LOS MEDIOS DE DEFENSA TECNICOS

Santos Eugenio Urtecho Benites

IDEMSA. Lima. 2007. 417 pp
 LOS
MEDIOS DE
DEFENSA
TECNICOS
Santos Eugenio Urtecho Benites
 INDICE
PRÓLOGO
INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE
DEL PROCESO PENAL
SECCIÓN PRIMERA

 CAPÍTULO I : ACCIÓN Y JURISDICCiÓN PENALES

 CAPÍTULO II : EL PROCESO PENAL
 CAPITULO III: SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO PENAL
 CAPÍTULO IV : EL PROCESO PENAL ACUSATORIO ADOPTADO
POR EL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO DE 2004

SECCIÓN SEGUNDA
 CAPÍTULO V : EL DERECHO DEFENSA EN EL PROCESO
PENAL PERUANO

SECCIÓN TERCERA
 CAPITULO VI : LA ADOPCIÓN DEL PROCESO PENAL
ACUSATORIO COMO EJE CENTRAL DE LA REFORMA
JUDICIAL PERUANA

SECCIÓN CUARTA
 CAPITULO VII : LOS MEDIOS DE DEFENSA EN EL PROCESO
PENAL
  CAPITULO VIII : LA CUESTION PREVIA EN EL PROCESO
PENAL
 CAPÍTULO IX : LA CUESTIÓN PREJUDlCIAL EN EL PROCESO
PENAL

SECCIÓN QUINTA
 CAPÍTULO X : LAS EXCEPCIONES PENALES
 CAPITULO XI : LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE
ACCIÓN O DE NATURALEZA DE ACCIÓN
 CAPÍTULO XII : LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA
 CAPÍTULO XIII : LAS EXCEPCIONES DE AMNISTÍA,
PRESCRIPCIÓN Y DE NATURALEZA DE
JUICIO
 CAPÍTULO XV : JURISPRUDENCIA SOBRE LOS MEDIOS
TÉCNICOS DE DEFENSA

ÍNDICE GENERAL
 PRÓLOGO

Este libro, sobre los Medios de Defensa Técnicos y el Nuevo Proceso

Penal Peruano, ha sido escrito identificándome con los postulados y
objetivos del nuevo Código Procesal Penal peruano de 2004, en cuanto
ha adoptado como sistema de juzgamiento de una persona imputada de
delito el proceso penal acusatorio, en procura de una más eficiente,
transparente y rápida administración de la justicia penal, en la línea de la
tan ansiada reforma judicial en el Perú, cuya concreción sin más espera
constituye una de las principales tareas en la recargada y apretada
agenda del actual Presidente del Poder Judicial, ilustre jurista de las
canteras de la Universidad Nacional de Trujillo y del foro liberteño, Dr.
Francisco Artemio Távara Córdova, quien como tal ha asumido con alma
y vida la responsabilidad de comandarla y concretarla, y ha sido el
predestinado a poner en marcha el nuevo Código, presidiendo la
ceremonia de implementación, el 01 de Abril de 2007, en el Distrito
Judicial de La Libertad, como feliz coincidencia, justo en el escenario de
su formación jurídica; tomando en ello la posta de su antecesor Dr.
Walter Humberto Vásquez Vejarano, también ilustre jurista liberteño, a
quien igualmente le cupió la destacada misión, asimismo en su calidad
de Presidente del Poder Judicial en el período 2005 - 2006, de iniciar la
implementación de la vigencia del nuevo Código en el Distrito Judicial de
Huaura, el 10 de Julio de 2006.

Estando el nuevo Código Procesal penal vinculado íntimamente con la

reforma judicial, porque establece como nuevas formas de administración
de la justicia penal, la transparencia, la celeridad, eficacia y eficiencia,
que con la oralidad y publicidad destierran el enmarañamiento de los
procesos penales que ha venido dificultando la realización de la justicia
penal y asimismo elimina toda duda de imparcialidad de los jueces, y
suspicacias de corrupción de los mismos, así como de los auxiliares;
todo lo cual constituyen los máximos anhelos de la comunidad.

Con lo que el Perú se pone a nivel de avanzada con los demás países de
Latinoamérica en los que ya viene rigiendo el modelo acusatorio como el
más conveniente en la corriente de reforma procesal penal a nivel
latinoamericano, entre los cuales Chile ya lleva impuesto en todo su
territorio nacional el nuevo modelo; en tanto que en el Perú se tiene
elaborado un Calendario Oficial de aplicación progresiva del Código
Procesal penal, mediante ns. N° 007 -2006-JUS, que ha empezado a
regir desde el 1 ° de Julio 2006, en el Distrito Judicial de Huaura, y
continúa desde el 1 ° de Abril de 2007 con el distrito Judicial de La
Libertad, convirtiéndolo en el segundo territorio nacional de vigencia
concreta del nuevo Código, tocándoles enseguida -también para el año
2007- a los Distritos Judiciales de Callao, Moquegua y Tacna, y así
sucesivamente irá entrando en vigencia en los demás distritos judiciales
hasta que en el año 2012 entrará a regir en el distrito judicial de Lima,
que es el último territorio nacional programado, con el que se concretará
la vigencia total.
Sin duda alguna, el nuevo Código Procesal penal será el instrumento
eficaz, acorde con la política criminal trazada, para frenar el aumento de
la criminalidad pero también como garantía de los derechos
fundamentales de defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva,
igualdad, no sólo del procesado sino también de la víctima, y así
contribuir con más efectividad a la paz social y a la seguridad ciudadana.
Pero así como nos ocupamos de los Medios de Defensa Técnicos
(Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, las excepciones de Improcedencia
de Acción, de Naturaleza de Juicio, Cosa Juzgada, Amnistía, y
Prescripción) que el imputado pueda hacer valer contra la acción penal
ejercitada en su contra, en el nuevo proceso penal acusatorio adoptado
por el Código de 2004, igualmente lo hacemos en relación al proceso
penal antiguo del Código de 1940. y como quiera que estos medios de
defensa se hacen valer contra la acción penal, la que al excitar a la
jurisdicción, para hacer viable la pretensión punitiva del Estado, genera el
proceso penal-temas que son de vigencia y de gran relevancia-, nos
ocupamos también de estos tópicos, actualizándolos con las nuevas
concepciones doctrinarias del Derecho Procesal penal moderno,
vinculados fundamentalmente al nuevo modelo procesal penal acusatorio
garantista y adversarial, que ha adoptado el nuevo Código Procesal
penal de 2004; asimismo introduciendo temas de actualidad, como el
debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva; y en especial también
abordamos sobre el proceso penal acusatorio, litigación oral, etc.

Todo lo cual, definitivamente convierte a este trabajo en una obra jurídica

necesaria para motivar en los abogados penalistas, fiscales y jueces en
lo penal, así como profesores especializados de Derecho, la
profundización del estudio de los temas en otras obras tal vez más
acabadas, que nos haga ser poseedores del conocimiento jurídico
suficiente de la materia, que nos permita estar preparados y habilitados
para el cabal desempeño del papel respectivo que nos toque, en el caso
concreto, en un proceso penal que se instaure bajo la aplicación del
nuevo modelo procesal penal adoptado en el nuevo Código Procesal
penal de 2004, con sus nuevas formas de realización de la justicia penal,
en especial en los aspectos centrales de los que aquí nos ocupamos,
como son, los medios de defensa técnicos y el proceso penal.
Sin embargo, es de resaltar, que como quiera que en la regulación
procesal penal "antigua", el Código de Procedimientos Penales de 1940,
que regula los procesos penales ordinarios, y el Decreto Legislativo 124
que regula los procesos penales sumarios, todavía seguirán rigiendo, no
sólo en los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Callao, Moquegua
y Tacna, para los procesos en liquidación iniciados bajo su vigencia, sino
también los mismo cuerpos legales seguirán rigiendo en todos los demás
distritos judiciales del país, en este caso para todos los nuevos procesos
que se inicien, en la medida en que dichos Código y Decreto Legislativo
124 vayan siendo desplazado por el nuevo Código, de acuerdo al
cronograma oficial de aplicación progresiva ya señalado, en el presente
trabajo también nos ocupamos de la sustanciación de los medios de
defensa conforme al proceso antiguo, tanto de ese Código, como del
mencionado Decreto Legislativo.
Ha sido mi anhelo que la publicación de esta obra coincida con la puesta
en vigencia, en el distrito judicial de La Libertad, del nuevo Código
Procesal Penal de 2004, porque a este Código se debe el estudio
efectuado de los tópicos respectivos, de lo que debo relievar que el
proceso penal acusatorio consagra e impone, entre otros, tres de los más
importantes principios del Derecho Procesal moderno, como son: la
publicidad, la oralidad y la celeridad, que garantizan la transparencia en
la administración de justicia, una justicia rápida y expeditiva, y la
imparcialidad e independencia de los Jueces, con lo que indudablemente
se beneficiarán sobremanera los justiciables, con una justicia justa, valga
la redundancia, teniendo a la mano el mejor instrumento para ello.

Por lo cual considero que si el maestro Francesco CARNELUITI, en su

búsqueda de encontrar un mejor instrumento para combatir el delito, y no
encontrarlo hasta cuando escribió su última obra "Principios del Proceso
Penal", en que ya contaba con más de 80 años de edad, hubiera dirigido
su mirada a Inglaterra donde regia el proceso penal acusatorio (puro), no
se habría sentido triste por esa frustración, como así 10 revela en el
prefacio de dicha monumental obra -que a decir de su traductor, también
eminente penalista, Santiago SENTIS MELENDO, representa la síntesis
del pensamiento carnnellutiano y hasta podría decirse de su pensamiento
científico, con las siguientes frases: "Ahora bien, la tristeza de la que he
hablado desde el principio, no está ocasionada tonto por el delito cuanto
por el proceso. Un médico puede permanecer impasible frente a la
enfermedad pero no frente a su impotencia al tratar de curarla. Es la
experiencia, larga y amarga, de la inidoneidad del proceso para combatir
el delito la que me entristece, pero al mismo tiempo me exaltd'J.

Finalmente, debo expresar mi agradecimiento a mis hijos: Santos

Eugenio y Alejandro Eugenio Urtecho Navarro, por preservar en mí el
entusiasmo vigoroso que se requiere para investigar y construir una obra
jurídica, con meditación y reflexión en la construcción de las ideas,
equivalente a construir un edificio ladrillo por ladrillo, como ha ocurrido en
la presente obra, en la que igualmente ellos han aportado con sus ideas
también fruto de sus inquietudes investigadoras dentro de sus
respectivas áreas del Derecho en las que incursionan (Constitucional-
Civil y Constitucional-Penal, respectivamente), ubicados en la senda
eterna de la búsqueda y creación del conocimiento científico del
Derecho, constituyendo ellos -10 digo sin vanagloria- verdaderas
promesas de la juridicidad, de cuyas publicaciones por ellos efectuadas
se ha tomado 10 pertinente como aporte para este trabajo, 10 cual
constituye mérito más que suficiente para figurar sus nombres en la
bibliografia consultada para esta obra, 10 que me llena de mucho orgullo
y satisfacción.
Trt!Jillo, Marzo de 2007.

El autor.

Mg. Santos Eugenio Urtecho Benites.

INTRODUCCIÓN
Los institutos jurídicos del Derecho procesal penal: La Cuestión Previa, la
Cuestión Prejudicial y las Excepciones (de improcedencia de acción,
cosa juzgada, amnistía y prescripción), son los medios de defensa
técnicos que han sido contemplados en el nuevo Código Procesal Penal
peruano de 2004, en sus arts. 4, 5 Y 6, respectivamente; de los que
puede hacer uso el imputado de hechos delictuales contra la acción
penal, para anular, suspender o dar por fenecido el proceso penal
generado, según sea el caso; incluso dichos medios de defensa pueden
ser resueltos de oficio por el Juez de Control de Garantías, y también el
Ministerio Público puede invocarlos no como medios de defensa sino
como potestad debida por tener el deber de velar por la legalidad del
procedimiento.
Tales medios de defensa también están previstos en el aún vigente
Código de Procedimientos Penales de 1940 de corte inquisitivo mixto, el
cual contempla en su arto 4, modificado por el Decreto Legislativo 126
(del 15 de Junio de 1981) a las "cuestiones previas" y a las "cuestiones
prejudiciales", insurnidas en el mismo texto, en tanto que a las
excepciones las contempla en el artículo 5, modificado también por el
Decreto Legislativo 126.
Siendo dos las innovaciones del nuevo Código, en relación a los medios
de defensa técnicos: la una, el haber cambiado la denominación de la
"excepción de naturaleza de acción" prevista con ese nombre en el
antiguo Código, por la de "improcedencia de acción", denominación que
más se ajusta a su finalidad; y la otra, está vinculada al momento u
oportunidad para plantear los medios de defensa, así como su trámite y
resolución; en efecto, en el nuevo Código Procesal Penal, sólo podrán
ser invocados por el procesado en dos oportunidades: la primera, cuando
el Fiscal de la investigación preparatoria decida la formalización y
continuación de las investigaciones preparatorias, resolviéndolas el Juez
de Garantías después de haber recavado información del Fiscal acerca
de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles
la admisión del medio de defensa deducido, en la audiencia que debe
señalar dentro del tercer día después de efectuadas esas notificaciones,
con asistencia obligatoria del Fiscal, quien exhibirá el expediente para su
examen inmediato por el Juez en ese acto o, en todo caso, en el plazo de
2 días luego de celebrada la vista; y, la segunda oportunidad, lo será en
la etapa intermedia dentro del plazo de 10 días después de notificado
con la acusación fiscal, resolviéndolas el Juez de Garantías en la
audiencia prelinúnar, antes del auto de enjuiciamiento.
Cabe destacar, que con la entrada en vigencia en forma programada del
Código de 2004, se da la singularidad en nuestro país de estar bajo el
régimen jurídico-normativo procesal de 3 Códigos procesales penales: el
Código de 1940, el Código de 1991 (en algunos artículos), yel Código de
2004, este último recién todavía en 2 distritos judiciales -aunque con
tendencia en el tiempo a la vigencia total en el Perú-, el que ahora está
rigiendo en los Distritos Judiciales de Huaura (en Julio de 2006) y La
Libertad (en Abril de 2007), y por lo tanto para la mayor parte del territorio
peruano sigue rigiendo el Código de 1940, y las contadas normas del
Código de 1991, así como el Decreto Legislativo 124 que regula los
procesos penales sumarios que no tienen etapa de juicio oral.
Sin embargo, es de relievar, asinúsmo, que por tratarse de los núsmos
medios de defensa de los que nos ocupamos Oa cuestión previa, la
cuestión prejudicial y las excepciones) que están instituidos en ambos
modelos procesales penales (acusatorio e inquisitivo reformado: núxto),
lo que en el presente trabajo se desarrolla sobre ellos, es enteramente
válido para ambos modelos procesales penales, con la diferencia de que:
lo que se desarrolla sobre los momentos o etapas del proceso en que
deben ser planteados, así como su sustanciación, la que, por cierto,
variará según el Código Procesal penal que rija en el lugar en que el
imputado o Distrito Judicial es procesado, en cuyo caso debe estarse a lo
que se regula en cada Código.
Constituyendo los medios de defensa un ataque a la acción penal que,
como poder jurídico, su ejercicio es regulado por el Derecho, y se pone
en movinúento excitando a la jurisdicción a través del proceso penal para
que a través de él se realice la pretensión punitiva del Estado, ante la
comisión de un hecho delictuoso, he considerado la necesidad de ocupar
me previamente, en la primera parte de esta obra, en sus Capítulos
respectivos sobre aquellos institutos: la acción penal, jurisdicción penal,
proceso penal, proceso penal acusatorio, derecho de defensa y defensa
penal; asimismo, en otro Capítulo, sobre cómo la adopción del proceso
penal acusatorio constituye el eje central de la reforma judicial peruana,
en donde se enfocan los aspectos o vicios de la administración de
justicia, entre ellos, como principales, el desprestigio crónico del Poder
Judicial y el retardo en la administración de justicia, que quedarán
desterrados con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal penal;
para luego, en los sucesivos Capítulos entrar a tratar, como temas de
fondo, sobre los medios de defensa técnicos, con incidencia en los que
más son usados en el ejercicio de la defensa, de acuerdo a los casos
presentados, como son la cuestión previa, la cuestión prejudicial, la
excepción de improcedencia de acción (antes de naturaleza de acción),
excepción de cosa juzgada, y de prescripción.
Así, enunciativamente en esta introducción, podemos señalar la
consideración de que la CUESTIÓN PREVIA es un obstáculo al ejercicio
de la acción penal, expresamente prevista por la Ley, sin cuyo
cumplimiento no puede ser iniciado un proceso penal válido, ni menos
esperarse una sentencia válida.
Por otro lado, en la búsqueda de la verdad material, efectiva, histórica, a
la que propende el proceso penal, a veces en el transcurso de su iter
lógico, surge alguna cuestión cuya previa resolución por el operador
jurisdiccional competente condiciona el ulterior desenvolvimiento del
proceso penal, pues la relación jurídica penal concreta, nacida con
motivo de la comisión de un hecho con los caracteres de delito, que
constituye el objeto fundamental del proceso penal, se halla, algunas
veces, ligada a otra cuestión o relación jurídica de un orden de derecho
distinto del penal, que la condiciona o determina mejor, porque es su
antecedente lógico jurídico. Esa relación jurídica recibe, en el proceso
penal, el nombre de CUESTIÓN PREJUDICIAL, de importancia
extraordinaria, porque de su previa resolución resultará que exista o no,
hecho delictuoso.
Así tenemos que, cuando un imputado por el delito de apropiación ilicita
sostiene la inexistencia de esta figura delictual, afirmando que la cosa no
le había sido entregada por título que produzca la obligación de devolver,
sino en propiedad; cuando sostiene que el delito que se le imputa no se
encuentra configurado en razón de la existencia de una vinculación de
derecho extra penal que excluye uno de los elementos de la figura que
se dice integrada, está planteando una Cuestión Prejudicial, tanto como
el acusado de bigamia que sostiene la inexistencia de este delito en
virtud de ser nulo el matrimonio antecedente que constituiría el
impedimento.

Uno de los problemas trascendentales que presenta el estudio de la

Cuestión Prejudicial, es el atinente a su definición. Si buscamos una
definición en la doctrina del Derecho procesal penal, a través de los
diferentes autores que han estudiado la institución, encontramos que las
definiciones que se han dado, con frecuencia generan confusión con
otras instituciones del Derecho Procesal Penal, como la cuestión previa y
la excepción de naturaleza de acción o de improcedencia de acción2 y,
en el mejor de los casos, pecan de un carácter eminentemente
restringido, no pudiendo por lo tanto tenerse una concepción clara y
precisa de la institución. Por lo que en el presente trabajo se hace una
investigación somera y un debido deslinde de cada una de esas
instituciones, diferenciándolas plenamente, de modo tal que no quepa
confusión alguna entre ellas, así como también se establece la diferencia
entre: la competencia para juzgar y resolver sobre el fondo mismo de la
cuestión prejudicial declarada existente, y la competencia para resolver el
mero planteamiento de que existe dicha cuestión. Pues una cosa es
calificar que existe cuestión prejudicial y otra, bien distinta, por cierto,
resolver el fondo de la misma.
Los sistemas elaborados en la doctrina del Derecho procesal penal para
resolver el fondo de la cuestión prejudicial son: a) Sistema Extra Penal
Absoluto, según el cual la cuestión prejudicial debe ser resuelta siempre
y en todo caso por la jurisdicción extra penal; b) Sistema Penal Absoluto,
que otorga la exclusiva competencia para dicha resolución al juez penal;
c) Sistema Extra Penal Relativo Obligatorio que faculta a la jurisdicción
extra penal la resolución de la cuestión, sólo en los casos expresamente
señalados o enumerados por la ley; y d) el Sistema Extra Penal
Potestativo, según el cual la cuestión prejudicial debe resolverse en la
jurisdicción extra penal, tan sólo cuando el juez penal así lo crea
conveniente; estos sistemas no establecieron la diferenciación antes
anotada, lo que ha inducido a error a los teóricos de nuestro Derecho
Procesal Penal, quienes al parecer, partiendo del punto de considerar a
los sistemas como inspirados a resolver el mero planteamiento de la
cuestión prejudicial, afirman que el sistema recogido por nuestro Derecho
es el Sistema Extra Penal Facultativo o Potestativo, significando que, la
existencia de una cuestión prejudicial, el juez penal, tiene la fa decidir si
lo remite a la jurisdicción extra penal o no, para los e determinar el
esclarecimiento del hecho que es materia de la cuesti dicial. Pero si
entendemos por Sistemas las fórmulas propuestas p ver el fondo de la
cuestión prejudicial-y evidentemente así debe en , hemos de convenir
que el Sistema adoptado por nuestro Dere Extra Penal Absoluto, porque,
en todo caso el juez penal peruanc que ha surgido una cuestión
prejudicial, la remite a la vía extra pena sea objeto de la resolución
correspondiente.
También respecto a la CUESTIÓN PREJUDICIAL, hacen la falta de una
cabal reglamentación por el nuevo Código Procesal 2004, a la que debe
ajustarse la resolución del fondo de la Cuestil dicial, pues si bien en ello
tiene establecido que en caso de que e extra penal no haya sido
promovido por la persona legitimada pa lo, se le notificará y requerirá
para que lo haga en el plazo de 30 ( putados desde el momento en que
haya quedado firme la resolu pensiva, y que si vencido dicho plazo no
cumpliese con hacerla, Provincial en lo Civil, siempre que se trate de un
hecho punib guible por ejercicio público de la acción penal, deberá prc
con citación de las partes interesadas; que en uno u otro caso (es e la
persona legitimada o el Fiscal promueven el proceso extra 1 Fiscal está
autorizado para continuar el proceso hasta su termin: como sustituir al
titular de la acción si éste no lo prosigue; sin err nuevo Código, guarda
silencio respecto a la reglamentación para en que el hecho punible no
sea perseguible por ejercicio públ acción penal, y la persona legitimada
no hubiese promovido el extra penal.
En lo que atañe a la EXCEPCIÓN DE IMPROCEDEN ACCIÓN, hacemos
la explicación de la definición legal que estal es el medio de defensa
técnico que se hace valer cuando el hechi ciado no constituye delito, vale
decir, no es típico penalmente, fu do aquí el principio de legalidad penal;
y asimismo, cuando sienc no es justiciable penalmente por mediar una
excusa absolutoria o sal eximente de pena.
Asimismo, se abordan el principio ne bis in idem vinculado co CEPCIÓN
DE COSA JUZGADA, y sobre las tres identidade: que éste se manifiesta
para considerar y establecer que nadie p objeto de juzgamiento por más
de dos veces sobre los mismos hechos.

Así también, en cuanto a la EXCEPCIÓN DE AMNISTÍA, de la cual se

considera que es el olvido total del hecho delictuoso en cuanto sea
otorgada por Ley del Congreso, a través se establece su diferencia con el
indulto o perdón que es facultad del Presidente de la República.
y respecto a la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN de la acción penal y
de la pena, se deja establecido que cómo el Estado por el transcurso del
plazo tiempo establecido en la Ley penal, pierde el derecho a su
pretensión punitiva.
y finalmente, en relación con la EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE
JUICIO, se establece como puede corregirse un trámite errado en
relación al proceso que corresponde al delito imputado.
En cuanto a la tramitación de los medios de defensa, tenemos que
conforme a nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940 (aún
vigente y por tanto aplicable en casi todo el territorio peruano)3, el trámite
para que el Juez penal resuelva la existencia de la cuestión prejudicial,
así como el trámite de la cuestión previa y las excepciones, se hace en
incidente aparte cuando son planteadas durante la instrucción, y cuando
son planteadas en el juicio oral en los procesos ordinarios se resuelven
en la audiencia. Sin perjuicio que también pueden ser resueltas de oficio
tanto la cuestión previa como las excepciones.
En tanto que conforme al Código Procesal Penal de 2004, los medios de
defensa se plantean al inicio de la investigación preparatoria y en la
etapa intermedia, dentro de los 10 días de notificada la acusación fiscal,
resolviéndolas elJuez de Control de Garantías de la investigación
preparatoria, en audiencias preliminares, con las garantías de los
principios de publicidad, oralidad e inmediación, pues los medios de
defensa son sustentados en esas audiencias oralmente, con presencia
de las partes y con la concurrencia del público.
Tmjillo, Marzo de 2007.
El autor.
Mg. Santos Eugenio Urtecbo Benites

PRIMERA PARTE
 DEL PROCESO PENAL

SECCIÓN PRIMERA

CAPÍTULO I
ACCIÓN Y JURISDICCiÓN PENALES

1. ACCiÓN PENAL

1.1. PRETENSiÓN PUNITIVA DEL ESTADO

A la concepción de la acción penal no se puede llegar sin la

representación del derecho de castigar por parte del Estado:
La comisión de un hecho violatorio de una norma penal da vida a la
pretensión punitiva del Estado, esto es, al derecho y el deber a la vez de
aplicar a su autor la ley represiva, pretensión que hace valer el Estado
mediante el empleo de la acción penal.
El derecho de penar pertenece en absoluto al Estado y requiere
necesariamente que se haya desenvuelto la oportuna causa criminal
(nu/lum crimen, nu/la poena sine previa lege et iudicio). La pretensión
punitiva es así el derecho del Estado al castigo del infractor, previo un
juicio de responsabilidad en el que se demuestren los fundamentos de la
acusación y se desprenda en consecuencia la obligación que tiene el
imputado de sufrir la pena.

1.2. CONCEPTO DE ACCiÓN PENAL

La acción penal es, en la doctrina moderna más generalizada y admitida,
el poder jurídico de excitar la actuación jurisdiccional a fin de que el
juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de
aquélla reputa constitutivos de delito. Es el medio para hacer actuable la
pretensión punitiva del Estado, quien en lugar de proceder directamente
al castigo del culpable, hace depender su aplicación del resultado de un
proceso jurisdiccional, en el que la defensa del inculpado se halla
garantizada4o

La acción penal preexiste al hacho delictuoso, no nace con él. La acción

penal se concreta en la comunicación al Juez de la notitia criminis, y en
el correlativo requerimiento al mismo juez a que emita una decisión sobre
ella. La acción penal se expresa, en sustancia, como petición de una
decisión sobre una notitia criminis, sobre un hecho determinado
correspondiente a una hipótesis penal.
Mientras el poder punitivo del Estado tiende al castigo del culpable, el
poder de acción persigue que la jurisdicción con criterio imparcial,
establezca si el Estado debe o no hacer valer aquel poder punitivo en un
caso concreto; tiende a la verificación jurisdiccional de la posibilidad o
imposibilidad de castigar, instando la declaración de inocencia o de
culpabilidad; lo cual significa que el fin de la acción penal no es el hacer
que se llegue a una condena, sino el de hacer que se determine la
verdad a propósito de un hecho delictuoso que se dice cometido y que se
inculpa a una determinada persona, determinación que no es raro que
lleve a la conclusión de que el hecho no ha existido, o que no se trata de
delito, o que el imputado no lo ha cometido o que no ha tomado parte de
él.

Sebastián SOLER es del concepto de que la acción penal no es más que

el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y estática,
puesta en movimiento por la comisión de un hecho delictuoso. Producido
éste, la amenaza genérica de una pena se pone en relación con un
sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de órganos,
tendientes a producir, en los hechos, la consecuencia amenazada, esto
es, la penas.
Giovanni LEONE, por su parte, expresa: "con el término acción penal
podemos entender tanto el derecho de provocar una decisión jurídica
acerca de una determinada notitia crimínis, como el acto o el conjunto de
actos a través de los cuales se hace valer a tal derecho". Esto significa,
según la explicación del mismo autor, que debe entenderse a la acción
penal como derecho subjetivo y como actividad, en otros términos, como
inicio y como ejercicio. El inicio corresponde al acto mediante el cual se
manifiesta la voluntad de pedir al Juez una decisión sobre una
determinada notitía criminis: a dicho acto se le llama también promoción
de la acción penal. El ejercicio corresponde al acto o conjunto de actos
llevados a cabo dirigidos a hacer converger el proceso hacia la decisión
definitiva: los actos de ejercicio de la acción penal se denominan también
actos de prosecución de la acción penal de tal modo, la acción penal,
vista como actividad o conjunto de actividades, recorre un camino que
coincide con el recorrido por la relación procesal y concluye en la
sentencia irrevocable. La acción domina y da carácter a todo el proceso:
lo inicia y lo hace evaluar hasta su meta (la sentencia irrevocable). En
otras palabras, la acción penal es la energía que anima todo el proceso;
por eso, el proceso, sin el ejercicio de la acción penal, no puede surgir ni
continuar>.
Por lo anteriormente anotado, estimamos que tiene razón ALCALÁ-
ZAMORA, al considerar que la denominación abreviada de la llamada
acción penal es anómala, pues con más propiedad debe denominársele
"acción procesal pena!', porque pone en marcha al proceso penal para
mediante éste alcanzar que la jurisdicción decida sobre una determinada
relación de derecho penal; así no se la confundiría con la acción punible
o delictuosa del Derecho penal?
En tal virtud, corresponde conceptualizar la acción penal como el poder
jurídico mediante cuyo ejercicio, a través de la puesta en conocimiento al
órgano jurisdiccional de una noticia criminal, se solicita la apertura o la
aprobación formal del proceso penal, haciendo surgir en aquélla
obligación de pronunciarse sobre la misma mediante resolución
motivada. La categoría de poder utilizada en la definición -a diferencia de
las categorías de derecho, posibilidad o facultad-, permite denotar sin
esfuerzo el nexo acción-jurisdicción, a la vez que el vocablo jurídico
destaca que su origen está en la organicidad del ordenamiento, y su
destino y su función son afirmarl08o Y como corolario de todo ello
Giovanni LEONE trae a colación la autoridad de Artuco Rocco, para
afirmar lo siguiente: "la acción penal surge por el hecho jurídico de la
perpetración de un delito, vive por medio y a través del proceso penal y
muere de muerte natural en el fallo"9.
Este poder jurídico es común en el ejercicio de la acción penal del MP y,
en su caso, de la víctima. Señala DE LA OLIVA SANTOS que ese poder
jurídico está, cuando lo ejerce el MP, íntimamente relacionado con sus
funciones públicas, que ha de realizar imperativamente; en cambio, en
los casos de ejercicio de la acción por los particulares, que pueden
hacerlo libremente, ese poder jurídico es la sustancia de un derecho
subjetivo disponible1Oo
Desde esta misma perspectiva VÉLEZ MARICONDE insiste en que la
acción penal es un poder jurídico que impone el Derecho Constitucional y
cuyo ejercicio regula el Derecho procesal de provocar la actividad
jurisdiccional del Estado. La calificación técnica de "derecho subjetivo
público" sólo puede reservarse para el ofendido, como ocurre en las
"acciones privadas", pues cuando la ejerce el MP, más que un derecho
es un deber, o más precisamente, un poder de ejercicio obligatorio, una
potestad jurídica11o
1.3. CARACTERES DE LA ACCiÓN PENAL

37

1.3.1. PUBLICIDAD
La publicidad es el primero de los caracteres de la acción penal. La
acción penal es pública (así lo concibe el arto 1 del Código Procesal
Penal peruano de 2004 -en adelante CPP 2004-), porque está dirigida a
satisfacer un interés colectivo, general, de que el orden social perturbado
por el delito sea debidamente restaurado. De este modo, la acción penal
está por encima de los intereses individuales.
a) Titularidad de la acción penal
La acción penal, por ser pública, pertenece al Estado como titular del
derecho subjetivo de castigar y se ejerce por él en nombre de la
sociedad, por el interés común de todos sus miembros, y tiende a
defenderla, a protegerla, a estrechar los vínculos que la unen y a
rechazar los actos que la ataquen, porque ella tiene por misión hacer
reinar el Derecho, que es el fundamento de la vida social y la de
mantener las leyes que constituyen el patrimonio de todos los
ciudadanos.
El órgano del Estado encargado de ejercitar la acción penal es el MP,
conforme al arto 159, inc. 1, de la Constitución Política peruana, por lo
cual, en forma específica, le corresponde a un organismo la titularidad de
la acción penal, que la promueve de oficio, o a petición de parte.
Confirma esta característica de la acción penal, el arto IV del Título
Preliminar del CPP 2004, en cuanto prescribe que "el Ministerio Público
es el titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene la
carga de la prueba" y el arto 11 del D.Leg. 052 (LOMP), que es anterior
al Código, en cuanto también prescribe "el Ministerio Público es el titular
de la acción penal pública ... "
Hay casos, sin embargo, en los cuales los órganos del Estado están
impedidos de ejercer el poder de acción; no pueden hacerla aún cuando
el Estado siga siendo el titular del poder, correspondiendo en estos
casos, por delegación excepcional del Estado, el ejercicio de ese poder,
al particular, subordinando al Estado su potestad penal realizadora a la
manifestación de un interés individual, al extremo que en los casos de
"acción privada", el particular es el titular exclusivo de ese ejercicio,
disponiendo de él conforme a los dictados de su voluntad: puede acusar
o abstenerse de hacerlo, supeditando la vida del proceso a su voluntad,
porque el Estado le hace "dueño de la acción" y lo faculta para
renunciarla.
b) Debe rechazarse la distinción entre los delitos de acción privada y
delitos de acción pública
Puesto que la acción penal es pública por su contenido de interés
general, debe rechazarse decididamente la distinción entre delitos de
acción privada y delitos de acción pública, que en la jerga práctica se
refiere, respectivamente, a los delitos perseguibles mediante querella y a
los delitos perseguibles de oficio.
Sin embargo, en el Código de procedimientos penales de 1940 la acción
penal es pública y privada. No nos explicamos por qué nuestros
legisladores concibieron así la acción penal. El arto 2 del ya citado
Código, señala:
"La acción penal es pública o privada. La primera se ejercita por el
Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por
acción popular en los casos autorizados por la ley.
La segunda, directamente por el ofendido. conforme al procedimiento
especial por querella, que este Código establece".
Tal concepción contraría el carácter exclusivamente público de la acción
penal establecido universalmente por la doctrina. La acción penal es
siempre pública y no se puede admitir acción penal privada. En lo que
establece dicho Código hay un retroceso histórico: más o menos nos
remite al Derecho Romano, en el que se clasificaron los delitos en
públicos y privados. Lo que felizmente está siendo corregido en el nuevo
Cpp 2004, en cuyo arto 1 se establece que la acción penal es pública.

Lo que sucede es que el Estado, como titular del poder de la acción

penal, delega su ejercicio al representante de la sociedad que es el MP y
asimismo, sólo por razones excepcionales, a los particulares, para que
sean los promotores de la acción penal (instancia privada y ejercicio
privado de la acción). En este último caso, la protección de otros
intereses 'sustanciales, concede al particular el derecho de evitar en el
caso concreto la persecución y la punición; esa evitación la consigue el
particular no ejercitando la acción. Y entonces, lo correcto es hablar de
las formas o modos de ejercitar la acción penal, pero no de clases de
acción.
c) Modos de ejercitar la acción penal
El distinto modo de ser ejercitada la acción penal es, en términos
generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya
sanción se persigue. Y así tenemos: delitos perseguibles de oficio
(acción de oficio), delitos perseguibles a instancia de parte agraviada
(acción dependiente de instancia de parte), y delitos perseguibles por
querella (acción dependiente por querella).
Con arreglo a lo que regula el arto 1 del CPP 2004: 1) Su ejercicio en los
delitos de persecución pública, corresponde al MP. La ejercerá de oficio,
a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o
jurídica, mediante acción popular; 2) en los delitos de persecución
privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante
el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de
querella; 3) en los delitos que requieren la previa instancia del
directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el
MP está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para
hacerlo. No obstante ello, el MP puede solicitar al titular de la instancia la
autorización correspondiente; y 4) cuando corresponde la previa
autorización del Congreso o de otro órgano público para el ejercicio de la
acción penal, se observará el procedimiento previsto por la Ley para
dejar expedita la promoción de la acción penal.

El ejercicio de la acción pública se provoca por la denuncia o por el

sumario iniciado de oficio.
La denuncia es el acto por el cual se pone en conocimiento de la
autoridad competente para recibirla, la notitía de un delito, la notitia
criminis. La denuncia es un acto meramente informativo, ya sea por el
particular agraviado o facultado y por el MP, que no tiene por sí sola
ninguna eficacia directa procesal, porque los efectos que pueda producir,
están supeditados a la disposición del Fiscal de la investigación, o a la
resolución del Juez que, una vez examinada, hará practicar las
diligencias que sean necesarias para llegar a la investigación del hecho
delictuoso y de las personas responsables de su ejecución, según se
trate de hechos que se investigarán bajo la regulación del CPP 2004, o
bajo el régimen del Código de 1940 y del O.Leg. 052, lo que dependerá
del lugar donde estén vigentes cada uno de esos cuerpos legales.
1.3.2. OFICIALIDAD
Este principio significa que la persecución penal del hecho punible
constituye una obligación o un deber constitucional de un órgano público.
No es necesario que persona alguna lo impulse12o En nuestro país
corresponde al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal (art.
159.5 Const.).
De tal modo el ofendido por el delito, sólo interviene en esa persecución
como denunciante (así como cualquiera del pueblo) y, posteriormente,
como testigo, con dos limitaciones y una excepción13, según hace notar
SAN MARTíN CASTRO, citando a Jürgen BAUMANN14:
a) Existen delitos que sólo pueden ser perseguidos por el agraviado (es
decir, a instancia de la parte agraviada), sin que el Fiscal pueda ejercer la
acción. Son los delitos semi públicos (v.gr.: delitos tributarios, arto 7 del
Decreto Legislativo 813); también los delitos de insolvencia fraudulenta,
quiebra culposa y utilización de información falsa, que engloban los
delitos de atentado contra el sistema crediticio, configurados por los
arts.209, 210 Y 211 del Código Penal vigente, de dichos delitos, el arto
213 prescribe que el ejercicio de la acción penal sólo procederá por
acción privada ante el Ministerio Público).
b) Existen delitos que requieren autorización, discrecional, de un órgano
político, para poder ser perseguidos (arts. 93 in fine, 99 y 100
Constitución).
c) La excepción al principio oficial lo constituyen los delitos privados, en
los que el agraviado es el único que puede accionar y el Ministerio
Público no interviene en ninguna fase del procedimiento (arts. 302 del C.
de P.P. de 1940 y 459 del CPP 2004).
Para LEoNE, "la oficialidad se identifica con la publicidad, al paso que
ella no quiere expresar más que el deber del Ministerio Público, así que
le sea llegada la notítía crímínís, de iniciar de oficio la acción penal, es
decir, sin que necesite ninguna orden, estímulo o iniciativa de otro órgano
o sujeto. Es evidente, por tanto, que para poner en movimiento la
iniciativa del Ministerio Público, es suficiente cualquier información". "En
una palabra -agrega LEoNE- la oficialidad es la obligación del Ministerio
Público de promover por su iniciativa la acción penal"15.
La oficialidad, consiste pues, en que la acción debe iniciarse de oficio por
el órgano competente del Estado, con o sin la cooperación del particular
damnificado o de otro particular. Esta forma de acción constituye la regla.
Las excepciones están expresamente prefijadas por la ley y se dan en
los siguientes casos:
1. A veces el hecho delictuoso cometido afecta tan hondamente la esfera
íntima y secreta de un sujeto, que la ley ha considerado conveniente, no
obstante la gravedad de aquél, respetar la voluntad de la víctima, a
objeto de que la intimidad herida por el delito no lo sea nuevamente por
el strepitus fori. "Se advierte en estos casos un conflicto de intereses
entre la necesidad de represión y el respeto a la intimidad personal; de
ahí que el estado requiera, para que la acción se ejercite, una
manifestación de voluntad del damnificado o de sus legítimos
representantes"16. Por eso se llama acción dependiente de instancia de
parte.
2. Otras veces el interés que la incriminación protege tiene un carácter
tan señaladamente particular, que podría decirse que cuando éste no se
manifiesta lesionado, en realidad no existe lesión. Estos son los casos de
persecución por querella.
Según se ve, entre acción dependiente de instancia de parte y acción
dependiente por querella, media una diferencia profunda: la primera se
refiere a hechos graves, en los cuales para proceder se requiere
solamente denuncia del damnificado o sus representantes, de manera
que iniciada la acción, ésta continúa de oficio. Trátase de una acción
penal pública, en la cual la instancia de parte es una condición procesal.
Producida la instancia, la acción continúa de oficio.
La acción dependiente por querella, en cambio, se refiere a hechos de
poca gravedad, y está tan estrechamente vinculada la protección pública
a la voluntad del damnificado, que éste no solamente debe promoverla,
como en el caso anterior, sino también proseguirla. El interés del Estado
no va más allá del interés del particular ofendido. El interés público está
allí limitado. Así, por ejemplo, en el caso de injurias, la ley protege al
particular que se siente ofendido por la injuria, y en cuanto se sienta
ofendido. Por eso, la acción es propiamente de carácter privado, y a ella
se puede remunerar.
Este carácter o principio de oficialidad con las excepciones anotadas,
está contenido en el arto 1 del CPP 2004, en cuanto dispone que el
ejercicio de la acción penal pública corresponde al Ministerio Público;
asimismo está contenido en el arto 2 de nuestro C. de P.P. 1940, el que
luego de clasificar a la acción penal en pública y privada (indebidamente,
como hemos visto), señala que "La primera se ejercita por el Ministerio
Público de oficio o a instancia de la parte agraviada o por acción popular
por la ley. La segunda, directamente por el ofendido, conforme al
procedimiento especial por querella, ... ".
El precitado articulo, demostrando que en esto sí está acertado el
referido Código de 1940, primero enuncia la regla de oficialidad de la
acción penal, y luego las excepciones de instancia de parte y la querella.
También al igual que el arto 1 del CPP 2004, prevé la acción popular por
la denuncia de cualquiera del pueblo, aunque no sea el directamente
agraviado, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para
perseguirlos sea pública. En los casos en que se impone la instancia de
parte o la querella no puede el MP promover por su iniciativa la acción
penal.

1.3.3. OBLIGATORIEDAD O LEGALIDAD.

Significa que el MP, tan pronto como haya llegado a él la notitia criminis,
eso es, tan pronto como tome conocimiento serio de la comisión de un
hecho delictuoso, debe obligadamente iniciar la acción penal, y una vez
iniciada, debe cumplir con todos los actos consiguientes a la formación
del proceso penal.

La notítía criminis, en virtud del principio de obligatoriedad de la acción

penal, postula necesariamente una decisión del Juez, pues "teniendo el
Estado el deber de aplicar a los delincuentes las sanciones fijadas por la
ley, y siendo indispensable el ejercicio de la acción penal para que dicha
aplicación pueda llevarse a cabo, resulta que el MP (el Estado) debe
invariablemente ejercitar la referida acción, cuando tenga conocimiento
de la comisión de un acto punible"17.

Algunos autores también denominan a este principio con el de legalidad.

Se desprende del carácter de oficialidad. Sobre el particular, según de
GÓMEZ ORBANEJA, el principio de legalidad constituye el complemento
imprescindible del sistema de la acusación oficial y significa que el
órgano de la acusación está obligado a ejercer la acción por todo hecho
que revista caracteres de delito conforme a la ley. El punto de vista del
Ministerio Público ha de ser el de la ley, ya que es un órgano público en
función de la justicia, y no de la administración política o de la "razón de
Estado"18. Como tal, garantiza la igualdad ante la ley, de suerte que
cometido un delito, la justicia penal debe actuar irremediablemente a fin
de imponer el castigo correspondiente, sin atender a circunstancia
distinta de las propias exigencias del ordenamiento jurídico.

TIEDEMANN, señala que este principio se encuentra limitado por el

hecho de que tienen que existir concretos indicios fácticos de un hecho
punible; suposiciones vagas no son suficientes para una inculpación
jurídico-penaI19. En este orden de ideas, SAN MARTíN CASTR020 hace
notar que el arto 94.2 de la LOMP condiciona la formalización de la
denuncia del Fiscal a que reúna o se acompañe al escrito del
denunciante "prueba indispensable" para hacerlo; mientras que, en igual
sentido, el arto 336 del CPP 2004 precisa que dispondrá la formalización
y la continuación de la investigación preparatoria cuando " ... aparecen
indicios o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, ...
".
Este principio que obliga a actuar al MP -inclusive a su ayudante
fundamental: la policía- ante la presencia de una mínima base de
convicción acerca de la existencia de un hecho delictivo, sin embargo
está sujeto a una excepción, que en rigor es su contraparte: el principio
de oportunidad regulado en el arto 2 del CPP 2004 y también en el arto 2
del Código Procesal Penal de 1991, norma esta última que rige para los
procesos del sistema inquisitivo mixto del Código de 1940.
1.3.4. IRREVOCABILlDAD.
Deriva este principio del carácter público de la acción penal. Consiste en
la inadmisibilidad de convenios particulares sobre la misma. No se
acepta que el proceso penal pueda concluir en virtud de un convenio
entre el ofendido y el ofensor, porque esto supone una facultad de
disposición que ni el ofendido ni el ofensor tienen sobre el derecho de
penar del Estado. Consecuentemente, una vez ejercitada la acción penal,
ésta no puede suspenderse, interrumpirse o extinguirse, por convenio de
las partes o desistimiento del agraviado.

La regla es que la acción debe conducir al proceso hasta la sentencia de

condena o de absolución cuando no ha mediado el sobreseimiento. Las
partes, mientras tanto, no pueden disponer de la acción, ni siquiera el
agraviado particular puede hacerlo. El desistimiento de la parte agraviada
no evita que el proceso penal siga su marcha hasta su finalización por
sobreseimiento o sentencia. "El derecho de penar, que al Estado
incumbe, no puede estar subordinado al desistimiento del actor, porque
sería tanto como convertir al acusador en árbitro del proceso penal"21.

Sin embargo, constituye excepción al principio de irrevocabilidad de la

acción penal, el principio de oportunidad, consagrado en el arto 2 del
CPP 2004 y asimismo en el arto 2 del Código Procesal penal de 199122,
conforme al cual el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal, o el
Juez dictará auto de sobreseimiento, en los casos de delitos
contemplados en dichos numerales, requiriéndose para ello que el
agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista
acuerdo reparatorio en ese sentido.

También constituye excepción al principio de irrevocabilidad, el

desistimiento o renuncia que hace el agraviado en los casos de acción
ejercitada por querella, conforme al arto 78, inc. 3, del CP, porque aquí la
protección pública está tan estrechamente vinculada a la voluntad del
damnificado, que éste no solamente debe promover la acción, sino
también perseguirla. Igualmente va contra este principio, el instituto de la
prescripción.

1.3.5. INDIVISIBILIDAD.

Este carácter consiste en que la acción penal puesta en movimiento,

comprende a todos los que han participado en el mismo hecho delictivo.
El profesor argentino Sebastián SOLER, anota que este carácter es
natural resultado de la necesidad social de perseguir a todos los
responsables de un hecho delictuoso y no solamente a uno o algunos de
ellos23

La indivisibilidad de la acción penal consiste, pues, en que con ella se

persigue siempre a todos los que participan en la comisión de un hecho.
No puede ejercerse contra algunos y reservarse respecto de otros. En
ese sentido, "podría decirse que la pretensión punitiva es objetiva, que
parte del hecho para alcanzar todas las responsabilidades
personales"24.

Con respecto a este carácter, las legislaciones también establecen

excepciones, siendo la ley de fondo, integradora o material, la única que
puede establecer excepciones al principio de indivisibilidad, como, por
ejemplo, entre nosotros, el caso de la excusa absolutoria por parentesco
(art. 208 C.P.).

2. JURISDICCiÓN PENAL.

2.1. CONCEPTO.

La jurisdicción es uno de los atributos de la soberanía del Estado, que se

relaciona con la tarea de administrar justicia; es una función soberana
que el Estado ejercita por medio de personas físicas, las cuales, en
cuanto órganos, toman el nombre de jueces.
En el Perú, la función jurisdiccional se encuentra instituida por los arts.
138 y 139 de la Constitución. Es ejercida por los jueces como integrantes
del pJ y como órganos jerárquicos, quienes ostentan la potestad de
administrar justicia.

En su más amplio significado, la jurisdicción es la potestad de juzgar.

Tomada en sentido estricto, la potestad jurisdiccional es indivisible, no
pudiéndosela fraccionar según cual sea el tipo o contenido del derecho
que en cada caso le corresponde aplicar. Sólo es lícito hablar de
jurisdicción penal, limitando el concepto a un sector del derecho, o sea, a
la actuación del derecho penal sustantivo y, en su caso, de las normas
procesales reguladoras de la efectiva realización penal. En tal sentido
opina CLARIA OLMEDO: "la potestad jurisdiccional no es sino un
aspecto de la jurisdicción como poder del Estado, o sea de la potestad de
actuar el derecho vigente ante la presentación de un caso penal
concreto"25.
Para el profesor CARNELUTTI, la jurisdicción es un concepto opuesto y
complementario de la acción; la acción va de las partes o, más
ampliamente, de los ciudadanos hacia el Juez; la jurisdicción, del Juez
hacia la parte o, más ampliamente, hacia los ciudadanos. Dicho autor
define la jurisdicción penal, como "una especie de la jurisdicción en
general, que se manifiesta en el proceso penal mediante la
comprobación del delito y la aplicación de la pena"26.

LEONE, por su parte, nos alcanza la definición que identifica la

jurisdicción con el poder de resolver un conflicto entre derechos
subjetivos de conformidad con el derecho objetivo: "la jurisdicción penal
es la potestad de resolver mediante decisión motivada el conflicto entre
el derecho punitivo del Estado y el de libertad del imputado de
conformidad con la norma penal". Entra en ella el poder del Juez, relativo
a la declaración de certeza de un delito, una vez existente ya el indicado
conflicto entre derecho subjetivo de castigar y el derecho de libertad del
imputado.

