ANTECEDENTES DE COMPLIANCE

ESTADOS UNIDOS

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero –Foreign Corrupt Practices

Act o FCPA- aprobada en 1977 castiga a las compañías y personas radicadas
en EEUU –incluso a las empresas que cotizan en la Bolsa de Estados Unidos-
como también a las filiales asentadas en otros países, que sobornen a un
funcionario en el extranjero, aun en el caso de una filial. 

Por ello, en materia de corrupción, tanto las organizaciones norteamericanas

que operen en otros países como aquellas que desembarquen en EEUU deben
analizar en profundidad la legislación estadounidense, que en los últimos años
se ha convertido en el arma perfecta para sancionar escándalos relacionados
con sobornos, ya que cuenta con más de veinte años de plena ejecución. 

Es más, la ley alcanza a las transacciones de compra-venta, ya que establece

que el incumplimiento que la empresa adquirida haya cometido y sus
consecuencias pueden ser trasladadas a la empresa adquirente, si no se
realiza una revisión adecuada. 

La FCPA surge como consecuencia del regeneracionismo de la vida política y

económica de los Estados Unidos. En 1972 el escándalo Watergate termina
con la presidencia de Nixon evidenciando una serie de prácticas corruptas que
involucraban a la clase política y empresarial, unas cuatrocientas
organizaciones, que destinaron cientos de millones de dólares al pago de
sobornos a oficiales extranjeros para asegurarse negocios fuera de Estados
Unidos. Unos años después, en febrero de 1976, Estados Unidos conmovió a
la opinión pública al revelar los primeros resultados de un Comité del Senado
sobre sobornos de más de veintidós millones de dólares en la venta de
aviones, principalmente militares, de la compañía Lockheed Corporation en
diversos países, para obtener contratos de sus Administraciones Públicas. 

Todo ello sustanció la necesidad de contar con una ley federal que se ocupara
de la persecución extraterritorial de casos de corrupción cometidos por
empresas o ciudadanos norteamericanos. La FCPA es un cuerpo normativo de
carácter federal que comprende dos secciones. Por un lado, una sección
antisoborno, prohibiendo la entrega de dinero, cosas de valor pecuniario o
cualquier beneficio o ventaja, tenga o no valor pecuniario, a funcionarios
públicos extranjeros a fin de conseguir que ellos hagan o dejen de hacer algo
en el ejercicio de sus funciones, o bien influyan en otro funcionario. Por otro
lado, una sección de tipo contable que obliga solo a los emisores de valores en
mercados estadounidenses a llevar “en razonable detalle y con exactitud y
equidad, las transacciones y disposiciones de los activos”, lo cual incluye el
establecimiento de un sistema de control contable interno. Requiere que los
emisores tengan libros, registros y cuentas (books and records) y desarrollen
sistemas de controles de contabilidad suficientes (internal controls). 

El objetivo era fijar reglas para que los empresarios actúen de forma ética en la
licitación de contratos en el extranjero, asegurando la transparencia en los
flujos monetarios, pero, paralelamente, exigiendo un control exhaustivo de los
libros contables de las compañías. 

Sin embargo, esta medida perjudicó a las organizaciones norteamericanas que

competían con desventajas en comparación con empresas extranjeras que
pagaban sobornos rutinariamente, ya que su legislación interna no se lo
prohibía. Debido a que el Gobierno de Estados Unidos no consiguió obtener
apoyos de textos de soft law en los organismos internacionales, en 1988, ante
exigencias de multinacionales, modificó la FCPA mediante la Onmibus Trade
and Competitiveness Act restringiendo el ámbito de aplicación al castigo sólo
de conductas dolosas y ampliando los supuestos en los que la entrega de un
soborno está permitida. 
Según Abraham Castro Moreno y Pilar Otero González (2016),  hasta que en
1997, la OCDE marca un antes y un después en su lucha contra la corrupción,
aprobando la “Convención para combatir el cohecho de servidores públicos
extranjeros en transacciones comerciales internacionales”, que EEUU ratificó
en 1998, mediante la International Anti-Bribery and Fair Competition Act que
amplió la definición de funcionario público dando lugar a funcionarios de
organizaciones internacionales e incluyó el pago de sobornos para obtener
“ventajas indebidas”.
En 2001, Estados Unidos vuelve a crear un documento con marcado sello
anticorrupción, aprobando la Ley Sarbanes-Oxley –conocida como las
abreviaturas en inglés SAROX- aprobada por el Senado. La SAROX exige a las
empresas que cotizan la Bolsa americana, entre otras medidas, la creación de
una Comisión encargada de supervisar las auditorías de estas compañías
garantizando la veracidad de las evaluaciones de sus controles internos
en los informes financieros, los cuales deben estar certificados por parte del
comité ejecutivo y financiero de la organización. 

Se exige que cuenten con un Comité de Auditoría, con consejeros

completamente independientes, que supervisen la relación entre la empresa y
sus auditores externos, garantizando, así, la transparencia de la información de
acciones y opciones que puedan tener los directivos, ejecutivos y empleados
claves de la compañía y consorcios, en el caso de que posean más de un 10 %
de acciones de la organización, además de prohibir préstamos personales a
directores y ejecutivos.

En 2011 se aprueban las “Federal Sentencing Guidelines for Organizations” en

cuyo Capítulo 8 se regula cómo deben actuar los jueces norteamericanos a la
hora de dictar sentencia cuando el acusado es una persona jurídica,
especificando las características que debe tener un programa de cumplimiento
efectivo y enfocando el análisis de riesgos en operaciones vinculadas a
negocios internacionales, con especial incidencia en países con índices de
corrupción elevados y la correlativa existencia de controles, tales como
políticas anticorrupción. Las Guidelines ofrecen incentivos a las personas
jurídicas para prevenir, detectar y castigar conductas delictivas mediante un
Programa de Compliance efectivo. 
Tanto el Departamento de Justicia como la Comisión de Bolsa y Valores
-Securities Exchange Commission o SEC por sus siglas en inglés- comparten
la responsabilidad de investigar y sancionar las violaciones. 
A principios de 2017, la Sección de Fraudes del Departamento de Justicia de
los Estados Unidos publicó un documento de orientación titulado: “Evaluación
de los Programas de Cumplimiento Corporativo”, el cual contiene una lista de
interrogantes para valorar la calidad de los programa de cumplimiento. No son
taxativas, y pueden tener mayor o menor impacto según qué caso, abarcando
desde análisis de riesgos anteriores al incumplimiento; conducta y compromiso
de las personas que ocupan medios o altos mandos; relevancia que la empresa
dio al Programa de Compliance; diseño y disponibilidad de las políticas y
procedimientos; controles que fallaron; manejo de los riesgos relacionados con
terceros; entrenamientos; comunicación; mecanismos de denuncia e
investigaciones internas, entre otros aspectos. 
Una vez explicada brevemente la evolución de la normativa norteamericana, se
realiza un enfoque en la FCPA. Los destinatarios de la norma son las
compañías que cotizan en Bolsa Americana o cuyas acciones se negocian en
el mercado extrabursátil de los EEUU que deben presentar informes a la SEC,
denominadas “emisores”, independientemente del país donde estén
constituidas siempre que participen en mercados de los EEUU; las empresas
nacionales denominadas “Domestic Concerns” con domicilio comercial
principalmente en EEUU o que se rigen por las leyes de este país, haciendo
referencia también a personas físicas, nacionales o residentes en los EEUU.
En estos casos, las disposiciones de la FCPA se aplican con independencia del
lugar en el que se realice el acto corrupto, sea dentro o fuera de las fronteras
nacionales. 

En el tercer supuesto, los funcionarios o entidades extranjeras no emisoras o

que no son consideradas “Domestic Concerns” que directa o indirectamente, a
través de un intermediario o agente, están involucradas en cualquier tipo de
pago corrupto o en la oferta, promesa o autorización para pagar mientras
actúen en el territorio de los EEUU y, finalmente, terceros intermediarios
(distribuidores, contratistas, subcontratistas, proveedores, consultoras, etc.) y
agentes comerciales que actúen en representación de cualquiera de las tres
categorías anteriores tienen el mismo grado de responsabilidad que las
entidades a las cuales representan, independientemente de si las acciones se
toman mientras están en territorio de los EEUU, siempre que se realice el pago
a sabiendas de que se dedicará, en todo o en parte, a pagar sobornos a
cualquiera de las personas anteriormente mencionadas. 

