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en la determinacin de su contenido y en las que los sujetos se encuentran en una situacin de paridad hipottica
en el proceso de formacin del consentimiento (5).
Por ello, pueden darse en cualquier contrato negociado, al tiempo que su virtualidad, su razn de ser, se ver
notoriamente limitada, hasta su prctica supresin hipottica, en el caso de los contratos celebrados por
adhesin a clusulas generales predispuestas (arts. 984 a 989 del CCCN).
Tal como se afirm en el punto 3.3. de los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, enviados por los integrantes de la Comisin Redactora al Poder Ejecutivo Nacional, las normas
contenidas en esta Seccin del cdigo no resultan de aplicacin primaria a los contratos de consumo, cuyo
rgimen de formacin del consentimiento se encuentra regulado en el Ttulo III del Libro Tercero del cdigo,
que opera sobre una lgica jurdica distinta de la de una relacin que se presume igualitaria, propia de los
artculos que consideramos, como es la de tutela del consumidor (6).
IV. Tiempo, espacio y vehculo en el que se trasladan
Las tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran en contacto con miras al
perfeccionamiento de un contrato, hasta que alcanzan un contrato preliminar (art. 994 CCCN); concretan un
contrato definitivo (arts. 957, 971 y conc. CCCN) o alcanzan un acuerdo parcial conclusivo (art. 982 CCCN).
No hay en la materia lmites temporales ni plazos de caducidad legalmente establecidos, aunque nada obsta a
que las partes los establezcan como parte de su proceso de negociacin. Las tratativas pueden desarrollarse por
el tiempo que las partes lo deseen, en tanto lo hagan de buena fe y con fundamento en un inters legtimo.
Las tratativas previas presuponen en el derecho moderno el plano temporal de una etapa en la que los
negociadores exhiben sus intenciones tratando de obtener un beneficio en consonancia con la pretensin de la
otra. La enorme importancia de este lapso radica en que dichas tratativas pueden llegar a convertirse en un
instrumento de coordinacin para satisfacer intereses basados en la buena fe y la lealtad de las partes (7).
Es probable que si se presenta un relevante inters para las partes, se extiendan en el tiempo y en intensidad.
Si no es as, suelen ser innecesarias o de breve duracin (8).
Tampoco existen lmites en cuanto al mbito territorial en el que pueden desarrollarse ni respecto de los
medios empleados para su despliegue; pues negociadores distantes entre s miles de kilmetros pueden
vehiculizarlas tanto por comunicaciones de respuesta diferida como por otras, en tiempo real y por cualquier
medio tecnolgico que posibilite unas y otras.
Pueden ser llevadas adelante por equipos de negociadores y analistas, aunque es claro que su efectividad
requiere de unidad de direccin; la que hace a una conduccin diligente de las negociaciones por cada una de las
partes. La dispersin, la confusin, los retrocesos derivados de la pluralidad de criterios que por una misma
parte pueden darse en la toma de decisiones, pueden generar la frustracin daosa de las expectativas
depositadas de buena fe en el proceso por otra u otras partes contratantes.
V. Tratativas contractuales y libertad de negociacin
V. 1. La naturaleza constitucional de la libertad de negociacin.
Nuestro sistema constitucional se basa en la idea de la libertad; promueve la iniciativa individual y protege
sus frutos, en tanto no perjudiquen a otros. Lo hace con una visin social, claramente establecida en el artculo
14 bis y en muchas de las normas contenidas en los tratados de Derechos Humanos incorporados a nuestro
bloque de constitucionalidad federal y es por ello que establece regulaciones destinadas a evitar que desde
determinadas posiciones contractuales prevalentes se puedan afectar los derechos de quien en la relacin
aparece como en situacin de mayor debilidad jurdica, econmica o social, sin posibilidad real de negociar los
trminos de muchos de los contratos que debe o desea celebrar.
Se establece en el artculo 990 del CCCN: "Libertad de negociacin. Las partes son libres para promover
tratativas dirigidas a la formacin del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento".