El titular de la potestad jurisdiccional es el Estado en cuanto ente

soberano, o mejor dicho, el pueblo mismo, funcionando a través de la
organización estatal. Pero el Estado ejerce su función jurisdiccional por
medio de los jueces, únicos y auténticos representantes del pueblo en
este aspecto de la actividad estatal.

Acción y Jurisdicción, son poderes que corresponden al Estado. La

actividad de ambos órganos es judicial pero una es excitable y la otra
excitada, por lo cual si la primera se detiene en su ejercicio, debe
también detenerse la segunda. No obstante ello, el ejercicio de la
jurisdicción va dando base al progreso de la acción en su
desenvolvimiento procesal, sin tener en cuenta el sentido que en materia
penal puede darse al contenido de la acción: condenatorio o liberatorio,
pues siempre será de justicia, por cuanto el alcanzar esa justicia es
alcanzar el interés social.

Francesco CARNELUTTI27, precisando el título de la pertenencia de la

jurisdicción penal, expresa: "la jurisdicción pertenece exclusivamente al
Juez y no al Ministerio Público. El Ministerio Público es un órgano
administrativo que asume, en la fase jurisdiccional del proceso, posición
de parte (en sentido procesal) ... , la jurisdicción es una potestad que
pertenece al Juez y no al Estado; el Juez es desde luego un órgano del
Estado, pero la jurisdicción es un poder del órgano no del Estado; ( ... ).
Ella pertenece, pues, desde luego al Juez porque es órgano del Estado;
pero esto quiere decir que la relación orgánica del Juez con el Estado
constituye el título de la pertenencia, o, más precisamente su
legitimación".

En esa misma línea, también Hernando DEVIS ECHANDíA28, apunta:

"en sentido estricto, por jurisdicción se entiende la función pública de
administrar justicia, emana de la soberanía del Estado y ejercida por un
órgano especial. Tiene por fin la declaración del Derecho y la tutela de la
libertad individual y del orden jurídico, mediante la aplicación de la Ley en
los casos concretos, para obtener la armonía y la paz sociales; el fin de
la jurisdicción se confunde con el proceso en general, pero éste
contempla casos determinados y aquélla, todos en general. Por lo tanto
es la potestad de administrar justicia, función de uno de los órganos del
Estado, y ella emerge de su soberanía, como lo consagran las
Constituciones"

2.2. UNIDAD DE LA JURISDICCiÓN.

Víctor RIQUELME, citando a PODETTI, expresa que la Jurisdicción es
una y única, y que la ciencia procesal ya ha demostrado la unidad
substancial de esa función del Estado. "Cuando la ciencia procesal no
había aún demostrado la unidad substancial de esta función del Estado
-anota el autor- se hablaba de una clasificación de la jurisdicción penal,
civil, comercial o administrativa. O bien se hablaba de jurisdicción de
primer y segundo grado; originaria o delegada; de mayor o menor
cuantía. Nuestras leyes -prosigue manifestando dicho autor- siguen aún
empleando el vocablo jurisdicción con ese significado erróneo y contrario
a la naturaleza misma de la función, cuando no lo emplean en un sentido
latísimo e impropio, de actividad propia de cualquier órgano o funcionario
del Estado"29.
La potestad jurisdiccional es, pues, una e indivisible, no pudiéndosela
fraccionar según cual sea el tipo o contenido del derecho que en cada
caso le corresponde aplicar. Sólo es correcto hablar, por ejemplo, de
jurisdicción penal, limitando el concepto a un sector del derecho, o sea, a
la actuación del derecho penal sustantivo y, en su caso, de las normas
procesales reguladoras de la efectiva realización penal.
La jurisdicción es indivisible y por tanto, corresponde a todos y a
cualquier tribunal de justicia. Pero como en la práctica no es posible la
existencia de un juez único para avocarse al conocimiento de cualquier
proceso, la conveniencia de aproximar el Juez al litigante o justiciable,
obliga a distribuir el poder jurisdiccional entre distintos jueces. Y entonces
estamos frente a la ESPECIALIZACiÓN, que lleva a crear jueces
penales, civiles, de trabajo, etc. A cada uno de estos jueces se atribuye
el poder jurisdiccional sobre determinados procesos; esto se llama
COMPETENCIA, la cual tiene una relación de la parte al todo con la
jurisdicción del Estado, en cuanto a extensión material y objetiva
(territorial, personal, de proceso según su materia), pero se confunde con
ésta en cuanto a su contenido. "Uno es el fin de la jurisdicción, como
oficio de la soberanía; pero puesto que son varias y múltiples las formas
en que se desenvuelven los derechos subjetivos y sus mudables
contrastes, varían correlativamente las exigencias y las oportunidades de
su tutela jurisdiccional. De aquí deriva la clasificación de las
competencias jurisdiccionales, o sea, de los atributos propios de cada
órgano de jurisdicción y de los procedimientos, o sea, de los medios
asignados a los órganos singulares para la útil consecución de aquella
parte de función que les haya sido acordada"30.
La diversidad de medios de los que la jurisdicción debe valerse para el
logro de su fin, requiere la especialización de los órganos que la
ejercitan, ya que las aptitudes intelectuales que se requieren para las
funciones judiciales civiles, por ejemplo, no son las mismas que se
requieren para las penales. El que debe y puede resolver los problemas
más importantes de la responsabilidad humana en el orden penal, para lo
cual se requiere un bagaje profundo de cultura criminógena, sociológica,
antropológica y síquica, difícilmente puede desenredar las intrincadas
madejas de un contenido derecho patrimonial en el orden civil, regulados
por normas esencialmente extrañas al estudio de la siquis humana.

Pero, si bien es cierto que las competencias jurisdiccionales, por razón

de especialidad, resultan separadas y distintas, también lo es que
guardan relación entre sí, se integran y se completan; así, por ejemplo, la
jurisdicción civil integra a la penal, cuando una decisión suya sobre una
cuestión de derecho civil se presenta como un antecedente lógico y
jurídico de la relación de derecho penal, objeto del proceso, como ocurre
en la CUESTIÓN PREJUDICIAL. "Y todas estas relaciones,
interdependencia e influencia recíproca de una jurisdicción sobre la otra,
son demostrativas de la unidad de la jurisdicción, en cuanto todas,
prestándose el auxilio y la colaboración de sus respectivas actividades
realizan el fin integral de la justicia"31.
 CAPÍTULO II

EL PROCESO PENAL

1. CONCEPTO

MONTERO AROCA anota que en el Derecho penal se actúa única y

exclusivamente por los tribunales y precisamente por medio del
proces032. En tal sentido, el proceso penal es un instrumento esencial
de la jurisdicción, de la función o potestad jurisdiccional.

Giovanni LEONE, refiere que la mayoría de los autores han definido el

proceso penal, coincidiendo en caracterizarlo como "una compleja y
progresiva actividad jurisdiccional que ha sido concebida para indagar
sobre la verdad del contenido de la notitia criminis y la consiguiente
aplicación de la norma penal sobre el caso concreto. La actividad
compleja y progresiva es la sucesión de actos procesales penales
concatenados y gradualmente cumplidos. El caso concreto es la cuestión
penal materia del proceso mostrada a través de la imputación. La
averiguación de la verdad sobre la cuestión propuesta es, en fin, la
finalidad inmediata del proceso penal"33.

De tal modo, el proceso penal es el instrumento proporcionado al Estado

por el derecho procesal penal como único medio legal de una posible
concretización de su pretensión punitiva y para que sus órganos
judiciales y los particulares interesados colaboren, frente a un caso
concreto, para el descubrimiento de la verdad.
San Martín Castro34, citando a BINDER, define al proceso penal, desde
un punto de vista descriptivo, como el conjunto de actos realizados por
determinados sujetos (jueces, fiscales, defensores, imputados, etc.), con
el fin de comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la
imposición de una sanción y; en el caso de que tal existencia se
compruebe, establecer la cantidad, calidad y modalidades de esta
última35o En otros términos más precisos, el proceso penal es un
instrumento previsto por el Estado para la realización del derecho
punitivo y, como tal, tiene un carácter necesario, es de interés público y
tiene una finalidad práctica36o
Así pues, el proceso penal, tiene como marco de referencia un conflicto
suscitado entre el delincuente y la sociedad, que es del caso que el
Estado decida. Todo proceso penal importa enjuiciar una conducta que
se reputa delictiva. Para que sea posible este enjuiciamiento, debe existir
una imputación del MP y reconocerse el equivalente derecho de defensa
del imputado; además, su dilucidación requiere de una contradicción
efectiva, sobre la base de argumentos jurídicos y pruebas concretas y
determinadas, cuyo corolario es la sentencia penal.

2. DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO.

Hay diferencia entre proceso penal y procedimiento. Proceso penal es

una voz teórica que encierra la idea de movimiento complejo y
sistematizado, destinado a un fin: la realización de la norma penal
reguladora. En cambio, procedimiento es una noción de sentido
eminentemente práctico, es decir, es de índole aplicada y especializada a
diferencia del proceso penal que es de índole teórica y sistematizadora.
Por eso LEoNE37 dice que procedimiento es la individualización del
proceso penal en sus particulares conformaciones, en sus particulares
modos de proceder. No obstante, en el quehacer judicial ambos términos
se los toma como sinónimos.
CARNELUTTI3B, destacando la necesidad de establecer la diferencia
entre proceso y procedimiento penales, expresa que a los fines
científicos, se ha contemplado desde hace tiempo la oportunidad de
establecer una diferencia entre los 2 conceptos de proceso y de
procedimiento, los cuales, en el lenguaje común, tienen el mismo
significado; "por tanto -precisa-, con la voz proceso se quiere significar el
conjunto de los actos necesarios para conseguir el resultado (en el caso,
para obtener el castigo), considerados en su simultaneidad, esto es,
fuera del tiempo (se diría, en una fotografía, que los comprende todos
juntos), y con la voz procedimiento, en cambio, el conjunto de tales actos
considerados en su sucesión, y por eso en el tiempo (se diría en un f1uiry
en un film que representa su desarrollo). Luego agrega el precitado autor,
"procedimiento es, pues, una sucesión de actos tendientes al mismo fin;
lo que vincula los actos singulares en el procedimiento en la relación de
finalidad".

3. OBJETO PRINCIPAL DEL PROCESO PENAL.

Según la información del profesor Florencio MIXÁN MASS39, el objeto

del proceso penal es todo aquello que es materia de la investigación y de
la decisión jurisdiccional; es decir, el proceso penal tiene por objeto
resolver dos situaciones: de un lado, la pretensión punitiva del Estado y
la libertad del ciudadano que se contrapone en sentido dialéctico; y, de
otro, la relación jurídica accesoria de tipo patrimonial concretada en la
reparación civil. La primera situación constituye el objeto principal, y la
segunda, el objeto accesorio.

A la pretensión de este trabajo interesa únicamente el objeto principal:

Para Eugenio FLORIÁN, "el objeto fundamental del proceso penal es una
determinada relación de derecho penal que surge de un hecho que se
considera como delito, y se desarrolla entre el Estado y el individuo al
cual se atribuye el hecho, con el fin de que sea aplicada a este último la
ley penal"40. LEoNE, por su parte, es de opinión que el objeto principal
del proceso penal, al que él denomina objeto específico, "está constituido
por el conflicto entre el derecho subjetivo de castigar del Estado y el
derecho de libertad del individuo en orden a una determinada
imputación"41. En otras palabras, el objeto principal del proceso penal es
la imputación que emana de la notitia criminis sobre la cual se delinea, en
concreto, el mencionado conflicto.
Las opiniones antecedentes, que son convergentes, nos permiten
concluir que el objeto principal del proceso penal se traduce en una
inculpación concreta de un delito a una determinada persona y de parte
del Estado. Se dice por el mismo Eugenio Florián que la inculpación es el
objeto principal, porque si ella falta el proceso no puede surgir;
presupuesto necesario y suficiente para la incoación del proceso penal
es el nacimiento de esta relación42. Desde luego no es necesario que la
relación exista como verdad de hecho; sino que basta con que tenga
existencia como hipótesis; la relación en este caso nace como un
supuesto de hecho y se desarrolla -según Víctor RIQUELME- entre el
Estado, el inculpado y la víctima. El hecho, er su existencia real, debe ser
investigado en el proceso.

4. FINES ESPECíFICOS DEL PROCESO PENAL.

BARTOLlNI anota que el fin del proceso no es condenar o absolver al

imputado, sino verificar si concurren las condiciones de ley para
condenarlo o absolverlo. Y el medio para llegar a eso, es la
comprobación de la verdad objetiva o material sobre el hecho que lo
motiva y su autor, que permita concretar la voluntad abstracta expresada
en la ley con respecto al caso concreto. El fin del proceso -dice MANZINI-
es eminentemente práctico y se limita a la comprobación de la verdad, en
relación al hecho concreto y a la aplicación de las consecuencias
jurídicas, a conseguir la realización de la pretensión punitiva, derivada del
delito, a través de la aplicación de las garantías jurisdiccionales.
FLoRIÁN, desenvolviendo y sistematizando estos conceptos, expresa
que los fines a que se dirige el proceso se pueden distinguir en 2
especies: 1) fines generales y 2) fines específicos43.
En armonía con la aspiración de este trabajo, sólo expondré lo
concerniente a los FINES ESPECíFICOS: La doctrina, recogiendo la
sistematización del profesor FLoRIÁN, ha establecido que puede
reducirse a dos los fines específicos del proceso penal, a saber:

4.1. INVESTIGACiÓN DE LA VERDAD MATERIAL, HISTÓRICA O

LEGAL.

La realidad de los acontecimientos que representan el contenido de

hecho del proceso, debe aparecer entera, genuina,
sincera, sin manipulaciones ni restricciones. De aquí que es necesario
que en el proceso se consolide no una verdad cualquiera, limitada y
convencional, sino la verdad efectiva, que represente los hechos tal
como se desenvolvieron en su realidad.

La investigación de la verdad que tiene lugar en el proceso penal es

distinta de la que se lleva a cabo en el civil. En el primero, dado que está
dominado por un interés político, es necesario que la verdad
resplandezca en su totalidad sin ninguna clase de limitaciones. En él se
averigua la llamada verdad material. En el segundo, el debate gira en
torno a una controversia de carácter privado, por lo que la investigación
de los hechos está mediatizada por la voluntad de las partes y vinculada
al interés y celo de las mismas; son las partes quienes señalan los límites
de la investigación y suministran los materiales para la misma, por lo que
muchas veces se suele obtener o puede resultar únicamente una verdad
formal (convencional, fraccionada, fragmentada), en vez de la verdad de
hecho.

Los italianos, así como los alemanes, llaman a la verdad material:

CERTEZA. Esta verdad, como término y fin del proceso penal, no es
exacta, "la verdadera meta no está propiamente en llegar a la verdad,
sino más bien a la certeza. La certeza es un estado relativo; la verdad, un
estado absoluto. Y el proceso penal es obra de hombres que tienen
facultades relativas limitadas. Por eso no pueden pretender llegar a la
verdad; pero deben tener la obligación de llegar a la certeza, que a
menudo coincide con la verdad, pero no siempre. La verdad sólo brilla en
Dios que es la VERDAD; en los mortales luce débilmente, como lámpara
tenue en las tinieblas44.

De ello, sin embargo, no se sigue que al utilizar el vocablo verdad, como

lo hacemos, incurramos en una contradicción. Si adoptamos este
temperamento, es sencillamente por rendir tributo a una práctica ya
consagrada, y porque ese término no tiene otro alcance que el de mera
certeza, la que no es nada más que una persuasión de la verdad. Dentro
de esta concepción de la verdad, al proceso penal le importa -según
opinión del profesor Luis DEL VALLE RANDICH- la verdad del tipo
judicial, no filosófico, que le permita al Juez llegar a establecer lo que
justamente ha sucedido en el caso sometido a su conocimiento: "El Juez,
de la ignorancia absoluta llega a la evidencia. Primero empieza por
admitir la posibilidad del delito y de la culpabilidad de quien se sindica
como autor: es consecuencia de la denuncia. Luego viene la etapa de la
probabilidad, es lo fluctuante entre lo posible y lo evidente. La evidencia
es el tercer grado y último del conocimiento, al cual se llega después de
pasar por la posibilidad y por la probabilidad. Constituye la certidumbre a
la cual todo Juez debe aspirar. La certeza es, pues, un estado de
conciencia que ve claro, con convicción de estar en lo cierto. Se llega a la
certeza cuando se adquiere la evidencia de que el hecho denunciado
constituye delito y su autor es aquél a quien se imputa su comisión"45.
Esta misma teoría, con un simple razonamiento lógico, nos permite
afirmar que se llega a la certeza cuando se adquiere la evidencia de que
el hecho denunciado no constituye delito, o que constituyendo delito, su
autor no es aquél a quien se imputa su comisión. Y si este supuesto
constituye la verdad misma, la verdad material o efectiva, es indudable
que el fin del proceso penal no será condenar, sino absolver al imputado.
De este modo, la adquisición de la verdad, fin principal y específico del
proceso, se persigue con respecto a libertad individual del inculpado.

4.2. INDIVIDUALIZACiÓN DE LA PERSONA DEL IMPUTADO.

La individualización de la persona del imputado constituye un elemento

subjetivo de gran valor dentro del proceso, pues hay que determinar la
culpabilidad o inculpabilidad, estado de peligro, tipo de participación,
grados de la misma, y demás elementos que le permitan al Juez tener
una cabal interpretación de la participación del imputado en la empresa
delictiva, lo cual nos llevaría, en primer lugar a determinar si el imputado
puede ser el autor del delito, para así establecer su responsabilidad y
para determinar la sanción a la que se hubiera hecho merecedor; y en
segundo lugar, a fijar las medidas necesarias para la ejecución de la
pena, de acuerdo con su culpabilidad y grado de peligrosidad que pueda
presentar.
De tal modo, el proceso penal obtiene su resultado final en la declaración
de responsabilidad o de inocencia o de peligrosidad, para la imposición
de una pena o absolver, o imposición de una medida de seguridad, frente
a un sujeto al que se imputa un delito, teniendo cuidado de absolver al
que no tiene culpa o condenando al autor del delito, evitándose con ello
absolver al culpable o condenar al inocente, dualismo que sería el mejor
reflejo de lo que significaría una doble injusticia.

Conviene acotar, que el profesor MIXAN MASS46, refiriéndose a la

finalidad del proceso penal, manifiesta que el proceso penal tiene dos
tipos de finalidades: una finalidad inmediata y otra mediata. La finalidad
inmediata (o específica) consiste en que mediante ella se busca
descubrir de manera rápida y objetiva la verdad sobre el caso singular
("objeto", "materia" del proceso). Es esa verdad concreta consiste en
determinar: si el acto "materia" del proceso ha sido totalmente
protagonizado (acción u omisión, causa, tiempo, lugar y demás
circunstancias de comisión), las consecuencias de dicho acto, la
identificación e individualización del sujeto agente y del sujeto pasivo y la
conclusión rigurosamente obtenida que permita afirmar o negar que esa
acción u omisión es subsumible en una descripción expresa e inequívoca
y preexistente de la ley penal. En síntesis, 'la finalidad inmediata está
orientada a la consecución de la verdad concreta de la manera más
rápida, integral e imparcial. La finalidad mediata, en cambio, es aquella
que coincide con la del Derecho penal, esto es, permite la realización
(aplicación) de la ley penal en el caso singular, siempre que la verdad
concreta lograda permita concluir categóricamente de que la imputación
se funda en un acto real que, a su vez, sea nítidamente tipificable en la
ley penal y si también la culpabilidad resulta nítidamente probada; caso
contrario, no habrá sanción penal. De modo que, conceptuando
integralmente la finalidad mediata del proceso penal, se puede sintetizar
diciendo: se concretará en la recta aplicación de la ley penal si resulta
fehacientemente probada la culpabilidad de aquel que debe sufrir la
pena; de lo contrario se concretará en la imposibilidad de condenar a
inocente alguno o a quien esté exento de pena por una causal de
inculpabilidad o de justificación o de inimputabilidad o si hasta el final del
proceso no se ha logrado probar la imputación y persiste la duda, pese al
esfuerzo desplegado.

5. CARACTERES DEL PROCESO PENAL.

5.1. LEGALIDAD.

Por este principio, para obtener un pronunciamiento jurisdiccional acerca

de la comisión de un hecho delictuoso, el Estado no puede utilizar otra
vía que no sea el proceso penal, el cual es inevitable y debe
desarrollarse de acuerdo a la ley, no fuera de ella, lo que lo haría ilegal.
El previo proceso (nulla poena sine iuditio), constituye una limitación a la
pretensión punitiva del Estado y un derecho del imputado frente al
Estado.

En el Perú, este principio está contenido en el arto 139, ¡nc. 3, de la

Constitución Política, que impone como garantía de la administración de
justicia la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional, lo cual
consiste en las garantías mínimas que requiere una persona para ser
investigada o procesada: derecho de defensa, de probar sus
argumentos, de objetar, de cuestionar lo que no considere arreglado a la
verdad ni al Derecho, pluralidad de instancia, presunción de inocencia,
etc.; en tanto que la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho de una
persona que el Estado le otorgue una justicia idónea, imparcial y
oportuna a sus demandas o pretensiones. Dentro de estos postulados, el
Juez natural (por razón de competencia territorial, de turno, de grado,
etc.) es una condición de una justicia imparcial.
El Derecho procesal penal tiene por finalidad instituir los parámetros del
procedimiento que sirve para establecer si es necesario hacer efectiva la
pretensión punitiva del Estado. Esto ocurre porque entre el delito y la
consecuencia jurídica existe un paso previo por recorrer, al que se le
denomina proceso penal. En un Estado Constitucional y de Derecho, el
proceso penal debe estar provisto de una serie de principios y derechos
que garanticen la seguridad jurídica y la racionalidad del sistema penal
en sus procesos de criminalización. En este contexto, ARANA
MORALES47 hace notar que el juicio previo y la presunción de inocencia
se presentan como dos principios fundamentales, pues a partir de ellos
se establece que el proceso penal es el único medio con que cuenta el
Estado para tratar de establecer si se ha producido la comisión de un
delito y sobre quién recae la responsabilidad del mismo.

En tal sentido, añade el precitado autor, corresponde al Derecho procesal

penal proveer de todo lo necesario para garantizar la presunción de
inocencia y los demás derechos del procesado, y así tratar de disminuir
al máximo el efecto deteriorante que para el procesado significa afrontar
un proceso penal; pues, sin necesidad de que se recurran a las medidas
coercitivas más severas, el proceso siempre restringe derechos
fundamentales, somete al procesado a una dosis de estrés e
incertidumbre; le genera gastos para ejercitar su defensa y finalmente
afecta su imagen en la sociedad48o
Por lo que Ante la carga negativa que implica el sometimiento de un
sujeto a un proceso penal, existe la necesidad de que el Derecho
Procesal precise una serie de condiciones para dar inicio al proceso
penal, a fin de restringir al máximo las posibilidades de abrir procesos
penales; asimismo, se genera la necesidad de implementar mecanismos
de culminación rápida del proceso cuando no existe justificación para que
se desarrolle un proceso o cuando tal justificación se desvanece.

5.2. IRRETRACTABILlDAD U OBLIGATORIEDAD.

Por este principio, el proceso penal, al igual que la acción una vez
iniciado no puede ser revocado, suprimido o suspendido; en una palabra,
no puede ser objeto de renuncia, sin que lo consienta una expresa
disposición de la ley, pues no hay poder de disponibilidad de las partes,
no cabe transacción alguna entre ellas para poner término al proceso, ni
menos desistimiento del agraviado particular.
Las excepciones a esta regla, están expresamente previstas por la ley,
como, por ejemplo, el principio de oportunidad. También la renuncia
procede en todos los casos de querella, tal como hemos visto al
ocupamos de la acción, conforme al arto 78, inc. 3, del CP. Asimismo,
constituye excepción a esta regla, la suspensión del proceso penal
cuando se estima la existencia de una cuestión prejudicial como
antecedente lógico jurídico del hecho delictuoso, en cuyo caso el proceso
se suspende hasta que se resuelva en otra vía dicha cuestión; o también
la anulación del proceso cuando se declara fundada una cuestión previa
o cualquiera de las excepciones de improcedencia de acción,
prescripción y amnistía.

Fuera de esos casos excepcionales, admitida la incoación del proceso, la

relación penal no tiene otra solución sino la sentencia que puede ser
absolutoria o condenatoria, o el sobreseimiento. Si las partes se
convencen de la inocencia del imputado, no pueden renunciar a los
trámites del proceso. Se hace indispensable que una sentencia
absolutoria o un sobreseimiento lo ampare. De la misma manera, la
confesión del autor y su conformidad en sufrir la sanción, no bastan para
clausurar el proceso. El carácter público de la relación jurídica penal,
impone que el proceso investigatorio llegue normalmente a su término,
que se agoten las diligencias. "Esta particular configuración del proceso
penal, se explica considerando la altísima importancia de los intereses en
conflicto en materia penal: el interés del Estado en el castigo del culpable
y el interés del imputado en la tutela de su esfera de libertad, constituyen
los valores más elevados de una sociedad civil, y por tanto, se conceptúa
conforme al carácter público de tales intereses despojar a los titulares de
todo poder de disposición"49.
En doble sentido, se puede hablar de obligatoriedad del proceso o sea,
en cuanto el Estado no puede renunciar a la actuación jurisdiccional de la
pretensión punitiva y en cuanto él no puede llegar de otro modo que por
la vía jurisdiccional a la actuación de la pretensión misma.

5.3. OFICIALIDAD O PUBLICIDAD.

La oficialidad del proceso, como derivado o aplicación de la

obligatoriedad del mismo, puede expresarse en la siguiente regla: Puesto
que la función penal tiene índole eminentemente estadual, la pretensión
punitiva del Estado, debe hacerse valer por un órgano Público, que es el
Ministerio Público como representante de la sociedad, el que debe obrar
por propia iniciativa, sin necesidad de ningún excitamiento exterior para
el logro de su deber funcional. Esto no excluye, sin embargo, que su
iniciativa sea provocada por la notitia criminis, que puede procurarla al
particular por medio de la denuncia.
La intervención del MP, como representante de la sociedad, es
obligatoria en todo proceso penal. Esta es la regla. Se exceptúa sin
embargo, en los casos de querella.
5.4. INDIVISIBILIDAD.
Consiste este carácter en que el proceso penal, en la misma forma que la
acción, debe comprender a todos aquellos que han tenido participación
en el hecho que ha motivado el ejercicio de la acción penal. La excepción
la constituye la excusa absolutoria, cuando los agentes son hermanos,
hijos, etc., del agraviado, en los delitos contra el patrimonio, conforme al
arto 208 del CP.
6. DEBIDO PROCESO

6.1. CONCEPTO.

Santos URTECHO NAVARR050, ocupándose de este tema que ha

venido en considerarse en el símbolo de la garantía jurisdiccional en sí
misma en un Estado constitucional y de Derecho, ha escrito, al investigar
sobre el tema, que: "El debido proceso es un concepto derivado de la
definición general de proceso, revestido con características de especial
consideración que le otorgan categoría de derecho fundamental,
elemental y trascendental más que de mero instituto jurídico. Es
resaltante la estrecha conexión que se da entre la concepción de debido
proceso y la de tutela jurisdiccional, en tanto que ambas figuras jurídicas
configuran las garantías fundamentales que engloban y especifican los
mecanismos más eficaces de protección de los derechos de los
justiciables, tanto a través de la función jurisdiccional del Estado como de
otras formas procesales a las que resultan plenamente aplicables. Así,
siendo derechos fundamentales resultan eficaces para tutelar a todos los
sujetos de derecho, 'frente a cualquiera en todos y cada uno de los
ámbitos en que desarrollen relaciones con relevancia jurídica al amparo
de la Constitución o normas fundamentales".
El debido proceso, concepto existente en el camman lawanglosajón
como due process af law51, ingresó de manera indirecta a la legislación
nacional, mediante la regulación constitucional de sus principales
manifestaciones. Es entendido como garantía y derecho fundamental de
todos los justiciables que les permitirá, una vez ejercitado el derecho de
acción, que puedan acceder efectivamente a un proceso que reúna los
requisitos mínimos que lleven a la autoridad encargada de resolverlo o
pronunciarse de manera justa, equitativa e imparcial; es decir, aquellos
elementos mínimos que resultan exigibles por los jl,Jsticiables para que
el proceso que se desarrolle pueda permitirle acceder a la cuota mínima
de justicia a la que éste debe lIevarle.

Regulado de manera expresa por primera vez en la Carta Magna de

1215 expedida por el Rey "Juan sin tierra" de Inglaterra; transplantado a
las colonias de Norteamérica, donde fue incorporándose en algunas
instituciones coloniales o charters, y, luego a la Constitución Federal
norteamericana de 1877 a través de sus Enmiendas V (1791) Y XIV
(1868). Es de resaltar el contenido del Capítulo 39 de la Carta Magna:
"Ningún hombre será detenido, ni preso, ni desposeído de sus bienes, ni
declarado fuera de Ley, ni desterrado, ni perjudicado en cualquier otra
forma, ni procederemos o haremos proceder contar él, sino en virtud de
un juicio legal de sus pares, según la Ley del país". La expresión legem
terrae, usada en el texto original inglés fue reemplazada por la de due
process of law-traducida como "debido proceso legal".

De tal modo -acota URTECHO NAVARRO-, el proceso se constituirá en

el vehículo que proporciona al os justiciables el acceso a la justicia,
entendida ésta como valor fundamental de la vida en sociedad. A lo que
se agrega que "solamente un proceso que observe los elementos
mínimos de justicia que le resultan aplicables podrá tener el calificativo
de debido, más allá de las elaboraciones legales cuya vigencia jurídica
estará, siempre, subordinada a la presencia de los elementos que
integran el concepto antes mencionado",
Es, pues, el debido proceso -continúa URTECHO NAVARRO- un
derecho fundamental que tiene toda persona, que le faculta a exigir al
estado un juzgamiento parcial y justo, ante un juez responsable,
competente e independiente, pues, el Estado no sólo está obligado a
proveer la prestación jurisdiccional -cuando se ejercitan los derechos de
acción y contradicción- sino a proveerla bajo determinadas garantías
mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por
consiguiente es un derecho esencial que tiene no sólo un contenido
procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder
libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial".
Puntualizándose, el debido proceso será: "aquel proceso que reúna las
garantías ineludible para que la tutela jurisdiccional sea efectiva".

6.2. RANGO CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO.

De lo que tenemos que el debido proceso es una garantía constitucional

vinculada a la administración de justicia, que como tal en el Perú está
contenida en el arto 139, ¡nc. 3, de la Constitución Política peruana de
1993: "son principios y derechos de la función jurisdiccional ( ... ), 3.- la
observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional ( ... )".
Marcial RUBIO CORREA52, señala que "el debido proceso contiene un
conjunto completo de elementos. En Síntesis, puede decirse que el
debido proceso es el cumplimiento de todas las garantías y todas las
normas de orden público que debían aplicarse en el caso de que se trate.
Es llevar el proceso judicial de a cuerdo al Derecho".

En consecuencia, si el debido proceso no es obseNado, entonces no se

ha llevado el juicio bajo la forma de procedimiento regular y procedería la
acción de amparo contra las resoluciones judiciales, arto 4 del Código
Procesal Constitucional.
Dar al concepto de debido proceso rango constitucional es muy
importante porque permite aplicarlo a todo procedimiento existente en el
Derecho. Dice DE BERNARDIS, en una opinión que compartimos: las
consecuencias de entender el derecho a un debido proceso como un
derecho constitucional son sumamente importantes:
Primero, porque permite establecer con carácter absoluto su aplicación
en cualquier proceso que se pretenda llevar a cabo ante cualquier
persona o autoridad, pues, por su carácter fundamental, requiere de una
interpretación amplia que le permita estar presente para hacer posible
alcanzar al mayor grado de justicia.
Segundo, debido a que ninguna autoridad encargada de la resolución de
un proceso podrá invocar que no se encuentra vinculada al mismo y
pretender circunscribirlo al ámbito estrictamente jurisdiccional.
En tercer lugar, es importante señalar que ello permite al justiciable
invocar las acciones de garantía específicamente establecidas para
alcanzar un alivio de cualquier violación de este derecho fundamental.
Como cuarto aspecto, podemos mencionar que se consagra su
aplicación general, con independencia de la materia del proceso o su
trascendencia económica.

6.3. CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO.

Un tema debatido en relación al debido proceso es su contenido. Así,

dice Alex CAROCCA al respecto: Algunos pocos entienden que tal
denominación sólo se podría aplicar a aquel proceso que respeta todas y
cada una de las garantías procesales, es decir, de las ya previamente
constitucional izadas, en el sentido de que sólo la observancia de todas
ellas, puede dar lugar a la tramitación de un debido proceso conforme a
los cánones internacionales. Otros, en cambio, utilizan la expresión
aplicándola a un proceso en que se han respetado sólo algunas de las
garantías que enumera la disposición constitucional53o
Lo concreto, es que en todos los casos, los autores mantienen inalterada
una tesis sustancial, porque para la configuración del debido proceso
están pensando en un juicio respetuoso de los derechos de orden
procesal previamente acogidos a nivel constitucional.
Para Aníbal QUIROGA, los elementos de juicio sobre el tema son los
siguientes: la Constitución establece un mínimo, y no un máximo, que
ineludiblemente deben aparecer en el proceso judicial para que se le
repute como tutelador efectivo de derechos subjetivos, esto es, como un
debido proceso legal54.

6.4. DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL.

Asimismo, concretamente, en relación al debido proceso en materia

penal, Alonso PEÑA-CABRERA55, expresa que "el proceso penal debe
estar sujeto a controles y garantías a fin de evitar que bajo el lema de la
máxima eficiencia se cometan abusos por parte del Estado o de los
poderes públicos en el ejercicio del ius puniendi. todo el conjunto de
derechos y garantías procesales reconocidos en el proceso penal
cumplen un propósito común: limitar los medios a través de los cuales los
poderes públicos, el Estado, pueda investigar, acusar y condenar. El reto
actual reside en conjugar adecuadamente el respeto a la libertad y a la
eficacia en la investigación penal, sin merma de las garantías
constitucionales y de las exigencias integrantes del debido proceso. La
búsqueda de este punto de equilibrio es tarea que incumbe no sólo a los
legisladores, a los estudiosos e investigadores del Derecho, y a los
prácticos, sino también a la sociedad en general".

Desde ya, debemos anotar que en el modelo del proceso acusatorio

adversarial, característica esencial es la presencia de dos sujetos
procesales enfrentados (acusador y acusado o imputado), pero en
situación de igualdad, al menos así se propugna (principio de igualdad de
armas) y la presencia del Juez como un tercero imparcial o supra partes.
La imparcialidad se constituye, así, en una garantía insoslayable del
debido proceso como proclama el arto 8.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Especialmente en el sistema acusatorio la
imparcialidad objetiva del juzgador se garantiza mediante la regla de que
quien instruye o investiga no puede luego juzgar la causa. Principio
reconocido por una consolidada doctrina emanada del TEDH.

6.5. PROCESO IRREGULAR: PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES DE

GARANTíA.

En tanto que Luis CASTILLO CÓRDOVA56, pone de relieve que el

Tribunal Constitucional al momento de definir los procesos irregulares a
fin de determinar la procedencia de las acciones de garantía, en una
jurisprudencia plenamente aplicable a lo dispuesto en el Código Procesal
Constitucional (en adelante CPCo), ha vinculado el proceso regular de
modo general con la figura del debido proceso, y en particular con las
garantías en la administración de justicia que recoge la Constitución en
su arto 139. Así, tiene declarado de modo general que el debido proceso
es "caracterizado como un derecho genérico hacia cuyo interior se
individual izan diversas manifestaciones objetivamente reconocidas en la
Constitución"57. y más en concreto, ha dicho que "como ya se ha dejado
sentado como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento (oo.),
el que el amparo no proceda contra resoluciones judiciales, se encuentra
inexorablemente condicionado a que éstas sean expedidas en franco y
absoluto respeto del contenido esencial del derecho al debido proceso,
característica que permite identificar cuándo se está o no frente a un
proceso regular"58.

Si se tiene en cuenta que el debido proceso se puede definir como "aquel

derecho que tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al interior
del órgano jurisdiccional el respeto a un conjunto de principios
procesales"59; y que estos principios pueden ser desconocidos por la
misma autoridad jurisdiccional llamada a resolver una concreta
controversia60, entonces se compartirá plenamente la afirmación del TC.
por la que "una acción de garantía constituye la vía idónea para evaluar
la legitimidad constitucional de los actos o hechos practicados por
quienes ejercen funciones jurisdiccionales, en la medida que de ellas se
advierta una violación del derecho al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional"61. Este tipo de garantías está vigente para las partes
procesales durante la tramitación de todo el proceso, pues, como ha
definido el máximo intérprete de la Constitución: "el derecho al debido
proceso, dota, a quien es parte del mismo, de una serie de garantías
esenciales durante su inicio, tramitación y conclusión"62.
En correlato con lo precedentemente anotado, y en relación con la
irregularidad del proceso que da lugar a la acción de amparo, se tiene
que la irregularidad del proceso se configura a partir de que la resolución
es emitida con agravio manifiesto de la tutela procesal efectiva, y
consiguientemente de los derechos procesales constitucionales que ella
ampara, como son: el debido proceso, derecho de defensa, de
jurisdicción, etc., conforme lo tiene establecido el arto 4 del CPCo y
también la jurisprudencia del TC. como la sentencia recaída en el Exp.
1230-2002-HC/TC, Fundamento N° 9-Caso Humberto Tineo Cabrera, de
fecha de 20 de Junio de 2002, en el sentido de que: U( ... ) un
procedimiento irregular, ... se produce cada vez que en un proceso
jurisdiccional se expidan actos que violen el derecho al debido proceso".
Esta sentencia también establece que los jueces constitucionales tienen
competencia ratione materiae , en razón de la materia, para evaluar la
legitimidad constitucional de los hechos o actos practicados por quienes
ejercen funciones jurisdiccional, en la medida que de ello se advierta una
violación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional.

CAPITULO III

SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO PENAL63

Un estudio adecuado del Derecho procesal penal debe comenzar por la
comprensión del problema cultural y político que tras él reside. Él, quizá
más que ninguna otra rama del Derecho, toca de cerca al ser humano y
sus principales atributos jurídicos, que le permiten desarrollar su vida
social. De allí que los sistemas de enjuiciamiento penal han ido a la par
de la historia política y guardan perfecta correspondencia con ella. Si la
expresión más vigorosa del poder del Estado es, precisamente, su poder
penal, la afirmación de Ernst BELlNG de que el Derecho penal (material)
no le toca al delincuente un solo pelo, sino que es el Derecho procesal
penal el que se entiende de cerca con el hombre de carne y hueso -que
muchas veces no es un delincuente-, aun factible de demostrar como
exagerada, explica por sí sola el fenómeno indicado, el cual, reducido a
su exacta dimensión, se debe limitar a afirmar que, a pesar de que todo
el Derecho es hijo de la cultura humana y de las ideas políticas que ella
acuña, los cambios de orientación política aparecen más "a flor de piel"
en el Derecho procesal penal.

No existe otra manera de apreciar este fenómeno que con el estudio de

la historia del Derecho procesal penal, sus instituciones y los principios
que lo gobernaron en cada época, y, en especial, los sistemas de
enjuiciamiento penal que se sucedieron a través de la historia. Si esta
recomendación tiene vivencia universal, cuánto más vigor alcanzará en el
Derecho hispanoamericano, que conserva en su seno instituciones
procesales penales que, en ocasiones, no se compadecen con el sistema
republicano de gobierno que establece su ley fundamental, la
Constitución política, ni con el mismo nombre de República que,
orgullosamente, se eligió para el país. De allí que el problema que
presenta el Derecho procesal penal de Hispanoamérica no es técnico,
como muchas veces se pretende, sino, muy por el contrario, cultural y
político; se trata de un problema de adaptación cultural o, si se quiere, de
definición y determinación del sistema político bajo el cual queremos
vivir.

1. SISTEMA ACUSATORIO.

En general, se puede decir que esta forma de llevar a cabo el

enjuiciamiento penal dominó todo el mundo antiguo.
La característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la
división de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador,
quien persigue penalmente y ejerce el pode requirente, por el otro, el
imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de
defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de
decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su
principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la
exigencia de que la actuación de un tribunal para decidir el pleito y los
límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción) de un
acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actore y ne
procedat iudex ex officio) y, por otra parte, a la posibilidad de resistencia
del imputado frente a la imputación que se le atribuye.

Son notas comunes al sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, las

siguientes:
a) La jurisdicción penal reside en tribunales populares, en ocasiones
verdaderas asambleas del pueblo o colegios judiciales constituidos por
gran número de ciudadanos (Grecia y los comicios romanos), en otras,
tribunales constituidos por jurados (los iudici iurati, avanzada la
República y al comienzo del Imperio en Roma, el típico jurado anglosajón
y los que emergieron en Europa continental a partir de la República
francesa).
Internamente, en el procedimiento, el tribunal aparece como un árbitro
entre dos partes, acusador y acusado, que se enfrentan en pos del
triunfo de su interés; incluso el enjuiciamiento de la antigüedad consistía
en un combate entre dos adversarios y frente a un árbitro.
b) La persecución penal se coloca en manos de una persona de
existencia viable (no de un órgano del Estado), el acusador; sin él y la
imputación que dirige a otra persona no existe el proceso; el tribunal
tendrá como límites de su decisión el caso y las circunstancias por él
planteadas. En ocasiones, este sistema ha sido caracterizado como
privado, porque era el ofendido quien estaba autorizado a perseguir
penal mente (regla general del Derecho germano antiguo); en otras,
como popular, porque se concedía el derecho de perseguir penalmente a
cualquier ciudadano o a cualquier persona del pueblo.
c) El acusado es un sujeto de derechos colocado en una posición de
igualdad con el acusador, cuya situación jurídica durante el
procedimiento no varía decididamente hasta la condena; si bien se
conciben medidas de coerción, su privación de la libertad, durante el
enjuiciamiento, es una excepción.
d) El procedimiento consiste, en lo fundamental, en un debate (a veces
un combate) público, oral, continuo y contradictorio. Los jueces que
integran el tribunal perciben los medios de prueba, los fundamentos y las
pretensiones (alegatos)
que ambas partes introducen y deciden según esos elementos
(secundum allegata et probata). En la antigüedad, incluso, el juicio se
llevaba a cabo al aire libre, en el foro o plaza pública; más tarde, sin
renegar de la publicidad popular, fue introduciéndose lentamente en
ambientes cerrados, en las casas de justicia, como hoy se practica.
e) En la valoración de la prueba impera el sistema de la íntima
convicción, conforme al cual los jueces deciden votando, sin sujeción a
regla alguna que establezca el valor probatorio de los medios de prueba
y sin exteriorizar los fundamentos de su voto.
f) La sentencia es el resultado del escrutinio de los votos de una mayoría
determinada o de la unanimidad de los jueces, según hoy se practica en
el jurado anglosajón. Como se trata de tribunales populares que, o bien
detentan directamente la soberanía, o bien pretenden representar al
pueblo soberano (jurado), la cosa juzgada constituye su efecto normal y
son desconocidos los recursos o ellos resultan, en ocasiones,
concebidos a la manera de una gracia o de un perdón.
El procedimiento acusatorio rigió, prácticamente, durante toda la
antigüedad (Grecia, Roma) y en la Edad Media hasta el siglo XIII
(Derecho germano), momento ene I cual, sobre las bases del último
Derecho romano imperial, antes de la caída de Roma, fue reemplazado
por la Inquisición.
Inglaterra es el país que aún hoy conserva, relativamente, un
procedimiento penal que se asemeja al procedimiento de tipo acusatorio
antiguo.

2. SISTEMA INQUISITIVO.

La Inquisición es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la

concepción absoluta del poder central, a la idea extrema sobre el valor
de la autoridad, a la centralización del poder de manera que todos los
atributos que concede la soberanía se reúnen en una única mano. El
escaso valor de la persona humana individual frente al orden social,
manifestado en toda su extensión en la máxima salus publica suprema
lex est, se tradujo al procedimiento penal y redujo al imputado a un mero
objeto de investigación, con lo cual perdió su consideración como un
sujeto de derechos, y, también, en la autorización de cualquier medio,
por cruel que fuese, para alcanzar su fin: reprimir a quien perturbara el
orden creado (expurgare civitatem malís hominibus). De allí las máximas
fundamentales que crea el sistema inquisitivo conforme a su fin: la
persecución penal pública de los delitos, con la característica de la
obligatoriedad (deber) de su ejercicio, para no depender de una
manifestación de voluntad particular en la represión, y el procedimiento
dirigido a la meta principal de averiguar la verdad, objetivo para cuyo
cumplimiento no se reparaba en los medios de realización.

La fuente jurídica de inspiración fue el Derecho romano imperial de la

última época (cognitio extra ordinem), con su tenue introducción de los
rasgos principales de la Inquisición, conservado por la Iglesia y
perfeccionado por el Derecho canónico, el cual, a su vez, constituyó la
fuente donde abrevó la Inquisición laica, de paso triunfante por toda
Europa continental a partir del siglo XIII.

La característica fundamental del enjuiciamiento inquisitivo reside en la

concentración del poder procesal en una única mano, la del inquisidor, a
semejanza de la reunión de los poderes de la soberaná (administrar,
legislar y juzgar) en una única persona, según el régimen político del
absolutismo). Perseguir y decidir no sólo eran labores concentradas en el
inquisidor, sino que representaban una única y misma tarea; la de
defenderse no era una facultad que se le reconociera al perseguido, por
aquello de que, si era culpable no lo merecía, mientras que, si era
inocente, el investigador probo lo descubriría; claro está, en el mejor de
los casos y después de un martirio, que pesaba como carga sobre quien
integraba el cuerpo social, en homenaje a la misma sociedad.

Las notas comunes del sistema inquisitivo son:

a) El monarca o el príncipe es el depositario de toda la jurisdicción penal.
En él reside todo el poder de decisión (juzgar) y, como el número de
casos no le permite ejercerlo directa y personalmente en todos ellos,
delega ese poder en sus funcionarios y lo reasume cuando es necesario.
La administración de justicia se organiza, así, jerárquicamente, por
delegación de la atribución de juzgar en consejos o funcionarios de
mayor y menor jerarquía, y a la inversa, regresa (devolución) hacia el
príncipe de la misma manera, cuando se torna necesario revisar los fallos
de los funcionarios inferiores.
b) El poder de perseguir pena/mente se confunde con el de juzgar y, por
ello, está colocado en las manos de la misma persona, el inquisidor.
En ocasiones se conoció también un delegado del rey para denunciar y
perseguir a los infractores, sobre todo en Francia (procureur duro¡) , pero
ello no redujo un ápice los poderes del juez inquisidor, quien siguió
facultado a iniciar el procedimiento y perseguir de oficio (per
inquisitionem).
c) El acusado representa ahora un objeto de persecución, en lugar de un
sujeto de derechos con la posibilidad de defenderse de la imputación
deducida en su contra; de allí que era obligado a incriminarse él mismo,
mediante métodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su
confesión, cuyo logro constituye el centro de gravedad del procedimiento.
d) El procedimiento consiste en una investigación secreta (encuesta),
cuyos resultados constan por escrito, en actas que, a la postre,
constituirán el material sobre la base del cual se dicta el fallo (quod non
est in acta non est in mundo). El secreto responde a las necesidades de
una investigación sin debate y la protocolización escrita de los resultados
a la conservación del secreto y a la necesidad, impuesta por el mismo
régimen, de que otro, que delegaba por escalones el poder de juzgar,
pudiera revisar la decisión, reasumiendo el poder de juzgar. Como toda
investigación, ella se llevaba a cabo discontinuamente, a medida que los
rastros aparecían y eran fijados en las actas. Investigación, secreto,
escritura, discontinuidad, falta de debate y delegación son, en realidad,
caras diferentes de un mismo método para alcanzar fines políticos
claramente definidos, y por ello resultan características independientes
del procedimiento.
e) El sistema de prueba legal domina la valorización probatoria: la ley
estipula la serie de condiciones (positivas o negativas) para tener por
acreditado un hecho; por ejemplo, se necesitan dos - o más- testigos
hábiles y contestes para verificar un hecho (testis unus, testis nullus), los
indicios deben ser varios, conducir a una misma conclusión
(concordantes) y partir de hechos probados en forma directa, etc., para
comprobar un hecho.
Se dice que el sistema intentaba reducir el poder del juez en la sentencia,
después de habérselo otorgado en demasía durante el procedimiento, de
manera tal que podía acudir a cualquier medio para averiguar la verdad,
pero debía reunir un número suficiente de elementos de prueba para
condenar. La verdad es otra; el sistema no puede funcionar sin la
autorización para obtener la confesión compulsivamente, mediante la
tortura, centro de gravedad de toda la investigación, y la regulación
probatoria sólo cumple el fin de requerir mínimos recaudas para
posibilitar el tormento. De tal manera, lo importante políticamente no son
tanto las condiciones de la plena prueba, sino las de la llamada
semiplena, que abre paso a la tortura. La tortura es, por ello, sinónimo de
Inquisición.
f) El fallo era, casi por definición, impugnable; aparece la apelación y, en
general, los recursos contra la sentencia, íntimamente conectados con la
idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la
administración de justicia. En efecto, el poder, que se delegaba en
funcionarios inferiores, debía devolverse en sentido inverso a aquél de
quien procedía y ello permitía el control de la utilización correcta del
poder delegado. Allí nace el hoy conocido efecto devolutivo de los
recursos, y también la propensión a la organización jerárquica de los
tribunales, propia de los procedimientos escritos, efecto que, traducido a
términos actuales, individualiza a aquellos recursos cuya interposición
provoca el nuevo examen y la nueva decisión por un tribunal distinto al
que dictó la resolución impugnada, por regla general, jerárquicamente
superior a éste.
El procedimiento inquisitivo se extendió por toda Europa continental,
triunfando sobre el Derecho germano y la organización señorial de la
administración de justicia, desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII. De triste
recuerdo, por los excesos que permitió en aras de lograr por cualquier
medio sus fines, concebidos como absolutos, las injusticias notorias que
prohijó, al menos desde nuestro de partida cultural y nuestros
conocimientos actuales, subsistió hasta la caída del régimen de
organización política que lo sustentaba. El punto final, por ende, lo marcó
el comienzo de la nueva república representativa, con la revolución
francesa, que representa el triunfo político del Iluminismo, a cuyo abrigo,
y por influencia de la dominación napoleónica posterior, se renueva toda
la organización política de Europa continental. Nació también para el
enjuiciamiento penal una nueva era, cuyo tipo de procedimiento ha sido
denominado por algunos como mixto, aunque, en realidad, sólo se trata
de la reforma del sistema inquisitivo. Es errónea la afirmación que indica
la muerte total de la Inquisición por abrogación de todos los principios
que le gobernaban.

