EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL E INTERVENCIÓN DEL INDECOPI

Artículo 213°.- En los delitos previstos en este Capítulo sólo se procederá

por acción privada ante el Ministerio Público. El Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI), a través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar
el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada y en todo caso
podrá intervenir como parte interesada en el proceso penal que se
instaure

FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la

legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta

administración de justicia.

3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la

Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en
el ámbito de su función.

5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla.

7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al

Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.

En principio debemos anotar que las funciones delineadas por este dispositivo
no son las únicas, aunque sí las principales. Es por ello que es necesario
efectuar una lectura paralela con el art. 1 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, que desarrolla el texto constitucional y se acerca hacia importantes
concepciones jurídicas:

«El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como
funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los
intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos
de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como
velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil.
También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que
resultan de la presente ley de los órganos judiciales y la recta administración de
justicia y los demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el
ordenamiento jurídico de la Nación».
Es la defensa de la legalidad, precisamente, la característica central que podría
resumir las funciones del Ministerio Público. Hemos apuntado a lo largo del
presente trabajo la necesidad de que en el país se consolide una institución
que garantice la tutela efectiva de los derechos fundamentales y que efectivice
la plena vigencia de la legalidad. El Ministerio Público es el órgano encargado
de tal propósito. Para ello la Constitución y la ley le proveen una serie de
atribuciones específicas.

Para el cumplimiento de sus funciones, el Ministerio Público, a través de sus

fiscales, está autorizado a ejercitar los recursos, acciones y actuar las pruebas
que admiten la legislación administrativa y judicial. Además el Fiscal de la
Nación puede solicitar a otras entidades del Estado las informaciones y
documentos que fueren necesarios para el eficaz ejercicio de las acciones y
recursos que le competen.

El inc. 2 delega al Ministerio Público la responsabilidad de velar por la

independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de
justicia. En este precepto se puede constatar lo importante que resulta
premunir de autonomía al Ministerio Público. Como se recuerda, esta atribución
fue criticada desde el Poder Judicial; se argumentaba que eran la propia
Constitución y las leyes las verdaderas garantes de la independencia de los
órganos jurisdiccionales, y no un órgano en especial. Esta afirmación parece
certera; sin embargo, la misma realidad demuestra lo contrario. Es conocido el
círculo de influencias en el que a veces se mueve el Poder Judicial y que
atenta contra su independencia. La intención ha sido otorgarle al Ministerio
Público el rol de supervisor de la función jurisdiccional. No basta que la ley
preceptúe la independencia del Poder Judicial: se debe garantizar que así
efectivamente ocurra.
El inc. 3 establece la representación del Ministerio Público, en nombre de la
sociedad, en los procesos judiciales. El inc. 3 del arto 250 de la Carta de 1979
decía «representar enjuicio a la sociedad». No obstante las sutiles diferencias
de redacción, el fin es esencialmente el mismo: el Ministerio Público asume el
interés de toda la sociedad y actúa en nombre de ella. Esta actuación se refiere
específicamente a los procesos civiles y está concordada con lo establecido
por la Ley Orgánica del Ministerio Público, que le asigna como función principal
«la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la
familia, a los menores e incapaces y el interés social» (art.l).

El inc. 4 del artículo bajo comentario toca un tema muy importante: la

conducción de la investigación del delito, que está a cargo del Ministerio
Público. Esta responsabilidad se encontraba diseñada por el inc. 5 del arto 250
de la Constitución derogada, pero bajo distintas características. El texto citado
decía lo siguiente: «Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la
etapa policial». El nuevo texto establece: «Conducir desde su inicio la
investigación del delito». Hay, pues, una diferencia sustantiva, originada por la
configuración de los verbos «vigilar» y «conducir». Anteriormente el Ministerio
Público sólo participaba en la investigación del delito «vigilando» que tal
procedimiento se ajustara a los procedimientos legales.
Con la nueva Constitución esta realidad cambia. Ahora serán los fiscales los
que conduzcan la investigación, operando directamente todos los apremios
judiciales para cumplir tal labor.

El nuevo Código Procesal Penal, desarrolla de modo más específico la

intervención del Ministerio Público. Dice el arto 91 de este cuerpo jurídico: «La
etapa procesal de la investigación persigue reunir la prueba necesaria que
permita al Fiscal decidir si formula o no acusación. Tiene por finalidad
determinar: si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o
móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así
como la existencia del daño causado».