La norma sigue la lnea del artculo 2.1. 15 -1) de los Principios de Unidroit Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado, soft law tenido en consideracin en la elaboracin del Cdigo, que
establece que "Las partes tienen plena libertad para negociar los trminos de un contrato y no son responsables
por el fracaso en alcanzar un acuerdo", salvo que ello ocurra por mediar mala fe.
El Draft Common Frame of Reference europeo establece, en la Seccin 3 del Captulo 3 del Libro II, el
principio por el que toda persona es libre de entrar en negociaciones y no es responsable por el fracaso del
acuerdo (II.3:301 ap. 19. Se trata de un criterio prevalente en las regulaciones legales de las economas de
mercado.
Es claro que la libertad real de negociacin se ve limitada en situaciones de oferta monoplica de un bien o
servicio necesario, en las que el oferente presenta una posicin dominante que debe ser tenida en consideracin
al tiempo de evaluar los trminos del acuerdo que pudieran alcanzar las partes.
Pero no son pocas las ocasiones, en especial en el mundo empresarial, en las que las partes negocian en
situacin de mayor paridad, mucho ms cerca del desidertum igualitario con el que fue concebido entre
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nosotros el contrato y, entonces, el proceso de negociacin les permite arribar a decisiones ms robustas, mucho
ms ajustadas a sus intereses y con mayores posibilidades de permitirles obtener la finalidad perseguida.
En nuestra tradicin jurdica, que el nuevo cdigo contina ajustndola a los requerimientos de la poca, se
ha concebido a la autonoma de la voluntad como un poder jurgeno reconocido a los particulares, tutelado en el
orden constitucional bsicamente por el artculo 19 de la Constitucin Nacional norma complementada en la
materia por otras, como los artculos 14, 16 y 17 de la norma mxima, as como por diversas disposiciones de
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que el cdigo establece como fuente, sin limitacin a los de
jerarqua constitucional, y en el orden infraconstitucional por el artculo 958 del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, que establece que "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro
de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres".
La libertad negocial es presupuesto bsico para la existencia de libertad contractual. Ella permite a las partes
evaluar si habrn o no de contratar y cul ser el contenido de las estipulaciones que podrn vincularlos.
Cualquier sujeto de derecho puede instar a otro u otros a establecer tratativas destinadas a formar un
contrato. Ello puede darse tanto para la compra de un bien, la provisin de un servicio, la formacin de una
sociedad o de un club de barrio; siempre que se requiera un proceso de intercambio de ideas, informacin y
alternativas negociales, necesarios para la construccin de un consentimiento robusto que permita acuerdos
tanto eficientes en su implementacin como eficaces en la obtencin de la finalidad considerada por las partes.
La autonoma privada ha sido reiteradamente invocada en la doctrina nacional y extranjera como
fundamento de la libertad de contratar (9). Las tratativas contractuales permiten a cada parte interesada elaborar
el contenido de su declaracin de voluntad, en bsqueda de la coincidencia entre oferta y aceptacin que
permite la formacin del consentimiento (art. 971 CCCN).
V. 2. El despliegue prctico de tal libertad.
Al igual que ocurre en otros mbitos de la vida, la igualdad real no suele darse en el mercado. El propsito
del derecho, cuando la considera, es el de tratar como iguales a quienes se encuentran en circunstancias
semejantes, en las que la admisin de un trato diferente respecto de alguno de los sujetos involucrados en una
determinada relacin, podra ser considerada un ejercicio discriminatorio.
A menudo la libertad de los sujetos se encuentra condicionada por sus circunstancias econmicas y sociales
y ante ello, lo que el sistema jurdico exige es que quien contrata con alguien en tales circunstancias no se
aproveche de tal situacin y posibilite al ms dbil un adecuado acceso a la informacin y un precio y un trato
justos (10).
Un proceso de tratativas debe posibilitar el traslado de informacin destinada a fortalecer la igualdad de las
partes contratantes, la morigeracin de las asimetras relevantes existentes entre ellas.
A menudo habr de servir, tambin, para una adecuada evaluacin de las calidades requeridas en una de las
partes, posibilitando determinar si se encuentra en condiciones de asumir la posicin contractual que anhela.