3. LA REFORMA DEL SISTEMA INQUISITIVO O EL NACIMIENTO DEL

SISTEMA MIXTO.

De la Inquisición perduran hasta nuestros días sus dos máximas

fundamentales: la persecución penal pública de los delitos, por lo menos
como regla, considerados los máximos exponentes del comportamiento
desviado en el seno social, y, por ello, intolerables para el orden y la paz
social, al punto de que deben ser perseguidos por el mismo Estado y sin
atención a ninguna voluntad particular; y la averiguación de la verdad
histórica, como meta directa del procedimiento penal, sobre cuya base se
debe fundar la decisión final. El triunfo político del Iluminismo, a partir de
la Revolución Francesa y de la independencia de los EE.UU., y,
consecuentemente, la creación de un nuevo orden social y jurídico no
lograron abrogar esos postulados, los cuales, considerados como un
progreso, representan el legado de la Inquisición al enjuiciamiento penal
actual.
A pesar de que en los comienzos de la Revolución la idea de República
postuló consecuentemente el regreso al sistema acusatorio con
acusación popular, creado por los griegos, perfeccionado por la
República romana y conservado en Inglaterra, la solución que se impuso
fue, en realidad, un compromiso: siguieron rigiendo ciertas reglas de la
Inquisición, en especial, los principios mencionados, e hicieron irrupción
otros, provenientes del regreso a las formas acusatorias, que
condicionaron la significación de aquéllos.
Si se quiere expresar en pocas palabras ese compromiso, se dirá que la
persecución penal pública y la averiguación de la verdad histórica,
comprendidas como metas absolutas en el enjuiciamiento inquisitivo, al
punto de tolerar la utilización de cualquier medio para alcanzar esos
fines, se transformaron en valores relativos, importantes en s'í pero
superados en rango por ciertos atributos fundamentales de la persona
humana, que prevalecían sobre aquellos y condicionaban los medios por
los cuales podían ser alcanzadas aquellas metas. Esos atributos se
tradujeron en reglas de garantías y derechos individuales, que
impusieron el tratamiento como inocente de una persona hasta que los
tribunales designados según la ley no dictaran una sentencia firme de
condena, para lo cual resultó absolutamente imprescindible un juicio
previo, conforme a reglas que estableció la ley, en el cual se garantizara
la libertad y eficacia de la defensa, prohibiéndose toda coacción utilizada
contra quien lo sufría para obligarse a revelar datos
que pudieran perjudicarlo. Se entiende, así, cómo estos valores, referidos
a la dignidad humana individual, fueron preferidos a la misma eficacia de
la persecución penal y a la posibilidad de averiguar la verdad, y debían
ser observados aun a costa de esos principios.

La colisión entre ambas ideas fue inevitable, al punto de que el

enjuiciamiento penal moderno está dominado políticamente por la
solución legislativa sobre el conflicto de estos intereses, y, al menos para
darle solución, aunque no para evitarlo, las necesidades fueron
pergeñando un nuevo método de procedimiento penal. Éste consiste en
dividir el procedimiento en dos períodos principales, enlazados por uno
intermedio: el primero es una investigación, a la manera inquisitiva,
aunque con ciertos límites, que reconoce la necesidad del Estado, como
persecutor penal, de informarse, previo a acusar penalmente a alguien
ante un tribunal judicial; el segundo paso, intermedio, busca asegurar la
seriedad y pulcritud del requerimiento penal del Estado, antes de
convocar al juicio público, evitando, de esta manera, juicios inútiles, y
controlar las decisiones del Estado que cierran la persecución penal
anticipadamente, sin juicio; el tercero, imitación formal del juicio
acusatorio, consiste, principalmente, en un debate público y oral ante el
tribunal de justicia, con la presencia ininterrumpida del acusador y del
acusado, que culminará con la absolución o la condena, fundadas
únicamente en los actos llevados a cabo durante ese debate.

Las principales características del sistema son:

a) La jurisdicción penal es ejercida, en principio, por tribunales con fuerte
participación popular (jueces accidentales), sea que se acuda, como en
el siglo XIX, a tribunales de jurados o que, según ahora ocurre en varios
países (el Perú entre ellos, con el C. de P.P. de 1940), colaboren en un
mismo tribunal de juicio, jueces profesionales (en minoría) y jueces
accidentales (mayoría), como escabinos Existe también en algunos
países un juez profesional, llamado de instrucción, que tiene a su cargo
la investigación preliminar, tarea que, propiamente, corresponde al
órgano estatal que lleva a cabo la persecución penal, el MP.
Las cortes de casación son los típicos tribunales de instancia superior,
compuestas por jueces profesionales, que responden a la necesidad de
tornar revisable la sentencia de los tribunales de juicio, desde el punto de
vista del derecho aplicable, pues, en cuanto a los hechos, estos últimos
son, casi siempre, soberanos en su decisión.
b) La persecución penal está en manos de un órgano estatal específico,
el MP, considerado unas veces como un órgano administrativo sui
generis y otras como un órgano judicial, o, por lo menos, con una
posición institucional similar a los magistrados judiciales.
Existen, sin embargo, excepciones al principio de la persecución penal
pública, admitiéndose algunos delitos perseguibles sólo por el ofendido e,
incluso, aunque infrecuentemente, la acción popular.
c) El imputado es un sujeto de derechos, cuya posición jurídica durante el
procedimiento se corresponde con la de un inocente -hasta tanto sea
declarado culpable y condenado por sentencia firme-, razón por la cual
es el Estado -acusador- quien debe demostrar con certeza su
culpabilidad (in dubio pro reo) -y destruir ese estado-, y, al contrario, no
es el imputado quien debe construir su inocencia. Derivando del mismo
principio, su privación de libertad durante el procedimiento, pese a estar
admitida, es excepcional. Goza también de entera libertad de defensa,
pero la ley, durante la investigación preliminar, limita sus facultades en
ese sentido, para no imposibilitar la averiguación de los rastros del delito
hipotéticamente cometido, aun cuando, para balancear los intereses
comprometidos, establezca que esos actos carezcan de valor para
fundar la sentencia; durante el debate, base de la sentencia, posee
amplia libertad de defensa y está equiparado al acusador. Tan apreciada
es la necesidad de garantizar la defensa, que la ley, por lo menos en los
casos graves, asumió como público ese interés, y tornó imprescindible la
defensa técnica, complemento necesario de la capacidad del imputado, y
deber del Estado de designar de oficio un defensor cuando el imputado
no puede o no quiere nombrarlo.
d) El procedimiento muestra una de las principales faceta s de la mixtión
y del juego alternado del interés público por sancionar los delitos y el
privado -aunque a la vez público- por conservar las libertades
ciudadanas. Comienza por una investigación preliminar, a cargo de quien
persigue penalmente, el MP, o de un juez de instrucción, según las leyes
y los casos, que tiene por fin recolectar los elementos que,
eventualmente, den base a la acusación o requerimiento para la apertura
del juicio público, o, en caso contrario, determinen la clausura de la
persecución penal. Esta investigación, de ordinario llamada instrucción
preparatoria o procedimiento preliminar, mantiene los principales rasgos
del sistema inquisitivo -de allí la limitación defensiva-, aunque, para
compensar, los elementos que allí se reúnen no sirven para fundar la
condena (carácter preparatorio de los actos), que sólo puede ser fundada
en los actos del debate posterior. Esta instrucción consta en actas
escritas y nació secreta, pero en la última parte del siglo XIX se
reconoció la necesidad de admitir la participación del imputado y de su
defensor en ella, quienes, de ordinario, tienen acceso a los actos y a las
actas labradas sobre ellos.

Le sigue un procedimiento intermedio que procura servir de control para

los actos conclusivos del MP sobre la instrucción: el requerimiento del
juicio público o acusación, que puede ser rechazado por la decisión final
de este período del procedimiento, o la clausura de la persecución
(sobreseimiento en nuestra lengua), cuyo rechazo final implica la orden
de apertura del juicio público.
Por último, el juicio o procedimiento principal, cuya misión es obtener la
sentencia de absolución o condena que pone fin al proceso. Su eje
central es el debate: allí perviven todas las formas acusatorias, la
oralidad y publicidad de los actos que lo integran, su concentración en
una única audiencia y su continuidad, la presencia ininterrumpida de
todos los sujetos procesales en el procedimiento, la libre defensa del
imputado, equiparado en todas sus formas al acusador. De ese debate,
con formas predominantes acusatorias, emergen los únicos elementos
capaces de fundar la sentencia, decisión que, por lo demás, debe
guardar íntima correlación con la acusación, en el sentido de que no
puede ir más allá, en perjuicio del imputado, de los hechos y
circunstancias contenidos en ella y que son objeto de la defensa.
e) Según los casos, se regresa al sistema de íntima convicción en la
valoración de la prueba o se prefiere la libre convicción, también llamada
método de la sana crítica. La virtud republicana de fundar todos los actos
de gobierno determina, en la actualidad, el avance de este último
sistema.
f) El fallo del tribunal del juicio es recurrible, pero, en general, tal facultad
está fuertemente limitada. Lo ortodoxo es que sólo se permite el recurso
de casación, mediante el cual el recurrente puede poner de manifiesto
los errores jurídicos del fallo, tanto de Derecho material, para obtener una
decisión ajustada a las reglas jurídicas de Derecho penal vigentes, como
de Derecho procesal, por errónea utilización de las reglas que rigen el
procedimiento o la misma sentencia, caso en el cual el triunfo del recurso
determina necesariamente la realización de un nuevo juicio público
(reenvío).
Algunos ordenamientos procesales penales admiten también la
apelación, pero, en ese caso, si funcionan consecuentemente con sus
principios, deben recurrir a un nuevo debate, total o parcial, según el
alcance de los motivos del recurso.
El recurso de revisión, o, simplemente, la revisión, también admitido,
procura, por excepción, rescindir sentencias pasadas en autoridad de
cosa juzgada cuando se verifica fehacientemente que alguno de los
elementos que le dieron fundamento es falso o distinto, de manera tal
que puedo conducir a un error judicial. El recurso carece de plazo, están
legitimados para su interposición no sólo el imputado o el MP a su favor,
sino también de ordinario, parientes o cualquier persona, y procede aun
después de muerto el imputado. Las leyes procesales penales de cuño
liberal admiten este recurso sólo a favor del condenado, pero existen
otras que lo admiten aun en contra del imputado absuelto o del
condenado por una infracción menor.
Éste es el verdadero enjuiciamiento que lleva el nombre de mixto y
traduce el resultado político final, en la materia, emergente de la reforma
del sistema inquisitivo en Europa continental durante el siglo XIX. Su ley
base es el Code d'instruction criminalle francés de 1808, expandido por
Europa continental por imperio del triunfo de las ideas que fundaron la
Revolución Francesa y de la dominación napoleónica.

CAPÍTULO IV

EL PROCESO PENAL ACUSATORIO ADOPTADO POR EL CÓDIGO

PROCESAL PENAL PERUANO DE 2004.

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

1. Debemos destacar que en la Exposición de Motivos del CPP 2004 se

establece: " ... Ia estructura del nuevo proceso penal así como sus
instituciones allí contenidas se edifican sobre la base del modelo
acusatorio de proceso penal cuyas grandes líneas rectoras son:
separación de funciones de investigación y de juzgamiento; el Juez no
procede de oficio; el Juez no puede condenar ni a persona distinta de la
acusada, ni por hechos distintos de los imputados; el proceso se
desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad; la
garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento y; la libertad
del imputado es la regla durante todo el proceso. Es de destacar como
una nota trascendental la implantación de la oralidad en la medida que
permite que los juicios se realicen con inmediación y publicidad,
permitiendo de esa forma un mayor acercamiento y control de la
sociedad hacia los encarados de impartir justicia en su nombre".
"El proceso común u ordinario, desarrollado siguiendo las líneas antes
trazadas, se divide en tres etapas: investigación preparatoria, etapa
intermedia, y juzgamiento".

"La investigación preparatoria dirigida por el fiscal tiene como objetivo

reunir los elementos de convicción, de cargo o descargo que permitan al
Fiscal decidir si formula o no la acusación. En ese sentido, durante la
investigación deberá determinarse la naturaleza delictuosa de la
conducta incriminada, las circunstancias de la perpetración, la identidad
del autor, partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño
causado por el hecho delictivo para cuantificar la futura reparación civil.
Si el Fiscal es el director de esta etapa, el Juez de la investigación
preparatoria, tendrá a su cargo disponer los actos procesales que el
fiscal solicite, controlar la regularidad de la investigación, disponer las
medidas de coerción y actuar la prueba anticipada, por su naturaleza la
investigación es reservada, sin embargo las partes tienen la posibilidad
de conocer de la misma e incluso de obtener copias simples de las
actuaciones".
2. Otro aspecto resaltante de la Exposición de Motivos lo constituye la
afirmación que sostiene que por "razones de una política legislativa,
presentes también en la legislación comparada, orientadas a evitar la
congestión procesal y la saturación del sistema de justicia penal
ordinario, han determinado que conjuntamente con el proceso común se
regulen una gama de vías alternativas que permitan diversificar la
especialidad procedimental por razón de las personas y por razón de la
materia, y de otro lado, los procesos simplificados desarrollados bajo el
principio de consenso ... ". Es de anotar, que en este aspecto el vocal
superior de la Corte Superior de Justicia de la libertad Víctor SURGOS
MARIÑOS hace el siguiente reparo, con el que coincidimos plenamente:
"Nosotros consideramos que lo que en realidad debe importar es la
asunción decidida de una política procesal de descarga, por parte de los
operadores penales que goce de aceptación social, es decir, esté
legitimada y aceptada socialmente. Lo que no estamos de acuerdo, bajo
el principio de igualdad, es la existencia de especialidades
procedimentales por razón de las personas. Esta declaración, es
contraria a la necesidad de fortalecer la independencia judicial y
consolida procesos con privilegios para quienes ocupan altos cargos, y,
sobre todo, dando un mensaje inadecuado para las actuales exigencias
sociales frente a los cada vez más numerosos casos de corrupción de
altos funcionarios públicos, y la sensación de impunidad que aparentan la
distinta especialidad procedimental y los privilegios procesales como el
ser solo juzgados por magistrados de la mayor jerarquía judicial, un
privilegio que no puede darse un hombre común"64.
La exposición de motivos concluye afirmando la línea ideológica que el
legislador ha impreso en el Código, y que, tanto el operador penal y la
sociedad deben comprender y asumir. Efectivamente, se afirma que " ...
el Código Procesal Penal que se propone, constituye un instrumento
normativo cuyo fin último es lograr el equilibrio de dos valores
trascendentes: seguridad ciudadana y garantía. Es decir, por un lado
dotar al Estado de las herramientas necesarias para que cumpla con su
obligación de llevar adelante un proceso rápido y eficaz, que conlleve a la
dación de una sentencia que redefina el conflicto generado por el delito
satisfaciendo las legítimas expectativas de sanción y resarcimiento y, de
otro lado, que la imposición de una sentencia se efectúe con irrestricta
observancia de las garantías que establecen los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos que norman un procedimiento penal en un Estado
democrático".
2. NOCiÓN DE PROCESO PENAL ACUSATORIO.

En términos generales, se califica como de "acusatorio" a aquel sistema

de enjuiciamiento criminal que está inspirado, fundamentalmente, en el
principio acusatorio. Según Oiga FUENTES SORIANO, ello no supone
en modo alguno que sea éste el único de los principios en que se
fundamenta; antes al contrario, el principio acusatorio convivirá con otros
principios llegándose incluso a conjugar, en determinadas ocasiones, con
aspectos o rasgos característicos propios de su opuesto, el principio
inquisitivo. La fuerza del acusatorio, sin embargo, adquirirá un notable
predominio frente al resto de principios del sistema65.
Agrega la precitada autora que en la configuración del sistema acusatorio
formal o mixto se desarrolla, junto a determinados rasgos característicos
del propio principio acusatorio, la idea del "debido proceso" o del derecho
a "un proceso justo con todas las garantías" 66.
En tanto que PEÑA-CABRERA FREYRE67 apunta que el principio
acusatorio-moderno, de base garantista, se configura en la panacea de
los derechos fundamentales o, dicho de otro modo, en el receptáculo de
principios y garantías de raigambre constitucional; sin embargo, su
confrontación con la realidad actual supone un irreconciliable dialectismo,
producto de una estructura procesal plagada de caracterizaciones
inquisitoriales. Agrega que "la concepción que se tiene del principio
acusatorio es una comprensión en realidad minimalista, en la medida que
se entiende que este principio únicamente presupone la separación de
funciones entre el órgano acusador y el órgano decisor. En otras
palabras: quien formula la acusación punitiva es un órgano distinto al que
decide finalmente la causa criminal. El principio acusatorio ( ... ) exige la
estricta separación de las funciones persecutorias y decisorias, y su
respectiva atribución a órganos estatales diferentes: Ministerio Público y
tribunales68o

En idéntico sentido se expresa GIMENO SENDRA, un proceso penal

está presidido por el principio acusatorio cuando las fases de instrucción
y de juicio oral se encomiendan a dos distintos órganos jurisdiccionales y
la acusación es encomendada a un sujeto distinto al órgano
jurisdiccional, que ha de dictar su sentencia con absoluto respeto al
principio de congruencia con la pretensión penal69o
Asimismo, FUENTES SORIANO señala que la vigencia del principio
acusatorio exige que la acusación sea ejercitada y mantenida durante el
proceso (sea con carácter provisional o definitivo) por un tercero distinto
del Juez. Sin embargo, que dicho tercero acusador tenga carácter
público o privado no constituye, en sí mismo, un rasgo esencialmente
definitorio del model070o

3. CARACTERíSTICAS DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO.

Debe tenerse presente que, en su origen el principio acusatorio

determina un proceso de partes en el que, por la concepción privada del
delito imperante en aquel momento histórico, la acusación había de ser
sostenida siempre por los particulares. Sin embargo, hoy en día, los
sistemas acusatorios mixtos (incluso el sistema puro de aplicación en el
proceso inglés) influidos, sin duda, de forma determinante por la
consideración pública del delito, coinciden en otorgar el ejercicio y
mantenimiento de la acción penal a un órgano público: normalmente, el
Ministerio Fiscal y en contadas ocasiones a la propia policía.
Cuestión distinta ti la expuesta es, sin embargo, que dicha facultad -el
ejercicio y mantenimiento de la acusación- se otorgue a un órgano
público en régimen de monopolio o, por el contrario, se comparta con
otras posibilidades de acusación. En cumplimiento de este primer rasgo
característico de los sistemas acusatorios, el nuevo modelo de
enjuiciamiento penal introducido por el CPP consagra indubitablemente
el carácter público de la acción penal en el artículo IV del Título
Preliminar, y en su arto 1.
Pero dicho arto IV va más allá de la mera declaración de la titularidad del
ejercicio público de la acción penal en materia de delitos a cargo del
Ministerio Público. En este precepto se sientan los caracteres o rasgos
esenciales que, a partir de ahora, van a configurar al Ministerio Público y
van a determinar su participación en el proceso. Efectivamente, como
hace notar FUENTES SORIAN071 junto al reconocimiento de dicha
titularidad se reconoce también:
a) Que el Ministerio Público tiene el deber de la carga de la prueba. Si el
MP tiene el deber de la carga de la prueba se está reconociendo con ello:
a) que el acusado tiene derecho a la presunción de inocencia (art. 11 del
TP) y que, por tanto, sólo si se desvirtúa tal presunción podrá resultar
condenado; b) que quien ha de desvirtuar la presunción de inocencia es
el MP, exclusivamente. No se reconocen pues otras posibilidades
acusadoras; c) que deberá realizar aquellos actos de investigación o de
prueba (según la fase del proceso en la que nos encontremos) que
considere necesarios a fin de desvirtuar dicha presunción de inocencia.
b) Que el Ministerio Público dirigirá la investigación desde su inicio. Ello
supone la asunción del cual, la fase de investigación procesal (fase de
instrucción) pasará a estar dirigida (o "conducida", en terminología de la
Ley) por el Ministerio Público. Complementariamente a esta decisión,
aunque no se regule en el precepto que ahora se comenta, se arbitra la
figura de un Juez de garantías (el Juez de la investigación preparatoria
-arto 323-).
c) Que actuará con objetividad, buscando pruebas de cargo y de
descargo. Una vez más, se ubica al Ministerio Fiscal en la difícil situación
de ser una "parte imparcial" del proceso teniendo que actuar como
órgano encargado de la acusación pero, a la par, indagando en todos
aquellos elementos que puedan resultar de descargo.
d) Que a los fines de la instrucción el Ministerio Público controla y
conduce a la Policía Nacional. Si bien no se regula en el CPP un cuerpo
específico de pJ sí resulta trascendental que para el éxito de la
investigación, la policía esté a las órdenes de la autoridad que dirige
dicha fase procesal y las actuaciones a realizar durante la misma.
e) Que las diligencias instructoras practicadas por la policía o el
Ministerio Público no tendrán carácter judicial. Esta consideración, en
consonancia con lo manifestado anteriormente, obliga a recurrir a la
figura del Juez de garantías para la adopción de todas aquellas
resoluciones que supongan una limitación de Derechos o Libertades
Fundamentales.
Visto pues, que el nuevo CPP asume como propio el primer rasgo
característico de los sistemas acusatorios, cual es el sostenimiento de la
acusación por un tercero ajeno al Juez, convendría, sin embargo, realizar
algún matiz al respecto. Tal y como claramente establece el art.' IV, rige
el ejercicio público de la acción penal a cargo del fiscal tan sólo en
aquellos procesos seguidos por delitos; en los juicios por faltas la
acusación que inicialmente prepara la policía, pasa a ser asumida por el
propio órgano judicial quebrándose así la posibilidad de ser catalogados
dentro del modelo acusatorio de enjuiciamiento.

Así, pues, las características del proceso penal acusatorio que ha

adoptado el CPP 2004, están contenidas principalmente en su T.P. De
las que además cabe destacar las siguientes:
a) La inmediación procesal, de tal manera que sólo tenga valor probatorio
la evidencia que se actúa en presencia inmediata del Juez (y no del
Ministerio Público, del secretario o de la asistente) para que realmente se
cumpla la garantía de ser juzgado por un Juez imparcial.
b) La contradicción procesal y la igualdad entre las partes, que permitan
articular un proceso dialéctico de valoración de la prueba para conocer la
verdad de los hechos a partir de la presentación de pruebas y
argumentos de manera equilibrada y n igualdad de circunstancias entre
la defensa y el MP.
c) La publicidad y transparencia de los procesos penales para instruir y
juzgar a la vista de la sociedad y bajo su control. Esto habrá de generar
un "sistema de energía eléctrica que dé luz sobre las razones, los
elementos y la justicia de las decisiones en el proceso, y dotará
gradualmente de la legitimidad social a la justicia penal, tanto en los
casos de menor importancia como en los que tengan un gran impacto
social.
d) La concentración y economía procesal, para que las audiencias
puedan llevarse a cabo con la interacción de todos los actores, lo que
ayudará a desahogar los procesos con agilidad y eficacia. Recordemos
que la palabra audiencia se refiere a oír, no a leer o escribir.
e) La oralidad, que permita conocer los alegatos, las pruebas y las
decisiones de manera presencial, sin tener que remitirse a los cientos o
miles de páginas lleno de formalidades de un expediente, que saturan el
trabajo de tribunales y juzgados y que en muchos casos no se leen. La
oralidad permitirá documentar los procesos a través de medios diversos
como el video, al audio grabación o la estenografía, lo cual facilitará
también a los tribunales de alzada (de apelaciones).
De la característica de la oralidad, Andrés BAYTELMAN y Mauricio
DucE72, señalan que: la justicia obtiene legitimidad no sólo por sus
resultados sino también por sus formas. No es lo mismo que una persona
sea condenada o absuelta de un delito en un juicio abierto a la vista de la
sociedad, en presencia de un Juez, después de un proceso de
depuración de la evidencia y en donde tanto la parte acusadora como la
acusada tuvieron la oportunidad plena de presentar sus alegatos,
pruebas y testigos en igualdad de circunstancias, que en un proceso
cuyos ejes fundamentales están perdidos entre cientos o miles de hojas
de papel que nadie lee, donde el Juez estuvo ausente y muchas de las
pruebas fueron prevaloradas por la parte acusadora, y cuando el
imputado ya lleve días, meses, o incluso años privados de su libertad.
El resultado de un proceso penal -añaden los precitados autores- tiene
consecuencias muy graves. Por un lado, la sociedad espera que si a un
individuo se le probó en juicio que cometió un delito, que daño a la
sociedad, éste sea sancionado, y, como consecuencia pierda su libertad
o parte de su patrimonio, y la víctima sea resarcida en el daño que se le
causó. De esta manera la sentencia o la resolución servirá para disuadir
a otros de cometer delitos o, al menos, a minimizar el riesgo de que esto
ocurra. Por otra parte espera también que si un individuo ha sido
acusado equivocadamente de un delito, tenga el espacio y los medios
para defenderse y salir absuelto, lo cual es un principio básico de toda
sociedad democrática.
También sobre la publicidad y transparencia de los procesos penales, los
mismos precitados autores73 señalan que hay 2 elementos adosados al
sistema acusatorio que tienen el poder de producir el cambio de
incentivos de manera significativa y profunda:
En primer lugar, la publicidad de los procedimientos, especialmente del
juicio oral. La apertura de los tribunales a la ciudadanía (ya la prensa)
suele producir un fenómeno que supera la mera publicidad: los procesos
judiciales capturan la atención de la comunidad, catalizan la discusión
social, moral y política, se convierten en una vía de comunicación entre el
Estado y los ciudadanos a través de la cual se afirman valores. Una vez
en la convivencia social, los abogados y jueces se encuentran con que
su trabajo pasa a estar bajo el escrutinio público, en todos los niveles: las
discusiones tienen lugar ante miembros de la comunidad que están
esperando la audiencia de algún familiar detenido el día anterior, en
ocasiones con prensa presente si algún caso importante está en la
agenda; los abogados tendrán que argumentar, y los jueces tendrán que
tomar decisiones y justificarlas, instantáneamente y en público, en un
contexto en que toda la comunidad estará al tanto de los pormenores de
un caso que convoque su atención. Este contexto, como salta a la vista,
ofrece bastante menos misericordia para con la falta de preparación de
jueces y abogados: todo ocurre vertiginosamente y no hay demasiado
espacio para aquellos que no sepan exactamente qué hacer y cómo
hacerlo con efectividad.
El segundo elemento, es la lógica competitiva. El sistema acusatorio
contenido en el nuevo CPP 2004 está diseñado sobre la base de una
importante confianza en la competencia adversarial; esto es, en la idea
que el proceso promueve el enfrentamiento intenso entre las partes y
apuesta a que esta instancia de confrontación arrojará la mayor cantidad
de información sobre el caso, a la vez que depurará la calidad de dicha
información. Este modelo ha desarrollado toda una nueva metodología y
es probable que exija a los estudiosos jurídicos alterar sustancia/mente la
organización de su trabajo penal; lo que interesa resaltar aquí, sin
embargo, es que la situación pública en la que se encuentran abogados y
jueces incentiva la confrontación: el sistema incentiva a que, en un
entorno de juego justo, los abogados exploren todas las armas legales
disponibles, investiguen todos los hechos, desconfíen de toda la
información, detecten todas y cada una de las debilidades en el caso de
la contraparte (argumentación y prueba), construyan su propio caso
sobre la base de que la contraparte hará lo mismo y, en consecuencia,
cada defecto del caso propio implicará un mayor riesgo de perder.
Esto es lo que abogados y fiscales hacen en público. Esta es la manera
de trabajar un caso penal en un sistema acusatorio, y esto es lo que el
sistema exige de los abogados, no como actos de buena voluntad sino
en el más crudo sentido de mercado: litigar juicios orales -y dirigirlos- es
un arte complejo y exigente, y no hay demasiado espacio para la
improvisación: si los abogados no están preparados, los casos se
pierden, y se pierden ante los ojos de todo el mundo; si los jueces no
están preparados, la injusticia que ello genera se comete ante los ojos de
todo el mundo.
4. DIVISiÓN DEL PROCESO EN TRES ETAPAS.
El nuevo CPP 2004 estructura normativamente el denominado "proceso
común", el cual consta de tres etapas: la investigación preparatoria, la
etapa intermedia, y la etapa del juzgamiento, reconociéndose una etapa
previa a la investigación (diligencias preliminares). En este sentido, junto
a una primera fase de investigación preparatoria, cuyas funciones se
otorgan novedosamente al MP, se regula una subsiguiente fase de
juzgamiento de competencia estrictamente jurisdiccional. A estas dos
grandes fases esenciales debemos sumar la existencia de una fase
intermedia cuya competencia, tal y como se desprende del artículo V del
T,P., se otorga también, de manera exclusiva a la autoridad judicial. Esta
segunda característica -división del proceso en dos grandes fases- del
modelo acusatorio no puede sino ser entendida como consecuencia de la
obligación que el principio acusatorio impone al sistema de
enjuiciamiento y que consiste en que la función de acusar nunca pueda
recaer sobre el órgano que ha de juzgar.

En este sentido, apunta FUENTES SORIAN074 que resulta evidente que

para poder llegar al momento procesal en el que el Juez alcanza la
convicción necesaria para dictar sentencia, se ha tenido que realizar con
carácter previo toda una serie de actuaciones procesales de muy variada
índole, en términos generales, se podría afirmar que este tipo de
actuaciones girarán en torno a dos ideas fundamentales: o actividades de
investigación, o actividades de prueba ante el órgano judicial. Esta
diferente función de los actos procesales es la que determina las dos
grandes fases del proceso; las cuales, por su propia finalidad, estarán
inevitablemente inspiradas en principios radicalmente diferentes, cuando
no contradictorios entre sí: el principio inquisitivo en la fase de
investigación preparatoria y el principio acusatorio en la de juzgamiento.
De esta manera, mientras la fase de investigación preparatoria se
caracteriza por el desarrollo de un proceso escrito y fundamentalmente
secreto (art. 324), la de juzgamiento aparece claramente presidida por
los principios de oralidad y publicidad (art. 356.1).

4.1. ETAPA DE LA INVESTIGACiÓN PREPARATORIA.

4.1.1. GARANTíAS.

Durante la investigación preparatoria, existirá un Juez penal de control de

la investigación, destinado a controlar que los actos de investigación
dirigidos por el Fiscal se realicen respetando los derechos
fundamentales, vale decir, las garantías procesales penales
constitucionales que en el Perú están consagradas en el arto 139 de la
Constitución, y, como quiera que esta intervención del Juez Penal le
permite decidir sobre las medidas coercitivas participando indirectamente
con los actos de investigación, ya no puede por ello, participar en el
juzgamiento, razón por lo que cuando concluya la audiencia preliminar,
deberá remitir el proceso a otro Juez Penal para que lleve a cabo el
juzgamiento, preservando la garantía de imparcialidad.
Víctor BURGOS75 señala que por derechos fundamentales debe
entenderse a aquellos derechos públicos subjetivos consagrados en la
Constitución a favor de la persona humana, por ejemplo, la libertad, la
dignidad, la igualdad, etc. Estos derechos fundamentales son el pilar de
un Estado de Derecho, que sólo pueden verse limitados por exigencia de
otros derechos fundamentales. Si la afectación es ilegal o arbitraria,
pueden protegerse a través de las acciones de garantía. Por ser
derechos que operan frente al Estado, también pueden oponerse dentro
de un proceso penal a través del irrestricto derecho de defensa.
Agrega el citado autor que los "derechos fundamentales procesales" son
aquellos derechos que tienen aplicación directa o indirecta en el proceso,
por ejemplo: el principio de igualdad procesal, el principio de
contradicción, a la defensa, etc., y los "derechos humanos" son los
derechos fundamentales reconocidos y protegidos a nivel internacional, y
también a nivel constitucional. Las cuatro generaciones de Derechos
Humanos son: Primera Generación, los derechos de libertad; Segunda
Generación, los derechos económicos y sociales; Tercera Generación,
los derechos de solidaridad humana; y, Cuarta Generación, los derechos
de la sociedad tecnológica.
Como afirma GÓMEZ COLOMER, " ... Ios derechos fundamentales (que
siempre son derechos humanos también) pueden ser, y de hecho son al
mismo tiempo, aunque considerados desde un punto de vista distinto,
libertades públicas, garantías institucionales o principios procesales ... ".
V, agrega que " ... Ios derechos fundamentales procesales, entendidos
en sentido amplio, incluyen también a los principios procesales, garantías
institucionales y libertades públicas reconocidos por la Constitución ... y
que tienen aplicación en el proceso penal ... "76.
Se puede deducir entonces que, sea derecho fundamental procesal,
derecho humano, libertades públicas o garantías institucionales,
reconocidas por la Constitución, deben ser respetados en el decurso de
un proceso penal, en el marco de un debido proceso igualmente como
garantía constitucional. Y esto por la sencilla razón, de que el Estado
peruano al igual que la sociedad, tienen el deber de proteger los
derechos fundamentales, a tenor del arto 1 de nuestra Constitución, y por
tanto, el Estado al ejercer su función penal, no puede desconocer tales
derechos, bajo sanción de que el proceso penal sea declarado nulo.

4.1.2. FINALIDAD DE LA INVESTIGACiÓN PREPARATORIA.

La investigación preparatoria tiene por finalidad recopilar los medios de
prueba de cargo, que sirvan al fiscal de la investigación preparatoria para
sostener válidamente la imputación delictiva que recae sobre el
imputado, determinando la forma de comisión del delito, los medios
utilizados para su perpetración, los móviles, el grado de perfección
delictiva y la individualización de los involucrados de conformidad con la
relevancia de su participación en el evento criminoso, la identidad de la
víctima y la cuantificación de la magnitud del daño causado por los
efectos perjudiciales de la conducta criminal; de común idea con lo
establecido en el arto 321 del CPP 200477o
Pero los actos que realiza el Fiscal conjuntamente con la Policía Nacional
a este nivel del proceso no son actos de prueba, sólo constituyen actos
de investigación, de conformidad con lo estipulado en el arto 325
concordante con el artículo 1V.3

del Título Preliminar, que enfatizan que los actos de investigación,

practicados por las agencias de persecución penal no tienen naturaleza
jurisdiccional.
Esta fase es, sin duda, una fase compleja en la que se dan cita la
realización, por un lado, de todas aquellas actividades investigadoras
encaminadas a la determinación de los hechos y su autoría -con la
finalidad de poder sostener la acusación que abrirá posteriormente la
fase de juicio oral- y, por otro, la necesidad de adoptar todas aquellas
medidas que garanticen la eficacia del juicio y de su posterior ejecución.
En consonancia, la fase de investigación preparatoria es concebida como
una fase de preparación de la acusación.
El CPP 2004 se hace eco de esta visión de la investigación preparatoria,
al establecer en su arto 321.1 que ella persigue "reunir los elementos de
cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no
acusación ( ... )". Por lo que la investigación preparatoria, como lo hace
notar FUENTES 80RIAN078, tiene por finalidad determinar si la conducta
incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la
perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la
existencia del daño causado". La percepción pues de que la actividad
realizada durante la investigación preparatoria tiene como fundamento
servir de base al juicio de acusación resulta evidente.
Recalcamos, entonces, que la investigación preparatoria tiene por
finalidad la adquisición y obtención de pruebas de cargo, indispensables
para que el órgano persecutor pueda sostener válidamente su acusación
ante el juez de la investigación preparatoria, pues el fiscal -como titular
de la acción penal- debe sustentar ante la jurisdicción la necesidad de
pasar a la etapa de juzgamiento.

Al respecto, Alonso PEÑA-CABRERA79 sostiene que, en puridad, esta

actuación deja de ser un mero formalismo -tal como se establecía en el
Código de Procedimientos Penales- al constituirse en una función que
debe pasar por una serie de filtros de calificación, que pueden
desencadenar su efectiva promoción o el quiebre de la persecución
penal. El fiscal dará por concluida la investigación preparatoria cuando
considere que se ha cumplido su objeto; contando con el plazo de quince
días para decidir por las alternativas que a renglón seguido se
mencionan.
A partir del cierre de la investigación preparatoria, el fiscal cuenta
únicamente con dos posibilidades: a) formular acusación, o b) requerir el
sobreseimiento de la causa.
4.1.3. LA INVESTIGACiÓN PREPARATORIA NO TIENE CARÁCTER
JURISDICCIONAL Y SE REALIZA BAJO EL CONTROL DEL JUEZ DE
GARANTíAS.
La investigación, como se dijo antes, es otorgada al MP, lo que supone
reconocerle la posibilidad de llevar a la práctica toda la actividad de la
fase de investigación preparatoria que no tenga carácter jurisdiccional.
Esta última habrá de quedar en manos del Juez de garantías tal como lo
establece el arto 323 del CPP 2004. Sin embargo, además de las
funciones puramente jurisdiccionales que el arto 323.2 otorga al Juez de
la investigación preparatoria, a lo largo del articulado del Código se va
reconociendo también la necesidad de otorgarle la resolución de
determinadas cuestiones que refuerzan su posición como Juez de
garantías. Es el caso, por ejemplo, como también hace notar FUENTES
SORIANOBO, de la posibilidad regulada en el arto 71.4 en función de la
cual, el imputado podrá dirigirse a él, en vía de tutela, cuando considere
vulnerados sus derechos durante la tramitación de las diligencias
preliminares o la investigación preparatoria; igualmente sucede con la
posibilidad de recurrir al Juez de la investigación preparatodel Título
Preliminar, que enfatizan que los actos de investigación, practicados por
las agencias de persecución penal no tienen naturaleza jurisdiccional.
Esta fase es, sin duda, una fase compleja en la que se dan cita la
realización, por un lado, de todas aquellas actividades investigadoras
encaminadas a la determinación de los hechos y su auto ría -con la
finalidad de poder sostener la acusación que abrirá posteriormente la
fase de juicio oral- y, por otro, la necesidad de adoptar todas aquellas
medidas que garanticen la eficacia del juicio y de su posterior ejecución.
En consonancia, la fase de investigación preparatoria es concebida como
una fase de preparación de la acusación.
El CPP 2004 se hace eco de esta visión de la investigación preparatoria,
al establecer en su arto 321.1 que ella persigue "reunir los elementos de
cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no
acusación ( ... )". Por lo que la investigación preparatoria, como lo hace
notar FUENTES 80RIAN078, tiene por finalidad determinar si la conducta
incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la
perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la
existencia del daño causado". La percepción pues de que la actividad
realizada durante la investigación preparatoria tiene como fundamento
servir de base al juicio de acusación resulta evidente.
Recalcamos, entonces, que la investigación preparatoria tiene por
finalidad la adquisición y obtención de pruebas de cargo, indispensables
para que el órgano persecutor pueda sostener válidamente su acusación
ante el juez de la investigación preparatoria, pues el fiscal -como titular
de la acción penal- debe sustentar ante la jurisdicción la necesidad de
pasar a la etapa de juzgamiento.

Al respecto, Alonso PEÑA-CABRERA79 sostiene que, en puridad, esta

actuación deja de ser un mero formalismo -tal como se establecía en el
Código de Procedimientos Penales- al constituirse en una función que
debe pasar por una serie de filtros de calificación, que pueden
desencadenar su efectiva promoción o el quiebre de la persecución
penal. El fiscal dará por concluida la investigación preparatoria cuando
considere que se ha cumplido su objeto; contando con el plazo de quince
días para decidir por las alternativas que a renglón seguido se
mencionan.
A partir del cierre de la investigación preparatoria, el fiscal cuenta
únicamente con dos posibilidades: a) formular acusación, o b) requerir el
sobreseimiento de la causa.
4.1.3. LA INVESTIGACiÓN PREPARATORIA NO TIENE CARÁCTER
JURISDICCIONAL Y SE REALIZA BAJO EL CONTROL DEL JUEZ DE
GARANTíAS.
La investigación, como se dijo antes, es otorgada al MP, lo que supone
reconocerle la posibilidad de llevar a la práctica toda la actividad de la
fase de investigación preparatoria que no tenga carácter jurisdiccional.
Esta última habrá de quedar en manos del Juez de garantías tal como lo
establece el arto 323 del CPP 2004. Sin embargo, además de las
funciones puramente jurisdiccionales que el arto 323.2 otorga al Juez de
la investigación preparatoria, a lo largo del articulado del Código se va
reconociendo también la necesidad de otorgarle la resolución de
determinadas cuestiones que refuerzan su posición como Juez de
garantías. Es el caso, por ejemplo, como también hace notar FUENTES
SORIAN08°, de la posibilidad regulada en el arto 71.4 en función de la
cual, el imputado podrá dirigirse a él, en vía de tutela, cuando considere
vulnerados sus derechos durante la tramitación de las diligencias
preliminares o la investigación preparatoria; igualmente sucede con la
posibilidad de recurrir al Juez de la investigación preparatoria ex arto
334.2, en aquellos supuestos en los que se considere que el MP ha fijado
un plazo irrazonable para las Diligencias preparatorias o no ha aceptado
la solicitud de conclusión de las mismas cuando éstas puedan
considerarse excesivas; puede hacerse mención también, a la posibilidad
reconocida en el arto 337.5 de que el particular que solicita la práctica de
una diligencia de investigación preparatoria y le es desestimada por el
MP, se dirija al Juez para que se pronuncie sobre su procedencia.
La última de las posibilidades enumeradas en relación con la intervención
del Juez de la investigación preparatoria adquiere una especial
importancia si se tiene presente que trata de equilibrar la posición de las
partes en el proceso.
La institución de un Juez de garantías que adopta aquellas decisiones
que garanticen la tramitación de un proceso justo, resulta altamente
positivo por redundar en beneficio de la eficacia del proceso y garantizar
el cumplimiento del principio de exclusividad jurisdiccional pues se deja
en manos de los jueces, tan sólo aquello que tiene, efectivamente,
carácter ju risdiccional.
Lo trascendente de la dirección fiscal en la investigación del delito, en el
marco del modelo acusatorio, es que garantiza una sola investigación, lo
cual va a simplificar enormemente al proceso penal; pues suprime los
reiterados y repetitivos actos de investigación existentes actualmente,
como son los que realizan la Policía, el Fiscal, el Juez Penal e incluso,
las Salas Penales de Juzgamiento.
El Dr. Víctor SURGOS MARIÑOS cuestiona que el CPP 2004 no es
consecuente con la necesidad de fortalecer al MP, pues no obstante de
reconocerle la titularidad en el ejercicio de la acción penal, sin embargo,
a juicio del citado autor, "mantiene increíblemente, aquellos mecanismos
de injerencia otorgados a diversos sectores de la administración pública
durante el gobierno de Fujimori -que disfrazados de falsos tecnicismos o
requisitos de procedibilidad-, minaron las facultades de persecución y de
jurisdicción otorgados por la Constitución al MP y al PJ"81. En lo que se
refiere al caso de los delitos tributarios, en donde -señala- ha sido la
SUNAT y no el MP quien calificaba si hay o no delito tributario. Asimismo
destaca que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
"acertadamente" ha señalado que tales funciones de la SUNAT son
inconstitucionales. En tales términos también cuestiona la Tercera
Disposición Complementaria y Final del CPP 2004, en cuanto esta norma
dispone que: "siguen vigentes las disposiciones legales que consagran
requisitos de procedibilidad o imponen autorización o informes previos de
órganos públicos para disponer la formalización de la investigación
preparatoria". Sosteniendo que esta Disposición Final debe ser
reformada a mérito de la Ejecutoria Suprema de la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema de fecha 20 de Enero de 2004, recaída en el
Exp. 2613, La Libertad, que aprobó la consulta sobre el ejercicio del
control difuso realizado por la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad82, frente a la obligación impuesta por la Ley
Penal Tributaria de remitir el caso probable de delito tributario a la
SUNAT, lo que implicaba la afectación de la autonomía y competencia
del Ministerio PÚblico. De lo que el citado autor destaca que la Corte
Suprema ha afirmado que u ooo resulta innegable la inconstitucionalidad
de la disposición contenida en el artículo noveno del Decreto Legislativo
ochocientos trece - Ley Penal Tributaria, pues ésta limita la capacidad de
ejercicio de acción penal por el MP restringiendo su ejercicio en los casos
en que el órgano administrador del tributo así lo determine ... "83.
Nosotros, discrepamos con tal postura del citado autor y de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema, ya que de ningún modo afecta la
autonomía y competencia del MP, como titular de la acción penal de
ejercicio público, el hecho de que en el O.Leg. 813 haya sido instituido
como cuestión previa o requisito de procedibilidad para el ejercicio de la
acción penal por el delito de defraudación tributaria el cumplimiento
previo de la investigación administrativa, por al misma entidad agraviada
SUNAT, toda vez que el delito de defraudación tributaria está
comprendido en los llamados delitos semipúblicos, en los que para su
persecución se requiere la autorización del agraviado, como lo hace
notar SAN MARTíN CASTR084o Por lo cual, y por otras razones que
expondremos más adelante al ocuparnos de la cuestión previa, no es
inconstitucional la exigencia, para el ejercicio de la acción penal por el
Ministerio Público, la previa denuncia de la SUNAT como agraviada, la
que debe establecer tal necesidad conforme a los arts. 7, 8 Y 9 del
O.Leg. 813, lo que en esas normas es instituido como cuestión previa o
requisito de procedibilidad, y por lo mismo el arto 7 de ese O.Leg. no es
inconstitucional, por no ir contra la Constitución, ya que esa norma no le
faculta a la SUNAT a ejercitar la acción penal, sino tan sólo establece
que la denuncia de la SUNAT como entidad agraviada es requisito para
que el Ministerio Público actúe como titular del ejercicio público de la
acción penal y en cumplimiento de su función constitucional que le
impone el arto 159, inc. 1, de la Constitución Política, en cuyo caso la
ejercita ante el órgano jurisdiccional. Sobre este tema volveremos al
ocupamos del instituto de la cuestión previa como medio de defensa
técnico contra la acción penal.
5. LA ETAPA INTERMEDIA. 5.1. GENERALIDADES.
La Exposición de Motivos del CPP 2004, precisa que en la Etapa
Intermedia se decide si existe o no suficiente fundamento para pasar a la
etapa de Juzgamiento. De esta manera el Juez de la investigación
preparatoria, decidirá, al término de aquella etapa, escuchando antes a
las partes, si existen fundamentos para aceptar la acusación propuesta
por el Fiscal o si, efectivamente, debería dictarse el sobreseimiento de la
causa.
En correlato con tal precisión de la Exposición de Motivos, PEÑA-
CABRERA FREYRE anota que "la etapa intermedia es el puente entre
ambos planos de la persecución penal, de la investigación preparatoria y
del juzgamiento, que tiene por finalidad la viabilidad de este último y su
contraparte, la cesación de la persecución penal, por lo que su
importancia merece ser analizada de forma singular y particularizada"85.
Máxime, habría que agregar que la etapa intermedia tiene también una
función clasificadora, en cuanto a los medios de prueba que serán
admitidos para su actuación en el juzgamiento, esto es, fijando los
medios de prueba que serán debatidos en el acto de juicio oral,
desechando aquellos obtenidos en inobservancia de la ley y la
Constitución.
HORVITZ LENINoN, analizando el modelo procesal chileno, sostiene que
la función principal de esta etapa es la delimitación precisa del objeto del
juicio respecto de los hechos que serán debatidos y las pruebas que se
presentarán para acreditarlos, es decir, todos aquellos aspectos de la
controversia jurídico-penal que serán discutidos en el juicio y servirán de
fundamento a la sentencia definitiva86o Es necesaria en cuanto
inevitable, no se puede olvidar, a través de ella se busca preparar
adecuadamente el juicio, depurando y acotando la discusión, así también
los elementos de prueba que se rendirán en la audiencia.
Entonces, la primera opción se plasma en la acusación fiscal que da
lugar a una razonable hipótesis de imputación delictiva, en cuanto se ha
colmado la finalidad contemplada en el arto 321.1, habiendo el
persecutor público cumplido con inferir la razonable y fundada
probabilidad de que se ha cometido un hecho punible y de que el
imputado es penal mente responsable, respaldado por un acervo
probatorio de cargo de entidad suficiente.
Sin embargo, dicho juicio de valoración debe de ser considerado en su
real magnitud, como un juicio provisorio y preliminar que aún no puede
anclar en la certeza y el convencimiento, como grados del conocimiento
que sólo pueden ser producto de una intelección valorativa, fruto de la
actuación probatoria que se cristaliza en el juzgamiento. Son en realidad
actos de investigación que sólo pueden sostener por un lado la
pretensión penal y, por otro, la posibilidad de defensa del imputado.
La otra alternativa, importa solicitar el sobreseimiento de la causa,
cuando precisamente no se ha cumplido con los fines de la investigación
preparatoria, o cuando el persecutor público advierte la concurrencia de
cualquiera de las causal es compaginadas en el arto 344.2. El
sobreseimiento es la resolución judicial emanada del órgano competente
en la fase intermedia y que constituye la alternativa a la de apertura del
juicio oral.
5.2. PAPEL DE FilTRO DE LA ETAPA INTERMEDIA.
PEÑA-CABRERA FREYRE, con quien coincidimos, expresa que
únicamente pueden proseguir a instancia del juzgamiento aquellas
causas penales que cumplan los requisitos materiales de tipicidad
(objetiva y subjetiva), la no concurrencia de preceptos permisivos
(causas de justificación), que la actuación antijurídica no se haya
realizado en un marco de inexigibilidad (estados de disculpa) y que la
conducta incriminada importe necesidad y merecimiento de pena
(punibilidad); que se cumpla con la validez temporal persecutoria
(prescripción) y, desde un plano procesal, que se cuente con una sólida
base probatoria8?
Entonces, los actos que se desarrollan en esta etapa están relacionados
con la acusación, el sobreseimiento, la audiencia preliminar y el auto de
enjuiciamiento. La existencia de una audiencia preliminar antes de juicio
sirve como filtro y como estación de verificación de la información que
será debatida en juicio previo en un escenario de oralidad con
participación de las partes, donde estas pueden plantear una serie de
peticiones que deben resolverse en la misma audiencia.
En cuanto a su función como filtro, existen múltiples enfoques que lo
fundamentan, relacionados con el análisis económico del Derecho, con la
gestión de audiencias, con la justicia restaurativa, así como con criterios
de merecimiento y necesidad de pena. Todos estos criterios confluyen en
la audiencia preliminar de la fase intermedia para impedir que se
continúe un juicio que puede concluir por medio de negociación, por
medio de reparación, por un análisis de costo-beneficio, o simplemente
porque la pena no es necesaria.
Promover mecanismos de negociación en esta etapa permitiría acelerar
la descarga en aquellos casos en que las Unidades de Decisión
Temprana no identificaron un caso o habiéndolo hecho, fracasaron.
Para 8INDER, la etapa intermedia se funda en la idea de que los juicios
deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego
de una actividad responsable. Esta etapa consiste en una discusión
preliminar sobre las condiciones de fondo de cada uno de los actos o
requerimientos conc1usivosBB

5.3. LA ETAPA INTERMEDIA ES DIRIGIDA POR EL JUEZ DE LA

INVESTIGACiÓN PREPARATORIA O DE GARANTíAS.

