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Los integrantes son: Sistemas Integrales de Manejo Ambiental, SISMA Ltda. y Durán
Muñoz y Cía. Ltda.
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Acción contractual – 42.125
Actores: miembros del consorcio Nimaima
Demandado: Departamento de Cundinamarca
Revoca parcialmente fallo de primera instancia
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda
2.2. El valor del contrato se fijó a través del sistema de precios unitarios fijos,
con base en las tarifas de la Secretaría de Obras Públicas departamental y
las cartillas aprobadas por la Gobernación para el 2002.
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2.7. Las facturas de diciembre de 2003 y de enero hasta abril de 2004 sólo
se cancelaron el 9 de octubre de 2004.
Pretensiones principales
13. También negó las pretensiones de la demanda (fls. 290 a 306, c. ppal 2ª
instancia). Para esto último y en relación con el desequilibrio contractual, echó
diseños sin impacto en el precio del contrato. De igual forma ocurrió respecto
de los modificatorios y el acta de recibo definitivo de las obras.
18. Desestimó el valor probatorio del dictamen pericial allegado, como quiera
que se apoyó en el material probatorio que a su vez calificó de insuficiente y,
por consiguiente, extendió el mismo calificativo a la referida prueba;
finalmente, se abstuvo de liquidar judicialmente el contrato, por cuanto esa
pretensión estaba atada a la prosperidad de las pretensiones de
desequilibrio e incumplimiento que fueron desestimadas.
19. El magistrado Juan Carlos Garzón Martínez salvó su voto, por cuanto
consideró que debía liquidarse judicialmente el contrato, en tanto esta
pretensión no fue subsidiaria de las demás pretensiones denegadas (fls. 308 y
309, c. ppal 2ª instancia).
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20. El 3 de agosto de 2011, la parte actora apela la sentencia del a quo (fl.
311, c. ppal 2ª instancia), con base en los siguientes cargos (fls. 312 a 334, c.
ppal 2ª instancia):
21.4. Estima que las pruebas aportadas son suficientes para respaldar sus
pretensiones de desequilibrio. Frente a la mora en el pago de las actas,
insistió que estas correspondían a las n.°s 8 a 12, las que fueron pagadas el
9 de octubre de 2004, es decir, en forma tardía, como se puede corroborar
del contrato y las pruebas allegadas con el dictamen pericial. De la misma
forma refiere las pruebas que a su juicio demostraban las demoras en la
entrega de los estudios y diseños.
II. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES
1.3. La caducidad
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Se tiene que dentro de la presente controversia contractual la cuantía se estimó en la
suma de $219.783.416 (fl. 8, c. ppal, pretensión 4.1.5.), de lo cual se sigue que el presente
asunto tiene vocación de doble instancia. Vale advertir que esa estimación únicamente
corresponde al valor del desequilibrio deprecado. No se tasaron los intereses moratorios ni
la mayor permanencia también reclamados.
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Efectivamente, uno de los extremos es una entidad estatal, el departamento de
Cundinamarca, la cual no está exceptuada de Ley 80 de 1993.
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como la vigencia era por dos meses más, el término para liquidar el contrato
bilateralmente inició el 5 octubre de 2004 y venció el 5 de febrero de 2005
(las partes guardaron silencio sobre la liquidación, fls. 15 a 23, c. 7). Dos meses
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Los términos se cuentan en la forma prescita en el parágrafo 1º del artículo 829 del
Código de Comercio que señala que los plazos convencionales en días serán comunes.
Esa disposición es aplicable al contrato en estudio, toda vez que uno de los extremos de la
relación contractual está constituido por sociedades comerciales (consorcio Nimaima),
razón por la cual en los términos de los artículos 20 a 22 del citado código, el contrato
puede ser catalogado como mercantil. Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el
artículo 8 del Decreto 679 de 1994.
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La razón de la suspensión fue “la necesidad de diseñar el laboratorio para una unidad
agroindustrial y sus áreas urbanísticas relacionadas con la obra y la canalización de las
aguas negras” (fl. 44, c. 2).
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2. EL PROBLEMA JURÍDICO
3. EL ANÁLISIS DE FONDO
3.1. De lo probado
30. Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y
analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales
correspondientes. Igualmente, a diferencia de la valoración probatoria del a
quo, las copias simples se consideraran de conformidad con el criterio
establecido por la Sección y el Pleno de la Corporación6. También se
valorarán las pruebas aportadas con el dictamen pericial y que sirvan de
fundamento de las conclusiones del perito. De las pruebas se tiene:
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Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022,
M.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-
00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro.
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30.1.2. En el numeral 5.9, sobre cantidades de obra, se consignó (fl. 293, c. 5):
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Intervinieron el municipio de Nimaima, el departamento, el contratista y la interventoría.
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Intervinieron el Director de Construcciones departamental, el supervisor, un representante
del municipio de Nimaima, la interventoría y el contratista.