Ese proceso suele darse a partir de la iniciativa de alguna de las partes interesadas, y desarrollarse ya desde
lo muy bsico, el tanteo de posibilidades o ya desde la propuesta de consideracin de un proyecto negocial
mucho ms delineado, elaborado por alguna de ellas y generalmente progresa por va del intercambio de ofertas
y contraofertas que van perfilando el contenido final de un acuerdo, hasta que los interesados acuerdan con
relacin al que todos consideran satisfactorio para sus intereses y expectativas. Es all cuando se alcanza el
consentimiento, referido a una determinada integracin subjetiva del emprendimiento comn, y a unas tambin
determinadas operacin jurdica considerada y causa, y es cuando usan las tratativas para dar paso al contrato.
Una vez que existe una declaracin bilateral, ella es obligatoria para las partes, pues como existe la libertad
para obligarse, existe el deber de respetar y cumplir los trminos del acuerdo (11). Un acuerdo alcanzado por
medio de negociaciones serias, en las que las partes han evaluado los distintos aspectos de sus necesidades e
intereses, conviniendo entre ellas al respecto, tiene mayor posibilidad de transitar el perodo funcional sin
conflictos; an cuando el procedimiento de negociacin no puede dar ninguna seguridad respecto a su
inexistencia futura, pues en contratos de larga duracin, son muchas las situaciones que las partes no podrn
prever al tiempo de la celebracin. El derecho de los contratos, como cualquier otra institucin social, no es una
ciencia exacta.
Desde el Anlisis Econmico del Derecho se ha dicho que la funcin fundamental del derecho de los
contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma oportunista con sus contrapartes, a fin de alentar
la coordinacin ptima de la actividad y evitar costosas medidas de autoproteccin (12) y una mejor elaboracin
de los trminos del acuerdo de voluntades puede contribuir notoriamente a que aqulla se satisfaga.
V. 3. Tienen las tratativas contractuales efecto vinculante?
Las tratativas no tienen efecto vinculante, al menos no en los trminos del artculo 969 del CCCN, que se
refiere a los contratos ya concluidos; pero s tienen la ligazn generada por la buena fe, respaldada por la
funcin coercitiva de las consecuencias derivadas de su inobservancia (13).
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Cuando los contratantes negocian tienen la libertad de celebrar el contrato o de no hacerlo, pero cuando
realizan una oferta o crean una expectativa razonable en la otra parte, pueden tener responsabilidad
precontractual. Prevalece en tal caso la libertad de no obligarse, pero acompaada de la obligacin de
indemnizar a la otra parte por la confianza generada (14).
La libertad de contratacin a la que alude la norma es sustrato bsico, coherente con lo previsto en el
artculo 958 del cdigo, que establece que "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
La libertad de desvinculacin de las negociaciones prevalece sobre la de obligarse, lo que queda de
manifiesto por lo establecido en el artculo 993 del CCCN, al que ms adelante haremos referencia, cuando
determina que los instrumentos mediante los cuales se expresa el consentimiento para negociar son de
interpretacin restrictiva y slo habrn de tener la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
VI. El deber de actuar de buena fe
VI. 1. La buena fe como principio vertebral del derecho privado.
El principio de buena fe, establecido como deber en materia contractual y de tratativas negociales, es
utilizado en materia de interpretacin y de integracin, como fuente de deberes secundarios de conducta y como
elemento correctivo del ejercicio de los derechos (15).
El de buena fe es un principio general del nuevo cdigo, establecido en el artculo 9 de su Ttulo Preliminar
y reiterado en numerosos artculos, como el 961, que lo reitera especficamente para los contratos, tanto en etapa
gestacional como funcional, con amplia proyeccin, pues establece que los trminos establecidos por las partes
en un contrato obligan no slo a lo que formalmente est en l expresado, sino a todas las consecuencias que
pueden considerarse comprendidas, con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante
cuidadoso y previsor.
Con relacin especfica a la etapa contractual, se establece en el artculo 991 del CCCN "Deber de buena fe.
Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena
fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir
el dao que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebracin del contrato".
Encontramos un antecedente directo de esta estipulacin en el Proyecto de 1998, tan tenido en cuenta por los
integrantes de la Comisin, en cuyo artculo 920 se estableca: "Deber de buena fe. Las partes deben
comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todava no haya sido
emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por dao al inters negativo".
