LA CUESTIÓN DE LA TUTELA AMBIENTAL ANTES Y

DESPUÉS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994.

(Un Análisis crítico del artículo 41 de la Constitución Nacional)1

Escriben:
José Esain – Gabriela García Minella -Eduardo Pablo Jiménez

“Vuestro pecado abominable os prohíbe

percibir mi esplendor…” comenzó a decir:
No lo escucharon, y lo atravesaron con lanzas
(Jorge Luis Borges
Historia Universal de la Infamia)

“El tiempo se desnuda

en años de mirarse bajo el árbol sin hablar
nos esperan en un pozo
donde todo surge, surge y se degrada
como en una larga historia”
(Luis Alberto Spinetta, Paraíso)

I
EL CONTEXTO INTERNACIONAL

Sin lugar a dudas, podemos hoy enfatizar a la década de los "setenta" como
período de puntapié inicial en lo que luego se denominó, con mayor ampulosidad y quizá
con menor rigor conceptual, " generación de conciencia ecológica".-
Ese primigenio despertar de “lo ambiental” se dio con alta profusión en los
países desarrollados, aumentándose allí en gran medida las iniciativas ciudadanas a su

1
Este trabajo se encuentra publicado en Esaín José, García Minella Gabriela, Jiménez Eduardo Pablo, "La
cuestión de la tutela ambiental antes y después de la reforma constitucional de 1994. Un análisis crítico del
art. 41 de la Constitución Nacional", en Gargarella, Roberto; (coord.), Teoría y crítica del Derecho
Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, Volumen: 2, ps. 1001 a 1028.
respecto, lo que resulta por demás importante, ya que torna definitivamente a la ecología en
materia de análisis político.-
La preocupación por mantener el ámbito vital, generó así cada vez más
conciencia popular en los diversos estratos del mundo desarrollado, apareciendo en 1980
en Alemania, el denominado " partido de los verdes", cuyo principal objetivo era el de
la salvación de la naturaleza. Ello generó asimismo que los grandes partidos nacionales
alemanes intensificasen su accionar en tal sentido, lo que fue considerado como un
saludable "efecto de expansión preservacionista"
De acuerdo a esta idea, hay quienes sostuvieron el concepto de paradigma
ecológico para enmarcar esta nueva concepción del mundo y de la realidad, destacando
que los problemas ambientales son vistos como una totalidad de cuestiones que afectan la
calidad como la posibilidad de la vida.
Por otra parte, también puede destacarse aquí que la profundidad global de
la idea del daño ambiental ha sido puesta de manifiesto, básicamente a partir de tres
eventos internacionales:
En el verano de 1972, la primera Conferencia de Naciones Unidas sobre
medio ambiente, fue realizada en Estocolmo en respuesta a la creciente preocupación
mundial en la materia.
El segundo evento, aún mas dramático que el anterior fue un estudio
realizado por el prestigioso Club de Roma en 1972, del que se derivó la siguiente
conclusión: "Si el desarrollo presente en materia de población, industrialización, polución,
producción alimenticia y depredación de materias primas continúa sin variaciones, el
limite de crecimiento en este planeta arribará en algún momento, dentro de los próximos
cien años".
Bueno es señalar que durante 1992, al cumplirse el 20 aniversario de la
Conferencia de Estocolmo, la Asamblea General de las Naciones Unidas convocó a la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente y Desarrollo. Sin perjuicio del
"tibio" resultado de la reunión, merced al estratégico accionar de las Naciones mas
poderosas, el logro mas saliente del evento fue el de movilizar a la acción en resguardo del
"ambiente" a sectores no-ecologistas y a Gobiernos que antes mostraron indiferencias ante
los reclamos ambientalistas, instando la regla de procurar niveles de desarrollo sin pobreza.
 En trance de abordar ahora la repercusión de este fenómeno en el sistema
constitucional argentino, habremos de estudiar la cuestión en dos etapas: antes y después
de operada la reforma de 1994, en la siguiente forma:

II
LA CUESTIÓN ANTES Y DESPUÉS DE OPERADA
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

Aún en el período anterior a la actuación de la convención santafesina, la

preocupación ambiental estaba tomando cuerpo – así sea en forma embrionaria -en el
ordenamiento jurídico argentino.
Ha de saberse entonces, que en virtud de la estructura federal que nuestra
Nación ha establecido en su Carta Fundamental, la potestad en esta materia era – y es
ahora - concurrente entre Nación y Provincias.
También creemos conveniente recordar que ya las Provincias habían
avanzado sobre la cuestión con anterioridad a la puesta al día de la Carta Fundamental
Nacional, en 1994., llegando hasta a admitir la legitimación activa "amplia" del habitante
para la conservación del hábitat en que se desenvuelve
En el ámbito constitucional federal, la República Argentina carecía –hasta
que se realizó la reforma de 1994 - de una norma específica en la materia. Sin embargo,
prestigiosos autores nacionales habían recomendado la inclusión, en nuestra constitución
textual, de una cláusula que contuviese dichos principios.
Germán Bidart Campos propugnaba ya en 1991 la inclusión en una futura
reforma constitucional, de una cláusula breve y concisa que, aludiendo al medio ambiente,
tuviera el carácter de un reconocimiento expreso a su protección, como asimismo, indicara
la legitimación para su defensa
 Hasta aquí, una breve reseña de la situación al respecto del medio ambiente,
con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.

II-a
EL TRABAJO EN LA CONVENCIÓN
NACIONAL CONSTITUYENTE

En particular, creemos que al consagrar como norma constitucional la

protección del medio ambiente, se ha impuesto, en primer lugar, un nuevo derecho de los
habitantes, pero además, un objetivo programático nacional que establece un imperativo
jurídico del cual se pueden derivar efectivas acciones para la tutela de este bien social.
Luego de la pertinente discusión en el recinto, el artículo receptó la
redacción final, que se plasma en el actual artículo 41 de la Constitución Nacional,
registrando una votación favorable de ciento cuarenta y siete (147) votos y treinta y cuatro
(34) votos negativos.
Básicamente, el adoptado resulta ser un concepto totalizador o integral del
ambiente, que comprende a los recursos naturales y culturales que directa o
indirectamente conforman el hábitat humano. -
Prueba de ello es que si bien la regulación de la materia se desgrana en dos
artículos de la Constitución (el 41 y el 43), tales dos normas se integran en una formulación
normativa que abarca tanto el aspecto de fondo, como el procesal, referido a la cuestión, al
que debe adicionarse la manda que el artículo 75 incisos 17 y 19 de la Constitución
Nacional efectúa al Congreso de la Nación en relación a la tutela ambiental: el primero de
tales incisos legitima - en lo que nos ocupa - a las comunidades aborígenes para estar en
juicio en defensa del ambiente, obligándolos a involucrarse en su protección y en cuanto al
segundo de ellos, al referirse a un crecimiento armónico de la Nación, invita a generar un
desarrollo sustentable, coordinando los esfuerzos del gobierno federal y las provincias a
tal fin.
Respecto de la tutela de fondo ella reviste necesariamente un doble carácter,
en tanto es operativo cuando enuncia principios reguladores de la materia, y programático
al indicar la necesidad de efectuar tal regulación - mediante legislación nacional y
provincial - que no puede dejar de lado las bases que el texto supremo establece.
En relación a la tutela de forma o procesal, si bien la entendemos
definidamente operativa, ella bien puede ser reglamentada por una Ley del Congreso, que
regule la modalidad de amparo en tutela del ambiente, aunque respetando las pautas que
impone a tal fin el art. 28 de la CN.
Respecto de la ubicación metodológica de la figura, si bien ella ha recibido
alguna crítica por parte de la doctrina, ya que se dijo que lo adecuado hubiese sido que se
alojara la norma en el contexto del artículo 14, tal observación se atempera al recordarse
que la ley de convocatoria prohibía alterar la primera parte de la Constitución. Estimamos
de todos modos, que por corresponderse los derechos humanos de la tercera generación con
una diversa y más conflictiva estructura, de funcionamiento, resulta adecuada y
técnicamente apropiada su regulación autónoma, fuera del ámbito del artículo 14 de la
Constitución Nacional.-