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Participaron el supervisor, la interventoría y el contratista.
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Participaron el supervisor, la interventoría y el contratista.
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El interventor y el supervisor
requirieron al municipio de Nimaima la
entrega de los estudios hidrosanitarios.
1514 22 de mayo de 2003 Continúan los problemas del 140-142,
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Intervinieron la interventoría y el contratista.
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En la reunión estuvieron el Director de Construcciones departamental, el supervisor, el
interventor y el contratista.
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Participaron el supervisor, el Jefe de Planeación municipal de Nimaima, la interventoría y
el contratista.
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Intervinieron el supervisor, el diseñador hidrosanitario del municipio de Nimaima, la
interventoría y el contratista.
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Participaron la interventoría y el contratista.
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Participaron el supervisor, la interventoría y el contratista.
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Solo intervinieron la interventoría y el contratista.
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Intervinieron el Director de Construcciones del departamento, el supervisor de la obra, la
interventoría y el contratista.
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Participaron el supervisor de la obra, la interventoría, el Jefe de Planeación municipal y
el contratista.
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Participaron el supervisor, la interventoría y el contratista.
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Intervinieron el supervisor, el Rector del colegio Tobia, el diseñador municipal
hidrosanitario, la interventoría y el contratista.
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30.8. El 20 de enero de 2004, las partes adicionaron el plazo por treinta días
más debido a la necesidad de hacer nuevamente los estudios de suelos, el
diseño estructural, hidrosanitario y arquitectónico. En la cláusula sexta se
acordó que las demás cláusulas seguirían inmutables (fls. 60 y 61, c. 2).
30.16. Las actas de recibo parcial de obra n.°s 8, 9, 10, 11, 12 y 14 obran a
folios 36 a 113 del cuaderno 7, con sus respaldos. La misma información con
registro fotográfico obra a folios 36 a 125 del cuaderno 5. Su pago fue
ordenado mediante orden de pago n.° 97782 del 27 de septiembre de 2004
(fl. 160, c. 2). También obra el recibo de caja de la contratista en el que se
consignó que ese pago se recibió en octubre de 2004, sin indicar el día (fl.
159, c. 2).
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30.17. El señor Alfonso Carreño Suárez, quien fue el supervisor del contrato
en estudio, afirmó que durante la licitación pública los proponentes tuvieron
acceso a los diseños y estudios de suelos, arquitectónicos, eléctrico, etc.
Igualmente, señaló que copia de esos documentos le fue suministrada al
contratista, tal como da cuenta la bitácora de la obra, de la cual el testigo
aportó los folios correspondientes. En adelante, relató algunos hechos de lo
ocurrido a lo largo de la obra (fls. 96 y 97, c. 2).
30.19. El testigo Juan Aníbal Duque Vanegas, quien laboró para la parte
actora, señaló que con base en los estudios y diseños de la demandada
presentaron su propuesta; sin embargo, estos fueron defectuosos y se
impuso su corrección, lo cual generó los reclamos que actualmente se
formulan (fls. 121 a 125, c. 2).
30.22.3. Manifestó que resultaba evidente que entre los precios del año 2002
que tomó la demandada y los de la ejecución en los años subsiguientes
existió un incremento; sin embargo, se abstuvo de calcularlos y se limitó a
aportar el listado de precios de la gobernación y los registrados por la parte
actora (fl. 6, c. 7).
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30.22.5. Una vez se corrió traslado del anterior dictamen (fl. 185, c. ppal), las
partes guardaron silencio (fl. 197, c. ppal).
31. En la demanda se solicitó (i) reajustar los precios pactados, toda vez que
los fijados en el contrato y sus adicionales no correspondían a la realidad
comercial de la zona, y, además, (ii) reconocer la mayor permanencia en la
obra por la prórroga del contrato.
31.1.2. Así, la obligación del contratista era ejecutar la obra sin derecho a
reajustes; igualmente, sobre el reajuste solicitado en el presente asunto, se
tiene que para el efecto se decretó un dictamen pericial, en el que se
determinó que una vez revisados los precios del contrato y las tablas
resumen de precios unitarios de los años 2002-2004, que generalmente
emplea la demandada para construcciones, los primeros son inferiores a los
últimos, por cuanto aquellos corresponden a la tabla del año 2002 y, por
tanto, concluyó el perito, “es obvio que si la obra se realizó entre los años
2002, 2003 y 2004 los mismos presentaron incrementos durante estos años”
(fl. 6, c. 7).
31.1.5. En efecto, la Sala ha precisado que ese tipo de acuerdos son válidos
siempre (i) que consulten el interés individual del renunciante y (ii) no estén
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prohibidos (artículo 15 del Código Civil22). A lo anterior habría que agregar que
(iii) tampoco podrá renunciarse hacia el futuro, en tanto nadie puede
renunciar lo que desconoce (artículo 1522 del Código Civil23).