En aras de aclarar conceptos, la FCPA define al funcionario extranjero como

“cualquier funcionario o empleado de un gobierno extranjero o de algún
departamento, dependencia o instrumento del mismo, o de una organización
internacional pública, o de alguna persona que actúe a título oficial para dicho
gobierno, departamento, dependencia o instrumento, o en nombre del mismo o
para dicha organización pública o en nombre de la misma”. 

La aplicación de la FCPA tiene lugar ante la mera intención de pagar un

soborno (puede consistir en una cantidad dineraria o en cualquier otra cosa de
valor) a funcionario público extranjero, con el propósito de inducir a éste, a
actuar en contra de su deber legal o inducirle a que utilice su influencia en una
decisión gubernamental, tenga o no éxito en su propósito. La oferta o promesa
de un pago corrupto ya constituye un delito. Pero, además, ese acto debe
generar una ventaja comercial u otro beneficio, que de otro modo no habría
sido posible conseguir, tales como el inicio de relaciones comerciales, la
adjudicación de un contrato frente a los competidores pese a no ofrecer el
mejor precio o calidad, eludir normas de importación de productos, obtener
información privilegiada no pública de una licitación o exenciones a
obligaciones o regulaciones, así como evitar la rescisión de un contrato o
asegurar su renovación.

Sin embargo, el gran debate se ha generado con la regulación de los gastos

exceptuados, entre los que cabe mencionar a los gastos de promoción que se
paguen a un funcionario, por ejemplo, viajes para conocer la planta de
producción de la empresa y exhibir el producto, para acelerar o facilitar algún
trámite rutinario, tales como obtener permisos y licencias, tramitar documentos
gubernamentales como visas u órdenes de trabajo, proporcionar protección
policial, proporcionar servicios de teléfono, energía y agua o acciones de índole
similar, pero no cuando el trámite fuera decisivo para la obtención del
negocio tal como adjudicación o mantenimiento de negocios, supuesto
en que constituirá delito. Pero siempre y en todo que caso, que no sean
excesivos. 

Muchas han sido las exigencias de multinacionales demandando claridad en la

definición de estos “actos gubernamentales de rutina”, a las que se han unido
las críticas del Grupo de Trabajo sobre soborno de la OCDE recomendando
que la excepción se refiera a una cuantía. Aunque estos pagos están excluidos
de la normativa, las empresas estadounidenses deben tener en cuenta que son
considerados delitos en muchos países, como ocurre en Reino Unido. 

Las sanciones ascienden hasta los dos millones de dólares de multa para las
personas jurídicas y hasta cien mil dólares y prisión de hasta cinco años para
las personas físicas. En el caso de que la compañía se encuentre obligada a
presentar declaraciones o documentos, y éstos sean falsos o engañosos, la
sanción máxima será de veinticinco millones de dólares en las personas
jurídicas y de cinco millones de dólares con penas de prisión de máximo veinte
años, en caso de personas físicas.

Los criterios que habilitan la competencia extraterritorial de la FCPA son

amplios, incluso una conexión muy débil con Estados Unidos puede habilitar la
jurisdicción del DOP o de la SEC para perseguir a compañías e individuos. Por
ejemplo, se entiende por “oficial extranjero” a oficiales nacionales o extranjeros
del gobierno y a representantes de organismos controlados por el Estado.
También el solo hecho de remitir dinero desde una cuenta bancaria en los
Estados Unidos, celebrar reuniones, mandar un mensaje de texto, hacer una
llamada desde los Estados Unidos, o enviar un correo electrónico desde un
servidor ubicado en este país es punto de conexión suficiente para que
intervenga la FCPA. 

Para eximir de responsabilidad a la empresa no están siendo determinantes

los Compliance Programs, pese a que las Sentencing Guidelins les otorgan
valor eximente, sino que, en la inmensa mayoría, está atribuido a otra vía.
Cuando se abre una investigación contra una persona jurídica, esta acaba
llegando a acuerdos con la fiscalía a través de los Deffered Prosecution
Agreements, mediante los cuales la organización abona una sanción
pecuniaria, renuncia a la acción e prescripción, coopera activamente con el
gobierno admitiendo y aportando información, evitando así el coste de un
proceso y una condena penal. 

Bajo estos acuerdos, si bien el DOJ mantiene el derecho de continuar la acción

en contra de la compañía, se difiere la persecución de la acción a fin de
permitirle a la misma que demuestre que tiene buena conducta durante el
tiempo que dure el acuerdo. 

Ha sido muy criticada porque estos acuerdos impiden sancionar a las personas
físicas que integran la organización, lo que ha generado un replanteo sobre la
conveniencia de focalizar la sanción en el individuo, originado en la crítica
constante del Departamento de Justicia quien defiende la sanción al individuo
como único sujeto sancionado. Esta fue la tesis adoptada en 2015 por la
Circular del Departamento de Justicia remitida a los fiscales como a los
cuerpos de policía. 

Según Eulalia Puig Fusté y Beatriz Goena Vives (2017), en el país donde nace
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la tendencia es antagónica
al resto de ordenamientos, exigiendo mayor esfuerzo para identificar a los
responsables individuales de los delitos corporativos. Sin embargo, las nuevas
líneas de actuación de la fiscalía no están teniendo los resultados
esperados, ya que la gran mayoría de los procedimientos más graves
seguidos en Estados Unidos contra empresas se han cerrado antes de
juicio.
FRANCIA:
El principio de responsabilidad penal de las personas jurídicas fue adoptado
por el Código Penal francés que entró en vigor en 1994[1], en cuyo artículo
121-2 1º precisaba que: “Las personas jurídicas, a excepción del Estado, serán
penalmente responsables (…) de las infracciones cometidas, por su cuenta, por
sus órganos o representantes”, pero sólo se podía reconocer, en un primer
tiempo, dentro de los casos expresamente previstos por la ley o el reglamento. 
Sin embargo, la jurisprudencia no fue unánime. Por un lado, había jueces que
aplicaban de manera estricta esta exigencia, mientras que otros adoptaban una
interpretación extensiva para reconocer esta misma responsabilidad. Hasta que
la Cour de Cassation, Chambre Criminelle, el 18 de abril 2000 reconoce la
responsabilidad penal de la SNCF, empresa estatal francesa que se encarga
de la explotación de los ferrocarriles, en base a los artículos 221-6 y 221-7 del
Código penal, bajo la incriminación de homicidio involuntario, delito excluido del
numerus clausus de infracciones que atribuían responsabilidad penal. 

Para remediar esta situación de inseguridad jurídica, se aprobó la ley Nº 204-

2004 de 9 de marzo de 2004, la cual establece la responsabilidad de las
personas jurídicas por toda infracción, excepto cuando la ley lo excluya
expresamente. 

La responsabilidad de la persona jurídica en Francia abarca a todas las

personas de derecho privado con personalidad jurídica, tengan como objetivo
 la búsqueda o no de lucro, sean sociedades civiles y comerciales, hasta
agrupamientos de interés económico, asociaciones, sindicatos, fundaciones y
partidos políticos, siempre que la infracción sea cometida por un órgano o
representante de la persona jurídica y por su cuenta.  

En lo que respecta a las penas, los artículos 131-37 a 131-4º del Código Penal
establecen un régimen especial de penas criminales y correccionales, siendo la
multa la pena principal pero no la única, ya que también se contempla la
disolución –no aplicable en las personas jurídicas de derecho público, partidos
políticos y sindicatos-, también cierre de uno o varios establecimientos,
exclusión de mercados públicos a título definitivo, prohibición a título definitivo o
provisional de hacer captaciones públicas de inversores, así como la
confiscación de los instrumentos y efectos del delito, entre otras medidas. 