En el CPP 2004, la etapa intermedia es la segunda etapa del proceso

penal; la cual se caracteriza porque es dirigida por el juez de
investigación preparatoria y se funda en la idea de que los juicios deben
ser previamente preparados, a fin de que lleguen a ellos sólo los
conflictos realmente relevantes. Por eso, en esta etapa se evalúa la
investigación preparatoria y culmina en la decisión judicial que se opte: o
expedir la resolución de sobreseimiento, o continuar el proceso (la
acusación fiscal, el desarrollo de la audiencia preliminar y el auto de
enjuiciamiento).
MAIER apunta que el fin esencial que persigue el procedimiento
intermedio es el control de los requerimientos acusatorios o conclusivos
del Ministerio Público, que hacen mérito de la etapa preliminar, porque la
justificación política en esta etapa es de prevenir la realización de juicios
mal provocados por acusaciones con defectos formales o
insuficientemente fundada89.
La etapa intermedia cumple la función de discusión o debate preliminar
sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación. El
profesor BINDER señala: "El imputado y su defensor podrán objetar la
acusación porque carece de suficiente fundamento y se pretende
someter a juicio a una persona sin contar con los elementos necesarios
para poder probar esa acusación. También se puede objetar que el
hecho descrito en la acusación no constituye delito o que comparta un
delito distinto al considerado en ese requerimiento. Esta discusión
preliminar puede incluir el planteo de distintas excepciones que ataquen
aspectos sustanciales del ejercicio de la acción y también planteos
formales"90.
Según el CPP 2004" la etapa intermedia comienza cuando el juez ordena
la conclusión de la etapa de la investigación preparatoria, sea que haya
concluido el plazo de la investigación o se hayan acumulado todas las
actuaciones o diligencias en orden a la comprobación del delito y
averiguación del presunto responsable; correspondiéndole al fiscal,
dentro del plazo de diez días, pronunciarse solicitando el sobreseimiento
o formulando la acusación (art. 343).
Según Omar DUEÑAS CANCHES91, a la etapa intermedia se le
atribuyen las siguientes funciones con la actuación del Juez de
Garantías:
a) Funciones principales.- Las cuales pueden ser: i) De carácter positivo,
cuando en ella se dilucidan si concurren los presupuestos del juicio oral,
esto es, si se ha determinado a su presunto autor; y ii) De carácter
negativo cuando en ella se depura la "noticia criminal" o denuncia para
evitar que los inculpados, cuya inocencia esté evidenciada en lo actuado
en la instrucción, puedan ser acusados, cuando inevitablemente el juez
habrá de pronunciar una sentencia absolutoria.
b) Funciones accidentales.- Son de tres órdenes:
b.a) Depuración del procedimiento: destinada a resolver, con carácter
previo, la existencia o no de presupuestos procesales, de excepciones,
de cuestiones previas y prejudiciales y cuestiones de competencia.
b.b) Complementación del material instructorio: destinada a dilucidar si la
instrucción se encuentra debidamente agotada o no, en cuyo caso se
dispondrá la concesión de un plazo ampliatorios para la actuación de
nuevas diligencias, siempre que el fiscal sí lo requiera.
b.c) Complementación de la imputación, destinada a posibilitar que el
fiscal superior proponga la investigación de otro delito, que fluye de la
denuncia o de la instrucción, o que se comprenda a otras personas en
los hechos delictivos investigados. En ambos supuestos, el juez
dispondrá, si está de acuerdo con hacerlo, la ampliación del plazo
instructorio.
En correlato con tales aspectos, es de tener en cuenta lo que también
considera Lisa RAMOS DÁVILA92, en el sentido de que la idea que
debería regir es que ninguna acusación puede salir hacia el Juez del
juicio si antes no ha pasado por un control de calidad interno, que
permita establecer sobre base de probabilidad, que el caso es bueno y
que puede confrontarse con la versión de la defensa. Luego vendrá la
fase intermedia, y recién entonces podrán pasar los casos hacia el juicio
con la fluidez de una metodología de trabajo adecuadamente gestionada.
Conforme a lo señalado por dicha autora no existe ninguna razón para
esperar hasta la fase intermedia para evaluar el mérito de una pretensión
persecutoria débil o infundada o para hacer uso de facultades
discrecionales. Mientras más temprano se identifiquen las causas que no
ofrecen posibilidades reales de ser llevadas adelante con éxito, se
cumplirá con la celeridad que propugna el nuevo modelo. Si no se tiene
en cuenta esto, la fase intermedia corre el riesgo de convertirse en cuello
de botella del sistema.
Asimismo, en cuanto a lo que no debe hacerse en la fase intermedia. Es
de tener en cuenta que no se trata de convertir a la audiencia preliminar
en un mini juicio sobre el imputado y su responsabilidad. La fase
intermedia tiene otra finalidad, que es evaluar las condiciones que
ameritan para pasar a juicio oral, tales como la existencia de causa
probable, la consistencia de la acusación y la admisibilidad de las
pruebas ofrecidas.
El CPP 2004, para evitar se traslade el debate del juicio oral a la etapa
intermedia, ha establecido que en la audiencia preliminar no pueden
realizarse diligencias de investigación ni de prueba (art. 351), pero existe
una excepción que podría distorsionar el funcionamiento de la audiencia.
Es la posibilidad de actuar prueba documental para sustentar algunas de
las peticiones planteadas en la audiencia. Si se empieza a trasladar el
debate principal a la audiencia de preparación del juicio oral, se
distorsionará todo el esquema del proceso y se romperá así una de las
ideas básicas que orienta la gestión de audiencias en el nuevo modelo
que es la continuidad y fluidez.

5.4. ALTERNATIVAS DEL FISCAL.

La primera opción se plasma en la acusación fiscal que da lugar a una

razonable hipótesis de imputación delictiva, en cuanto se ha colmado la
finalidad contemplada en el arto 321.1, habiendo el Fiscal cumplido con
inferir la razonable y fundada probabilidad de que se ha cometido un
hecho punible y de que el imputado es su autor o partícipe, respaldado
por un acervo probatorio de cargo suficiente.
La otra alternativa, es la solicitud de sobreseimiento de la causa que
formula el Fiscal, cuando no se ha cumplido con los fines de la
investigación preparatoria o cuando el Fiscal advierte la concurrencia de
cualquiera de las causales del arto 344.2. De este modo, el
sobreseimiento es la resolución judicial emanada del órgano competente
en la fase intermedia.
Lo que significa que únicamente pueden proseguir a instancia del
juzgamiento aquellas causas penales que cumplan los requisitos de
tipicidad (objetiva y subjetiva), la no concurrencia de causas de
justificación, que la actuación antijurídica no se haya realizado en un
marco de inexigibilidad y que la conducta incriminada importe necesidad
y merecimiento de pena; que se cumpla con la validez temporal; y desde
un piano procesal, que se cuente con una sólida base probatoria.

5.4.1. REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO.

Conforme al arto 344, habiendo concluido la investigación preparatoria, el

fiscal decidirá -dentro del plazo de quince días- que, no habiendo causa
para formular acusación, se proceda al archivamiento del proceso. Las
razones del sobreseimiento serán:
- El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al
imputado;
- El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de
culpabilidad o de no punibilidad;
- La acción penal se ha extinguido; y
- No existe razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos datos a la investigación y no hay elementos de convicción
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
El fiscal enviará al juez de la investigación preparatoria el requerimiento
del sobreseimiento acompañado del expediente fiscal. El juez correrá
traslado del pedido de la solicitud a los demás sujetos procesales por el
plazo de diez días. Estos podrán formular oposición a la solicitud de
archivo dentro del plazo fijado.
Sobre tal requerimiento del Fiscal, y coincidiendo con PEÑACABRERA
FREYRE93, tenemos que del tenor del arto 346.1, se desprende dos
alternativas por las que puede optar el Juez:
a) Declarar fundado el requerimiento fiscal de sobreseimiento, lo cual
implica el cese definitivo de la imputación, mediante la expedición de un
auto de sobreseimiento de carácter definitivo, porque surte los efectos de
la cosa juzgada (art. 139, inc. 13, de la Constitución). Aunque el inc. 3 del
arto 347 prescribe que contra el auto de sobreseimiento procede recurso
de apelación, sin embargo estando a la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Exp. 2005-2006-PHCfTC, dictada con
posterioridad a la publicación del CPP 2004, dicho auto ya no es
susceptible de ser impugnado, por haberlo así establecido aquella
sentencia. La decisión de dar por sobreseída la causa en virtud de una
decisión promovida por el titular de la acción penal no puede ser
conmovida, de conformidad con el principio acusatorio. Las partes
privadas no tienen legitimidad activa para recurrir de esa resolución de
acuerdo con las normas fundamentales del Título Preliminar, sin
embargo, la prescripción del arto 347.3 les ha conferido
equivocadamente esta facultad.
b) Declarar improcedente el requerimiento fiscal de sobreseimiento,
ejerciendo el derecho de "control institucional". El Juez, expidiendo un
auto, eleva los actuados al Fiscal Superior en lo penal para que ratifique
o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. El pronunciamiento judicial
deberá fundamentar debidamente las razones por las cuales discrepa del
requerimiento fiscal, la ausencia de motivación puede dar lugar a una
nulidad, según lo prescribe el arto 346.1. Sin embargo, es de acotar que
la decisión de sobreseer una causa tiene relación con el mérito del caso,
y esta evaluación le corresponde por excelencia al Ministerio Público. Los
jueces sólo pueden controlar la legalidad de la decisión, y ese sería el
único supuesto en que el Juez podría fundar su discrepancia, de lo
contrario asumiría una función que no le corresponde, es decir, de
investigación, propio del sistema inquisitivo, cuyas funciones ahora le
corresponden al Fiscal dentro del proceso acusatorio, por lo que fuera del
control de la legalidad el Juez no puede insistir en la marcha de un
proceso penal que según el propio dueño de la acción penal (el MP) no
tiene razón de ser. El resultado sería la distorsión de roles y con ello la
afectación al principio acusatorio.
Agotadas las instancias al interior del Ministerio Público, surgen también
dos posibilidades en la decisión del Fiscal Superior, de acuerdo a lo
prescrito en los incs. 2, 3 Y 4 del arto 346:
a') Ratificar el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal Provincial, en
tales casos el juez de la investigación preparatoria, no tiene más remedio
que dictar el auto de sobreseímiento.
b') Estando en desacuerdo con lo ordenado por el Fiscal Provincial,
ordenará a otro Fiscal del mismo rango que formule acusación. Quiere
decir esto que, en uso exclusivo del principio de jerarquía, otro Fiscal-que
no estuvo involucrado en la investigación preparatoria·, por imperio de la
Ley estará obligado a formular acusación. El Fiscal Superior, en su
decisión deberá explicar debidamente las razones que provoquen el
forzamiento de la acusación.
En el caso de que los sujetos procesales hayan presentado oposición a
la solicitud de sobreseimiento, con arreglo a lo dispuesto en el arto 345.2,
el Juez de la investigación preparatoria si lo considera admisible y
fundado, dispondrá la realización de una investigación suplementaria,
indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe analizar. Cumplido
el trámite no procederá la concesión de un nuevo plazo de investigación
Auto de Sobreseimiento.
El sobreseimiento tiene carácter definitivo. El arto 347.2 apunta que no
puede permitirse un sobreseimiento provisional, pues no puede perdurar
un estado de incertidumbre perjudicial a la libertad del imputado, el
sobreseimiento importa el archivo definitivo de la causa con relación al
imputado en cuyo favor se dicte, y tiene la calidad de cosa juzgada. Sin
embargo, el arto 347.3 dispone que contra el auto de sobreseimiento
procede recurso de apelación. Esta previsión normativa -como hemos
manifestado antes- no puede prevalecer contra lo resuelto por el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. 2005-2006-PHCITC, en
donde el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa ha dejado
sentado en uno de sus Considerandos: "que no puede existir juicio sin
acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano
jurisdiccional sentenciador, de manera que si el Fiscal ni ninguna de las
otras partes formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser
sobreseído necesariamente". Y por tanto el sobreseimiento dictado de
conformidad al dictamen fiscal constituye una resolución irrecurrible. En
tal sentido, la concesión del recurso de apelación vulnera la cosa
juzgada, por consiguiente la prohibición de revivir procesos fenecidos,
contenido en el 139, incs. 2 y 13 de la Constitución, estando a que el arto
347.2 del CPP prescribe que el sobreseimiento tiene carácter definitivo e
importa el archivo definitivo de la causa, y tiene la calidad de cosa
juzgada.
Además, es de acotar, que el arto 347.3 del CPP, al prescribir que contra
el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación, da la posibilidad
de apelar contra un auto de sobreseimiento precedido de dos
pronunciamientos coincidentes del MP: del Fiscal Provincial y del Fiscal
Superior, cuando de conformidad con el arto 346.3, el Fiscal Superior
ratifica el requerimiento de sobreseimiento, y el Juez de la Investigación
preparatoria inmediatamente y sin más trámite dicta el auto de
sobreseimiento. Lo que abona para considerar que el sobreseimiento
debe ser inimpugnable, por lo ya establecido por le Te en la sentencia
antes citada, toda vez que la decisión de no continuar con el proceso
penal viene del propio MP, en su calidad de titular de la acción penal, que
ha considerado que la acción penal no tiene razón de ser, y en tal caso la
resolución de sobreseimiento dictado por el Juez sólo es declarativo,
obligado por la propia Ley al recoger la opinión coincidente de dos
representantes del MP, quienes decidieron que no había lugar a impulsar
la acción penal.
Así, pues, el sobreseimiento que emite el Juez luego de la opinión del
Fiscal, confirmada por el Fiscal Superior, es meramente declarativo y
asimismo inevitable, no teniendo el Juez ninguna otra posibilidad. En
este tipo de procedimiento el Juez no resuelve, se limita a formalizar lo
opinado por el titular de la acción penal. Por tal razón, además, el
pronunciamiento debería ser inimpugnable.

5.4.2. ACUSACiÓN.

Mediante la acusación el Fiscal decide que la causa pase' a la etapa de

juzgamiento, cuando de la investigación preparatoria se desprenden
suficientes elementos de juicio de que el hecho denunciado constituye
delito y de que la atribución de la responsabilidad de dicha conducta
recae e la persona del imputado.
La acusación constituye el núcleo fundamental de todo el proceso penal.
Si no hay acusación de por medio no hay derecho para pasar la causa a
juzgamiento, por consiguiente no se puede imponer una pena al presunto
infractor de la norma jurídico-penal. La acusación es el aspecto medular
del principio acusatorio, a la que se antepone la defensa, garantizándose
así -según se dice y de lo cual tengo mis reparos que más adelante los
expongo- el principio de igualdad de armas ante el Juzgador, quien no
está involucrado ni con la acusación ni con la defensa y por ende es un
tercero imparcial que acogerá en su resolución final los argumentos que
le generen un mayor convencimiento. De ese principio surge la exigencia
de la igualdad entre Ministerio Público y la defensa, en la cual se funda el
equilibrio del proceso penal, según CARNELUTTl94.
Sin acusación, entonces, no hay posibilidad de pasar al juzgamiento. El
Fiscal, con los elementos de juicio que se desprenden de la investigación
preparatoria, estará en la posibilidad de decidir por la acusación cuando
de dicha actuación se revelen suficientes elementos de cargo que
puedan acreditar, en la etapa de juzgamiento, la comisión del delito y la
responsabilidad penal del imputado; debiendo indicar para ello las
pruebas que lo demuestren y la situación de hecho que permite subsumir
la conducta incriminada en el o los tipos penales que se consignen en el
principio acusatorio,
La acusación delimita el objeto de juzgamiento y las pruebas que serán
materia de aquel acto, pues el Tribunal no podrá incorporar hechos que
no se encuentren plasmados en el escrito de requerimiento fiscal95, La
garantía está en que el tribunal sentenciador no puede condenar por
tipificaciones penales que no se desprendan del escrito de acusación
fiscal por el principio de correlación entre la acusación y la sentencia,
Sobre este particular PEÑA-CABRERA FREYRE expresa que "no
debemos interpretar esta exigencia en el sentido de que el Juez o
tribunal no por distintas tipificaciones penales a las requeridas por el
persecutor, pues aquellos ,en razón de sus facultades discrecionales- no
están atados a la estricta succión jurídica reflejada en la acusación, En
todo caso lo que sí está prohibido es contemplar nuevos hechos que no
se encuentran comprendidos en la hipótesis incriminada"96,

Dicho de otro modo, la acusación no sólo constituye un requisito

indispensable para que la causa pueda ser objeto de juzgamiento, sino
que su contenido permite a las partes fijar su estrategia de defensa a fin
de ejercer al máximo su derecho de contradicción, a través de los medios
probatorios que fluyen del mismo, los que deberán ser admitidos en el
auto de enjuiciamiento.
De otro lado, el arto 349.2 establece que la acusación sólo puede
referirse a hechos y personas incluidos en la disposición de formalización
de la investigación preparatoria, aunque se efectuara una distinta
calificación jurídica. La acusación únicamente puede comprender hechos
que se encuentren contenidos en el escrito de la investigación
preparatoria, pues son aquellos los que han dado lugar al inicio de la
persecución penal, y que desde un principio han sujetado la tipificación
penal. Los hechos en el cierre de la investigación preparatoria, pueden
conducir la valoración jurídica del Fiscal a un tipo penal distinto del
formalizado, pero lo importante de todo esto es que la identidad fáctica
no sea modificada, a fin de no poner en riesgo el derecho de defensa y
de contradicción de las partes.
El mismo arto 349, en su inc.3, prescribe que en la acusación el Fiscal
podrá señalar, alternativamente o subsidiariamente, las circunstancias de
hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal
distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los
elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de
posibilitar la defensa del imputado. Esta prescripción recoge la
correlación entre la acusación y la sentencia, en el sentido de que el
tribunal no puede condenar por tipificaciones penales que no se
encuentran contenidas en la acusación, máxima que tiene por fin tutelar
el derecho de defensa del imputado, así como garantizar que haya
ejercido su defensa en el juzgamiento conforme al tipo penal que es
sustento de la sentencia.

a) Audiencia preliminar.
Conforme al arto 351 del CPP 2004, esta se realizará ante el Juez de la
investigación probatoria, previo al auto de enjuiciamiento al que hubiere
lugar si el caso deba pasar a juicio. En esta audiencia, el juez examinará
las peticiones de las partes, pero sin entrar al fondo del asunto, sin actuar
la prueba en ese momento, pues ello compete a la etapa de juzgamiento.
La realización de esta audiencia, con la presencia obligatoria del Fiscal y
del defensor del acusado, permite entender, según expresa DUEÑAS
CANCHES97, por qué se denomina a este momento procesal "etapa
intermedia". La intención del legislador fue la de distinguir bien las dos
etapas donde se desarrollan los actos de investigación y los actos de
prueba. A la etapa de investigación preparatoria le corresponde los actos
de investigación y acumulación de pruebas; a la etapa intermedia le
corresponde la definición de la materia que será la base del trabajo del
juicio; mientras que a la etapa del juzgamiento le corresponde la
actuación y valoración de los medios de prueba y sentencia.

Entonces, coincidiendo con DUEÑAS CANCHES98, comparativamente y

guardando las distancias dogmáticas y de naturaleza, podríamos decir
que el centro de las diligencias de la etapa intermedia es la audiencia
preliminar, la que metodológicamente se asemeja a la audiencia de
saneamiento del proceso civil vigente en el Perú, en tanto permite
ordenar los aspectos controvertidos y definir cuáles serán las pruebas
que se actuarán en el juicio oral.
El CPP, en su articulado 351, fija que no se actuarán diligencias de
investigación o de pruebas específicas, salvo el trámite de la prueba
anticipada y la presentación de la prueba documental, para decidir
cualquiera de las solicitudes señaladas en el arto 350.
La audiencia será dirigida por el Juez de la investigación preparatoria y
durante su realización, salvo lo dispuesto anteriormente, no se admitirá la
presentación de escritos. Instalada la audiencia, el Juez otorgará la
palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del
actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los
que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las
cuestiones planteadas y la pertenencia de la prueba ofrecida. El Fiscal
podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo,
modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial; el
Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos procesales
concurrentes para su absolución inmediata.
b) Las decisiones adoptadas en la .audiencia preliminar.
Las decisiones que se pueden adoptar en la audiencia preliminar, según
el art 352 del CPP 2004, son:
- Finalizada la audiencia preliminar, el juez resolverá inmediatamente
todas las cuestiones planteadas.
- Si la acusación presenta defectos que hagan que sea necesario un
nuevo análisis del MP, el juez dispondrá la devolución de la acusación y
suspenderá la audiencia por 5 días para que corrija el defecto, luego del
cual reanudará el proceso. Los otros defectos e menos importancia se
podrán subsanar durante la audiencia.
- De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el juez expedirá
en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la
resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La impugnación
no impide la continuación del procedimiento.
Sobre este particular, debemos acotar que la continuación del
procedimiento no se justifica ante la apelación que se interponga contra
la resolución que ampare un medio de defensa, especialmente en la
excepción de improcedencia de acción que va a la inexistencia del delito
porque los hechos no constituyen tal, así como en la excepción de cosa
juzgada por mediar doble juzgamiento por los mismos hechos, de
prescripción de la acción penal y de amnistía, en donde ya no hay razón
valedera alguna para que el proceso deba pasar a juicio, más aún que
para que esto ocurra debe dictarse el auto de enjuiciamiento, en el que
de conformidad con el inc. 2.b, del arto 353, debe indicarse el delito o los
delitos materia de la acusación fiscal, lo que para el caso ya no prevalece
por efecto del amparo de tales medios de defensa. En consecuencia, la
continuación del procedimiento sólo debe proceder si la apelación es
contra la resolución que desestima el medio defensa planteado, pero en
el caso que la apelación sea contra la resolución que ampara el medio de
defensa, la concesión debe ser con efecto suspensivo del procedimiento
hasta que el superior jerárquico resuelva la apelación, más aún si la
etapa intermedia está concebida para que sirva de filtro y sólo pasen a
juicio los proceso debidamente saneados.
- El sobreseimiento se podrá dictar de oficio, o a pedido del acusado o su
defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2 del
arto 344, siempre que no se pueda incorporar dentro del juicio oral
nuevos elementos de prueba.
- Para la admisión de los medios de prueba ofrecidos se requiere que: la
prueba aporte para el conocimiento del caso, y que el acto probatorio
propuesto sea pertinente, conducente y útil. La resolución que se dicte no
es recurrible.
La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si
se dispone su actuación, esta se realizará en acto aparte, conforme lo
dispuesto en el arto 245, sin perjuicio de dictarse el auto de
enjuiciamiento. Podrá dirigirla un juez si se trata de Juzgado Penal
colegiado.
Auto de enjuiciamiento.
Así también tenemos que conforme al arto 353, el auto de enjuiciamiento
es el producto de la audiencia preliminar pues contiene el nombre de los
imputados y agraviados, el delito en materia de acusación fiscal, los
medios de prueba admitidos, el señalamiento de las partes constituidas
en el proceso y el orden de envío de los actuados al juez, según
establece el arto 353 del nuevo CPP. El Juez se pronunciará sobre la
procedencia o subsistencia de las medidas de coerción o su sustitución
y, por último, el juez de la investigación preparatoria. También, según el
arto 354, deberá notificar al Ministerio Público y las partes, y por último
enviará todo lo actuado al juez de la etapa de juzgamiento y se pondrá a
su orden los presos preventivos.
Asimismo, el arto 355 establece que recibidas las actuaciones por el
Juzgado penal competente, éste dictará el auto de citación a juicio con
indicación de la sede del juzgamiento y de la fecha de realización del
juicio oral. La fecha será la más próxima posible, con intervalo no menor
de 10 días.
27. LA ETAPA DE JUZGAMIENTO.
El juzgamiento se constituye en el corolario del proceso penal, donde se
dilucidará finalmente la situación jurídica del condenado, en cuanto a una
condena penal o, en su defecto, su absolución. El juzgamiento,
estrictamente hablando, es una actuación típicamente jurisdiccional, pues
es dirigida y ejecutada por los órganos que administran justicia penal en
nuestro país.
Para el desarrollo de la fase del juzgamiento resultará imprescindible el
sostenimiento de la acusación por el Ministerio Público. Ello es así
porque, como ya se ha expuesto antes, por un lado, sin acusación no
puede haber juicio, pero también porque, además, la acusación centra
los términos del debate en torno a los cuales el Juez habrá de
pronunciarse.
En la Exposición de Motivos del CPP 2004 se establece que el
juzgamiento es la etapa estelar del proceso. Se caracteriza por
desarrollarse bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y la
contradicción en la actuación probatoria. Asimismo en su desarrollo se
observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de
los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria
del imputado y su defensor. Como quiera que el régimen mixto
actualmente aplicable al proceso penal ordinario ha convertido a esta
importante fase del proceso en una tediosa y a veces hasta
excesivamente formalista, el nuevo Código propone algunas pautas para
hacer que al juicio oral confluyan todas las notas propias del juicio previo
pero que no por ello deje de ser dinámica y eficaz. Entre ellas son de
resaltar las siguientes: La audiencias sólo podrá suspenderse por
razones de enfermedad del Juez, del Fiscal, del imputado o su defensor,
o, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, caso en el cual la
suspensión no podrá exceder de 8 días hábiles. En esta misma
perspectiva tenemos la regla según la cual si el testigo o perito no puede
ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio continuará con
prescindencia de esa prueba. Asimismo, la otra que establece que
cerrado el debate, los jueces pasarán de inmediato y sin interrupción, a
deliberar en sesión secreta, para luego inmediatamente redactar la
sentencia, y finalmente constituirse nuevamente a la Sala de Audiencias
para la correspondiente lectura.
El arto 356, como primer precepto general del juzgamiento, se refiere a
los Principios del juicio, estableciendo que:
El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la
acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la
Constitución y los Tratados de Derecho Internacional, de Derechos
Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen especialmente la
oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción en la actuación
probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de
continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio,
identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su
defensor.
La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en
sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas sin
perjuicio de las causas de suspensión, y de lo dispuesto en el arto 360,
tendrá lugar al día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario
del Juzgado.
En tal sentido, como hacen notar Andrés BAYTELMAN y Mauricio
DucE99, el eje central de la reforma está constituido por la instauración
de un juicio oral capaz de llevar adelante el proceso otorgando
adecuadas garantías en términos de la intervención e imparcialidad
judicial, del ejercicio efectivo de la defensa y del control público, tanto de
la actuación de todos los intervinientes como del modo de realización de
la prueba. El juicio oral es público, concentrado, con vigencia estricta del
principio de inmediación. Esto supone que el tribunal debe recibir y
percibir en forma personal y directa la prueba, y que su recepción y
percepción debe obtenerse a partir de su fuente directa. De este modo,
los testigos y peritos deben comparecer personalmente al juicio para
declarar y ser examinados y contra examinados directamente por las
partes, sin que se permita la reproducción de sus declaraciones
anteriores por medio de su lectura.
En este nuevo sistema los jueces que dictan el fallo lo hacen sobre la
base de lo obrado en el juicio oral, entendiendo que el conocimiento
obtenido en él es el único que habilita para un pronunciamiento
adecuado sobre el fondo del asunto.

En materia de prueba, el nuevo sistema introduce modificaciones

sustanciales. La primera de ellas es que la prueba debe producirse
necesariamente en el juicio oral de forma con tradictoria. Además, se
abandona el sistema de prueba legal o tasada, y, en su lugar se
establece el sistema de libre valoración de la prueba. Esto implica que el
tribunal es libre y soberano a cuál de todos los medios probatorios de
prueba le va a reconocer mayor mérito, sin que la ley le pueda limitar ese
enjuiciamiento. Ello no se opone a la formulación de diversos límites,
como son: máximas de la experiencia, leyes del razonamiento lógico y el
conocimiento científico. En todo caso, en el sistema de la libre valoración
importa que los fallos fundamenten de manera detallada las pruebas que
forman la convicción del Juez, es decir, la fundamentación debe permitir
la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar dicha
convicción.

SECCIÓN SEGUNDA
 CAPÍTULO V
EL DERECHO DEFENSA EN EL PROCESO PENAL PERUANO.

1. LA DEFENSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.

El arto 139.14 de la Constitución consagra "El principio de no ser privado

del derecho de defensa en ningún estado del proceso". En seguida
agrega que "Toda persona será informada inmediatamente y por escrito
de la causa o razones de su duración -cláusula repetida en el ¡nc. 15-.
Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad".

El primer extremo de la citada norma constitucional extiende la

protección a cualquier procedimiento -no sólo al penaly, como tal, es
reconocida como requisito esencial para la válida constitución de un
proceso. En cuanto al proceso penal, Julio MAIER precisa que este
derecho no sólo está en relación a la protección al imputado, sino que
también alcanza a otras personas que pueden intervenir en él, tales
como el actor civil o el tercero. Se trata de defender un derecho o interés
legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre él, sea
porque se pretende algo o porque, al contrario, nos oponemos a esa
pretensión, requiriendo que ella no prospere. El MP, desde esta
perspectiva de la defensa como limitación al poder estatal, no tiene
derecho de defensa, sino un conjunto de facultades o armas para cumplir
su función persecutoria 100.
El segundo extremo de la norma constitucional está referido al derecho
de defensa en el proceso penal y, concretamente, al imputado. GIMENO
SENDRA define al derecho de defensa como "el derecho público
constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda
atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se
garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se
les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para
oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro
del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano"101o
El derecho de defensa de toda persona nace, según el texto
constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello
significa que surge con la mera determinación del imputado, no hace falta
que exista una decisión nominal o formal al respecto, basta que, de uno u
otro modo, se le vincule con la comisión de un delito. Existiendo una
imputación nace el derecho de defensa, lo que importa reconocer que el
sujeto pasivo de la imputación tiene, en cuanto posibilidad procesal, el
derecho de acceder al proceso o investigación preliminar, a ser oído por
la autoridad en todas y cada una de las instancias en que la causa se
desenvuelva.
Armonizando con el texto constitucional, el artículo IX del TP del CP 2004
establece que " ... toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a
que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por
un abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un Abogado de
Oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad". Sin duda que
esta declaración viene a superar todas las restricciones generadas por el
actual proceso inquisitivo, en donde incluso, aún se aprecian rezagos
como el de ocultar la imputación al procesado hasta que después que
preste declaración. Otro aspecto fundamental que encontramos en el arto
IX sobre el derecho de defensa, es que "nadie puede ser obligado o
inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su
cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad".
Respecto al ejercicio de la defensa en plena igualdad, sin lugar a dudas
que ello constituye una exigencia ineludible del modelo acusatorio a fin
de que pueda competir en igualdad de condiciones con un MP fortalecido
en el modelo. Así lo consagra el arto 1, inc. 3, del T.P., al prescribir que
las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades (igualdad
de armas) de ejercer las facultades y derechos previstos en la
Constitución.
El Código recoge una perspectiva amplia del derecho de defensa, pues
todas las partes del proceso penal, sean imputados o no, tienen la
garantía constitucional de defensa.
Es respecto de la persona perseguida que el derecho constitucional a la
defensa presenta su mayor capacidad de rendimiento e importancia,
pues si bien los distintos sujetos procesales en un proceso civil se
enfrentan entre sí, con sus propios medios, en el proceso penal, el
imputado se enfrenta al Estado y toda su maquinaria de persecución. Es
en esta razón que en la doctrina se ha privilegiado la explicación del
derecho a la defensa en sede penal, en su variante dirigida al imputado.
Por eso es que GIMENO SENDRA entiende el derecho de defensa como
la garantía fundamental que le asiste a todo imputado y a su abogado
defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de
todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación
o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e
igualdad de armas los actos de prueba, de postulación, e impugnación
necesarios para hacer prevalecer dentro del proceso penal el derecho a
la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido
condenado, se presume inocente. Agregando dicho autor que la defensa
constituye un auténtico derecho fundamental102, y asimismo que el
derecho fundamental de defensa comprende una vasta gama de otros
derechos del imputado, ya que como él mismo dice: "el derecho
fundamental de defensa se integra con todo un catálogo de derechos
también fundamentales de carácter instrumental"103.
Siguiendo al precitado autor, tenemos que en ese catálogo de derechos
fundamentales está el derecho al silencio, a no confesarse culpable, a la
presunción de inocencia, a la invalidez de la confesión arrancada por la
violencia, a la inviolabilidad del domicilio, etc.
Para el funcionamiento de esta garantía no es necesario, siquiera, que se
haya instaurado un proceso penal formal, es decir, que se haya dictado
un auto de apertura de instrucción, funciona ya con la mera imputación
de la comisión de un ilícito criminal por parte de alguna de las
autoridades encargadas de la persecución penal. El derecho de defensa
ampara al imputado desde el momento de la primera presunción
(material) policial o administrativa de su participación en el evento
criminal hasta la definitiva resolución jurídica del conflicto criminal. En
este sentido, lo acompaña tanto en sede de investigación preliminar
policial, como en los momentos que le corresponden al MP, el Juez
especializado en lo Penal y las Salas Penales (Superior y Suprema) que
intervengan en el caso.

2. DEFENSA PENAL. 2.1. CONCEPTO.

En general, la defensa es un derecho subjetivo concedido por la ley a
todos los habitantes de una nación, fundado en el principio de libertad
individual, no solamente en cuanto sea esa libertad atacada de hecho,
sino en cuanto significa la valoración subjetiva indispensable de quien
por cualquier causa sea puesto en la necesidad de soportar un
procedimiento judicial. "Es un poder de impedir, resistir y prevenir
cualquier restricción injusta a la libertad individual, y al pleno ejercicio de
los derechos que las personas tienen otorgados por imperio del orden
jurídico pleno"104.
El derecho de defensa es el poder que cualquier persona tiene para
resistir la persecución penal, acreditando su inocencia o las
circunstancias que atenúen su responsabilidad. "El derecho de defensa
-dice VÉLEZ MARICONDE- es el derecho de alegar y probar la
inocencia, pero en ello va implícita la posibilidad de propugnar una
valuación mas benigna que la contenida en el requerimiento acusatorio o
cualquier circunstancia favorable"105.

La defensa penal, consiste, pues, en la resistencia a la pretensión

punitiva del Estado ante la amenaza que la actividad persecutoria
significa para la libertad, y tiende a destruir o reducir esa amenaza
mediante afirmación y acreditación de inocencia o de una menor
responsabilidad o de cualquier circunstancia favorable. Además de este
contenido sustancial, la defensa penal se aplica a la regular marcha del
proceso, para obtener una sentencia a través de un trámite legal,
oponiéndose a la irregularidad procesal o a la ilegalidad de su iniciación o
de su continuación (excepciones). Para el imputado, la defensa se
ejercita desde el comienzo del procedimiento, vale decir, desde que
existe una imputación en su contra, hasta la finalización de él, y aún en la
etapa ejecutiva cuando ya es condenado.
La actividad de defensa penal permite la efectiva vigencia del
contradictorio dentro del proceso. Favoreciendo la igualdad procesal
entre los oponentes; permite el ingreso al proceso de elementos
probatorios y técnicos de descargo, como ingredientes necesarios para
una más justa aplicación del derecho sustancial.
Algunos autores consideran que el concepto de defensa penal es
generalmente opuesto al de acusación, pero se complementa. Siendo el
proceso penal una síntesis de acusación y defensa -dicen-, no puede
existir la una sin la otra, encontrándose ambas en situación de igualdad:
"La formulación del juicio penal sigue el orden de la tríada lógica: tesis,
antítesis y síntesis": el juicio es síntesis de acusación y defensa"106.

2.2. DEFENSA MATERIAL Y DEFENSA TÉCNICA.

La defensa, en tanto derecho fundamental, es ejercitada tanto por el
imputado cuanto por el abogado defensor, así lo corrobora expresamente
el arto 71, inc. 1, del CPP 2004, de ahí su carácter dual: privada o
material y pública o formal, esta última informada por el derecho público y
de carácter obligatorio. La defensa material comprende el derecho del
imputado a hacer valer su propia defensa, ya sea contestando la
imputación, negándola, guardando silencio, o bien conformándose con la
pretensión del fiscal. En esta perspectiva, la defensa técnica se erige
como un servicio público imprescindible que se presta aún contra la
voluntad del imputado y viene a completar o complementar la capacidad
del imputado para estar en juicio penal, con lo que se busca garantizar el
principio de igualdad de armas y resistir eficazmente la persecución
pena1107o
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que:
"El ejercicio del Derecho de defensa, de especial relevancia en el
proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al
derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo
instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de
determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a
una defensa técnica esto es, al asesoramiento y patrocinio de un
abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas
dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos
casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de
indefensión" (STC, Exp. 1323-2002-HC/TC, Asunto Silvestre Espinoza,
de 9 de Julio de 2002, FJ 2).

2.2.1. DEFENSA MATERIAL.

El derecho de defensa incorpora dentro de sí dos principios
fundamentales del proceso penal. El de contradicción, de carácter
estructural al igual que la igualdad, y el acusatorio, vinculado al objeto del
proceso al igual que los de legalidadoportunidad.

De lo que se tiene que la defensa penal puede manifestarse y de hecho

se manifiesta por el dicho directo del imputado, sin consideración a sus
conocimientos jurídicos, lo que se ha dado en llamar DEFENSA
MATERIAL, Y normalmente se muestra en la contestación a la
imputación al rendir su instructiva, o al absolver el interrogatorio en el
juicio oral.

La defensa material se realiza cuando el imputado de delito, por propia

iniciativa o por interrogatorio de la autoridad judicial o policial, da
explicaciones sobre los hechos que se le atribuyen. Explicaciones que
son espontáneas, instintivas, que es factible se den en cualquier
momento del proceso, pero que aparecen primordialmente en la
indagatoria, cuando es preguntado como sospechoso de haber cometido
un delito. Dicho acto es estimado como un derecho de defensa y está
rodeado de una serie de garantías cuyo objetivo es asegurar
efectivamente la defensa.

En tal sentido, la defensa material constituye una autodefensa, que

responde a una incoercible manifestación del instinto de libertad del
hombre y no está sujeta a vínculos jurídico-morales. "Existen preceptos
muy antiguos, aún en vigencia, que dan la medida exacta de esta
amplitud: nadie está obligado a delatarse, nadie está obligado a causar
su propio daño, el acusado no está obligado a jurar que va a decir la
verdad, lo que equivale a autorizarlo a mentir en defensa propia,
etc."10B.
2.2.2. DEFENSA TÉCNICA.

La defensa penal también se manifiesta por obra del defensor en su

función de asistencia del imputado, lo que se conoce por DEFENSA
TÉCNICA o formal, y se traduce en instancias, oposiciones,
planteamientos de excepciones y, principalmente, en la discusión. La
defensa técnica, "se ejerce mediante instancias, alegatos, observaciones
que se basan en normas de derecho sustantivo o procesal. Exige,
lógicamente, conocimientos jurídicos de los que el imputado, en la
mayoría de los casos, carece; sin ellos no se podría defender
eficazmente, y la defensa, por ende, no respondería a los fines de su
institución"109. En este amplio ámbito procede el defensor por vía de
deducciones o negaciones; niega la existencia del hecho que motiva la
causa; o niega que el imputado tuviera participación criminal; o sostiene
que tal hecho no constituye delito o constituye uno menos grave del que
le atribuye acusación; o propugna la admisión de una causa de
imputabiIídad, de justificación, o de excusa; o simplemente pretende
hacer valer una circunstancia cualquiera de atenuación. Por distintos
caminos demanda una sentencia que declare sin fundamento la
pretensión punitiva ejercida, o una más benigna a la solicitada por el
acusador. "Su análisis penetra en los hechos y alguna vez se detiene en
ellos, pero en la mayor parte de los casos incide en el derecho"110.
En la defensa técnica, según vemos, entre el Juez -que ejerce la función
jurisdiccional- y el imputado -a quien se atribuye haber cometido una
infracción legal- existe una tercera persona: el defensor. CARNELUTTI,
dice que "el defensor viene a ser un intercesor, porque su misión es
evitar o mitigar la sanción. El inculpado está por lo general, privado de la
energía y capacidad necesaria para expresar sus razones, tanto por
ignorancia cuanto por la natural situación sicológica que produce una
imputación. Cuanto más avance la ciencia penal, más necesaria será la
participación de un tercero técnico que, con su intervención, pone en pie
de igualdad la acusación -llevada a cabo por un experto en derecho- con
la defensa que deberá reunir igual capacidad"111.

La defensa técnica es la jurídica y razonada y dado el interés de justicia,

aparece como obligatoria en el proceso penal y es presupuesto
indispensable para dictar sentencia, cuando se ha producido acusación.
Tanto es así que si el imputado de delito no ha designado defensor de
confianza, se le provee de un defensor oficial, funcionario del Estado
llamado tradicionalmente defensor de pobres y ausentes.

La defensa técnica se manifiesta en un sentido sustancial y en un sentido

procesal. Por la primera, que es la contestación a la acusación, se resiste
el fundamento de la pretensión penal. Aquí, la actividad de defensa se
manifiesta frente a la jurisdicción, como la contrapartida de la imputación.
Contiene afirmaciones, acreditaciones y razonamientos que tienden a
destruir el fundamento de la pretensión incriminadota para mantener
incólume la inocencia o atenuar la responsabilidad. Por la segunda, se
resiste el progreso de la imputación por entenderse impedido un
pronunciamiento sobre el fondo o ante la irregularidad del
desenvolvimiento procesal. Esta segunda manifestación incide en la vida
misma del proceso, a través del planteamiento de nulidades u
oposiciones y de excepciones o de una cuestión prejudicial. El
planteamiento de las excepciones y de la cuestión prejudicial es, pues,
una manifestación técnica de la defensa. El defensor las interpone en el
proceso como medios de defensa, precisamente para provocar la muerte
o la paralización del proceso penal.
Cuando la defensa técnica no se cumple o se produce deficientemente,
por negligencia o desgano del defensor, o cuando el imputado no ejerce
la defensa material, se crea una verdadera situación de INDEFENSiÓN.
En este caso, el principio de contradicción o contradictorio y el de
igualdad de las partes dentro del proceso, no se cumplen, con perjuicio
evidente del imputado.

2.2.3. OBLIGATORIEDAD DE LA DEFENSA TÉCNICA.

El derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir

en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible
reacción penal contra él y la de llevar a cabo en él todas las actividades
necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad
penal del estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe; con
cierto simplismo, que en este tema no es recomendable sino tan sólo
para lograr una aproximación a él, esas actividades pueden sintetizarse
en: la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá
utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él
mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la
prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para
obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición, que
excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal.
Empero, a más de la defensa material, la particularidad del procedimiento
penal reside en la obligatoriedad de la defensa técnica (conceptúese ésta
como la asistencia jurídica que un jurista graduado brinda al imputado y
su intervención, casi siempre autónoma, durante el procedimiento,
procurando a favor del imputado). Se integra la defensa del imputando
tornando necesario, por regla, que él sea asistido jurídicamente. Ello se
logra sin desconocer el derecho esencial del imputado de elegir un jurista
que lo asesore y defienda (facultad de elección) desde el primer
momento del procedimiento seguido en su contra. No obstante, para el
caso de que el imputado no pueda designar su defensor, por su falta de
recursos o por cualquier otra razón, el Estado acude en su auxilio,
permitiéndole designar al defensor oficial. Más aún, aunque el imputado
no designe ningún defensor; el tribunal nombra directamente al defensor
oficial llegado el momento en el cual el debido respeto a la inviolabilidad
de la defensa no tolera la ausencia de un defensor al lado del imputado,
"en la primera oportunidad, pero en todo caso antes de la declaración del
imputado". La única excepción está representada por el derecho a
defenderse por sí mismo, derecho que todos los códigos procesales
penales autorizan, aun cuando no de manera absoluta.
Previsiones tan exhaustivas y detalladas sobre la necesidad de la
defensa técnica, al punto de considerarla un servicio público
imprescindible, que se presta aun contra la voluntad del imputado, sólo
puede indicar que el Derecho procesal penal, de alguna manera muy
particular, no considera al imputado suficientemente capaz para resistir la
persecución penal -
estatal, pero también la privada- por sí solo, salvo casos excepcionales;
esto es, admite que no posee la plena capacidad para estar o intervenir
en el procedimiento penal por sí mismo, con excepción del caso en el
que se permite su autodefensa técnica. El defensor viene, así, a
completar o complementar la capacidad del imputado para estar en juicio
penal y esa es la auténtica función que él cumple. Se comprenderá mejor
esta misión y la relativa capacidad del imputado para estar en un juicio
penal, si se observa que, salvo excepciones, ambos poseen facultades
autónomas, esto es, independientes, que no se inhiben entre sí o
mutuamente por el ejercicio concreto de ellas en un sentido determinado:
por ejemplo, si el imputado decide confesar el hecho punible como propio
y el defensor lo niega, o el defensor acepta que el imputado ejecutó el
hecho punible, incorporando la circunstancia de que se defendió de una
agresión de la víctima, y el imputado niega haber participado en el hecho
punible.
3. LA GARANTíA DE LA IGUALDAD DE LA DEFENSA CON EL
ACUSADOR.

3.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Esta garantía, derivada genéricamente de la Constitución, condiciona

estructuralmente el proceso, conjuntamente con el principio de
contradicción. Una contradicción efectiva en el proceso y I~ configuración
de parte que se da a los sujetos del proceso, exige desde la ley
fundamental que tanto la acusación como la defensa actúen en igualdad
de condiciones; es decir, dispongan de iguales derechos procesales, de
oportunidades y posibilidades similares para sostener y fundamentar lo
que cada cual estime conveniente112o Así lo consagra el arto 1, inc. 3,
del T.P. del CPP 2004.

Desde el punto de vista procesal, este principio, instituido como un

derecho fundamental en la Constitución, garantiza que ambas partes
procesales gocen de los medios de ataque y de defensa y de la igualdad
de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de pruebas, cuya
vulneración produce indefensión113o
Dicha norma no distingue entre ley material y ley procesal, por lo que es
una proyección del genérico principio de igualdad del aludido artículo con
el derecho al debido proceso del arto 139.3, el cual hay que estimarlo
vulnerado cuando ellegislador crea privilegios procesales carentes de
fundamentación constitucional alguna, o bien cuando el legislador o el
propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le
niegan a la parte contraria o la gravan indebidamente con cargos
procesales exorbitantes, sin que ambas posibilidades y cargas
procesales alcancen justificación objetiva y razonables algunal14o
En consecuencia, si se concibe al juicio como la necesaria síntesis de
acusación y defensa, no es lógicamente posible pensar a la una sin la
otra; esto lleva a destacar, por razones de elemental lógica y de debida
legalidad, que la defensa, en cuanto concepto contrario a la acción, es de
igual rango y necesidad que ésta.
De ahí entonces que esta igualdad -de muy importantes consecuencias-
deba concebirse como uno de los principios básicos de la mecánica del
proceso penal.
Al igual que la acción, la defensa es una propuesta de decisión también
en forma similar a la acusación, es una investigación de circunstancias
de hecho y valoración de pruebas y exposición razonada y fundada del
derecho aplicable a las circunstancias fácticas del caso.