El segundo párrafo de este arto 91 se refiere expresamente a las

investigaciones: «La Policía y sus cuerpos especializados en criminalística, el
Instituto de Medicina Legal, el Sistema Nacional de Control y todos los
organismos del Estado que, por la naturaleza de las actividades, pueden
aportar medios útiles al mejor esclarecimiento de los hechos ya la
determinación de las responsabilidades a que hubiere lugar, deben prestar
apoyo al fiscal. Las universidades, institutos superiores, organismos técnicos
de los ministerios y cualquier otra entidad pública o privada, están obligadas a
proporcionar los informes y realizar los estudios que se les requiera».

Otra función importante del Ministerio Público es el ejercicio de la acción penal,

que le confiere el inc. 5. En realidad, es una consecuencia de la actividad
acusatoria que ejerce el Ministerio Público, que se manifiesta en el proceso
penal mismo. Para DIEZ-PICAZO el Ministerio Público se trata de una
estructura de agentes públicos cuya misión específica radica, precisamente, en
el ejercicio de esa actividad acusatoria en nombre del Estado.

La cuestión de fondo está en el hecho de asignarle al Ministerio Público la

obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. El propio profesor DIEZ-PICAZO
nos aproxima a la función acusatoria del Ministerio Público en las democracias
de Occidente. De las que proviene el modelo peruano. En los Estados Unidos
se considera a la actividad acusatoria como parte integrante y fundamental de
la acción ejecutiva. Es una decisión política la que determina el ejercicio de la
acción penal. Ello se debe, en parte, a que los fiscales, a nivel local, son
representantes elegidos por votación directa.

En Inglaterra no existe deber jurídico alguno de ejercer la acción penal. Esta es

normalmente ejercida por la policía. Controlado todo ello por miembros
especialmente designados por el gobierno. En Alemania el Ministerio Público
puede ejercitar la acción penal siempre que esté frente a una notitia criminis
verosímil. Además, este organismo depende del Poder Ejecutivo. En España la
configuración del ejercicio de la acción penal es muy parecida al modelo
peruano. Se apela a tal función en base al principio de legalidad que, por
imperativo constitucional, debe presidir la actuación del Ministerio Fiscal. En
Francia -modelo primigenio tomado por las otras naciones- la regla general
consiste en que el ejercicio de la acción penal es obligatorio; pero en virtud del
principio de la opportunité de poursuites, el Ministerio de Justicia goza de
discrecionalidad para ordenar al Ministerio Fiscal que abandone o, en su caso,
que inicie una acusación.

Visto un panorama más amplio, podemos llegar a la conclusión que el ejercicio

de la acción penal en el Perú le ha sido delegado exclusivamente al Ministerio
Público, de oficio o a petición de parte, lo cual se condice con el principio de la
independencia absoluta diseñado para este organismo. Esta titularidad es
refrendada por su Ley Orgánica.

El inc. 6 se refiere a la obligación que tiene el Ministerio Público de emitir

dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
Como se ve, esta función tiende a asegurar que todo proceso penal esté
premunido de una opinión especializada, para proveer de elementos
adecuados a fin de que las resoluciones sean equilibradas y justas. El
Ministerio Público, al actuar como parte en un proceso o como opinante, está
garantizando que dicho proceso llegue a un término adecuado.

Finalmente, el inc. 7 trata sobre la iniciativa en la formación de leyes. Esto

quiere decir que el Ministerio Público tiene la atribución de elevar al Presidente
de la República los proyectos de ley y de reglamento que considere necesarios
en las materias que le son propias. El Presidente de la República, en virtud del
inc. 8 del arto 118, puede acoger estas sugerencias. El Ministerio Público
también tiene la atribución de opinar sobre los proyectos de ley que tengan
relación con él y con la administración de justicia. Esta última atribución
generalmente no ha sido asumida a plenitud.