II-b
LA NORMA CONSTITUCIONAL
DE TUTELA AL AMBIENTE

Con relación la figura en sí, es claro que se trata aquí de amparar al

ambiente y las circunstancias donde se desarrolla la vida del ser humano, desde los
elementos naturales básicos que la hacen posible, hasta su legado histórico y cultural. Si
bien estimamos que la norma sancionada peca de reglamentarismo y una cierta "utopía
conceptual", creemos que el aporte en definitiva, ha sumado, al positivizar tal importante
derecho humano de la tercera generación.
Nosotros creemos que la norma habilita prerrogativas jurídicas de los
habitantes, como así también determinadas obligaciones que implican además mandatos
imperativos para los poderes públicos [indicación obligatoria de realización de
determinadas políticas públicas], operativizando finalmente su actuación en juicio por la
vía de la acción de amparo que se regula en el artículo 43 del texto fundamental que,
desde nuestra óptica, ha de ser amplia y comprensiva del habitante, el afectado y también
quien ha recibido algún perjuicio directo y mensurable
 En cuanto a la “ingeniería jurídica” de la norma, cabe hacer notar, en primer
lugar, acerca de algunas correcciones que se le imprimieron luego de su debate en el
recinto de la Constituyente.-
Ya la "comisión redactora" había eliminado del proyecto, en su dictamen
mayoritario, lo referente al "amparo ambiental" para reubicarlo en el ámbito específico, lo
que es técnicamente adecuado.-
Respecto del texto en sí, también en la Comisión Redactora se había
reacondicionado el confuso "apto para que el desarrollo de las actividades productivas
satisfaga las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras" ya
que de tal normativa, podía inferirse una "doble lectura a partir de la cual las actividades
productivas de hoy (aún las contaminantes) satisfarían las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras.
Con alguna modificación adicional, la redacción final del texto se enmarca
en la "buena senda" cuando estatuye que "Todos los habitantes gozan del derecho(...)para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras.
En suma, estimamos que con la precisión constitucionalmente receptada, los
constituyentes han incluido el concepto del "desarrollo productivo sustentable" tratando
de amalgamar el concepto del desarrollo productivo con el cuidado al medio ambiente. Lo
normativizado recoge la idea enunciada por la Comisión "Brundtland" de la ONU, sobre
desarrollo sustentable.-
El sentido de la norma será, entonces, el de habilitar el desarrollo de
actividades productivas actuales siempre que ellas no condicionen la calidad de vida de las
generaciones futuras. Creemos que ello está bien.
Se ha buscado en definitiva, definir un lazo de coordinación entre los
conceptos que involucran al ambiente y al desarrollo, con base en una sana utilización de
los recursos para satisfacción de ambas: las necesidades actuales y las futuras del habitante
de la república
Respecto del tipo entorno que se garantiza, bueno es señalar que se enuncia
el derecho de todo habitante a un medio ambiente que tenga ciertas características, esto es:
que sea sano, que sea equilibrado y que además, admita generar actividades productivas a
las generaciones actuales, hasta el punto en que ellas no comprometan la calidad de vida
de las generaciones futuras.-
Quizá en esto el constituyente haya pecado de sofisticación al indicar el tipo
de ambiente al que tenemos derecho, calificándolo al punto de hacernos dudar si existe
realmente un medio ambiente de esta clase. La interpretación jurisprudencial y doctrinaria
posterior, ha adecuado el sentido de los conceptos narrados, refiriendo que si se ha
garantizado una modalidad paradigmática del derecho al medio ambiente, también se
estará garantizando el derecho al ambiente en el estado en que se halla.
Lo mismo ocurrirá – sin duda - con el concepto de medio ambiente
equilibrado, que tentativamente, puede referirse a un "desarrollo duradero"
Otra cuestión que mereció rectificaciones, respecto del enunciado original
de la norma, es la referida al término recomponer y el contexto en que el mismo se inserta.
El constituyente ha jerarquizado en este punto el concepto de daño ambiental y las
consecuentes obligaciones que el mismo genera. Si bien nosotros creemos adecuado que la
Constitución haya hecho referencia al daño ambiental, estimamos por demás ambigua la
referencia a las obligaciones que tal modalidad de daño genera y en particular, a aquella
de recomponer, según expresa la Constitución, será prioritaria.
Esto significa, que no será suficiente una simple sustitución reparatoria o
indemnizatoria, (aunque no se la excluye) , y además, lo será en los términos que establezca la
ley. Cuando la miembro informante del despacho, Arquitecta Elba Roulet intentó poner en
“blanco sobre negro” tal terminología, se ocupó de enfatizar que ello no implicaba
institucionalizar el principio del contaminador-pagador, aclarando que este principio no deja
de lado la obligación de recomponer por un lado, y de resarcir, por el otro.
Finalmente, el sentido del término no fue explicitado en el recinto.
A modo de balance respecto de ésta cuestión, nos hubiese bastado con la
sola mención del daño ambiental. La ambigua expresión "recomponer" instada por la
Convencional Elba Roulet no debió haberse incorporado al texto constitucional. Creemos
que ninguno de los dos "retoques" intentados para atenuar los efectos de tal desafortunado
término (prioritariamente, según lo establezca la ley) han bastado para mejorar tal grado
de "vaguedad terminológica”, que de hecho, genera actualmente conflictos interpretativos
en la doctrina.-
 En definitiva, la imprecisión de la norma en este aspecto solo podrá ser
atenuada, atento el estado de situación, por una rápida reglamentación legislativa, que
hasta la fecha no se avizora
También se ha ofrecido protección constitucional al patrimonio natural,
entendido como el conjunto de paisajes, restos fósiles, aerolitos, meteoritos y demás
cuerpos celestes que constituyen no solo bienes naturales sino un patrimonio de valor
científico muy importante para nuestro país, habiéndose contemplado también en el texto,
la preservación cultural. Respecto de la diversidad biológica a cuya protección también
deberán proveer las autoridades, ha sido considerada por los Constituyentes, siguiendo
las reglas de la Cumbre de Río como un tema de gran trascendencia sindicándola como un
concepto amplio, que incluye al de diversidad genética.
En suma, queda entonces claro que el bien jurídico tutelado por la norma es
comprensivo de la variedad de las especies y los ecosistemas. Va de suyo que como se
indicó, a partir de este concepto se pretende preservar también la diversidad genética, que
posee gran importancia para la preservación y mantenimiento del equilibrio de la vida y
los sistemas en la Tierra, tanto la fauna y la flora como la vida microbiana.
Compartimos con Valls, y más recientemente, Santiago Martín, la conveniencia de
que el texto supremo le hubiese atribuido alguna prerrogativa ambiental al habitante,
como lo es (v.gr.) el de la información ambiental, ello sin perjuicio de la existencia actual de
una obligación en ese sentido, por parte del Estado.
Respecto de lo enunciado al final del artículo, se respeta y además se
entiende la sana inquietud del constituyente, adelantando desde ya nuestra postura en el
sentido de que aquella prohibición es absoluta, tanto para el ingreso definitivo, cuanto
para el ingreso transitorio de tales residuos. Es que la idea del constituyente ha sido aquí
la de privilegiar la idea de que todo residuo de éstas características, debe tratarse y
eventualmente tornarse inocuo, en el lugar en que se lo produjo. Esto, si bien no inhibe la
continuidad en la política nuclear del país, nos limita como “reservorio” o “basurero”
nuclear de desechos ajenos.-
Por otra parte, nos parece auspiciosa la consagración de un deber-derecho
medio ambiental, en cabeza de todos los habitantes. También resulta adecuado haber
ofrecido mandatos constitucionales a los Poderes Públicos, que especifican sus deberes
ineludibles en la materia. Por supuesto que de todos, rescatamos el que nos significa de
mayor importancia, que es el de proveer a la información ambiental, una vez definidos los
principios sobre los que debe versar esa información en la propia Constitución
Así, indica Bidart Campos que el Estado asume en este punto dos deberes:
uno es el de recolectar y procesar la información, y el otro es el de suministrarla y difundirla
públicamente a la sociedad. Tal es el punto de partida para encarar luego una adecuada
actividad programada, de educación ambiental, de conformidad con la manda constitucional
No escapa a nuestra consideración que nos enfrentamos aquí a la conflictiva
habilitación que en este punto la Constitución ofrece a los Poderes Públicos respecto de las
políticas ambientales Sabemos que la relación medio ambiente-desarrollo -medio ambiente
debe ser holística, de retro-alimentación, en un escenario de idóneos incentivos políticos que
conduzcan a una eficiente regulación ambiental.
Desde esta óptica es importante que se haya definido ahora expresamente
en la Constitución el marco de actuación legislativa en este ámbito, introductorio del
concepto ya explicado de legislación de bases. Reconocemos que la ubicación técnica del
párrafo no es la mejor, ya que por distribuir competencias entre la Nación y los estados
provinciales debió estar relacionado con la manda del Art. 121 CN, pero quede ello
salvado con el punto final que la norma pone desde ahora al problema del ejercicio del
Poder de Policía en materia ambiental, ya que de aquí en más las infracciones
administrativas a las normas de seguridad preventiva, como las violaciones a las normas
de fondo , serán juzgadas en las respectivas jurisdicciones donde se viole la norma
ambiental
No debe olvidarse en este aspecto, de concordar la norma en estudio con la
importante reforma receptada por el artículo 124 de la constitución, que en lo pertinente
enuncia que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio
Ello deberá desde ahora ser amalgamado con la constitucional facultad que
el Congreso tiene de dictar las normas que integren los requisitos mínimos (bases
legislativas) de protección del ambiente. Si bien esa facultad aún no ha sido ejercida, el
complejo normativo que ahora regula la constitución luego de su reforma, invita a una
interacción sistémica, desde la que todos los sectores habrán de actuar en acuerdo y
rápidamente a fin de lograr las políticas ambientales que la Constitución manda a adoptar
 En definitiva, y a modo de balance, podemos sintetizar que las cuestiones
principales contempladas en la norma, son:

1. Estatuye específicamente el derecho a gozar de un ambiente sano,

equilibrado (apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras)
2. Incluye el deber constitucional de preservación del ambiente
3. Indica las obligaciones que origina el daño ambiental (generalmente
recomponer)
4. Ofrece directivas programáticas a las autoridades para proveer a la
protección de un ambiente sano, utilización racional de los recursos,
preservación del patrimonio cultural y natural y de la diversidad biológica
y a la información ambientales.
5. Determina las competencias Federales y Provinciales en la materia
6. Indica una prohibición constitucional (ingresar al territorio nacional
residuos actual o potencialmente peligrosos y los radioactivos)

III
LA CUESTIÓN DE LA SUSTENTABILIDAD
EN EL DESARROLLO

Diremos ahora, volviendo de lleno al análisis que nos ocupa, que

necesariamente, la integración real de la preocupación social por el medio ambiente
depende de – cuanto menos – dos factores a evaluar: en primer lugar, la existencia de
nuevas necesidades sociales cuya protección se encomienda ahora a los poderes públicos,
y en segundo lugar, la posibilidad real y efectiva de que el Estado cuente con medios
financieros para cumplir con éstos nuevos mandatos constitucionales
Ello pues si bien ésta preocupación institucional acabó integrándose a las
constituciones, aunque tardíamente, la incorporación aportó a que la actividad –
removedora y promotora – que incumbe al Estado para efectivizar estos derechos, entre el
que se encuentra aquel vinculado con el goce de las prerrogativas ambientales.-
Se genera entonces en éste contexto, la hipótesis institucional de realización
de “calidad de vida” como imagen del conjunto espectable de la acción estatal, que se
patentiza con la consagración de un derecho subjetivo, y también social a disfrutar de un
ambiente adecuado, y asimismo de una nueva tarea para los poderes públicos: la de
proteger al ambiente.-
Claramente entonces, estos derechos, y en particular los de corte ambiental,
tiene por objeto poner coto a los evidentes abusos, producto del desmedido ejercicio de las
libertades instituidas por el constitucionalismo clásico. Con la ecuación antes enunciada,
se patentiza lo que en doctrina se denomina la “dimensión objetiva y subjetiva del medio
ambiente
Así, el desarrollo en una constitución de las cláusulas de corte ambiental,
consiste por lo general, en un juicio de prelación y ponderación, en el que el legislador
imagina y evalúa cual será el interés que prevalece en cada caso, y particularmente, hasta
qué punto prevalecerá alguno de ellos sobre el otro, en cada conflicto concreto,
enfatizando formulas que permitan equilibrarlos entre sí, ello a sabiendas de que
corresponde siempre, y en primer lugar al legislador democrático la evaluación de
ponderación genérica, pero a la justicia constitucional la última palabra en cada caso
concreto puesto a su consideración.-
Es cierto que la introducción de las cláusulas constitucionales ambientales,
agudizó las dificultades del mentado juicio de prelación y ponderación, ya que ésta
decisión política multiplica la existencia de zonas tangenciales entre bienes
constitucionales, ya sea por la propia existencia del interés ambiental, plasmado en un
texto constitucional concreto, cuanto porque el efecto de la prerrogativa ambiental es
expansiva, y converge con las demás instituidas en el texto fundamental.-
Con ello, se impone necesariamente una modalidad de “disfrute
sustentable”, con base a la limitación racional del uso y el consumo de los recursos, que
indudablemente tiende a aumentar día a día.-
Lo expuesto, porque no escapa a nuestra consideración que las ideas y
propuestas de producción “limpia” o “reciclaje absoluto”, al margen de encontrarse sólo
en proceso de implementación, resultan por lo general en los hechos, y particularmente en
nuestros espacios latinoamericanos, económicamente inalcanzables.-
En todo caso, pareciera que por ahora solo cabe atemperar las estridencias
del consumo y la producción ilimitados, en función de la vigencia de la prerrogativa
ambiental, por lo que al interés jurídico ambiental se lo exhibe como atemperado o
debilitado.-
Pese a lo dicho, no resulta ocioso recalcar que el objetivo constitucional, al
promover la tutela ambiental, intenta lograr un entorno adecuado para el desarrollo de la
persona, el que evidentemente, no puede lograrse de inmediato
Por ello, y toda vez que las constituciones recogen generalmente en sus
textos al regular la prerrogativa ambiental derechos proclamados, mandatos a los poderes
públicos y principios ambientales; el cumplimiento cabal de éstos presupuestos reclama
cuanto menos una transformación profunda y radical de sistemas económicos teñidos por
el avance de la “globalización”, que los torna por ello, menos controlables por los estados
en lo ambiental.-
Pero éstas nuevas normas que intentan instituir desde el punto de vista
jurídico a los derechos humanos de la tercera generación - entre los que se encuentran los
ambientales -, afirman la idea conceptual de que solo preservando la calidad de vida, se
puede garantizar la supervivencia del Estado, adunándose el aporte, compartido por
nosotros, de que la idea de bienestar social no es compatible - muchas veces contrasta -con
la implementación “a ultranza” del concepto de eficiencia económica.-
Resaltamos entonces – como así lo ha hecho también la más prestigiosa
doctrina especializada en ésta materia- que nos encontramos asistiendo, a partir de la
reforma constitucional Argentina de 1994, a un importante cambio en el sistema jurídico
nacional en materia ambiental, ya que la incorporación de ésta cláusula en su Art. 41, ha
implicado el inicio de la inserción definitiva de la dimensión ambiental del sistema.-
Y su evolución, tal lo sostenemos enfáticamente, no se realizará desde la
única y dominante idea conceptual de la “eficiencia”, sino desde aquella de desarrollo
sostenible, con calidad humana, que no invita a otra cosa que a recoger el ya tan demorado
“guante” que oportunamente arrojo la social democracia, y propone ubicar ésta nueva
perspectiva de análisis jurídico en el definido campo de la solidaridad, del que nosotros
no deberíamos abjurar, como sí parecen hacerlo a diario nuestros representantes, cada vez
que asumen sus roles electivos, sin perjuicio ello de las felices excepciones, que en los
tiempos que corren, ya casi ni se cuentan con los dedos de nuestras manos.-
Que de todos modos, aún se encuentran fuertes y limpias para aplaudir su
correcto accionar, cuando ello acaece…

IV.-

EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ART. 41 Y EL DESEMBARCO DE LA NUEVA

INSTITUCIONALIDAD PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE.