Como dice CARNELUTII, si la acusación es, por tanto, el desarrollo

razonal de la pretensión penal, la defensa es su razonada contestación,
destacándose el concepto de contestación como opuesto a
interrelacionado al de pretensión; contestación de la pretensión es la
exigencia del no castigo imputado.
Si se piensa la acción como un derecho a tutela jurídica, la defensa
también puede ser entendida, desde la perspectiva contraria, como
similar derecho a esa tutela.

3.2. IGUALDAD DE POSICIONES.

3.2.1. EL PODER DEL ESTADO.

El Estado por medio de órganos públicos preestablecidos es quien, por

regla, persigue penalmente. Igualar el poder de la organización estatal,
puesta al servicio de la persecución penal, resulta imposible, MP y policía
ejercen el poder penal del Estado y, por ello, disponen de medios que,
salvo excepciones históricas, meramente prácticas, debidas al ejemplo
escasamente edificante de organizaciones delictivas privadas, son,
jurídicamente, imposibles de equiparar. Ello se traduce, ya en la
persecución penal concreta e individual, en una desigualdad real entre
quien acusa y quien soporta la persecución penal. Se trata de así de un
ideal el intentar acercarse en la mayor medida posible al proceso de
partes, dotando al imputado de facultades equivalentes a las de los
órganos de persecución del Estado y del auxilio procesal necesario para
que pueda resistir la persecución penal, con posibilidades parejas a las
del acusador: en ello reside la pretensión de equiparar las posibilidades
del imputado respecto de aquellas que poseen los órganos de
persecución penal del Estado en el proceso penal.

Dado que la instrucción es el período procesal cuya tarea principal

consiste en averiguar los rastros que existen acerca de un hecho punible
que se afirmó como sucedido, con el fin de lograr la decisión acerca de si
se promueve el juicio penal o si se clausura la persecución penal, resulta
que, en él, los órganos de persecución penal del Estado prevalecen
sobre el imputado, sin perjuicio del resguardo de las garantías
individuales que amparan a este último, las cuales suponen un mínimo
de derechos correspondientes a él, sin los cuales no se podría afirmar
con seriedad el funcionamiento de un Estado de Derecho. El
procedimiento de construcción de la verdad procesal es, durante la
instrucción preliminar, un procedimiento básicamente autoritario,
cualquiera que sea la autoridad que lo preside o dirige: no sólo es una
autoridad estatal la que reconstruye el proceso histórico que conforma su
objeto, en principio sin ingreso al procedimiento de los diversos intereses
y punto de vista inmiscuidos en el caso (sin debate), sino que, además, el
procedimiento así cumplido obedece al fin principal de recolectar
información para lograr la decisión del Estado acerca del enjuiciamiento
de una persona.
Concluida la instrucción, en cambio, aparece en toda su magnitud el ideal
de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto de su acusador. El
juicio o procedimiento principal es, idealmente, el momento o período
procesal en el cual el acusador y el acusado se enfrentan, a la manera
del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto.
Tanto es así que las facultades que son otorgadas a uno y otro son
paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser reflejo de las
concedidas al otro: la acusación provoca la contestación del acusado;
ambos pueden probar los extremos que invocan y controlar la prueba del
contrario; ambos valoran la prueba recibida para indicar al tribunal el
sentido en el que debe ejercer su poder de decisión. En su conformación
ideal este procedimiento construye la verdad procesal por enfrentamiento
de los diversos intereses y puntos de vista acerca del suceso histórico
que constituye su objeto, mediante un debate en el cual se produce ese
enfrentamiento, cuya síntesis está representada por la decisión de un
tribunal tan imparcial como sea posible.

3.2.2. LA POSICiÓN DE LOS ÓRGANOS DE PERSECUCiÓN PENAL

DEL ESTADO.

Quizás el primer indicio sobre la tendencia del sistema a igualar las

posibilidades entre el MP y el imputado, reside en la misma concepción
del MP y de la Policía, como órganos de persecución penal del Estado; y
en los deberes que correlativamente les impone la ley procesal penal. Se
ha dicho que el MP no es una parte del procedimiento penal, en el
sentido de que haga valer en él un interés subjetivo, propio o ajeno, en la
actuación de la ley penal, sino, por el contrario, un órgano público cuyo
interés se resume en la correcta actuación de la ley penal; él tanto
ampara al ciudadano, al incorporar la prueba de su inocencia y reclamar
una decisión que lo libere de la persecución penal, como le imputa un
hecho punible y demanda una consecuencia jurídica, bajo la condición
procesal de que se verifique en el debate todos los extremos que
condicionan esa consecuencia. De allí se desprende que el MP no esté
situado frente al imputado para inquirir y requerir sólo en contra de él,
sino, todo lo contrario, para aclarar la imputación procesal que soporta y
requerir también a su favor cuando corresponde; sólo con ese concepto
se puede comprender que el MP deba procurar la incorporación de los
elementos que sirvan para descargo del imputado, tenga la facultad de
requerir el sobreseimiento o la absolución, si el resultado del
procedimiento así lo indica, y pueda recurrir también a favor del
imputado.

Con arreglo a esta concepción se ha sostenido también que la verdadera

razón de la existencia del MP consiste, precisamente, en procurar un
juicio imparcial al imputado. Para 10grarlo, resulta imprescindible
desvincular al juzgador de toda afirmación imputativa, evitando que él
sostenga como hipótesis aquello que después deberá examinar y decidir
en un juicio, con ese punto de partida se logra, al mismo tiempo, asimilar
tenuemente la persecución penal estatal a un proceso de partes,
colocando frente al imputado, formalmente, a un contradictor.

3.2.3. LA DEFENSA TÉCNICA.

Una de las formas de propender a la equiparación de posiciones entre el

acusador y el acusado es, sin duda, el exigir a la defensa técnica en un
presupuesto de la validez del procedimiento y, en fin, de la sentencia.
Quien representa al MP, órgano de persecución penal del Estado, es un
abogado, con experiencia en Derecho penal; el acusador en los delitos
de acción privada está siempre asistido por un letrado. De allí que resulte
necesario que un letrado, asista como defensor al imputado, cuando él
no posee conocimientos jurídicos suficientes o, aun poseyéndolos, no
puede ponerlos en práctica con idoneidad.
El defensor no es tan sólo el asistente técnico del imputado, sino, antes
bien, un verdadero sujeto del procedimiento penal, que, por lo general,
ejerce facultades autónomas, sin depender de la voluntad del imputado, y
cuya actividad responde siempre a un interés parcial, la defensa del
imputado. Sólo dentro del sistema que no contempla el interés de las
personas individuales como elemento importante para la imposición de
una pena, el defensor representa un instrumento idóneo para la
realización del ideal de equiparar las posibilidades entre el acusador y su
acusado, en miras a una decisión judicial. ¿Qué sería, de otra manera,
del imputado que no se quiere defender o del que se quiere defender de
manera incorrecta cuando esa voluntad expresada no resulta de
importancia para la aplicación de una pena estatal?

3.2.4. FACULTADES DEFENSIVAS.

Desde un punto de vista -parcial, pero correcto- se ha definido al

procedimiento judicial como un método para conocer la verdad. Es por
ello que, para que se pueda hablar de igualdad de posibilidades en
relación a la decisión que pone fin al procedimiento, cuya misión es,
precisamente, fijar los hechos averiguados durante el procedimiento,
resulta necesario garantizar al imputado las mismas facultades, para
influir sobre la reconstrucción fáctica, que las reconocidas al MP, es
decir, idénticas posibilidades para influir sobre la recepción y valoración
de la prueba. Ello equivale a expresar: idénticas posibilidades de influir
en la decisión.
Entretanto, el poder contar con los medios adecuados para preparar la
defensa del imputado, cuando menos permite atenuar, aunque no
eliminar, la desigualdad de armas que existe dentro de la estructura del
proceso penal y que siempre juega a favor del órgano persecutor del
delito y del Estado.
Por lo que, resumiendo, a despecho del principio de igualdad de armas,
que consagra el arto 1, inc. 3, del CPP 2004, realmente no existe
igualdad de armas en el proceso penal, dado que no hay igualdad de
facultades y de medios entre el Ministerio Público y el imputado o su
defensor; pues detrás del primero está la Policía y todo el engranaje
estatal compuesto por diversos órganos y funcionarios, que están
obligados a colaborar en el esclarecimiento del delito y cumplir con los
requerimientos de información pesando sobre ellos la amenaza de ser
denunciados por omisión de denuncia, encubrimiento o incumplimiento
de funciones, sin que se dejen de contar con las posibles medidas
coercitivas que puedan ejercer, mientras que el imputado sólo tiene a su
defensa, sin ninguna de esas facultades, y lo que es peor con recursos
limitados para poder contrarrestar en lo más mínimo ese aspecto.
Por ello, si es que se medita en las facilidades con las que cuenta el
Ministerio Público, es posible afirmar que el derecho a contar con los
medios adecuados para preparar la defensa lo que logra es impedir una
mayor agudización y empecinamiento de la situación del imputado en el
proceso penal.
En tal sentido, consideramos que el derecho de defensa, como pilar
fundamental del sistema procesal penal acusatorio, no debe tener un
reconocimiento puramente formal. El Estado debe asegurar a todos los
imputados, especialmente a aquellos que carezcan de recursos
económicos y pertenezcan a las clases sociales más desfavorecidas una
asistencia letrada de calidad. Una justicia penal en un Estado
constitucional de Derecho y democrático, que trate de no reproducir en el
proceso las situaciones de desigualdad y de discriminación social, exige
un Servicio Nacional de Defensa de Oficio que cuente con los medios
materiales y personales suficientes para garantizar una defensa de
calidad. La no consolidación y desarrollo de dicho Servicio por parte de
las autoridades competentes implicará la utilización del proceso penal
como instrumento de perpetuación de las situaciones de exclusión y
desigua~dad social.

4. EL ABOGADO DEFENSOR.
4.1. CONCEPTO.
Como hace notar César SAN MARTíN 115 , la Constitución, en armonía
con lo dispuesto en el PIDCP y la CADH, configura el derecho de
defensa y de asistencia letrada como un derecho fundamental y base del
sistema procesal. En tal virtud, garantiza el nombramiento o designación
de un defensor desde que es citado por la autoridad policial.
Asimismo, el precitado autor, siguiendo a GIMENO SENDRA 116,
concibe a la defensa como una parte procesal, dialécticamente opuesta a
la acusación, integrada por dos sujetos procesales, el imputado y su
abogado, titulares de los derechos const1tucionales a la libertad y de
defensa; y advierte que debe considerarse que la defensa es una parte
procesal por dos razones básicas: 1. Porque, globalmente, el imputado
tiene el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales. 2. Porque,
dentro del proceso moderno, a la luz de los principios que lo informan,
está concebido como un sujeto de la actividad probatoria, que
necesariamente ha de intervenir en ella con plena igualdad y bajo el
principio de contradicción. En función a estas consideraciones es que la
defensa no puede ser calificada como un órgano, ni siquiera
independiente, de la Administración de Justicia y al defensor como un
Ayudante de ella. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en el Caso Can (30 de setiembre de 1987), declaró la
ilegitimidad de tal concepción puesto que los contactos entre imputado y
defensor no pueden ser sometidos al control judicial, lo que sería una
lógica consecuencia de dicha opción jurídica117.
La defensa, sin embargo no consiste solamente en la actividad procesal
desplegada por los defensores. Se puede considerar en sentido lato y en
sentido estricto. En el primer caso, comprende la actividad procesal
dirigida a hacer valer los derechos subjetivos y los demás intereses
jurídicos del imputado y, en su caso, de las demás partes del proceso; se
sustenta en el concepto de inviolabilidad de la defensa en juicio que
establece la Constitución. En el segundo caso, es la actividad global y
unitaria resultante del autopatrocinado de la parte, denominada defensa
material, y del patrocinado del defensor, llamada defensa formal118.

4.2. POSICiÓN PROCESAL DEL DEFENSOR.

La misión del abogado defensor consiste, como enfatiza GÓMEZ

ORSANEJA119, en adoptar y hacer valer en el proceso todas las
circunstancias y puntos de vista, así en la cuestión de hecho como en la
jurídica, favorables al procesado. El defensor no está obligado a valerse
de los elementos inculpatorios que no consten ya en la causa por otros
medios de información, ni puede tampoco aconsejar al procesado que los
aporte por sí, en sus declaraciones, en cuanto medio de prueba. El
material exculpatorio debe anexarlo al proceso, mediante la oportuna
alegación y proposición de prueba, cualquiera sea la fuente lícita por la
que haya llegado a su conocimiento. El defensor en el cumplimiento de
su misión, continúa precisando GÓMEZ ORBANEJA, es independiente
de la voluntad de su defendido, de suerte que su deber de defenderlo no
cesa porque el inculpado no quiera defenderse ni que se le defienda 120.
El arto 84 del CPP 2004 fija un conjunto de poderes con el que puede
cumplir su misión de auxilio técnico jurídico y representación técnica del
imputado. Desde este punto de vista el defensor está autorizado a: 1.
Tener acceso al expediente para informarse del proceso; ingresar a los
Establecimientos Penales y Delegaciones Policial es para entrevistarse
con sus patrocinados; y expresarse con amplía libertad en el curso de la
defensa, oralmente y por escrito (incs. 7, 8 Y 9). 2. Prestar
asesoramiento desde la etapa policial; participar en todas las diligencias,
salvo en la declaración del imputado a quien no defienda; y presentar
peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite (incs. 1,4 Y
6).3. Interrogar directamente a su defendido y a los demás imputados,
testigos y peritos; aportar las pruebas que estime pertinentes; y recurrir a
la asistencia reservada de un experto (incs. 2, 5 Y 3). 4. Interponer
excepciones, cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, recursos
impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la ley (inc.
10).
La LOPJ en su arto 290 permite a los abogados que, sin necesidad de
intervención de su cliente, puedan presentar, suscribir y ofrecer todo tipo
de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder
especial con arreglo a ley. La Ley 26624, publicada el 20 de junio de
1994, precisó esta norma estipulando que el abogado no requiere poder
especial para interponer medios impugnatorios en representación de su
cliente.

También SAN MARTíN CASTR0121, en su información sobre el tema,

apunta que la actuación del defensor, sobre la base de las facultades que
la ley le reconoce adopta un contenido específico según las etapas del
proceso penal. Sobre la base de lo explicitado por MORENO CATENA
122, se tiene que en la etapa de instrucción o investigación el defensor
debe procurar: a) que se elimine la imputación contra su patrocinado y en
el más breve plazo; b) que no se promueva la acción penal y, en su caso,
que no se dicte el auto de apertura de instrucción; c) que no se adopten
contra él medidas cautelares; y, d) que se sobresea el procedimiento. En
la etapa intermedia deberá: a) proponer la práctica de los actos de
prueba de descargo; b) deducir los medios de defensa permitidos por la
ley; y c) interponer los recursos que procedan contra las resoluciones
perjudiciales para su defendido. En la etapa de enjuiciamiento debe: a)
asistir a las sesiones del juicio; b) intervenir en la práctica de pruebas; c)
alegar oralmente a favor de su defendido; y, d) interponer los recursos
que correspondan.
Por otro lado, el arto 81 del CPP 2004 permite a los abogados
defensores ejercer el patrocinio de varios imputados en un mismo
proceso, siempre que no exista incompatibilidad entre ellos. MANZINI,
citando la casación italiana, aun cuando la considera demasiado
absoluta, precisa que hay incompatibilidad de defensa sólo cuando la
posición de hecho y de derecho de uno de lo imputados esté en abierta y
absoluta oposición con la del otro, de manera que su tesis excluya lógica
y necesariamente la coexistencia de la contrapuesta en su defensa por el
otro imputado, mas no cuando existe entre coimputados una simple
diferencia de posición jurídica y de intereses123o
Asimismo, el arto 82 del citado Código autoriza a todos los abogados que
forman un Estudio Asociado ejercer la defensa de un mismo procesado,
sea de manera conjunta o separada, aunque en las concretas diligencias
procesales sólo podrá intervenir uno solo, sin perjuicio que puedan estar
presentes los otros abogados y se formule interconsultas con el
designado para intervenir en la misma (art. 78). En este último caso, la
notificación efectuada a un abogado de un Estudio Asociado comprende
a los demás.

5. NECESIDAD DE CONTAR CON LOS MEDIOS NECESARIOS

PARA LA PREPARACiÓN DE LA DEFENSA.

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la

Convención Americana de Derechos Humanos incardinan este derecho
dentro de las garantías mínimas de la administración de justicia, lo que
lleva a entender que sólo respetando este elemental, básico y primario
nivel de garantías se puede hablar de un debido proceso penal y de un
proceso democrático compatible con el respeto de la dignidad de la
persona humana y los derechos fundamentales.
Como hace notar José Luis CASTILLO ALVA 124, la concesión y
disposición de los medios adecuados para la preparación de la defensa
se relacionan con las facilidades que debe tener el justiciable y su
defensa en el acceso al expediente, en el conocimiento oportuno de la
imputación, a las condiciones físicas o logísticas donde éste deba
adquirirse, según lo prescrito por el arto 84 del CPP 2004.
Sin embargo, el núcleo esencial de este derecho reside en poder
disponer de los actuados, documentos o piezas judiciales donde se
discute un derecho o se concreta la actividad jurisdiccional, más aún
cuando se trata de un proceso penal en donde se imputa a un ciudadano
la comisión de un delito. La concesión de los medios adecuados para la
preparación de la defensa no es otra que la facilitación y colaboración
con el imputado y su defensa del acceso y el manejo de la información
contenida en el expediente y en general de los actuados judiciales,
evitando la existencia de obstáculos insalvables y que no poseen
justificación alguna.
Por su parte, la disposición de los medios adecuados a la que alude el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se conecta al derecho
que tiene el ciudadano a que se le haga entrega de copias, documentos,
o determinadas piezas procesales que componen el expediente o los
actuados donde se discuten sus derechos o se encuentra la imputación
que media en su contra, con el fin de que se le permita no sólo conocer
las pruebas que componen los cargos, sino también preparar y organizar
su defensa de modo más integral, eficiente y oportuno.
El ejercicio del derecho de defensa implica, por lo general, la existencia
de una estrategia de defensa en la presentación y organización de los
hechos, de la prueba o la utilización de criterios dogmático-jurídicos, ya
sea afirmando la inocencia, admitiendo parcial o totalmente la comisión
de los hechos, cuestionando una determinada prueba, su adquisición,
etc.
Siendo así que, la concreción, desarrollo y éxito de cualquier estrategia
de defensa requiere contar con los medios necesarios que permitan
prepararla o mantenerla en orden a proteger los derechos
fundamentales, cuestión que sólo se puede alcanzar en la medida en que
los órganos de la administración de justicia faciliten y entreguen los
medios para la preparación de la misma. El acceso a los actuados y la
disposición de los medios define sin duda la capacidad, el grado de
actuación de la defensa y la posibilidad de controvertir prueba o la
argumentación jurídica125o

Por lo que estamos de acuerdo con CASTILLO ALVA 126 en cuanto a

que este derecho impone también como deber al Estado la obligación de
acceso a la infraestructura de la investigación técnica del Estado. La
defensa no puede depender de su capacidad económica, que muchas
veces es muy limitada para costear los gastos que demanda una pericia
u otros análisis técnicos, por lo que debe requerir la ayuda del Estado no
sólo por expresión del principio de la gratuidad de la justicia penal, sino
debido al mismo desarrollo y concreción del principio de igualdad. Si el
acceso a tales medios técnicos depende de la capacidad económica, nos
enfrentamos a una justicia de dos niveles, según se cuente o no con los
recursos para controvertir. Real acceso en el primer evento y denegación
de la justicia en el segundo.
Así como la Constitución Política del Estado y los tratados
internacionales de Derechos Humanos garantizan la defensa eficaz, ésta
sólo se puede alcanzar en la medida que se cuenten con los medios
necesarios para prepararla. En efecto, resulta por demás contradictorio e
incompatible la posibilidad de que pueda existir una defensa eficaz sin la
disposición de los medios adecuados e idóneos, pues esta última es la
que garantiza y asegura la primera. De allí que contar con los medios
para preparar la defensa sea una condición y un requisito para la defensa
eficaz; de tal manera que si no se cuenta con los medios para preparar la
defensa difícilmente existirá defensa y mucho menos habrá una defensa
eficaz.

6. LA DEFENSA TÉCNICA Y SU EXPRESiÓN EN LA L1TIGACIÓN

ORAL EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO.

Como anotan BAYTELMAN y DUCE127, no se puede discutir con

profundidad acerca del derecho a defensa, su contenido concreto y sus
límites, sino se conoce con cabalidad el modo en que funciona el contra
examen en el juicio oral. Sólo cuando uno tiene este conocimiento puede
argumentar o decidir acerca de cuestiones tales, por ejemplo, cuánta
información previa requiere la preparación de un contra examen efectivo,
cuándo es posible que el tribunal ordene al contraexaminador abandonar
una línea de contraexamen sin vulnerar el derecho de defensa. Sólo
destrezas afinadas de litigación permiten leer correctamente normas
como la prohibición de preguntas sugestivas en el examen directo, y
saber que dicha prohibición tiene múltiples excepciones, aún cuando
ninguna de ella esté expresa en el Código. Incluso a nivel de Juez de
Garantía existen múltiples cuestiones que están absolutamente
asociadas a temas cruciales de litigación: la relevancia o pertinencia de
una prueba sólo puede evaluarse desde la teoría del caso de las partes y
su funcionamiento en juicio. También decisiones como la prisión
preventiva o la evaluación acerca de si un cierto caso satisface los
respectivos requisitos legales, con frecuencia exigen de los jueces poder
hacer una cierta proyección acerca de qué pasaría con el caso sometido
a la dinámica de litigación oral.
Un jurista que no sabe litigación, simplemente elabora teorías abstractas,
intelectuales, que no responden a la realidad, a los problemas y a los
valores para los que dichas normas fueron diseñadas. Que con
demasiada frecuencia esto desnaturaliza el proceso, lleva a lecturas
lineales y literalistas de las normas, equivoca las interpretaciones, genera
requisitos absurdos o bien los estima satisfechos con cumplimiento
puramente formales.
En la dinámica del juicio "está la teoría del proceso penal, por un lado, y
las habilidades de litigación por el otro". Litigación y teoría procesal son
dos caras de la misma moneda. La teoría está para comprender mejor la
realidad y parta resolverlas usualmente mejor. Si una teoría no puede
hacer eso, no se ve para qué otra cosa pudiera servir. Si una teoría no
responde a la realidad, entonces tal vez sea hora de cambiar la teoría.

En el mundo de un proceso penal acusatorio, la realidad está

representada por la disciplina de litigación. Quien no sabe litigación no
puede hacer teoría; con suerte, puede repetir teorías de otras personas.
Sin litigación, las personas tal vez sepan, pero con demasiada frecuencia
no comprende. Como dice el viejo proverbio chino, "tal vez tengan peces
pero no saben pesca": pueden repetir fórmulas ajenas si es que tienen la
fórmula de que el caso que tienen entre manos sea suficientemente
parecido al que trató un cierto autor; o a lo que dice literalmente una
regla legal. Esta es la razón por la cual sin un conocimiento genuino de
las cuestiones de Iitigación en juicios orales, es difícil ver en un jurista
haciendo dogmática procesal.
En efecto, en el caso peruano, conforme al arto 8, inc. 3, del CPP 2004,
instalada la audiencia para resolver los medios de defensa propuestos
por el imputado, el Juez de la investigación preparatoria escuchará por
su orden al abogado defensor que propuso el medio de defensa, al
Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor del tercero civil. En el turno
que les corresponda, los participantes harán mención a los elementos de
convicción que consten en autos o que han acompañado en sede
judicial.
De otro lado, en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, donde
debe resolverse el sobreseimiento que ha requerido el Fiscal de la
investigación preparatoria, o expedirse el auto de enjuiciamiento en
mérito a la acusación fiscal, igualmente el arto 351 prescribe que
instalada la audiencia, el Juez otorgará la palabra por un tiempo breve y
por su orden, al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado
y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la
procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas de
la prueba ofrecida.
Asimismo, en la apertura del juicio y según el arto 371, una vez instalada
la audiencia, el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la
acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció que fueron
admitidas. Posteriormente, y en su orden, los abogados del actor civil, y
del tercero civil, expondrán concisamente sus pretensiones, las pruebas
ofrecidas y admitidas. Finalmente el defensor del acusado expondrá
convenientemente sus argumentos de defensa y las pruebas de
descargo ofrecidas y admitidas. Son los alegatos de apertura.
Concluido el desarrollo del juicio, con el examen del acusado, el arto 386
prescribe que la discusión final se desarrollará en el siguiente orden:
Exposición oral del Fiscal, alegatos de los abogados del actor civil y del
tercero civil, alegatos del defensor del acusado y autodefensa del
acusado. Lo que está regulado por los arts. 387, 388, 389, 390 Y 391,
respectivamente. Siendo el desarrollo del juicio eminentemente oral, en
el proceso penal acusatorio, la intervención también oral del abogado
defensor del acusado y de las otras partes se hará igualmente durante
ese desarrollo, fundamentalmente en la actuación de los medios de
prueba con el interrogatorio y contra interrogatorio de los testigos y
peritos.
Al margen de ello, no debe perderse de vista la intervención oral que le
cabe al abogado defensor en las audiencias de la investigación
preparatoria, especialmente las relacionadas con la detención y la
petición de libertad del imputado, o la variación de la detención por
comparecencia, o viceversa.
Cabe destacar, respecto a los alegatos en el juicio, que en cuanto al
alegato de apertura tiene para objeto presentar al Tribunal la teoría del
caso de cada parte y buscar una cierta "promesa" acerca de qué hechos,
en términos generales, quedarán acreditados a partir de la prueba.
y en cuanto a los alegatos finales, BAYTELMAN y DUCE128 destacan
que el alegato final es uno de los momentos centrales del juicio. Toda la
prueba ha sido presentada de cara al alegato final, pues es sólo allí
cuando por primera y única vez podremos "armar el rompecabezas" que
hemos venido construyendo a través de la prueba. La prueba no habla
por sí sola; está llena de detalles, inconsistencias, concordancias,
versiones y matices que arrojan diversos elementos para valorarla y para
que a partir de dicha valoración, los jueces construyan el relato que
servirá de base a la sentencia. Durante todo el debate los jueces habrán
conocido evidencias cuyo sentido no necesariamente ha sido claro en
todo momento: algunas porciones de la prueba parecen en principio
detalles sin importancia, otras sólo tienen sentido a la luz de su relación
con otras pruebas, la credibilidad o descrédito de la evidencia se asienta
en un sin número de elementos que no necesariamente apuntan en un
mismo sentido y las partes tienen diferentes interpretaciones acerca de
qué conclusiones pueden ser extraídas de cada prueba particular y de
toda ella en su conjunto. El alegato final es el gran y único momento en
que el abogado sugiere al tribunal qué conclusiones debe extraer de lo
que ocurrió durante el debate y, dado que la información producida en
éste es múltiple, irregular, heterogénea e interpretable, es también el
momento en que el juez urge al abogado que lo retroalimente acerca de
qué conclusiones deben extraerse de toda esa información.
En el alegato final se toma toda la prueba y se la ordena en un todo
coherente de acuerdo con la teoría del caso de cada parte. En
consecuencia, es crucial no sólo para éstas, sino también para los jueces
permitir que los abogados puedan desarrollar su argumentación sin
interrupciones y la intervención del tribunal debiera realizarse
exclusivamente para tutelar abusos manifiestos en el uso de este
espacio. En fin, el "límite igualitario en el uso de la palabra no quiere
decir que todos deban hablar el mismo tiempo, sino que cada una de las
partes pueda exponer su alegato final de un modo completo y sin
interrupciones, a cambio de que utilice esa facultad de un modo
razonable y con apego a las reglas del juego justo".

7. EL ABOGADO DEFENSOR Y LA TEORíA DEL CASO 129.

7.1. IMPORTANCIA DE LA TEORíA DEL CASO.

La teoría del caso consiste en subsumir los hechos (teoría

fáctica), dentro de la normal aplicable (teoría jurídica), según los
elementos de convicción recopilados (teoría probatoria), de modo que
permitan construir una historia con significado penal relevante. No
importa si el significado penal relevante es condenatorio o absolutorio;
basta con que la teoría del caso concluya: Fulano es (o no es) autor
responsable de tal delito, y lo demuestre.

¿Cómo procede la teoría del caso? Identifica la acción, el sujeto activo, el

sujeto pasivo, los objetos involucrados, las circunstancias de modo,
tiempo y lugar, y las compara con los requisitos que en ese mismo
sentido exige el tipo penal. Si se logra un encuadre significativo, se
relaciona con la prueba que se ha acopiado. Si cada elemento de la
historia tiene un referente en la prueba que así lo demuestre, se tiene
una teoría del caso.

Desde la perspectiva de la acusación, la teoría del caso es una

explicación jurídica de por qué ciertos hechos ocurridos deben dar lugar
a una sanción penal en contra de su autor. Desde la óptica de la defensa,
la teoría del caso es la explicación jurídica de por qué no debe
sancionarse a aquel a quien se tiene por autor. Según lo verá el órgano
jurisdiccional, la teoría del caso es la postulación que cada parte le
presenta para que la asuma como una verdad jurídica. El juez deberá,
finalmente, admitir una y solo una teoría del caso, la cual plasmará en su
decisión final.

7.2. LA TEORíA DEL CASO.

En términos muy simétricos diremos que la teoría del caso es el

resultado de la conjunción de las hipótesis fáctica, jurídica y probatoria
que manejan el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto. O sea,
es el conjunto de hechos que él ha reconstruido mediante la prueba, y ha
subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que
pueda ser probado; este conjunto es el que defenderá ante el Juez.

La teoría del caso, entonces, está compuesta por tres ni-

veles de análisis:
a) La teoría de los hechos o teoría fáctica.
b) La teoría jurídica o teoría del derecho aplicable al caso.
c) La base probatoria.

La razón de describir la teoría del caso como compuesta por tres

elementos, es que si se dejara por fuera la base probatoria, lo que
tendría el litigante sería una buena historia, pero no un buen caso,
porque le faltarían los elementos de convicción que lo demuestren. Para
que haya caso penal, es necesario que tengamos prueba. Tanto es así,
que si en la etapa de investigación no es posible recoger los elementos
de convicción que demuestre el dicho del ofendido, el fiscal pasará a la
etapa de formulación de su requerimiento con una conclusión negativa, o
sea, que no hay delito que perseguir.
La prueba es el elemento que permite formular un requerimiento
acusatorio. Si el fiscal o acusador no tiene suficientes elementos de
convicción en dicha audiencia de control, el juez encargado le rechazará
su requerimiento por falta de fundamentación probatoria.
La relación entre los tres elementos de la teoría del caso es de
continuidad: Primero encontramos que los hechos (teoría fáctica) tienen
relevancia penal. En segundo lugar, los encuadramos dentro de las
normas penales que creemos aplicables (teoría jurídica y subsunción).
En tercer lugar, contrastamos esos hechos con la prueba (teoría
probatoria); cada elemento, típico de la historia será demostrado por otro
elemento de convicción.

En las situaciones fácticas, jurídicas o probatorias discutibles, será la

habilidad del Fiscal la que pueda demostrarle al Juez que su hipótesis de
la historia sí es una teoría del caso admisible.

La teoría del caso no se comienza a desarrollar en el momento de la

audiencia, sino desde la misma investigación. Con la notitia criminis y las
primeras entrevistas, tanto el defensor como el acusador están en
posición de iniciar lo que será el borrador de su teoría del caso. Las
pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea hasta formar
cuerpo la hipótesis.

No hay duda que en la teoría del caso, el abogado deberá ir añadiendo y

desechando elementos. Para cuando llegue al juicio, el litigante deberá
haber acopiado todos los elementos probatorios que demostrarán su
hipótesis fáctica y jurídica, los cuales serán muy importantes en la
preparación del caso.
No todos los elementos de la historia son útiles, y algunos que parecen
no serio cobrarán importancia después. La construcción de la teoría del
caso es un continuo ir y venir por los hechos, hasta armar el
rompecabezas de una historia donde no todos los testigos están, ni todas
las evidencias se encuentran, o bien hasta ir armando una historia donde
es evidente que los hechos no se dieron de cierto modo y por esa razón
la prueba de la contraparte es inconsistente. Ahí adquiere fortaleza la
hipótesis que el abogado ha forjado para su caso.

7.3. HISTORIAS DELlCTIVAS y TEORíA DEL CASO.

- Si los hechos que el abogado maneja no son subsumibles dentro de un

tipo penal, no tiene un caso penal sino una historia, pura y simple.
- Si los hechos son subsumibles dentro del tipo penal, pero no hay
prueba, se tiene una buena historia delictiva.

- Si los hechos son subsumibles dentro del tipo y además se tiene una
buena prueba, el Fiscal tiene un caso.

7.4. LA TEORíA FÁCTICA.

En la reconstrucción de los hechos que el interesado le ha narrado al

profesional en Derecho, los cuales son obtenidos primero por medio de la
notitia criminis y posteriormente por el acopio de entrevistas y
documentación probatoria. La etapa de investigación es la que agotará la
búsqueda de elementos probatorios o de descargo, los cuales
sustentarán la hipótesis del litigante.
Con esas piezas de la investigación, el abogado formará una historia,
con hechos, personales que realizan las acciones, personajes sobre los
que recaen las acciones, instrumentos u objetos con los que se realizan
los hechos, circunstancias de tiempo, modo y lugar.
La recomendación más aplicable en el montaje de la teoría fáctica es la
secuencia cronológica, pues es el modo como el entendimiento humano
capta mejor las ideas que le son comunicadas.
En la fase de investigación, se presentará el caso por partes, sin ningún
tipo de orden. La narración que le harán los primeros testigos o sujetos
intervinientes será ambigua, oscura, con lagunas, inconclusa,
desordenada.

El trabajo del investigador y del fiscal es preguntar para conocer el orden

cronológico, hasta tener montada una historia creíble, con secuencias
históricas lógicas. En el caso del acusador, se buscará que exista una
acción y prevista en un tipo penal, así como que se vayan cumpliendo los
diversos requisitos del delito mediante la historia que el ofendido, la
evidencia física o los testigos van narrando. Habrá muchos otros
elementos de la historia que son irrelevantes, pero el testigo los querrá
narrar todos. Las preguntas, no obstante, se dirigirán solamente a la
parte de la historia que es penalmente relevante.

Diversas partes de la historia irán llegando, sin que se pueda lograr una
secuencia correcta, históricamente creíble, o históricamente lógica. No
obstante, el reacomodo de elementos le permitirá ir esclareciendo cómo
sucedieron los hechos, para que pueda cotejarlos con los diversos tipos
penales y decidir si la historia encaja en alguno o algunos de ellos.
Desde la perspectiva de la defensa, el abogado debe buscar en la
historia del adversario cuáles piezas faltan cuya ausencia hace
inverosímil o imposible el hecho, o lo hacen cierto pero no logran poner a
su defendido en la escena y desarrollando la acción ¡lícita.
7.5. APLICACiÓN DE LA TEORíA DEL CASO.

Para determinar con exactitud cómo ha de presentarse el caso, el fiscal

deberá saber de antemano qué prueba necesitará, y deberá conocer los
requisitos técnicos el tipo penal o de las normas que va a utilizar (teoría
jurídica) a la hora de presentar la historia (teoría fáctica), con el propósito
de que el juez o tribunal capte que se le está presentando una relación
de hechos ilícitos atribuibles a una o varias personas, debidamente
concatenados y probados (teoría del caso).
La presentación del caso ante el Juez, implica proveerse de: a) Una
posición específica y firme sobre la teoría del caso (teoría fáctica y
jurídica subsumidas);
b) Un acerbo de material probatorio que debió acopiarse en la fase de
investigación (elementos de convicción).
c) Un interrogatorio y contrainterrogatorio eficientes, que se realizarán en
la misma audiencia.
d) La producción de prueba no testimonial que se obtendrá en juicio.
e) Una conclusión o argumentación final que asocia todos los elementos
anteriores y los presenta organizadamente como una historia verosímil y
debidamente probada en cada extremo pertinente.

7.6. LA TEORíA DEL CASO Y LA ORGANIZACiÓN DE LA PRUEBA.

7.6.1. TIPOS DE PRUEBA O TIPOS DE EVIDENCIA.

Construida la teoría del delito, el paso siguiente es organizar

la prueba de tal forma que la misma apoye la teoría en la forma en que
se está presentando.
a) Por su naturaleza física.
La evidencia se puede organizar por clases:
a.1) Evidencia personal o testimonial. Es el llamamiento de testigos y
peritos. Comprende el interrogatorio directo para los testigos y peritos
ofrecidos por la parte, y contrainterrogatorio para los testigos y peritos
ofrecidos por la contraria.
a.2) Evidencia documental. Son los documentos, a saber, cualquier
superficie que soporte un mensaje comunicante: fotografías, planos,
pictografías, fórmulas comerciales (cheques, facturas, letras), fórmulas
legales (escrituras públicas, testimonios de escritura pública).
a.3) Evidencia real. La palabra "real" viene del latín res que significa
cosa. Es la evidencia compuesta por cosas, o sea, por objetos, cuchillos,
armas, lesión visible en el cuerpo. También es llamado "exhibir" por la
doctrina.
b) Por su fuerza demostrativa.
La evidencia se puede clasificar en dos tipos, según:
b.1) Evidencia directa: Establece existencia del hecho en forma
inmediata. Ejemplo: en el caso de prueba testimonial está dada por el
testigo que vio la realización de la acción típica matar, falsificar, librar el
cheque sin fondos, el desapoderamiento, la usurpación.
b.2) Evidencia indirecta o circunstancial: En materia de evidencia real,
está dada por el rastro de sangre; en materia de evidencia demostrativa,
está dada por la fotografía del vehículo donde consta el hundimiento de
la puerta cuyo testigo indica que fue a causa de las patadas del ofensor.
En materia de evidencia testimonial, sería el caso del testigo que oyó un
grito, volvió a ver y pudo constatar que el ofendido estaba herido en el
suelo y había varios sujetos de los cuales uno tenía un cuchillo en la
mano. Esta evidencia es indirecta porque el testigo no presenció la
acción típica sino su momento inmediato posterior.
7.7. SINOPSIS DE LA TEORíA DEL CASO.

La teoría del caso sirve como medio para: - Dirigir la investigación.

- Planificar, direccional y ejecutar la práctica de pruebas
en el juicio.
- Tener un concepto claro de la importancia de cada prueba y eliminar la
prueba superflua e innecesaria.
- Determinar la forma en que e realizan los interrogatorios y
contrainterrogatorios en el juicio.
- Preparar los alegatos.
Asimismo, la teoría del caso presente como característi-
cas las siguientes:
- Tiene que ser lógica.
- Tiene que ser creíble.
- Tiene que ser legalmente suficiente.
- Tiene que ser flexible.

SECCIÓN TERCERA

CAPITULO VI

LA ADOPCIÓN DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO COMO EJE

CENTRAL DE LA REFORMA JUDICIAL PERUANA.

1. INTRODUCCiÓN.
La misión del Poder Judicial es la de administrar justicia y proporcionar
tutela jurisdiccional a través de sus órganos jerárquicos, con arreglo a la
Constitución y a las leyes, coadyuvando a la paz social.

La administración de la justicia ha estado influenciada por la tesis de la

separación de Poderes y la soberanía de cada órgano del Estado, la que
-según Mario ALZAMORA 130_ ha sido superada modernamente por la
separación de funciones en base a la especialización del trabajo
jurisdiccional.

MONTESQUIEU decía que si los tres poderes quedasen en manos de la

misma persona desaparecería la libertad. Ella no existiría si el Poder
Judicial está unido al Legislativo porque el Juez se convertiría en
legislador y estaríamos ante la arbitrariedad; tampoco existiría libertad si
el Poder Judicial y el Ejecutivo están unidos, pues, el Juez tendría la
fuerza de un opresor. La libertad sólo es posible en un Estado cuya
Constitución establezca medios para impedir los excesos del Poder,
pues, todo hombre investido de autoridad abusa de ella. Para que no se
abuse del Poder, es necesario que el Poder detenga al poder131o

La administración de justicia debe ser autónoma, puesto que cada

Estado la ejerce soberanamente; es exclusiva porque los particulares no
pueden ejercerla; es independiente, frente a los otros órganos del Estado
y a los particulares; es única, es decir, que solo existe una administración
de justicia del Estado, como función, derecho y deber de éste; pero suele
hablarse de varias ramas para indicar la manera como la ley distribuye su
ejercicio entre diversos órganos y funcionarios especializados, para el
mejor cumplimiento de sus fines.
Sin embargo, no es suficiente la independencia de los jueces, sino que
sobre ello es indispensable, además, que el único interés que los guíe
sea el de la recta administración de justicia, sin desviar su criterio por
consideraciones fuera de la ley: de amistad, de enemistad o simpatías o
antipatías respecto a litigantes, prebendas, o por posibilidades de lucro
personal, o por razones políticas.

Así, la imparcialidad del Magistrado es el complemento de la

independencia; la falta de uno de ellos desencadena en la corrupción
judicial y la negación de la justicia. Eugenio Zaffaroni dice que si la
cadena conceptual "poder, independencia, imparcialidad, jueces" se
quiebra, la disyuntiva estará ¿entre un Poder Judicial o una rama
burocrática de funcionarios parcializados que realizan sumisamente lo
que otros poderes (políticos, económicos o de falta de moralidad) les
ordenan?

Para el buen funcionamiento de la jurisdicción es necesario un modelo de

judicatura que garantice la independencia, la imparcialidad y la capacidad
profesional y la moral de los jueces. Los buenos jueces pueden aplicar
bien las leyes defectuosas; las leyes más perfectas son instrumentos de
inequidad en manos de malos jueces. En tanto ello no suceda, jamás
podrán realizar una auténtica justicia, jueces que desconocen el Derecho
o que se amedrentan por el peligro permanente de injerencias extrañas
en su función, pues, la Justicia del temor, da prebenda, la parcialización,
o la complacencia no es justicia.

El diagnóstico negativo en relación a lo antes expuesto, de la misión del

Poder Judicial impone la reforma de este Poder, la que en el Perú viene
siendo intentada desde hace más de 30 años con los sucesivos
gobiernos, en procura de establecer el diseño y mecanismos más
idóneos para que tal misión sea cumplida a cabalidad, a satisfacción de
la ciudadanía y de los justiciables, pero cuya concreción encuentra
obstáculos que van desde el planteamiento no acertado del diseño hasta
la falta de voluntad política del gobierno, como lo es, en este último
aspecto, el caso que desde Mayo de 2004 el gobierno peruano no ha
dado respuesta a la propuesta y recomendaciones para la Reforma del
Sistema Judicial hecha por la Comisión Especial de Reforma Integral de
la Administración de Justicia (CERIAJUS) creada por Ley 28083.

Por consiguiente, la reforma del Poder Judicial es lugar de discusión y de

encuentro para entidades públicas y privadas, e incluso para los actores
del sistema de administración de justicia en todas partes del mundo. En
la actualidad es un tópico común en importantes foros internacionales y
nacionales.

La reforma del servicio de justicia es un tema que genera una especial

preocupación, porque, como lo hace notar la Defensora del Pueblo,
Beatriz MERINo132, están en juego dos aspectos centrales: - Primero, el
respeto de los derechos ciudadanos, pues es al Poder Judicial al que se
ha confiado la solución de los conflictos de manera irrevocable, y; -
Segundo, la propia legitimidad del Estado de Derecho, en la medida en
que la ciudadanía no se identifica con su servicio de justicia, y por tanto,
cree muy poco en su condición de instrumento eficaz para la solución de
sus problemas.
Sobre el segundo aspecto, la propia Defensora del Pueblo Beatriz
MERIN0133, nos proporciona la siguiente información:
- Según las empresas encuestadoras APOYO e IMASEN, el Poder
Judicial contaba en el año 2001 con un 33% de aprobación ciudadana,
porcentaje que ha venido decayendo hasta oscilar entre el 11 y 13% si
consideramos las cifras en marzo de este año (2006).
- Además, si se relaciona el nivel de aceptación del desempeño del
Poder Judicial con su presupuesto general, llegamos a la conclusión
siguiente: A mayor presupuesto, menor anuencia ciudadana.
- En efecto en el 2001, el presupuesto del Poder Judicial ascendía a 444
millones de nuevos soles y el público consultado le concedía un 33% de
aprobación. En el año 2006 se incrementó a 737 millones de nuevos
soles, pero la aceptación del Poder Judicial bajó a niveles fluctuantes
entre el 11 % y el 13%

Evidentemente enfrentamos un problema que supera la mera emisión de

normas y el aumento de jueces. Los puntos críticos del Poder Judicial
persisten a pesar de los intentos de reforma y el dinero invertido. Se
estima que solo entre 1996 y el 2000 los gastos de este poder del estado
demandaron 70 millones de dólares americanos.

En este Capítulo del presente trabajo, al enfocar el problema de la

reforma del Poder Judicial, y en consecuencia de la administración de
justicia, en cuanto a esta última ponemos de manifiesto que
específicamente en el aspecto penal se verá solucionado el problema
con la puesta en vigencia total del nuevo CPP, por las nuevas formas
que establece para la realización de la justicia, con transparencia,
celeridad, inmediación, publicidad y oralidad, todo lo que garantiza la
imparcialidad de los jueces penales, porque los fallos serán emitidos en
las mismas audiencias públicas con el control del público de todo lo que
en ellas se realice, como ya se ha visto en el Capítulo anterior; y en
cuanto a los demás aspectos del problema, al buscar una fórmula viable,
proponemos que la reforma del Poder Judicial debe ser efectuada con la
concurrencia del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo y del Poder
Judicial mismo, así como de los demás organismos constitucionales, e
incluso con la participación de la civilidad a través de sus organismos
representativos.

2. LA REFORMA DEL PODER JUDICIAL EN EL MARCO DE LA

REFORMA DEL ESTADO.
 2.1. ¿QUÉ SIGNIFICA EL PROCESO DE REFORMA DEL PODER
JUDICIAL?

En el marco de los procesos de reforma política y económica del

Estado, es imprescindible reformar el Poder Judicial a fin de que pueda
adecuarse a los requerimientos de la sociedad y ser un factor de
estabilidad que permita superar la crisis por la que atraviesa. Ello
significa realizar modificaciones parciales de la Constitución y también
modificaciones a la legislación vinculada a la administración de justicia,
tal es el caso del nuevo CPP para la justicia penal, que ha adoptado el
proceso penal acusatorio como sistema de juzgamiento, que proporciona
transparencia, celeridad y garantía de la imparcialidad de los jueces.

El Dr. Francisco Artemio TÁVARA CÓRDOVA, actual Presidente del

Poder Judicial peruano, y quien ha asumido sus funciones desde el 03 de
Enero del 2007, con justificada preocupación al ocuparse del tema de la
reforma en el Poder Judicial, con motivo de la detención por un acto de
corrupción en flagrancia de un vocal supremo provisional-de la que dio
cuenta profusamente la prensa nacional y mundial-, escribió: "Tras los
recientes hechos ocurridos sumamente lamentables para el Poder
Judicial, la reforma de este poder del Estado vuelve a ponerse en
Agenda y, como en años anteriores, se reclaman cambios urgentes,
algunos expresados de modo pasional y otros con una perspectiva
ponderada y constructiva. No hay un tema que convoque tantos puntos
de vista, emociones encontradas y tantos debates intensos como éste, y
es que en él se juega un elemento esencial del sistema de justicia del
país: el rol del ente estatal, llamado, en principio, a resolver los conflictos
sociales"134.
Así, pues, en el Poder Judicial se busca la justicia, casi como un clamor
que parece no tener raíz en el tiempo, una justicia conforme al derecho
que los magistrados proveen y que depende, en gran parte, del
ordenamiento jurídico que se encuentre vigente.

El Poder Judicial ha sido siempre considerado por la población como un

órgano ineficiente para solucionar los problemas de los ciudadanos,
carente de autonomía frente al Poder Legislativo o Poder Ejecutivo,
corrupto e ineficiente para responder a la criminalidad. Estas razones de
desprestigio histórico se vieron reforzadas por los sucesos coyunturales
de la década de los 80 al considerarse al Poder Judicial como incapaz de
enfrentar al terrorismo y cómplice de la corrupción existente dada su
politización.

Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA 135, en su intervención en CADE

92 decía " ... el Poder Judicial es lento, sus procesos son engorrosos,
sus magistrados no siempre tienen la probidad ni la formación
indispensable; en una palabra, la administración de justicia peruana es
sentida por la población como ajena, ineficaz y hasta ignorante, respecto
de los problemas que surgen actualmente en las relaciones sociales y
que precisamente le corresponde por su función solucionarlos".

2.2. OBJETIVOS DE LA REFORMA DEL PODER JUDICIAL.

Frente a esa realidad, los objetivos del proceso de reforma sobre la

administración de justicia, están dirigidos a lograr un sistema judicial" ...
capaz de administrar justicia y tutela jurisdiccional; autónomo,
independiente, accesible, transparente, oportuno, eficiente y predecible;
que disuada y prevenga el delito; un sistema al servicio de la sociedad;
con alto grado de confianza de la ciudadanía; que coadyuve a fomentar
el respeto a los derechos de las personas"136.
Como se aprecia de los objetivos descritos, para reformar la
administración de justicia, una de las ideas bases es: no solo se busca la
reforma del Poder Judicial sino del servicio de justicia en general. Por
otro lado, el acceso a la justicia, solamente se mide a través del debido
proceso, pues, se considera que, éste es el único instrumento idóneo
para dicho servicio.

En un análisis efectuado por el ex Magistrado Marcos ISAZETA

MARINO, señala "( ... ) vincular Poder Judicial-Magistrado con la
ciudadanía, a través de una resolución es otro componente a tener en
cuenta. La reforma no va ha tener éxito si no cambia el Magistrado. El
debe ser lo mejor de la sociedad, el depositario de la autoridad moral de
la Nación, porque sino ¿con qué autoridad va ha reestablecer el
equilibrio?"137.