En el artculo 2.1.15 - 2) de los Principios Unidroit se establece que si bien las partes negociantes no son
responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo, la que "...negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe
es responsable por los daos y perjuicios causados a la otra parte"; aclarndose luego 3) que "...se considera
mala fe que una parte entre en o contine negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intencin de no llegar
a un acuerdo".
Segn el Draft Common Frame of Reference europeo, toda persona involucrada en negociaciones
preparatorias de un contrato tiene el deber de conducirlas en consonancia con las exigencias de la buena fe y la
transparencia y, por tanto, de no generar la ruptura de las mismas infringiendo este principio (II.3:301 ap. 2).
Es claro, entonces, que nos encontramos ante otro principio general uniforme de las reglas de contratacin
propias de los sistemas jurdicos de las economas de mercado. Se trata de un principio vertebral del derecho
privado, en el que la buena fe debe ser presumida, hasta tanto se no pruebe la existencia de un obrar del sujeto,
contrario a ella.
El principio de buena fe introduce un factor de moralizacin de las relaciones intersubjetivas, es uno de los
pilares sobre los que se asienta la hermenutica negocial, y exige que la conducta de las partes se ajuste a un
comportamiento correcto y leal, de conformidad con principios ticos (16).
No obstante, el lmite a la valoracin de la buena fe est dado por la propia conducta de las partes, por lo que
han efectivamente considerado; ella conduce a una interpretacin razonable de los vnculos negociales, lo que
excluye que por va interpretativa pueda imponerse a ellas una voluntad que no han manifestado (17).
Se trata de un principio, un concepto jurdico indeterminado, extendido en el Derecho Comparado, que se
entiende como la correccin en el comportamiento en los negocios. En nuestro Cdigo es un principio general,
constituye un mandato de optimizacin que impone reglas de comportamiento cooperativo en la mayor medida
posible (18).
La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar
en el futuro la conducta que los actos anteriores hacan prever, regla que gobierna tanto el ejercicio de los
derechos como la ejecucin de los contratos y es aplicable por igual en el campo del derecho privado y en el del
derecho administrativo (19).
La buena fe exige hablar claro, no ocultar informacin necesaria para la deliberacin, requerir tambin la
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razonable del proceso de negociacin que quien recibe la informacin bsicamente secreta deba abstenerse de
transmitirla a terceros o de utilizarla en su provecho, en caso de no alcanzarse luego un acuerdo contractual
entre las partes.
Esa informacin confidencial suele ser el activo principal de muchas empresas y sistemas y es por ello que
quien habr de proporcionarla suele exigir que quien habr de recibirla acepte un pacto o acuerdo de
confidencialidad, en el que pueden preverse penalidades para el caso de incumplimiento.
Pero si la informacin es proporcionada con prevencin acerca de su carcter confidencial, an cuando no
haya mediado acuerdo, el artculo 992 del CCCN impone el deber de reserva.
Por otra parte, dados los valores en juego, los intereses potencialmente afectados y el sentido de la norma,
resulta claro que, en caso de duda acerca del carcter confidencial o no confidencial de una determinada
informacin, quien la recibi debe considerarla secreta, no slo para evitar incurrir en responsabilidad sino
tambin para honrar la confianza en l depositada.
VIII. Las cartas de intencin
Se establece en el artculo 993 del CCCN: "Cartas de intencin. Los instrumentos mediante los cuales una
parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas
a un futuro contrato, son de interpretacin restrictiva. Slo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen
sus requisitos".
El Proyecto de 1998, en su artculo 921 estableca: "Cartas de intencin. Los instrumentos mediante los
cuales una parte, o todas ellas, expresan asentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones
relativas a un futuro contrato, son de interpretacin restrictiva. Slo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si
cumplen sus requisitos; en caso contrario es aplicable el artculo anterior" ya transcripto en esta exposicin.
La norma se refiere a un instrumento particular, entre los que pueden darse en una etapa de negociacin
previa a la concrecin de un vnculo contractual (24). La carta de intencin es una forma de documentar el
avance de las negociaciones; su objeto es la negociacin en s misma y no necesariamente el contrato futuro (25).