En materia anticorrupción, Francia aprobó la Ley Nº 2016/1691, de 9 de

diciembre de 2016 sobre la transparencia, la lucha contra la corrupción y la
modernización de la vida económica, también conocida como Sapin II, en
honor al Ministro de Finanzas y Economía francés, Michel Sapin, quien en 1993
dictó la Ley Sapin I destinada al control de transparencia y persecución de
la corrupción en la industria publicitaria, entre otros mercados. 
La versión francesa de la FCPA norteamericana de 1977 o de la Ley de
Soborno del Reino Unido de 2010, supone un texto amplio y cubre diversas
materias concernientes a la lucha contra la corrupción. Sanciona a las
empresas por delitos tales como corrupción, tráfico de influencias, desvío
de fondos públicos, favoritismo, entre otros. 
De esta manera, Francia vuelve a poner énfasis en la transparencia de sus
compañías. Pero en esta ocasión intenta ir más allá, estableciendo la
obligatoriedad de un programa de Compliance contra la corrupción, no
sólo a las organizaciones radicadas en Francia, sino también a las filiales
de grupos empresariales situadas en el extranjero, por la repercusión que
los delitos cometidos por estas tienen para la matriz. Asimismo, comprende a
los establecimientos públicos de carácter industrial o comercial (conocidos
como EPIC) que cumplan determinados parámetros. La lista de EPIC en
Francia abarca múltiples agencias y empresas estatales en ámbitos diversos
como la gestión de los ferrocarriles, vías navegables, energía, correos,
meteorología, etc. 
[1] Código Penal de Francia. Libro Primero, aprobado por Ley 92-683, de 22 de julio de 1992,
titulado DISPOSICIONES GENERALES.
Recuerda
El incumplimiento de esta medida supone sanciones penales y
económicas de hasta un millón de euros, que podrán aplicarse a la
compañía o incluso a los miembros de los directorios, quienes, en caso
de incumplimiento, serán personalmente responsables.
En lo que a Programas de Compliance se refiere, las empresas tienen la
obligación de prevenir la corrupción mediante un programa de Corporate
Compliance, siempre que reúnan los siguientes requisitos:
 1
Un Código de Conducta integrado en el resto de políticas internas de la
compañía, el cual debe incluir no sólo normas éticas y de anticorrupción, sino
ser el libro de cabecera de los empleados; 
 2
 Un canal de denuncias o Whistleblower Channel y, por consiguiente, uno de los
marcos de protección más fuertes. La ley expresamente exige que los
denunciantes sean “personas desinteresadas y de buena fe” y que tengan
conocimiento de primera mano de los hechos. Se garantiza su anonimato
castigando con penas de multa y prisión a los divulgadores. La Ley Sapin II
apoya financieramente, pero sin incentivo, a los denunciantes en una cantidad
determinada por la autoridad independiente. Sin embargo, exige que el
denunciante agote la vía interna, comunicando los hechos en primer lugar a la
empresa, permitiendo que esta reaccione rápidamente ante las acusaciones.
Una vez agotada esta instancia, tendrá abierta la posibilidad de comunicarlo a
la Agencia. 
 3
Evaluaciones de riesgo de corrupción; 
 4
Diligencia en la selección de terceras partes tales como clientes, proveedores e
intermediarios;
 5
Controles contables adecuados tanto interna como externamente;
 6
Formación y capacitación a trabajadores en posición de riesgo alto;
 7
Lista de sanciones disciplinarias;
 8
Auditorías internas del programa. 
Recuerda
Casi dos mil compañías quedan afectadas por la Ley Sapin II, siempre que
reúnan los siguientes requisitos: tener más de 500 trabajadores o formar
parte de un grupo de empresas cuya matriz esté en Francia y emplee al
menos a 500 trabajadores, y un volumen de negocios bruto superior a 100
millones de euros conforme los tres últimos ejercicios. La ley obliga
también a las personas físicas, es decir, directores y ejecutivos, ya que,
en caso de incumplimientos, serán responsables personalmente.
Si bien en Francia la regla es la territorialidad, las posibilidades de aplicación
extraterritorial son muy amplias, ya que la ley se aplica a los delitos
cometidos fuera del territorio francés cuando la víctima sea de
nacionalidad francesa, cuando el autor del delito fuera de nacionalidad
francesa, siempre que el delito estuviera también previsto en la jurisdicción
extranjera y, por último, cuando la acción haya sido iniciada de oficio a
instancia del Ministerio Público francés.
Sin embargo, con la Ley Sapin II, el principio de extraterritorialidad
permite a los fiscales intervenir en casos de corrupción de empresas
francesas en el extranjero, pero también en casos de empresas
extranjeras en Francia. El requisito de la doble incriminación, esto es, que el
delito lo sea en Francia como en el país donde se ha llevado a cabo, ha
desaparecido por completo. 
También introduce la posibilidad de que sólo las personas jurídicas puedan
llegar a acuerdos de enjuiciamiento diferido (Convention Judiciare de Interêt
Public o CJIP) o su homólogo norteamericano Deferred Prosecution
Agreement, celebrados entre la empresa y el Ministerio Público, a instancia de
este, antes de iniciar la persecución por un delito. El acuerdo de los mismos
está condicionado a que las organizaciones implementen un adecuado
programa de prevención de la corrupción monitoreado por la Agencia
Anticorrupción por un período máximo de tres años; el pago de una multa
proporcional a los beneficios obtenidos, abonada a la tesorería francesa pero
limitada al treinta por ciento de la facturación anual de la empresa teniendo en
cuenta los tres últimos ejercicios y, en algunos casos, a la compensación
adicional a las víctimas. 

El acuerdo debe ser validado por el Tribunal superior, luego de ser sometido a
audiencia y debate. No implica admisibilidad de culpa y no se inscribe en el
registro de antecedentes penales, lo que permite a las empresas no ser
excluidas automáticamente de los procesos de contratación pública. Estos
acuerdos alinean aún más a Francia con los Estados Unidos y el Reino Unido
al permitir dar una solución más rápida para las compañías sin recurrir a
procedimientos penales de larga duración y excesiva exposición. 

La Agencia Francesa Anticorrupción, mencionada anteriormente y dependiente

del Ministerio de Justicia, carente del carácter de órgano administrativo
independiente, aunque no recibe ni solicita instrucciones de ninguna autoridad,
es un organismo que surge con la sanción de la Ley Sapin II. 

Se encuentra presidida por un juez designado por decreto presidencial, aunque

se pretendía estar bajo la plena autoridad judicial, la Asamblea Nacional se
resistió en todo momento. La Agencia tiene funciones de apoyo y difusión, así
como recomendaciones a las empresas en lo que respecta a corrupción, tráfico
de influencias, extorsión, malversación y favoritismo. Además, supervisa los
planes de prevención y realiza inspecciones in situ. Para ello, cuenta con un
Comité de Sanciones que impone sanciones administrativas, aunque carece
del poder sancionador en lo que respecta al programa de Compliance.
Asimismo, prevé la creación de un directorio digital de representantes de
grupos de interés. En 2013, Francia obligó a los grupos de interés (lobbies) a
inscribirse en un registro nacional para poder intervenir en la Asamblea
Nacional y el Senado. También se exigía a los legisladores indicar en sus
informes los nombres de todos los grupos de interés a los que habían prestado
audiencia. Sin embargo, con la nueva ley esta obligación de inscripción ya no
se restringirá al plano legislativo, y se ampliará a las administraciones públicas,
tanto central como local. 

ESPAÑA Y CHILE:

La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, que entró
en vigor el 23 de diciembre de 2010, introdujo en la legislación penal española
una de las modificaciones más importantes desde la aprobación del Código
Penal de 1995, al establecer que las personas jurídicas son sujetos inmediatos
del Derecho Penal susceptibles de cometer delitos, al margen de las concretas
personas físicas que las integren y, por ello, son susceptibles de ser
sancionadas con auténticas penas. 
Existió un vacío legal sobre cómo evitar esta responsabilidad penal durante
casi cinco años hasta que se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introduciendo el artículo 31 bis
del Código Penal.

No sólo introdujo los Programas de Compliance, sino también importantes

reformas. Establece que las personas jurídicas podrán ser penalmente
responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas,
y en su beneficio directo o indirecto, en dos supuestos concretos: por un lado,
cuando fuere cometido por los representantes legales o por aquellos que,
actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona
jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona
jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma y,
por otro lado, cometidos por las   personas físicas sometidas a las autoridades
de los anteriores, que incumplan gravemente los deberes de supervisión,
vigilancia y control. 

Al año siguiente, el Tribunal Supremo dicta la sentencia 154/2016 de fecha

29/02/2016 siendo el ponente el fallecido Sr. José Manuel Maza Martín Maza,
luego Fiscal General del Estado y gran impulsor de la temática en el mundo
jurídico español. En dicha ocasión, el máximo Tribunal señaló: “El núcleo de la
responsabilidad de la persona jurídica, no es otro que la ausencia de las
medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos(...)”. 

Ese mismo año, la Fiscalía General del Estado emite la Circular 1/2016
destinada a dar instrucciones claras a los fiscales en la cual establece, entre
otras cosas: “El objeto de los modelos de organización y gestión no es solo
evitar la sanción penal de la empresa, sino promover una cultura ética
corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que
tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y
en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de
cumplimiento”.