Los objetivos de la Reforma del Poder Judicial a largo plazo son: lograr
una institución que goce de la confianza de los ciudadanos, autónoma en
su gestión, que administre justicia con independencia dentro de los
plazos establecidos en las normas. Para ello deben concurrir órganos de
gobierno y de gestión debidamente delimitados, con procesos y
procedimientos racionalizados e informatizados. Un Despacho Judicial
moderno, con servicios de apoyo a la justicia eficiente, con sistemas de
información en línea y operando en ambientes adecuados. Magistrados
probos, éticos y justos, actualizados en su calificación jurídica, con
jurisprudencia disponible, y respetados por la población. Personal
administrativo y de apoyo jurisdiccional capacitado y dotado de una
cultura del servicio al ciudadano. Administración con criterio general,
técnico y moderno en un proceso de mejoramiento continuo. Locales
adecuados, con equipamiento moderno e interconectado con las demás
instituciones que intervienen en la administración de justicia.

El contar con magistrados éticos, probos y equitativos, constituye uno de

los objetivos inmediatos de la Reforma ha lograr, para recuperar la
confianza de la ciudadanía en el servicio de la justicia. Ese esfuerzo,
necesariamente tiene que girar en revalorar la imagen y la función del
Juez en la sociedad, porque es éste, quien administra justicia. El logro
del objetivo podría darse si el Juez'se legitima ante la sociedad, esto es,
si es un defensor de los derechos fundamentales de la persona y de las
garantías constitucionales; y si es un real depositario de la conciencia
social de su país, al traducir los valores permanentes de la sociedad en
sus decisiones.

Por ello compartimos las ideas de Javier DE BELAÚNDE cuando señala

que el Juez en su labor judicial debe ser un líder de su comunidad
porque en la creación del Derecho, el Juez incorporará en sus decisiones
los valores permanentes de su comunidad para que sirvan de
instrumento de cohesión de ésta. Dicho autor138, abundando en esto,
señala: " ... Ia visión del Juez como creador del Derecho forma no solo
una aproximación teórica o académica, sino que debe ser absolutamente
encarnada. Porque, en la medida que el Juez se conecte con aquellos
valores permanentes de la sociedad, en la medida que, al dictar la
sentencia, sea conciente de no estar solamente resolviendo un problema,
sino de estar afirmando ciertas valoraciones al respecto, el Juez se
vinculará directamente con lo que la sociedad pretende de él. Y es que
va a interpretar, de esta manera, la valoración de la comunidad frente a
una determinada realidad. Por ello, su conducta no será arbi· traria; va ha
estar afincada no solamente en la ley, sino en este aspecto que
consideramos principalmente valorativo".
3. ELABORACiÓN DE POLíTICAS PREVENTIVAS PARA LA
REFORMA.

Reforma tras Reforma, han acompañado la historia del Poder Judicial,

pero sea una u otra forma, la constante sustancial en cada una de ellas
ha sido: la dependencia del Poder Judicial hacia otros Poderes del
Estado; y la carencia de órganos administrativos diferenciados a los
jurisdiccionales; así como la corrupción que campea por doquier.
Para la elaboración de las políticas preventivas y sancionadoras de la
corrupción debe tomarse en cuenta sus modalidades. Las principales
son: el requerimiento o aceptación de beneficios materiales a cambio de
actos indebidos o debidos por parte del magistrado; el otorgamiento por
parte del magistrado de beneficios materiales a otros funcionarios a
cambio de favores, conductas u omisiones en el ejercicio de sus
funciones; la infidencia; el enriquecimiento ilícito; el trafico de influencias;
la abdicación de los deberes de la función con fines ajenos o mediáticos;
la sustracción definitiva o temporal de expedientes; pérdida de
consignaciones o valores; la venta de cédulas de notificación y aranceles
"lavados"; el litigio encubierto de magistrados o servidores judiciales en
concierto con Estudios de abogados; el litigio directo o indirecto de
abogados familiares ante el órgano jurisdiccional a cargo de un pariente;
la apropiación, uso o aprovechamiento indebido de bienes; las
programaciones irregulares para la entrega de oficios, exhortas,
consignaciones y diligencias externas por parte de los auxiliares de
justicia; y, finalmente, la manipulación del sistema informático,
manifestada en el direccionamiento de demandas y denuncias y en la
designación de peritos.

La independencia judicial, tiene un solo significado: que los jueces

administren justicia de acuerdo con la ley y sin injerencias extrañas.
DEvls ECHEANDIA139, refiriéndose a este principio dice "un Estado, en
donde los jueces sufran la coacción de gobernantes, legisladores o
políticos, deja de ser un Estado de Derecho. Nada más oprobioso que la
existencia de jueces o políticos al servicio de los intereses de partido o
determinado gobierno", tal principio depende del sentido que los jueces
tengan en su deber. Cualquiera que sea la categoría de Juez, solo debe
estar sometido a la ley dentro del marco constitucional. Mientras más
amplias sean las garantías de las que goce el Juez en el ejercicio de su
cargo, tanto mayor será su independencia.

Según Marianella LEDESMA NARVÁEZ, la independencia judicial es

para la administración de justicia como el oxígeno para la vida humana;
es necesario que los jueces y magistrados sean independientes para que
la garantía de los derechos de los ciudadanos, en que se resuelve la
actuación del derecho objetivo se haga solo con sujeción a la ley,
desvinculándose de cualquier otra su misión o influencia. El tema de la
independencia nos invita a distinguir entre independencia externa e
interna. Aquella, es la que garantiza al magistrado su autonomía respecto
de poderes ajenos a la propia estructura institucional judicial; la interna,
es la que garantiza su autonomía respecto del poder de los propios
órganos de la institución judiciaj140.

En tanto que, por otro lado, la misma Marianella LEDESMA

NARVÁEZ141, también señala que si bien los mayores logros de la
Reforma -efectuada hasta 1999 en que analizó el problema en su libro-,
se ubican en la renovación de la infraestructura, la descarga procesal a
nivel nacional y la informática en la producción judicial, esto es, se ha
trabajado privilegiando los factores externos con los que concurre el Juez
en la administración de justicia; y que el Magistrado goza de un ambiente
ordenado para su trabajo, asistido con medios modernos para su
producción y con una carga procesal manejada. Sin embargo,
coincidimos en cuestionar con la mencionada autora que con ello la
Reforma Judicial Peruana, no se ha enmarcado a un cambio sustancial
sino de mera apariencia física, solo ha embellecido la casa, sobre todo la
puerta de entrada, pero sin preocuparse por los seres humanos que la
habitan, y sin verificar sus estructuras y determinar si ellas todavía están
en condiciones de seguir soportando el edificio judicial. Sobre bases,
talvez corroídas con la corrupción y la ineptitud, se ha levantado la
Reforma Judicial, para dar paso a un nuevo rostro que los conductores
de la Reforma denominaron: "El Nuevo Poder Judicial".
Si bien las condiciones exógenas de producción (locales adecuados,
carga procesal atendible, tecnología idónea, etc.) influyen en la calidad
del producto, ello no es determinante. La justicia no lo hacen los medios
externos de producción (un local limpio y ordenado con una moderna
computadora) sino los seres humanos, quienes a través del manejo del
Derecho y de sus valores sobre la justicia generarán decisiones certeras.
El día que los cambios operen sobre los cimientos del Sistema Judicial,
que se hable de una real moralidad e independencia del Magistrado, que
se supere sus limitaciones académicas y económicas, que se privilegio
sus valores éticos y que el litigante confíe en la justicia nacional se habrá
dado paso a una auténtica Reforma Judicial. Recién podremos decir que
la semilla de la Reforma germinará, porque ha caído en tierra fértil.

4. PRINCIPALES RAZONES QUE JUSTIFICAN LA REFORMA DEL

PODER JUDICIAL.

4.1. DESPRESTIGIO CRÓNICO DEL PODER JUDICIAL:

CORRUPCiÓN EN EL SISTEMA JUDICIAL.

La corrupción se considera como un mal inherente a la persona

humana que se desenvuelve y desarrolla dentro de un medio social
donde los bienes necesarios para satisfacer sus necesidades son
escasos y ataca a los cimientos sobre los cuales se sustenta la moral y la
ética de la persona. Según Marianella LEDEsMA NARvÁEz142, "algunos
autores la consideran como una conducta que se desvía de las
obligaciones de orden público debido a intereses personales o beneficios
monetarios o de orden social. En un sentido extenso, no es otra cosa que
la alteración o variación de las formas o procedimientos, así como la
práctica de malas costumbres o abusos en contra de la ley".
Peter DHONDT y Jorge ZAVALETA, autores de un informe de la
Organización Transparencia Internacionaj143 sobre la corrupción,
señalan que en el mundo los receptores más frecuentes de soborno son
los policías, los servicios de registros y permisos, y los jueces; que "la
corrupción es una perversidad universal, y en América Latina el monstruo
recorre invencible, habiendo casi anulado la capacidad de respuesta de
gobiernos y de la sociedad civil. Bien decía Sor Juana Inés de la Cruz de
aquel 'que peca por la paga' y del 'que paga por pecar' "; asimismo que
"la corrupción en América latina es expansiva. La autonomía de los
poderes del Estado es usurpada para fortalecer los feudos intocables, y
para que presidentes, jueces, congresistas, ministros, funcionarios de
diferentes niveles se echen la culpa para evadir responsabilidades sobre
delitos de gran magnitud, en tanto las cárceles revientan con miles de
miles de pequeños transgresores de a ley", Asimismo señalan que en el
Perú la red de corrupción liderada por Vladimiro Montesino y Alberto
Fujimori, creada a principios de la década pasada, no ha sufrido mayores
castigos, a tal punto que el prófugo presidente o uno de sus
representantes, estuvo a punto de participar en las elecciones de Marzo
del 2006.
En el caso del Poder Judicial se dice que su origen podría radicar en una
estructura compleja y desorganizada, con escasos y pocos eficientes
procedimientos de control; sin embargo creemos que los magistrados
deben ser éticos no por una exigente política de control sobre la función
judicial, ni por contar con condiciones y garantías materiales que
favorecen el cumplimiento de principios éticos, sino por un sólido código
de conducta personal.

En palabras de la Defensora del Pueblo, Dra. Beatriz MERINO

LUCER0144, ya constituye un lugar común, una verdad de perogrullo,
hablar de la corrupción existente en le Poder Judicial. Lo mismo
podemos decir de la inacción de la sociedad y sus líderes para enfrentar
este problema.

La situación es de tal magnitud que podemos afirmar que nuestra

sociedad tolera e incluso fomenta estas prácticas, a las que convierte en
piezas integrantes de un estado o situación natural de este poder del
Estado. En ese orden de ideas, además de un componente ético y
delictivo, harto conocido, preferimos señalar que existe una característica
económica y cultural en la corrupción del Poder Judicial.
Así, pues, la inmoralidad ha estado y sigue estando presente en la
administración de justicia peruana. Basta recordar los pasajes de la
narrativa peruana que acertadamente ha compilado Maruja Barrig en "la
leyes la Ley", para poder coincidir que ella ha coexistido a través del
sistema judicial. No se trata que todos los magistrados sean inmorales,
todo lo contrario la gran mayoría son personas honestas, pero, hasta
hace poco tiempo aquellos que se corrompían no tenían demasiadas
razones para temer una sanción, pues, no había un sistema consistente
y generalizado de lucha contra la corrupción en el Poder Judicial.

Quien fuera Secretario Ejecutivo del Poder Judicial José DELLEPIANE

citaba en un cálculo estimativo en cifras sobre el costo de la corrupción.
Luego de una serie de consultas a abogados, jueces, secretarios y
litigantes, el monto de la coima (cobros indebidos) anual, solamente en el
campo del impulso del proceso arroja anualmente 500 millones de soles.
Es más grande que el presupuesto del Poder Judicial. No se puede
ocultar que al proceso convergen otros costos ilícitos provenientes de la
corrupción, como son los pagos solicitados para hacer algo que forman
parte de las obligaciones de quienes lo solicitan, para hacer algo o para
obtener una decisión en determinado sentido. En los 2 primeros casos
Lorenzo ZOLEZZI145, señala que son muchas veces propiciados por las
mismas partes o sus abogados o por personas de mayores recursos
económicos; pero la solicitud u ofrecimiento de dinero u otra recompensa
para obtener un fallo en determinado sentido, no es fácil probar que
alguien haya estado envuelto en tal situación, pero a pesar de ello, los
medios de comunicación han informado sobre los operativos que la
Oficina de Controllnterno ha logrado realizar para poner al descubierto
algunos indebidos comportamientos de jueces y auxiliares, situación que
no se daba en épocas pasadas.

Como hace notar la Defensora del Pueblo Beatriz MERINO LucER0146,

más allá de lo escandaloso o dramático de las capturas de jueces,
fiscales, secretarios y ayudantes recibiendo "la coima", con que nos
sorprenden en algunas ocasiones los medios de comunicación, lo que
está oculto a nuestros ojos es que la corrupción del Poder Judicial nos
cuesta a todos los peruanos.

Evidentemente la corrupción en el Poder Judicial representa un

incremento en el costo de la administración de justicia -que pagamos
todos los peruanos con nuestros impuestos- porque los litigantes y las
partes que se someten al pago de sobornos tienen que pagar varias
veces por el mismo servicio, el que, por lo demás, se encuentra ya
presupuestado.

Existe además una causa cultural: La existencia de una cultura de la

ilegalidad generalizada o reducida a grupos asociales que saben que la
ley no cuenta para ellos, lo que, en definitiva, fomenta la corrupción y la
tolerancia social hacia esta.
De esta manera, cuando las mayorías nacionales se ven sometidas a un
proceso de exclusión legal, económica, social y política, acceden a la
corrupción como una forma mejor o menos excluyente de hacer valer sus
derechos, y por esa misma circunstancia son perseguidas por la ley, las
instituciones y los agentes que las discriminan, adentrándose en un
círculo vicioso del que no pueden escapar.
La Constitución del Estado garantiza a los magistrados su permanencia
en el servicio, mientras se observen conducta e idoneidad propia de su
función. Para ello debe sancionarse la conducta inmoral a través de un
proceso administrativo-disciplinario, al que es proclive a la dilación u
ocultamiento. Los que han ejercido la judicatura señala Carlos
MONTOYA ANGUERRy147 u ooo saben muy bien que esto no puede
lograrse mediante proceso, porque la experiencia enseña que el corrupto
sabe actuar, sabe eludir las pruebas, sabe disfrazar; al corrupto no se le
coge con las manos en la masa (salvo torpeza en algunos casos), el
corrupto no tiene límite alguno para asumir una agresiva defensa
exigiendo pruebas de la denuncia o acusación; el corrupto es el que más
habla de moralidad y presenta una imagen completamente distinta a su
propia realidad. Una prueba de ello es la cantidad de procesos abiertos
en el órgano de control no a jueces corruptos sino a jueces honestos que
sin embargo cometen errores, incurren en demora y en muchos casos
tienen que responder por actos de sus subalternos; miengrande que el
presupuesto del Poder Judicial. No se puede ocultar que al proceso
convergen otros costos ilícitos provenientes de la corrupción, como son
los pagos solicitados para hacer algo que forman parte de las
obligaciones de quienes lo solicitan, para hacer algo o para obtener una
decisión en determinado sentido. En los 2 primeros casos Lorenzo
ZOLEZZI145, señala que son muchas veces propiciados por las mismas
partes o sus abogados o por personas de mayores recursos económicos;
pero la solicitud u ofrecimiento de dinero u otra recompensa para obtener
un fallo en determinado sentido, no es fácil probar que alguien haya
estado envuelto en tal situación, pero a pesar de ello, los medios de
comunicación han informado sobre los operativos que la Oficina de
Control Interno ha logrado realizar para poner al descubierto algunos
indebidos comportamientos de jueces y auxiliares, situación que no se
daba en épocas pasadas.
Como hace notar la Defensora del Pueblo Beatriz MERINO LUCER0146,
más allá de lo escandaloso o dramático de las capturas de jueces,
fiscales, secretarios y ayudantes recibiendo "la coima", con que nos
sorprenden en algunas ocasiones los medios de comunicación, lo que
está oculto a nuestros ojos es que la corrupción del Poder Judicial nos
cuesta a todos los peruanos.

Evidentemente la corrupción en el Poder Judicial representa un

incremento en el costo de la administración de justicia -que pagamos
todos los peruanos con nuestros impuestos- porque los litigantes y las
partes que se someten al pago de sobornos tienen que pagar varias
veces por el mismo servicio, el que, por lo demás, se encuentra ya
presupuestado.

Existe además una causa cultural: La existencia de una cultura de la

ilegalidad generalizada o reducida a grupos asociales que saben que la
ley no cuenta para ellos, lo que, en definitiva, fomenta la corrupción y la
tolerancia social hacia esta.

De esta manera, cuando las mayorías nacionales se ven sometidas a un

proceso de exclusión legal, económica, social y política, acceden a la
corrupción como una forma mejor o menos excluyente de hacer valer sus
derechos, y por esa misma circunstancia son perseguidas por la ley, las
instituciones y los agentes que las discriminan, adentrándose en un
círculo vicioso del que no pueden escapar.
La Constitución del Estado garantiza a los magistrados su permanencia
en el servicio, mientras se observen conducta e idoneidad propia de su
función. Para ello debe sancionarse la conducta inmoral a través de un
proceso administrativo-disciplinario, al que es proclive a la dilación u
ocultamiento. Los que han ejercido la judicatura señala Carlos
MONTOYA ANGUERRy147 "".saben muy bien que esto no puede
lograrse mediante proceso, porque la experiencia enseña que el corrupto
sabe actuar, sabe eludir las pruebas, sabe disfrazar; al corrupto no se le
coge con las manos en la masa (salvo torpeza en algunos casos), el
corrupto no tiene límite alguno para asumir una agresiva defensa
exigiendo pruebas de la denuncia o acusación; el corrupto es el que más
habla de moralidad y presenta una imagen completamente distinta a su
propia realidad. Una prueba de ello es la cantidad de procesos abiertos
en el órgano de control no a jueces corruptos sino a jueces honestos que
sin embargo cometen errores, incurren en demora y en muchos casos
tienen que responder por actos de sus subalternos; mientras que los
jueces de conductas dudosas raramente son procesados, pues son
cuidadosos y finos en su actuar irregular y actúan además ganándose
previamente la voluntad de superiores que lo garantizan no siempre de
muy buena fe".
Sobre este álgido tema que vincula al Poder Judicial, el Dr.
Francisco TÁVARA CÓRDOVA, en su Discurso Mensaje148 de asunción
del cargo de actual Presidente del Poder Judicial, en la ceremonia de
apertura del año judicial 2007, ha dado las siguientes pautas de solución,
como grandes tareas a cumplir en el ejercicio de su alto cargo:
"Se tomará todas las medidas que sean necesarias para fortalecer el
actual Sistema jurisdiccional Anticorrupción. Mi compromiso es el de
construir un Poder judicial que sirva de auténtico órgano de control de los
Poderes públicos y privados, en especial, para perseguir y sancionar de
manera drástica la corrupción pública, que genera una terrible
desconfianza en el ciudadano respecto del Estado".
"Los Tribunales Anticorrupción han demostrado, con su actuación, que
es posible impartir justicia a quienes, ocupando altos cargos públicos
durante la década pasada y años subsiguientes, cometieron delitos de
corrupción. Es mi deber apoyar a este conjunto de magistrados que han
demostrado una labor acorde con las exigencias de justicia que formula
la sociedad".

Aprovecho esta ocasión, para proponer al Congreso de la República que

instaure una regulación normativa en la que se reconozca que los delitos
cometidos contra la Administración dejusticia, y también aquellos
realizados contra la Administración Pública, tengan el carácter de
imprescriptible. En el presente la nación peruana reclama medidas
radicales en su lucha contra la corrupción judicial, y la corrupción pública,
y considero que dado el actual contexto, una medida de tal alcance
resulta legítima y razonable. Estas medidas son posibles, por lo que es
menester que exista voluntad política para adoptarlas".

"Será una prioridad durante mi gestión el promover una cultura de la

ética judicial en el cuerpo de trabajadores y magistrados que componen
este Poder del Estado. Las acciones del Poder Judicial se han de basar
en una ética del trabajo, del servicio al usuario de justicia. Ese será el
fundamento y fin que guiará la ética judicial que se promoverá entre
quienes integramos el Judicial...".
"La magistratura debe tomar conciencia de que su única fuente de
ingresos es su remuneración que deriva del ejercicio de su función
jurisdiccional, y en, otros casos de la labor docente a tiempo parcial...".

4.2. RETARDO EN LA ADMINISTRACiÓN DE JUSTICIA.

Se constata a diario que los procesos judiciales están lejos de cumplir los
plazos establecidos en las normas. Así, patentiza esta realidad una
investigación hecha por Marianella LEDESMA NARVÁEZ en el Distrito
Judicial de Lima, en procesos de naturaleza civil tramitados bajo diversas
vías procedimentales, midiendo el tiempo que había tomado obtener el
pronunciamiento de la sentencia, para luego confrontarlos con los
términos que según la ley procesal debería cumplirse; y qué decir de los
procesos penales, en los que tenemos los sumarios regulados por el
D.Leg. 124, que según las normas de este cuerpo legal dichos procesos
deben durar sólo 4 meses como máximo (2 meses de plazo normal de
investigación, y 1 mes de plazo ampliatorio, y en el mes siguiente ser
sentenciados), sin embargo duran de 1 año a 2 años, y hasta más;
ocurriendo lo propio con los procesos penales ordinarios, que según el
C.deP.P. de 1940 que los regula sólo deben durar un máximo de 8
meses (4 meses de investigación, y un plazo adicional de 2 meses, y en
los meses restantes debe realizarse el juicio oral hasta la emisión de la
sentencia), sin embargo en la realidad duran de de 2 a 4 años y hasta
más.

Hay muchos factores que justifican dichos resultados como: la

organización lenta, burocrática, corrupta, costosa, sin control,
inaccesible, con deficiente calidad en sus productos, no orientada al
usuario, con infraestructura y equipamiento deficiente e insuficiente,
carente de personal calificado, entre otros. Pero sea bajo una u otra
justificación, los procesos tenían una constante: se acumulaban e
incrementaban conjuntamente con la población; pero dicho incremento
no era proporcional a la cantidad de órganos judiciales que se disponía
para el quehacer jurisdiccional.
Otro factor que podría explicar el embalse de los procesos es la falta de
perspectiva administrativa en la gestión del magistrado, quien está
acostumbrado a mirar su labor solo bajo la óptica jurídica. Esta
deficiencia administrativa se fue convirtiendo en desgobierno y degeneró
en un caos judicial, a tal punto que el exceso de trabajo convirtió al Juez
en un prisionero de expedientes que lo arrinconaban al interior de su
Despacho, mientras que fuera de él, cierto sector de su personal, sin
mayor control, imponía a litigantes coimas y corruptelas. Efectivamente,
el Juez, salvo mirando el expediente, no tiene forma de saber en qué
estado se encuentra y si se han vencido los plazos; tampoco puede
conocer cuál es en general su carga de trabajo para poder proyectarla y
distribuir tareas entre sus auxiliares.
Pero la acumulación de procesos no ha sido ni es un problema exclusivo
del Distrito Judicial de Lima, sino que podría ser calificado como un mal
endémico nacional. Según información de la Gerencia Ejecutiva de
Proyectos, todos los Distritos Judiciales a nivel nacional presentan altos
índices de congestión en la producción judicial.
El Dr. Francisco TÁVARA CÓRDOVA149, cuando ejercía el cargo de
Presidente de la OCMA, en el 2006, ha sido hidalgo en reconocer que
uno de los grandes problemas del Poder Judicial es la falta de celeridad
procesal, propugnando como solución la adopción de medidas legales y
administrativas que busquen simplificar los procesos y procedimientos,
en cuanto ello sea posible y sin afectar los derechos a la tutela procesal
efectiva y al debido proceso; y señalando que es necesario que en ese
objetivo coadyuve, por un lado, la labor legislativa; y, por el otro, la
realización -desde una perspectiva de administración- de todas las
acciones que sean necesarias así como la instauración de las nuevas
estructuras que sean idóneas para tal cometido.
Estamos de acuerdo con el citado Magistrado Supremo, en señalar que
otro de los grandes problemas de la celeridad procesal es la ausencia de
una defensa técnica adecuada, pues la judicatura no puede actuar de
modo tal que supla de forma casi plena las deficiencias procesales
generadas por una defensa precaria. He ahí la gran responsabilidad de
las Facultades de Derecho, sobre el rigor y seriedad con los que deben
formar a sus egresados, así como la labor de la Asamblea Nacional de
Rectores, del Consejo Nacional para la Autorización de funcionamiento
de Universidades, etc., a fin de limitar lo que se ha convertido en una
proliferación de Facultades de Derecho. Debe considerarse que muchas
quejas llegadas al Órgano de Control de la Magistratura se generan por
una deficiente defensa legal.
Sin embargo, tal retardo en materia de la justicia penal viene siendo
desterrado con la puesta en vigencia paulatina del nuevo CPP, como así
también lo ha puesto de manifiesto el ex Presidente de la Corte Suprema
de Justicia, y por tanto del Poder Judicial, Dr. Walter Humberto V
ÁSQUEZ VEJARANO, en su Discurso Memoria150 Año Judicial 2006, en
la Ceremonia de Apertura del Año Judicial 2007, al expresar:
" ... con las medidas de coordinación entre Poder Ejecutivo y Poder
Judicial, se buscó hacer realidad la implementación del nuevo modelo de
investigación criminal de acuerdo con las actuales tendencias de la
región, instaurándose un procedimiento marcadamente acusatorio
adversativo, que contiene entre sus normas procedimentales, modelo
prominentemente oral y dinámico".
"La investigación de los delitos está en manos del Ministerio Público y se
ejerce por todos los Fiscales de la República, quienes, en el nuevo juicio,
deben cumplir su verdadero rol en igualdad de condiciones de la parte
acusada y, luego de plantear sus hipótesis, probarlas ante los jueces,
quienes superando el viejo modelo inquisitivo se convierten en
verdaderos juzgadores imparciales".
"El 1 de Julio los Juzgados de la investigación preparatoria, juzgados
unipersonales juzgados colegiados y Salas Penales para la investigación
y juzgamiento de los delitos con el nuevo Código comenzaron
afimcionar".
"Se orientó el trabajo a resolver la mayor cantidad de casos en el menor
tiempo posible. La medida viene dando resultados positivos en la Corte
Superior deJusticia de Huaura, previa capacitación adecuada en los
programas dispuestos por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y las
coordinaciones con la Academia de la Magistratura".
"Logros inmediatos: Durante los primeros seis meses de vigencia del
Nuevo Código en Huaura, se puede afirmar que se han mejorado
sustancialmente las labores jurisdiccionales y las administrativas,
evitándose la distracción de los jueces en actividades a cargo de
otrosfuncionarios".
"Se observa marcada baja de la carga procesal por la innovada labor de
jueces de investigación preparatoria, quienes haciendo respetar sus
fueros sólo periten el inicio de investigaciones judiciales cuando existen
reales elementos de prueba que lo justifiquen ".
"El contacto del juez con las partes y la oralidad de los juicios permiten la
toma de decisiones inmediatas por los jueces y muchas veces motiva la
terminación de los conflictos por el adecuado uso de la Conclusión
Anticipada del Proceso. Se nota mayor celeridad en los juzgamientos,
que por mandato de la norma deben proseguir hasta su conclusión".
En tanto que el actual Presidente de la Corte Suprema, Dr.
Francisco T ÁVARA CÓRDOVA, también en su Discurso Mensaje en la
Ceremonia de Apertura del Año Judicial 2007151, en la misma línea de
imprimir celeridad a la administración de justicia penal en el país, ha
expresado: "Será una meta de este mandato el continuar la
implementación en todos los distritos judiciales del país del Nuevo
Código Procesal, somos concientes de que los procesos sobre delitos
comprometen en alto grado la paz de la Nación, y aún más: la autoridad
del Estado. Conforme a ello, se continuará las acciones para convertir en
realidad en toda la República la vigencia de este Nuevo Código Procesal
Penal. Su plena eficacia ha de servir para resolver con celeridad
procesos de tanta trascendencia como aquellos que versan sobre
narcotráfico o sobre casos de violación contra la libertad sexual. El
proceso penal es, hoy en día, uno de los compromisos más importantes
de la reforma de justicia"
En tal sentido, como hacen notar Andrés BAYTELMAN y Mauricio
DucE152, el eje central de la reforma está constituido por la instauración
de un juicio oral capaz de llevar adelante el proceso otorgando
adecuadas garantías en términos de la intervención e imparcialidad
judicial, del ejercicio efectivo de la defensa y del control público, tanto de
la actuación de todos los intervinientes como del modo de realización de
la prueba.

5. PARTICIPACiÓN DE LOS TRES PODERES DEL ESTADO,

ÓRGANOS CONSTITUCIONALES Y DEMÁS ENTIDADES
REPRESENTATIVAS DE LA CIVILIDAD PARA REFORMAR EL PODER
JUDICIAL.

Marianella LEDESMA NARVÁEZ153, Magistrado del Distrito Judicial de

Lima, pone de manifiesto que la relación entre poder político de turno y el
sistema judicial ha sido una constante en la vida nacional difícil de
superar. Ambas situaciones se han reforzado mutuamente a tal punto
que ni el poder político ha podido evitar su injerencia en el sistema
judicial. Esto nos lleva a decir que el fenómeno "Reforma Judicial" es un
tema que ha sido sustraído del argumento de una vieja historia ya
contada que dice: en mayor o menor medida, los gobiernos han buscado
intervenir o influir en la composición del Poder Judicial, ya sea violando
frontal mente la Constitución o valiéndose de ella.
Por otro lado, lo acontecido en la institución judicial es explicado por lo
que Diego GARCíA-SAYÁN escribe: " ... el Poder Judicial ha demostrado
una colosal incapacidad de autoreforma. Su inercia ha abonado un
círculo vicioso en el que -en una suerte de profecía auto cumplida- se
esforzaba la tentación de intromisión por parte del poder político. En ese
contexto, una nueva reforma no parecería a primera vista traer
demasiadas novedades"154.

Partiendo de la regulación normativa de la Constitución Política del

Estado de 1993, tenemos que la potestad de administrar justicia emana
del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes, por lo que tal
potestad supone una derivación de la soberanía, y siendo también que el
Poder Legislativo emana de la voluntad popular para el cumplimiento de
sus fines, entre ellos el de legislar; a su vez el Poder Ejecutivo se debe a
la voluntad del pueblo cuando éste elige al Presidente de la República,
quien representa y dirige a dicho poder, y dado a que la Reforma del
Poder Judicial solo puede materializarse con las modificaciones
constitucionales y legales respectivas, entonces consideramos que es
con la intervención de los 3 Poderes del Estado y de los otros
organismos constitucionales que debe ser reformado el Poder Judicial.

Una auténtica Reforma necesariamente tiene que involucrar a los que

habitan la casa judicial, a los Magistrados y auxiliares jurisdiccionales;
porque son ellos los protagonistas del cambio. Pero de la Reforma
Judicial vivida anteriormente se percibe un divorcio entre dichos actores y
los conductores de la Reforma, y ello se explica porque ha sido una
medida iniciada desde fuera del aparato judicial. Esa condición, de ser
extraña a la judicatura, encierra el riesgo que lo alcanzado pueda ser
efímero porque no compromete a los propios dueños de casa: los
operadores judiciales. Para que el tema de la Reforma Judicial no sea
flor de un día, es fundamental que se involucre a los Magistrados y
auxiliares jurisdiccionales para que asuman un papel de actores y no de
medios destinatarios.
En ello, el Presidente de la Corte Suprema Francisco Artemio T ÁVARA
CÓRDOVA señala: "Los magistrados son quienes hacen que la
jurisdicción cobre vida que el Derecho puesto en movimiento se
entremezcle con la realidad; de ahí que su participación en todo cambio
que se vislumbre en el Poder Judicial sea ineludible. No se trata de una
reforma a cargo exclusivo y excluyente de los Jueces, sino de la
participación efectiva de estos junto con los otros poderes del Estado y
con los sectores representativos de la sociedad vinculados al Judicial, a
fin de concretar la tan ansiada reforma"155.
Nosotros estamos de acuerdo con los conductores de la Reforma del
CERIAJUS, quienes señalan que ésta se establece a partir de la
determinación de los actores y de los factores externos o internos que
interactúan con el Poder Judicial y cuyas acciones pueden influir en la
gestión de la entidad; por ello, el Plan Estratégico de la Reforma del
Poder Judicial, ubica a la institución dentro del contexto de la
administración de justicia, al cual pertenece, en la que se involucran
alrededor de 13 instituciones como: Poder Judicial, Ministerio Público,
Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Colegios
Profesionales, Organizaciones No Gubernamentales, Ministerio del
Interior, Justicia Militar, Ministerio de Justicia (Instituto Nacional
Penitenciario), Facultades de Derecho, Consejo de Coordinación Judicial,
y Defensoría del Pueblo. La misión de todas las entidades involucradas
en la administración de justicia, debe converger al desarrollo sostenible
de ésta, para lo cual se debe establecer las estrategias de desarrollo que
contemplen la coordinación, la co-evolución, la integración y la
aproximación como elemento fundamental, en función del servicio de la
sociedad 156º

SECCIÓN CUARTA

CAPITULO VII
LOS MEDIOS DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Desde la perspectiva de la teoría del proceso se desprende el estudio de

los diversos mecanismos de defensa técnicos con los cuales disponen
las partes como emanación del irrestricto derecho de defensa y del
derecho de contradicción. Bajo una sujeción garantista del debido
proceso ante toda acción por parte del pretensor, existe en contrapartida
el derecho del pretendido de cuestionar la validez de la acción, ya sea
porque éste no ha cumplido con una vía previa o porque la acción ya no
puede ser resuelta sobre el fondo.

De tal modo, este derecho contradictorio tiene por finalidad impedir que
se promueva una acción a todas luces injusta o ilegal. En un proceso el
órgano jurisdiccional al momento de declarar la relación jurídico procesal
válida, debe de asegurarse que la misma cuente con los elementos
necesarios válidos para que correctamente pueda ser resuelta bajo su
poder jurisdiccional. En ese sentido es DEVIS ECHAN DíA quien ubica a
estos medios de defensa técnicos como una emanación del derecho de
acción al expresar que: "el derecho de contradicción, lo mismo que el de
acción, pertenece a toda persona natural o jurídica por el solo hecho de
ser demandada, o de resultar imputada o sindicada en un proceso penal,
y se identifica con el derecho de defensa frente a las pretensiones del
demandante o a la imputación que se le hace en el proceso penal. Pero
se fundamenta en un interés general, como el que justifica la acción,
porque no sólo mira a la defensa del demandado o imputado y a la
protección de sus derechos sometidos al proceso o de su libertad, sino
que principalmente contempla el interés público en el respeto de dos
principios fundamentales para la organización social: el que prohíbe
juzgar a nadie sin oírlo y sin darle los medios adecuados para su
defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos, y el que
niega el derecho a hacerse justicia por sí mismo"157.
Coincidiendo con PEÑA-CABRERA FREYRE158, debemos expresar que
es debido a la existencia de un verdadero Estado Constitucional y de
Derecho la estructuración de un proceso penal rodeado de todas las
garantías para el imputado -quien es objeto de una imputación de
naturaleza criminal- que en óbice a la naturaleza aflictiva que éste puede
padecer tanto en el transcurso del proceso mismo (detención preventiva)
así como en su culminación se demanda que la acción penal que
promueva el órgano requiriente haya satisfecho cualquier requisito de
procedibilidad previo, y asimismo se presuma en base a los actos
investigatorios realizados que el hecho pueda ser calificado como delito.
En base a lo acotado, aparece como de suma relevancia que el imputado
esté en facultades de contradecir la acción penal, pues la justicia criminal
debe procurar que las causas que ahí se ventilen cuenten con los
presupuestos válidos para ser válidamente encausadas por sus
tribunales.

En este orden de ideas, el nuevo Código Procesal Penal sistematiza

normativamente los medios de defensa técnicos. Sin duda, el nuevo
Código se orienta político criminalmente a asegurar que la persecución
penal se determine a través de datos material jurídico penalmente
desvalorado, y, que no cuente con ningún vicio que pueda invalidar el
nacimiento de la acción penal.
Según PEÑA-CABRERA FREYRE159 , "así como en el Derecho penal
se esgrime el principio fundamental de ultima ratio, del mismo modo en el
marco del proceso penal debe también proyectarse un proceso de ultima
ratio, esto es, de que en su seno sólo se tramitan aquellas causas que
develen un alto contenido de dañosidad social, y que también se activen
filtros de selección penal, a efectos de dar entrada a los procedimientos
penales especiales que configuran la denominada Justicia Penal
Consensuada". En un modelo adversarial, el órgano de persecución
oficial debe asegurarse en la investigación que el hecho -objeto de
sustancia- cuente no sólo con los elementos constitutivos de la
tipificación penal, sino también, que la acción penal no cuente con algún
vicio procesal u otro, que pueda afectar la validez misma de la
persecución.

La sistematización que han adquirido los medios de defensa técnicos,

tienen que ver también con la legitimación del sujeto activo, con el
momento de su interposición, con el desarrollo de su tramitación y con el
procedimiento que siguen los medios de impugnación al respecto. Por
consiguiente, se pretende afianzar estos mecanismos, en cuanto
instrumentos de defensa que se articulan en el ideario de la tutela judicial
efectiva, y, por otro lado, de evitar la interposición de estos medios de
defensa con fines exclusivamente dilatorios y de carácter obstruccionista.
En otras palabras, la necesidad de estructurar una ordenación más
coherente -mecanismos de defensa- radica en fortalecer las garantías
formales del debido proceso y de blindar el procedimiento ante posibles
articulaciones evidentemente maliciosas por parte de la Defensa.

2. DEFINICiÓN.

Coincidiendo con PEÑA-CABRERA FREYRE160 Podemos definir a los

medios de defensa técnicos diciendo que constituyen un instituto de
naturaleza procesal que se refieren a determinados presupuestos
procesales y a los requisitos intrínsecos de la acción. En ese sentido,
luego de promovida la acción penal, el imputado en razón del derecho
irrestricto de defensa que le asiste, conforme al artículo 139, inciso 14 de
la constitución Política del Estado, está facultado a contradecir la acción,
sea por defecto de procedibilidad, sea porque el hecho imputado no
constituye delito o en virtud de que la acción ya ha prescrito; este
derecho de contradicción tiene por objeto impedir el nacimiento de una
relación jurídico procesal inválida. Son por sí mismos obstáculos
procesales que se dirigen a declarar la inobservancia de requisitos
formales y de fondo, en determinados casos dilatando la sustanciación
del proceso penal, y en otros casos evitando su pronunciamiento sobre el
fondo.

Ello significa que es el abogado defensor quien propone el medio de

defensa pertinente. Esta vía implica poner en cuestión la validez de la
relación jurídica procesal iniciada, señalar la necesidad de una
declaración extra penal previa o cuestionar el carácter delictuoso del
hecho incriminado. En cuanto a promover cuestiones y excepciones, son
conocidos como medios de defensa técnica, porque un inculpado
generalmente no conoce el significado de cuándo es procedente por
ejemplo deducir una excepción de naturaleza de acción (improcedencia
de acción según el CPP 2004) o cuestión prejudicial.
3. FINALIDAD DE LOS MEDIOS DE DEFENSA.
En sentido general, cuando el inculpado promueve o deduce medios de
defensa (cuestiones o excepciones) es con la finalidad de cuestionar la
validez de la relación jurídica procesal ya comenzada.
En ese orden de ideas, cada medio de defensa tiene específicamente su
finalidad propia.
En la cuestión previa, la Ley Penal sustantiva establece para algunos
delitos que deben cumplirse previamente determinados requisitos y por lo
tanto si no se cumplen todos ellos, no se puede ejercitar válidamente la
acción penal. En ese sentido, la cuestión previa es promovida con la
finalidad de que no se siga tramitando un proceso penal que
posteriormente va a ser declarado nulo, por no haberse cumplido los
requisitos de procedibilidad expresamente establecidos en la ley.
En la cuestión prejudicial, la finalidad es que se suspenda el
procedimiento penal por aparecer durante su sustanciación, asuntos
extra penales que deben resolverse en otra vía, como una especie de
antecedente necesario para que, según el resultado en la vía extra penal,
se pueda decidir si se continúa o no con el proceso penal. Esto significa
que del resultado del asunto extra penal va a depender enormemente la
reanudación o no del proceso penal, según en esa vía se determine la
naturaleza delictual o no del hecho imputado como delito.
En la excepción de naturaleza de acción, la finalidad es que se archive
definitivamente la causa, por haberse iniciado un proceso penal que
nunca debió comenzarse, ya que el hecho denunciado no constituye
delito, esto significa que por el principio de legalidad amparado
constitucionalmente, nadie puede ser procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley (nullum crime, nulla poena,
sine lege scripta) o también cuando el hecho den unciado no es
justiciable penalmente, si cualquiera de los dos casos se produce, la
finalidad de deducir el medio de defensa en comentario, será la misma.
En la excepción de naturaleza de juicio la finalidad es que se de el
trámite que le corresponde a la denuncia y que no se continúe con un
procedimiento inadecuado. En suma, se concluiría afirmando que la
finalidad de la excepción de naturaleza de juicio tiene como fundamento
exclusivo un aspecto netamente formal que de fondo.
En la excepción de cosa juzgada, la finalidad es conseguir el
sobreseimiento de la causa porque el hecho denunciado ha sido objeto
de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal
seguido contra la misma persona, dándose lo que en doctrina se conoce
como la triple identidad (de persona, de acción y de sentencia firme,
produciéndose la autoridad de la cosa juzgada).
La finalidad de la excepción de cosa juzgada, es concurrente con el
principio doctrinario del "non bís ín ídem'.

La excepción de amnistía, tiene como finalidad de que la causa sea

archivada definitivamente por existir una ley que se refiera al delito objeto
del proceso; para ello y teniendo en cuenta la existencia de los tres
Poderes del Estado, el encargado es el Poder Legislativo quien dictará la
ley referida, permitiendo posteriormente deducir como medio de defensa
la excepción de amnistía.

La excepción de prescripción, tiene como finalidad que se dé por

fenecido el proceso y se archive definitivamente la causa basándose en
el argumento de que el transcurso del tiempo produce efectos jurídicos
en el derecho y para ello conforme a los plazos señalados por el CP, se
extingue la acción o la pena.

CAPITULO VIII

LA CUESTION PREVIA EN EL PROCESO PENAL

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN EL PROCESO PENAL

PERUANO.

Hasta antes de la promulgación del D.L. 21895, de fecha 02 de Agosto

de 1977, que modifica en varios de sus artículos al C. de P.P. de 1940,
en el proceso penal peruano no estaba positivizada la cuestión previa
como una de sus instituciones. Ella recién quedó instituida en el nuevo
texto del arto 4 del C. de P.P. de 1940, introducido por ese Decreto Ley,
conjuntamente con la cuestión prejudicial, que dígase de paso era la
única institución procesal que en el anterior texto del arto 4 estaba
contemplada.

En contra de nuestra opinión, de que la cuestión previa no estuvo

prevista antes por nuestro C. de P.P., el profesor DEL VALLE RANDICH
tiene sostenido que ella estaba refundida en el arto 4, confundiéndose
con la cuestión prejudicial. Así, el citado autor expresa: "Parece que la
intención del legislador fue establecer en un solo artículo las cuestiones
previas y las cuestiones prejudiciales y con ello no hizo otra cosa que
producir el caos, ya que parece que el legislador desconocía su
verdadero concepto, lo que hace presumir un desconocimiento absoluto
de esta nueva institución". "no sabemos -agrega DEL VALLE RANDICH-
cuál puede haber sido el pensamiento de la Comisión nombrada para
estudiar el Anteproyecto y luego refundir en un solo artículo lo que en el
Anteproyecto resultaba en dos artículos diferentes y que permitía dejar
mejor establecida la diferencia entre la cuestión prejudicial y la cuestión
previa"161.
No compartimos con el profesor DEL VALLE RANDICH. No conocemos
cuáles sean sus razones para considerar que en el texto anterior del arto
4 hayan estado refundidas la cuestión prejudicial y la cuestión previa,
conduciendo con ello al confusionismo. Tal vez el pensamiento del
profesor DEL VALLE haya tenido como base la falta de técnica de
redacción de la que adolecía el arto 4, que consignaba únicamente el
sustantivo, en plural, omitiendo consignar el adjetivo; es decir,
únicamente el sustantivo "cuestiones" sin su denominación de
"prejudiciales", lo cual evidentemente lo hizo interpretar que con ese
sustantivo "cuestiones" el artículo se refería tanto a la cuestión prejudicial
como a la cuestión previa. Nosotros más bien sostenemos que con el
término "cuestiones" el artículo se refería únicamente a la cuestión
prejudicial y no incluía al a cuestión previa, ya que la expresión que a
continuación de ese vocablo empleaba la redacción del artículo así lo
clarificaba: " ... cuestiones que necesitan ser resueltas previamente para
establecer si el hecho imputado tiene carácter delictuoso, ... ".

La cuestión previa y la cuestión prejudicial, son instituciones que se

encuentran perfectamente definidas y diferenciadas en la doctrina. Sin
embargo, en nuestro proceso penal no había ocurrido lo mismo y por ello
se las ha venido confundiendo frecuentemente. El no estar contemplada
la cuestión previa en nuestro Código procesal, por un lado; y la falta de
técnica de redacción del texto anterior del arto 4 del C. de P.P., por otro,
daba lugar a que muchos consideren que en él estaban refundidas
ambas, o que ellas eran una misma cosa.

Felizmente, el nuevo texto del arto 4 introducido por el D.L. 21895, al

instituirlas, recién, conjuntamente, establece también la diferencia que
existe entre ambas. El mérito del nuevo texto está, asimismo, en
lIamarlas a cada una, inequívocamente, por su nombre. El germen de
esta gran novedad para nuestro Derecho Procesal penal, evidentemente
está en los artículos 10 y 11, para la cuestión prejudicial, y 17, para la
cuestión previa, del Proyecto Sustitutorio del C. de P. P. de 1940.
Posteriormente, el D.Leg. 126 del 15 de Junio de 1981 modificó por
última vez dicho arto 4, cuyo texto rige hasta ahora, instituyendo en su
primer párrafo a la cuestión previa y en su segundo párrafo a la cuestión
prejudicial.
En el nuevo CPP 2004, la Cuestión Previa está prevista en su arto 4, que
establece: "La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar
con la investigación preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad
explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara
fundada se anulará lo actuado"

2. CONCEPTO DE CUESTiÓN PREVIA.

Las cuestiones previas, constituyen un obstáculo no a la prosecución del
proceso penal, sino a su inicio -a su promoción-. Son condiciones para la
iniciación de la acción penal 62. De faltar esas condiciones, el proceso no
puede continuar válidamente y, por tanto, debe anularse, pudiendo
reiniciarse una vez se subsane la omisión incurrida, lo que constituye un
reflejo de su calidad de presupuesto procesal. En esta misma
perspectiva, la Corte Superior de Lima indicó que: "La cuestión previa se
encuentra entre la perpetración del delito y el acto de denunciar y/o
aperturar instrucción, por eso se dice que es un obstáculo procesal que
hay que salvar previamente para poner expedita la vía del ejercicio de la
acción penal y de la potestad jurisdiccional; de esta manera, siendo de
naturaleza eminentemente procesal, es complementariamente diferente
de los elementos típicos o constituidos del delito 163.

Para el maestro Florencio MIXÁN MASS, "la cuestión previa es un

requisito de procedibilidad especial y expresamente previsto en la Ley, la
que debe ser cumplida fielmente en el modo y forma como está prevista
como condición necesaria para iniciar válidamente el ejerció de la acción
penal y, por consiguiente, también para generar el subsiguiente
procedimiento penal sin vicio de nulidad de origen. Agrega que "también
se la denomina condición de procedibilidad, entendiéndola como una
condición sine que non. Sin su observancia será inválido el ejercicio
(inicio y prosecución) de la acción penal y también el procedimiento que
haya originado. Por eso, en los casos taxativamente previstos en la Ley,
su observancia será inexcusable. Cumplir la cuestión previa es una
cuestión procesal válida"164. Y al explicar ese concepto, expresa que lo
de "cuestión" implica -en este caso- un obstáculo de índole jurídica a
resolver previamente y conforme está previsto en la Ley. Implica
asimismo, que la omisión de ese presupuesto especial e independiente
origina un problema jurídicoprocesal penal que, a su vez, se convierte en
fundamento para que el procesado o cualquiera de los demás sujetos
procesales aleguen la necesidad e "insubsistencia" de todo lo actuado.
Lo de previa indica que esa condición necesaria debe concretarse (tal
como está prevista) con la debida anticipación a la iniciación del proceso
penal.

A ello, nosotros debemos agregar que la cuestión previa al ser un

requisito de procedibilidad es un aspecto de puro derecho, que tiene una
función correctiva asignada por la Ley; pues, permite al imputado objetar
la validez del ejercicio de la acción penal ya efectuado, y del
procedimiento penal en trámite generado en su contra, cuando el titular
del ejercicio público de la acción penal ha omitido el requisito de
procedibilidad impuesto por la ley; lo que hace que lo actual es nulo.