PROCESO CONCURSAL

Mucho se ha discutido sobre el objetivo del Sistema Concursal de la LGSC, el

cual establecía tres objetivos principales que resultaban contradictorios entre
sí: 1) Permanencia de la unidad productiva, 2) La protección del crédito, y 3) El
patrimonio de la empresa.
Este triple objetivo, generaba diversas incompatibilidades, de tal manera que
no es posible proteger el crédito si una empresa se encuentra inviable
financieramente y a la vez se busca la permanencia de la unidad productiva.
Entre otras desazones que generó el artículo I del Título Preliminar de la LGSC,
la nueva modificación ha cerrado éstas discusiones estableciendo que el
objetivo de la Ley es la recuperación del crédito mediante la regulación de
procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos
a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.
En ese sentido, lo que se busca es que a través de un análisis de la situación
del insolvente, se asigne los recursos de manera eficiente, esto es, si es viable
aún mantener el patrimonio del deudor, reasignándose una nueva lista de
pagos a sus acreedores o bien liquidar la empresa o patrimonio del deudor y
hacer el pago correspondiente a sus acreedores.
Por lo tanto, el régimen legal vigente sobre insolvencia de las empresas, tiene
como principal objetivo jurídico, la continuidad de la empresa por encima de su
liquidación o quiebra. La tutela de intereses no se restringe al acreedor, sino
que busca involucrar a todos los agentes vinculados con la empresa, por lo que
la decisión sobre el futuro de la fallida debe estar en las manos de los propios
agentes interesados.

Comisión de Procedimientos Concursales

La Comisión de Procedimiento Concursal del INDECOPI y las Comisiones
creadas en virtud de los convenios que se celebren con las instituciones, son
competentes para conocer los procedimientos concursales regulados en la Ley
General del Sistema Concursal (LGSC). Corresponde a la Comisión de
Procedimientos Concursales del INDECOPI regular y fiscalizar la actuación de
las Comisiones creadas en virtud de Convenio, Entidades Administradoras y
Liquidadoras, acreedores y deudores sujetos a los procedimientos concursales
en el ámbito nacional, tal como lo señala el artículo 3º de la Ley, para lo cual
podrá expedir directivas de cumplimiento obligatorio. Por su parte, el Tribunal
es competente para conocer en última instancia administrativa.

INICIO DE PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

Inicio A Solicitud Del Deudor

Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario
siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes
supuestos:

a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e

impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario;

b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea
mayor al tercio del capital social pagado.
Esta solicitud escrita deberá expresar la petición de llevar a cabo una reestruc-
turación patrimonial o una disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en
cuenta lo siguiente:

a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante

representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acu-
muladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social
pagado.
El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios
para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de
sus resultados y flujo de caja por un período de dos (2) años.
b) De no encontrarse en el supuesto del inciso a), el deudor sólo podrá solicitar
su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la
situación de concurso del deudor.
Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al
amparo del literal a), pero tiene pérdidas acumuladas, deducidas reservas,
superiores al total de su capital social, sólo podrá plantear su disolución y li-
quidación.

Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas de-

berán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos:
a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad
económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados
sujetos.
b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado
en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por
terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de
pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y
reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida
actividad.

El deudor acompañará a su solicitud un Resumen Ejecutivo fundamentando el

inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la viabilidad económica de sus
actividades, de ser el caso y los medios para solventar las obligaciones adeu-
dadas. Asimismo, presentará, en lo que resulte aplicable, la siguiente
documentación:

a) Copia del acta de la Junta de Accionistas o del órgano correspondiente en la

que conste el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario;

b) Nombre o razón social del deudor, su actividad económica, su domicilio y las

provincias en las que mantenga sedes administrativas o realice actividades
productivas;

c) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal;

d) Copias del Balance General; Estado de Ganancias y Pérdidas; Estado de

Cambios en el Patrimonio Neto y del Estado de Flujos de Efectivo, de los dos
(2) últimos años; y de un cierre mensual con una antigüedad no mayor de dos
(2) meses a la fecha de presentación de la solicitud. De tratarse de personas
cuyo monto de obligaciones supera las quinientas (500) Unidades Impositivas
Tributarias, los Estados Financieros referidos deberán encontrarse
debidamente auditados y deberá presentarse, además, el dictamen
correspondiente;

e) Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el

deudor durante los dos últimos ejercicios, así como sobre la forma en que se
ha acordado el retorno de dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado
para ello;

f) Copia de las fojas del libro de planillas correspondientes al último mes;

g) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la

identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de
capital, intereses y gastos y la fecha de vencimiento de cada una de dichas
obligaciones. La relación debe incluir las obligaciones de carácter contingente
precisando en estos casos la posición de ambas partes respecto de su
existencia y cuantía. La información referida tendrá una antigüedad no mayor
de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud; así como deberá
reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el balance presentado según
el literal d) referido y encontrarse conciliada con el mismo;
h) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus cargas y
gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos. La información
referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de
presentación de la solicitud, así como deberá encontrarse ajustada a valores
contables o de tasación, y señalarse cuál de los dos criterios se siguió. Dicha
información deberá reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance
presentado según el literal d) mencionado y encontrarse conciliada con el
mismo;

i) Una relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades
de recuperación. La información referida deberá reflejar los créditos del deudor
contenidos en el balance presentado según el literal d) mencionado y
encontrarse conciliada con el mismo;

j) Documentación que acredite ser contribuyente activo ante la administración

tributaria (SUNAT); y

k) Declaración jurada de la existencia o inexistencia de vinculación con cada

uno de sus acreedores.
Si el solicitante fuera persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa,
no acompañará la documentación detallada en los literales d), e) y f), que ante-
ceden. La información y documentación presentadas deberá ser suscrita por el
representante legal del deudor. La documentación señalada en el literal d) que
antecede deberá ser suscrita, además, por Contador Público Colegiado. La
totalidad de la información señalada debe ser presentada, además, en disco
magnético u otro medio análogo según las especificaciones que dé la
Comisión.
De cumplirse todos los requisitos establecidos, la Comisión declarará la situa-
ción de concurso del deudor.

Inicio A Solicitud Del Acreedor

Si uno o varios acreedores impagos cuyos créditos exigibles se encuentren
vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) días siguientes a su
vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50)
Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de presentación, podrán
solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor. Sin em-
bargo, el desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la solicitud,
luego de emplazado el deudor, no impedirá la continuación del procedimiento.

Garantías
Los acreedores no podrán promover el Procedimiento Concursal Ordinario por
obligaciones impagas que se encuentren garantizadas con bienes del deudor o
de terceros, salvo que el proceso de ejecución de dichas garantías resulte
infructuoso.

Además, no podrán promover el Procedimiento Concursal Ordinario respecto

de deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación, al
amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades.
La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad
económica del deudor con una declaración jurada del acreedor sobre la
existencia o inexistencia de vinculación con su deudor. Acompañará copia de la
documentación sustentatoria de los respectivos créditos e indicará el nombre o
razón social, domicilio y, de ser el caso, el nombre y los poderes del
representante legal del solicitante.

LA QUERELLA

DEFINICION

La querella es el mecanismo procesal o por medio del cual la víctima de un

delito privado expone ante el juez penal competente su pretensión de perseguir
judicialmente un hecho presuntamente ilícito imputable a una determinada
persona, accionando así la maquinaria judicial, a fin de que se lo sancione
penalmente y civilmente. A diferencia de lo que sucede en el proceso común,
este proceso especial se apertura con la emisión de la querella, y no ya con la
denuncia. Sin embargo, esta querella tiene una connotación muy distinta a la
de la simple denuncia; pues, más bien, tiene un símil con la acusación. Como
señala Jorge CLARIÁ OLMEDO, "la querella del particular inicia directamente la
persecución en sede jurisdiccional y contiene la acusación formulada contra el
perseguido (querellado). Ab initio se tiene ya la base del juicio." En ese sentido,
con la querella la víctima, o en su lugar el representante legal, comunica al juez
penal su decisión de perseguir el delito, y en la mayoría de casos, en base al
material obtenido por el mismo, y su pretensión de lograr la emisión de una
sentencia condenatoria en contra del querellado. Como señala Cesar SAN
MARTÍN, la querella es un presupuesto de perseguibilidad procesal para los
delitos privados. Cabe señalar; que lo central de la querella, como en la
acusación, es la pretensión punitiva; sin embargo, el legislador ha considerado
que también debe configurar la pretensión resarcitoria, conforme el artículo 107
del CPP: "[...] el ofendido podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre
conjuntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil". Por tanto, el
querellado queda imposibilitado de recurrir vía civil para la obtención de la
respectiva reparación civil.

Admisibilidad de la Querella
Conforme lo señalado, la querella solo podrá ser interpuesta por quien
estuviera habilitado (la víctima o su representante legal). En caso fuese su
representante legal, conforme señala el artículo 109.2 del CPP, dicho
representante o apoderado deberá ser designado especialmente para tal
efecto, es decir, debe estar legitimado por un poder especial, el mismo que
deberá ser consignado en la querella a fin de que el querellado pueda realizar
un control sobre la legitimidad del poder.
La querella deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo
108 del CPP, bajo sanción de inadmisibilidad. Dichos requisitos son los
siguientes:
a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con
indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos
de identidad o de registro;

b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones

fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la
persona o personas contra la que se dirige;

c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justificación

correspondiente; y,

d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.