En España, la responsabilidad abarca veintitrés grupos de delitos entre los que

se contemplan: Tráfico de Órganos; Trata de seres humanos; Prostitución,
explotación sexual y corrupción de menores; Delitos contra la intimidad y
allanamiento informático; Estafas; Frustración de la ejecución; Insolvencias
punibles; Daños informáticos; Propiedad industrial e intelectual; Mercado de
consumidores; Corrupción en los negocios; Blanqueo de capital; Financiación
ilegal de partidos políticos, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social,
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; Edificación y urbanización
ilegal, contra los recursos naturales y el medio ambiente; Radiaciones
ionizantes; Riegos por explosivos; Delitos contra la salud pública; Falsificación
de moneda; Falsificación de tarjetas y cheques de viaje; Cohecho y Tráfico de
influencias; Incitación al odio y la violencia; Financiación del terrorismo y,
finalmente, Contrabando, contemplados todos en el Código Penal, con
excepción de éste último, incorporado en la Ley Orgánica 12/1995. 
La regulación de las penas que se pueden imponer a una empresa, resulta del
apartado 7 del artículo 33 del Código Penal, siendo la pena de multa la única
que se expondrá en todos los casos, mientras que el resto de penas son
facultativas para el Juez, y que pueden consistir tanto en la suspensión de las
actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de realizar en el
futuro actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto
el delito, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas y contratar
con el sector público, intervención judicial para salvaguardar los intereses de
los empleados y de acreedores, así como la disolución de la persona jurídica
prevista para los casos más graves.

Conforme el artículo 31 quáter del Código Penal, sólo pueden apreciarse como
circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, las siguientes: a) Haber procedido, antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las
autoridades; b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando
pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas
para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos; c)
Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al
juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito y, finalmente, d)
Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los
medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. 

Pero también contempla como eximente de responsabilidad penal, la

implantación de un completo protocolo interno de cumplimiento normativo y
prevención del delito, con el fin de intentar evitar que la persona jurídica incurra
en contingencias de tipo penal, y sus administradores, en riesgos serios de
responsabilidad personal. La implantación de un debido sistema de control de
delitos es un instrumento que cumpliendo una serie de requisitos podría evitar
la condena a la entidad. En este sentido, el artículo 31 bis.2 establece que “Si
el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado
anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen
las siguientes condiciones: 1.ª el órgano de administración ha adoptado y
ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de
organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas
para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma
significativa el riesgo de su comisión; 2.ª la supervisión del funcionamiento y del
cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un
órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control
o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de
los controles internos de la persona jurídica; 3.ª los autores individuales han
cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y
de prevención y 4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente
de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que
se refiere la condición 2.ª. En los casos en los que las anteriores circunstancias
solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será
valorada a los efectos de atenuación de la pena.
Sin embargo, el elemento clarificador lo aporta el artículo 31 bis. 5 al establecer
que los modelos de organización y gestión deberán cumplir los siguientes
requisitos: 1.º Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos
los delitos que deben ser prevenidos; 2.º Establecer los protocolos o
procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la
persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con
relación a aquellos; 3.º Disponer de modelos de gestión de los recursos
financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser
prevenidos; 4.º Imponer la obligación de informar sobre posibles riesgos e
incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y
observancia del modelo de prevención; 5.º Establecer un sistema disciplinario
que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca
el modelo y, por último, 6.º Realizar una verificación periódica del modelo y de
su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones
relevantes de sus disposiciones o cuando se produzcan cambios en la
organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los
hagan necesarios.

Latinoamerica
Chile
La necesidad de adaptarse al contexto internacional y a las exigencias de las economías
globales y de los inversores, así como la creciente instalación de empresas locales en
otros países, incluso que cotizan en la Bolsa Americana, han llevado a Chile a adecuarse
a un contexto de requerimientos que obligue a las compañías a estar preparadas frente a
diversas contingencias.

Chile ha suscripto la Convención Interamericana contra la Corrupción; la Convención

para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales y su Anexo de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico; Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, entre
otras. Es miembro del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD), hoy
denominado Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT), adhiriendo a
las cuarenta recomendaciones GAFI por haber suscripto el Memorándum de
Constitución. 

En diciembre de 1997, Chile suscribió la “Convención para Combatir el Cohecho a los

Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Internacionales” de la OCDE,
aprobada por el Congreso Nacional mediante decreto supremo Nº 496 de 2001 del
Ministerio de Relaciones Exteriores. Pero la consecuencia más significativa en materia
penal, que demuestra los esfuerzos de Chile por incorporarse a la OCDE, ha sido la
introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a través de la Ley Nº
20.393, de 2 de diciembre de 2009, abandonando de manera radical el dogma
tradicional “societas delinquere non potest”, siguiendo el modelo de regulación
propuesto por el profesor Nieto Martín, y la regulación italiana. 
El ámbito de aplicación de la ley alcanza a todas las personas jurídicas de derecho
privado y a las empresas del Estado (artículo 2 de la Ley Nº 20.393) sin distinción de
tamaño siempre que se encuentren constituidas legalmente bajo las normas del país[1]. 
 Se consagra un catálogo cerrado de tipos penales: Lavado de dinero (artículo 27 de la
Ley Nº 19.913, ley que crea la Unidad de Análisis Financiero); Financiamiento del
terrorismo (artículo 8 de la Ley Nº 18.314, ley sobre conductas terroristas) y Cohecho
activo tanto de empleados públicos nacionales (artículo 250 del Código Penal) como de
funcionario público extranjero (artículo 251 bis Código Penal).

La ley chilena ha optado precisamente por un modelo atenuado de responsabilidad

derivada, que, además de la conexión entre persona física y persona jurídica requiere
que esta haya contribuido al hecho, favoreciendo o en todo caso no impidiendo la
realización de ese tipo de hechos, esto es la llamada responsabilidad por "defecto de
organización".

[1] Práctica de Compliance en Latinoamérica. Estado actual de la legislación anticorrupción y otras. Ed.
2015. Página 57 y ss.
Conforme al artículo 3 de la ley, los requisitos de la responsabilidad penal por los
delitos previstos en el artículo 1 son los siguientes: 
 1
Un encargado de prevención, que deberá ser designado por la máxima autoridad
administrativa de la persona jurídica. Deberá durar en su cargo tres años, pudiendo ser
prorrogado y contar con autonomía respecto de la administración de la persona jurídica,
de sus dueños, socios, accionistas o controladores;
 2
Recursos y facultades para que el encargo de prevención cumpla sus funciones,
adecuados al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica;
 3
Un sistema de prevención de delitos que deberá incluir:
 a. Protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan a las personas
programar y ejecutar sus funciones previniendo la comisión de ilícitos;
 b. identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los
recursos financieros;
 c. sanciones administrativas internas y procedimientos de denuncia o
persecución en contra de las personas que incumplan el sistema de prevención.

El encargado de cumplimiento deberá establecer métodos para la aplicación efectiva del

modelo de prevención de delitos y su supervisión destinadas a detectar y corregir fallas. 

Las penas principales previstas en el artículo 8 van desde la disolución de la persona

jurídica o cancelación de la personalidad jurídica, la prohibición temporal o perpetua de
celebrar actos y contratos con los organismos del Estado, así como la pérdida parcial o
total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un
período determinado y la multa a beneficio fiscal. Sin embargo, el artículo 13 prevé,
también, como penas accesorias la publicación de un extracto de la sentencia a costa de
la persona jurídica condenada, el comiso del producto "y demás bienes, efectos, objetos,
documentos e instrumentos" del delito y, cuando el delito suponga la inversión de
recursos de la persona jurídica superiores a los que ella genera, el entero en arcas
fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada.

El artículo 4 de la ley indica que el encargado de la prevención de delitos llevará a cabo

tareas de monitoreo y supervisión para comprobar el adecuado funcionamiento de las
 actividades de control. Como parte de la supervisión, el encargado de prevención podrá
ordenar la realización de auditorías. 

Las personas jurídicas podrán obtener la certificación de la adoptación e

implementación de su modelo de prevención de delitos. El certificado deberá indicar
que dicho modelo contempla todos los requisitos exigidos en relación al tamaño, giro,
nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica, haciendo fundamental hincapié
en la proporcionalidad de la compañía. 

La certificación deberá ser llevada a cabo por una entidad registrada y autorizada por la
Superintendencia de Valores y Seguros de Chile para cumplir con esta labor. Dicho
registro deberá dar cumplimiento a la norma de carácter general 302, la cual establece
las normas que deberá acatar estas entidades para cumplir con la tarea de certificación
de los modelos. 