Dice el segundo párrafo del artículo 41 de la Constitución nacional: “Las

autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y a la información y educación ambientales”.
Una primera lectura la norma, nos presenta un concepto de ambiente
amplio. Vale la pena recordar – siguiendo en ello a Jesús Jordano Fraga - que existen dos
formas de asumir el ambiente en el ámbito jurídico: una restringida y otra amplia. La
diferencia radica en que los que adoptan el primer criterio se circunscriben en su
definición a los elementos estrictamente físicos dejando de lado los aspectos culturales y
sociales, mientras los segundos los incluyen. Pero como toda clasificación, ésta no deja de
ser arbitraria, ya que existen variaciones sobre el nivel de restricción del concepto.
Conforme la redacción del párrafo en análisis, y siguiendo una
interpretación literal e histórica rápidamente debemos pensar en un concepto amplio de
ambiente, integrativo del patrimonio cultural. Es la Constitución la que obliga a las
autoridades a la protección del patrimonio cultural reconociendo este concepto con
suficiente jerarquía y autonomía al ser mencionado expresamente dentro de la
enumeración del artículo, lo que implica una voluntad del constituyente respecto a su
expresa protección incluida en la voz “ambiente”. El deseo del constituyente entonces ha
sido colocar al patrimonio cultural junto al natural, todo dentro de un conjunto mucho
más amplio (género) que se denomina ambiente, el cual implica un entorno que ya no se
limita a los aspectos naturales, sino que incluye también los aspectos sociales: se protege
todo el entorno en su globalidad. Esto es claro por la forma gramatical que asume la
redacción del artículo y el contexto en que son mencionados los conceptos.
En conclusión, la norma nos alerta sobre los varios elementos que
componen sistémicamente al concepto de ambiente: “recursos naturales” “patrimonio
natural”, “diversidad biológica”, “información y educación ambiental”. Ellos implican un
concepto amplio que incluye el patrimonio cultural como un elemento integrativo del
ambiente.
Hemos explicado que la calificación del concepto desarrollo como sostenible –
a pesar de que no lo diga el artículo 41 así lo hace desde su texto que abreva en el informe
Brundtland - implica un viraje de timón, un cambio de ruta que obliga a repensar la
institucionalidad de otro modo. Estamos ante una nueva forma de generar las decisiones
políticas en el sistema. Para ello el mandato del constituyente es clave. Este es uno de los
espacios más trascendentales para comprender lo que denominamos la institucionalidad
para el desarrollo sostenible.
Como una suerte de crossroads la norma posee una doble amplitud: a) la
material que incluye un sin número de instituciones y mandatos; b) la subjetiva pues éstos
contenidos se dirigen a “las autoridades”, un concepto que, de tan abarcativo, hará que
este párrafo se muestre como una suerte de distribuidor de parámetros de sustentabilidad para
el orden jurídico total argentino.

La conclusión es que la voz autoridades debe entenderse con la amplitud

pretendida por el constituyente, la que deviene del carácter holístico que el desarrollo
sostenible posee. Así, las autoridades obligadas por este segundo párrafo serán aquellas
alojadas en la Constitución en su Segunda Parte, la que se refiere a “Autoridades de la
Nación” e incluye: a) el Gobierno Federal (Segunda Parte, Título Primero), b) los
Gobiernos de provincia (Segunda Parte, Título Segundo) c) los municipios (arts. 5 CN y
123 CN) y la ciudad autónoma de Buenos Aires (129CN). A ellas le agregaremos las
autoridades derivadas de la concertación (arts. 14 y 125 CN), sobre las que las provincias o
la Nación delegan funciones, o los órganos de las administraciones provinciales o
nacionales que se encargan de realizar en cada uno de esos ámbitos, funciones vinculadas
a políticas retardatorias o acelerativas de la degradación.
 Así, no quedan dudas respecto de cuáles son las autoridades a las que se
refiere el segundo párrafo del artículo 41 CN. Quedan incluidas en la manda como sujetos
pasivos, obligados a acatar el mandato del legislador de excepción todos los órdenes de la
estructura federal y además las autoridades intermedias derivadas de los mismos, y en
cada uno de ellos quienes las integran.

La amplitud de los sujetos pasivos del mandato programático en relación al

modelo institucional para la sustentabilidad se puede dividir desde dos tipologías:

Horizontal: las autoridades a las que se les distribuyen las funciones respecto
a un conflicto ambiental son muchas dentro de un mismo orden. Tomemos un ejemplo: la
adopción de una decisión política respecto a residuos. Habrá intereses encontrados de
varias carteras: industria y comercio (los residuos de varios géneros son producidos por
las industrias) infraestructura y servicios públicos (será un servicios público la recolección
y disposición final de los residuos), laboral (las condiciones de seguridad laboral de los
trabajadores que se ocupan en esta actividad) relaciones internacionales (habrá que revisar
la decisión en relación a las reglas de ingreso der estas sustancias, convenios
internacionales que regulan los pormenores al respecto, como Basilea sobre transporte
transfronterizo de residuos), entre otras, para no aburrir con la enumeración.

Esto implica que en cada cartera se deberá intervenir en la decisión

vinculada con residuos, pero también dejar intervenir a la cartera ambiental en las
cuestiones aledañas a ella porque sus decisiones sectoriales pueden resultar retardatorias
de la solución del conflicto principal respecto a residuos. Porque la cuestión de los
residuos – para seguir con el ejemplo - es principalmente ambiental. Pero el resto de los
sectores de la administración tendrán responsabilidad con sus decisiones sobre la suerte
de las políticas ambientales y esto las obligará. Esto lo llamaremos principio de integración
que obligará a ingresar los contenidos ambientales en cada espacio de gestión de los tres
poderes: ejecutivo, legislativo y judicial.

Vertical: Pero los conflictos ambientales se extienden sobre sistemas

ecológicos que además por su extensión muchas veces no siguen la lógica de las fronteras
internacionales o inter-federales. Por lo tanto, la legislación ambiental se produce desde un
esquema de concurrencia complementario, lo que implica la posibilidad de que los tres
niveles de descentralización de nuestro federalismo, puedan aportar sus políticas propias
para con el sistema de legalidad ambiental. En materia administrativa estos mandatos se
deberán pensar desde fórmulas de participación de las diferentes autoridades, con la
integración coordinada de los múltiples órdenes interesados. Estamos ante esquemas
federales de concertación.

Respecto a los contenidos materiales analicemos algunas de las obligaciones

que le impone el constituyente a las autoridades.

- “protección del derecho”: La primer obligación que se impone es la de atender a la