31.1.6. Las dos primeras exigencias están dadas en el sub lite, toda vez que
se tratan de derechos económicos del contratista que pueden renunciarse
sin limitación legal alguna y tampoco se observan vicios que den al traste
con su anulación.
31.1.7. En cuanto a las renuncias ilimitadas o futuras, debe decirse que para
la época de la suscripción de los modificatorios, el contratista conocía de los
efectos económicos generados por la falta de ajuste, toda vez que ya habían
producido su efecto sobre el contrato; sin embargo, decidió, autónoma y
libremente, consignar en ellos que los precios del contrato seguirían
inalterados. Ahora, podría decirse que el contratista estimaba que el acuerdo
original sobre la renuncia a los ajustes era legal y, por esa razón, se atuvo a
firmar los modificatorios en esas condiciones; sin embargo, eso no fue
obstáculo para que, una vez finalizada la ejecución del contrato, formulara el
reajuste que ocupa en esta oportunidad a la Sala, con todo y que no
demandó la nulidad de su renuncia.
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Dicha norma dispone: “RENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS. Podrán renunciarse
los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.
23
Ese artículo prescribe: “CONDONACIÓN. El pacto de no pedir más en razón de una
cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”.
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Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de
2011, exp. 18080, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
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Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de diciembre de
2016, exp. 32.109, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
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[cita original del texto] En esa oportunidad, se recalcó la importancia de los acuerdos de
las partes para reconducir la relación contractual y el efecto jurídico que tienen en las
futuras reclamaciones económicas, así: “En esas condiciones, los cargos de nulidad de la
parte actora en contra de los actos administrativos que impusieron la multa, no quedaron
probados, en tanto después de la prórroga, que significó un replanteamiento de las
condiciones contractuales cumplidas hasta ese momento, la administración rechazó el
pago de manera fundada o al menos se echan de menos pruebas de que no fuera así. En
tal sentido, los expertos que pudieron determinar tal aspecto no lo hicieron, aun cuando
contaban con documentos que contenían las razones del rechazo, por lo que nada impedía
ese ejercicio, cuando en la misma aclaración por la parte demandada se solicitó. El juez
tampoco puede entrar a juzgar aspectos técnicos que escapan a su alcance”. Consejo de
Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de enero de 2016, exp. 28.055,
M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
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[cita original del texto] En esa oportunidad, se recalcó la importancia de las salvedades
frente a los acuerdos adicionales, así: “Tampoco es cierto, como lo afirmó el demandante,
que CEDENAR transgredió el principio de la buena fe contractual con la adición del plazo.
Nótese que las adiciones se causaron por el incumplimiento administrativo en el suministro
de elementos y que el contratista aceptó esas adiciones sin ningún reparo. Es más dicha
aceptación la convino con el contratante y en su texto dejó anotación expresa de que las
demás cláusulas del contrato permanecían incólumes, en los adicionales 044/91 B, D, E y
F. // Esa manifestación de voluntad del contratista se presume legal (art. 1.502) porque el
mismo demandante BENHUR no demostró situaciones que afectaran la validez del
contrato en el aspecto del consentimiento (art. 78 del decreto ley 222 de 1983 en armonía
con los artículos 1.502 y 1.508 del Código Civil)”. Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp. 13.356, M.P. María Elena Giraldo Gómez.
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Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de
2011, exp. 18.080, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
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Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017,
exp. 27378, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
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reconocimiento.
32. Aquí la parte actora sostuvo que la demandada incumplió (i) con la
entrega de los diseños, en tanto no sólo los entregó tardíamente sino que
además estos fueron incompletos y, por consiguiente, debió reajustarlos.
Además, (ii) sostuvo que las actas 8, 9, 10, 11 y 12 fueron pagadas
tardíamente, razón por la cual se imponía el pago de intereses moratorios.
diseños, las que a su vez fue la causa principal de las obras adicionales y las
prórrogas, razón por la cual nada obsta para extenderle las razones ya
anotadas en acápite de desequilibrio para negar su reconocimiento.
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CARBARCAS GÓMEZ, Fredy M. Condiciones imprevistas en los contratos de
construcción de infraestructura. Universidad Externado de Colombia, 2018, Bogotá, p. 337.
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32.1.6. Además, las actas del comité de seguimiento del contrato en estudio
demuestran que existieron problemas con los estudios de suelos y
arquitectónicos y que finalmente fueron complementados por el contratista
(numeral 30.4 supra). Como se observa, no se desbordó la carga impuesta al
31
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2016,
exp. 34.454, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Reiteración de la sentencia de la
Subsección C del 18 de marzo de 2015, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp.
33.223.
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32.2.3. Vale advertir que si bien la parte actora señaló que se produjo el 9 de
octubre de 2004, no hay prueba que respalde esa afirmación. El perito
tampoco aportó prueba en tal sentido, todo apunta que se limitó a reproducir
la fecha señalada por la parte actora.
35. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos
de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo,
reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
FALLA