Ernst Seling citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, "La Ley y el Delito", Ss. As.,
1976, pp. 417 Y 418-, que mantuvo la tesis de absoluta independencia de
las condiciones objetivas de los caracteres del delito, las defines así:
"Son ciertas circunstancias exigidas por la ley penal para la imposición
de la penal, que no pertenecen al tipo del delito, que no condicionan la
antijuricidad y que no tienen carácter de culpabilidad", agregando:"Las
circunstancias constitutivas de una condición de punibilidad se diferencia
de una manera clara de los elementos del tipo de delito en que aquéllas
no son circunstancias que pertenezcan al tipo ... , por lo que no se
requiere que sean abarcadas por el dolo del agente, sino que basta con
que se den simplemente en el mundo externo objetivo, por lo cual se las
suele denominar frecuentemente condiciones objetivas o extrínsecas".
Jiménez de Asúa, por su parte, apunta: "Sólo aquellas condiciones de
reciprocidad y alguna otra que por el instante se nos escapa, son
auténticas condiciones objetivas y extrínsecas de penalidad los
presupuestos procesales expresa o tácitamente exigidos en las leyes
putativas al describir y penar una concreta figura de delito. El más típico
ejemplo lo hallamos en muchos Códigos penales que exigen, para
puedan ser penados los casos de quiebra, que ésta sea calificada,
conforme a lo establecido en los Códigos de Comercio. Y sobre todo en
la exigencia del Código alemán, copiada por el argentino de previo
divorcio para poder perseguir por adulterio".

A través de la cuestión previa se identifican determinados delitos que no

pueden perseguirse, es decir, respecto de ellos no puede dictarse una
resolución sobre el fondo por vía procesal viable, sin que el lesionado u
otra persona haya manifestado, por sí, su voluntad de perseguirlos. Esto
sucede: a) en los delitos perseguibles por querella; b) en los casos de
autorización para proceder; y c) en los supuestos en que la ley exige la
intervención previa de una autoridad por medio de una resolución
concerniente al objeto del proceso.

Nosotros tenemos formulada una definición, que mantenemos en el

presente trabajo, en el sentido de que "La cuestión previa es una
condición objetiva de punibilidad165, porque debe hallarse presente para
que el delito sea perseguible. Constituye una condición de procedibilidad,
condición de admisibilidad166 o de perseguibilidad.
La cuestión previa es una circunstancia ajena a la existencia de la acción
criminosa y a los elementos constitutivo de ésta, pero cuya presencia es
necesaria para la procedibilidad del inicio de la acción penal y mientras
ella no concurra, no hay ni puede haber acción penal en decurso, porque
en los delitos que requieren esa condición para su perseguibilidad, la
acción penal no puede ejercitarse en realidad, sino desde que ella existe,
momento desde el cual recién el hecho delictuoso es perseguible" 167.

Asimismo, el profesor Iván NOGUERA señala que "La cuestión previa es

un medio de defensa especial que la ley otorga al procesado, con la
finalidad que pueda impugnar la acción penal, retardando su constitución,
debido al incumplimiento de algún requisito de procedibilidad, dispuesto
por la ley y que necesariamente ha de cumplirse antes del inicio del
proceso penal. En tal sentido, la cuestión previa se orienta a la
preservación de la formalidad legal del proceso penal, ya que actúa en
cuanto se da inicio a un proceso penal, sin haber cumplido con ciertas
condiciones que la ley establece para la persecución de determinados
delitos, omisión que determina la nulidad de todo lo actuado. Estas
cuestiones previas, conocidas también como 'condiciones de
procedibilidad' según las encontraremos en el campo penal o en el
procesal, se constituyen en verdaderos obstáculos para el inicio del
proceso penal, resultando ser condiciones necesarias a cumplir legal y
anteladamente al ejercicio de la acción penal"168.
La cuestión previa debe ser entendida en su doble concepción: como
requisito de procedibilidad, en cuyo caso se le llama también
presupuesto procesal y como tal se encuentra previsto en el catálogo de
¡lícitos penales; o como medio defensivo y obstáculo procesal que tiende
a rechazar la acción penal irregularmente puesta en movimiento por el
juzgador no obstante faltar algún elemento de procedibilidad.
En su primera concepción, es en realidad un verdadero obstáculo a la
iniciación de la acción penal y como la segunda impide la prosecución del
proceso penal viciosamente iniciado.

3. POSITIVIZACIÓN.

La cuestión previa como medio de defensa técnico, con los antecedentes

antes expuestos, quedó expresamente instituida en el arto 4, primer
parágrafo del C. de P.P. de 1940 modificado por D.Leg. 126, del15 de
Junio de 1981, estableciendo que "Las cuestiones previas proceden
cuando no concurre un requisito de procedibilidad y pueden plantearse
en cualquier restado de la causa por resolverse de oficio". Con cuyo texto
quedó totalmente diferenciada del a cuestión prejudicial, contemplada en
el segundo parágrafo de dicho artículo. Asimismo, la cuestión previa está
expresamente contemplada en el arto 4 del nuevo CPP 2004, el que
prescribe que la cuestión previa procede cuando el fiscal decide
continuar con la investigación preparatoria omitiendo un requisito de
procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano
jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado".

4. NATURALEZA DE LA CUESTiÓN PREVIA.

La cuestión previa -procesalmente- es una condición objetiva de

punibilidad, en tanto ha sido instituida como requisito de procedibilidad o
de perseguibilidad del delito, en las propias normas punitivas que
configuran o están vinculadas con la configuración del delito. La cuestión
previa necesariamente tiene que estar prevista como tal en norma
específica, como requisito para ejercitar la acción penal, en caso
contrario el delito no podrá ser materia de investigación y por ende su
punibilidad, si ese fuera el caso, no podrá concretarse, vale decir,
entonces, la cuestión previa condiciona no sólo el ejercicio de la acción
penal, sino también a posteriori la punibilidad del infractor en un
determinado delito, por razones de política criminal.

Es importante expresar que algunos penalistas llaman: "condiciones

objetivas de punibilidad" a lo que procesal mente llamamos cuestión
previa (requisitos de procedibilidad).

Es así que quienes la llaman "condiciones objetivas de punibilidad" lo

consideran en ese sentido debido a que aparecen en el contenido de una
ley penal y, luego, le cambian de nombre IIamándole "requisitos de
procedibilidad" cuando aparece establecido en una ley procesal penal.
Sin embargo, a criterio de Enrique CURY, existe una diferencia entre las
condiciones objetivas de punibilidad y los requisitos de procedibilidad
que, como su nombre lo indica, "estos son requisitos de los cuales
depende no la punibilidad del delito, sino el ejercicio de la pretensión
punitiva"169.

Sobre el particular, el profesor MIXÁN MÁSS170, señala que el sector de

penalistas que reconocen la existencia de la llamada condición objetiva
de punibilidad se esfuerzan por tratar de establecer un deslinde entre
ellas y la cuestión previa; en cambio, los penalistas que no tienen ese
problema, son aquellos que no reconocen autonomía a tales
"condiciones objetivas de punibilidad".
En tal sentido, me aúno al citado maestro, quien comparte la opinión de
los que no reconocen autonomía a las condiciones objetivas de
punibilidad; y en tal virtud coincidimos con las razones que esgrime el
profesor Raúl ZAFFARONI171, quien expresa:
'í\ partir de la observación de que a veces no es el delito el único
requisito para que opere la penalidad, y de que, en ocasiones, no es una
causa personal la que impide la operatividad de ésta, se llegó a afirmar
que hay condiciones objetivas de penalidad. Bajo este nombre se
conocieron por algunos autores los requisitos de perseguibilidad o al
menos algunos de ellos. Otros autores incluyeron en este rubro a
elementos del tipo objetivo que no entendían que no debían ser
alcanzados por el dolo, y según otro sector, ni siquiera causados por el
autor o por la conducta. Otros finalmente, distinguen dentro de este
complejo los requisitos de perseguibilidad de ciertos componentes
objetivos, que colocan fuera del tipo y como presupuestos de la
punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que es totalmente distinta
que la de cualquier componente y que se caracteriza por su presencia
objetiva".
"En este rubro se han incluido elementos de la mayor heterogeneidad.
Así, dentro de nuestro Derecho se han considerado como condiciones
objetivos de punibilidad el divorcio previo por causa de legitimidad (art.
784 c.P.), la declaración de quiebra en el arto 177 c.P.) y el aviso
bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada
de interpretación del arto 302 , inc. 1 ".
"Por nuestra parte, consideramos que el divorcio previo por causa de
adulterio como requisito de la perseguibilidad de éste es una condición
procesal para la operatividad de la coerción penal (de la que nos
ocuparemos seguidamente). La declaración de quiebra del comerciante
creemos que es un elemento del tipo objetivo en el arto 177. La
interpelación del Banco en el delito de libramiento de cheques sin
provisión de fondos que tiende a hacer indubitada la prueba de
conocimiento de la posición de garante por parte del librador del cheque".
"¿Existen las condiciones objetivas de punibilidad? Tal como se las ha
concebido, las llamadas condiciones objetivas de punibilidad se no
esfuman en una serie de elementos heterogéneos y la pretensión de su
existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad,
porque afecta el principio de que no hay delito si por lo menos no tienen
la forma típica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay
elementos objetivos de los que depende la punibilidad y que no deben
ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de conocimiento.
Ningún problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de
perseguibilidad del delito, porque es algo que no hace al Derecho penal,
sino al proceso penal, y que para nada pone en juego el principio de
culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carácter de Derecho penal de
fondo, se corre el riesgo de extraer ciertos elementos de objetivos y
trasladar/os a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el
requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el
dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa".
"Suele sostenerse que hay tal violación del principio de culpabilidad y no
se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones servirían
para restringir el campo de la culpabilidad y, en tanto se las use con ese
objetivo no se les puede formular objeciones. El argumento a este nivel
no es sostenible, porque si la falta de las mismas da lugar a impunidad
esto significa que su presencia también fundamenta la punición".
"En síntesis creemos que algunas de las llamadas condiciones objetivas
de punibilidad son elementos del tipo objetivo, deben ser abarcados por
el conocimiento (dolo) o por la posibilidad de conocimiento (culpa); en
tanto que otras son requisitos de perseguibilidad, es decir, condiciones
procesales de operatividad de la coerción penal".
Los artículos citados por el referido autor son del Código penal argentino.
Asimismo, recordemos con el profesor NOGUERA RArv;OS172 que en
cuanto a las condiciones objetivas de punibilidad, para BELlNG son
ciertas circunstancias exigidas por la ley penal para la imposición de la
pena que no pertenece al tipo del delito, que no condiciona la
antijuricidad porque no tiene carácter de culpabilidad.
De otro lado, César ABANTO REVILLA173 considera que la naturaleza
de la Cuestión Previa es la de ser un requisito de procedibilidad
establecida por ley penal que condiciona el inicio válido del ejercicio de la
acción penal, explicando que el poder punitivo del Estado genera la
potestad persecutoria del delito, la misma que se concreta en el ejercicio
de la acción penal y la subsiguiente aplicación de la pena, si es el caso.
En ese escenario, el requisito de procedibilidad es una condición de
observación obligatoria para el MP y el PJ. El defecto en su cumplimiento
ha de originar una relación jurídica procesal penal inválida que no debe
concluir en una sentencia. En definitiva, quien ejercita una acción penal
-o dicta un auto apertorio de instrucción- sin antes haber verificado la
satisfacción del requisito que la ley impone, da lugar a un proceso penal
viciado de nulidad en su totalidad.
Asimismo, ABANTO REVILLA y DAGNINO ARRIARÁN174, anotan que
la presencia de los requisitos de procedibilidad obedece a un criterio de
política criminal orientado a impedir la inmediatez de las denuncias,
evitando la precipitación del ejercicio de la acción penal en el caso de
ciertos ¡lícitos selectivamente previstos. Los requisitos de procedibilidad
se ubican de manera excepcional en algunos tipos penales; sin embargo,
no forman parte de sus elementos constitutivos, al tratarse de
condiciones de orden estrictamente procesal (presupuesto previo
obligatorio para el ejercicio de una acción penal válida). Ello implica que
basta con que la ley establezca el requisito de procedibilidad para que en
ese momento se genere una condición procesal de obligatorio
cumplimiento para el Ministerio Público previa al ejercicio de la acción
penal en contra de determinados delitos, generalmente de naturaleza
particularmente técnica.
SAN MARTíN CASTRO, alineándose con otros autores, considera que
las cuestiones previas y las condiciones objetivas de punibilidad no son
lo mismo, sino diferentes. En lo que llega a sostener que en los casos
concretos las condiciones objetivas de punibilidad están vinculadas a la
existencia del delito sin los cuales éste no existe, lo que no ocurre con las
cuestiones previas175o Las condiciones objetivas de punibilidad se
fundamentan en consideraciones sustantivas que afectan a la existencia
material del delito, mientras las condiciones de procedibilidad no inciden
para nada en la punibilidad del delito y solamente conciernen a la
admisibilidad de su persecución procesal176o Las condiciones de
procedibilidad, insiste MIR PUIG, no afectan a la existencia de un delito,
sino sólo a la posibilidad de su persecución procesal, al impedir su falta
el enjuiciamiento penal del hecho, tendrá también la consecuencia de
impedir su castigo, pero ello no obedece, como apuntan ANTÓN y
CÓRDOBA RODA, a que haga desaparecer la presencia de un delito,
sino sólo a que éste no puede ser objeto de un proceso penap77.
También SAN MARTíN CASTRO informa que corresponde a GALLAS y
SCHMIDHÁUSER el mérito de haber fijado un ámbito concreto de
delimitación de ambas instituciones, aunque, como anota PASTOR, se
trata de una distinción siempre ardua y polémica, y que aún permanece
abierta, dadas las dificultades de su configuración, donde no es posible
convenir la frontera entre ambas instituciones178o Dice GALLAS que las
circunstancias independientes de la culpabilidad se pueden considerar
condiciones objetivas de punibilidad si "están en conexión con el hecho",
es decir, si pertenece al "complejo del hecho" en su conjunto179o
SCHMIDHAuSER apunta, en igual sentido, que la condición objetiva de
punibilidad contribuye a determinar directamente la situación del hecho y
su materialización, así como que la circunstancia que debe ser calificada
como condición objetiva de punibilidad tiene que concurrir en inmediata
conexión con el hecho injusto. Esta conexión se produce no sólo cuando
la circunstancia a la propia acción delictiva, sino también cuando se trata
de un elemento que tendría que ser caracterizado como resultado de la
acción si la culpabilidad fuese referida a él. En tanto lo que permite
individualizar la condición objetiva de punibilidad es una vinculación al
acontecer típico, su ausencia determina la impunidad del autor180o
Asimismo señala el precitado autor que las condiciones de procedibilidad
no están vinculadas al hecho injusto, su ratio, a diferencia de las
condiciones objetivas de punibilidad, no conlleva una mayor dosis de
contrariedad al orden jurídico según apunta STRATENWERTH, sino
descansa en determinadas razones utilitarias181. La ausencia de una
condición objetiva de punibilidad niega la existencia del delito, mientras
que la no consideración del requisito procesal despliega puramente el
efecto de dejar imprejuzgada la acción, ya que el hecho sigue siendo en
rigor punible; así lo demuestra la circunstancia de que la condición para
proceder puede cumplirse en un momento posterior y, en atención a ello,
hacer factible la persecución del comportamiento punible182o
Nosotros, en la línea que hemos adoptado de considerar, desde el punto
de vista del Derecho penal, a las cuestiones previas como condiciones
objetivas de punibilidad, o condiciones de procedibilidad o
perseguibilidad, debemos acotar que si bien esas condiciones objetivas
de punibilidad se encuentran en relación directa con el hecho, sin
embargo son circunstancias ajenas o exteriores al delito, e
independientemente de la voluntad del agente, como lo precisa Eugenio
CUELL0183, y por tanto no pertenecen al tipo del injusto ni a la
culpabilidad, esto es que "las condiciones objetivas de punibilidad son
aquellas circunstancias o presupuestos que no perteneciendo ni al injusto
penal, ni a la culpabilidad, se encuentran estrechamente ligadas al hecho
punible, ya la vez son ajenas a este hecho en tanto no corresponden al
desvalor original que éste conlleva, fundamentando su existencia en
tanto permitirán que el hecho punible obtenga la penalidad ... como
respuesta a una necesidad de pena sobrevenida por un factor ajeno a la
comisión del delito propiamente dicho", como igualmente acota Alejandro
URTECHO NAvARR0184o En esta misma línea se ubica MuÑoz
CONDE, quien expresa que las condiciones objetivas de punibilidad "al
no pertenecer tampoco al tipo, no es necesario que se refieran a ellas el
dolo o la imprudencia del autor, siendo indiferente que sean o no
conocidas por él"; señalando que entre ellas se cuentan en el CP
español, la sentencia condenatoria en el delito de falso testimonio en
contra del reo (art. 326), la previa declaración de quiebra en los delitos de
quiebra (art. 520), etc. Señala además este autor, que de ellas se
distinguen las condiciones objetivas de procedibilidad o perseguibilidad,
que condicionan, no la existencia de delito, sino su persecución procesal,
es decir, la apertura de un procedimiento penal. Se trata de obstáculos
procesales que, en el fondo, tienen la misma función que las condiciones
objetivas de penalidad185o
También en nuestra línea adoptada, Eugenio FLoRIÁN186 enseña que
"aliado de los presupuestos generales tienen que existir otros
particulares, que pueden llamarse mejor condiciones de procedibilidad.
La denominación es adecuada a la naturaleza de tales requisitos, ya que
en ciertos casos son los que hacen posible el ejercicio de la acción, y lo
prueba el hecho de que el Código la ha aceptado (art. 17), el cual
también los considera como parte del delito. En efecto, en el sistema de
los -Códigos vigentes (penal y procesal), la querella, la instanza, etc., son
considerados desde el punto de vista del Derecho penal como
condiciones de las que depende la punibilidad del delito (condiciones de
punibilidad) ... ; y desde el punto de vista del procedimiento penal, como
condiciones que determinan el ejercicio de la acción penal (condiciones
de procedibilidad).

5. EFECTO DE LA CUESTiÓN PREVIA DECLARADA FUNDADA.

En el supuesto de que un Fiscal de la Investigación Preparatoria haya

decidido continuar con ésta, en los casos bajo la vigencia del CPP 2004,
o el Juez penal reciba una formalización de denuncia sin el cumplimiento
del requisito de procedibilidad deberá devolverla al Ministerio Público
para que se subsane dicha omisión. De haberse emitido ya el auto de
abrir instrucción, corresponde que se declare fundada -de oficio o a
instancia de parte- la cuestión previa correspondiente: en este caso se
anulará todo lo actuado, dándose por no presentada la denuncia.
Detectada la omisión de una cuestión previa, después de haberse
iniciado el procedimiento penal, sólo cabe anular lo actuado y tenerse por
no presentada la denuncia formalizada del Fiscal. Así lo disponen los
arts. 4 del Código de 1940, y 4 del CPP 2004. Se trata de un presupuesto
procesal y, como tal, su vulneración acarrea la anulación de un proceso
al haberse constituido indebidamente al lesionarse normas de
observancia obligatoria.
Las normas procesales son de orden público y por tanto, de
cumplimiento ineludible e inexcusable. Su incumplimiento se sanciona
con la nulidad de lo actuado. Si la ley de procedimiento penal, por su
naturaleza eminentemente de orden público, establece como condición
sine qua non para ejercitar la acción penal que se cumpla previamente
algún elemento de procedibilidad, como lo es la cuestión previa,
lógicamente su no cumplimiento tiene que acarrear la nulidad de lo
actuado, porque sin el cumplimiento u observación de la cuestión previa
no es posible perseguir el hecho delictuoso, en cada caso concreto que
la prevea la ley, porque la cuestión previa es un obstáculo o presupuesto
procesal, una condición de procedibilidad a observarse para ejercitar la
acción penal. "Por consiguiente, quien ejercita una acción penal o dicta
un auto apertorio de instrucción sin antes haber observado -en los casos
que taxativamente I~ ley lo impone- una cuestión previa, sencillamente
da lugar a un proceso penal viciado de nulidad: auto apertorio nulo,
deviene nulo lo demás (la nulidad de origen engendra la de sus
consecuencias); entonces, la solución correcta para los casos de
inobservancia de una cuestión previa es declarar la nulidad de lo
actuado"187.

Si el Juez o Fiscal no se dan cuenta de la exigencia legal de cumplir con

una condición de procedibilidad y abre instrucción o aprueba la
promoción de la acción penal, corresponde al imputado utilizar el remedio
correspondiente, la cuestión previa, para conseguir la nulidad de lo
actuado.
Como conclusión de lo antes señalado, dos son los efectos de la
cuestión previa declarada fundada. El primero, es de carácter anulatorio,
declarada que la acción fue mal promovida, no cabe otra opción que
anular lo actuado con posterioridad a ella. El segundo efecto es de
carácter extensivo, pues comprende a todos los que resulten procesados
por el mismo delito donde aparece acreditado el no cumplimiento de la
condición de procedibilidad; es de entender que el presupuesto procesal
incumplido no está en función a los sujetos procesales o al órgano
jurisdiccional, sino al objeto o causa, de ahí que se extienda a todos
quienes estén indebidamente involucrados en ella, sin interesar si una o
todas las partes acusadas la promovieron.

6. CASOS O MANIFESTACIONES DE LAS CUESTIONES PREVIAS.

Siguiendo el estudio de César SAN MARTíN CASTR0188, entre las
normas penales o extra penales que instituyen la cuestión previa y que
debe observarse como requisito para ejercitar la acción penal, tenemos:

6.1. EN LOS DELITOS DE INSTANCIA PRIVADA.

En estos delitos el propio Código penal o la Ley penal especial determina
si se persigue al amparo de los principios de oficialidad y legalidad, o si
se requiere querella penal del ofendido, entendida como una denuncia o
petición suya, para que tenga lugar la persecución penal correspondiente
a causa de un delito cometido en su agravio. La querella o denuncia
funciona como un presupuesto procesal, que expresa al fin y al cabo la
voluntad de la víctima de que se sancione penalmente a una persona
que ha cometido un determinado delito en su contra. En estos delitos
predomina un interés privado. Por ello, anota GIMENO SENDRA, es que
el Ministerio Público está obligado a abstenerse de actuar, que la acción
es privada y exclusiva, y que el particular ofendido tiene la disponibilidad
tanto de la pretensión procesal penal cuanto, indirectamente, del ius
puniendi a través del instituto de la remisión189o Así, por ejemplo, el CP
señala que están sujetos a la acción privada, los delitos contra el honor
personal (art. 138), los delitos contra la intimidad personal (art. 158), etc.
6.2. DELITOS QUE REQUIEREN AUTORIZACiÓN PARA PROCEDER Y
CONSENTIMIENTO DE LA AUTORIDAD.
Existen delitos en los que su persecución está sujeta a la autorización de
la víctima, así como al consentimiento de la autoridad. Una vez que la
víctima o la autoridad autorice o consiente la persecución, es el MP el
encargado de promover la acción penal y perseguir el delito
introduciendo la pretensión procesal. La víctima o la autoridad tiene el
control de la posibilidad del ejercicio de la acción penal, pero una vez
expresada su voluntad de iniciación del proceso, corresponde al Fiscal
continuar con el mismo. Es posible identificar los siguientes supuestos:
a) En primer lugar se encuentran los denominados delitos semipúblicos,
tales como el delito de defraudación tributaria (art. 7, Decreto Legislativo
813) y el delito de perjuicio a la reputación de limpieza o descrédito de
productos (art. 240 CP). Un caso especial de delito semi-público es el de
abuso de poder económico, previsto y sancionado en el arto 232 del CP,
pues en virtud del arto 19 del Decreto Legislativo 701, de 7 de Noviembre
de 1991, el Fiscal sólo promoverá la acción penal por denuncia de la
Comisión de Libre Competencia. Otro caso especial son los delitos de
atentado contra el sistema crediticio, pues a tenor del arto 213 CP, en un
texto estatuido por la Octava Disposición Final de la Ley 27746, de 24 de
Junio de 1999, la "acción privada" se ejerce ante el Fiscal.
Haciendo una disgregación en este punto, es de acotar y repasar la
cuestión previa que instituyen los arts. 7, 8 Y 9 del D.Leg. 813, para la
persecución del delito de defraudación tributaría, en el sentido de que el
MP sólo podrá ejercitar la acción penal a petición de la parte agraviada,
establecida como tal al órgano administrador del tributo (SUNAT), a cuyo
efecto esta entidad realizará la correspondiente investigación
administrativa cuando presuma la comisión del delito tributario. En lo que
es de anotar que el nuevo CPP 2004, en su Segunda Disposición
Modificatoria y Derogatoria, numeral 5, ha introducido la modificación del
arto 7 del D.Leg. 813 para que rija desde el 1 de Febrero de 2006,
estableciendo en esa norma expresamente como requisito de
procedibilidad el previo informe motivado del órgano administrador, para
que el MP pueda disponer la formalización de la investigación
preparatoria en los casos de delito tributario. Sobre esta cuestión previa,
antes hemos señalado que el investigador Víctor SURGOS MARIÑOS
considera inconstitucional tal función de la SUNAT que le otorgan las
mencionadas normas, en relación con la investigación previa
administrativa por esa entidad para determinar la presunta comisión del
delito de defraudación tributaria; en lo que asimismo dicho autor puso de
relieve que en un caso judicial concreto 190 ya fue declarado
inconstitucional el arto 7 del D.Leg. 813 por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema 191, tema al que hemos aludido anteriormente, al
ocupamos de la trascendente función y misión del Ministerio Público
durante la investigación preparatoria en el modelo acusatorio adoptado
por nuestro CPP 2004.

En el que él intervino como vocal ponente de la sentencia de segunda

instancia, integrando la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de la libertad, en cuyo fallo se dispuso que la misma sea elevada
en consulta a la sala Constitucional de la Corte Suprema, en cuanto a la
declaración de inconstitucionalidad del arto 7 del O.Leg. 813, en cuya
sentencia además se dispuso que se remita los autos al Fiscal provincial
para que vuelva a ejercitar la acción penal por delito de evasión tributaria,
al considerarse que ha existido errónea calificación en cuanto al delito
presuntamente cometido generándose así nuevamente otro proceso por
los mismos hechos por los cuales los procesados ya habían sido
absueltos en esa sentencia. Principio ne bis ín ídem.
La Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La libertad
(TrujilloPerú), presidida por el vocal Jorge Guillermo MORALES
GALARRETA, Y además inte-grada por los vocales Víctor SURGOS
MARIÑOS y Ofelia NAMOC LÓPEZ -de la cual fue ponente el magistrado
Víctor SURGOS MARIÑOS- en su sentencia consideró que ante el
conocimiento que ese órgano jurisdiccional llegaba a tener, con motivo
de aquel proceso -en el que intervinimos como abogado defensor de los
procesados-, de la presunta comisión del delito de evasión tributaria, no
resultaba aplicable, por inconstitucional, el arto 9 del D.Leg. 813, en
virtud del cual el referido órgano jurisdiccional debía informar a la SUNAT
el presunto delito tributario y remitir los antecedentes a ese órgano
administrador del tributo, a fin de que haga la denuncia penal previa
investigación administrativa de determinación de responsabilidad; criterio
dee inconstitucionalidad que fue sustentado en que con esta clase de
delitos se afecta al Estado y a la Sociedad, de ahí que la persecución de
los delitos tributarios debe ser pública, y que por tanto es el Ministerio
Público, dentro de su autonomía, el encargado de ejercitar la acción
penal como titular del ejercicio público de la misma, no pudiendo estar
supeditado ese ejercicio a la decisión de la SUNAT; por lo que dicho
órgano jurisdiccional dispuso que sin más trámite el Fiscal Provincial
ejercite la acción por el delito de evasión tributaria, nuevamente contra
todos los encausados del anterior proceso, pero previamente elevó en
consulta esa sentencia a la Sala Constitucional y Social de la Cote
Suprema de La República, en aplicación del artículo 14 de la LOPJ; al
ser aprobada aquella sentencia por el Órgano Jurisdiccional Supremo, y
ser devuelto el expediente de la materia, la Fiscalía Provincial Penal
cumplió lo ordenado, originándose nuevamente la instrucción W 1368-04
del 11 vo Juzgado Penal de Trujillo, por delito de defraudación tributaria;
sin embargo, este nuevo proceso penal fue anulado y archivado, al ser
declarada fundada la Cuestión Previa deducida por los procesados,
quienes argumentaron la ausencia del requisito de procedibilidad del
ejercicio de la acción penal, consistente en la previa investigación
administrativa que debió hacer la SUNAT, que permita determinar la
presunta evasión tributaria, y además por no haber sido la SUNAT la que
formuló la denuncia penal, de acuerdo a lo dispuesto en el arto 7 del D.
Leg. 813, argumentos que fueron acogidos y resaltados en la resolución
emitida por la Juez del11 vo Juzgado Penal, Liliana RODRíGUEZ
VILLANUEVA, quien al respecto precisó que "esta conducta típica
-defraudación tributariapuede ser objeto de persecución penal por el
Ministerio Público siempre que se haya producido a petición de parte
,conforme refiere el artículo siete del Decreto Legislativo ochocientos
trece que se considera como parte agraviada al Órgano Administrador
del Tributo, en este caso SUNAT, quien no ha denunciado sino ha sido
en mérito a lo dispuesto por la Sala Suprema en el pronunciamiento del
proceso que se le siguiera en otra judicatura, se corrobora ello con la
declaración preventiva de la representante legal de la Intendencia
Regional de La Libertad ( ... ), la misma que refiere que no se ha
efectuado la investigación administrativa que posibilite determinar la
presunta responsabilidad penal de los procesados, y que lo manifestado
no implica pararse de lo ordenado por la Sala Constitucional y Social en
el sentido de declarar inaplicable el artículo noveno del Decreto
Legislativo ochocientos trece".

Por la importancia jurídico-penal del caso y habiendo ya dejado sentado

en esa oportunidad nuestra discrepancia con el citado investigador,
debemos agregar, en esa misma línea discrepante, que en cuanto a los
requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en casos
de delitos económicos, como lo es el delito de defraudación tributaria, la
regulación administrativa tiene una indiscutible trascendencia en el
Derecho penal económico, Por ello, ROXIN entiende que la presencia de
reglas de cuidado y precauciones de seguridad en el Derecho
administrativo son prueba de la existencia de un riesgo jurídicamente
relevante192, En ese orden de ideas, el legislador na9ional ha adoptado
diversas previsiones orientadas a que el fiscal cuente con las referencias
técnicas necesarias, haciendo exigible la entrega de informes técnicos
por parte de los órganos administrativos al Fiscal antes de formalizar la
acción penal.
En correlato con lo precedentemente anotado, Eduardo ALcacER 193
señala: "La exigencia del Informe no afecta la estructura típicamente
antijurídica y culpable del ilícito penal, sino que constituye un
presupuesto procesal definido legalmente que debe de satisfacerse antes
de iniciar la acción penal, de modo que su inobservancia da lugar a la
procedencia de una cuestión previa que tiene como secuela, de ser
fundada, la declaración de anulabilidad de todo lo actuado, según lo
regulado en el arto 4 tanto del "viejo" C. de P.P. de 1940, como del
"nuevo" CPP 2004, respectivamente.
Por lo que, la exigencia de que el Fiscal sólo puede proceder previa
denuncia o informe motivado de la entidad agraviada SUNAT respecto a
los hechos en los delitos de defraudación tributaria, y que para ello debe
cumplir con la investigación administrativa establecida en los arts. 7, 8 Y
9 del O.Leg. 813, no afecta la estructura típicamente antijurídica y
culpable del ilícito penal, ni menos la función del Fiscal como titular de la
acción penal, por tanto no son inconstitucionales las precitadas normas,
porque exigir el previo informe motivado técnico-administrativo para que
el Fiscal actúe, no es otorgar el ejercicio de la acción penal a la SUNAT
en los delitos de defraudación tributaria, sino que tal exigencia sólo
constituye un presupuesto procesal, definido legalmente, que debe de
satisfacerse antes de iniciar la acción penal, de modo que su
inobservancia da lugar a la procedencia de una cuestión previa. Siendo
que una vez que la SUNAT formule su denuncia, el Fiscal no está
privado, y por el contrario tiene la obligación de realizar, si fuera
necesario, los actos de investigación del delito que le compete efectuar
conforme a lo prescrito en el arto 94, inc. 2, de su Ley Orgánica, O.Leg.
052.
Oe esta forma, la accesoriedad administrativa se funda en la exigencia
de un previo pronunciamiento técnico de la Administración Pública como
requisito sine qua non en diversos casos, muchos de ellos propios de la
materia penal económica, como lo es también el delito de defraudación
tributaria, considerado como delito económico en la doctrina penal
peruana, aunque el legislador peruano ha considerado los delitos
tributarios como un grupo independiente, dentro de una Ley especial
-D.Leg. 813-, siendo su naturaleza, conforme señala ABANTO V
ÁSQUEZ, la de constituir delitos económicos, si se entiende por tales a
aquellos atentados contra bienes jurídicos que implican intervención del
Estado en la economía y el funcionamiento de instituciones económicas
básicas194o
b) En segundo lugar, están los delitos cometidos por Altos Dignatarios,
sean funcionales o no. En ellos, en los supuestos que fija la ley, resulta
necesario conseguir que la autoridad política emita la correspondiente
resolución de acusación constitucional (delitos funcionales) o de
desafuero (delitos no funcionales), tal como lo disponen los arts. 93, 99,
100 Y 161 de la Constitución. También, es de incluir en este rubro los
delitos funcionales cometidos por jueces y fiscales, con excepción de los
Vocales y Fiscales Supremos que están sujetos al antejuicio
constitucional, puesto que se requiere la resolución autoritativa del
Órgano de Gobierno del Ministerio PÚblico para poder procesarlos
(Tercera Disposición Complementaria de la Ley 26623); así lo decidió el
Supremo Tribunal en una polémica sentencia vinculada a un proceso que
se seguía contra dos jueces de Lima195. Este fallo determinó la
expedición de la Ley 27147, de 25 de Junio de 1999, que estableció que
no hacía falta la intervención del órgano de gobierno del Ministerio
Público en los casos de delito flagrante. Actualmente los poderes para
decidir el ejercicio de la acción penal contra jueves y fiscales -al que se
agregan los Procuradores PÚblicos (Decreto Ley 17537)- han regresado
al Fiscal de la Nación196.

El arto 93 de la Constitución del Estado, establece el antejuicio

parlamentario para los congresistas, quienes no pueden ser procesados
ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión. El
antejuicio parlamentario tiene como fundamento el "fuero de la inmunidad
e inviolabilidad parlamentaria".
En esta cuestión previa estamos frente a los llamados privilegios o
inmunidades constitucionales, que protegen al funcionario como una
persona investida de una determinada función pública, con categoría de
autoridad de los poderes del Estado. "Se trata de un interés político
institucional puesto en pugna con el interés de justifica, y que por lo
mismo retarda la efectiva realización de la justicia penal y en
determinadas situaciones aquél debe prevalecer"197.
El antejuicio no es más que un procedimiento tendiente a liberar el
obstáculo. La ley procesal penal debe respetar esta garantía, no
permitiendo el procesamiento del legislador si no es previamente
desaforado o destituido. "El desafuero constitucional es un impedimento
al ejercicio jurisdiccional desde el procesamiento en adelante, y, por lo
tanto, interrumpe también el ejercicio de la acción penal, pues no es
posible acusar".

6.3. DELITOS QUE REQUIEREN PRONUNCIAMIENTO DE LA

AUTORIDAD SOBRE EL OBJETO DEL PROCESO.

En otros delitos la ley exige que una determinada autoridad emita un

pronunciamiento (resolución o informe) concerniente al objeto del
proceso. Se encuentran en este rubro (1) los delitos ecológicos, puesto
que la Ley 26631, de 26 de junio de 1996, exige que para la
formalización de la denuncia por delitos eco lógicos se requiera un
informe fundamentado a las entidades sectoriales competentes sobre si
se ha infringido la legislación ambiental198. También se encuentran
comprendidos (2) los delitos cometidos por funcionarios del sistema
financiero en el ejercicio de su cargo, en que se requiere informe de la
Superintendencia de Banca y Seguros (Cuarta Disposición Final y
Complementaria de la Ley 26702, de 9 de Diciembre de 1996)199.
Asimismo, están comprendidos (3) los delitos concursales, previstos en
los arts. 209 al211 CP (Octava Disposición Final de la Ley 27146, de 24
de junio de 1999), que requieren, antes de la denuncia formalizada, el
informe técnico del Indecopi. De igual manera, están incluidos (4) los
delitos tipificados en el Título V del Libro 11 del CP, relacionados con
derechos sobre predios respecto de los cuales COFOPRI ejerza
funciones, especialmente los tipificados en los artículos 196,203,361,377
Y 41 O del CP, en cuya virtud se requiere opinión fundamentada del
Tribunal Administrativo de la Propiedad (Cuarta Disposición
Complementaria de la Ley 27046, de 5 de Enero de 1999, Ley
Complementaria de Promoción del Acceso a la Propiedad Formal).
Finalmente, los delitos contra los derechos de autor y demás que se
encuentran dentro del ámbito del Indecopi, en los que se requiere
informe técnico de dicha Institución.
En el caso de delitos sujetos al control administrativo del Indecopi, las
normas son las siguientes: 1) el arto 32 del Texto Único Ordenado del
Decreto Ley 26122 -Ley sobre la represión de la competencia desleal-,
de 11 de Noviembre de 2000, estableció que antes de iniciar la acción
penal por los delitos a que se refieren los artículos 165, 190,
191,216,217,218,219, 220, 222, 224, 225, 238, 239 Y 240 del CP el
Fiscal deberá solicitar el informe técnico del Indecopi; y, 2) la Tercera
Disposición Final del Decreto Legislativo 823, Ley de Propiedad
Industrial, de 24 de abril de 1996, que estableció que antes de iniciar la
acción penal por los delitos a que se refieren los arts. 222,223, 224, 225
Y 240 del CP, el Fiscal deberá solicitar el informe técnico a la Oficina
competente del Indecopi.

6.4. EL REQUERIMIENTO PARA EL PAGO EN LOS DELITOS DE

LIBRAMIENTO INDEBIDO.
Es una cuestión previa establecida por el último parágrafo del arto 215
del C.P. peruano, en el sentido de que "no procederá la acción penal si el
agente abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la
fecha de requerimiento cierto y fehaciente .. ,", lo que significa el requisito
de procedibiIidad para la denuncia penal es la acreditación de tal
requerimiento, en los casos de los delitos de giro de cheque sin tener
provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta
corriente, cuando se frustran maliciosamente por cualquier medio su
pago, y cuando se gire el cheque a sabiendas que al tiempo de su
presentación no podrá ser pagado legalmente.

De manera especial, en lo que se refiere al requerimiento para el

cumplimiento del pago de la obligación, sostenemos que aquí
encontramos una excusa absolutoria o perdón legal, antes que el
elemento consumativo del delito. Esta excusa absolutoria funciona
cuando el obligado cumple con su obligación después de haber sido
requerido bajo apercibimiento, dentro del término concedido, en cuyo
caso la ley perdona la penal impidiendo el ejercicio de la acción penal. Se
trata de una excusa absolutoria perteneciente a las denominadas, por
Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, "excusas absolutorias posteriores.

Max Ernst Mayer incluye a las excusas absolutorias en el grupo de las

"causas que dejan subsistente el carácter delictivo del acto" y que no
hacen más que "excluir la pena". Con esto se comprende el concepto
que de estas excusas tiene formado y que ratifica al definir las "causas
personales que excluyen la pena" (nombre con que designan los
alemanes a las excusas absolutorias) como las circunstancias que
concurren en la persona del autor, que hacen que el Estado no
establezca contra tales hechos acción penal alguna. Con más exactitud y
con mayor rigor técnico, las define Kohler diciendo que "son
circunstancias en que, a pesar de subsistir la antijuricidad y culpabilidad,
queda excluida, desde el primer momento, la posibilidad de imponer una
pena al autor". Idéntica en el fondo y muy semejante en al forma a la
definición de Mayer, es la dad antes en Francia por Degois: "Son hechos
determinados por la ley que sin borrar el carácter delictivo de un acto, sin
suprimir la culpabilidad de su autor, producen, sin embargo, una
excepción de la penalidad, que ordinariamente se asocia a la
perpetración de una infracción" JIMÉNEZ DE ASÚA, "Tratado de
Derecho penar, t. VII, Ss. As., 1970, p. 137. Por su parte, Luis Jiménez
de Asúa, las define como las "causas de impunidad que hacen que, a un
acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se
asocie pena alguna por razones de utilidad pública".
Las excusas absolutorias no se hallan consignadas en la Parte General
de los Códigos, sino que se encuentran dispersas en la Pare especial
donde se definen los tipos de delitos. Aparecen admitidas junto al delito
que legalmente se perdona.
La esencia de ella, reside en que no suprimen la acción ni la tipicidad, ni
la antijuricidad, ni tampoco la imputabilidad y culpabilidad, sino que
utilitatis causa y por motivos atinentes a la relación personal o a la
peculiaridad de la conducta concreta de un sujeto, la ley perdona la pena.
Por su parte, Luis Jiménez de Asúa, las define como las "causas de
impunidad que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a
su autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad
pública".
Las excusas absolutorias no se hallan consignadas en la Parte General
de los Códigos, sino que se encuentran dispersas en la Pare especial
donde se definen los tipos de delitos. Aparecen admitidas junto al delito
que legalmente se perdona.
La esencia de ella, reside en que no suprimen la acción ni la tipicidad, ni
la antijuricidad, ni tampoco la imputabilidad y culpabilidad, sino que
utilitatis causa y por motivos atinentes a la relación personal o a la
peculiaridad de la conducta concreta de un sujeto, la ley perdona la pena.
Todas las causas de esta índole, suponen un arrepentimiento: quien
desiste en la tentativa, es porque se arrepintió de continuar realizando el
hecho que comenzó; quienes, ante las intimidaciones de la autoridad,
disuelven el grupo amotinado es porque se arrepintieron; quien se
retracta de lo hecho, dicho o escrito en los delitos contra el honor, es
porque se ha arrepentido; quien repara lo que realizó, sobre todo en el
supuesto de matrimonio con I ofendida, es porque se arrepiente; quien
paga la suma inscrita en el cheque irregular en el plazo de 24 horas, es
que arrepentido se hall". JIMÉNEZ, "Tratado ... ", pp. 165-166.

El cumplimiento de la obligación de pago después del requerimiento y

dentro del término concedido es igual al caso del abono de la suma en el
delito de cheque irregular que prevé el arto 302 del Código penal
argentino, que subordina su penalidad a 2 condiciones, entre las que se
encuentra la referida a no abonar "el mismo en moneda nacional de
curso legal, dentro de las 24 horas ... ", eximiendo de pana al que
abonare la suma inscrita en el cheque dentro de las 24 horas de haberle
sido notificado el no pago de la expresada cantidad. JIMÉNEZ DE ASÚA,
comentando este caso anota: "ese término que se concede al deudor no
es una omisión que, con la acción de entregar el cheque, constituye el
delito, sino un plazo de gracia que se concede al agente para que
satisfaga lo adeudado. Decir como lo hace la sentencia de la Cámara en
lo penal económico de la capital, que este delito sólo queda consumado
al expirar el plazo de las veinticuatro horas, es confundir la acción típica y
sus referencias, que constituyen el tipo objetivo, y los elementos
sicológicos del subjetivo, que dan juntos la figura delictiva, con el aspecto
negativo de la punibilidad. Tanto equivaldría a decir que el delito de
injuria comienza su ejecución cuando se profieren las palabras ofensivas;
pero que técnicamente se consuma no retractándose". Luego, JIMÉNEZ
concluye sentenciando el criterio que nosotros sostenemos con respecto
al cumplimiento de la obligación de pago del importe del cheque,
después de que el obligado es requerido bajo apercibimiento, en el caso
del delito de libramiento indebido configurado en el arto 215 del C.P.
peruano, en los siguientes términos: "A nuestro juicio, estamos ante la
presencia de otro puente de plata, que se tiende al agente, que huye del
delito. Es decir, una excusa absolutoria posterior por arrepentimiento del
sujeto activo, que repara lo hecho abonando la suma debida"202.

7. CASO DE CUESTiÓN PREVIA ESTABLECIDA EN EL ARTíCULO 77

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940.

7.1. ESTABLECIMIENTO DE LA CUESTiÓN PREVIA.

El arto 77 del C.deP.P. de 1940, modificado por la Ley 28117, del 16 de

Diciembre de 2003, prescribe que para abrir instrucción, entre otros
motivos, se requiere que se haya individualizado al presunto autor o
partícipe de un delito concreto. Se trata, en estricto sentido procesal,
coincidiendo con lo señalado por los Ores. César SAN MARTíN CASTRO
Y Pedro Guillermo URBINA GAMBINI, de un requisito de admisibilidad de
la promoción de la acción penal, cuyo incumplimiento constituye un
motivo específico de inadmisión del procesamiento penal203o La norma
en referencia prescribe que, en esos casos, se devolverá la denuncia y
los recaudos al Ministerio Público, al como ha sido ratificado por la
Resolución Administrativa N° 081-2004CE-PJ, del 29 de Abril de 2004.
7.2. PROBLEMAS ORIGINADOS POR LA "INDIVIDUALIZACiÓN" DEL
IMPUTADO EXIGIDA EN ESA NORMA Y LOS DATOS PARA EL
MANDATO DE DETENCiÓN DE LA LEGISLACiÓN SOBRE
HOMONIMIA
La precitada cuestión previa, ha venido sufriendo un distorsionamiento
por algunos Tribunales de la República, a raíz de la puesta en vigencia
de la Ley 27411, en cuyo arto 3, modificado por la Ley 28121, del 16 de
Diciembre de 2003, estipula que el mandato de detención dictado por el
órgano jurisdiccional deberá contener, a efectos de individualizar al
presunto autor, los siguientes datos obligatorios: a) Nombre y apellidos
completos, b) Edad, c) Sexo, y d) Características físicas, talla y
contextura (la Policía que reciba la requisitoria u orden de captura en
casos de omisión de uno de esos datos, está facultada a solicitar la
correspondiente aclaración al órgano jurisdiccional). Estos aspectos han
venido siendo considerados como cuestión previa por algunos jueces del
país, quienes anómalamente de oficio la han declarado fundada, y se ha
venido disponiendo la "suspensión" de los procesos penales contra
encausados requisitoriados que no podían ser detenidos por la policía
por falta de tales datos, aún por delitos graves, como son de terrorismo y
tráfico de drogas.

Como se desprende de su texto, lo que se persigue con esa legislación

es evitar los casos de homonimia de quien tiene los mismos nombres y
apellidos del que se encuentre requisitoriado (art. 2, Ley 27411), pero de
ninguna manera introducir, a los efectos del procesamiento, un requisito
de admisibilidad de la acción penal, como cuestión previa, la cual como
se sabe es un obstáculo al ejercicio de la acción penal, en lo cual no
encaja lo normado en esa legislación.
Felizmente, tal distorsionamiento recientemente ha sido corregido por el
AP N° 7 -2006/CJ-116 del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
República, el que interpretando la Directiva 003-2004-CE-PJ, ha
establecido con el carácter de vinculante, que sólo se procederá a
resolver de oficio el incidente de cuestión previa cuando no se ha podido
establecer, de los cuatro datos obligatorios del requerido (nombre y
apellidos completos, edad, sexo, y características físicas, talla y
contextura) el referido al nombre y apellidos completos, o cuando se ha
probado positiva e inconcusamente que la referencia a una persona que
se identificó con esos nombres y apellidos completos es falsa o
inexistente; lo que fue establecido con la ponencia de los magistrados
antes señalados, quienes además, expresando el parecer del Pleno,
señalan que "es evidente, entonces, que la debida identidad del
requerido guarda relación con el presupuesto material de indicios de
criminalidad -y las consiguientes situaciones procesales que puedan
tener lugar en el curso del proceso penal- respecto a la persona a quien
se atribuya ser autor o partícipe de un hecho punible, pero no
necesariamente con la necesidad de individualización del imputado como
requisito de admisibilidad de la promoción de acción penal. Ambos
elementos, si bien están relacionándose entre sí, no guardan
correspondencia absoluta, porque para abrir instrucción sólo se requiere
de una persona identificada con sus nombres y apellidos completos, y
para dictar una requisitoria se necesita que el imputado, además de sus
nombre y apellidos completos, registre en autos otros tres datos: edad,
sexo, características físicas, talla y contextura204.
En tal virtud, si se plantea una cuestión previa basada en el hecho
exclusivo que el imputado no se encuentra inscrito en la Reniec o no se
ha consignado el número del DNI, tal planteamiento carece de sustancia
o mérito procesal para acogerlo. De igual manera, el Juez Penal no
podrá devolver la denuncia fiscal formalizada por ese solo mérito al
Fiscal Provincial.

CAPÍTULO IX

LA CUESTIÓN PREJUDlCIAL EN EL PROCESO PENAL

INTRODUCCIÓN.
Se ha dicho en el Capítulo 1, que el poder de acción penal del Estado se
concreta cuando aparece la presunción de un daño público, como
consecuencia de un acontecer posiblemente delictuoso que hace nacer
una pretensión de justicia en el órgano a quien la ley encarga el ejercicio
de ese poder de acción. Ante ello, la acción debe ponerse en
movimiento, excitando la jurisdicción para que ésta se ejercite hasta
agotar la pretensión de justicia con el restablecimiento de la paz jurídica
alterada o tranquilizando a la colectividad.