“protección del derecho”, lo que enlaza el segundo párrafo con los otros tres:
o el tercero porque en el mismo se nos da la receta para saber cómo las
autoridades de nuestro Estado federal legislarán sobre dicha protección
(recordemos que el tercer párrafo califica de igual modo la materia cuando dice
“normas de protección ambiental”);
o el primero porque es aquel que define el contenido del derecho - deber
o y el cuarto porque resulta ser aquel que impone la prohibición de policía
completando el contenido del derecho.
El resto de los mandatos – según lo interpretamos - imponen un cúmulo de
materias o subespecies que se incluyen en la anterior.
Los mandatos en su mayoría son conceptos complejos pues contienen dos
elementos: uno objetivo, estático y otro funcional, dinámico. Por lo general se da primacía al
aspecto teleológico por sobre los restantes elementos porque no se quiere dejar librado -
como sucede con otras competencias - el componente axiológico. Es la misma norma
constitucional la que incorpora el criterio teleológico donde el fin calificara no ya la
función - como ocurre generalmente - sino la materia.
Con esta advertencia, veamos el resto de los mandatos:
Utilización racional (elemento dinámico teleológico) de los recursos naturales
(elemento objetivo estático).
El elemento estático del mandato son los recursos naturales. Estos son los
que se han dado en llamar el soporte topográfico del ambiente. Este contenido de la norma
se entrecruza con el artículo 124 CN pues la reforma constitucional de 1994 en esa norma
regló que las provincias detentan el dominio originario de sus recursos naturales.
 Por ello, entendemos que este mandato no deja de ser conflictivo en su faz
práctica, ya que implicará la facultad para la Nación de legislar sobre un elemento
respecto del cual las provincias detentan un derecho exclusivo. De todos modos la Corte
desde hace tiempo ha sido clara respecto a la competencia del Gobierno nacional en
determinadas materias que se apoyan sobre ellos. Esto implica entender que una
determinada e importante porción de la jurisdicción se aloja en el Gobierno nacional. Pero
en materia ambiental la cuestión admite una relectura, pues para entender si el Gobierno
nacional tiene competencia sobre dichos recursos debemos verificar si la norma tiene por
fin regular el recurso natural o proteger el entorno del que forma parte. Sólo en el último
supuesto se verificará la aplicación del artículo 41 CN. De lo contrario la competencia
sobre la regulación pertenecerá a la provincia.
Este es un primer aspecto. El segundo aspecto se relaciona con la amplitud
con que debemos pensar este contenido, ya que las autoridades nacionales, provinciales y
municipales serán las que deberán velar por la utilización racional. Ello es lo que habilita a
la normación de estos elementos de modo complementario por los tres órdenes. Pero, de
todos modos es importante no considerar este mandato de manera extensiva pues se corre
el riesgo de vaciar de contenido la competencia de las provincias. Para ello será
fundamental diferenciar las normas que son de protección y utilización racional de las que
son de mera gestión de recursos naturales. La competencia complementaria - que
explicaremos a continuación - se dirige sólo a la utilización racional de los recursos
naturales, y no a toda la gestión de ellos.
Hay leyes sobre aguas, suelos, aire o atmósfera, fauna, flora; y sus relaciones
de transferencia. Enumeramos la reciente ley 25688 de aguas. Normas anteriores a 1994 y
dictadas dentro del sistema competencial anterior, tales como la ley 22.428 de protección
del suelo y la ley 20.284 de contaminación atmosférica. Luego en esta materia podemos
enumerar también normas que poseen jerarquía superior a las leyes nacionales,
aprobatorias de convenios internacionales que tratan de temas relacionados con la
atmósfera. Enumeramos la ley 24.295 que aprueba el Convenio Marco de las Naciones
Unidas sobre Cambio Climático; la Ley 23.724 sobre protección de la Capa de Ozono
(Convenio de Viena del 22.3.85); la Ley 23778 que aprueba protocolo de Montreal del
16.9.87 y la Ley 24.40 del régimen que complementa a Montreal, sobre utilización y
comercialización de sustancia controladas. Respecto a la protección de la fauna tenemos la
vieja ley 2384 del 26 de octubre de 1888 de la Filoxera Vaxtatrix, que se repitió con la ley
3708 de extinción de la langosta del 22 de septiembre de 1898; ley 3959 de policía sanitaria
animal del 5 de octubre de 1900; Decreto de facto 22.421 sobre Defensa de la Fauna
Silvestre; ley 13.908 del 19 de julio de 1950 sobre protección de la fauna silvestre en
jurisdicción nacional, reglamentada por el decreto 15.501/53 y modificada por el decreto
4111/68 , el Decreto 24.688 del 5 de octubre de 1949 sobre Conservación de la flora y de la
fauna; el decreto 19.334 del 14 de septiembre de 1950 sobre caza de animales silvestres,
manteniendo las disposiciones de la ley 13.908; el decreto 705/75 que crea la Dirección
Nacional de Fauna Silvestre; y el decreto 53/91 que prohíbe la importación de ciertas
especies en defensa de nuestra biodiversidad. También luego aparecen normas de
presupuestos mínimos sobre actividades que se desarrollan sobre el ambiente, como la ley
25612 de residuos industriales y de servicios, la ley 25.670 de PCBs, y la ley 25.916 de
residuos domiciliarios. A ellas se le pueden agregar reglas jurídicas anteriores a 1994
referidas a defensa agrícola, las que tienen el número 3708 y 4863 del 28 de septiembre de
1905; la ley 15.945 y 17160 de policía sanitaria animal la primera del 2 de noviembre de
1961 y la segunda del 2 de febrero de 1967
A la preservación (elemento dinámico teleológico) del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biológica (elemento objetivo estático);
Primero, abordaremos el aspecto estático. El enorme abanico de elementos
que incluye el mandato - patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica – alerta
sobre un concepto amplio de ambiente. Estamos ante un concepto que no sólo protege los
cinco sistemas (agua, aire, suelo, flora, y fauna) sino el patrimonio natural y sobre todo el
cultural.
Respecto al patrimonio cultural vale la pena recordar que la Argentina ha
aprobado mediante ley 21836 la “Convención sobre la protección del patrimonio mundial,
cultural y natural” que regla en su artículo 3 la obligación de cada Estado Parte en la
presente Convención identificar y delimitar los diversos bienes situados en su territorio.
La Convención incluye monumentos, conjuntos, lugares y “patrimonio natural”.
Estos últimos son definidos como “monumentos naturales constituidos por
formaciones físicas y biológicas o por grupos de esas formaciones que tengan un valor
universal excepcional desde el punto de vista estético o científico, las formaciones
geológicas y fisiográficas y las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hábitat
de especies animal y vegetal amenazadas, que tengan un valor universal excepcional
desde el punto de vista estético o científico, los lugares naturales o las zonas naturales
estrictamente delimitadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de
vista de la ciencia, de la conservación o de la belleza natural”. Sitios de Patrimonio de la
Humanidad en Argentina son Parque Nacional Los Glaciares, Parque Nacional Iguazú,
Cueva de las Manos, Río Pinturas, Península Valdés, Manzana y estancias jesuíticas de
Córdoba, Parques Naturales de Ischigualasto y Talampaya, Quebrada de Humahuaca y
Misiones Jesuíticas de los Guaraníes: San Ignacio Mini, Santa Ana, Nuestra Sra. De Loreto
y Santa Maria Mayor (Argentina), ruinas de Sao Miguel das Missoes. En el ámbito interno
la Argentina mediante ley 25743 ha regulado la “Protección del patrimonio arqueológico y
paleontológico” y la ley 25750 de “Preservación de bienes y patrimonios culturales”.
Respecto al contenido dinámico, es interesante notar que el mandato se
refiere a la preservación lo que implica una dinámica diferente. Preservar importa un nivel
de limitación más importante respecto a los derechos individuales, un nivel de protección
mucho más sensible. Este criterio se relaciona con una idea muchos más conservacionista
que la esbozada en el primer párrafo, aunque no implica que no se las pueda relacionar.
Con este mandato el constituyente ha querido que las autoridades preserven el patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biológica. De todos modos esta noción debe
analizarse en el contexto del desarrollo sostenible. No entendemos que la norma permita
pensar que se debía “congelar” el estado de la naturaleza al año 1994, pues ello resulta
