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A PROPSITO DE LA
ARGUMENTACIN JURDICA
Manuel Atienza
Universidad de Alicante (Espaa)
Hace un poco menos de 22 aos, viaj por primera vez a la Argentina, con el
propsito de reunir informacin para mi tesis de doctorado que versaba,
precisamente, sobre la filosofa del Derecho en ese pas. Como he tenido ocasin
de decir muchas veces, ese viaje constituy para m una gran suerte, tanto en el
plano personal como en el intelectual. En relacin con el primero de ellos, bastar
con que diga que, desde entonces, muchos de mis mejores amigos son argentinos, como
argentinos son tambin la mayor parte de los filsofos del Derecho a quienes considero mis
maestros. El que esas dos clases -la de los amigos y la de los maestros- no sean
precisamente disjuntas es una dichosa coincidencia que me ha deparado muchsimas
satisfacciones y alguna que otra pena; la mayor de todas ellas es el notar la ausencia de dos
amigos y maestros a quienes he estimado y admirado profundamente: Carlos Nino y Carlos
Alchourrn.
El viaje a la Argentina en octubre de 1975 hizo que me sintiera, durante cierto
tiempo, como una especie de descubridor de un nuevo mundo iusfilosfico que en
muchsimos aspectos -en casi todos- aventajaba con mucho al espaol de la poca. Las
cosas han cambiado desde entonces bastante, en no poca medida porque lo que en aquel
momento eran dos mundos con pocos lazos de unin constituyen hoy, en muchos aspectos,
un nico mundo, una misma comunidad iusfilosfica.
Hay muchos datos que avalan esta ltima afirmacin. Algunos tienen que ver con
la existencia de empresas comunes, y otros -los que aqu ms me interesan- con la
proliferacin de polmicas internas a esa comunidad. Uno de esos temas polmicos ha sido
el de la argumentacin jurdica (o, si se quiere, el de la justificacin de las decisiones
jurdicas -en particular, las judiciales), con la discusin acerca del papel que la lgica y la
moral han de jugar -o juegan de hecho- al respecto. Y aqu, las dos posturas enfrentadas, que
marcan tambin una especie de divisin interna a la iusfilosofa de inspiracin analtica,
estaran representadas, paradigmticamente, de un lado,
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(p. 39-40). Ahora bien, la necesaria dependencia del Derecho respecto de la moral plantea
un par de paradojas. Una de ellas (la otra sera la de la indeterminacin radical del Derecho)
es la de la irrelevancia moral del Derecho, que viene del hecho de que si en todo
razonamiento justificatorio como el que hacen los jueces es necesario acudir en ltima
instancia a razones morales para justificar las prescripciones jurdicas, la pregunta es por
qu necesitamos esas prescripciones jurdicas? por qu no nos quedamos con las razones
morales y se termin? (p. 40-41). Para superar esa paradoja, Nino advierte que es preciso
superar tambin el individualismo metatico que supone que los principios morales se
refieren a acciones individuales; y esto -aada Nino- en buena medida, y en casi toda la
medida en lo que hace al Derecho, al plano jurdico, creo que es un error (p. 41-42). El
Derecho es una gran accin colectiva que transcurre en el tiempo (...) una prctica social (...)
quiere decir que el juez que tiene que decidir un caso, no tiene que decidir como si estuviera
solo en el mundo y tomar la mejor decisin (...) El razonamiento jurdico justificatorio de
un juez se da en un plano escalonado, digamos: un primer nivel en el que el juez tiene que
ver si la prctica jurdica en su conjunto es una prctica moralmente justificada (...) luego
pasa a un segundo nivel de anlisis en que tiene que ver si su accin est o no justificada
de acuerdo a esa prctica (p. 42). En el plano epistmico de la moral -aada todava Ninohay una tradicin que supone que si alguien no es subjetivista en materia moral en lo que
cae, como el iusnaturalismo tradicional, es en una especie de individualismo epistmico en
materia moral. Esto es lo que voy a atacar: la idea de que uno llega a principios morales
vlidos an en el plano intersubjetivo por su propia reflexin individual aislada (p. 43).
Etctera.
