MONOGRAFIA FINAL ESPECIALIZACION VERONICA INGRID 2016.compressed PDF

UNIVERSIDAD DEL PACIFICO PRIVADA
DIRECCION DE POSGRADOS
ESPECIALIZACION EN DERECHO DE FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
“EL DERECHO DE LAS NIÑAS, LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES A LA

SALUD EN EL SISTEMA JURIDICO PARAGUAYO”
Naturaleza, alcance y judicialización
ABG. DIANA VERÓNICA ARG UELLO CAÑIZA

ABG. INGRID SUSANA YAMBAY JACQU ET
ASUNCIÓN, PARAGUAY
2016
1
Derecho a la Salud en la Niñez y Adolescencia
ii

Monografía presentada como requisito

parcial para la obtención del título de
Especialista en Derecho de Familia,
Niñez y Adolescencia.

Universidad del Pacífico Privada
Asunción, Paraguay
2016
ii
iii

Monografía presentada como requisito

parcial para la obtención del título de
Especialista en Derecho de Familia,
Niñez y Adolescencia.

UNIVERSIDAD DEL PACIFICO PRIVADA
Aprobada por el COMITÉ EXAMINADOR en

Asunción del Paraguay, en ……. de ………………………… de 201…
iii
iv
Dedicado a nuestras hijas e hijos;

Valentina Anahi y Emma Dominica,
Rodrigo y Sebastián, quienes son el
impulso para todos nuestros proyectos.
Verónica e Ingrid
iv
v
Agradecimientos
A nuestras familias por la paciencia y
acompañamiento durante el trascurso de la
Especialización y elaboración de la
monografía y al Altísimo Dios por su bondad
infinita.
v
vi
“Hay principios eternos que no admiten compromiso,

y el hombre debe estar dispuesto a sacrificar
su vida en defensa de esos principios”.
Gandhi
vi
vii
INDICE
RESUMEN…………………………………………………………………………………....ix
RESUMO………………………………………………………………………………………x
INTRODUCCIÓN…..........................................................................................………......1
1. LOS DENOMINADOS DERECHOS FUNDAMENTALES………………………....4

2. EL DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL…………...…6
2.1. Principios que rigen el derecho a la salud…………………………………………7
2.1.1. Principio de universalidad………………………………………………….7
2.1.2. Principio de igualdad y no discriminación…………………………………7
2.1.3. Principio de autonomía de la persona………………………………...……8
2.1.4. Primacía del derecho a la salud sobre razones presupuestarias…………....8
3. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD……………………………........9
3.1. Constitución Nacional de la República del Paraguay……………………………9
3.2. Código de la Niñez y Adolescencia – Ley No 1680/2001………………….........12
3.3. Resolución No 330/2016 del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social......13
3.4. Categorías de derechos que comprenden la protección del derecho a la salud…..14
3.4.1. Derecho a exigir protección contra riesgos externos capaces de poner
en peligro la salud………..…………………………………………..…...15
3.4.2. Derecho de exigir la organización del servicio de salud suficiente para
el acceso a los cuidados médicos…………………………..……………..15
3.4.3. Derecho a la asistencia pública…………………………………………...15
3.5. Situación actual del ejercicio del derecho de niñas, niños y adolescentes
a la protección a su salud……………………………….………………………..15
4. ALCANCE DEL DERECHO A LA SALUD………………………………………..18
4.1. Constitución Nacional Paraguaya………………………………………………..18
4.2. Derecho Comparado……………………………………………………………..21
4.2.1. Constitución de España………………………………………………..21
4.2.2. Constitución de Costa Rica……………………………………………22
4.2.3. Constitución de Perú………..……………………………….……..…23
4.2.4. Constitución de Chile………..……………………………………..…25
vii
viii
4.3. Análisis de la legislación comparada…………………………………………..27

5. JUDICIALIZACION DEL DERECHO A LA SALUD…………………………....29
5.1. Trámite de la judicialización del derecho a la salud en el Paraguay…………...31
5.1.1. El Amparo como garantía constitucional……………………..….…….....32
5.1.2. La Medida cautelar de protección……...…………………………………32
5.1.3. La Protección del Derecho a la Salud a través de casos contenciosos
ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos………...…………35
6. BUENAS PRÁCTICAS EN LA ARTICULACIÓN INTERINSTITUCIONAL
PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD
DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN PARAGUAY…………….…………37
CONCLUSIONES…………………………….……………………….………………40
BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………45
ANEXOS.…………………………………………………………….…......................47
viii
ix
RESUMEN
El derecho a la salud es parte de los denominados derechos económicos, sociales y culturales;
como tal, su exigibilidad es discutida, sin embargo, la jurisprudencia en los sistemas
comparados ha evolucionado siendo pacifica en cuanto a la posibilidad de exigirla a los
Estados. Asimismo, en algunas Constituciones Nacionales, no se menciona al derecho a la
salud entre los denominados “derechos fundamentales”, por considerarlo implícito al derecho
a la vida. La Constitución Nacional de la República del Paraguay coloca al derecho a la salud
entre los “derechos y deberes fundamentales” junto con el derecho a la vida. En el presente
trabajo se analiza el derecho de las niñas, los niños y adolescentes a la salud en el sistema
jurídico paraguayo describiendo su naturaleza y principios rectores; del derecho a la
protección a la salud en instrumentos jurídicos vigentes: la Carta Magna, Código de la Niñez
y la Adolescencia y en la Resolución del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social que
aprueba la Guía de los Derechos de la Niñez y Adolescencia en los servicios de salud; las
categorías de derechos que comprenden la protección a la salud que ayudan a entender su real
dimensión y la situación actual en cuanto a su ejercicio por parte de las niñas, los niños y
adolescentes en nuestro país desde una mirada intersectorial. El alcance positivo y relación en
el derecho comparado de las Constituciones de España, Costa Rica, Perú y Chile por ser
considerados países que nos dan diferentes perspectivas en cuanto a su abordaje
constitucional y confronta nuestra realidad. Igualmente se analiza el trámite de la
judicialización en nuestro sistema jurídico, incluyendo una breve mención a uno de los casos
resueltos por los tribunales en el país recientemente. Una mirada a la protección del derecho a
la salud a través de casos contenciosos llevados ante el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos nos dan la pauta de la tendencia cada vez mayor a la judicialización y finalmente,
presentamos buenas prácticas en la articulación interinsitucional para la protección del
derecho a la vida y a la salud de niñas, niños y adolescentes en Paraguay. El objetivo de la
presente monografía es explicar de qué manera se garantiza el derecho fundamental a la salud
y su protección en Paraguay, específicamente de la población infanto - adolescente, para ello
utilizamos la metodología analítica - explicativa a cuyo efecto se han revisado numerosos
documentos impresos y virtuales de fuentes confiables y publicadas recientemente. Los
resultados obtenidos ponen de manifiesto las interpretaciones diversas que tiene este derecho
a la luz de las normativas confrontadas así como las realidades que debido a la falta de
inversión suficiente para la implementación de políticas públicas conllevan a la
judicialización de situaciones en reclamo a los mismos.
Palabras claves: Derecho a la salud, Protección, Niñas, Niños y Adolescentes, Judicialización
ix
x
RESUMO
O direito a saúde é parte dos denominados direitos econômicos, sociais e culturais; nesse
sentido, sua exigência é discutida, no entanto, a jurisprudência nos sistemas comparados tem
evolucionado sendo pacifica em quanto à possibilidade de exigir-la aos Estados. Assim
mesmo, em algumas Constituições Nacionais, não se menciona o direito a saúde entre os
denominados “direitos fundamentais”, por considerar-lo implícito ao direito a vida. A
Constituição Nacional da Republica do Paraguai, coloca o direito a saúde entre os “direitos e
deveres fundamentais” junto com o direito a vida. No presente trabalho, analisa-se o direito
das crianças e adolescentes a saúde no sistema jurídico paraguaio descrevendo sua natureza e
princípios reitores; do direito a proteção da saúde em instrumentos jurídicos vigentes: a Carta
Magna, o Código da Criança e do Adolescente e a Resolução do Ministério de Saúde
Publicam e Bem Estar Social que aprova a Guia dos Direitos da Criança e do Adolescente nos
serviços de saúde, as categorias de direitos que compreendem a proteção da saúde que ajudam
a compreender sua real dimensão e a situação atual em quanto ao exercício por parte das
crianças e dos adolescentes no nosso país desde uma mirada entre os diversos setores
envolvidos na questão. O alcance positivo e sua relação com o direito comparado das
Constituições da Espanha, Costa Rica, Peru e Chile por serem considerados países que nos
dão diferentes perspectivas em quanto a sua abordagem constitucional e confrontar com nossa
realidade. Igualmente se analisa o tramite da judicialização no nosso sistema jurídico,
incluindo uma breve menção a um dos casos resolvidos pelos tribunais nos país recentemente.
Uma mirada à proteção do direito a saúde através de casos contenciosos levados perante o
Sistema Interamericano de Direitos Humanos nos dá a pauta da tendência cada vez maior a
judicialização e finalmente, apresentamos boas praticas na articulação interinstitucional para a
proteção do direito a vida e a saúde das crianças e adolescentes no Paraguai. O objetivo da
presente monografia é explicar de que maneira se dão garantias ao direito fundamental à
saúde e sua proteção no Paraguai, especificamente da população infantil-adolescente, para
isso utilizamos a metodologia analítico-explicativa, para tal efeito tem se revisado numerosos
documentos impressos e virtuais de fontes confiáveis e publicadas recentemente. Os
resultados obtidos põe de manifesto as interpretações diversas que tem este direito a luz das
normativas confrontadas, assim como as realidades que devido à falta de inversão suficiente
para a implementação de políticas publicas conduzem a judicialização de situações em
reclamação aos mesmos.
Palavras chaves: Direito a saúde, Proteção, Crianças e Adolescentes, Judicialização.
x
1
INTRODUCCION
El presente trabajo responde a la apremiante necesidad de alimentar el debate en torno

a un tema muy sensible para nuestra sociedad y que afecta a un número importante de nuestra
población: el derecho de las niñas, niños y adolescentes a la salud; naturaleza, alcance y
judicialización, desde un análisis jurídico a la luz de nuestras normativas vigentes y
contrastando con normativas internacionales. En efecto, pretendemos contribuir desde el
ámbito de nuestras intervenciones laborales a este análisis académico.
Los derechos fundamentales, existen antes y sin perjuicio de su regulación legislativa
y los enunciados referidos a los mismos están consagrados mediante fórmulas semánticas
abiertas, generalmente distinguidos por una escasa reglamentación normativa y por su
carácter abierto e indeterminado, sostiene Corchete Martin, para quien “la aplicación de estos
derechos por los jueces impone una interpretación que integra tanto los desarrollos
legislativos e institucionales de los derechos en cuestión, como las circunstancias fácticas de
los casos sometidos a su decisión”.
Lo concreto es que, los ordenamientos constitucionales modernos colocan en el centro
del sistema de protección de los derechos fundamentales a la persona humana, en su
proyección social. Desde este enfoque, en el presente trabajo se pretende definir, entre otros
aspectos analizados y explicados, si el derecho a la salud, es un derecho fundamental o un
derecho implícito. Al decir de Baldassarre, los derechos implícitos están comprendidos dentro
de derechos más amplios, expresamente recogidos por las constituciones, es decir son
derechos instrumentales, para efectivizar los derechos fundamentales partiendo de que el
derecho a la salud es un derecho fundamental en tanto que el derecho a la atención médica es
un instrumento, un medio o mejor dicho un derecho implícito de aquél.
Para la Organización Mundial de la Salud –OMS-, la salud es un estado de completo
bienestar físico, mental y social, y no consiste únicamente en la ausencia de enfermedad o
discapacidad, lo que equivale a decir que el derecho a la salud otorga a las personas el
derecho a acceder a los servicios de cuidado médico. Sin embargo, para algunos el derecho a
la salud no significa el derecho a estar sano.
En el presente trabajo se procede a un minucioso estudio del tema distribuido en ítems
numéricos de fácil lectura y comprensión, que van de lo general a lo particular con el
planteamiento de situaciones más específicas que conciernen a este derecho fundamental,
acompañado de comentarios sustentados en estudios bibliográficos y jurisprudenciales.
1
2
Comenzando por el punto 1, tenemos una breve reseña de los denominados derechos
fundamentales haciendo un reconocimiento histórico de los mismos como procesos
intrínsecos de los Estados que acogen a la democracia como forma de gobierno, siguiendo con
el punto 2, que plantea el derecho a la salud como derecho fundamental explicando los
principios de universalidad en cuanto a la cobertura, igualdad y no discriminación para el
acceso a los servicios, autonomía de la persona aunque para determinadas circunstancias
limitada por el poder constitucional y de primacía del derecho a la salud sobre razones
presupuestarias que será mayormente utilizado en el análisis. Así también se verifica en el
punto 3, la protección constitucional del derecho a la salud en la Carta Magna de 1.992, en el
Código de la Niñez y Adolescencia y en la Guía de los Derechos de la Niñez y Adolescencia
en los Servicios de Salud aprobada por Resolución ministerial, instrumentos básicos que
fundan el derecho que deben gozar las niñas, niños y adolescentes de protección a su salud,
las categorías de derechos que comprenden como la contextualización de la situación actual
de nuestro país en cuanto al ejercicio de este derecho.
Analizando en el punto 4, el derecho a la salud en la Constitución Nacional paraguaya
como en el derecho comparado en las Constituciones de España, Costa Rica, Perú y Chile,
países seleccionados por tener diferencias en relación a su abordaje con lo cual buscamos
comprender el alcance como derecho fundamental o derecho implícito en el derecho a la vida.
Sin embargo, pese a la cualidad de derecho fundamental, en el Paraguay, carecer de un
seguro médico privado de amplia cobertura para efectivizarlo, enfrenta al ciudadano a
obstáculos estructurales los cuales de manera importante afectan al ejercicio del derecho en
especial, de sectores vulnerables como los son el comprendido por las niñas, los niños y
adolescentes, partiendo de la premisa de que el derecho a la salud forma parte de los
denominados derechos sociales, lo que significa que su cumplimiento por parte del Estado
depende de los recursos de que disponga.
No obstante, el ciudadano tiene la posibilidad de reclamar judicialmente al Estado el
cumplimiento de ese derecho, dado que el acceso a los bienes, servicios y oportunidades
destinados a satisfacer las necesidades de la salud constituyen un derecho humano
fundamental, el cual, debe ser brindado por el Estado, por medio de las instituciones públicas
oficiales, o a su costa por medio de la tercerización del servicio. En el punto 5, se plantea la
judicialización del derecho a la salud como una salida a las carencias del sistema que
actualmente se puede plantear a través de dos medios: por Amparo Constitucional y como
2
3
Medida Cautelar de Protección, este último, el más utilizado en materia de niñez y

