NOTAS

. .

";.la ley natural oniena obedecer a todaa lais. leyeil.ivllca en


virtud de Ja ley naty~al que prohibe .violar loa pctos",.. De Ciue,

'
:

,
.' .
.:~;.
2 "Formalismo ~uridico' e formalismo etico", citado en Ja no.

XIV, 10.

ta 4 del capitulo I.
'

.
.
. . : .
a Esto se ha podido(demostrar, se entiende, diatlnguiendo da
. ramente' dos'direl!Cio"n~s jusnaturalistas, .Ja .clsica. y eacolistlca de ..
, la que habra. sido :Burke- partidario, y la ,de: la ilustracin de Ja
que ~ran.partidarios los aborrecidos doctnarios de la.:n:volucin. Y .
sin embargo, los unos y los otros invocaban "la misma entidad, la
..complaciente naturaleza. Me refiero al libro d P. J.-Stanlls;.Edmund .
Burke and the naturallaw,_Ann Arbor, The University'of Michigan
'Press, 1958.

. 4 P. Piovani, Giusnaturalismo ed etica moderna, Barl; Later


za, 1961,
.
. .
.;
11 Esta misma _J>regunta se plantea Fassb en el estudio ~'Che cosa
lntendiam.o con diritto naturaie?", en Riuista trimutrale
diriUo
e procedura t:itlile, XV, 1961, pp. 168190, a propsito de. :rcc:ien~
"devaneos" de los juanaturalistas on el historid5mo, y responde con
una exhortacin a Ja claridad terminolgica, que lo ea tamb16n a Ja

ai.

honcatldad Jntclcctual.

....~
G Sobre este y otros puntos del juanaturallamo como tcorla ge
ncral del derecho ha vuelto a llamar la atencin de m~n.cra partl

89

.,..,.