La certificación no la exime de responsabilidad penal a la persona jurídica, que podrá

ser imputada si se demuestra la deficiencia del modelo o el incumplimiento de los
requisitos mínimos indicados en la ley. 

Conscientes de que la responsabilidad de la persona jurídica no es una circunstancia

estática, en junio de 2016, Chile amplía la responsabilidad penal de las personas
jurídicas al publicar la Ley Nº 20.931 conocida como la ley de Agenda Corta
Antidelincuencia. Entre las modificaciones, introduce en el catálogo de delitos, el delito
de receptación, que sanciona a quien conociendo su origen o no pudiendo menos que
conocerlo, tenga en su poder, transporte, compre, venda, transforme o comercialice
especies que provengan de hurto, robo, receptación, apropiación indebida y/o hurto de
animales. Asimismo, el delito de receptación sanciona las conductas negligentes de
quienes adquieren o poseen dichos bienes.

La reforma también introduce sanciones tales como la prohibición de celebrar actos y

contratos con organismos del Estado, pérdida de beneficios fiscales o prohibición
absoluta de recepción de los mismos de dos a tres años o multas de hasta 20.000 UTM
hasta la disolución siempre y cuando esta haya sido condenada, dentro de los cinco años
anteriores, por el mismo delito.

En 2018, se aprueba la Ley 21.121 denominada “Ley Anticorrupción” que incorpora

cuatro delitos, entre los que cabe destacar: 
 Soborno entre particulares,
 administración desleal,
 apropiación indebida,
 negociaciones incompatibles.
Al año siguiente, Chile vuelve a ampliar los delitos que generan responsabilidad penal
en la persona jurídica, aprobando la Ley 21.132 que introduce una nueva modificación a
la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, agregando 4 nuevos delitos:
 Contaminación de aguas,
 Pesca ilegal de recursos del fondo marino,
 Comercialización de productos vedados,
 Procesamiento, almacenamiento de productos escasos sin acreditar el origen
legal de recursos hidrobiológicos vedados o sobre explotados.
 REINO UNIDO PARTE I

La  UK Bribery Act o UKBA, como se la conoce, es una ley antisoborno dictada por el
Parlamento del Reino Unido en 2010, calificada como una de las normativas más
duras a nivel mundial.

La normativa inglesa solo se aplica para casos de sobornos, excluyendo supuestos de

fraude, robo, piratería, lavado de activos y competencia. Es exclusivamente una
normativa anticorrupción que se aplica ante una situación de hecho sancionada por la
UKBA, cometida por una organización comercial o persona vinculada a ésta y
relacionada de algún modo con el Reino Unido. 

Por “organización comercial” se entiende al organismo, empresa, asociación o sociedad

constituida en virtud de la ley de cualquier parte de Reino Unido, y que lleve a cabo un
negocio, sea en Reino Unido o en otro lugar, mientras que por “persona vinculada” se
entenderá aquella que presta sus servicios para o en nombre de la organización
comercial, con independencia de la calidad de la persona vinculada y de si tenga
estrecha conexión o no con Reino Unido, por ejemplo, empleados, agentes, filiales. Para
determinar el carácter de persona vinculada, se atenderá a un criterio abierto, material y
flexible. Pero si la persona vinculada es un empleado de la organización comercial, la
ley acude al establecimiento de una presunción iuris tantum. 

Se consideran conductas ilícitas:

 a) Sobornar a otra persona, ofreciendo, prometiendo, entregando dádivas –
Corrupción activa-;
 b) aceptar un soborno de otro individuo –Corrupción pasiva-; 
 c) sobornar a funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones
internacionales en el ejercicio de su cargo, con el fin de que actúen o se abstengan de
actuar en relación con el ejercicio de sus funciones públicas para conseguir o conservar
un contrato o beneficio irregular;
 d) y, finalmente, la novedad de la ley, contempla que la empresa no cuente con
procedimientos adecuados (en sentido amplio abarca no tenerlos como tenerlos de
manera defectuosa o inadecuada) para evitar la corrupción, siempre que una persona
asociada a la misma actúe en su nombre o en su provecho, cometiendo los actos ilícitos
enumerados antes para conseguir o conservar un negocio de las empresas. 
En virtud de ello, se admite la posibilidad de que una empresa sea responsable por fallar
en la prevención de que un representante de dicha organización incurra en fraudes,
sobornos

Este supuesto, contemplado en el artículo 7, supone un nuevo delito, que castiga no sólo
la comisión de un delito de soborno en el seno de la compañía, sino también no contar
con un programa eficiente para prevenir delitos. 

La UKBA se aparta de la FCPA. Por un lado, considera que los pagos por hospitalidad
constituyen prácticas nobles o buenos gestos de cordialidad con personas vinculadas a la
empresa, por ello, no los prohíbe y, por tanto, considera lícita toda acción promocional y
de buena fe en tal sentido, por ejemplo, tickets para eventos deportivos y gastos en
cenas o regalos que reflejen las buenas relaciones en los negocios. El problema surge
cuando un acto de hospitalidad es la “anteasala” del soborno, y pueden disfrazarse como
 gastos de negocios legítimos. Por ello, los tribunales tienen facultades discrecionales, en
virtud de la ley, para determinar cuándo dichos pagos dejan de ser de buena fe. 

En lo que respecta a los pagos de facilitación, es decir, los pagos que inducen a un
funcionario público a realizar funciones rutinarias que ellos están de igual modo
obligados a ejecutar, son sancionados por la UKBA, que castiga la intención de influir
de algún modo al funcionario en el ejercicio de sus funciones. Para establecer esa
intención, tiene que haber una conexión suficiente entre el incentivo y la intención de
influenciar o asegurar un negocio o ventaja comercial.

REINO UNIDO PARTE II

En 2011, se publicó la “Guía sobre la prevención de sobornos por parte de las
organizaciones comerciales”, a la que hacía alusión la UKBA en el artículo 9. Su
finalidad no es solo ayudar a interpretar la ley, sino establecer líneas y principios de los
procedimientos que se considerarían adecuados para su prevención en el ámbito de las
empresas. Entre los principios fundamentales, cabe mencionar:
 1
Proporcionalidad a los riesgos a los que la compañía está expuesta. De esta manera, se
parte de la idea de que no hay una talla única que sirva para todo tipo de organizaciones,
sino proporcional al riesgo: sector, tamaño de la empresa, número de socios, diferentes
jurisdicciones. Deberán tenerse en cuenta las relaciones de negocio, controles
financieros desplegados, auditorías llevadas a cabo, etc.
 2
Compromiso de la alta dirección en asegurar que sus organizaciones lleven a cabo su
actividad sin incurrir en corrupción manteniendo una “cultura corporativa”.
 3
Evaluación del Riesgo (Risk Assessment) de corrupción a los que se puede enfrentar,
debiendo ser regularmente actualizado y mejorado. Hay que tomar en consideración
factores como el país en el que se opera, el sector (siendo de mayor riesgo la minería,
petróleo, gas, infraestructura, telecomunicaciones, ferrocarriles), naturaleza de las
transacciones (esto es si son caritativas, políticas, concesión de licencias y permisos o
contratación pública), oportunidad (si se trata de transacciones puntuales,
extraordinarias o intervienen multiplicidad de empresas o intermediarios), el importe y
duración del proyecto específico y las personas o compañías que serán necesarias para
llevar a cabo la actividad. A la vez, hay que tener en cuenta los factores internos:
deficiencias en la formación, cultura de bonificaciones, falta de controles financieros,
ausencia de políticas contra el soborno, etc.
 4
Diligencia debida (Due Diligence) o procedimientos para saber con quién se hacen
negocios, debiendo operar únicamente con personas que merecen su plena confianza.
Podrían considerarse tanto una forma de evaluación como de reducción de riesgos de
soborno.
 5
Comunicación de la posición de la empresa en relación con la corrupción y otras
prácticas ilícitas, así como la existencia y contenido de las políticas corporativas al
respecto. Es fundamental que los mismos sean entendidos por la organización y por
cada uno de los terceros relacionados con esta.
 6
Revisión y monitoreo continuo de los Programas de Compliance.
Recientemente, el 30 de setiembre de 2017, entró en vigor en Reino Unido la Criminal
Finances Act 2017 que introduce un nuevo tipo penal consistente en la falta de
prevención por parte de la persona jurídica de que uno de sus miembros favorezca la
evasión fiscal de un tercero, tanto a nivel nacional como extranjero.
La Hacienda Pública británica (HM Revenue & Costums) elaboró una Guía en la cual se
contemplan los principios fundamentales anteriormente expuestos como referencia al
contenido que deben tener los denominados “procedimientos razonables de prevención”
para eximir de responsabilidad criminal. En síntesis, la nueva normativa no modifica el
contenido de la evasión fiscal en Reino Unido, sino que incorpora un nuevo
delito, que en lugar de castigar a la persona jurídica por los delitos de sujetos que actúen
en su nombre, castiga la conducta omisiva, es decir, la falta de prevención en el
ámbito fiscal.