imposible, pero lo que si no podemos dejar de mencionar es que el mandato implica que
las autoridades deban llevar adelante actividades que impidan que el hombre se
entrometa y acelere la destrucción de especies o habitats naturales.
Estamos ante el desembarco del principio conservacionista que implica –
según Raul Canosa Usera - la retirada del mercado de algunos bienes naturales cuya
utilización racional prácticamente se reduce al exclusivo ejercicio del derecho a disfrutar
del medio. Son ilustrativos los casos de los parques nacionales y los espacios naturales
protegidos donde se pretende mantener intactos los recursos de las zonas protegidas,
proscribiendo o limitando cualquier explotación cuyo grado de adecuación es óptimo y
preservarlo así en exclusiva, para el goce ambiental.
Según este principio, en estos espacios el nivel de rigurosidad en cuanto a la
posibilidad de desarrollar actividades humanas de toma de recursos naturales es mayor, y
el mismo se difiere en su mayoría a la norma general del régimen de dichas áreas y a las
normas de integración del espacio al régimen legal, y no a cada actividad que se proyecta
desarrollar. Esto quiere decir que, el legislador al sancionar las correspondientes leyes
referidas a las áreas naturales protegidas, parques nacionales decide cuáles son las
actividades permitidas y cuáles las prohibidas. Así la administración no analiza
constantemente todos los proyectos que pretenden instalarse porque si la actividad está
incluida entre las que están prohibidas en la ley, ni siquiera se tomará el trabajo de iniciar
el trámite. Se la debe descartar sin más.
El derecho de la sustentabilidad en los lugares sometidos al principio de
conservación de la naturaleza se refleja de modo diferente. Allí la regla permisiva de
impacto sobre los recursos es casi nula. En esas áreas no se permiten ingerencias pues el
principio quiere que la biodiversidad del lugar se conserve tal como se encuentra, en el
estado exacto en que está. Esto - como dijéramos - implica una enorme limitación para los
derechos individuales que en el área estarán prohibidos. Este tipo de limitaciones
claramente están regidas por los parámetros clásicos del poder policía es decir legalidad y
sobre todo razonabilidad (art. 28 CN). El fundamento de adoptar éste tipo de decisiones de
enorme sacrificio respecto a derechos individuales lo da la riqueza biológica de dichos
lugares, y la potencialidad de pérdida de ejemplares de especies que viven en esas áreas y
que se encuentran en peligro de extinción. Estos límites a los derechos individuales
encuentran plena justificación en los artículos 14, 28 y sobre todo en el segundo párrafo del
artículo 41 que obliga a las autoridades a la preservación de la biodiversidad.
Los espacios donde este principio de conservación de la naturaleza se
verifica en la práctica son por ejemplo los parques nacionales. Al respecto vale la pena ver
la ley 22.351 de “Parques Nacionales, Reservas Nacionales, Monumentos Naturales”.
Luego tenemos los espacios provinciales que son protegidos por las administraciones
locales. Estos son denominados áreas naturales protegidas que son espacios de territorio
con ambientes naturales sobre los cuales se pretende actuar con objetivos de conservación.
En la Argentina las áreas protegidas son administradas en su mayor ales por organismo
gubernamentales (municipios, gobernaciones, Estado Nacional), pero también por
organizaciones no gubernamentales o sujetos privados. Las superficies que caen bajo el
régimen especial de protección son muy heterogéneas, tanto desde el punto de vista de la
jurisdicción, dominio, propiedad, y administración como del grado de desarrollo de su
planificación e implementación. Algunas de las áreas indicadas pertenecen al organismo
pionero en la materia: Administración de Parques Nacionales (APN). Pero además de las
áreas sujetas al control de la APN - que por lo general son parques creados en una época
histórica en que existían numerosas superficies de tierras bajo el ejido de la jurisdicción
nacional, existen numerosos sectores que son declarados y administradas por las
instancias provinciales, entre las que también encontramos algunas administradas por
municipalidades y en otros casos por organizaciones no gubernamentales y en otros casos
por particulares.
La justicia mendocina ha tenido oportunidad de resolver un caso
interesante en aplicación de este principio. Es el caso Suprema Corte de Justicia de
Mendoza sala 1– autos “Asociación Oikos Red Ambiental c/ Gob. de la Prov. de Mza. p/
Acc. de Amp. S/Inc. Caso”. En el caso, justamente se aplica ésta idea cuando el Ministro
preopinante, Dr. Alejandro Pérez Hualde expone que “debe quedar descartado del análisis
jurisdiccional lo relacionado con la conveniencia o no de explotar hidrocarburos en la
“Reserva Fáunica Laguna Llancanelo” por cuanto (...) no es a los jueces a quienes” (les)
“corresponde asumir esa clase de riesgos por mínimos que ellos fueran” (...)”es el
Legislador mendocino el que ha resuelto no asumir riesgo ni posibilidad algunos de daño
a las reservas naturales comprendidas expresamente en la ley. Es la Ley la que determina
que no es posible la explotación de hidrocarburos en las zonas protegidas”.
Luego los mandatos se dirigen a dos instrumentos para la política
ambiental: información y educación ambientales.
Respecto a la información dice la norma “las autoridades proveerán (…) a la
información“. En nuestra opinión la norma adolece de buena técnica legislativa en este
segundo párrafo pues faltan contenidos teleológicos expresos en la misma. En el caso de la
información claramente se debería haber indicado proveer al acceso a la información
pública ambiental y no la información, pues la diferencia es sustancial.
La diferencia la explica Santiago Martín de modo categórico cuando dice
que el derecho a la información pública pone el énfasis en el accionar del receptor de la
información, y en su derecho de acceder a los datos sin trabas ni restricciones de ningún tipo.
Con esto se debe distinguir al denominado “derecho a la información”, del “derecho de acceso
a la información”. En el primero de ellos, el sujeto activo es el emisor, cuando este pretende
ejercer su derecho a difundir hechos u opiniones, siendo su contrapartida el derecho del
receptor a recibir sin interferencias de ningún tipo los datos respectivos. Este se entiende
que es un derecho de libertad, en el cual el Estado y los particulares no tiene que interferir
de modo alguno, permitiendo a los sujetos comunicar y difundir sin cortapisas la
información con que cuenten, quienes sólo se encontrarán expuestos a las
responsabilidades penales y civiles en caso que ellas correspondan. En el derecho de acceso
a la información, en cambio, el sujeto activo siempre es el receptor. Este es un derecho de
prestación, porque precisamente el Estado es el que tiene que arbitrar los medios necesarios
para hacerlo efectivo.
Ahora descendemos a las relaciones verticales, es decir a las que se producen
entre los diferentes órdenes de la comunidad jurídica total. Veamos cómo se relaciona la
Nación con las provincias y municipios en la nueva lógica ambiental.
La integración con base en el segundo párrafo del artículo 41 CN, el art. 5 de
la ley 25675 y lo ordenado en el artículo 4 (principio de congruencia) implicará que las
administraciones de toda la Republica en sus relaciones horizontales deban tomar en
consideración este esquema como mínimo. Esto se presenta hoy como instancia obligatoria
de organización en todos los niveles: nacionales, provinciales, municipales, CABA, o
instancias intermedias de federalismo de concertación (conf. art. 4 ppio. de congruencia).
Este contenido abierto del segundo párrafo del artículo 41 CN, considerado
desde el principio de integración del legislador, se presenta como insumo necesario para
una materia de desarrollo holístico. Esto provocará que ella se adose con otros espacios
afines y colindantes, lo que obligará en el ámbito administrativo a pensar en una nueva
distribución de funciones en las que, del racimo de ministerios, secretarías y agencias
estatales con alguna política relacionada - aunque mínimamente - con el ambiente, deba
necesariamente, compartirse el criterio con la cartera ambiental. Estamos ante una especie
de concertación horizontal, la que denominaremos integración.
Luego analizaremos las formas que pueden tener la canalización de estos
mandatos, pero queda claro que ya nadie en nuestro Estado puede pensar si no lo hace en
los términos de sustentabilidad.