Todo esto, Nino lo deca con el propsito de caracterizar la iusfilosofa analtica -o
el mtodo analtico- en relacin con la concepcin de quienes all asuman el punto de vista
de las teoras crticas del Derecho (los Critical Legal Studies). Lo curioso del caso es que
esa manera de entender el mtodo analtico y la filosofa del Derecho -con la que
bsicamente estoy de acuerdo- resulte hasta tal punto divergente con respecto a otras
concepciones iusfilosficas pertenecientes tambin a la tradicin analtica, y de la que forma
parte el libro de Cristina Redondo. Esa discrepancia en cuanto al fondo -o sea, en cuanto a
los presupuestos, a los intereses de conocimiento, a la forma de entender la teora del
Derecho, etc.- es tan profunda que muchas veces, discutiendo con algunos de sus
representantes -argentinos y espaoles-, he tenido la impresin de que se trataba, en realidad,
de una discusin estril, en la que todo estaba ya dicho y ninguna de las dos partes tena la
menor posibilidad de modificar la postura de la contraria. Para volver al tema de la
justificacin de las decisiones judiciales, a m me parece sim-
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Desde el punto de vista funcional o pragmtico, el argumento prctico en sentido lgico
tiene un uso caracterstico como patrn para juzgar la validez de los razonamientos reales p. 160,
tesis).
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son involuntarias y puesto que, adems, ese compromiso podra simularse). La justificacin
sustantiva en sentido objetivo slo puede exigirse si existe un consenso en torno a una teora
normativa, teora de la que dependen la existencia de esas razones objetivas. La garanta
de objetividad ser siempre en relacin a esa teora. Si quienes controlan y quienes son
controlados en su tarea de justificar no sustentan una misma teora normativa, la discusin
acerca de la correccin de la justificacin no es racional (p. 258).
4. En el libro de Cristina Redondo que he tomado -e insisto en ello- como modelo
de una orientacin iusfilosfica ampliamente difundida en Argentina y tambin -aunque en
menor medida- en Espaa (mi amigo Roberto Vernengo dira seguramente que por nuestro
iusnaturalismo endmico), hay muchas distinciones y anlisis incuestionablemente
valiosos (no slo los antes reseados) para una reconstruccin adecuada del concepto de
razonamiento y de razonamiento jurdico. Pero cuando se reflexiona sobre todo ello surgen
-o, al menos, me surgen a m- estas dos cuestiones. La primera es si ese anlisis contiene
todos los ingredientes necesarios para dar cuenta del razonamiento, o bien deja fuera
elementos de importancia crucial o que, al menos, pueden considerarse de inters. La
segunda es si el haber trazado todas esas distinciones, o el ser consciente de la importancia
de las mismas, lleva inexorablemente a negar que pueda haber tambin algn tipo de unidad
entre ellas; por ejemplo, que pueda existir algo que una de manera esencial las tres nociones
distintas de argumento -o de argumento prctico- que hemos visto.
4.1. Con respecto a la primera pregunta, lo que me parece falta en el anterior anlisis
es, fundamentalmente, la argumentacin en cuanto prctica. Es cierto, como hemos visto, que
ah se distingue entre los modelos abstractos de razonamiento y los procesos
psicolgicos o verbales de la argumentacin. Pero al respecto cabra decir: en primer lugar,
que la distincin se hace precisamente para no ocuparse de esos procesos; y en segundo -y
fundamental- lugar, que esa prctica no consiste meramente en un fenmeno psicolgico,
individual, sino que es tambin -que ha de verse tambin como- una prctica social.
En otro lugar [Atienza 1997] he distinguido entre una concepcin formal, material
y pragmtica o dialctica de la argumentacin, cada una de las cuales se corresponde, me
parece, con una situacin distinta en que, se dira, surge una necesidad de argumentar.