adolescencia.
Finalmente, en el punto 6, planteamos los antecedentes que forzaron al Estado
Paraguayo a adoptar buenas prácticas articuladas para la protección al derecho a la vida y a la
salud de niñas, niños y adolescentes con la adopción de dos normativas vinculadas al ámbito
administrativo del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo. Esta última se vincula al Anexo que
consiste en el Decreto de la Presidencia de la República No 3.384/2015.
Nuestro compromiso es el de continuar aportando en la investigación a fin de recabar
elementos para incidir en nuestros respectivos ámbitos de acción, el ejecutivo y el judicial.
3
4
1. LOS DENOMINADOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En relación a los derechos fundamentales existen tantos enfoques como teorías hay
sobre la noción de persona humana, desde diversos puntos de vista. Vamos a centrarnos en
que, al decir de Corchete Martin1, los derechos fundamentales, existen antes y sin perjuicio de
su regulación legislativa.
Con la consolidación del modelo de democracia representativa como régimen de
gobierno en la segunda mitad del siglo XX y la primera década del XXI, paralelamente al
nivel jurídico se ha consolidado el paradigma del Estado de Derecho cuya causa es la
protección de los derechos fundamentales en las instituciones modernas. Esta modernización,
consecuencia del proceso evolutivo, se ha encargado de reivindicar una de las convicciones
más consistentes de la epoca, “los derechos fundamentales, formalmente considerados
constituyen un tipo sui generis de verdad jurídica común2”, que teóricamente se expresan en
declaraciones de derechos que emergen como la dimensión dogmática, doctrinal y legitimante
de las constituciones políticas escritas.
Históricamente, con la Declaración Universal de Derechos Humanos, expresada en la
carta de la Organización de las Naciones Unidas de 1948, se logró un acuerdo mínimo en
relación al respeto que las estructuras estatales y sociedades contemporáneas deben al ser
humano. A pesar de ello, aún no se ha logrado producir en el imaginario colectivo y común de
los Estados, nociones y conceptos universales acerca del significado material de los
mencionados derechos fundamentales, existiendo naciones más o menos comprometidas que
otras en su cumplimiento según los sistemas políticos o jurídicos vigentes así como el grado
de desarrollo que presenten sus instituciones garantes.
El respeto de los derechos es importante ya que en el contexto nacional o internacional
certifica que las sociedades se desenvuelvan en un contexto mínimo de pluralidad política-
ideológica y socio-cultural3. Los sistemas que cumplen con tal condición han sido
denominados ad hoc como «Estados de Derecho». Mientras tanto, las sociedades que han
1
CORCHETE MARTIN, María José, LOS NUEVOS DERECHOS- Universidad Nacional de Educación a Distancia-
Editorial Universitaria Ramón Areces
2
Pérez Rivas, Diego Alfredo, De Derechos: humanos, naturales, fundamentales y de gentes, Fundación
Universitaria Andaluza Inca Garcilaso para eumed.net (2013).
3
Garrido Gómez, María Isabel, Derechos fundamentales y Estado Social y Democrático de Derecho, Dilex,
Madrid, 2007, p. 151
4
5
iniciado esos procesos sin concluirlos o presentando un déficit importante en lo que a la

garantía institucional se refiere pueden ser denominados como «Estados Fallidos».
Ahora bien, un aspecto interesante a analizar es en relación a la protección jurídica
después de la Declaración Universal de los Derechos Humanos suscrita por los Estados ya
que la misma no es stricto sensu un documento jurídico vinculante y no obliga a los firmantes
coactivamente, sino que solamente compromete moralmente respecto a su cumplimiento y
promoción. Si bien ayudó a una categorización de los derechos, sigue siendo un inconveniente
la interpretación diversa según el sistema de valores y creencias culturales que predominen en
cada sociedad y tradición jurídica
Los enunciados referidos a los derechos fundamentales están consagrados mediante
fórmulas semánticas abiertas, generalmente caracterizados por una escasa densidad regulativa
y por su carácter abierto e indeterminado, participan del carácter fragmentario y abstracto que
acompaña a la constitución en la que se inscriben, sostiene Corchete Martin4 quien dice
además que, “la aplicación de estos derechos por los jueces impone una interpretación que
integra tanto los desarrollos legislativos e institucionales de los derechos en cuestión, como
las circunstancias fácticas de los casos sometidos a su decisión”.
Los ordenamientos constitucionales modernos colocan en el centro del sistema de
protección de los derechos fundamentales a la persona humana, entendida, no como individuo
aislado, sino en su proyección social. Además el carácter abierto de los textos constitucionales
actuales conlleva que el catálogo de derechos destinado a la promoción de la persona humana
dentro de su comunidad no sea estático5. Al decir de Manuel de Jesús Ramírez Candia, “los
derechos fundamentales tienen por objeto: crear y mantener las condiciones elementales para
asegurar la vida y la dignidad humana; defender al individuo de los ataques del Estado y que
las personas hagan uso de su libertad” 6. Por tanto, los derechos fundamentales corresponden
al ser humano por su propia existencia, sin embargo, a fin de efectivizarlos, es necesario en
primer término que sean incorporados a las constituciones nacionales y en segundo, que sean
reglamentados a fin de su operativización en normativas más específicas como ser leyes,
decretos, resoluciones, los cuales darán sustento al reclamo pertinente de su protección en las
diferentes esferas de administración y justicia.
4
CORCHETE MARTIN, María José, oput cit.
5
CORCHETE MARTIN, María José, oput cit.
6
Ramírez Candia, Manuel de Jesús, Derecho Constitucional Paraguayo Tomo I, Editorial Litocolor, Asunción,
2000, p. 260
5
6
2. EL DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL
Cuando hablamos del derecho a la salud, ¿Nos referimos a un derecho fundamental o a

un derecho implícito? Con relación a esta última categoría, dice Baldassarre, citado por
Corchete Martin7, “los derechos implícitos son directa consecuencia del mutado concepto de
persona humana”. Al decir de Baldassarre, los derechos implícitos estarían comprendidos
dentro de derechos más amplios, expresamente recogidos por las constituciones. Podría
sostenerse que son derechos instrumentales, en el sentido de que su falta o ausencia para los
derechos enumerados sería como vaciarlos de contenido o no garantizarlos suficientemente.
“El derecho a la salud no se puede confundir con el derecho a la atención médica,
pero ambos derechos son fundamentales y deben ser conquistados”, según BOHÓRQUEZ8.
Ahora bien, la Organización Mundial de la Salud –OMS-, define el derecho a la salud
como “el goce en grado máximo de salud que pueda lograr”. La salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social, y no consiste únicamente en la ausencia de
enfermedad o discapacidad9. Exige un conjunto de criterios sociales entre ellos la
disponibilidad de servicios de cuidado y atención médica; condiciones de trabajo dignas,
sanas, decentes, con ingresos adecuados; vivienda adecuada, alimentos saludables, sin
tóxicos; vida social estable, segura, con posibilidades de educación, cultura, recreación,
descanso y goce; vías públicas y sistemas de trasporte adecuados; niños jugando y
aprendiendo; medio ambiente saludable; libertad, equidad, paz social y paz interior.
Sin embargo, para algunos el derecho a la salud no significa el derecho a estar sano. El
derecho a tener buena salud es la posibilidad de disfrutar de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarias para lograr el más alto nivel de salud posible, supondría que los países
deberían asegurar una buena salud a todas las personas (obligación de resultado).
El derecho a la salud obliga al Estado a garantizar a los ciudadanos la posibilidad de
poder disfrutar del mejor estado de salud que fuere posible. Esto significa que el estado de
salud dependerá de cada persona y que el Estado debe asegurar el mismo acceso a la atención
médica al conjunto de su población (obligación de medio).
7
CORCHETE MARTIN, María José, oput cit, pág. 545
8
BOHÓRQUEZ JOHN- Medicina Positiva Junio de 2011
http://asmedasantioquia.org/32-magazin/magazin-no-7/1753-el-derecho-a-la-salud-y-el-derecho-a-la-atencion-
medica
9
Constitución de la Organización Mundial de la Salud, aprobada en 1946.
6
7
Lo mencionado precedentemente puede resultar hasta confuso cuando nos referimos a

este derecho fundamental. El titular de un derecho a la salud no puede ser acreedor de una
obligación de resultado, es decir, obligar al estado a que le garantice el derecho a estar sano;
esta obligación tendría un objeto imposible pues aunque así se desee en un ideal, el Estado
está desprovisto de poderes traumatúrgicos. Pero es perfectamente concebible, reconocer a las
personas un crédito consistente en la provisión de medios para el cuidado de su salud, cual es
finalmente la obligación del estado, de garantizar la protección a la salud.
2.1. Principios que rigen el Derecho a la Salud
La ciencia jurídica reconoce no solo la existencia sino la vigencia y aplicación de los

principios rectores y orientadores, como estructuras que garantizan la vigencia de los derechos
y que permiten la protección judicial aún en ausencia de norma expresa, superando de ese
modo las restricciones que el positivismo impuso a la interpretación jurídica. Según
NAVARRO FALLAS 10 existe un importante número de principios que operan como garantía
sustantiva del derecho a la salud. Así tenemos que el derecho a la salud se nutre de
principios, entre los cuales, por razón de la extensión de este trabajo, mencionamos los de
“universalidad”, “igualdad y no discriminación”, el de “autonomía de la persona” y el de
“primacía del derecho de la salud sobre razones presupuestarias”.
2.1.1. Principio de universalidad
En materia del derecho a la salud, la universalidad cumple la doble cualidad de ser un

principio y una característica del derecho, pues supone el deber de la Administración Pública
de brindar protección y asegurar la cobertura del derecho a la salud a toda la población.
2.1.2. Principio de igualdad y no discriminación
El principio de igualdad y no discriminación es elementalmente trasversal, dado que la

protección del derecho a la salud debe ser garantizada por el Estado a toda la población que
requiera cobertura pública. Vemos que el artículo 46 de la Carta Magna consagra: “De la
igualdad de las personas. Todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y
derechos. No se admiten discriminaciones. El Estado removerá los obstáculos e impedirá los
10
NAVARRO FALLAS, Román A. Derecho a la Salud. San José: Editorial Juricentro, S.A., 2010, pág. 135.
7
8
factores que las mantengan o las propicien.

Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no serán consideradas
como factores discriminatorios sino igualitarios”. Asimismo el artículo 68 dispone: “Nadie
será privado de asistencia pública para prevenir o tratar enfermedades…”
2.1.3. Principio de autonomía de la persona
Este principio se basa en la autonomía de la voluntad, en el sentido de que la persona

puede tomar libremente las decisiones relacionadas con su salud, incluso decisiones negativas.
Sin embargo, la Constitución paraguaya prevé limitaciones a esta autonomía tal como surge
del artículo 68 que dice: “Toda persona estará obligada a someterse a las medidas sanitarias
que establezca la ley, dentro del respeto a la dignidad humana”.
Ello es razonable cuando los actos de la persona exceden al ámbito privado y ponen en
peligro la salud y los derechos de otros, caso en el cual el Estado, conforme a las potestades
de policía sanitaria y de protección general de los derechos y los bienes jurídicos, debe
ordenar el cese de tales actos, dictar medidas preventivas y proceder a la imposición de las
medidas necesarias y las sanciones correspondientes.
2.1.4. Primacía del derecho de la salud sobre razones presupuestarias
Este principio encuentra desarrollo en la jurisprudencia portuguesa en base al

“principio de prohibición de retroceso social”, aplicado por el Tribunal Constitucional de
Portugal en su sentencia 39/84 11. Mencionan Calzada Miranda y Castillo Víquez 12: “esta ya
clásica condición del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, encuentra
recepción también en la doctrina jurídico-alemana, formulándose allí la «teoría de la
irreversibilidad de las conquistas sociales», según la cual el desarrollo de los derechos
económicos y sociales depende del legislador, pero una vez que se materializan se
constitucionalizan, de tal forma, que toda vuelta atrás respecto al estado de cosas producidos
11
En la referida resolución la SC consideró inconstitucional un decreto-ley que suponía la eliminación del
Servicio Nacional de Salud, lo que, a su juicio, vulneraba el derecho a la protección de la salud (artículo 64 de la
Constitución portuguesa)”. MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio. Jurisprudencia constitucional española sobre
derechos sociales. Barcelona: Editorial Cedesc R.L., 1997, pág. 53.
12
Calzada Miranda, Ana Virginia - Castillo Víquez, Fernando EL DERECHO A LA SALUD BAJO EL
SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE, oput cit.
8
9
por tal desarrollo resulta ser, así “inconstitucional”. Por consiguiente es claro el análisis
jurisprudencial del Tribunal al expresar que una vez que el derecho fundamental se consigna
en las Constituciones Nacionales, es imposible negarlo o dejar de cumplirlo en razón a la falta
de recursos o insuficiencia en los presupuestos generales de gasto de las naciones. Hacerlo
sería una infracción a los derechos humanos y para su reclamo se encuentran habilitadas las
vías pertinentes que se analizarán más adelante.
3. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD
3.1. Constitución Nacional de la República del Paraguay
La Constitución Nacional, al decir de Julio Torales13, introdujo tres cuestiones claves