A modo de resumen de todos los aspectos indicados sobre este principio, se

puede consultar la causa “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros
s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza -
Riachuelo)” de trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Allí se ha hecho
operativa la integración en relación directa con una política pública del Ejecutivo Nacional.
Cobra mayor relevancia aún la resolución cuando observemos que el standard
“recordado” por el Alto Tribunal y con origen en el legislador, se impone para una gestión
que la propia resolución ordena sea concertada entre tres jurisdicciones: la Nación, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires, sumándole la
intervención del órgano de concertación ambiental por excelencia: el COFEMA.

EL TERCER PÁRRAFO DEL ART. 41:

LAS COMPETENCIAS AMBIENTALES Y EL FEDERALISMO ARGENTINO

En cuanto al tercer párrafo del artículo en análisis, el mismo trata del tema
complejo de las competencias ambientales. Allí el constituyente ha tenido que decidir si
seguía para la materia el criterio clásico imperante hasta la fecha, de alojar la función
dentro de las competencias administrativas locales, por una evidente influencia del marco
topográfico donde se encuentran los conflictos ambientales, cerca de las comunidades
locales o si seguía el sistema de Códigos de fondo (civil, comercial, penal, minería, trabajo
y seguridad social), con exclusividad de legislación para la Nación y sólo competencia de
procedimiento y aplicación a favor de las provincias.
La modalidad seleccionada es una concurrencia complementaria sumamente
novedosa. Nuestro sistema legislativo nacional no había conocido un esquema que
dividiera las aguas de este modo. Hemos explicado que la impronta de los derechos de
tercera generación es la base axiológica para que nos encontremos con esta modalidad de
distribución de funciones. Dice el tercer párrafo del artículo 41 de la Constitución
nacional: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquéllas alteren las jurisdicciones locales”.
Germán Bidart Campos sostiene que “El esquema nuevo de concurrencia
significa una separación categórica en dos áreas: lo mínimo y lo máximo. En lo primero, la
competencia es federal; en el otro, provincial. Podrá en lo mínimo dársele a la legislación la
forma codificada, o la de una ley marco; y en lo máximo podrán las provincias ampliar y
desarrollar para sus respectivas jurisdicciones aquel mínimo legislado por el Congreso".
Daniel Sabsay explica que "La reforma ha introducido una nueva
delegación de las provincias a favor de la Nación. No resulta tarea fácil la delimitación del
"quantum". La delegación implica que la nación podrá dictar los presupuestos mínimos los
que necesariamente se aplicarán sobre los recursos naturales que hoy son de dominio de
las provincias (124). La delegación se hace en tanto que ella no importe un avasallamiento
de esa facultad que las provincias han retenido sobre esos bienes de dominio público pero
provinciales".
En nuestro análisis, Y conforme lo reglado por el artículo 41 tercer párrafo
de la norma constitucional, consideramos que le corresponderá a la Nación de manera
exclusiva la función competencial de dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias la función exclusiva de dictar las normas necesarias para
complementarlas. Esa es la manera en que concurren a la función competencial de normar
en materia de protección ambiental.
Como el lector perspicaz advertirá en este caso la introducción de un nuevo
esquema de distribución mediante la concepción de normas de presupuestos mínimos y
normas complementarias, en el cual las provincias y los municipios aparecen como actores
esenciales para dotar a la estructura general de referencias normativas en cada uno de los
órdenes, bajo el imperio del principio de optimización de la protección permite pensar en
esta idea central del derecho ambiental que propugna pensar global pero actuar local. Esto
nos alerta sobre un esquema sumamente sugerente, que nos alienta a la adopción de un
esquema de concertación de normas desde órganos federales comunes a las provincias, a
efectos de lograr normas básicas previamente acordadas por quienes luego quedarán
obligados por ellas, y ya no en el esquema clásico de participación federal orgánica
(senado) sino a través de órganos como el COFEMA donde las provincias intervienen de
manera igualitaria con propuestas de políticas comunes.
 La vinculación entre las normas de cada uno de los órdenes se dará
entonces por el principio de complemento. El fin protección califica la materia en el ámbito
del artículo 41 CN, no dejándose librado el componente axiológico sino con dicho elemento
coadyuvante, el que como criterio teleológico completa la configuración material de la
competencia. Recordemos que la configuración de la competencia ambiental contiene dos
elementos: uno objetivo y estático: el medio ambiente; y otro dinámico y funcional: su protección.
El detalle que comporta el secreto para desanudar la cuestión es que en el tercer párrafo
del artículo 41 para el constituyente el fin califica no ya la función - como ocurre
generalmente en todo el rosario de competencias casi todas alojadas en los artículos 75 y
99 CN - sino la materia.
Hemos dicho en algún momento que para evaluar el reparto de funciones
no sólo debemos advertir la presencia del componente ambiente, sino el contenido
dinámico protección. Sobre la protección tendrá un rol fundamental la noción de
complemento, y viceversa, pues nuestra tesis se puede resumir en concurrencia para
complementar la protección. En esa inteligencia, complementar es agregar más protección. Esto
puede suceder de dos modos: a) donde ya hay normas, siendo más riguroso, o b)
estableciéndolas donde no las hay, para generar algún tipo de protección donde el
legislador federal decidió dejar el espacio vacío. De este modo ingresan en nuestra
estructura los principios de congruencia y optimización de la protección, que obligan a
pensar en normas nacionales como un piso inderogable sobre el que las provincias podrán
luego complementar agregando mayor rigor en la protección. Esto implicará que las reglas
de presupuestos mínimos indicarán el nivel más básico de protección del ambiente. Luego
sobre estas reglas, las provincias podrán imponer procedimientos más condicionados,
standards con mejores indicadores del ambiente, y menor presencia de contaminantes, y
así podríamos continuar la lista de elementos que se podrían agregar por las provincias, y
luego por los municipios en los ámbitos autónomos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha confirmado el criterio que
acabamos de explicar. Lo ha hecho recientemente, definiendo el sentido que se debería dar
a la competencia del tercer párrafo del artículo 41 CN, en autos “Villivar Silvana N. v.
Provincia del Chubut y otros” por el conocido conflicto minero en la ciudad de Esquel.
Respecto a la función competencial ejecutiva adelantamos que por virtud del
mismo 41 tercer párrafo, junto al artículo 122, y el art. 75 inc. 13 y 19 CN, podríamos
establecer como principio general que toda la función de ejecución del complejo normativo
producto del sistema que acabamos de describir, pertenece al ámbito de las comunidades
jurídicas parciales. En consecuencia la competencia es eminentemente local, provincial, y
sólo excepcionalmente federal para cuando existan elementos interjurisdiccionales, es
decir que la intervención del Gobierno nacional será subsidiaria, según la naturaleza del
conflicto, de manera similar a lo que sucedía antes de la reforma. Aquí nuevamente jugará
un rol fundamental el nuevo federalismo de concertación y los acuerdos alcanzados en los
órganos producto de pactos ambientales.
Finalmente tendremos la función judicial, que implica que la normativa
ambiental que se logra como resultado de la múltiple función competencial para legislar
será aplicada por los tribunales para resolver las “causas” o conflictos entre los habitantes.
En éste sector la complejidad del sistema de descentralización se vincula con los supuestos
en que será competente la actuación de los poderes judiciales locales y los casos
excepcionales en que intervendrá el fuero federal. Este criterio - que ya se desprendía de la
redacción del tercer párrafo del artículo 41 - hoy ha sido reforzado por el artículo 7 de la
ley 25.675 que dispone como principio general la competencia de los jueces provinciales y
sólo excepcionalmente la intervención del fuero de excepción, en los supuestos ya
enumerados en el artículo 116 de la Constitución Nacional.

VI
DESDE EL MANDATO CONSTITUCIONAL HACIA LA POLITICA
AMBIENTAL DE LA NACIÓN:
A PROPOSITO DE LA LEY GENERAL AMBIENTAL ( LEY 25675)

En función del diagrama trazado por la norma fundamental, el poder

legislativo nacional ha dictado a partir del año 2002, leyes de presupuestos mínimos de
protección tendientes a regular: la política ambiental nacional (L.25675), la gestión de los
residuos industriales y derivados de servicios ( L.25612); la gestión y eliminación de PCB´s
(25670); la regulación de materia hídrica ( L. 25688); el acceso a la información pública
ambiental ( L. 25831); la gestión de residuos domiciliarios, entre las más relevantes.
 Elegimos trabajar brevemente el contenido de la Ley General del Medio
Ambiente, por la trascendencia que detenta respecto del tratamiento de la materia
ambiental en la República Argentina y su impacto en el ordenamiento jurídico.
La Ley General del Ambiente –en adelante LGA- es conforme surge de su
tratamiento legislativo, una ley marco que establece grandes directrices políticas y resulta
una guía de interpretación y aplicación de legislación de presupuestos mínimos que
legislen sobre otras materias no contenidas en ella pero vinculadas; así como para las leyes
provinciales que la complementan.
Ella describe los contornos del bien jurídico protegido capturado por la
norma constitucional. A partir de allí –previo definir el ámbito de aplicación y carácter que
detenta la norma – traza los lineamientos y objetivos de la política ambiental nacional.
Estos en su conjunto persiguen la consecución del modelo de desarrollo sustentable.
A fin de lograr la consecución de esta política la ley captura los principios
que la rigen y presenta las herramientas que permitirán desarrollar aquellas líneas básicas.
Incluyendo conceptos vinculados con competencia judicial, instrumentos de política y
gestión, seguro ambiental, fondo de restauración ambiental, daño ambiental y proceso
ambiental, entre otros.
La ley 25675 aparece como nexo necesario entre la voluntad del
constituyente y las leyes sectoriales. Sin ella las normas específicas proliferan y se
dispersarían sin unidad de sentido. Por lo tanto el rol de la ley general del ambiente será el
de ser centro nuclear ordenatorio del sistema en sentido horizontal, para asegurarle al
operador la coherencia del mismo, unificando los principios que se desgranan desde la
conjunción del articulo 41 más la ley 25675 en cada compartimiento particularizado de la
legislación. El sistema – en el plano superior- se compondrá de las siguientes normas de
presupuestos mínimos:

• Ley general del ambiente: en ella se reglamentan los principios e instituciones

que el constituyente ha establecido en el art. 41 los que necesitan de una
normativa que los haga plenamente operativos desarrollándolos. En ella se
regulas las instituciones y herramientas generales protectoras del bien, en caer en
la pormenorizada reglamentación de actividades y medidas. Trae instrumentos
 de politica ambiental, normas de presupuesto mínimos particulares, vr.gr.
evaluación de impacto ambiental (EIA), audiencia pública, etc.
• Leyes especiales de presupuestos mínimos: detentan presupuestos mínimos de
bienes ambientales individuales –agua, aire, flora, fauna, suelo-, a actividades
con incidencia ambiental –residuos industriales, domiciliarios, agricultura,
ganadería, agroquímicos- instrumentos de gestión ambiental-EIA, acceso
información Ambiental ). Esta técnica permite no agotar la regulación de todos
los aspecto en una unica norma ( ley general), sino sancionar leyes sobre cada
bien y actividad con incidencia ambiental
• Leyes provinciales complementarias generales y sectoriales: las provincias habían
sancionado leyes sectoriales con antelación a la reforma, por lo cual poseen un
sistema paralelo al de la nación, por lo cual sucederá que la ley general 25675
modificará a aquellas leyes provinciales que se le opongan y aquellas
completaran en lo restante a la Nación

La LGA, es de orden público y sus disposiciones son para todo la Nación.

Doctrina y jurisprudencia han ensayado al respecto la idea que afirma la existencia de un
orden público ambiental, lo que confirma que sea inalienable e indisponible por las partes.
Volviendo ahora a las palabras iniciales de este trabajo - en el marco del
desarrollo de los derechos humanos de participación -, esta técnica legislativa permite
consagrar tutelas uniformes en materia ambiental y construir espacios -a partir de los
cuales- provincias y estado nacional, podrán alcanzar consensos en la gestión de la
cuestión ambiental y los instrumentos políticos aptos para hacer efectivo el programa
diseñado.
A partir de ello, creemos que uno de los puntos más fuertes de la LGA en
consonancia con el diagrama constitucional del desarrollo sustentable son los principios
ambientales legalizados y los instrumentos de política y gestión ambiental.
Los principios ambientales, concebidos como pautas de interpretación
obligatorias para los poderes públicos del estado argentino por imperio de la legislación
básica, van dirigidos a aquellos que tengan que estudiar, crear y aplicar normas
relacionadas y/o vinculadas con el medio ambiente. Es desde allí que se requiere tanto al
Poder legislativo como a la Administración que al momento de reglar la gestión de los
recursos naturales, hagan aplicación de estos principios.
La norma ambiental en estudio impone a través de su Art. 4° la
interpretación y aplicación de esta ley y de toda norma que permita la ejecución de la
política ambiental, a la luz de los principios ambientales que consagra.
Nos enseña Néstor Cafferatta que los principios sirven como criterio
orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o razón
fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento,
prestando a éste su verdadera significación. La primera función que cumplen los
principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos.
Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del
intérprete.
Estos principios, que han ingresado al derecho interno de la mano del
derecho internacional, son los siguientes: congruencia, prevención, precaución, equidad
intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiaridad, sustentabilidad,
cooperación y solidaridad.
Se ha dicho que los principios de prevención, precaución y responsabilidad
son organizativos, básicos y estructurales del derecho ambiental. Por su parte los
principios de sustentabilidad, equidad intergeneracional, cooperación, y solidaridad
llevan una fuerte impronta de los lineamientos estructurales planteados por el concepto de
desarrollo sustentable.
Rescatamos entre ellos al principio de progresividad por su doble carácter,
cómo un principio rector de la materia ambiental y como un principio que informa el
sistema internacional de los derechos humanos.
Cuando hablamos de derecho a un medio ambiente sano, como parte del
derecho de los derechos humanos, esta prerrogativa se nutre de los principios que los
informan.
Así, desde la actuación del principio de progresividad, se busca el logro
consistente en la actuación efectiva del sistema de derechos humanos, estableciéndose a tal
fin, claras obligaciones al Estado a efectos de su realización.
 Si sumamos a esta regla internacional en el ámbito del derecho ambiental, el
principio de progresividad - capturado por la LGA -, tenemos que el camino hacia la
consecución del desarrollo sustentable implica un tránsito lento pero irreversible.
A modo de ejemplo se puede consultar el fallo dictado por la Sala 1°, de la
Cámara Federal de Bahía Blanca en autos “Werneke Adolfo y otros, v. Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción de la Pcia. De Buenos Aires”, 11/5/06.-
Hoy nuestro sistema jurídico nacional, posee normas referidas al acceso a la
información pública en materia ambiental tanto en la LGA (art. 16 a 18) y en la ley 25831
de “presupuestos mínimos de protección ambiental para garantizar el derecho de acceso a
la información ambiental”.
Desde ambas regulaciones, se definen tanto el derecho, como los sujetos
pasivos del mismo (art. 16 y 17 ley 25675 y arts. 1 y 2 ley 25831), la gratuidad del acceso
(art. 3 ley 25831), las excepciones (art. 7 ley 25831) los apercibimientos para los supuestos
de violaciones del derecho (art. 8 y 9 ley 25831) y las obligaciones de las autoridades de
institucionalizar un sistema que logre mecanizar el acceso a la información así como la
obligación para el Gobierno nacional de presentar un informe anual sobre el estado del
ambiente.
Las provincias en sus jurisdicciones se han encargado de mejorar la fórmula
ejercitando sus potestades derivadas del artículo 5 y 123 CN. En cada provincia estas leyes
fueron complementadas por diversas normas generales o específicas.
Finalmente el mandato referido a la educación ambiental que ha sido
receptado luego por la LGA en los artículos 14 y 15 – donde se regla que “la educación
ambiental constituye el instrumento básico para generar en los ciudadanos, valores,
comportamientos y actitudes que sean acordes con un ambiente equilibrado, propendan a
la preservación de los recursos naturales y su utilización sostenible, y mejoren la calidad
de vida de la población”.

VII
PARA CONCLUIR
 Hemos Pretendido, en el decurso de estas breves líneas, describir la
actuación de la prerrogativa ambiental en el contexto del sistema jurídico argentino, pero
sin prescindir del contexto internacional que le dio origen.
Para ello, nuestra traza recorrió lo instituido por el Art. 41 de la
Constitución Nacional, pero sin prescindir de la norma jurídica que desde una traza infra-
constitucional, ofrece traza operativa a sus principales principios.
En suma, hemos pretendido desde ésta somera explicación, enfatizar
nuestra vocación de resaltar la necesidad de cuidado intergeneracional del entorno.
Cabe, en éste sentido enfatizar aquí la fervorosa alocución de Plotino, en
cuanto señaló que “Toda cosa en el cielo inteligible también es cielo, y allí la tierra es cielo,
como también lo son los animales, las plantas, los varones y el mar. Tienen por espectáculo
el de un mundo que no ha sido engendrado. Cada cual se mira en los otros. No hay cosa
en ése reino que no sea diáfana. Nada es impenetrable, nada es opaco y la luz encuentra la
luz. Todos están en todas partes, y todo es todo. Cada cosa es todas las cosas. El sol es
todas las estrellas y cada estrella es todas las estrellas y el sol. Nadie camina allí como
sobre una tierra extranjera”

Eduardo Jiménez Gabriela García Minilla José Esain