La primera de esas situaciones tiene lugar cuando alguien tiene que resolver un
problema a partir de ciertos datos -ciertas premisas- ya dadas, haciendo abstraccin del
posible contenido de verdad o correccin de las mismas, y utilizando ciertas reglas -reglas
de inferencia- tambin previamente determinadas. Un ejemplo caracterstico de ello sera el
tipo de razona-
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miento requerido para resolver los ejercicios propuestos en un libro de lgica. Ese
razonamiento puede efectuarlo un individuo aislado y no tiene, naturalmente, relevancia
social en s mismo, aunque s mediatamente, como entrenamiento para embarcarse en
numerosas prcticas sociales -en todas aqullas que tengan alguna pretensin de
racionalidad.
La segunda de esas situaciones se plantea frente a problemas que podemos llamar
sustantivos, esto es, que hacen referencia terica o prcticamente al mundo, de manera que
no cabe hacer ya abstraccin del contenido de verdad o de correccin del punto de partida,
de las premisas. Los problemas de carcter cientfico (por ejemplo, cmo explicar la actual
configuracin de Marte), tcnico (cmo optimizar los recursos hdricos en una zona
semidesrtica como Alicante) o moral (se debe prohibir -o se debe prohibir siempre- la
clonacin de seres humanos?) seran casos paradigmticos de situaciones que desencadenan
procesos de argumentacin de este tipo. Su relevancia social es obvia, pero aqu podra
decirse todava que una cosa es la argumentacin que desarrolla un individuo (que se
enfrenta con un problema de alguno de los anteriores tipos) y otra la repercusin social que
ello pueda tener.
Hay, sin embargo, un tercer tipo de situacin, en que no cabra efectuar esta
distincin entre el plano de lo individual psicolgico y el de lo social; o, mejor dicho,
situaciones en que argumentar consiste propiamente en una interaccin social. Se trata de
situaciones en que interactuamos con otro (o con otros) para lograr que ellos (o terceras
personas) acepten ciertas tesis (respetando ciertas reglas, y a partir de algunos presupuestos
comunes). Los debates polticos o muchas discusiones de caf en las que todos nos
embarcamos de cuando en cuando seran ejemplos de ello, como tambin cierto hbito social
existente en la Atenas clsica y que parece haber sido el contexto real en que se inserta
la doctrina que Aristteles construye (o, mejor cabra decir, reconstruye) en los Tpicos y
en las Refutaciones sofsticas.
Segn Miguel Candel, ese hbito social consista en la celebracin de debates
pblicos bajo la presumible vigilancia de un rbitro, en que dos discutidores (dialektikoi),
profesionales o aficionados, con fines instructivos o de mero entretenimiento, proceden a
asumir, respectivamente, los papeles de sostenedor e impugnador de un juicio previamente
establecido (...) El impugnador se esforzar, mediante preguntas lo ms capciosas posible,
en probar, a partir de las propias respuestas del adversario, la afirmacin de lo que el
juicio previamente establecido negara (...) o la negacin de lo que afirmara. El sostenedor,
por su parte, responder lo ms cautamente posible a fin de no conceder nada de lo que
pudiera desprenderse lo contradictorio de lo que sostiene. Ambos han de proceder de buena
fe en esta competicin,
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verdaderos o justificados [p. 17]), al igual que lo sera tambin la conclusin (la conclusin
de un razonamiento prctico sera, para l, que hay una razn para que un agente realice una
accin o que un agente debe hacer tal cosa [p. 28]. Pero me parece que esa idea se puede
expresar con menos problemas diciendo que se trata de contenidos proposicionales que, de
alguna forma, hacen referencia al mundo (o que tienen la pretensin de ser verdaderos o
correctos). Y, en relacin con la concepcin pragmtica o dialctica, las premisas y la
conclusin seran hechos convencionales o, mejor, proposiciones que reflejan esos hechos
(el hecho de que tal contenido proposicional es aceptado por la otra parte o por cierto
auditorio). Puede decirse as que, en los tres supuestos, el lenguaje es fundamental, o sea,
que la argumentacin se da siempre en un lenguaje, pero, en cada caso, se destaca un
aspecto o un eje distinto del lenguaje: en el primer caso, lo que se privilegia es el aspecto
sintctico, puesto que se hace abstraccin de las relaciones del lenguaje con el mundo y con
los usuarios; en el segundo caso, sera el lado semntico, el contenido de verdad o de
correccin de las premisas y de la conclusin; y en el tercero, el pragmtico: la aceptacin
por parte de los usuarios y destinatarios de la argumentacin.