BRASIL:

Actualmente Brasil es signatario de tres diferentes tratados internacionales, que tratan el

tema de la corrupción: Convención de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos
Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales; Convención
Interamericana contra la Corrupción y Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 31 de octubre
de 2003.

El 1 de agosto de 2013, la presidenta de la República de Brasil firmó la Ley Nº

12.846/13 de responsabilidad administrativa y civil de personas jurídicas por la práctica
de actos corruptos tanto contra funcionarios nacionales como extranjeros, también como
“Ley de la empresa limpia”, que entró en vigor al año siguiente. La ley fue regulada por
el decreto presidencial 8420/2015 que establece los criterios y medidas para
determinar la responsabilidad objetiva, la celebración de acuerdos de indulgencia,
y los programas de cumplimiento internos para evitar actos de corrupción y
alentar la denuncia de irregularidades. 

Antes de la entrada en vigor de dicha ley, no había una ley específica en Brasil, sino
más bien varias leyes que pretendían la probidad de la Administración Pública. Por
ejemplo, el Código Penal considera delito la solicitud de una ventaja indebida por parte
de un funcionario público como el ofrecimiento de un particular de una ventaja indebida
al funcionario público a cambio de su ejecución, omisión o retardo. 

La Ley de Licitaciones Nº 8666/93, la Ley Suplementaria Nº 135/10 que establece casos

de inhabilidad y la Ley Nº 8429/92 que prevé sanciones en caso de enriquecimiento
ilícito aplicables a los funcionarios públicos mientras estén directa o indirectamente en
el ejercicio del cargo o mandato. 

La normativa brasilera fue la primera ley en Sudamérica en prever la existencia de

mecanismos y procedimientos internos de integridad, auditoría e incentivo para
denunciar irregularidades. Además, fomentó la aplicación efectiva de los códigos de
ética y de conducta dentro de la persona jurídica[1]. 

Hasta ese momento, la responsabilidad por actos de corrupción activa involucraba

exclusivamente a personas físicas (Art. 333 del CP), pero el contexto político y social
estaba revuelto. Tuvieron lugar una serie de escándalos de corrupción en el que se
vieron involucradas empresas nacionales y extranjeras, así como la Administración
Pública (tales como el caso Mensalao, Siemens, Alsto). Paralelamente a ello, el Senado
Federal votó a favor de calificar la corrupción como un crimen atroz, impidiendo que
los acusados queden liberados después del pago de fianzas y aumentando la pena
mínima cuando exista un desvío de recursos públicos. 

Según Álvaro Alarcón Dávalos (2014), lo relevante es que esta normativa afecta a
cualquier tipo de sociedad, independientemente de la forma societaria que adopte y de
los individuos involucrados. Constituyen objeto de esta ley, además de las empresas, las
fundaciones, asociaciones o compañías extranjeras que tengan sede, sucursal o
simplemente representación en Brasil a pesar de que únicamente se encuentren en
alguno de los siguientes supuestos: sea un departamento comercial en Brasil, forme una
tienda al por menor en el país, se trate de operaciones mediante representantes,
constituir inversiones en Brasil sin ser el principal accionista, e incluso cualquier
operación temporal como la Copa del Mundo o Juegos Olímpicos, por ejemplo. 

Cabe destacar que la responsabilidad de la persona jurídica no excluye la

responsabilidad individual de sus directores, administradores o cualquier persona que
sea autor, coautor o partícipe del acto ilícito. 

En cuanto a los delitos por los cuales las personas jurídicas son responsables, no se
limitó a tratar únicamente la corrupción del funcionario extranjero, ya que atribuyó
responsabilidad objetiva a las personas jurídicas por practicar actos lesivos a la
Administración Pública, sea nacional o extranjera. 

Se trata de una normativa pura y exclusivamente anticorrupción, donde la conducta

prohibida es prometer, ofrecer o dar ventaja indebida a un agente público, así como
financiar, costear o patrocinar la práctica de actos ilícitos y utilizar persona interpuesta
para ocultar o disimular actos ilícitos. También se pena utilizar expedientes ilícitos ante
la administración pública, de modo que frustre procesos de licitación pública y
compromisos contractuales, así como dificultar la actividad de investigación o
fiscalización por órganos o entidades públicas.

Por ende, las compañías extranjeras que contraten con el Estado brasileño tendrán en
cuenta que no sólo se condena el pago de sobornos a funcionarios locales como a
extranjeros, sino también comportamientos ilícitos vinculados con la participación en
licitaciones públicas o contrataciones con el Estado. 

Las multas, directamente relacionadas con los ingresos, oscilan entre el 0,1% y el 20%
de la facturación bruta de la empresa en el ejercicio anterior al de la instauración del
proceso administrativo y, ante la imposibilidad de aplicar este criterio, multas de 6.000 a
60 millones de reales. La multa nunca debe ser inferior a la ventaja obtenida por la
condenada y las consorciadas integrantes de un mismo contrato administrativo. Otra
sanción prevista es la publicación extraordinaria de la sentencia condenatoria en un
medio de comunicación de amplia difusión. 

Llama la atención la valoración dada a las iniciativas adoptadas por las empresas para
prevenir prácticas de fraude y corrupción, en el sentido que, controles internos, canales
de denuncia y la aplicación efectiva de Códigos de Conducta debe ser tenida en cuenta
 en la aplicación de las sanciones allí previstas. La nueva ley anticorrupción incentiva
la aplicación efectiva de códigos de ética e incentiva denunciar
irregularidades. Asimismo, fomenta la adopción de Programas de Compliance con
el fin de que las organizaciones reduzcan la pena ante la comisión de un ilícito. 
[1] Práctica de Compliance en Latinoamérica. Estado actual de la legislación anticorrupción y otras. Ed.
2015. Página 39 y ss.
Los programas de compliance serán evaluados, en cuanto a su existencia y aplicación,
según los siguientes parámetros:
 Compromiso de la alta dirección de la persona jurídica, apoyando el programa;
 código de ética, políticas y procedimientos de integridad, aplicables a todos los
empleados y administradores;
 entrenamientos periódicos;
 análisis periódico de riesgos y continua actualización;
 registros contables que reflejen las transacciones de la persona jurídica;
 procedimientos específicos para prevenir fraudes e ilícitos en licitaciones y
contratos administrativos;
 independencia del órgano de compliance;
 canales de denuncia y mecanismos de protección del denunciante;
 medidas disciplinarias ante incumplimiento del programa;
 procesos de auditoría en la contratación de terceros (due Diligence);
 monitoreo y revisión continua, entre otros aspectos. 

La Controlaría General de la Unión (CGU) emitió dos ordenanzas y el Tribunal de

Cuentas dos instrucciones normativas, que vienen a completar el Decreto 8.420/2015.
Por un lado, la Ordenanza Nº 910 fija los criterios para la celebración de los Acuerdos
de Indulgencia y, por el otro, la Ordenanza Nº 909 establece pautas que permiten
valorar los Programas de Integridad, rechazando los modelos formales y absolutamente
ineficaces. 

En lo que respecta a las Instrucciones, la Instrucción Normativa 1/2015 define qué debe
entenderse por facturación bruta para el cálculo de la multa establecida por la normativa
de fondo, teniendo en cuenta el perfil tributario de la compañía, mientras que la
Instrucción Normativa 2/2015 regula el registro en el Catastro Nacional de Empresas
Inidóneas y Suspensas, así como el Registro Nacional de Empresas Sancionadas. 

El artículo 8 de la Ley Anticorrupción prevé que la instauración y juzgamiento de los

procedimientos administrativos para determinar la responsabilidad de la persona
jurídica son deber de la autoridad máxima de cada órgano o entidad del Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que puede actuar de oficio o ante petición. 

En el ámbito del Poder Ejecutivo, a nivel federal, existe el Controlar General de la

Nación, que tiene jurisdicción concurrente.