para el sector salud: “En primer lugar estableció que la salud es un derecho fundamental de la
persona. En segundo lugar adoptó la descentralización como un modelo de gestión del Estado
y por consiguiente para las instituciones públicas en salud y en tercer lugar estableció que el
Sistema Nacional de Salud promoverá políticas que coordinen y complementen recursos entre
el sector público y el sector privado”.
En efecto, la Ley Suprema paraguaya dentro del TITULO II, “DE LOS DERECHOS,
DE LOS DEBERES Y DE LAS GARANTÍAS”, CAPITULO I, consagra en el artículo 4 el
derecho a la vida, disponiendo: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se
garantiza su protección, en general, desde la concepción. Queda abolida la pena de muerte.
Toda persona será protegida por el Estado en su integridad física y psíquica, así como en su
honor y en su reputación. La ley reglamentará la libertad de las personas para disponer de su
propio cuerpo, sólo con fines científicos o médicos”. Este es el primero de los dedicados a los
“derechos y libertades” resultando lógico pues es el presupuesto para el ejercicio de los demás
derechos. La vida es fuente primaria de todos los otros bienes reconocidos en el orden
jurídico. Se establece así expresamente la obligación del Estado a garantizar la protección a la
vida en general desde la concepción, lo cual haciendo relación con un caso acontecido
recientemente de una niña embarazada de 10 años a raíz de un abuso sexual por parte del
padrastro, trajo el debate en la sociedad respecto al aborto. Sobre el punto y ante los
requerimientos internacionales, el Estado Paraguayo manifestó estar en desacuerdo por
13 TORALES, JULIO: “DERECHO A LA SALUD EN EL PARAGUAY”
9
10
colisionar el planteamiento con este derecho fundamental. También establece claramente la

protección a la integridad física, psíquica, al honor y la reputación y al efecto, posteriormente
se han promulgado leyes reglamentarias y operadoras de estos derechos.
Seguidamente, en el artículo 6 en cuanto a la calidad de vida consagra: “La calidad de
vida será promovida por el Estado mediante planes y políticas que reconozcan factores
condicionantes, tales como la extrema pobreza y los impedimentos de la discapacidad o de la
edad”. La normativa de la Constitución de 1992, eleva a la categoría de derecho fundamental
al derecho a la vida humana en un ambiente saludable regulando los principios de su
protección sin antecedentes en las anteriores constituciones nacionales.
“El Estado también fomentará la investigación de los factores de población y sus
vínculos con el desarrollo económico social, con la preservación del medio ambiente y con la
calidad de vida de los habitantes”.
Refiriéndose a las niñas, los niños y adolescentes en el artículo 54, la Carta Magna
consagra: De la protección al niño: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
garantizar al niño su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus
derechos, protegiéndolo contra el abandono, la desnutrición, la violencia, el abuso, el tráfico y
la explotación. Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente el cumplimiento de
tales garantías y la sanción de los infractores. Los derechos del niño, en caso de conflicto,
tienen carácter prevaleciente”. Establece así una garantía de importancia trascendental a favor
del niño, que conforme con el Art. 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley No 57/90
“entiende por niño todo ser humano menor de 18 años”, la protección por parte de la familia,
como su principal garante, de la sociedad, es decir, la comunidad en la cual se desarrolla y
crece debe crear un ambiente propicio al efecto y del Estado que a través de la elaboración de
instrumentos normativos y políticas públicas sociales deja de contemplar a la infancia como
objeto de tutela pasando a reconocerla como titular sujeto de derechos asumiendo la
obligación de remover los obstáculos para alcanzar un nivel de vida óptimo tendiente a
asegurar su desarrollo pleno como persona humana. El carácter prevaleciente de los derechos
del niño lo consideran como sujeto jurídico privilegiado en cuanto a conflictos que
eventualmente puedan afectarlo y la intervención de los organos responsables.
Respecto a las personas de la tercera edad dispone en el artículo 57: “Toda persona en
la tercera edad tiene derecho a una protección integral. La familia, la sociedad y los poderes
públicos promoverán su bienestar mediante servicios sociales que se ocupen de sus
10
11
necesidades de alimentación, salud, vivienda, cultura y ocio”. Este derecho constitucional

tiene la finalidad de preservar la dignidad de las personas que en razón a debilidades propias
de la edad se hallan impedidas de aportar su concurso al desarrollo de la sociedad. En tal
sentido, la Ley No 1885/2002 “De las Personas Adultas” define que las personas de tercera
edad son aquellas mayores de sesenta años.
Igualmente en cuanto a las personas con capacidades diferentes, el artículo 58 dice:
“De los derechos de las personas excepcionales: Se garantizarán a las personas excepcionales
la atención de su salud, de su educación, de su recreación y de su formación profesional para
una plena integración social”. Las personas con discapacidad, al igual que todas, tienen como
derecho fundamental “el derecho a la salud”, sin embargo, en el presente artículo
constitucional se menciona expresamente el derecho a la atención médica que adquiere
singular relevancia a fin de lograr su rehabilitación e inserción social.
“El Estado organizará una política de prevención, tratamiento, rehabilitación e
integración de los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, a quienes prestará el cuidado
especializado que requieran. Se les reconocerá el disfrute de los derechos que esta
Constitución otorga a todos los habitantes de la República, en igualdad de oportunidades, a fin
de compensar sus desventajas”.
La disposición aspira para las personas que se encuentran en situación de desigualdad
por alguna discapacidad con respecto a otras personas que no sean objeto de discriminación
en el goce de los derechos. En consonancia con el mandato constitucional, luego de veinte y
cuatro años, en el 2016 fue aprobado el Plan de Acción Nacional por los Derechos de las
Personas con Discapacidad (Planpcd), la primera política pública participativa integral
específica orientada a avanzar en la inclusión, la autonomía y la participación plena de las
personas con discapacidad en todos los ámbitos de la sociedad paraguaya, lo cual denota que
aún hay mucho por hacer para lograr la tan mentada igualdad de oportunidades para este
sector de la sociedad.
En el CAPITULO VI del TITULO II, DE LOS DERECHOS, DE LOS DEBERES Y
DE LAS GARANTÍAS, expresamente bajo la denominación DE LA SALUD, la Ley suprema
paraguaya dispone en el artículo 68 - Del derecho a la salud: “El Estado protegerá y
promoverá la salud como derecho fundamental de la persona y en interés de la comunidad.
Nadie será privado de asistencia pública para prevenir o tratar enfermedades, pestes o plagas,
y de socorro en los casos de catástrofe y de accidentes. Toda persona estará obligada a
someterse a las medidas sanitarias que establezca la ley, dentro del respeto a la dignidad
11
12
humana”. La salud es un componente importante del derecho fundamental a la vida, y en tal

carácter, su protección es una extensión de la protección de la vida humana e implica el deber
del Estado de tornar operante el derecho a una vida digna. 14 Como norma trasversal, consagra
“el derecho a la igualdad” y asegura que “el Estado removerá los obstáculos e impedirá los
factores que las mantengan o las propicien”- artículo 46.
Puede verse que la Constitución Nacional paraguaya del año 1992, efectivamente
introdujo la definición de la salud como un derecho fundamental de la persona y establece que
el Sistema Nacional de Salud “promoverá políticas que coordinen y complementen recursos
entre el sector público y el sector privado”, en un modelo descentralizado. En materia de
niñez y adolescencia este modelo descentralizado tiene mayor énfasis con la promulgación de
la Ley No 1680/2001 “Código de la Niñez y Adolescencia” que crea el Sistema Nacional de
Protección y Promoción de los Derechos de la Niñez.
Conforme a lo analizado precedentemente se puede sostener que el artículo 68 de la
Constitución Nacional consagra el derecho a la protección a la salud y no el derecho a la
salud, porque prescribe la facultad de las personas de exigir del Estado la protección de su
salud, y la obligación a cargo del Estado de proyectar medidas y acciones que puedan
facilitar, mantener o perfeccionar la salud de las personas. Este punto es muy importante a fin
de comprender el alcance que un requerimiento, ya sea administrativo o judicial, puede tener
en relación al cumplimiento por acción u omisión del derecho a la salud.
3.2. Código de la Niñez y la Adolescencia – Ley No 1680/2001.
Como se expresara precedentemente, con la promulgación del Código de la Niñez y

Adolescencia en el año 2001, se crea el Sistema Nacional de Protección y Promoción de los
Derechos de la Niñez competente para preparar y supervisar la ejecución de la política pública
nacional destinada a garantizar la plena vigencia de los derechos de niños, niñas y
adolescentes, regulando e integrando además los programas y acciones a nivel nacional,
departamental y municipal. En su estructura y focalizando al ámbito de salud, encontramos
que el Consejo Nacional de Niñez y Adolescencia está integrado por representantes del
Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social; los Consejos Departamentales de Niñez y
Adolescencia por Secretarios de Salud de las Gobernaciones y los Consejos Municipales de
14
Ramírez Candia, Manuel Dejesús, Derecho Constitucional Paraguayo Tomo I, Editora Litocolor SRL, Asunción,
2000, p. 473
12
13
Niñez y Adolescencia aunque no determine la ley, en la práctica también lo integran

referentes de los Hospitales Distritales.
En efecto, en el LIBRO I DE LOS DERECHOS Y DEBERES, CAPITULO I DE LAS
OBLIGACIONES DEL ESTADO Y DE LOS PARTICULARES, nueve son los artículos
refereridos a la salud. El articulo 9 “De la protección de las personas por nacer” que es
ejercida mediante la atención a la embarazada desde la concepción y posterior al parto, en
concordancia con el derecho fundamental a la vida establecido en la Constitución Nacional,
en relación con el artículo 10 “De la responsabilidad del Estado” de atender a la mujer
embarazada insolvente, indígena, adolescente y promoción de la lactancia materna; artículo
11 “De la obligación de la atención médica” a la mujer embarazada y 12 “De la prohibición
de retener al recién nacido”; artículos que han sido fortalecidos por la reciente Ley No
5508/2015 “De promoción, protección a la maternidad y apoyo a la lactancia materna” en
cuanto a la atención y cuidado de la alimentación de los niños, las niñas y la madre durante el
periodo de gestación y lactancia incorporando importantes modificaciones como permisos por
maternidad: dieciocho (18) semanas ininterrumpidas; permisos por paternidad; y un subsidio
a la trabajadora que recibirá del ciento por ciento (100%) de su remuneración al momento de
ocurrido el parto15.
El Derecho a la Salud en el Código de la Niñez y Adolescencia se encuentra legislado
en el artículo 13, el Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva en el artículo 14, los programas
de salud a los cuales deben tener acceso los niños, las niñas y adolescentes en el artículo 15,
el Derecho a la Protección contra sustancias dañinas y bebidas alcohólicas en el artículo 16,
artículo 17 de la intervención quirúrgica ante el peligro de muerte.
Sin embargo, pese a la positivización constitucional del derecho puede decirse que
debido a causas estructurales hay enfermedad y muerte de la población, vinculadas con la baja
cantidad y calidad de la inversión social, en particular la inversión en la niñez, que ha
condicionado que gran parte de la población viva en la pobreza y sea excluida del acceso a los
servicios sociales básicos de salud, agua potable, saneamiento, educación, vivienda,
alimentación y nutrición, condición que atenta contra el derecho a la vida.
3.3. Resolución No 330/2016 del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social
15
Presidencia de la República del Paraguay, página web oficial
13
14
La Resolución No 330 de fecha 31 de mayo de 2017 del Ministerio de Salud Pública y

Bienestar Social marca un hito importante en cuanto a la atención y protección a los derechos
de la niñez y adolescencia se refiere, aprobando la Guía de Derechos de la Niñez y
Adolescencia en los servicios de salud elaborada por el Departamento de Promoción de
Derechos de Niñez y Adolescencia dependiente de la Dirección de Salud Integral de la Niñez
y Adolescencia que se constituye en un instrumento práctico con enfoque de derechos,
interculturalidad y género, que orienta a las y los profesionales de salud en su quehacer
cotidiano, de manera universal, para que apliquen prácticas de buen trato y calidad en la
atención 16.
La Guía, basada en la Constitución Nacional (artículo 68), la Convención de los
Derechos del Niño de 1989 (Artículo 24) y en el Código de la Niñez y Adolescencia (Art. 13
y concordantes) tiene por objetivo garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes en
los servicios de salud así como promover la denuncia de casos de violación de derechos que
lleguen a conocimiento del personal de salud. En tal sentido, el Código Sanitario contempla
para los profesionales que no cumplan con sus obligaciones “la suspensión por un plazo no
mayor de 6 meses o la cancelación del registro por un término no mayor de 3 años cuando los
mismos rehúyan prestar servicios a un enfermo o lo abandone habiendo estado bajo su
cuidado o por su negligencia sean responsables de la muerte o incapacidad de su paciente o de
la prolongación de una enfermedad transmisible que ponga en grave riesgo la salud pública,
así como los que expidan certificados, análisis, dictámenes o informes falsos o violen
voluntariamente el secreto profesional” 17
En términos prácticos, la Guía es muy didáctica y de fácil uso, contempla el abordaje
de casos o situciones comúnmente atendidas en los servicios de salud, otorgando
orientaciones prácticas sobre cómo debe actuar el personal de salud fundado en el enfoque de
derechos. Recordemos que conforme al Art. 5º de la Ley No 1680/2001, los profesionales de
salud tienen especial obligación de denunciar vulneraciones a los derechos de niñas, niños y
adolescentes.
3.4. Categorías de derechos que comprenden la protección a la salud
16
Guía de los Derechos de la Niñez y Adolescencia en los servicios de salud, Ministerio de Salud Pública y
Bienestar Social, Asunción 2016.
17
Ley No 836/1980 “Código Sanitario del Paraguay”, Artículo 307.
14
15
A fin de otorgar mayor claridad, al decir de Ramírez Candia, conforme a la normativa

constitucional paraguaya es posible distinguir ciertas categorizaciones que comprenden la
protección:
3.4.1. Derecho a exigir una protección contra riesgos externos capaces de poner
en peligro la salud:
Como la circulación de estupefacientes y drogas peligrosas, mala calidad de productos
alimenticios y de uso medicinales, pestes, plagas o situaciones de catástrofe, peligros
laborales, entre otros.
3.4.2. Derecho de exigir la organización del servicio de salud suficiente para el

acceso a los cuidados médicos:
A tal efecto se preve en la norma constitucional la creación del Sistema Nacional de
Salud Integral, que en la Ley No 1032/96 concretiza sus finalidades y organización de modo a
implementar acciones de prevención, recuperación y rehabilitación de las personas enfermas,
a través de la oferta de servicios de salud de los subsectores públicos, privados o mixtos, de
seguros de salud y de las universidades (art. 3° y 4°). Crea los Consejos de salud a nivel
nacional, regional y local como organismos de coordinación, consenso y participación
interinstitucional del sector público y privado de la salud. Al mismo tiempo, le confiere al
Sistema atribuciones para erradicar, evitar o disminuir los riesgos de enfermar y de morir,
mediante acciones sanitarias concertadas entre instituciones sectoriales y extra sectoriales,
gubernamentales y de la sociedad civil (art. 9°).
3.4.3. Derecho a la asistencia pública:

Asistencia como sinónimo de atención, cuidado, prestación por parte del Estado a la
población, provisión de centros, hospitales y asistencia social.
3.5. Situación actual del ejercicio del derecho de niñas, niños y adolescentes a la
protección de su salud.
En el año 2013, los candidatos a la Presidencia de la República del Paraguay

suscribieron los “20 compromisos para mejorar la cantidad y la eficiencia de la inversión
en la niñez y la adolescencia" promovidos por Unicef y el Frente por la Niñez y la
15
16
Adolescencia como parte de la campaña "Pregúntale a tu candidato" con el objetivo de

colocar los temas referentes a los niños, niñas y adolescentes en la agenda de las autoridades
del país. En tal sentido, el Compromiso No 1 del actual Presidente de la República fue el de
incrementar la inversión para niñez y adolescencia en al menos un 7% del producto interno
bruto (P.I.B.), siendo a la fecha según la Rendición de Cuentas 2015 del Poder Ejecutivo, del
5,9 %. Así también, en el ámbito de la salud, en cuanto al cumplimiento del Compromiso No
6 “Disminuir la mortalidad materno – infantil especialmente la mortalidad neonatal
aumentando la inversión de manera focalizada en las áreas de mayor mortalidad, la extensión
de la gratuidad y el fortalecimiento de las redes integradas de los servicios de salud”, se
expresa que en el 2015 se instalaron 41 Unidades nuevas de Salud Familiar, se recibieron en
donación 100 ambulancias, sin embargo, en cuanto a mortalidad materna los casos se
incrementaron del 18% al 33%; la tasa de mortalidad neonatal por cada 1.000 nacidos vivos
es del 9,8 % y de mortalidad infantil del 14,2%, observándose la mayor cantidad de los
referidos en el Departamento de Boquerón.
Con el compromiso No 7 “Garantizar de manera gradual y equitativa el incremento
presupuestario necesario para la eficaz implementación y monitoreo de la Ley de Garantía
Nutricional de la Primera Infancia” vinculado a la Ley No 4.694 del año 2012 de Garantía
Nutricional18 se crea el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria Nutricional (PROAN),
hoy inserto como Programa Alimentario Nutricional Integral (PANI) dentro del Instituto
Nacional de Alimentación y Nutrición (INAN), siendo la cobertura actual del 90 % en
relación a la meta para el 2018 que es de 200.000 niños y niñas beneficiados. Sin embargo, el
desafío del Estado continúa con la reducción del porcentaje registrado de niñas y niños
menores de 5 años con desnutrición que es del 12,3 %.
En cuanto al Compromiso No 8 “Garantizar la ampliación del abastecimiento de agua
potable y saneamiento de la población rural e indígena” la rendición del Poder Ejecutivo
expresa que el 78,49% de las niñas, niños y adolescentes tienen acceso al agua mejorada en el
area rural y el 54,97% al acceso a saneamiento mejorado en la misma area.
18 Ley No 4694/2012 de Garantía Nutricional que tiene por objeto “garantizar la prevención, asistencia y
control de la desnutrición de todos los niños y niñas menores de cinco años de edad así como de las mujeres
embarazadas a partir del tercer mes de gestación hasta los primeros seis meses después del parto, que se
encuentren en de pobreza, bajo peso, desnutrición o cualquier situación de vulnerabilidad nutricional en toda
la República del Paraguay”, que se complementa con el el Programa Alimentario Nutricional Integral (PANI).
16
17
El Informe sobre Juventud, Paraguay Joven, desarrollado por la Secretaría Nacional de

Juventud y el Fondo de Población de las Naciones Unidas lanzado en junio de este año y que
toma como base la Encuesta de Hogares 2013, adicionalmente la del 2015 y la Encuesta de
Juventud 2010, abrió el debate sobre las inequidades y falta de oportunidades existentes y las
reivindicaciones necesarias para este sector de la población que actualmente constituye
mayoría en nuestro país. La franja etarea de la adolescencia trae consigo desafíos importantes
para el sector salud que ameritan políticas públicas específicas y desarrollo de líneas de
acción en lo social, educativo y cultural.
Una de las situaciones que afectan al ejercicio del derecho a la salud entre otros
derechos que se encuentran vulnerados, es el embarazo en adolescentes. El estudio refleja que
si bien la tasa de fecundidad viene disminuyendo en menor proporción que la de otros grupos
de edades, el 18,3 % del total de nacimientos registrados en el año 2013 corresponden a
madres adolescentes. Para 2 de cada 10 adolescentes de este grupo, inclusive, no se trataba del
primer embarazo Otra cifra alarmante es la que se da en niñas de 10 a 14 años ya que en la
última década, 2 de los nacimientos diarios en el país corresponden a este grupo, es decir, 2 de
los nacimientos diarios en el país son fruto de relaciones abusivas teniendo en consideración
que el embarazo denota el inicio en las relaciones sexuales de manera temprana y configura el
hecho punible de abuso sexual en niños establecido en el Artículo 135 del Código Penal
Paraguayo19 – Ley No 1.160/1997, modificado por Ley No 3.340/2008.
Otro dato alarmante es que un porcentaje importante de los nuevos casos del Virus de
Inmunodeficiencia Adquirida (VIH) corresponde a las y los jovenes. De cada 10 nuevos
19
Art. 135. ABUSO SEXUAL EN NIÑOS. (Modificado por Ley No 3.440/2008, Art. 1º). 1º El que realizara actos
sexuales con un niño o lo indujera a realizarlos en sí mismo o a terceros, será castigado con pena privativa de
libertad de hasta tres años o multa. Con la misma pena será castigado el que realizara actos sexuales
manifiestamente relevantes ante un niño o dirigidos a él, o lo indujera a realizarlos ante sí o ante terceros; 2º
En los casos señalados en el inciso anterior la pena privativa de libertad será aumentada hasta cinco años
cuando el autor: 1. Al realizar el hecho haya maltratado físicamente a la víctima en forma grave; 2. Haya
abusado de la víctima en diversas ocasiones; o 3. Haya cometido el hecho con un niño que sea su hijo biológico,
adoptivo o hijastro, o con un niño cuya educación, tutela o guarda esté a su cargo; 3º Cuando concurran varios
agraavantes de los señalados en el inciso 2º, el autor será castigado con pena privativa de libertad de hasta seis
años; 4º En los casos señalados en el inciso 1º, la pena privativa de libertad será de tres a doce años, cuando el
autor haya realizado el coito con la víctima. En caso de que la víctima sea menor de diez años, la pena podrá
aumentarse hasta quince años; 5º Será castigado con pena de multa el que: 1. Realizara delante de un niño
actos exhibicionistas aptos para perturbarle; o 2. Con manifestaciones verbales obsenas o publicaciones
pornográficas en los términos del Art. 14, inciso 3º se dirigiera al niño para estimularlo sexualmente o causarle
rechazo respecto al sexo; 6º Cuando el autor sea menor de diez y ocho años, se podrá prescindir de la
persecusión penal, cuando el procedimiento penal intensificara desproporcionadamente el daño ocasionado a
la víctima; 8º Se entenderá por niño, a los efectos de este Artículo, a la persona menor de catorce años.
Es importante mencionar que actualmente hay un proyecto de Ley con media sanción por la Cámara de
Senadores que aumenta la espectativa en relación a la condena para este hecho punible.
17
18
diagnósticos de VIH, más de 4 son adolescentes o jovenes, registrándose mayor cantidad de

casos masculinos que femeninos.
En cuanto a la mortalidad juvenil, los accidentes y homicidios se encuentran entre las
principales causas. Las conductas humanas últimamente altamente valorizadas como el
consumo de alcohol, llevan a este grupo a tener comportamientos de elevado riesgo. Los
accidentes explican casi la mitad de las defunciones entre 15 y 24 años, los homicidios
aparecen como causa importante. A pesar de que los tumores constituyen la tercera causa de
muerte más importante, en las mujeres los tumores de mama y cuello uterino ocupan el primer
lugar, siendo todas las circunstancias mencionadas perfectamente prevenibles.
Según la Encuesta Nacional de Juventud 2010 el 54 % de los encuestados
manifestaron que consumen algún tipo de bebida alcohólica. Con respecto al tabaco y al
consumo de sustancias nocivas, la mayoría reportó no fumar sin embargo mencionaron
conocer a alguien cercano que sí lo hacía.
Los adolescentes y jóvenes tienen menos acceso a los servicios de salud que el resto
de la población, esta brecha se acrecienta cuando hablamos de adolescentes y jovenes en
situación de pobreza o de areas urbanas. Entre hombres y mujeres también hay una brecha
importante, con una mayor exclusión masculina. Esta menor asistencia a los servicios de salud
está asociada con prácticas culturales 20.
La cobertura de la seguridad social en el país todavía es limitada. El 75,4% no cuenta
con un seguro médico debido a que el principal mecanismo para su otorgamiento actualmente
consiste en contar con un trabajo en relación de dependencia. Los principales beneficiados se
encuentran en las zonas urbanas y en los quintiles más ricos.
4. ALCANCE DEL DERECHO A LA SALUD
4.1. Constitución Nacional Paraguaya
Vimos que al tratar el derecho a la salud, el artículo 68 de la Constitución Nacional,

impone al Estado su protección y promoción como derecho fundamental de la persona y en
interés de la comunidad. Es decir le da categoría de derecho subjetivo y de valor y principio
constitucional, traducido en mandato de actuación.
20
PARAGUAY JOVEN Informe sobre Juventud, Secretaría Nacional de la Juventud, Fondo de Población de las
Naciones Unidas, Asunción, Junio, 2016, p. 42.
18
19
Menciona Corchete que Solozabal, “centra el concepto de derechos fundamentales

desde una perspectiva material”21, ya que para el mismo, “los derechos fundamentales
reconocen facultades inherentes a ámbitos vitales del individuo en su propia libertad,
relaciones sociales o participación política, imprescindibles para su desarrollo como persona y
derivados de su propia dignidad como tal”.
La relevancia del criterio de Solozabal es que, “desde el punto de vista individual, los
derechos humanos están ligados a la dignidad de la persona, son la proyección positiva,
inmediata y vital de la misma”. Los derechos fundamentales constituyen el núcleo básico,
ineludible e irrenunciable del estatus jurídico del individuo.
Siguiendo esta tesitura, el derecho a la salud como derecho fundamental, es un
derecho vital, esencial, ligado al mismo derecho a la vida, con el que se interrelaciona
estrechamente. Ahora bien, ¿podemos entender que el derecho a la salud no es lo mismo al
derecho a estar sano? Cuando la misma Carta Magna dispone: “Nadie será privado de
asistencia pública para prevenir o tratar enfermedades” en el artículo 68, ¿cuál es el fin de
esta asistencia pública? o bien ¿qué comprende la asistencia pública para la prevención o
tratamiento de las enfermedades?.
Si bien no está determinado, debido a la naturaleza de las disposiciones
constitucionales, que como se mencionó más adelante, gozan de un nivel de abstracción dado
el carácter abierto e indeterminado de las mismas, no obstante podemos inferir que el derecho
a estar sano es un derecho implícito, derivado del derecho a la salud, que se materializa y
toma contenido con la asistencia pública que el Estado está obligado a ofrecer a su población.
De ahí que en el artículo 69, los constituyentes establecieron “el Sistema Nacional de
Salud” y manda que “se promoverá un Sistema Nacional de Salud que ejecute acciones
sanitarias integradas, con políticas que posibiliten la concertación, la coordinación y la
complementación de programas y recursos del sector público y privado” que encuentra un
soporte, en materia de niñez y adolescencia, con el Sistema Nacional de Protección y
Promoción de los Derechos de la Niñez.
Para comprender el alcance del derecho a la salud, podríamos remitirnos a los
elementos que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas, que supervisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
21
CORCHETE MARTIN, María José, oput cit, pág. 540
19
20
Sociales y Culturales22, adoptó en el año 2000, en la observación general sobre el derecho a la

salud. Según la misma, el derecho a la salud abarca cuatro elementos: 1) Disponibilidad.
Según este elemento, se deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y
servicios públicos de salud, así como de programas de salud. 2) Accesibilidad. Los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos. Este componente
presenta, a su vez, cuatro dimensiones superpuestas: no discriminación; accesibilidad física;
accesibilidad económica (asequibilidad); acceso a la información. 3) Aceptabilidad. Todos
los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y
culturalmente apropiados, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida
y, 4) Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde
el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad.
Se infiere que las acciones sanitarias que el Sistema Nacional de Salud ejecute deberán
ser integradas, con políticas que posibiliten la concertación, la coordinación y la
complementación de programas y recursos del sector público y privado que aseguren un
número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, y programas de
salud accesibles a toda la población, que a su vez respondan a un nivel de aceptabilidad, es
decir, apropiados. Asimismo, el sistema debe ofrecer establecimientos, bienes y servicios de
salud de buena calidad.
Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a los Estados
Partes tres tipos de obligaciones: Respetar. Significa simplemente no interferir en el disfrute
del derecho a la salud (“no perjudicar”). Proteger. Significa adoptar medidas para impedir
que terceros (actores no estatales) interfieran en el disfrute del derecho a la salud (por ejemplo
regulando la actividad de los actores no estatales). Cumplir. Significa adoptar medidas
positivas para dar plena efectividad al derecho a la salud (por ejemplo, adoptando leyes,
políticas o medidas presupuestarias apropiadas). Según la Observación general mencionada,
el derecho a la salud también comprende «obligaciones básicas» referentes al nivel mínimo
esencial del derecho.
Aunque ese nivel no se puede determinar en abstracto porque es una tarea que
corresponde a los países, para guiar el proceso de establecimiento de prioridades se enumeran
los siguientes elementos fundamentales: servicios esenciales de atención primaria de la salud;
22
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) establece que,
entre las medidas que se deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud,
figurarán las necesarias para: “… la reducción de la mortalidad infantil y garantizar el sano desarrollo de los
niños…”
20
21
alimentación esencial mínima que sea nutritiva; saneamiento; agua potable; medicamentos
esenciales y atención adecuada en caso de emergencia y urgencia. Lo que deriva en una cuarta
obligación básica, cual es la de adoptar una estrategia y un plan de acción nacionales de salud
pública, para la atención inmediata con presupuesto adecuado.
Se puede entonces sostener que estos elementos y cualidades mencionados forman
parte de un esquema de derechos implícitos del derecho a la salud.
4.2. Derecho Comparado