Por otro lado, cabra tambin decir que en la concepcin formal el nfasis se pone
en la inferencia, en el paso de las premisas a la conclusin; mientras que en la concepcin
material estara ms bien en las premisas, y en la dialctica en la conclusin, esto es, en
alcanzar un determinado resultado.
En tercer lugar, prescindiendo de los fines concretos -ocasionales- que puede
perseguir quien(es) argumenta(n) en cualquiera de esas tres situaciones, hay tambin ciertos
fines abstractos que definen a cada una de ellas. En el caso de la concepcin formal, se
tratar de mostrar qu inferencias son vlidas. En el de la concepcin material, en qu se
debe creer o qu se debe hacer (qu es lo que alguien debe o no hacer o qu medio es el
adecuado, dadas ciertas condiciones, para obtener tal fin). Y en la concepcin pragmtica
o dialctica, cmo lograr que otro u otros acepten determinadas tesis.
Finalmente, en los tres supuestos hay ciertas reglas, ciertos criterios, que muestran
de qu manera ha de procederse para alcanzar esos fines. En la concepcin formal se tratar
de las reglas de la deduccin (de alguna teora de la lgica). En la concepcin material, en
cada caso, de las teoras cientficas, tcnicas o morales disponibles. Y en la concepcin
dialctica, de las reglas del juego aceptadas previamente.
5. El resultado a que se ha llegado hasta ahora -la contestacin a las dos anteriores
preguntas- podra, quizs, resumirse as: las tres nociones de argumento distinguidas por
Redondo son, sin duda, relevantes, pero parecen
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conceptos de los lenguajes corrientes. Esto implica abandonar una idea reconstructiva con
pretensiones de resultados unvocos (pp. 46-47).
Esa sobrevaloracin de la lgica, unida al no-cognoscitivismo en materia tica es,
por cierto, signo distintivo del jefe de filas de esa direccin formalista en la que se inscribe
el trabajo de Cristina Redondo. En efecto, enfrentado al problema de la interpretacin,
Eugenio Bulygin [1992] tiende a verlo exclusivamente como un problema semntico, en el
sentido de que para l la interpretacin es el proceso a travs del cual se explicitan las reglas
semnticas de un lenguaje. Bsicamente, existiran dos situaciones en las que se necesita
recurrir a esa operacin y que Bulygin denomina, respectivamente, subsuncin genrica y
subsuncin individual. Existe un problema de subsuncin genrica cuando no est claro si
la extensin de un determinado predicado est incluida en la de otro. Por ejemplo, se dispone
-digamos, como material en bruto- del enunciado que establece que los contratos sacrlegos
deben ser anulados [Bulygin toma aqu un conocido ejemplo de Dworkin] y nos
preguntamos si un contrato celebrado en domingo es o no sacrlego. Para resolver esa duda,
el intrprete necesita construir una regla semntica que establezca, por ejemplo, que la
extensin del predicado celebrado en domingo est dentro del predicado sacrlego. Una
vez establecida esa regla, el enunciado los contratos celebrados en domingo son sacrlegos
es analtico, o sea, su verdad depende exclusivamente del significado de sacrlego y
celebrado en domingo.
Los problemas de subsuncin individual se plantean cuando se trata de aplicar una
norma universal a casos individuales. En esos supuestos, aparece -segn la terminologa
quizs no muy clara de Alchourrn y Bulygin una laguna de reconocimiento si en la norma,
en la premisa mayor, existe un trmino vago, de manera que no se sabe si un determinado
caso, un determinado individuo lgico, cae o no bajo el alcance de ese trmino. Por ejemplo,
Tim y Tom celebraron un contrato en un da festivo, pero no domingo, y no est claro si la
norma que establece que los contratos celebrados en domingo son sacrlegos incluye
tambin los celebrados en otros das festivos; esto es, no est claro cmo haya de entenderse
domingo. La resolucin de la duda pasa tambin en este caso por la construccin de una
regla semntica que diga, por ejemplo, que domingo es -o se entiende por domingo- el
da de la semana que precede al lunes. Una vez establecida esa regla, el enunciado quien
celebra un contrato en un da que no sea domingo, aunque sea da festivo, no lo celebra en
domingo sera tambin obviamente analtico (no sera analtico, sin embargo, el enunciado
Tim y Tom no celebraron su contrato en domingo, porque la verdad del mismo depende
tambin de una cuestin emprica: de que efectivamente hubieran celebrado un contrato en
tal y cual da, etc.).