PERU:

Perú ha suscripto y ratificado la Convención Interamericana contra la

Corrupción de la Organización de los Estados Americanos y la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Internamente ha aprobado la
Ley Nº 27.588, de prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y
servidores públicos; la Ley Nº 27.815, que aprobó el Código de Ética de la
Función Pública; la Ley Nº 28.716, de Control Interno de Entidades
Públicas, entre otras. 

En abril de 2016, se aprueba la Ley N° 30.424 denominada “Ley que

regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el
delito de cohecho activo transnacional”, lo que permitió a Perú acceder a
la condición de miembro de la OCDE. Si bien establece la “responsabilidad
administrativa”, esto ha sido calificado como un “fraude de etiqueta”, ya
que la determinación de dicha responsabilidad no se llevará a cabo en sede
administrativa, sino en sede penal, por un juez penal, en el marco y con las
garantías de un proceso penal, aplicándose las disposiciones pertinentes
del Código penal y del Código procesal penal. Sin embargo, para eludir el
tratamiento de la culpabilidad de la persona jurídica, se ha optado por el
régimen administrativo.

Tienen responsabilidad administrativa tanto las entidades de derecho

privado como las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, las
sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio
autónomo y las empresas del Estado peruano o sociedades de economía
mixta, pero únicamente por un delito de cohecho activo trasnacional, es
decir, soborno a un funcionario público de otro Estado u organismo
internacional.

Pero antes de que se produjera la entrada en vigor de la ley, esto es el 1

de julio de 2017, se publicó en enero de 2017 el Decreto Legislativo N°
1352, que amplía la responsabilidad administrativa de las personas
jurídicas, y que entró en vigor un año después, esto es, en enero de 2018,
por lo que solo será aplicable para hechos que ocurran a partir de esa
fecha, cuestión que no ha estado exenta de debate, fundamentalmente
porque la reforma se hace vía decreto legislativo y antes de que haya
entrado en vigor. Contempla que las personas jurídicas que tengan la
calidad de matrices serán responsables y sancionadas siempre que las
personas naturales de sus filiales o subsidiarias, que incurran en cualquiera
de las conductas señaladas al final de este párrafo, hayan actuado bajo sus
órdenes, autorización o con su consentimiento. Y por otro, dentro del
concepto de persona jurídica suma a las organizaciones no
gubernamentales y aumenta los delitos por los cuales las personas
jurídicas responden incorporando el delito de cohecho activo;
financiamiento al terrorismo y lavado de activos.

En lo que respecta a las penas, el artículo 5 de la Ley Nº 30424,

modificada por el Decreto Legislativo n° 1352, puede aplicársele a la
persona jurídica cualquiera de las siguientes medidas, entre las que cabe
mencionar: multa no menor al doble ni mayor al séxtuplo del beneficio
obtenido o que se espera obtener con la comisión del delito, salvo cuando
no se pueda determinar el monto del beneficio obtenido o del que se
espera obtener con la comisión del delito, donde se aplicará la multa de
acuerdo al ingreso anual de la persona jurídica; inhabilitación, en
cualquiera de las siguientes modalidades ya sea suspensión de sus
actividades sociales por un plazo no menor de seis meses ni mayor de dos
años o prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma
clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito; cancelación de licencias, concesiones,
derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales para
contratar con el estado con carácter definitivo; clausura de sus locales o
establecimientos, con carácter temporal o definitivo. 

En lo que respecta al Programa de Cumplimiento Normativo, el artículo

17° de la Ley establece que los requisitos mínimos son los siguientes: 1)
Un encargado de prevención (oficial de cumplimiento), designado por el
máximo órgano de administración de la persona jurídica y que ejerza sus
funciones con autonomía; 2) la identificación, evaluación y mitigación de
riesgos para prevenir la comisión de delitos a través de la persona jurídica;
3) implementación de procedimientos de denuncia; 4) difusión y
capacitación periódica del modelo de prevención y, finalmente, 5)
evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención. En el caso de
que la persona jurídica no pueda acreditar el cumplimiento de estos
elementos mínimos, sino de modo parcial, la Ley prevé la posibilidad de
atenuar la sanción.

El pasado mes de junio de 2018, la Comisión Permanente del Congreso

peruano aprobó en segunda votación el Proyecto de Ley 1102, que
propone modificar la denominación y el artículo 1 de la Ley 30424.
Incorpora la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por
los delitos de colusión (384°) y tráfico de influencias (400°) del Código
Penal, en el Decreto Legislativo 1106 de lucha eficaz contra el lavado de
activos y otros delitos relativos a la minería ilegal y el crimen organizado.

La propuesta recibió la opinión favorable de la Defensoría del Pueblo y del

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la Superintendencia de
Banca y Seguros-SBS. Los parlamentarios se pronunciaron a favor de esta
iniciativa, que quedó expedita para ser enviada al Poder Ejecutivo para su
promulgación.

El Gobierno aprobó el reglamento de la Ley 30424, con el fin de

establecer los requisitos mínimos de los modelos de compliance que las
organizaciones pueden implementar para prevenir delitos de soborno o de
lavado de activos.
Esto es así, ya que, en enero de 2017, el gobierno publicó el Decreto
Legislativo 1352, que amplió la cobertura de la ley 30424 para sancionar
ahora también por los delitos de "cohecho activo genérico, cohecho activo
específico, delitos de lavado de activos y otros delitos relacionados a la
minería ilegal y crimen organizado; así como delitos relacionados con el
financiamiento del terrorismo". Sin embargo, dicho decreto eximía a las
personas jurídicas que incorporaran voluntariamente un modelo
de compliance adecuado a sus necesidades, el mismo que ha sido
reglamentado a comienzos de año. 

Así, para efectos del modelo de prevención, el reglamento clasifica a las

personas jurídicas según el nivel de ventas anuales (Gran empresa: más de
23.000 UIT; mediana empresa: entre 1.700 UIT y 2.300 UIT; pequeña
empresa: entre 150 UIT y 1.700 UIT; y micro empresa: menos de 150
UIT). En el caso de los entes sin fines de lucro, se considerará el número de
trabajadores (gran empresa: más de 250 trabajadores; mediana empresa:
entre 51 y 250 trabajadores; pequeña empresa: entre 11 y 50
trabajadores; y micro empresa: máximo 10 trabajadores). 

Cabe destacar que, en un plazo menor a 60 días, el Ministerio de la

Producción deberá aprobar los formatos de Modelo de Prevención que
pueden ser aplicados por las micro, pequeña y mediana compañía en el
ámbito de aplicación del reglamento.

El reglamento establece los principios para el diseño e implementación del

modelo de prevención, así como las fases estratégicas para la gestión de
riesgos, el modelo de prevención de riesgo, y la implementación del
modelo de prevención específica en las micro, pequeñas y medianas
organizaciones.

ARGENTINA:

Existe un fuerte interés del gobierno de materializar una nueva cultura empresarial de
prevención y concientización sobre la importancia de erradicar y gestionar de manera
efectiva la problemática de la corrupción y el lavado de activos y financiación del
terrorismo. A continuación se explica el caso de Colombia a modo comparativo.
Colombia
Existe un fuerte interés del gobierno de materializar una nueva cultura empresarial de
prevención y concientización sobre la importancia de erradicar y gestionar de manera
efectiva la problemática de la corrupción y el lavado de activos y financiación del
terrorismo. Colombia ha ratificado la Convención Interamericana en Contra de la
Corrupción; Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, y la Convención
de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. 
Las principales normas son el Código Penal (Ley Número 599 de 2000) y el Código de
Procedimiento Penal (Ley Número 906 de 2004). Asimismo, mediante la Ley Número
1474 de 2011 se aprobó el “Estatuto Anticorrupción”.

Las principales obligaciones derivadas de la legislación local, desde una perspectiva

penal, consiste en que los sujetos, tanto públicos como privados, se abstenga de incurrir
en actos que pudiesen encuadrar en un delito de cohecho. 

Sin embargo, en lo que respecta a las personas jurídicas, como regla general, en el
ordenamiento colombiano solo las personas naturales pueden ser penalmente
responsables. Pero el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal establece la
posibilidad de que un juez de control de garantías ordene la suspensión de la personería
jurídica o el cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, cuando
existan motivos fundados que permitan inferir que se ha dedicado total o parcialmente
al desarrollo de actividades delictivas, medidas que se podrán disponer con carácter
definitivo en la sentencia condenatoria. 