Puede ella tener distintas finalidades:
a) Declarativa y probatoria: registrando puntos sobre los que los negociantes arribaron a un acuerdo y otros,
sobre los que se mantiene el disenso; lo que permite mantener orden y claridad sobre la marcha de las
negociaciones, cuestin de especial utilidad cuando ellas con son de carcter complejo. Carecen de
obligatoriedad jurdica y cumplen una funcin ordenatoria y probatoria.
b) Obligatoria: cuando se adiciona una obligacin de negociar, que generalmente consiste en un deber de
diligencia especfico de carcter procedimental o sustancial;
c) Determinadora de objetivos: cuando las partes establecen los objetivos que procuran alcanzar en las
negociaciones. En este tipo de cartas de intencin es habitual encontrar un prembulo en el que se enuncian los
motivos que alientan la realizacin de las negociaciones.
d) Determinadora de la identidad de las partes y representantes: lo que es de gran importancia en las
negociaciones de contratos complejos, en los que interviene una pluralidad de sujetos, asesores y tcnicos, por
cada parte y es necesario tener en claro quien, entre todos ellos, cuenta con el poder legal de decisin por el
inters por el que se negocia.
Entre los distintos deberes y obligaciones que suelen pautarse en estos documentos, pueden mencionarse: el
deber de confidencialidad; el de lealtad; el de informacin, todos subsumidos en el genrico de obrar con
sujecin al principio vertebral de buena fe, aunque algunas especificaciones suelen ser beneficiosas, por aportar
claridad al contenido de las conductas debidas. Tambin se estipulan habitualmente clusulas de mediacin; de
colaboracin en la investigacin de algn tema (ej. disponibilidad de inversiones; estudios de suelo o de
impacto ambiental, etc.) y de limitacin de responsabilidad entre negociantes.
Se ha decidido que la ruptura de las negociaciones impulsadas por una carta de intencin puede dar lugar a
responsabilidad precontractual, y son vlidas las clusulas de irresponsabilidad pactadas para el caso de que
cualquiera de las partes se retire de la negociacin, salvo que se trate de una relacin de consumo, hiptesis en
la cual cobrara relevancia lo dispuesto por el art. 37 inc. a de la ley 24.240. (26)
A menudo, en procesos de negociacin extensos, las partes establecen acuerdos parciales, que no
constituyen un contrato concluido; pero evitan volver atrs sobre cuestiones ya conformadas.
Rige en la materia el principio de libertad de formas establecido en el artculo 1015 del CCCN, an cuando
lo negociado sea un contrato de los mencionados en el artculo 1017 del CCCN, pues no debe confundirse
proceso de negociacin con contrato.
IX. Importancia del adecuado asesoramiento profesional en la etapa precontractual
El contrato no puede trasgredir ninguno de los lmites establecidos por el orden pblico, la moral y las
buenas costumbres. Las tratativas contractuales son un terreno apto para evaluarlos, precisamente para que ello
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no ocurra. Es que a menudo los negociantes procuran alcanzar un acuerdo por una va tcnicamente inadmisible,
lo que puede ser establecido, con el debido asesoramiento profesional jurdico, tributario, etc., en esa etapa
negocial previa.
En otras ocasiones, un adecuado asesoramiento tcnico en esta etapa de acercamiento y exploracin de
opciones puede permitir a las partes ahorrar tiempo y dinero, por va de la elaboracin de alguna alternativa de
ingeniera jurdico-financiera de menor costo en trminos de erogaciones y esfuerzos.
El cdigo deja en claro que gozan de plena libertad para explorar sus alternativas negociales, para ponderar
su conveniencia; para avanzar en la concrecin de un acuerdo o para apartarse de su bsqueda y seguir cada
parte su camino, ello con el nico lmite de no haber burlado la buena fe depositada por la otra o las otras partes
negociantes.
En el proceso de negociacin las partes gozan de la libertad de determinacin del contenido del posible
contrato. Es claro que las tratativas pueden ser de suma importancia para alcanzar formulaciones eficientes en lo
funcional y jurdicamente eficaces, pues uno de los factores que los interesados podrn ponderar es el de la
legalidad de las distintas alternativas de diseo del negocio que consideren, desde los distintos aspectos que
pueden tener incidencia en la cuestin y que exceden los lmites de las normas imperativas que operan en el
derecho privado, para transitar a menudo por los territorios del derecho administrativo o del derecho tributario.