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punto, de ese resultado a partir de la concepcin lgica. Pero desde la perspectiva del juez
-o del legislador- lo que importa, claro, no es eso, sino cmo llegar ah: por qu aceptar
como probado un determinado hecho o cmo interpretar tal norma; para ellos, lo esencial -al
menos, en los casos algo complejos- es la construccin de las premisas, la concepcin
material de la argumentacin. Finalmente, es tambin comprensible que el abogado tienda
a ver la argumentacin jurdica desde la tercera de las concepciones: cmo lograr que el juez
(o la otra parte en un proceso de negociacin) acepte ciertas tesis.
Hay, por lo dems, una razn que me parece bastante obvia y que explica por qu
el Derecho no puede prescindir de ninguna de esas tres concepciones (insisto: el que segn
la perspectiva adoptada predomine una u otra concepcin no significa que las otras
desaparezcan sin ms). Se debe a que el Derecho en cuanto prctica racional, y en particular
el Estado de Derecho, el Estado constitucional, presupone -o implica- no slo valores de tipo
formal (ligados con la idea de previsibilidad), sino tambin de tipo material (vinculados a
las nociones de justicia o de verdad) y de tipo poltico (conectadas a la nocin de
aceptacin).
6. Antes de terminar, y dado que en lo que antecede he mostrado una actitud
contraria a lo que he llamado concepcin formalista o logicista, quiero remarcar que mi
concepcin del Derecho -y, en particular, de la argumentacin jurdica- no es en absoluto
antilogicista y, segn como se entienda, ni siquiera antiformalista. No slo es que considere
que la perspectiva lgica, el anlisis lgico, es una dimensin absolutamente indispensable
para una teora de la argumentacin jurdica. Sino que me parece, adems, que al respecto
hay mucho trabajo por hacer. En buena parte, ello es debido, en mi opinin, a que los
analistas lgicos del Derecho suelen partir de una tipologa de los enunciados jurdicos
demasiado pobre, lo que lleva inevitablemente a limitar indebidamente las formas -los
esquemas formales- de los argumentos jurdicos. Ello puede verse, por ejemplo, en la obra
de Alchourrn y Bulygin a la que -tal y como lo ha subrayado Ruiz Manero [1996]- subyace
la tesis implcita (y otro tanto cabra decir en el caso de Cristina Redondo) de que todos los
tipos de enunciados jurdicos relevantes pueden reducirse a dos categoras: reglas de
conducta o normas regulativas y definiciones o reglas conceptuales. En un libro publicado
hace algunos meses con Juan Ruiz Manero [Atienza-Ruiz Manero 1997] y que es el
resultado de bastantes aos de trabajo conjunto (y en el que la mayor influencia observable
es, precisamente, la de Alchourrn y Bulygin), hemos tratado de presentar una tipologa ms
rica y capaz, nos parece, de dar cuenta de la variedad de enunciados jurdicos en que
consiste el Derecho considerado como lenguaje (digamos, como lenguaje legislativo).
Aplicado a la
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obra de Alchourrn y Bulygin, el resultado que arroja sera, por un lado, que el modelo de
correlacin caso/solucin a travs del cual [Alchourrn y Bulygin] presentan la estructura
de las normas regulativas tan slo da cuenta de un subtipo de las mismas [las reglas de
accin] y deja de lado a importantes y numerosos ejemplos de normas jurdicas regulativas
que, bien por el lado del antecedente [los principios en sentido estricto], bien por el lado del
consecuente [reglas de fin], bien por ambos [directrices] no se ajustan al modelo propuesto
[Ruiz Manero 1996, p. 4]; por otro lado, bajo el rtulo de reglas conceptuales, en la obra
de Alchourrn y Bulygin se encuentra indebidamente asimilados tres tipos distintos de
enunciados jurdicos: las definiciones, las reglas que confieren poderes y las (...) reglas
puramente constitutivas [ibid].