El artículo 34 del Estatuto Anticorrupción, dispone que estas medidas se podrán

imponer a la persona jurídica que se haya beneficiado de la comisión del delito contra la
Administración Pública, o de cualquier delito relacionado con el patrimonio público. 

La norma, además, faculta a la Superintendencia de Sociedades, organismo técnico

adscripto al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a imponer multas de hasta
2,000 SML-MV cuando la sociedad haya participado en las conductas antes
mencionadas con el consentimiento o la tolerancia de su representante legal o de alguno
de sus administradores. Como medida más extrema, el artículo 46 del Estatuto
contempla la sanción de la cancelación de la personería jurídica y la imposición de
multas en el caso de entidades sin ánimo de lucro que den una aplicación diferente a los
recursos del Estado. 

En lo que respecta a la contratación pública, la Ley Nº 80 de 1993, en el artículo 8,

establece la pena de inhabilidad para contratar con el Estado a las sociedades, sus
matrices y subordinadas, salvo las sociedades anónimas abiertas, cuando cualquiera de
sus socios haya sido declarado responsable judicialmente por la comisión de delitos
contra la Administración Pública[1]. 

El 2 de febrero de 2016 fue sancionada por el Presidente de Colombia, Juan Manuel

Santos, la Ley 1778, por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las
personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones
en materia de lucha contra la corrupción.

El artículo 2 de la Ley 1778 establece: “Responsabilidad administrativa de las personas

jurídicas. Las personas jurídicas que por medio de uno o varios: empleados, (ii)
contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios o de cualquier persona
jurídica subordinada: (i) den, (ii) ofrezcan, o (iii) prometan, a un servidor público
extranjero, directa o indirectamente: (i) sumas de dinero, (ii) cualquier objeto de valor
pecuniario u (iii) otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público
extranjero; (i) realice, (ii) omita, (iii) o retarde, cualquier acto relacionado con el
ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.
 Dichas personas serán sancionadas administrativamente en los términos establecidos
por esta ley.

Las entidades que tengan la calidad de matrices, conforme al régimen previsto en la Ley
222 de 1995 o la norma que la modifique o sustituya, serán responsables y serán
sancionadas, en el evento de que una de sus subordinadas incurra en alguna de las
conductas enunciadas en el inciso primero de este artículo, con el consentimiento o la
tolerancia de la matriz.

Parágrafo 1. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera

servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o
judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una
jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiera sido nombrado o elegido.
También se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función
pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una
jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del
Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del
Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción
extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o
agente de una organización pública internacional.
Parágrafo 2. Lo previsto en esta ley para las personas jurídicas se extenderá a las
sucursales de sociedades que operen en el exterior, así como a las empresas industriales
y comerciales del Estado, sociedades en las que el Estado tenga participación y
sociedades de economía mixta.”

Al determinar la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, se establecen

unas reglas de juego muy claras para todos los actores que pretenden hacer negocios en
el país, con los deberes y derechos que eso representa.

En lo que respecta a la competencia, teniendo en cuenta el carácter administrativo de la

responsabilidad, el artículo 3 de la Ley 1778 establece: “Las conductas descritas en el
artículo 2° de esta ley serán investigadas y sancionadas por la Superintendencia de
Sociedades. La Superintendencia tendrá competencia sobre las conductas cometidas en
territorio extranjero, siempre que la persona jurídica o la sucursal de sociedad extranjera
presuntamente responsable esté domiciliada en Colombia” y dicho organismo
“impondrá una o varias de las siguientes sanciones a las personas jurídicas que incurran
en las conductas enunciadas en el artículo 2° de esta ley. La imposición de las sanciones
se realizará mediante resolución motivada, de acuerdo con los criterios de graduación
previstos en el artículo 7 de la presente ley:

[1] Práctica de Compliance en Latinoamérica. Estado actual de la legislación anticorrupción y otras. Ed.
2015. Página 91 y ss.
 Multa de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
 Inhabilidad para contratar con el Estado colombiano por un término de hasta
veinte (20) años. La inhabilidad para contratar con el Estado iniciará a partir de la fecha
en que la resolución sancionatoria se encuentre ejecutoriada. Esta inhabilidad será
impuesta a las personas jurídicas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8° de la Ley
80 de 1993.
 Publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona
jurídica sancionada de un extracto de la decisión administrativa sancionatoria por un
tiempo máximo de un (1) año. La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa
publicación.
 Prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en
un plazo de 5 años.”

El valor de la máxima multa vigente para 2016 es de $137.891.000.000,00 (200.000

SMMLV por $689.455,00 salario mínimo vigente para 2016), que la hace muy onerosa
para cualquier compañía que viole la ley, (aunque existe un criterio de graduación para
las sanciones establecido en el artículo 7) y que de antemano sabe a qué se expone en
caso de cometer un delito de soborno en Colombia.

La normativa hace expresa mención a los Programas de Compliance o Programas de

ética empresarial. Así el artículo 23 de la Ley 1778 establece: “La Superintendencia de
Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de
programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción,
de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de
mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2° de la presente
ley. La Superintendencia determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen,
teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, sus ingresos, el número
de empleados y objeto social.”.

Estos programas de ética empresarial deben abarcar verdaderas políticas verificables

contra el fraude, la corrupción y el soborno, con el fin de garantizar la transparencia en
la forma de hacer negocios de las compañías. Las organizaciones deberían establecer un
enfoque basado en riesgo y aplicar las mejores prácticas utilizadas a nivel internacional
basadas en normas ISOS, y fundamentalmente en el estándar ISO 31000 Gestión de
Riesgo.

Recientemente, la Superintendencia de Sociedades de Colombia anunció nuevas

medidas para detectar y sancionar conductas ilícitas en empresas instaladas en
Colombia que lleven a cabo operaciones en el exterior, habilitando un canal virtual por
medio del cual, empresarios, oficiales de cumplimiento o cualquier ciudadano, pueda
denunciar casos de soborno empresarial. A través del enlace en la web oficial del
organismo, el denunciante ingresa a un cuestionario que mantiene la reserva de su
identidad. Cabe destacar que el denunciante no está obligado a presentar evidencias de
los hechos denunciados, sin perjuicio de que se valorará positivamente la adición de
documentos e información confidencial. 

En el Capítulo V de la citada ley, en disposiciones en materia penal, define el soborno

trasnacional como aquel que: “dé, prometa u ofrezca a un servidor público extranjero,
en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero,
cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este
realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en
relación con un negocio o transacción internacional, incurrirá en prisión de nueve (9) a
quince (15) años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el
presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un
cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o
autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiere
sido nombrado o elegido. También se considera servidor público extranjero toda
persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o
autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo
público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre
sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o
de una jurisdicción extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad
cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional”.

La expedición de esta ley supone un compromiso de todos los actores para generar
transparencia en los negocios. Las empresas al cumplir con esta normativa, no solo
deben emitir políticas, programas, manuales y procedimientos, sino comprometerse a
cumplirla desde los altos cargos directivos hasta la última incorporación, asimismo,
comprometer a todos sus aliados estratégicos (clientes, proveedores, accionistas,
subcontratistas, terceros relacionados, etc.) a cumplir con los mismos estándares éticos
mediante un continuo monitoreo y seguimiento para prevenir esos delitos.

Las empresas deben crear un programa de cumplimiento eficaz, eficiente y transparente

que garantice la investigación, detección y prevención de estos delitos, y efectuar
actividades de control, así como un monitoreo y seguimiento a dicho sistema. Practicar
activamente el tone from the top liderando y dando el ejemplo a sus empleados y
contrapartes en el cumplimiento de las políticas establecidas, capacitando a todos sus
empleados y terceros relacionados en la prevención del fraude, corrupción y soborno y
establecer líneas de denuncias eficientes que garanticen que no haya represalias contra
aquellos que denuncien alguna anomalía en el interior de la organización[1].

Recientemente, la Superintendencia de Sociedades impuso una multa de $5.078

millones, a través de la Resolución 2002899 del 6 de julio de 2018, al Grupo Inassa por
soborno transnacional siendo la primera sanción que se impone en Colombia por esta
práctica. Según la investigación, los hechos se presentaron en 2016 cuando Inassa
efectuó pagos a funcionarios públicos ecuatorianos.

[1] René M Castro V. Escritor, conferencista y consultor internacional. Certificate on Corporate

Compliance and Ethics, New York University. Vice-Presidente & Socio RICS Management. Obtenido
de: www.delitosfinancieros.org