No es posible que la querella sea declarará inadmisible si la misma se

encuentra en concurso con otro delito, como, por ejemplo, el delito de calumnia
con el delito de falsa denuncia o denuncia calumniosa, esto debido a la distinta
naturaleza de los delitos, y a los presupuestos procesales exigidos para cada
cual; aquí cada delito tendrá que ser perseguido por distinta vía procedimental
penal.

Al ser la querella un mecanismo similar al de la acusación, el mismo -de forma

genérica debe cumplir; además de los requisitos nombrados, con los
establecidos para la acusación, como, por ejemplo, se tiene que establecer el
grado de participación de los querellados, entre otros establecidos en el artículo
349 del CPP. Asimismo, señala el artículo 459 del CPP que la querella deberá
estar acompañada de tantas copias como querellados existieran.
Ahora bien, una vez recepcionada la querella por el Juez Unipersonal, éste se
encarga de realizar el control de admisibilidad de la querella, establecer si la
misma cumple con los requisitos establecidos por el CPP, y conforme a lo
señalado en el artículo 460 del CPP.

Al respecto cabe señalar que el Código establece que este control de

admisibilidad será realizado por el Juez Penal en su despacho, sin intervención
del querellado, pues hasta ese momento el querellado no se tiene por
notificado y por ende informado de la posible persecución penal en su contra.
Sin embargo, consideramos que desde el momento mismo en que a una
persona se le imputa la comisión de un ilícito penal tiene el derecho de
intervenir a fin de defenderse de dicha imputación.

Por ello, consideramos que debería realizarse un control por parte del
querellado ante tal pretensión de la víctima, y que para dicho control debería
realizarse una audiencia. Más aún si el artículo 460 en su párrafo 3 establece
que el Juez Unipersonal puede rechazar de plano la querella, en su rol de
garante, cuando sea manifiesto que el hecho no constituye delito, o la acción
esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública,
donde el querellado podría brindar información sobre cualquiera de estos
supuestos. Consideramos que si bien el Juez podría realizar este control, se
estaría limitando al querellado a defenderse en este nivel, a fin de poder
establecer que la querella es inadmisible de plano.
Por otro lado, señala el artículo 460, que si el Juez considera que la querella no
es clara o está incompleta, dispondrá que el querellante particular, dentro de
tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los puntos que señale. Si el
querellante no lo hiciere, se expedirá resolución dando por no presentada la
querella y ordenando su archivo definitivo. Asimismo, una vez consentida o
ejecutoriada esta resolución, se prohíbe renovar la querella sobre el mismo
hecho punible. Al respecto se ha generado un debate en cuanto a la
interpretación de este último párrafo, pues se considera que en caso el
querellante no hubiese subsanado en el plazo legalmente establecido (tercer
día) se tendría por no presentada la querella, ordenando su archivo, decisión
firme que goza de los efectos de la cosa juzgada.
Por otro lado, en la querella, también se tendrá que establecer; en caso sea
necesario para el desarrollo del proceso, la solicitud de alguna medida de
coerción personal contra el querellado.

Así, el artículo 463 del CPP establece que el Juez podrá dictar la medida de
comparecencia simple o restrictiva, mas no podrá dictar una medida de prisión
preventiva. Ello en vista a lo estipulado en el artículo 268 del CPP, que señala
que la medida de prisión preventiva solo será aplicable a aquellos delitos en los
cuales la sanción a imponerse sea superior a cuatro años, lo que no ocurre con
los delitos privados, los cuales no llegan a superar en su extremo máximo de
pena los cuatro años. Ello además, porque la prisión preventiva solo resulta
acertada para delitos de un alto grado de desestabilización de las expectativas
sociales, y por supuesto, bajo determinados requisitos, resultando u exagerada
su aplicación para los delitos de persecución privada.