En este apartado iremos abordando el reconocimiento del Derecho a la Salud en las
Constituciones Nacionales de España, Costa Rica, Perú y Chile, las cuales consideramos son
las que traen aportes significativos a nuestro debate y posteriormente las analizaremos a la luz
de lo planteado en nuestra Carta Magna.
4.2.1. Constitución de España
La primera Consitución en reconocer la salud como derecho fundamental, de interés

individual y colectivo, fue la Constitución italiana (art. 32), posteriormente aparece la
Constitución portuguesa en su art. 64 y en la española de 1.978 en su artículo 43. Lo más
cercano a un precedente en materia de protección de la salud en el constitucionalismo español
se encuentra en el artículo 46.2 de la Constitución de 1931, según el cual "la legislación
social (de la República) regulará las casos de seguro de enfermedad...", sin que existan
referencias a la práctica deportiva o a la utilización del ocio.
Como antecedente al derecho a la salud, en el Título I, en la Sección 1ª “De los

derechos fundamentales y de las libertades públicas”, la Constitución española de 1978
establece en el artículo 15: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin
que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales
militares para tiempos de guerra”. El derecho a la vida y el derecho a la integridad física y
moral son los derechos más básicos y primarios de todos los reconocidos en el texto
constitucional, en la categoría de derechos fundamentales, dado que la afirmación de los
demás tiene sentido a partir del reconocimiento de éstos. Es evidente que el derecho a la vida
es el antecedente necesario sin el cual los demás derechos, sean estos fundamentales o no,
carecen de eficacia y razón de ser. Asimismo, el derecho a la integridad personal, en su doble
21
22
aspecto o dimensión física y moral, opera como el complemento necesario del derecho a la
vida.
La Constitución española del año 1978, reconoce a ambos derechos, “el derecho a la
vida y el de integridad personal” en el primer artículo de la Sección Primera del Capítulo II
del Título I (artículos 15 a 29), sección esta que se erige en el núcleo central de la declaración
constitucional de derechos, ya que en esta se ubican los derechos más relevantes, es decir,
aquellos que gozan del máximo nivel de protección jurídica. Como se ve, el derecho a la vida
y el de integridad personal no solo son los primeros desde un punto de vista lógico, de la
redacción constitucional española, sino además son los primeros desde la perspectiva de su
enunciado y tratamiento constitucional.
Por otro lado, en el artículo 43, la misma Constitución española reconoce el derecho a
la protección a la salud, organizando la competencia de los poderes públicos para su tutela a
través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, introduce el
concepto de fomento de la educación sanitaria, educación física y deporte así como la
utilización del ocio.
Se concluye que en la Constitución de España, el derecho a la salud no está
consagrado como un derecho fundamental, sino que, de conformidad con el artículo 43, es un
principio rector de la política social y económica, que se ha ligado de forma especial a
derechos fundamentales como “el derecho a la vida y a la integridad personal”, la
“prohibición de discriminación”, el “derecho a la integridad física”, el “derecho a la
intimidad” y el “derecho a la tutela judicial efectiva”.
4.2.2. Constitución de Costa Rica

La Constitución de Costa Rica en el TITULO IV, “DERECHOS Y GARANTIAS
INDIVIDUALES”, consagra en el artículo 21: “La vida humana es inviolable. Menciona
igualmente en el TITULO V, dentro de los “DERECHOS Y GARANTIAS SOCIALES”
Capítulo Único, artículo 50: “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del
país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza”.
Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por
ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la
reparación del daño causado.
22
23
El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las

responsabilidades y las sanciones correspondientes. No se observa en la Constitución
costarricense una disposición que consagre el derecho a la salud como derecho fundamental,
sin embargo, la Sala Constitucional, jurisprudencia mediante, ha ido definiendo que el
derecho a la salud es un derecho fundamental que deriva del derecho a la vida, consagrado en
el artículo 21 de la Constitución Política y del derecho a un ambiente saludable y
ecológicamente equilibrado, previsto en el artículo 50.
Calzada Miranda y Castillo Víquez 23, haciendo alusión al Voto N° 11222-03 de la SC,
mencionan que, “la Constitución Política dista de considerar de manera expresa el derecho a
la salud como un derecho fundamental, sino que ha sido la jurisprudencia constitucional quien
así lo ha derivado a partir del derecho a la vida, el cual sí se encuentra plenamente estipulado
en el artículo 21 de la Constitución. Así, la Sala ha señalado que "el derecho a la vida
reconocido en el numeral 21 de la Constitución es la piedra angular sobre la cual descansan el
resto de los derechos fundamentales de los habitantes de la república. De igual forma, ese
ordinal de la carta política encuentra asidero en el derecho a la salud, puesto que, la vida
resulta inconcebible si no se le garantizan a la persona humana condiciones mínimas para un
adecuado y armónico equilibrio psíquico, físico y ambiental”.
La doctrina y la jurisprudencia costarricense concluyen que tal como ocurre con otros
derechos económicos, sociales y culturales, el derecho a la salud es un derecho de naturaleza
prestacional, lo que impone el deber del Estado y del ente descentralizado por servicio, que en
Costa Rica es la Caja Costarricense de Seguro Social - CCSS-, de brindar un servicio público
continuo, eficaz, eficiente, sin discriminación, adaptable, transparente y solidario a favor de
los usuarios de los servicios de salud pública.
4.2.3. Constitución de Perú

En el TÍTULO I, “DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD, CAPÍTULO I
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA, la Constitución del Perú, en el
artículo 1° dispone: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”. Seguidamente en el artículo 2º consagra: - “Toda
23
CALZADA MIRANDA, Ana Virginia y CASTILLO VÍQUEZ, Fernando- EL DERECHO A LA SALUD BAJO EL SISTEMA
DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE.
http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/Doctrina/3-
El%20Derecho%20a%20la%20Salud%20bajo%20el%20Sistema%20Costarricense-
Magistrados%20Calzada%20y%20Castillo.pdf- (fecha de visita 08 de octubre de 2015)
23
24
persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su

libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.
A su vez, en el artículo 9°, la Constitución peruana dice: El Estado determina la
política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable
de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso
equitativo a los servicios de salud.
Por su parte el artículo 7° consagra: “Todos tienen derecho a la protección de su salud,
la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y
defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o
mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención,
readaptación y seguridad”.
Igualmente según el artículo 10°, “el Estado reconoce el derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias
que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.
La Constitución peruana, en el CAPÍTULO de DERECHOS FUNDAMENTALES DE
LA PERSONA, consagra el derecho a la vida, a la integridad moral, psíquica y física y al
libre desarrollo y bienestar (art. 1 num.1).
Atribuye igualmente al Estado la determinación de la política nacional de salud, cuya
supervisión y facultad normativa impone al Poder Ejecutivo. Reconoce además a toda persona
el derecho universal y gradual a la seguridad social para la elevación de su calidad de vida.
Expresamente, siempre dentro del Capítulo de los derechos fundamentales reconoce el
derecho a la protección de la salud incluso la del medio familiar y la de la comunidad e
impone el deber de contribuir a su promoción y defensa.
Según un fallo del Tribunal Constitucional de Arequipa24, el derecho a la salud
constituye un derecho constitucional, mencionando que “el contenido o ámbito de protección
de este derecho constitucional consiste en la “facultad inherente a todo ser humano de
conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como
de restituirlo ante una situación de perturbación del mismo”. (STC 1429-2002-HC/TC, FJ 12,
segundo párrafo). El derecho a la salud, entonces, “se proyecta como la conservación y el
24
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL- EXP. 7231-2005-PA/TC- LIMA, fecha 29 de agosto de 2006-
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/07231-2005-AA.html (visto el 10 de octubre de 2015)
24
25
restablecimiento de ese estado” (STC 1429-2002-HC/TC, FJ 13). Este doble aspecto del
derecho se orienta ciertamente a posibilitar un estado pleno de salud.
En el mismo fallo el Tribunal Constitucional define el alcance del derecho a
la conservación del estado de salud mencionando que “La conservación de la salud no es
posible sin el acceso y sin el goce de las prestaciones correspondientes. Por esto, el acceso y
el goce de las prestaciones de salud también están comprendidos en cuantos ámbitos de
protección o contenidos del derecho a la salud. En consecuencia, una denegación arbitraria o
ilegal del acceso a la prestación, una restricción arbitraria de la prestación,
una perturbación en el goce de la misma o, finalmente, una exclusión o separación arbitraria o
ilegal de la prestación, constituyen lesiones del derecho constitucional a la salud”. Entiende
asimismo el Tribunal Constitucional que “hay un mandato de no dejar de otorgar la prestación
ni perturbar su goce, ya que ello implica una lesión del derecho a la salud”. De otro modo,
concluye que se estaría afectando el “principio pro hómine” previsto en el artículo 1° de la
Constitución.
4.2.4. Constitución de Chile
La Constitución Chilena, en el CAPITULO III, DE LOS DERECHOS Y DEBERES

CONSTITUCIONALES, regula en su artículo 19: “La Constitución asegura a todas las
personas: 1°. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley protege la vida del
que está por nacer. La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley
aprobada con quórum calificado. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”.
Dentro del mismo artículo, numeral 9 consagra: “El derecho a la protección de la

salud. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la
coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del
Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de
instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá
establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de
salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado…”.
Como se ve, la Constitución chilena dentro del capítulo referido a los derechos y
deberes fundamentales consagra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la
persona (num.1); asimismo establece el derecho a la protección de la salud (num.9)
25
26
consagrando que el Estado protege el acceso libre e igual a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo, entiéndase
tratamiento. Se atribuye también al Estado la función primaria de coordinar y controlar las
acciones relacionadas con la salud y concede libertad a las personas para elegir el sistema de
salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado.
Una de las primeras tendencias, en la interpretación de la Constitución chilena es que
“los derechos sociales son expectativas o aspiraciones, cuya materialización, a diferencia de
los derechos públicos subjetivos, dependen de los recursos que tenga disponible el Estado
para ello”25, la definición constitucional del derecho a la protección de la salud es un derecho
reconocido constitucionalmente pero no definido ni justiciable; esta interpretación provocó
que los litigantes interesados en buscar protección a su derecho a la salud fundaran sus
recursos de protección en el atentado al derecho a la vida. Así reseñan COUSO y REYES,
que “Esta situación llevó a que los tribunales superiores desecharan tales recursos, puesto que,
como lo declaró la Corte Suprema en el año 1987: “un análisis de la situación determino que
no se afectaba el derecho a la vida, sino que el derecho a la salud, el cual no se encuentra
protegido por el recurso de protección, denegando el recurso”.26
Sin embargo, esta postura se modificó posteriormente, cuando la Corte Suprema
enmendó el rumbo, al acoger un recurso de protección interpuesto en contra del Director del
Hospital Base de Los Ángeles, ya que estimó que “el recurrido ha actuado en forma ilegal y
arbitraria, pues de todo el sistema jurídico nacional se desprende que es deber imperativo de
las autoridades públicas velar por la salud y por la vida de las personas….Además, se incurrió
en una omisión ilegal y arbitraria que atenta en contra del derecho a la salud y la vida de la
enferma por quien se había recurrido”.27
El Tribunal Constitucional, fallo mediante, esbozó una teoría acerca de la naturaleza
del derecho a la protección de la salud. Así, en el considerando de la referida sentencia
estableció que “el derecho a la protección de la salud es de índole social, involucrando
conductas activas de los órganos estatales y de los particulares para materializarlo en la
práctica, habida consideración que la satisfacción de tal exigencia representa un rasgo
25
CEA EGAÑA (n. 81), p. 638.
26
CORTE SUPREMA. 28 de diciembre de 1987. Rol N° 11.635-1987. “Sepúlveda Parías, Waldo con Subdirector
del Hospital Barros Luco-Trudeau”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIV, Nº 3 (septiembre-
diciembre), sección 5, pp. 277-284.
27
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN. 20 de octubre de 2000. Rol N° 326-2000. “Seguel Rebolledo,
Gladys con Director del Hospital Base de Los Angeles”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCVII, N°
3(septiembre-diciembre), sección 5, pp. 256- 259.
26
27
distintivo de la legitimidad sustantiva del Estado Social en la democracia constitucional

contemporánea”28. Al decir de Couso y Reyes29, “se puede advertir, para el Tribunal
Constitucional la protección de la salud ha dejado de ser un derecho-programa, pasando a ser
un derecho con las mismas calidades que los “derechos públicos subjetivos”.
4.3. Análisis de la legislación comparada