Durante las tratativas contractuales, las partes gozan de libertad de formas, sin perjuicio de la que deban
observar en caso de encontrarse alguna impuesta para la instrumentacin del contrato al que puedan arribar.
X. Proyeccin de las tratativas
La importancia de las tratativas se manifiesta en dos aspectos relevantes: a) el referido a los efectos que se
derivan de la frustracin daosa para una de las partes y b) el relieve que alcanzan para la interpretacin del
contrato luego perfeccionado, en caso de conflicto (27).
X. 1) Responsabilidad.
X. 1. a) Sobre el fundamento de esta responsabilidad:
Como hemos visto, la norma sancionada no limita la responsabilidad al dao al inters negativo, como lo
haca expresamente la del Proyecto de 1998.
Si bien podra considerarse que, dado el principio de libertad para contratar o no hacerlo, la frustracin de la
posibilidad de concretar el consentimiento en un caso determinado no podra dar lugar a responsabilidad, desde
la publicacin, en 1860, de la primera edicin de la obra de VON IHERING, Rudolf "La culpa 'in
contrahendo'..."(28), se ha venido consagrando una responsabilidad precontractual; labor en la que constituy un
hito la publicacin , en 1906, en Italia, de la Obra de Faggella, "Dei periodi precontratualli e della loro vera ed
exata costruzione scientifica"(29). Tal responsabilidad se verifica, como una consecuencia de la buena fe
negocial que debe orientar las tratativas, cuando la conducta de una de las partes genera expectativas que luego
se ven frustradas por un apartamiento intempestivo, violento, abrupto.
Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en culpa en el momento de contratar, y situ el deber
de diligencia a partir del momento de la oferta. El mrito de Fagella es el haber llamado la atencin sobre la
necesidad de investigar el perodo de formacin del contrato anterior a la emisin de la oferta. En su
pensamiento, el proceso de formacin del contrato puede dividirse en dos etapas, la primera de ellas constituida
por todas las conversaciones, intercambio de ideas, tratos y discusiones desarrolladas hasta el momento de la
oferta; la segunda, iniciada por la oferta y cerrada con la conclusin del contrato. En la primera etapa pueden
distinguirse dos perodos, el primero, de ideacin y de elaboracin; el segundo, de perfeccionamiento o
concretizacin de la propuesta. La segunda etapa constituye el tercero de los perodos precontractuales, el
operativo, en el que la oferta es puesta en movimiento. Este autor consider que poda existir responsabilidad
an antes de la emisin de la oferta, la que podr darse a partir del momento en que uno de los tratantes, ya en
forma expresa, ya tcita, consiente que el otro realice un trabajo preparatorio, generando confianza en el otro,
por lo que el retiro intempestivo de las tratativas genera la responsabilidad del resarcimiento de los gastos y del
costo efectivo de la obra de la obra parte (30).
Dichos autores operaron sobre la idea de una responsabilidad de base contractual; mientras que para una
parte sustantiva de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, al no haberse alcanzado un contrato, la
responsabilidad en esta etapa debe ser evaluado segn las reglas propias de los vnculos extracontractuales, ya
con base en la culpa aquiliana, ya por aplicacin de la teora de la responsabilidad legal, ya por la del abuso en
el derecho a no contratar (31).
Pero las implicancias que en nuestro derecho tena el encuadre de un supuesto de responsabilidad como
contractual o extracontractual ha perdido relevancia prctica con la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin; ello por la prctica homogeneidad de rgimen de ambos tipos de responsabilidad, a excepcin de
lo establecido en el artculo 1728.
X. 1. b) Supuestos de responsabilidad precontractual:
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10
(1) Lpez de Zavala, Fernando J., "Teora de los contratos", Zavala Editor, 3 edicin. Buenos Aires,
1991, p. 101.
(2) Stiglitz, Rubn, "Contratos Civiles y Comerciales, Parte General", 2 ed. Actualizada y ampliada.