ACCION PAULIANA

Acción pauliana o fraude a los acreedores

La acción pauliana o revocatoria consiste en el poder jurídico atribuido al
acreedor de hacer declarar ineficaces (inoponibles), en relación a él, ciertos
actos de disposición a título gratuito u oneroso sobre el patrimonio del deudor
que irroguen perjuicio a su derecho de crédito. De este modo, a través de esta
acción personal se busca restablecer el patrimonio del deudor a la situación en
la que se encontraba previamente a la realización de los actos de disposición
fraudulentos, con el fin que el acreedor pueda ver satisfecho su interés
creditorio a través de la ejecución de dicho patrimonio a raíz de su
incumplimiento. En este sentido, se hace necesario revocar los actos de
disposición que afecten la garantía genérica de la solvencia del patrimonio del
deudor frente a las obligaciones que este tiene con sus acreedores, pues de
este modo se evita el perjuicio ocasionado al crédito. No obstante, ¿qué
entendemos por fraude a los acreedores? ¿Tiene algo que ver con el fraude a
la ley?

De acuerdo a Oreste Roca, “en el fraude a la ley nos encontramos frente a un

acto de autonomía privada (un negocio jurídico) que se ampara en una norma
de cobertura para evadir los efectos de una norma de carácter imperativo,
denominada norma defraudada”. En este sentido, mediante un negocio
celebrado en fraude a la ley se busca intencionalmente obtener una finalidad o
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; no obstante, que dicho
negocio tiene una apariencia de licitud en la medida que su celebración se
encuentra amparada en una norma legal, son sus efectos jurídicos los que
terminan defraudando o burlando la norma que se pretende eludir y de este
modo, se consigue indirectamente un resultado prohibido.
Ciertos autores, con quienes coincidimos, consideran a los negocios jurídicos
en fraude a los acreedores como una especie de los negocios jurídicos en
fraude a la ley, debido a que el derecho de crédito encuentra su fundamento en
la ley, pese a que como hemos visto el principio de responsabilidad patrimonial
no se haya consagrado expresamente en la legislación y la doctrina no es
unánime respecto al momento desde el cual opera; por tanto, una violación de
este derecho lleva necesariamente a la violación de la ley que lo protege. En
este sentido, en los negocios jurídicos en fraude a la ley se pretende defraudar
el ordenamiento jurídico afectando intereses generales, mientras que en los
negocios jurídicos en fraude a los acreedores se busca lo mismo aunque de
modo indirecto o mediato y afectando principalmente intereses de naturaleza
privada o particular.
A través del fraude a los acreedores se emplea una norma de cobertura que
permite al deudor disponer de sus bienes en ejercicio de su capacidad de
obrar. Por ejemplo, al amparo de su condición de propietario y del vehículo
jurídico adecuado como un contrato de compraventa, el sujeto realiza el acto
de disposición de manera perfectamente válida. No obstante, con esta
disposición se afectan los intereses del acreedor, pues con este negocio
jurídico el deudor frustra los fines de otra norma que es de carácter imperativo:
aquella que asegura a los acreedores el derecho a obtener la satisfacción de
sus créditos, la cual  se convierte en la norma defraudada.

MANEJO ILEGAL DE PATRIMONIO DE PROPÓSITO EXCLUSIVO

Artículo 213°-A.- El factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario

sobre un patrimonio fideicometido, o el director, gerente o quien ejerza la
administración de una sociedad de propósito especial que, en beneficio
propio o de terceros, efectúe actos

EL FIDEICOMISO

El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente (quien

aporta) transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario
(La Fiduciaria), para la constitución de un patrimonio autónomo, sujeto al
dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico a
favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario (usualmente, el
beneficiario).

El patrimonio autónomo es distinto al patrimonio del fiduciario, del

fideicomitente, o del fideicomisario y, en su caso, del destinatario de los bienes
remanentes.
FIDEICOMISO DE TITULIZACION

Mediante este esquema, una empresa que cuenta con activos ilíquidos o de
lenta rotación (fideicomitente) se obliga a efectuar la transferencia de los
mismos en favor de una sociedad titulizadora (fiduciario), constituyéndose un
patrimonio autónomo (patrimonio fideicometido) sujeto a su administración. Es
contra dicho patrimonio que se emiten los valores que son colocados en el
mercado de capitales y, por lo tanto, adquiridos por los inversionistas
(fideicomisarios). Pasemos a examinar con más detalle los elementos tanto
subjetivos como objetivos de la modalidad de fideicomiso de titulización:

- Fideicomitente. También conocido como el originador, es la empresa que

posee activos ilíquidos o de lenta rotación y que con la finalidad de obtener una
fuente de financiamiento transfiere dichos activos a una sociedad titulizadora,
para obtener liquidez y desarrollar más ampliamente el giro de sus negocios
dentro de una economía moderna.
-Sociedad Titulizadora. Sociedad anónima cuyo objeto exclusivo es
desempeñarse como administrador-fiduciario en los procesos de titulización y,
por ende, dedicarse a la adquisición de activos para constituir y administrar
patrimonios autónomos (fideicometidos) que respalden la emisión de valores
mobiliarios.
En tal sentido, la sociedad titulizadora puede tener bajo su dominio y
administración a uno o más patrimonios fideicometidos (patrimonios
autónomos). Asimismo, pueden ejercer funciones de fiduciario en fideicomiso
de titulización las sociedades extranjeras que constituyan sucursales en el país
con el objeto exclusivo de realizar las actividades inherentes a una sociedad
titulizadora. Se ha establecido que el capital mínimo de una sociedad
titulizadora debe ser de 750 mil soles, el mismo que será incrementado en
razón de 0,5% del valor total de los activos de los patrimonios fideicometidos
sujetos a su dominio fiduciario, además de mantener un ratio no menor del 50%
de sus pasivos y del doble de las garantías otorgadas. Este capital mínimo se
actualiza anualmente en función al Indice de Precios al por Mayor a nivel
nacional que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática.

En cuanto al capital social de la sociedad titulizadora, las actividades descritas

en el párrafo anterior estarían aparentemente proporcionando garantías
adicionales para los inversionistas.
Los inversionistas deberán estar garantizados exclusivamente con los
patrimonios autónomos o fideicometidos y con mecanismos de cobertura
(garantías) adicionales en cada proceso, de ser el caso, pero de ninguna
manera con el propio patrimonio de la sociedad titulizadora. Lamentablemente,
nuestra legislación no contiene este principio.

Constitución de fideicomiso.
El acto constitutivo del fideicomiso de titulización es el contrato donde se
establecen todos los términos y condiciones de la operación de titulización, el
que es celebrado entre el fideicomitente ( originador) y el fiduciario (sociedad
titulizadora) y al cual se adhieren los fideicomisarios (inversionistas) al suscribir
o adquirir los valores emitidos, con respaldo del patrimonio fideicometido
(patrimonio autónomo). En tal sentido, se trata de un contrato negociado entre
el originador y la sociedad titulizadora, al que se adhieren los inversionistas.
Dicho contrato deberá constar en escritura pública, salvo que se inscriba en los
Registros Públicos utilizando el formulario registral, en sustitución de escritura
pública, o cuando los activos transferidos al patrimonio fideicometido no
requieran de tal documento público para su transferencia, de acuerdo a las
normas legales vigentes. Como resulta evidente, el acto constitutivo debe
establecer toda la información relevante del proceso de titulización. Así deberá
expresar, como mínimo:
a) datos del fideicomitente y del fiduciario;

b) finalidad específica para la cual se constituye el fideicomiso;

c) individualización de los activos objeto de la transferencia, detallando sus

características y, de ser el caso, la posibilidad de sustituir los activos o adquirir
nuevos;
d) modo y plazo de transferencia de los activos que integrarán el patrimonio
fideicometido;

e) acompañar a la denominación del patrimonio "patrimonio en fideicomiso";

f) Derechos, obligaciones y facultades del fideicomitente, de la sociedad

titulizadora y del fideicomisario: i) régimen de emisión de los valores; ii) las
funciones delegadas por la sociedad titulizadora en favor del fideicomitente, así
como los límites de disposición y administración de los activos; iii)
subordinaciones, preferencias y clases de los valores; iv) la posibilidad de
efectuar una posterior oferta pública cuando los valores sean colocados por
oferta privada; v) condiciones para el nombramiento del factor fiduciario, de los
miembros de la comisión administradora y de un representante de los
fideicomisarios, si así se dispusiera; vi) monto de costos y gastos asumidos por
los activos; vii) causales para decidir la remoción de la sociedad titulizadora y
las características que debe tener la reemplazante; viii) mecanismo de
liquidación del patrimonio fideicometido, incluida la insolvencia;

g) garantías adicionales que se hubieran establecido y;

h) destino de los activos a la finalización del fideicomiso.