Empec haciendo referencia a mi primera estancia en Argentina en 1975. Entonces
como ahora, tanto en Argentina como en Espaa, la diversidad de orientaciones
iusfilosficas existentes podran reducirse -naturalmente, no sin ciertas simplificaciones- a
tres modelos bsicos (o a alguna combinacin de elementos que podran considerarse
caractersticos de alguno de esos tres modelos): el iusnaturalista, el analtico y el crtico. No
es, por cierto, tarea fcil caracterizar con alguna precisin cada una de esas tres formas de
entender la filosofa del Derecho, pero ese es el esquema del que solemos partir cuando se
trata de ubicar a alguien -o de ubicarse a uno mismo- en el universo iusfilosfico.
Personalmente - a pesar de coincidencias aparentes como el objetivismo moral o la
no separacin entre el Derecho y la moral- me siento muy alejado del modelo iusnaturalista,
aunque no me cabe duda de que sa es una de las orientaciones iusfilosficas que merece
la pena discutir. En todo caso, mi postura no coincide aqu con la de Nino (el cual, desde
luego, no fue un iusnaturalista), pues yo no considero que la discusin entre iusnaturalismo
y iuspositivismo, a propsito del concepto de Derecho, sea slo un malentendido; creo que
aqu hay una cuestin de fondo (podramos decir, que la contraposicin no se mueve slo
en el plano de las concepciones, sino en el de los conceptos -o en el de los conceptos
histricos como dira Gonzlez Vicn), de manera que hoy es posible, si acaso, ser
post-positivista, pero ya no iusnaturalista. Por lo que se refiere a las llamadas teoras
crticas del Derecho, comparto en muy buena medida lo que podramos llamar su
Weltsanschauung, su concepcin -crtica- del mundo y sus deseos de transformarlo. Pero
su instrumental iusfilosfico me parece inadecuado y, en mi opinin, absolutamente
necesitado, entre otras cosas, de una buena criba analtica. Y filsofo analtico, en fin, me
considero nicamente en cuanto al mtodo; como antes veamos, la utilizacin de ese mtodo
es compatible con muy diversas posiciones en cuanto a la concepcin filosfica de
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fondo que, por ejemplo en materia moral, va desde concepciones emotivistas hasta posturas
fuertemente objetivistas como la de Garzn Valds.
En la revista que nace precisamente con este Congreso, Spes, Ricardo Guibourg
opinaba que entre estas tres tendencias iusfilosficas puede haber un punto de unin si se
lo quiere buscar. Comparto ese juicio (y ese propsito), pero me parece que esos puntos
de unin bien pudieran ser puramente polmicos, esto es, la finalidad ltima del dilogo
interfilosfico no tiene por qu ser lograr algn tipo de acuerdo, sino, por ejemplo, entender
mejor la propia postura. Por lo dems, me parece que hay un punto (no precisamente
positivo) que s tienen en comn esas tres concepciones, y sobre el que todos deberamos
reflexionar: se trata de la escasa incidencia que el discurso iusfilosfico tiene en nuestros
pases (me refiero a pases latinos como Argentina, Espaa o Italia) sobre las diversas
prcticas jurdicas, incluida la de la doctrina, la de la dogmtica jurdica. En relacin con la
iusfilosofa analtica, quizs no est de ms recordar que, en sus orgenes (en los escritos de
Carri) y en la obra ms emblemtica de esa direccin (Normative Systems) exista una
pretensin de incidencia en la prctica jurdica o, al menos, de construir una iusfilosofa
quizs de filsofos, pero no slo para filsofos que, me parece, se ha perdido en buena
medida y que convendra recuperar (por ejemplo, a propsito de la argumentacin jurdica).
Naturalmente, nunca podremos estar seguros de que vamos a tener xito en la tarea de
transformar positivamente el Derecho -y, a travs suyo, el mundo, o algn aspecto del
mismo- pero s que deberamos estar seguros de que, al menos, tendramos que intentarlo.
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