Buenos Aires, La Ley, 2010, T I, p. 156.
(3) Stigliz, Rubn, "Contratos...", op. cit., p. 157.
(4) La igualdad formal entre negociantes en los contratos bilaterales es un presupuesto de nuestro sistema
jurdico, una derivacin del individualismo liberal que entenda que lo acordado entre iguales y libres era de
suyo justo. Ella opera como una presuncin que admite prueba en contrario.
(5) No hay tal igualdad, por ejemplo, cuando una de las partes realiza un ejercicio abusivo de posicin
dominante en el mercado (conf. art. 11 del CCCN) o cuando media lesin (art. 332 CCCN).
(6) El cdigo regula la provisin de informacin a los consumidores (art. 1100); el rgimen de la publicidad
(arts. 1101, 1103 y conc.), etc.
(7) Lpez Fidanza, Alberto J., "La responsabilidad en las tratativas precontractuales", La Ley Online
AR/DOC/2616/2009.
(8) Stiglitz, Rubn, "Contratos...", op. cit., p. 156.
(9) La autonoma de la voluntad en el campo contractual era /y es) ante todo libertad de contratacin, ver
Stiglitz, Rubn S. "Un nuevo orden contractual en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", La
Ley Online AR/DOC/4416/2012.
(10) El abuso de posicin dominante (art. 11 del CCCN) y la lesin (art. 332 CCCN) son, entre otros
institutos, expresiones de tal orientacin axiolgica del derecho argentino.
(11) Lorenzetti, Ricardo Luis, "Tratado de los Contratos, Parte General". Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2004, p. 124.
(12) Posner, Richard A., "El anlisis econmico del derecho", Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico
D.F., 1998, p. 91.
(13) La doctrina de la apariencia, la fuerza jurgena de los usos y la interpretacin conforme a la buena
fe-probidad son, entre otros, principios incorporados al Derecho comn a partir del proceso de expansin de la
lex mercatoria, como lo explic Atilio Anbal Alterini en "Los principios sobre los contratos de Unidroit y las
soluciones del derecho comn", DJ 1997-2,1055.
(14) Lorenzetti, "Tratado...", op. cit., p. 125.
(15) Lorenzetti, Ricardo Luis, en "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Comentado", Ricardo Luis
Lorenzetti, director. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, Tomo I, pg. 51.
(16) Compagnucci de Caso, Rubn, "El negocio jurdico". Ed. Astrea. Buenos Aires, 1992, pg. 369.
(17) Mayo, Jorge, "La buena fe en la interpretacin de los negocios jurdicos", RCyS 2004, 279.
(18) Lorenzetti, "Cdigo...", op. cit., p. 53.
(19) CSJN, Fallos 323:3035, 19/10/2000.
(20) Lorenzetti, "Cdigo...", op. cit., p. 54 y sus citas.
(21) Lorenzetti, "Cdigo...", op. cit., ps. 54 y 56 y sus citas.
(22) Rivera, Julio Csar, "Instituciones de Derecho Civil, Parte General". Ed. Abeledo Perrot, 2 edicin.
Buenos Aires, 2000, t. II, p. 565.
(23) Mosset Iturraspe, Jorge, "El mbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo
poscontractual", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17, Responsabilidad Contractual - I.
Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 205.
(24) Es habitual que con alcances obligatorios amplios, las partes instrumenten un "due diligence", conf.
Lopez Fidanza, Alberto, op. cit., loc. cit.
(25) Stiglitz, Rubn, "Contratos...", op. cit., ps. 289 y 290.
(26) CNCom. Sala D, 17/02/2010, "Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros", La
Ley Online AR/JUR/211/2010.
(27) Stiglitz, Rubn, "Contratos...", op. cit., p. 157.
(28) La primera edicin se realiz en 1860 en idioma alemn, la edicin francesa data de 1893; como Vlez
Srsfield no lea en idioma alemn, Lpez de Zavala afirma que no pudo tener en consideracin la teora de von
Ihering, ver su obra "Teora...", op. cit., p. 183, nota 13.
(29) Mosset Iturraspe, Jorge, "El mbito ..." op. cit., p. 202. La obra de Faggella fue publicada en "Studi
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