Como se ve del análisis de la CONSTITUCION española, el derecho a la salud no
está consagrado como un derecho fundamental, sino que, de conformidad con el numeral 43,
es un principio rector de la política social y económica, que se ha ligado de forma especial a
derechos fundamentales como la “prohibición de discriminación”, el “derecho a la integridad
física”, el “derecho a la intimidad” y el “derecho a la tutela judicial efectiva”, podemos inferir
que el derecho a la salud es un derecho implícito al derecho a la vida, consagrado como
derecho fundamental.
Por su parte, en la CONSTITUCION costarricense, no se observa una disposición
que consagre el derecho a la salud como derecho fundamental, sin embargo, la jurisprudencia,
específicamente de la Sala Constitucional, ha definido que el derecho a la salud es un derecho
fundamental que deriva del derecho a la vida, consagrado en el artículo 21 de la Constitución
Política y del derecho a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado, previsto en el
artículo 50.
La Sala Constitucional de Costa Rica ha señalado que el derecho a la vida es la piedra
angular sobre la cual descansan el resto de los derechos fundamentales. La vida resulta
inconcebible si no se le garantizan a la persona humana condiciones mínimas para un
adecuado y armónico equilibrio psíquico, físico y ambiental, es decir, si no se garantiza el
derecho a la salud.
28
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 26 de junio de 2008. Rol N° 976-07. “Requerimiento de Inaplicabilidad
deducido por Peña Wasaff, Silvia respecto del artículo 38 Ter de la Ley 18.933, conocida como Ley de ISAPRES.
Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/957. [fecha de visita
26 de agosto de 2009], p. 31., mencionado por Couso y Reyes en “Notas acerca del origen y trayectoria del
derecho constitucional a la protección a la salud en Chile”-
29 Javier COUSO, Javier y REYES, Mauricio. “Notas acerca del origen y trayectoria del derecho constitucional a
la protección a la salud en Chile”- Localización: Revista de derecho, ISSN 0717-5345, Nº. 2, 2009, págs. 161-194.
Disponible en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3215220 (fecha de visita 10 de octubre de
2015), p. 31.
27
28
La doctrina y la jurisprudencia costarricense concluyen, como ocurre con otros

derechos económicos, sociales y culturales, que el derecho a la salud es un derecho de
naturaleza prestacional y es deber del Estado y del ente responsable brindar un servicio
público continuo, eficaz, eficiente, sin discriminación, adaptable, transparente y solidario a
favor de los usuarios de los servicios de salud pública.
En cuanto a la CONSTITUCION peruana, como ocurre con las demás constituciones
analizadas, asegura el derecho a la vida y a la integridad moral, psíquica y física, así como el
libre desarrollo y bienestar. Específicamente, el artículo 7° proclama el derecho a la
protección de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad. El Tribunal Constitucional
fue dando contenido a este derecho al establecer que el ámbito de protección del mismo
consiste en la “facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad
orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como de restituirlo ante una situación de
perturbación del mismo”; es decir, el derecho a la salud, se proyecta como la conservación y
el restablecimiento de ese estado, de tal modo, se orienta a posibilitar un estado pleno de
salud; y a su vez determina que la conservación de la salud no es posible sin el acceso y sin el
goce de las prestaciones correspondientes. Entiende, el Tribunal Constitucional que “hay un
mandato de no dejar de otorgar la prestación ni perturbar su goce, ya que ello implica una
lesión del derecho a la salud”.
A su turno, la CONSTITUCION chilena, dentro del capítulo referido a los derechos y
estableciendo que el Estado protege el acceso libre e igual a las acciones de promoción,
La interpretación constitucional chilena ha ido evolucionando, partiendo de una
primera que entendía los derechos sociales como expectativas o aspiraciones, cuya
materialización, a diferencia de los derechos públicos subjetivos, dependen de los recursos
que tenga disponible el Estado para ello, siendo el derecho a la salud un derecho de carácter
social, ciertamente es un derecho reconocido constitucionalmente pero no definido ni
justiciable. De este modo, los justiciables buscaban amparar invocando la protección del
derecho a la vida. Esta interpretación ha dado un vuelco, pues el Tribunal Constitucional,
28
29
trazó una teoría acerca de la naturaleza del derecho a la protección de la salud, determinando
que la protección de la salud ha dejado de ser un derecho-programa, pasando a ser un derecho
con las mismas calidades que los derechos públicos subjetivos.
A diferencia de las constituciones: española, costarricense, peruana y chilena; la
paraguaya consagra expresamente el derecho a la salud como un derecho fundamental cuando
expresa en el artículo 68, “El Estado protegerá y promoverá la salud como derecho
fundamental de la persona”.
5. JUDICIALIZACION DEL DERECHO A LA SALUD

Sostener que una persona se beneﬁcie y tenga posibilidad de exigir los alcances de una
norma de derecho fundamental es lo mismo que decir, que goza o ejerce este derecho, pero
también que se encuentra en una “posición jurídica de derecho fundamental”.
Esta posición lleva a sostener que para reclamar un derecho fundamental se presenta
una estructura compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las
posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita
por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya
ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo.
Los Estados Partes deben adoptar medidas para avanzar hacia la realización del
derecho a la salud de conformidad con el principio de realización progresiva. Esto significa
que deberán adoptar medidas deliberadas, concretas y específicas hasta el máximo de los
recursos de que dispongan. En este sentido, es importante establecer una distinción entre la
incapacidad de un Estado Parte de cumplir con sus obligaciones contraídas en virtud del
derecho a la salud y la renuencia a cumplirlas30. Al respecto, Yambay y Peralta31, afirman,
“Lo que significa que hay marcada diferencia entre “no poder cumplir” y “no querer cumplir”.
Lo primero implica, no contar con recursos ni medios para proveerlos, lo segundo es que aun
contando con aquellos no exista intención de cumplir”.
Dado que el derecho a la salud forma parte de los denominados derechos sociales,
corresponde traer a colación el concepto de "realización progresiva" que describe un aspecto
30
OMS- Derecho a la salud. Nota descriptiva N°323- Noviembre de 2013
31
Yambay Giret, Rosa Beatriz- Peralta, Evelyn Marlene. JUDICIALIZACION DEL DERECHO A LA SALUD
EN EL PARAGUAY- Acceso a unidades de terapia intensiva privadas de niños, niñas, adolescentes y mujeres
grávidas. Ponencia inédita. 2015
29
30
esencial de las obligaciones de los Estados en relación con los derechos económicos, sociales
y culturales en el marco de los tratados internacionales de derechos humanos.
En virtud a este principio, “La obligación básica es la de adoptar medidas apropiadas
con miras a lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales hasta
el máximo de los recursos de que se disponga. La referencia a la "disponibilidad de los
recursos" es una forma de reconocer que la efectividad de tales derechos puede verse
obstaculizada por la falta de recursos y que puede lograrse únicamente a lo largo de cierto
período de tiempo. Paralelamente, significa que el cumplimiento por un Estado de sus
obligaciones de adoptar medidas apropiadas se evalúa teniendo en cuenta los recursos -
económicos y de otra índole- de que dispone”32.
Según Leonardo Cubillos – Turriago33, en un informe para el International Society for
Pharmacoeconomics and Outcomes Research34, la judicialización del derecho a la salud no es
un fenómeno resultante de la organización de un sistema de salud sino refleja la evolución en
diferentes areas como la democratización y acceso a la justicia, toma y seguimiento a las
decisiones incluyendo la demandante participación ciudadana. Desnuda oportunidades de
mejora en el diseño y la implementación de diferentes políticas sanitarias, comenzando por el
acceso de servicios. Existen aún procesos inacabados entre la conceptualización del Derecho a
la Salud y los Servicios de Salud y su operacionalización.
Una de las consecuencias de la judicialización del Derecho a la Salud es el impacto
sobre la sostenibilidad financiera de los servicios de salud y en los costos administrativos y
judiciales que demanda atender los reclamos de la población que como se vieron
precedentemente son cada vez mayores pudiendo ampliarse la aplicación del concepto de
salud para incluir otros determinantes que hacen al derecho fundamental a la vida de las
personas. Si profundizamos también podemos ver que hasta genera una cierta inequidad en
cuanto al acceso a la salud a través del sistema judicial porque implica mover recursos
importantes por medios propios o bien utilizando el servicio del Ministerio de la Defensa
Pública, servicio gratuito, que igualmente demanda erogaciones en cuanto a traslado hasta las
oficinas y otras variables.
32
Preguntas frecuentes sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales- FOLLETO INFORMATIVO Nº 33-
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. file:///G:/ingrid/FS33_sp.pdf
33
Leonardo Cubillos – Torriago, Especialista Senior en Salud del Instituto del Banco Mundial.
34
Sociedad Internacional de Farmacoeconomía e Investigación de Resultados, traducción al español.
30
31
Comprender la sensibilidad que implica identificar las barreras de acceso al Derecho a

la Salud a fin de detectar las dificultades en la implementación efectiva de las políticas
públicas que garanticen este derecho fundamental es crucial para no llegar a un nivel en que
tengamos que judicializar situaciones para su garantización.
Genera debate en la región y en los países la judicialización del derecho a la salud. Es
un encuentro donde dos mundos se conectan; por un lado, el del sistema de salud y por otro,
el del sistema judicial con sus respectivos momentos; judicialización de la salud pública,
judicialización por eventos adversos, infecciones intrahospitalarias y responsabilidad médica,
responsabilidad del Estado por asistencia sanitaria, judicialización de la dimensión
prestacional del goce del derecho a la salud y que genera dicusiones en torno al contenido
mínimo y reglas a ser aplicadas, la razonabilidad en las decisiones y la progresividad,
quedando peligrosamente al arbitrio del operador de justicia, deberes de los involucrados,
hasta donde se han agotado todos los caminos posibles en busca de garantías, activismo
judicial, la proactividad del Juez en este caso es muy importante, prueba pericial que debe
acompañar las decisiones del Juez, entre otros.
En una columna internacional del Instituto Chileno de Derecho Procesal, el Abogado
Santiago Pereira Campos35 plantea la complejidad que se da en el acceso a la medicina de alto
costo a través de la judicialización. La tecnología médica sumada a medicamentos de alto
costo no incluídos en los planes de cobertura, los recursos limitados del presupuesto público
frente a demandas crecientes e ilimitadas y la interacción de distintos actores se constituyen
en grandes dilemas. Los fallos judiciales en tal sentido van aumentando progresivamente en
los países de la región.
5.1. Trámite de la judicialización del derecho a la salud en el Paraguay
Como indican Yambay y Peralta 36, al analizar la Judicialización del derecho a la salud
en el Paraguay, acceso a unidades de terapia intensiva privadas de niños, niñas, adolescentes y
mujeres grávidas: “…ante la necesidad de ingresar a una sala de unidad de terapia intensiva-
UTI- el sistema normativo prevé dos modos procesales posibles de atención:
35
Pereira Campos, Santiago, Los dilemas que plantea la judicialización del derecho a la salud en relación a
medicamentos y otras prestaciones de alto costo, Columna Internacional del Instituto Chileno de Derecho
Procesal, Junio, 2013.
36
Yambay Giret, Rosa Beatriz- Peralta, Evelyn Marlene. JUDICIALIZACION DEL DERECHO A LA SALUD
EN EL PARAGUAY- Acceso a unidades de terapia intensiva privadas de niños, niñas, adolescentes y mujeres
grávidas. Oput cit.
31
32
5.1.1. El amparo como garantía constitucional

El amparo es la garantía protectora de todos los derechos sean individuales, sociales o
económicos, es la más utilizada como mecanismo de protección de los derechos de las
personas. Busca remover los obstáculos como petición de auxilio jurisdiccional, efectuada por
una persona que se siente amenazada o lesionada en el ejercicio de un derecho, en el caso que
nos ocupa del derecho a la salud, por una acción u omisión de una autoridad o un particular, la
misma es tramitada, ante cualquier Juez de primera instancia, regulado en el Código Procesal
Civil37, y
5.1.2. La medida cautelar de protección

Que se tramita ante el Juez de la niñez y la adolescencia de turno 38. Por la
especificidad de la materia, esta segunda opción es más eficaz, dado que, prescinde de
formalidades en la solicitud y se presenta ante un Juez especializado. Los criterios y
principios aplicados se enmarcan en la Doctrina de la Protección Integral, respetando los
principios de reconocimiento del niño como sujeto de derechos con necesidad de protección
especial, la no discriminación, el interés superior del niño y la efectividad de los derechos.
En el Paraguay la experiencia en los últimos años ha requerido de las dos variedades
de acciones para garantizar el derecho a la salud de la población, la primera de las vías,
mencionadas, es decir el amparo como garantía constitucional, ante cualquier Juez de primera
instancia, regulado en el Código Procesal Civil 39 en general cuando el paciente es una persona
adulta y la vía de las medidas cautelares de protección ante los Juzgados de la Niñez, cuando
los sujetos afectados son niños, niñas o adolescentes.
En este último caso, la jurisprudencia es pacifica en el sentido de atribuir al Estado
paraguayo la responsabilidad de garantizar el derecho a la salud de las personas, así se expidió
el Tribunal de Apelaciones de la Niñez y la Adolescencia en el A .I Nº 105/1540, que en su
considerando, ante la apelación interpuesta por la Procuradoría General de la República contra
una Resolución del Juzgado de la Niñez y la Adolescencia del Primer Turno de San Lorenzo,
37
Código Procesal Civil, Ley1337/88. Arts. 565/588
38
Ley 1680/01- Artículo 161.- DE LA COMPETENCIA DEL JUZGADO: El Juzgado de la Niñez y la
Adolescencia conocerá sobre: g) las demandas por incumplimiento de las disposiciones relativas a salud,
educación y trabajo de niños y adolescentes; l) las medidas para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos
del niño o adolescente;
39
Código Procesal Civil, Ley1337/88. Arts. 565/588
40
A.I. Nº 105/15, de fecha 08 de junio de 2015, juicio caratulado: M.L.R de 08 años de edad s/ Medida Cautelar
de Protección”, Tribunal de Apelaciones de la Niñez y la Adolescencia de la ciudad de San Lorenzo.
32
33
expone: “La importancia que el derecho a la salud adquiere en los diversos cuerpos
normativos nacionales e internacionales, debiendo tenerse en consideración que dado su
carácter declarativo, y su orden constitucional, al verse vulnerado gravemente como se
corrobora en autos, solo es posible concebir el requerimiento de intervención judicial por la
vía de una medida cautelar…pues dada la urgencia del caso, no es posible concebir la espera
de una respuesta estatal respecto a los recursos disponibles y mucho menos un trámite para
conocer la condición económica de los padres cuando ya la autoridad de una institución
pública comunica la carencia de medios a fin de atender las necesidades médicas (terapia
intensiva) de la niña M.LR.” .
El fallo mencionado no solo admite la vía de la medida cautelar como idónea para el
reclamo judicial, resalta el carácter de derecho fundamental del que está investido el derecho a
la salud y sostiene que “el acceso a los bienes, servicios y oportunidades destinados a
satisfacer las necesidades de la salud, constituye un derecho humano fundamental, el cual, en
principio, debe ser brindado directamente por el Estado paraguayo, por medio de las
instituciones públicas oficiales, o en su defecto, de manera excepcional, como resultado de
una intervención jurisdiccional, con el dictado de una medida cautelar de hospitalización (la
cual es dictada con la finalidad de proteger el derecho a la vida, que se encuentra en peligro
inminente). Es de resaltar que el fallo mencionado confirma una Resolución de primera
instancia41 que ordenó, como medida cautelar la hospitalización en terapia intensiva de la niña
M.L.R. de 08 años de edad, en un sanatorio privado a costa del Estado Paraguayo, a los
efectos de que se le realicen todos los cuidados médicos necesarios para proteger su vida e
integridad física.
El argumento del Procurador General de la República al recurrir la Resolución dictada
por el Juzgado de la Niñez y Adolescencia, entre otros se basó en el cuestionamiento de que el
Juzgado haya ordenado la internación de la niña en un sanatorio privado a costa del Estado
paraguayo, arguyendo que con tal medida se violentó el debido proceso al transferir el costo
de la internación al Estado y no a los padres o familiares de la niña afectada. Entre otros
puntos alegó: “…Al mencionar la Constitución Nacional que el Estado protegerá y
promoverá la salud como derecho fundamental de la persona y el interés de la comunidad,
refiere que el Estado es responsable de garantizar el acceso a los servicios de salud,
actuando siempre en igualdad de condiciones; en ese sentido, claramente indica la norma
41
A.I. Nº 28/15, de fecha 08 de junio de 2015 juicio caratulado: M.L.R de 08 años de edad s/ Medida Cautelar
de Protección”, Juzgado de la Niñez y la Adolescencia del Primer Turno de la ciudad de San Lorenzo
33
34
que el Estado proveerá a todos sus ciudadanos atención sanitaria en la medida de sus
posibilidades, sin descuidar los demás derechos fundamentales que también poseen plena
exigibilidad por parte de la sociedad. Garantizar el acceso a los servicios sanitarios NO
SIGNIFICA GARANTIZAR UN DERECHO A ESTAR SANO; el ciudadano paraguayo tiene el
derecho a exigir al Estado el acceso a la asistencia médica necesaria que este provee a la
sociedad a través de los hospitales nacionales y centros de salud, pero no posee legitimidad
para exigir al Estado el derecho a estar sano”42.
Entendemos que los argumentos expuestos por el apelante no contemplan los
principios rectores que rigen el derecho a la salud, como tampoco los caracteres que deben
observarse en aquellos elementos que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, estableció en la observación general sobre el derecho a la
salud, tales como: la disponibilidad, en sentido de contar con un número suficiente de
establecimientos, bienes y servicios públicos de salud; la accesibilidad, comprendida en esta
las dimensiones referidas a la no discriminación; accesibilidad física; accesibilidad económica
(asequibilidad); acceso a la información; aceptabilidad y la calidad, en el sentido de que los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde el punto de vista
científico y médico y ser de buena calidad.
En el caso cuestionado por el Procurador General de la República, el Estado
paraguayo no cumplía con el primer requisito cual es la disponibilidad de una sala de unidad
de terapia intensiva en un hospital público, para que la niña afectada reciba tratamiento
adecuado. Para solucionar la carencia del servicio, es que el Juzgado ordenó la internación de
la niña paciente en un sanatorio privado a costa del Estado Paraguayo. Decisión más que
acertada, teniendo en cuenta que, de este modo, atendiendo el principio de realización
progresiva, se forzó al Estado a disponer de los recursos necesarios, logrando la plena
efectividad del derecho a la salud de la niña. Igualmente, se aplicó el principio de “primacía
del derecho de la salud sobre razones presupuestarias”. Resulta esencial la aplicación además
del “Principio del Interés Superior del Niño” y de la norma constitucional en cuanto a la
protección al niño que en caso de conflicto, sus derechos tienen carácter prevaleciente.
La interpretación del alcance y contenido de los derechos fundamentales debe hacerse
considerando a la Constitución como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido
42
Roberto Moreno Rodríguez A., Procurador General de la República, expresión de agravios contra el A.I. Nº
28/15, de fecha 08 de junio de 2015 juicio caratulado: M.L.R de 08 años de edad s/ Medida Cautelar de
Protección”, Juzgado de la Niñez y la Adolescencia del Primer Turno de la ciudad de San Lorenzo.
34
35
pleno valorándolo en relación con los demás, es decir, de acuerdo con una interpretación
sistemática.
5.2. La Protección del Derecho a la Salud a través de casos contenciosos ante el

Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
A pesar de diversas limitaciones que existen en el Sistema Interamericano en relación
con la protección judicial del derecho a la salud a través de casos contenciosos, tanto la
Comisión como la Corte Interamericana han incorporado el análisis de este derecho en torno a
la Declaración Americana, el artículo 26 de la Convención Americana y el derecho a una
“vida digna”, la interpretación amplia del derecho a la integridad personal, la obligación de
garantizar una inspección, vigilancia y control de la prestación de servicios de salud, la
protección de grupos en situación de vulnerabilidad y algunas temáticas tales como los
derechos sexuales y reproductivos.
Los órganos interamericanos han utilizado las diversas competencias con las que
cuentan para desarrollar estándares sobre el alcance del derecho a la salud y proteger dicho
derecho en algunos casos contenciosos. En este marco, y respecto a la justiciabilidad del
derecho a la salud en el Sistema Interamericano, es importante tener presente que algunas
posturas han señalado que, dado el difícil y limitado acceso al sistema, el uso indiscriminado
del litigio internacional, sin consideración de los factores no legales que influyen en estos
derechos, tiene el potencial de generar efectos negativos si los casos no son idóneos para
alcanzar un impacto más allá del beneficio individual de una víctima o un grupo limitado de
victimas. Además, se ha señalado que el litigio puede tener un rol importante si se usa como
un mecanismo más dentro de otras estrategias de incidencia que involucran a los movimientos
sociales, los medios de comunicación y otras formas de presión.
De otra parte, se debate en relación con la pertinencia de estrategias directas a partir
del artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos o indirectas (utilizando
los derechos civiles y políticos pertinentes), según la interpretación del alcance de las
obligaciones respecto a estos derechos y teniendo en cuenta antecedentes jurisprudenciales
que son interpretados como probable negación a casos que involucren una protección judicial
directa de los mismos.
En la jurisprudencia de la Corte, no existen casos en los que se haya declarado la
violación del derecho a la salud en forma directa y autónoma. En los pocos casos que ha
tenido que conocer respecto a temáticas que involucran este derecho, la Corte ha utilizado
35
36
estándares de derecho a la salud en el análisis de algunos derechos civiles y políticos y

respecto a algunos grupos vulnerables.
Investigando en relación a casos que afectan a nuestro país tenemos por ejemplo que
en el caso Tribu Ache Vs. Paraguay, la CIDH considero la negación de atención médica y
medicinas durante epidemias como una violación del derecho a la preservación de la salud y
al bienestar establecido en la Declaración Americana (Art. XI)43
Una alternativa distinta a la justiciabilidad directa con base en el artículo 26, se puede
encontrar en decisiones interamericanas que se pronuncian sobre el alcance del derecho a la
salud a través de algunos derechos civiles y políticos. Un primer escenario al respecto se
observa en la utilización del derecho a una vida digna. Al respecto, en el caso Instituto de
Reeducación del Menor vs. Paraguay44, donde la Corte analizó la situación de niños privados
de su libertad. Algunos de ellos habían fallecido en diversas circunstancias ocurridas en el
centro de reclusión. La Corte IDH considero que “la protección de la vida del niño requiere
que el Estado se preocupe particularmente de las circunstancias de la vida que lleva mientras
se mantenga privado de libertad” y, en consecuencia, “un Estado tiene, respecto de niños (a
efectos de la Convención de Derechos del Niño) privados de libertad y, por lo tanto, bajo su
custodia, la obligación de, inter alia, proveerlos de asistencia de salud y educación” (parr.
161). Cabe resaltar que en dicho caso los representantes de las víctimas alegaron la violación
del artículo 26 por la no garantía de niveles mínimos de satisfacción de los derechos sociales
y el Estado se allano frente a dicho derecho. Sin embargo, para fijar el alcance del derecho a
la vida, el Tribunal tuvo en cuenta derechos sociales consagrados en la Convención sobre los
Derechos del Niño y el Protocolo de San Salvador45, razón por la cual consideró innecesario
pronunciarse, en el caso concreto, respecto al artículo 26. Cabe mencionar que en el ámbito de
las políticas públicas, el caso mencionado resultó en una reestructuración y adecuación del
modelo, instalándose el actual Centro Educativo Itaugua para adolescentes en conflicto con la
ley penal, que más allá de un efecto punitorio busca la reorientación de la conducta a través de
modelos pedagógicos y con enfoque de derechos.
43
CIDH, Tribu Ache, Paraguay, OEA/Ser.L/V/II.50 Doc. 13 Rev. 1, 2 de octubre 1980, págs. 34-35.
44
Corte I.D.H., Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C Nº 112, párr. 160.
45
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales "Protocolo de San Salvador"
36
37
6. BUENAS PRÁCTICAS EN LA ARTICULACIÓN INTERINSTITUCIONAL PARA

LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD DE NIÑAS, NIÑOS
Y ADOLESCENTES EN PARAGUAY
Los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia de todo el país recibían, y aun reciben,
denuncias de vulneración del derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes, incluso de
madres gestantes, haciendo notar que los pacientes requerían ser internados en Unidades de
Terapia Intensiva- UTI, y que ante la no disponibilidad del servicio en los hospitales
públicos, se peticionaban medidas de urgencia de hospitalización de niñas, niños y
adolescentes en unidades UTI, de hospitales y sanatorios privados de salud.
Ante la enunciación normativa del derecho a la salud y sobre todo de la vida, los
Juzgados requeridos, sumidos en una soledad lacerante, ante el silencio del sistema de salud y
de protección de los derechos del niño, niña y adolescente se agenciaban, como podían,
ordenando medidas de internación a costa del Estado Paraguayo, casi a ciegas, a veces sin
contar con el aval de disponibilidad de camas de UTI en los sanatorios privados.
Esto generó que 23 jueces y juezas de la niñez y la adolescencia fueran denunciados
por uno de los sanatorios médicos privados ante la Corte Suprema de Justicia, alegando que
los denunciados no aplicaban el protocolo de derivación de pacientes. Sumada a la denuncia,
las sucesivas apelaciones planteadas por la Procuraduría General de la República, contra las
resoluciones judiciales que ordenaban las medidas de urgencia, agravó la situación. Los
Sanatorios privados no recibían los pagos correspondientes por las erogaciones que generaban
las órdenes judiciales, cada vez eran más frecuentes las denuncias ante los Juzgados
requiriendo ordenes de internación; los sanatorios negaban disponibilidad de camas, se
resistían a recibir a los pacientes derivados por orden judicial, las medidas no llegaban a
tiempo o si llegaban eran tardías, en algunos casos.
Más pacientes, neonatos, pediátricos, adolescentes y madres en estado de gestación
requerían con más frecuencia del servicio de UTI, los hospitales públicos no daban respuesta.
Los Jueces de la Niñez, a pesar de las denuncias seguían dictando las medidas, el Estado no
honraba el compromiso económico. Los medios de prensa colocaron el tema en la agenda
pública, cuestionando las apelaciones planteadas por la Procuraduría General de la República.
Las redes sociales se hicieron eco, exigiendo una respuesta por parte del Estado a la
problemática.
En esta situación de crisis nace la Coordinadora de Magistrados de la Niñez y la
Adolescencia y Penal de la Adolescencia del Paraguay- COMANPAP- que aglutina a
37
38
magistrados de la Niñez y la Adolescencia y Jueces Penales de la Adolescencia y además

motivó la convocatoria a una mesa interinstitucional de trabajo que abordó el tema. Así fueron
llamados representantes de la Corte Suprema de Justicia, la Coordinadora de Magistrados de
la Niñez y la Adolescencia, la Procuraduría General de la República, la Secretaria Nacional de
la Niñez y la Adolescencia, el Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, el Ministerio
Público, el Ministerio de la Defensa Pública y la Asociación de Sanatorios Privados del
Paraguay.
Esta mesa interinstitucional de trabajo tuvo dos resultados normativos inéditos en la
República del Paraguay: por un lado, la Corte Suprema de Justicia dictó la Acordada Nº
956/15, 46 “Por la cual se establecen pautas orientadoras para la internación de niños, niñas y
adolescentes en situación de urgencia, en instituciones de salud, como medida cautelar de
protección” y por otro, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto No 3384/15, que aprobó el
“Protocolo de individualización y búsqueda de servicios de cuidados intensivos en el sector
público y la reglamentación del procedimiento administrativo para el cumplimiento de
medidas cautelares dictadas en el fuero de la niñez y la adolescencia”.
En virtud del primero, a nivel país se unifica el procedimiento para las medidas de
internación dictadas por los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia, además de establecer el
protocolo de individualización y búsqueda de servicios de cuidados intensivos en el sector
público, reglamenta el procedimiento administrativo para el cumplimiento de medidas
cautelares dictadas en el fuero de la niñez y la adolescencia. Sobre todo, deriva al Ministerio
de Salud Publica y Bienestar Social la tarea de proveer al Juzgado los reportes de no
disponibilidad de camas en el sector público y la individualización del sanatorio de
destino del paciente que requiere la medida y es titular del derecho a la salud. Activa además
el control de superintendencia de salud a cargo del Estado.
Otro de los efectos de la crisis fue el compromiso del Estado de habilitar más camas
de unidades de terapia intensiva en el país (100 en total, 50 adultos, 25 pediátricos y 25
neonatales), a la fecha, parcialmente cumplido.
El Estado honró la deuda con los sanatorios privados, generada por las internaciones
dispuestas por orden judicial.
Si bien con ambos ordenamientos normativos, se simplifica la labor jurisdiccional y se
unifican criterios de abordaje a la problemática, sin embargo, la derivación de un paciente
46
De fecha 28 de abril del año 2015
38
39
niño, niña, adolescente o madre en estado de gestación, a una cama UTI del sector privado,
debería tener una atención exclusivamente administrativa, ya que al parecer las órdenes
judiciales constituyen una suerte de aval para el pago de las erogaciones generadas por las
medidas, lo que significa que el Estado tiene los recursos necesarios, decantándose así la
dicotomía entre “no poder” y “no querer” ya planteada en capítulos anteriores.
39
40
CONCLUSION
Los derechos fundamentales, existen antes y sin perjuicio de su regulación legislativa.

Los enunciados referidos a los derechos fundamentales están redactados en sentido abierto,
abstracto e indeterminado, lo que implica que para su aplicación los jueces deben realizar
una interpretación sistémica que contemple tanto las redacciones normativas como las
circunstancias fácticas de los casos sometidos a su decisión.
La primera cuestión que surge cuando hablamos del derecho a la salud es si nos
referimos a un derecho fundamental o a un derecho implícito. Estos últimos están
comprendidos dentro de derechos más amplios, expresamente recogidos por las
constituciones, por eso se sostiene que son derechos instrumentales, en razón de que si no
existieran, los de carácter fundamental carecerían de contenido.
La Organización Mundial de la Salud –OMS-, define el derecho a la salud como “el
goce en grado máximo de salud que pueda lograr. La salud es un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no consiste únicamente en la ausencia de enfermedad o discapacidad.
Se infiere sin duda alguna, que el derecho a la salud otorga a las personas el derecho a acceder
a los servicios de cuidado médico. Sin embargo, para algunos el derecho a la salud no
significa el derecho a estar sano. El derecho a tener buena salud supondría que los países
deberían asegurar una buena salud a todas las personas, es decir, es una obligación de
resultado.
Existen principios rectores del derecho a la salud a los que la ciencia jurídica reconoce
no solo la existencia sino vigencia como estructuras que garantizan la eficacia de los
derechos, que permiten la protección judicial aún en ausencia de norma expresa, con estos
principios se superan las restricciones que el positivismo impuso a la interpretación jurídica.
Entre los mismos mencionamos en este trabajo los de “universalidad”, “igualdad y no
discriminación”, el de “autonomía de la persona”, el de “primacía del derecho de la salud
sobre razones presupuestarias”.
Asimismo, se menciona la cobertura del derecho a la salud en la Constitución
paraguaya de 1992 y al analizarla puede verse que efectivamente introdujo la definición de la
salud como un derecho fundamental de la persona, estableciendo que el Sistema Nacional de
Salud articulado al Sistema Nacional de Promoción y Protección de los Derechos de la Niñez
y Adolescencia, promoverán políticas que coordinen y complementen recursos entre el sector
público y el sector privado, en un modelo descentralizado. La realidad actual es que, a pesar
40
41
de la existencia de políticas públicas en salud y en niñez y adolescencia, éstas carecen de los

recursos necesarios para ser implementadas.
Sin embargo, pese a la positivización constitucional del derecho puede decirse que
debido a causas estructurales hay enfermedad y muerte de la población, vinculadas con la baja
cantidad y calidad de la inversión social, en particular la inversión en la niñez, que ha
condicionado que gran parte de la población viva en la pobreza y sea excluida del acceso a los
servicios sociales básicos de salud.
Desde el punto de vista individual, los derechos humanos están ligados a la dignidad
de la persona, son la proyección positiva, inmediata y vital de la misma. Los derechos
fundamentales constituyen el núcleo básico, ineludible e irrenunciable del estatus jurídico del
individuo. Siguiendo esta tesitura, el derecho a la salud como derecho fundamental, es un
derecho vital, esencial, ligado al mismo derecho a la vida, con el que se interrelaciona
estrechamente.
Para comprender el alcance del derecho a la salud, podríamos remitirnos a los
elementos que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas, ha establecido, tales como la 1) Disponibilidad, 2) Accesibilidad, 3) Aceptabilidad
y 4) Calidad.
Se infiere que las acciones sanitarias que el Sistema Nacional de Salud ejecute deberán
ser integradas, con políticas que posibiliten la concertación, la coordinación y la
complementación de programas y recursos del sector público y privado que aseguren un
número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, y programas de
salud accesibles a la toda la población, que a su vez responsan a un nivel de aceptabilidad, es
decir, apropiados. Asimismo, el sistema debe ofrecer establecimientos, bienes y servicios de
salud de buena calidad.
Se puede entonces sostener que estos elementos y cualidades mencionados forman
parte de un esquema de derechos implícitos del derecho a la salud.
Ahora bien, así como se analiza el alcance del derecho a la salud en la Constitución
paraguaya, también se analiza su alcance en el derecho comparado, vemos que en la
Constitución española, el derecho a la salud no está consagrado como un derecho
fundamental, sino que, de conformidad con el numeral 43, es un principio rector de la política
social y económica, que se ha ligado de forma especial a derechos fundamentales. Podemos
inferir que el derecho a la salud es un derecho implícito al derecho a la vida, consagrado como
derecho fundamental.
41
42
Por su parte, no se observa en la Constitución costarricense una disposición que

consagre el derecho a la salud como derecho fundamental, sin embargo, la jurisprudencia,
específicamente de la Sala Constitucional, ha definido que el derecho a la salud es un derecho
fundamental que deriva del derecho a la vida, que es la piedra angular sobre la cual descansan
el resto de los derechos fundamentales, tal es así que la vida resulta inconcebible si no se le
garantizan a la persona humana condiciones mínimas para un adecuado y armónico equilibrio
psíquico, físico y ambiental, es decir, si no se garantiza el derecho a la salud.
La doctrina y la jurisprudencia costarricense concluyen, que el derecho a la salud es
un derecho de naturaleza prestacional y es deber del Estado y del ente responsable brindar un
servicio público continuo, eficaz, eficiente, sin discriminación, adaptable, transparente y
solidario a favor de los usuarios de los servicios de salud pública.
En cuanto a la Constitución peruana, asegura el derecho la vida y a la integridad
moral, psíquica y física, así como el libre desarrollo y bienestar. Específicamente, el artículo
7° proclama el derecho a la protección de la salud, la del medio familiar y la de la
comunidad. El Tribunal Constitucional fue dando contenido a este derecho al establecer que
el ámbito de protección consiste en la “facultad inherente a todo ser humano de conservar un
estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como de restituirlo
ante una situación de perturbación del mismo”; es decir, el derecho a la salud, se proyecta
como la conservación y el restablecimiento de ese estado, de ese modo, el derecho a la salud
se orienta a posibilitar un estado pleno de salud; y a su vez determina que la conservación de
la salud no es posible sin el acceso y sin el goce de las prestaciones correspondientes.
Entiende, el Tribunal Constitucional que “Hay un mandato de no dejar de otorgar la
prestación ni perturbar su goce, ya que ello implica una lesión del derecho a la salud”.
A su turno, la Constitución chilena, dentro del capítulo referido a los derechos y
estableciendo que el Estado protege el acceso libre e igual a las acciones de promoción,
42
43
La interpretación constitucional chilena ha ido evolucionando, partiendo de una

primera que entendía los derechos sociales son expectativas o aspiraciones, cuya
materialización, a diferencia de los derechos públicos subjetivos, dependen de los recursos
que tenga disponible el Estado para ello, siendo el derecho a la salud un derecho de carácter
social, ciertamente es un derecho reconocido constitucionalmente pero no definido ni
justiciable. El modo de exigir la atención al derecho a la salud era reclamando la protección
del derecho a la vida, sin embargo esta interpretación tuvo un giro.
A diferencia de las constituciones española, costarricense, peruana y chilena, la
paraguaya consagra expresamente el derecho a la salud como un derecho fundamental cuando
expresa en el artículo 68, “El Estado protegerá y promoverá la salud como derecho
fundamental de la persona”.
En cuanto a la judicialización del derecho a la salud, podemos sostener que para exigir
este derecho se presenta una estructura compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un
objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción
o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto
activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido
sobre el sujeto pasivo. Es así que, cuando se exige la efectividad de este derecho, lo que se
pretende es que el Estado adopte medidas deliberadas, concretas y específicas hasta el
máximo de los recursos de que disponga. En el caso de Paraguay es importante establecer una
distinción entre la incapacidad del Estado de cumplir las obligaciones de rango constitucional
con la población o la renuencia a cumplirlas. Es decir, hay una diferencia entre “no poder
cumplir” y “no querer cumplir”. Lo primero implica, no contar con recursos ni medios para
proveerlos, lo segundo es que aun contando con aquellos no exista intención de cumplir”.
En cuanto al trámite que se imprime al momento de judicializar los reclamos de la
efectividad del derecho a la salud, el sistema judicial paraguayo reconoce dos vías: 1) la del
AMPARO COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL, ante cualquier Juez de primera
instancia, regulado en el Código Procesal Civil y 2) la de la MEDIDA CAUTELAR DE
PROTECCION, ante el Juez de la niñez y la adolescencia de turno, cuando el sujeto activo
es un niño, una niña o adolescente. La experiencia en los últimos años ha requerido de las dos
variedades de acciones para garantizar el derecho a la salud.
La jurisprudencia es pacifica en el sentido de atribuir al Estado paraguayo la
responsabilidad de garantizar el derecho a la salud de las personas, no solo admite la
exigibilidad, sino resalta el carácter de derecho fundamental de que está investido, además
43
44
sostiene que “el acceso a los bienes, servicios y oportunidades destinados a satisfacer las
necesidades de la salud constituye un derecho humano fundamental, el cual, en principio,
debe ser brindado directamente por el Estado paraguayo, por medio de las instituciones
públicas oficiales, o en su defecto, de manera excepcional, como resultado de una
intervención jurisdiccional, con el dictado de una medida cautelar de hospitalización, por las
entidades privadas de salud, a costa del Estado paraguayo.
La tendencia en el Paraguay es que los jueces interpretan la vigencia de los principios
rectores que rigen el derecho a la salud, y mediante los fallos hacen notar al Estado la
necesidad de las condiciones que deben observarse para su efectividad, sobre todo aplicando
el principio de “primacía del derecho de la salud sobre razones presupuestarias”.
44
45
BIBLIOGRAFIA
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BOHÓRQUEZ JOHN- Medicina Positiva - Junio de 2011
CALZADA MIRANDA, Ana Virginia y CASTILLO VÍQUEZ, Fernando- EL DERECHO

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45
46
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Ley No 1680, Gaceta Oficial, Asunción, Paraguay, Código de la Niñez y la Adolescencia, 30

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Ley No 3.440, Gaceta Oficial, Asunción, Paraguay, Que modifica varias disposiciones del
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maternidad y apoyo a la lactancia materna, 7 de mayo de 2015.
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OMS- Derecho a la salud. Nota descriptiva N°323- Noviembre de 2013
Preguntas frecuentes sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales- FOLLETO

INFORMATIVO Nº 33- Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. file:///G:/ingrid/FS33_sp.pdf
TORALES, JULIO: “DERECHO A LA SALUD EN EL PARAGUAY”
UNICEF, Paraguay- Situación del derecho a la salud materna, infantil y adolescente en el

Paraguay, Setiembre de 2013.
YAMBAY GIRET, ROSA BEATRIZ- PERALTA, EVELYN MARLENE.

JUDICIALIZACION DEL DERECHO A LA SALUD EN EL PARAGUAY- Acceso a
unidades de terapia intensiva privadas de niños, niñas, adolescentes y mujeres grávidas.
Ponencia inédita. 2015
46
47
ANEXO
47
48
48
49
49
50
50
51
51
52
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53
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57

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UNIVERSIDAD DEL PACIFICO PRIVADA

“EL DERECHO DE LAS NIÑAS, LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES A LA

Naturaleza, alcance y judicialización

ABG. DIANA VERÓNICA ARG UELLO CAÑIZA

“EL DERECHO DE LAS NIÑAS, LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES A LA

Naturaleza, alcance y judicialización

Monografía presentada como requisito

ABG. DIANA VERÓNICA ARG UELLO CAÑIZA

Universidad del Pacífico Privada

“EL DERECHO DE LAS NIÑAS, LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES A LA

Naturaleza, alcance y judicialización

Monografía presentada como requisito

ABG. DIANA VERÓNICA ARG UELLO CAÑIZA

UNIVERSIDAD DEL PACIFICO PRIVADA

Aprobada por el COMITÉ EXAMINADOR en

Dedicado a nuestras hijas e hijos;

“Hay principios eternos que no admiten compromiso,

1. LOS DENOMINADOS DERECHOS FUNDAMENTALES………………………....4

4.3. Análisis de la legislación comparada…………………………………………..27

Palabras claves: Derecho a la salud, Protección, Niñas, Niños y Adolescentes, Judicialización

Palavras chaves: Direito a saúde, Proteção, Crianças e Adolescentes, Judicialização.

El presente trabajo responde a la apremiante necesidad de alimentar el debate en torno

Medida Cautelar de Protección, este último, el más utilizado en materia de niñez y

1. LOS DENOMINADOS DERECHOS FUNDAMENTALES

iniciado esos procesos sin concluirlos o presentando un déficit importante en lo que a la

2. EL DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Cuando hablamos del derecho a la salud, ¿Nos referimos a un derecho fundamental o a

Lo mencionado precedentemente puede resultar hasta confuso cuando nos referimos a

2.1. Principios que rigen el Derecho a la Salud

La ciencia jurídica reconoce no solo la existencia sino la vigencia y aplicación de los

2.1.1. Principio de universalidad

En materia del derecho a la salud, la universalidad cumple la doble cualidad de ser un

2.1.2. Principio de igualdad y no discriminación

El principio de igualdad y no discriminación es elementalmente trasversal, dado que la

factores que las mantengan o las propicien.

2.1.3. Principio de autonomía de la persona

Este principio se basa en la autonomía de la voluntad, en el sentido de que la persona

2.1.4. Primacía del derecho de la salud sobre razones presupuestarias

Este principio encuentra desarrollo en la jurisprudencia portuguesa en base al

3. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD

3.1. Constitución Nacional de la República del Paraguay

La Constitución Nacional, al decir de Julio Torales13, introdujo tres cuestiones claves

13 TORALES, JULIO: “DERECHO A LA SALUD EN EL PARAGUAY”

colisionar el planteamiento con este derecho fundamental. También establece claramente la

necesidades de alimentación, salud, vivienda, cultura y ocio”. Este derecho constitucional

humana”. La salud es un componente importante del derecho fundamental a la vida, y en tal

3.2. Código de la Niñez y la Adolescencia – Ley No 1680/2001.

Como se expresara precedentemente, con la promulgación del Código de la Niñez y

Niñez y Adolescencia aunque no determine la ley, en la práctica también lo integran

3.3. Resolución No 330/2016 del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social

La Resolución No 330 de fecha 31 de mayo de 2017 del Ministerio de Salud Pública y

3.4. Categorías de derechos que comprenden la protección a la salud

A fin de otorgar mayor claridad, al decir de Ramírez Candia, conforme a la normativa

3.4.2. Derecho de exigir la organización del servicio de salud suficiente para el

3.4.3. Derecho a la asistencia pública:

En el año 2013, los candidatos a la Presidencia de la República del Paraguay

Adolescencia como parte de la campaña "Pregúntale a tu candidato" con el objetivo de

El Informe sobre Juventud, Paraguay Joven, desarrollado por la Secretaría Nacional de

diagnósticos de VIH, más de 4 son adolescentes o jovenes, registrándose mayor cantidad de

4. ALCANCE DEL DERECHO A LA SALUD

4.1. Constitución Nacional Paraguaya

Vimos que al tratar el derecho a la salud, el artículo 68 de la Constitución Nacional,

Menciona Corchete que Solozabal, “centra el concepto de derechos fundamentales