Pero esta trayectoria de la acción penal y la jurisdicción no siempre podrá

cumplirse en su integral desarrollo o movimiento constante, porque en el
transcurso del iter lógico del proceso que lleva a la decisión de la causa,
puede surgir alguna cuestión cuya resolución condicione el ulterior
desenvolvimiento del ¡ter, pues la relación jurídica penal concreta, nacida
con motivo de la comisión de un hecho con los caracteres de delito, que
constituye el objeto fundamental del proceso penal, se halla algunas
veces, ligada a otra cuestión o relación jurídica de un orden de derecho
distinto del penal, que la condiciona o determina mejor porque es su
antecedente lógico jurídico. Esa relación jurídica recibe, en el proceso
penal el nombre de CUESTiÓN PREJUDICIAL, de importancia
extraordinaria, porque de su previa resolución resultará que exista o no
exista delito, por tanto, funciona como obstáculo a la continuación del
proceso y como impeditiva temporal a la efectiva realización de la justicia
penal.
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN EL PROCESO PENAL
PERUANO.
1.1. EN EL CÓDIGO DE ENJUICIAMIENTOS EN MATERIA CRIMINAL
DE 1865.
El profesor DEL VALLE RANDICH, informa que el Código de
Enjuiciamientos en materia criminal de 1865, no tuvo dentro de sus
disposiciones, referencias a la cuestión prejudicial, pero que, sin
embargo, "en la práctica no eran desconocidas, pues frecuentemente
eran propuestas y confundidas, en muchos procesos penales, con las
excepciones. Eran propuestas como medios defensivos y como no
existía forma y procedimiento especial para su tramitación, se seguía
paralela a la instrucción y la resolución se reservaba hasta el momento
de pronunciar sentencia y se sustanciaba en el proceso principal"205.

1.2. EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA CRIMINAL

DE 1920.

El mismo DEL VALLE RANDICH, dice -siguiendo su información- que el

Código de Procedimientos en materia criminal, promulgado en el año
1920, también olvidó la cuestión prejudicial, no obstante que en esa
época ya nadie discutía su importancia y trascendencia. El doctor Carlos
ZAVALA LOAYZA, autor del Anteproyecto del Código de Procedimientos
Penales, por su parte, anota: "No obstante haber sido omitida la cuestión
prejudicial por la ley procesal anterior, fue suplida en la práctica,
admitiéndose la con mayores proyecciones al anular la instrucción en
ausencia de la disposición adecuada que permitiera sólo suspenderla
mientras se debatiera en la jurisdicción competente la invalidez del
matrimonio, por ejemplo, el derecho de propiedad, la suplantación del
estado civil o el ejercicio especial de cuentas, etc."206. GARCíA RADA,
agrega: "Por esta razón la Exposición de Motivos creyó conveniente
legalizar esta situación, encausándola dentro de las disposiciones y
estableciendo el artículo 4"207.
1.3. EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940. El
Código de Procedimientos Penales de 1940, que todavía rige, tiene,
pues, la virtud de haberse pronunciado directamente respecto a la
cuestión prejudicial, estableciendo así el reconocimiento de esta
institución, "de la que se había tenido tanto temor y mucha duda en las
legislaciones anteriores. Con la promulgación de este Código, la cuestión
prejudicial adquiere carta de ciudadanía; desde entonces ya no tiene por
qué ingresar a los procesos penales en forma de contrabando"208.

Empero, mucho se ha discutido e impugnado el reconocimiento de la

cuestión prejudicial, argumentándose que impone dilación a la justicia
penal, y es contraria a la economía y al orden del procedimiento. A tales
argumentos, ZAVALA LOAYZA contesta: "La acción penal ha de ser
rápida, pero el procedimiento debe armonizar el interés de la pronta
aplicación de la pena con el esclarecimiento de la verdad. Y en cuanto al
mismo orden que se invoca, dada la separación que existe entre las
distintas jurisdicciones, tiene que considerarse inadmisible que la
jurisdicción penal se interfiera y extienda hasta fallar asuntos civiles o
administrativos, que exijan una prueba especial o restringida cuando no
reglas y técnicas diversas"209. El autor quiere significar con la alusión
"prueba restringida", que el orden jurídico en ciertos casos exige la
restricción de ciertas pruebas y la inadmisibilidad de otras- empero, en el
campo penal no existen las limitaciones probatorias que en el civil se
imponen.
La cuestión prejudicial está instituida, conjuntamente con la cuestión
previa, por el arto 4 del C. de P.P., cuyo nuevo texto introducido por el
D.Leg. 126, expresa, en su primera frase:
"Contra la acción penal pueden promoverse cuestiones previas, cuando
no concurra algún elemento de procedibilidad y, CUESTIONES
PREJUDIClALES, PARA ESTABLECER EL CARÁCTER DELlCTUOSO
DEL HECHO IMPUTADO; resolviéndose, como consecuencia, si el
procedimiento penal debe continuar o no".
En realidad, la cuestión prejudicial siempre ha estado instituida por el arto
4 del C. de P.P.; y era la única cuestión que el artículo contemplaba, en
su texto anterior. La cuestión previa fue instituida por el nuevo texto,
introducido por el D.L. 21895, el que también ha traído como novedad el
llamar a la cuestión prejudicial por su nombre, lo que no ocurría con el
texto anterior.
DEL VALLE RANDICH, con justificada razón, se lamentaba que nuestro
Código de 1940, al contemplar la cuestión prejudicial como una de sus
instituciones, no la haya definido en forma concreta, lo que ha dado lugar
a que frecuentemente se la confunda con la cuestión previa.
El nuevo texto del arto 4 del C. de P,P. introducido por el Decreto Ley
21895, entró a definir a la cuestión prejudicial, a la vez de instituir
también a la cuestión previa, como medio de defensa técnico, señalando
cuándo se da cada una de ellas: "cuestiones previas, cuando no
concurra algún elemento de procedibilidad y, cuestiones prejudiciales,
para establecer el carácter delictuoso del hecho imputado".
El texto anterior se refería a la cuestión prejudicial tan sólo con la
expresión: "cuestiones que necesiten ser resueltas previamente, para
establecer si el echo imputado tiene carácter de delictuoso. No le daba
denominación, lo que fue causa fundamental para que se la confunda
frecuentemente con la cuestión previa, sobre todo porque muchos
consideraban que en esa expresión estaba incluida también esta última,
o que eran sinónimas.
Pero la diferencia en la definición que daba el nuevo texto del arto 4, está
en la ausencia de referencia a la necesidad de una "resolución previa";
ausencia de referencia al "procedimiento aparte", en el que debe ser
resuelta la cuestión; y ausencia de referencia a la "vía extra penal",
donde debe tramitarse ese procedimiento. De tal modo, la definición
debió ser: " ... cuestiones prejudiciales, QUE DEBEN SER RESUELTAS
PREVIAMENTE, EN PROCEDIMIENTO APARTE DE NATURALEZA
EXTRA PENAL, para establecer el carácter delictuoso del hecho
imputado.

A decir del profesor Florencio Mixán -"Defectos y bondades ... ", p. 10-,
la deficiencia en la definición que se trata de hacer en ese artículo del
Proyecto Sustitutorio, radica en el empleo del concepto genérico: " ...
procedimiento aparte ... ", que resulta equívoco y que para que esto no
suceda la referencia al respecto debe decir: "en procedimiento aparte de
naturaleza extra penal", sugerencia que -según él mismo hace notar- se
encuentra avalada con la parte in fine del segundo parágrafo del arto 12
del mismo Proyecto, que emplea la nota identificatoria de extra penal.
Asimismo, Mixán interpreta en la redacción del referido artículo el
concepto previamente, de modo que diga: " ... requieren ser resueltas
previamente en procedimiento aparte de naturaleza extra penal".
Coincidimos con el profesor Mixán, en cuanto a la "objeción sugerencia"
que antecede, haciendo notar por nuestra parte, que el concepto
genérico que resulta equívoco no es tanto: "procedimientos aparte", sino
el de: " ... cuestiones que, por su naturaleza ... "; y es aquí donde resulta
la necesidad de que sea seguido del término: "extra penal", de modo que
diga: " ... cuestiones que, por su naturaleza extra penal. .. ", para indicar:
que el hecho jurídico, o relación jurídica, o situación jurídica que surja en
el proceso penal debe ser necesariamente de naturaleza extra penal. De
este modo, el concepto "procedimiento aparte" es consecuencia del:
"cuestiones que, por su naturaleza extra penal"; lo que permitirá entender
claramente que el procedimiento debe efectuarse en vía extra penal.
Pero para evitar que se caiga en el error de considerar de que el
"Procedimiento aparte" se debe efectuar en la misma vía penal, es bueno
que la frase "Procedimiento aparte" sea seguida de esta otra: "en vía
extra penal".

Es recién con la modificación última introducida por el D.

Leg. 126, del 5 de Junio de 1981, que la cuestión prejudicial quedó
definida en el citado artículo por la referencia de que ella procede
"cuando deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho
imputado",
En tanto que en el CPP 2004, en su arto 5.1, la cuestión prejudicial ha
quedado definida en el sentido de que ella "procede cuando es necesaria
en vía extra penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del
hecho incriminado",

2. CONCEPTO DE CUESTiÓN PREJUDICIAL.

CASTORI, define a la cuestión prejudicial como "aquélla que, debiendo

decidirse preliminarmente, es enviada por la jurisdicción penal a la civil,
suspendiéndose entre tanto el procedimiento penal, que quedará
definitivamente extinguido con la sentencia favorable del juez civil"211.
Para DEL GIUDICE, la cuestión prejudicial es "aquella que versando
sobre una relación de derecho civil, constituye el antecedente lógico
jurídico de un delito o de una circunstancia de éste, por lo cual debe
resolverse antes que se decida el fondo del juicio penal, y debe o puede
ser enviado por el juez penal al civil para decisión, permaneciendo
mientras tanto suspendido el procedimiento penal"212,
MANZINI hace extensivo los términos de la cuestión prejudicial a todas
las posibles controversias jurídicas que puedan suscitarse en el curso de
un proceso y precisa el carácter de la cuestión prejudicial como obstáculo
relativo que surge por su promoción para el fallo de la cuestión penal.
MANZINI define del siguiente modo a la cuestión prejudicial: "todas
aquellas cuestiones sinceras y no evidentemente infundadas, que versan
sobre una relación de derecho privado o administrativo, y constituyen el
antecedente lógico jurídico de un delito o de una circunstancia de éste,
se llaman cuestiones prejudiciales al fallo penal, y constituyen un
obstáculo relativo real al ejercicio de la acción penal, el cual, opuesto en
forma de excepción dilatoria en cualquier fase o grado del juicio que no
sea el de casación, puede dar lugar a una suspensión temporaria de la
acción penal, la cual, constando la diligencia del excepcionante, debe
durar hasta que se haya obtenido fallo irrevocable del magistrado
competente sobre la cuestión controvertida"213o
El procesalista español AGUILERA DE PAZ, considera que "son
cuestiones prejudiciales, las cuestiones civiles, canónicas o
administrativas propuestas en una causa, con motivo de los hechos
perseguidos en la misma, que se hallan tan íntimamente ligados al acto
justiciable que sea racionalmente imposible separarla, o que su
resolución puede tener influjo en la decisión de la causa, o de cuyo fallo
haya de depender la sentencia que deba dictarse en ésta"214o
El paraguayo BARTOLONI FERRO, anota: "En sentido amplio las
cuestiones prejudiciales, son cuestiones jurídicas cuya resolución en un
proceso, donde surgen, constituye un presupuesto para la decisión de la
controversia principalmente objeto de él"215o
LEONE, por su parte, apunta: "todos aquellos casos en que la prejudicial
incida sobre el nomen ¡uris del delito, o implique una pena de especie
diferente o un aumento fijado con independencia de la pena ordinaria del
delito; excluyéndose, en cambio, el caso de una circunstancia agravante
o atenuante, caso en el cual se resolvería dentro del proceso penal
mismo"216.
Disentimos con las definiciones de DEL GIUDICE y de MANZINI, en
cuanto relacionan a la cuestión prejudicial con una circunstancia del
delito. La cuestión prejudicial es ajena a las circunstancias calificativas
del hecho delictuoso; existe sólo en relación al hecho delictuoso, en
cuanto lo determina en uno de sus elementos esenciales, sin los cuales
el delito no existiría; así por ejemplo, las circunstancias agravantes o
atenuantes de un homicidio, no hacen desaparecer el homicidio.
Tampoco la resolución de la cuestión prejudicial constituye un
presupuesto para la expedición de la sentencia en el proceso penal,
como pretenden DEL GIUDICE, MANZINI, BARTOLlNI Y AGUILERA DE
PAZ; ni aquella ejerce "influjo" en la sentencia de la causa penal. La
cuestión prejudicial, constituye un obstáculo a la continuación del
proceso penal ya iniciado, haciendo necesario su previa resolución en
otra vía para que se establezca si el hecho materia del proceso
constituye hecho delictuoso o no; y en esta situación no puede ejercer
ningún influjo en la sentencia penal, ya que si con su resolución queda
descartado el hecho delictuoso, no habrá sentencia penal; y si, por el
contrario, confirma la existencia del hecho delictuoso, la sentencia penal
que se expida sólo podrá sufrir el influjo de las circunstancias calificativas
o atenuadas, o de otras consideraciones, como la falta de dolo, que no
son precisamente materia de la cuestión prejudicial y a las que ésta es
totalmente ajena por ser situaciones independientes.
Para que exista cuestión prejudicial en el proceso penal, enseña
GÓMEZ, se requiere una materia, distinta de la penal y antecedente de
ella, que por sí sola pudiese formar el objeto de una declaración
jurisdiccional. Esto es, una relación jurídica, un nexo regulado en sus
presupuestos y efectos por el derech0217o Un ejemplo, aunque relativo
por su naturaleza no devolutiva, es el detallado por ORTELLS RAMOS,
en orden al delito de apropiación ilícita (art. 190 CP peruano), cuando la
norma hace mención al siguiente texto: " ... ha recibido en depósito,
comisión, administración, u otro título semejante que produzca obligación
de entregar, devolver, o hacer un uso determinado ... ". En este caso,
señala SAN MARTíN CASTRd18, no sólo se realizan constataciones y
valoraciones (interpretar el verdadero avance de los términos jurídicos
utilizados por ellegislador) que forman parte del enjuiciamiento del objeto
procesal penal, además se añade la característica de que ese elemento
tiene entidad para ser objeto de un proceso diferenciado (¿el título
invocado -o realmente definido como consecuencia de las relaciones
entre imputado y agraviado- obligaba a la entrega o devolución del
bien?). En ese sentido puede decirse que se lleva a cabo un juicio
prejudicial, respecto al juicio que versa sobre el objeto procesal
penal219o
El profesor Florencio MIXÁN MASS22o, definiendo la cuestión
prejudicial, manifiesta que "la cuestión prejudicial de naturaleza extra
penal en procedimiento penal está constituida por el acto jurídico o
relación jurídica o estatus jurídico preexistente que, en algunos casos,
está vinculado, en función de antecedente a consecuente, con el 'hecho'
materia del procedimiento penal, por lo que aquel implica la necesidad de
que sea resuelto en la 'vía extra penal' para posterior esclarecimiento de
algún 'elemento constitutivo del delito' en el caso concreto (en el caso
objeto del proceso penal en el que se la interpuso). Para el efecto, por
razón de la competencia por la materia, se debe suspender el
procedimiento penal a fin de que esa cuestión sea ineludiblemente
resuelta, según su naturaleza, sea en la jurisdicción extra penal o en la
vía administrativa; cuya resolución definitiva servirá como dato cognitivo
decisivo para que ulteriormente el Juez penal decida, afirmando o
negando el 'carácter delictuoso' del hecho objeto de la imputación, y
resuelva si el procedimiento penal debe proseguir o si debe ser archivado
definitivamente".
Como se ve, no se trata de cualquier relación del hecho punible con
cuestiones o situaciones extra penales, sino, de una vinculación sui
generis y, por tanto, no frecuente. Pues, está claro que la cuestión
prejudicial no se presenta en todos los casos penales; o sea, es
equivalente decir: no toda cuestión extra penal vinculado al hecho
punible materia del procedimiento tiene naturaleza de cuestión
prejudicial.
Por nuestra parte, agregamos el concepto que ya tenemos formulado en
nuestra anterior obra "La cuestión prejudicial en el proceso penal", y que
mantenemos, en el sentido de que "no puede haber cuestión prejudicial
donde no se plantea un problema de naturaleza extra penal. La
prejudicialidad es siempre una cuestión de derecho, cuya resolución se
presenta como antecedente lógico jurídico de la de Derecho penal objeto
del proceso y que versa sobre una relación jurídica de naturaleza
particular y controvertida, constituyendo un obstáculo para la
continuación del proceso penal. La cuestión prejudicial, en sí, permite
resolver, primero, en otro proceso extra penal, si ese hecho jurídico que
se reputa ligado al hecho determinante de la relación jurídica penal
concreta es talo no, y en base a ello la jurisdicción penal podrá
establecer después, claramente, si el hecho imputado tiene o no carácter
delictuoso. La jurisdicción extra penal no ha de ser la que deba decidir si
el hecho constituye o no delito. El juez extra penal sólo declarará la
solvencia del hecho o relación que constituye el antecedente lógico
jurídico del hecho que ha generado la relación penal. Resuelto el asunto
en la vía extra penal, será el juez penal quien ha de decidir en última
instancia si es necesario continuar el proceso respecto del hecho
denunciado en el fuero penal"221.
3. CARACTERIZACiÓN.
En todo proceso penal donde se dé una cuestión prejudicial, ésta debe
surgir con los siguientes caracteres: a) Antecedente lógico jurídico del
hecho denunciado como delictuoso; b) Duda sobre el carácter delictuoso
del hecho materia del proceso penal; c) Necesidad de una resolución
previa por el juez o autoridad extra penal competente, para despejar la
duda.

3.1. ANTECEDENTE LÓGICO JURíDICO DEL HECHO DENUNCIADO

COMO DELlCTUOSO.

Con la expresión ANTECEDENTE LÓGICO JURíDICO, quiere indicarse

los elementos, naturales o jurídicos, anteriores a la acción delictiva, pero
que devienen con especial correlación con ese hecho reputado punible;
elementos que se requieren para la existencia de algunos delitos, como,
por ejemplo, la existencia de un matrimonio válido precedente en la
bigamia. En la doctrina también se conoce a este antecedente lógico
jurídico con el nombre de presupuesto de hecho, denominación esta que,
en opinión de Antolisei, "debe admitirse, porque la individualización de
los elementos preexistentes a la conducta del reo puede ser útil, de
manera especial en el ámbito de la teoría del dolo"222.

3.1.1. DEBE SER UN HECHO O RELACiÓN JURíDICA ESENCIAL.

Se trata de hechos o relaciones jurídicas esenciales, puesto que si no se

encuentran presentes, el precepto penal no puede considerarse violado.
En otras palabras, se trata de los presupuestos del delito que, según
MANZINI, son los "elementos jurídicos anteriores a la ejecución del
hecho, a la subsistencia del título delictuoso de que se trata"223. La falta
del título delictuoso de tales presupuestos, impide la subsistencia del
hecho previsto en la norma. Por tanto, los presupuestos del delito, son,
pues, los ANTECEDENTES LÓGICO-JURíDICOS requeridos para que el
hecho sea imputable por el título delictuoso que se considera. La
subsistencia de esos presupuestos sólo es posible establecerla, en
ciertos casos, mediante la previa dilucidación y resolución en vía extra
penal.
El profesor Florencio MIXÁN224, abundando con precisión sobre este
carácter, señala que "no se trata de una simple relación, no de una
vinculación cualquiera, sino, de una vinculación especial e influyente
sobre la hipótesis jurídico-penal atribuible al hecho materia del proceso
penal, de modo que, esa vinculación singular perturba la idea sobre el
carácter delictuoso de la conducta imputada; y pidiendo, por consiguiente
el avance eficiente e integral de la investigación, del esclarecimiento,
respecto de si el acto u omisión materia del proceso penal corresponde o
no a la hipótesis de la Ley penal pertinente, a efecto de poder, más tarde,
determinar la correspondiente consecuencia jurídica (la pena)".
Entonces, no toda relación del caso materia del proceso penal con
hechos o situaciones de naturaleza extra penal genera o refleja una
cuestión prejudicial, no; pues, muchas de estas son discernibles por el
propio Juez penal, tal, por ejemplo, una situación jurídica o estado
jurídico extra penal que tenga la función de agravante o atenuante del
delito no constituye en forma alguna una cuestión prejudicial, sino,
factores discernibles por el mismo proceso penal.

Hugo ALSINA225, también tiene precisado que "para que una cuestión
tenga carácter prejudicial, debe fundarse en una relación substancial
independiente de la que motiva la litis y cuyo conocimiento corresponda,
por disposición de la Ley o por la naturaleza jurídica de la cuestión y en
juicio autónomo a otro Tribunal, la decisión del cual debe influir con
efecto de cosa juzgada en la resolución final a dictarse respecto de
aquella.
3.1.2. DEBE SER UN HECHO O RELACiÓN JURíDICA ANTERIOR.
La cuestión prejudicial no puede constituir sino un hecho anterior al
considerado delictuoso, un hecho independiente o distinto de éste, pero
ligado o conectado. HOFFMAN expresa: "para que haya lugar a cuestión
prejudicial, es preciso que el hecho civil o administrativo que se haya de
decidir preferentemente, sea anterior a la infracción punible, origen de la
causa o del procedimiento criminal y distinto del que la determina"226.
El hecho debe ser anterior. Si se presenta posterior o concomitante no
constituye cuestión prejudicial. En igual sentido opinan AGUILERA DE
PAZ Y PESCATORE, quienes señalan que estos hechos anteriores
deben ser distintos pero íntimamente vinculados al hecho que constituye
la infracción penal. Así, por ejemplo, en los casos de matrimonio ilegal,
de usurpación, de apropiación ilícita, se presupone la existencia de un
hecho anterior a lo que se reputa hecho delictuoso: la validez del primer
matrimonio, o el mejor derecho para ocupar, o el derecho para retener,
son anteriores al hecho reputado delito. Existe en estos casos una
relación de orden legal distinta a la penal, sin embargo, a pesar de esta
diferencia, hay una estrecha vinculación.
En una decisión la Corte Suprema sancionó que si el hecho denunciado
debe ser ventilado en la vía administrativa a fin de establecerse su
posible carácter delictuoso, la cuestión prejudicial deducida es
procedente227o En orden al delitote usurpación precisó que éste puede
ser instruido con independencia del cuestionamiento del derecho de
propiedad en la vía civil, dado que la prejudicialidad procede si en el
proceso civil se litiga sobre la posesión del mism0228o
La existencia de la cuestión prejudicial está condicionada, según destaca
el profesor Florencio MIXÁN MASS, a que exista un hecho o acto jurídico
preexistente, de carácter autónomo y eventual, especial e íntimamente
vinculado en relación de antecedente lógico-jurídico al acto u omisión
objeto del procedimiento penal en concreto, que sea capaz de generar
duda razonable sobre el carácter delictuoso del act0229o Se debe tratar,
en suma, de un dato extra penal determinante de la existencia del delito
-de un elemento del tipo penal-, cuya dilucidación deba derivarse al juez
extra penal.
Es indiferente que la controversia sobre el problema extra penal ya exista
o aún no, en la vía extra penal; lo decisivo es que el "problema" como tal,
sea anterior o preexista. Al respecto, Hernando DEvls ECHANDíA230
manifiesta que "no debe confundirse la prejudicialidad con el pleito
pendiente. La cuestión prejudicial existe aún cuando no se haya iniciado
el proceso donde debe ser decidida, al paso que el pleito pendiente exige
que esté en curso otro proceso. Por otra parte, si bien cuando existe
prejudicialidad y se está tramitando el proceso, puede alegarse tal
circunstancia como pleito pendiente en excepción previa, no siempre que
haya pleito pendiente existe prejudicialidad, porque el primero
generalmente se refiere a que la misma cuestión litigiosa se está
ventilando en otro proceso, y en cambio, la segunda radica en otra
cuestión sustancial diferente de la planteada en el proceso donde se
alega, pero no conexa con ella y cuya solución previa es indispensable
para adoptar una resolución en la sentencia".
3.1.3. No LO ES EL QUE CONSTITUYE EL FONDO DE LA CAUSA.
De cuyo principio se deduce que los hechos, aun puramente civiles o de
cualquiera otra naturaleza extra penal, que sean elementos constitutivos
de la infracción penal o que se confundan con ella, no pueden motivar
cuestión prejudicial en su verdadero y propio concepto, sino que
constituyen el fondo de la causa. "De manera que si el hecho delictuoso
imputado reside en un contrato que ha dado origen al ejercicio de la
acción criminal, la prueba del contrato se confunde en tal caso, con el
delito y no puede, desde luego, constituir una cuestión prejudicial cuyo
examen pueda ser separado del de la cuestión principal, tal sería por
ejemplo, el caso del delito de estafa"231. TREBUTIÉN, se refiere al delito
de usura y dice: "En materia de usura, el hecho el contrato no puede
concebirse separadamente de la infracción. Sin duda existe un contrato
de préstamo; pero éste no es anterior al delito. Está fatalmente ligado al
contrato y ambos son contemporáneos"232.

3.1.4. VíNCULO PREEXISTENTE EXTRA PENAL.

El vínculo preexistente tiene que ser de naturaleza distinta de la penal y

por su relación, puede ser de naturaleza civil, administrativa, comercial,
etc. El hecho anterior, puede ser, según HOFFMAN, una "cuestión de
hecho do de derecho"233. Así, por ejemplo, una cuestión de hecho es el
primer matrimonio en el delito de bigamia; y una cuestión de derecho es
el mejor derecho de posesión o de propiedad en los delitos de
usurpación y apropiación i1ícita, respectivamente.
El hecho de contraer un segundo matrimonio estando en vigencia el
primero, es lo que constituye el delito de bigamia. Luego, el primer
matrimonio válido es elemento necesario del mismo, porque esta
circunstancia -la de estar casado- es lo que se tiene en cuenta para
caracterizar el delito. Cuando la ley estatuye la pena para la bigamia,
dice: el que siendo casado con contrae nuevo matrimonio, tendrá tal
sanción; y al expresar así, establece, como elemento esencial del delito,
la existencia o vigencia del primer matrimonio; pero si en el proceso se
cuestiona la validez de ese primer matrimonio, éste como elemento del
supuesto contenido en la norma, resulta controvertido, haciendo
necesario que la controversia, por su naturaleza, se resuelva en la vía
civil, de modo que si declara la invalidez del primer matrimonio, es decir,
su inexistencia a la fecha del "segundo matrimonio", desaparecerá como
elemento del delito de bigamia y consecuentemente la infracción punible
también desaparecerá.

3.1.5. No ES PREJUDICIAL LA CUESTIÓN QUE SE VINCULA CON

UNA CIRCUNSTANCIA CALlRCATIVA.

No es prejudicialla cuestión que se plantea para determinar la

concurrencia de una circunstancia calificativa o privilegiante del delito
acusado, en cuyo caso incide sobre la extensión de la responsabilidad;
así, el hecho de ser el agente hijo de la víctima, transforma el delito de
homicidio en parricidio, y el de ser madre del recién nacido, puede
transformarlo en infanticidio.
De la solución de esas cuestiones no depende la existencia del delito,
sino solamente la existencia de la circunstancia calificante. Por ejemplo,
no es prejudicial, aun cuando se vincule también a la nulidad o validez
del matrimonio, la cuestión que se plantee frente a otros hechos para los
cuales la condición de cónyuge sólo sea una circunstancia calificante,
como en el caso del uxoricidio. Si el matrimonio fuere nulo, siempre se
estará ante un homicidio.
De ello, el profesor MIXÁN234 nos da el siguiente ejemplo y comentario:
si S contrajo matrimonio civil en circunstancias tales con N y, alegando
dichas circunstancias, S ha iniciado un juicio de nulidad de matrimonio y,
encontrándose aún en trámite este juicio, N mata a S y da origen al
procedimiento penal por homicidio. A nadie se le puede ocurrir alegar
cuestión prejudicial, ya que N ha cometido necesariamente un homicidio
sea o no cónyuge de S, lo que sí interesaría saber es si se trata de un
homicidio calificado o no, y para ello será necesaria la decisión final extra
penal que ponga término al juicio de nulidad de matrimonio; si dicho juicio
termina antes de la culminación del proceso penal declarando fundada la
nulidad, se tendrá como homicidio en agravio de un extraño y no de un
cónyuge; pero, si el juicio de nulidad aún no finaliza y el proceso penal sí;
entonces, se tendrá en cuenta el mérito de la partida de matrimonio que
corra en autos por tratarse de un instrumento público que mantiene su
valor probatorio mientras no se la invalide por la vía legal y el caso será
tipificado como homicidio calificado.
En resumen, de ese ejemplo se infiere cuánta diferencia hay entre duda
sobre el carácter agravado ono de la figura penal y la duda que incide
sobre el carácter delictuoso o no de la conducta, en sí, materia de la
imputación penal. Esta atingencia es lógica teniendo en cuenta que la
ausencia de prueba sobre si el caso es agravado atenuado no impide de
manera alguna (siempre que concurran los demás elementos típicos
exigibles) que el acto u omisión imputado objeto del proceso penal en
concreto, sea tipificado como delito porque no existe duda alguna sobre
su carácter delictuos0235o

La cuestión prejudicial existirá cuando la relación o situación jurídica

extra penal sea determinante de la existencia o inexistencia del delito, de
la culpabilidad o inocencia del imputado, esto último entendido como
existencia de responsabilidad penal del mismo. ORTELLS RAMOS
señala que, en definitiva, la cuestión ha de ser determinante de que se
pueda afirmar o no la responsabilidad penal; no basta que condicione la
gravedad de la pena a imponer236o
En sentido opuesto opinan DEL GIUOICE, MANZINI y OOERIGO, para
quienes, en los casos anotados, las contestaciones referentes a la
validez del vínculo constituyen sustancial mente cuestiones prejudiciales.
No compartimos este criteriá, porque de la solución a las contestaciones
del vínculo del parentesco, no depende la existencia del delito, sino
solamente la existencia de las circunstancias calificantes. La cuestión
prejudicial sólo existe en uno de sus elementos esenciales, sin los cuales
el delito no existiría. Por tanto, si, por ejemplo, el parentesco entre la
víctima y el homicida no existiera, siempre se estará ante un homicidio,
en este caso, un homicidio simple.

3.2. DUDA SOBRE EL CARÁCTER DELlCTUOSO DEL HECHO

MATERIA DEL PROCESO PENAL.

Eugenio FLORIÁN, expresa que la duda sobre el carácter delictuoso del

hecho denunciado surge cuando el antecedente lógico jurídico, al
parecer, no es idóneo para estar en relación con el hecho delictuoso en
sentido de determinarlo en uno o en todos sus elementos constitutivos.
La cuestión en este sentido, tiene la doble característica de consistir en
una situación de derecho extra-penal y ser tan importante su resolución
que de ella depende al despeje de la duda sobre el carácter delictuoso
del hecho.

Se dirá: si existe duda, ella, al momento de expedirse sentencia,

favorecerá al imputado, en aplicación del principio "in dubio pro reo". En
efecto, la duda deberá favorecer al reo. Ese es el principio de ineludible
aplicación por los jueces como garantía de la libertad, la vida y el honor
de los ciudadanos. Pero si la absolución dictada a favor del imputado
tuviera un valor absoluto y su absolución no pudiera luego ser discutida,
aquella situación de duda perjudicaría al reo, desde el momento que con
la absolución absoluta se consideraría como indiscutiblemente falsa una
imputación que puede ser verdadera frente al principio de la duda
favorece al reo. Empero aquí cabe anotar que la duda que favorece al
reo, es aquélla que existe en relación a considerar si el imputado es o no
el autor del hecho, es un problema de auto ría (si es o no, el autor). Esa
duda es diferente de la que surge en el proceso penal sobre el carácter
delictuoso del hecho. En ésta, la autoría del hecho por el imputado no se
discute, lo que está en tela de juicio y es imprescindible despejar, es su
carácter delictuoso.

3.2.1. LA DUDA DEBE SER SERIA, DE GRAN MAGNITUD.

La duda surgida sobre el carácter delictuoso del hecho incriminado debe

ser de tal magnitud, que efectivamente haga necesaria la previa
resolución de la cuestión extra penal por el Juez competente,
suspendiéndose mientras tanto el proceso penal. La duda debe ser de tal
naturaleza, que se presuma que la resolución previa permitirá aclarar la
idea sobre el carácter delictuoso del hecho denunciado, "puesto que si el
hecho que se persigue hubiera de conservar siempre su naturaleza
delictuosa, cualquiera que fuere la solución que se le diera a la excepción
inexactamente calificada como prejudicial, los tribunales del crimen no
tendrían razón alguna legal para demorar el juicio"237.

Sobre el particular, es de acotar con el profesor MiXÁN MASS238, que

mientras en la vía extra penal no sea dilucidado y resuelto
definitivamente aquel "antecedente lógico-jurídico", permanecerá
implícita pero ineludible, como interrogante, la disyunción que puede
traducirse, expresarse, mediante la siguiente pregunta: ¿es o no de
carácter delictuoso el caso objeto del proceso penal y vinculado en
situación de antecedente lógico-jurídico al caso de naturaleza extra
penal? La duda, en este caso, sólo podrá ser despejada con el juicio, con
el concepto, resultantes de lo que se resuelva sobre aquel caso de
naturaleza extra penal, en la correspondiente vía extra penal. Entonces,
para identificar una cuestión prejudicial habrá siempre necesidad de
actuar con agudeza y criterio selectivo y sólo así no se confundirá
cualquier situación, hecho o acto jurídico de naturaleza extra penal
concurrente con un proceso penal con aquellos que realmente configuran
cuestión prejudicial.

3.3. NECESIDAD DE UNA RESOLUCiÓN PREVIA, POR EL JUEZ O

AUTORIDAD COMPETENTE, PARA DESPEJAR LA DUDA.

La resolución del hecho o relación jurídica alegada como fondo de la

cuestión prejudicial, necesariamente lleva consigo la presencia de un
juez extra penal, en virtud de lo cual el Juez penal sale relevado, por
considerar que no está dentro de su competencia el conocimiento del
asunto materia de la controversia.
Significa que una vez identificada en el proceso penal la presencia de la
cuestión prejudicial, se impone la necesidad de suspender el
procedimiento para su dilucidación y resolución regular y definitiva en el
fuero extra penal correspondiente. Pero esta suspensión sólo tiene lugar
si se declara fundado el planteamiento del imputado, de que existe una
cuestión prejudicial de naturaleza extra penal que genera
necesariamente un problema en la determinación del carácter delictuoso
o no de la conducta objeto de la imputación, lo que debe ser resuelto en
vía extra penal y por el funcionario extra penal. El juez penal, en el Perú,
no resuelve sobre el fondo de la cuestión prejudicial; lo hace el Juez o
autoridad extra penal, para lo cual se suspende el procedimiento penal
3.3.1. LA AUTORIDAD EXTRA PENAL NO RESUELVE SI EXISTE O NO
DELITO.
La resolución dictada por el magistrado o autoridad extra penal, se
concreta únicamente a declarar un estado o situación de hecho o de
derecho, sin entrar a prejuzgar sobre si existe o no existe delito, lo cual
sólo es de competencia del juez penal. El juez extra penal podrá
establecer si talo cual acto es nulo, o si tiene o no título para el ejercicio
de un derecho, pero en forma alguna podrá declarar si el hecho
denunciado constituye o no delito. El juez extra penal declarará con
prescindencia del criterio de dolo o culpa, es decir, sin tomar en cuenta ni
el carácter ilícito penal del hecho, menos todavía la culpabilidad.

La incidencia de la resolución de la cuestión prejudicial radica

únicamente en la exclusión o confirmación del carácter delictuoso del
hecho materia de relación penal. Por ejemplo: cuando en la cuestión
prejudicial se resuelva que el imputado es dueño de la cosa de la cual se
"apoderó", que su matrimonio antecedente era nulo, o que los efectos por
cuya apropiación se le acusa no le habían sido otorgados en depósito
sino en propiedad. Tales soluciones impondrían su absolución de la
imputación por hurto, matrimonio ilegal, defraudación. "Probado un hecho
en la vía extra penal y acreditada la aseveración del procesado de que
obrara en el ejercicio de un derecho, el hecho denunciado no podrá
reputarse delito ya que no lo era en el momento de la ejecución y que
habiendo obrado en uso de un derecho que le asiste, no puede ser
objeto de un proceso penal ni mucho menos de una sentencia. Si se
acredita en el caso de la usurpación que tenía título para ocupar, o en el
caso de la apropiación i1ícita que existía razón y derecho para retener, o
en el caso del matrimonio ilegal, que el primer matrimonio era nulo,
tendríamos que establecer que el hecho imputado como delito no era tal,
por lo que la acción no se encontraba tipificada penalmente"239.

De modo que conocida la resolución final expedida por aquella autoridad

o funcionario extra penal, el juez penal tendrá el juicio que necesitaba
para determinar si el caso materia de investigación penal suspendido
tiene o no carácter delictuoso. Si concluye que tienen carácter delictuoso
expedirá el auto disponiendo la continuación de la causa según el estado
procesal; por el contrario, si concluye que el caso no tiene carácter
delictuoso, expedirá el auto de archivamiento definitivo del proceso.

4. FINALIDAD DE LA CUESTiÓN PREJUDICIAL.

En armonía con el fin principal del proceso penal, que es alcanzar la

verdad material o efectiva, de tal modo que no exista delito sin pena, ni
pena sin delito, la finalidad de la cuestión prejudicial es la evitación del
error judicial240.

El error judicial puede darse en todos los ámbitos del derecho, pero
cobra perfiles dramáticos cuando en el orden penal se castiga como
autor de un delito a quien no lo ha cometido. Lo mismo constituye un
error judicial castigar a alguien por un delito que no ha tenido existencia o
declarar autor de un hecho a la persona que no lo ha cometido, como
estimar responsable del mismo a quien, aunque materialmente lo haya
ejecutado, sea inimputable por enfermedad mental o haya actuado
lícitamente como ocurre en la legítima defensa. "No se debe castigar, sin
antes estar ciertos de que quien es imputado debe ser castigado porque
un delito ha sido cometido y él lo ha cometido"241 242.

El juicio positivo de responsabilidad ha de fundarse en la certeza del

hecho y de las circunstancias objetivas y subjetivas exigidas por la norma
para su declaración. "La certeza como tal elimina la posibilidad de toda
duda. La certeza, que entraña la seguridad objetiva de un conocimiento,
la persuasión de una realidad que, en cuanto al delito, ha de referirse al
hecho, a su autor y a las circunstancias relevantes respecto a la
responsabilidad". PÉREZ-VITORIA MORENO, Prólogo a Floriot, "Los
Errores judiciales", Barcelona, 1969.

Sin embargo, no es fácil señalar remedio eficaz contra el error judicial,

que permita desterrar totalmente tan grave quiebra de la práctica judicial,
pues ni siquiera el criterio de que ante la duda debe absolverse excluye
su posibilidad, dado que en ocasiones no es la duda sino la errónea
certidumbre del hecho delictuoso la que conduce a castigar al
inocente243.

"La certeza constituye una elaboración mental de orden subjetivo influida

por elementos sicológicos, conscientes unos, inconscientes otros, que
concurren a la formación de un juicio de tal naturaleza. Todas las
peculiaridades de la personalidad, sicología, experiencia, preparación
doctrinaria y vivencias del juez entran en juego". Ibidem. De ahí, el
fenómeno conocido de que el mismo caso juzgado por uno u otro
Tribunal con iguales elementos de juicio dé lugar a resoluciones diversas,
pese a la identidad del hecho y de la ley. "De otra forma, la sentencia no
es tan sólo la resultante del hecho y la ley, sino del hecho, la ley y el juez
encargado de su interpretación, sin demérito por ello de la justicia de la
resolución acordada según el criterio personal de quien la dicta, dentro
de los límites establecidos por el texto legal". Ibidem.

Si en verdad no es posible evitar totalmente el error judicial, por ser el

hombre por naturaleza falible, sí lo es, en cambio, reducir tal anomalía a
aquellos casos excepcionales humanamente inevitables, procediendo
con rigor crítico en la calificación del hecho reputado como delictuoso -en
cuya tarea surge a veces la necesidad de una previa resolución extra
penal de una cuestión prejudicial que se presente- y en la valoración de
las pruebas fundamentadotas del fallo, que constituye el momento
trascendental y decisivo del enjuiciamiento. Es que las causas del error
judicial se amadrigan siempre en la calificación del hecho incriminado y
en las pruebas y en la consiguiente equivocación en la apreciación de
éstas.
FLORIOT, distingue dos grupos de errores judiciales, englobando en el
primero los casos en que se ha condenado a un hombre por un delito
que no ha tenido existencia real, como, por ejemplo, la justicia cree que
se encuentra en presencia de un asesinato, cuando se trata en realidad
de una muerte naturalo un suicidio. En el segundo grupo engloba
aquellos otros casos en que, habiéndose cometido un delito, ha sido
condenado un inocente en lugar del culpable. En nuestra opinión, en
ambos grupos se comprenden casos en que es condenado un inocente:
tan inocente es el que es condenado en lugar del culpable, como el que
es condenado por un hecho que no constituye delito; y tan error judicial
es condenar a un inocente, como absolver a un culpable.
Los casos donde surja una cuestión prejudicial, perfectamente pueden
encuadrarse en el primero de los dos grupos de errores judiciales que
distingue FLORIOT; como por ejemplo: la justicia cree que se encuentra
en presencia de un delito de bigamia cuando en realidad no es tal,
porque el antecedente matrimonio que es su presupuesto, carece de
valor legal. En tal caso, el error puede evitarse con la previa dilucidación
y resolución en vía extra penal sobre la validez de dicho matrimonio,
descartando a tiempo la existencia real del hecho delictuoso y evitando
que el juez penal condene en base a ese hecho delictuoso que resulta
falso. Es que en el caso de la bigamia, haciendo abstracción de la
cuestión prejudicial de nulidad del primer matrimonio, estamos frente a
un posible delito y por tanto se corre riesgo de que el juez penal condene
al imputado, teniendo como válido dicho primer matrimonio; pero si
previamente e dilucida declarando la nulidad del primer matrimonio, con
ello queda descartada la existencia real del delito de bigamia. No sería
posible que el fallo penal terminara condenando a una persona por delito
de matrimonio ilegal, cuando el fallo expedido por la vía civil determina
que el primer matrimonio era nulo. La cuestión prejudicial debe
investigarse previamente, antes que puedan producirse resoluciones que
creen mayores daños sociales. Francesco CARRARA, al respecto anota:
"Sin la decisión de la cuestión prejudicial, faltaría uno de los extremos
esenciales para la declaración del delito, y tampoco podría sostenerse
que después, o a la vez fuera decidida dicha cuestión con independencia
de la acción penal, porque esto sería expuesto a grandes peligros. En
efecto -agrega-, si por el juez de lo penal se condenare al presunto reo, y
luego el Tribunal Civil, viniere a negar la existencia de ese determinado
elemento esencial y preciso para la integración del delito, resultaría que
se habría condenado sin haber acto punible que castigar ... con
detrimento de la pública justicia"244 245.

Consideramos oportuno hacer referencia que nuestra ley procesal penal

prevé la posibilidad de reparar el error judicial mediante el ejercicio de la
Acción de Revisión contemplada en el arto 439 del CPP 2004, o del
Recurso de Revisión previsto en el arto 361 del C. de P.P. de 1940.
Empero, cabe aquí, con respecto al término "Recurso", empleado por la
citada norma, hacer notar, a modo de paréntesis, el criterio del profesor
Florencion Mixán, quien sostiene que hay error de orden técnico al tratar
como recurso aquello que en verdad es una acción. Para el pensamiento
del profesor Mixán, la revisión no puede ser equiparado a los medios de
impugnación hecha valer contra las resoluciones dictadas en el curso de
un proceso: "Todos sabemos que la instancia se cancela, se agota, con
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y fuera de la instancia
no cabe hablar de "recurso". No puede haber recursoagrega- ni antes ni
después de la instancia, procesalmente hablando". Por tanto, hay que
considerar a la revisión como una acción impugnativa hecha valer,
diríamos, ultra procesal, después de fenecido el proceso penal. Es
dirigida contra una sentencia ya pasada en autoridad de cosa juzgada y
por vía de efecto contra el proceso mismo que ya se había cerrado con
dicha sentencia, y, su ejercicio apertura un procedimiento especial.
MlxÁN MAss, "La actividad impugnatoria en el Proceso pena!', Trujillo, p.
35
Por otra parte, nuestra Ley Constitucional (art. 139, inc. 7), dispone: "la
indemnizará a las víctimas de los errores judiciales en materia criminal,
previo juicio de revisión en la forma que determine la ley" .. Menguada y
triste reparación de lo irreparable, que seguramente, en muchos casos,
podía haberse evitado simplemente con la resolución previa en vía extra
penal de la cuestión prejudicial detectada, o con la estricta observancia
de las disposiciones de la ley y de los principios de garantía que la
informan. Mejor es observar en forma estricta el adagio popular que dice:
"Más vale prevenir que curar'.

5. POSITIVIZACIÓN y EFECTOS DE LA CUESTiÓN PREJUDICIAL.

La cuestión prejudicial se encuentra positivizada en el Perú, en el arto 5

del CPP 2004, prescribiendo que ella "procede cuando es necesaria en
vía extra penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del
hecho incriminado". Asimismo, lo instituyó el C. de P.P. de 1940,
modificado por el D.Leg. 126 del 15 de Julio de 1981, estableciendo que
"las cuestiones prejudiciales proceden cuanto deba establecerse en otra
vía el carácter delictuoso del hecho imputado".
La cuestión prejudicial se plantea, según el arto 5 del CPP 2004, una vez
que el Fiscal haya decidido continuar la investigación preparatoria, y
asimismo en la etapa intermedia al objetar la acusación fiscal, conforme
al arto 350. En tanto que con arreglo al Código de 1940, la cuestión
prejudicial se plantea después de prestada la instructiva del inculpado y
hasta que se remita la instrucción al Fiscal provincial para dictamen final.
En ambos Códigos también se tiene establecido que si se declara
fundada la cuestión prejudicial, produce dos efectos: suspensivo y
extensivo. El primer efecto consiste en la suspensión del procedimiento
penal, a la espera que el juez extra penal resuelva. Y el segundo efecto
consiste en beneficiar a los demás imputados, siempre que se
encuentren en igual situación jurídica.

El CPP 2004 ha subsanado las omisiones del Código de 1940, puesto

que si la acción extra penal no se ha interpuesto, después de ser
declarada fundada la cuestión prejudicial, la persona legitimada para
hacerlo tiene un plazo de 30 días, a cuyo vencimiento iniciará la acción el
Fiscal Provincial en lo Civil, en tanto el procedimiento penal se refiera a
un delito público. En aras de evitar la indefinida suspensión del proceso
penal, el arto 6 de dicho Código autoriza al Fiscal a intervenir y continuar
con el proceso extra penal hasta su terminación, así como a sustituir al
titular de la acción si éste no lo prosigue.
Es de precisar, finalmente, que la resolución dictada por el magistrado o
autoridad extra penal, se concreta únicamente a declarar un estado o
situación de hecho de derecho, sin entrar a prejuzgar sobre si existe o no
existe delito, lo cual sólo es de competencia del juez penal; el juez extra
penal podrá establecer, por ejemplo, si talo cual acto es nulo, o si tiene o
no título para el ejercicio de un derecho, pero en forma alguna podría
declarar si el hecho denunciado constituye o no delit0246.

6. SISTEMAS CONOCIDOS PARA RESOLVER LA CUESTIÓN

PREJUDICIAL EN EL PROCESO PENAl247o

Los temperamentos fundamentales propuestos, en general, por la

doctrina, para resolver el problema que la cuestión prejudicial plantea
dentro del proceso penal, son: o someter la decisión de esa cuestión al
propio juez penal que conoce del hecho denunciado como delictuoso, o
suspender el proceso penal y emitir la cuestión al juez de la jurisdicción
extra penal que corresponda, según la naturaleza de la cuestión
planteada, para su dilucidación previa. El primero da origen al sistema
denominado de la prejudicialidad penal; el segundo, al de la
prejudicialidad extra penal. Los autores, en general llaman a este último
sistema de la prejudicialidad civil, usando el término civil por oposición al
penal. Coincidiendo con el profesor DEL VALLE, a nosotros nos parece
más apropiado usar el término extra penal para señalar esa oposición.
Ambos sistemas en sus formas puras, se califican de absolutos:
prejudicialidad penal absoluta y prejudicialidad extra penal o civil
absoluta.
Sin embargo, existen sistemas ec!écticos que comparten los aspectos
positivos y prácticos de los absolutos, convirtiéndolos en sistemas de
transacción. Estos sistemas son: Sistemas de la Prejudicialidad extra
penal Relativo-Obligatorio y Sistema Extra penal Relativo-Facultativo,
según que el juez penal deba o pueda remitir la cuestión prejudicial al
conocimiento de la jurisdicción extra penal.
Este aspecto constructivo de los sistemas ha hecho pensar a Manresa
que los sistemas son cuatro: dos absolutos y dos relativos.

6.1. SISTEMA PENAL ABSOLUTO.

El temperamento de este sistema es atribuir al juez penal la potestad d

conocer "incidenter" (en incidente), todos los problemas que se le puedan
plantear en el proceso, sea cual fuera su naturaleza. El pronunciamiento
que resuelve tales problemas debe ser dado por el juez penal sin tener
que recurrir a jurisdicción distinta. En otras palabras, este sistema se
funda en el principio de que "el Juez de la acción, lo es también de la
excepción". También se funda en la unidad procesal, otorgándo le
facultades al juez en lo penal para que pueda pronunciarse sobre hechos
que no le corresponde, pero que dada la naturaleza del proceso, que
requiere de unidad, n puede diferirse el pronunciamiento a autoridad
distinta de la penal. El postulado "El juez de la acción, es también de la
excepción", significa que si la jurisdicción penal es competente para
pronunciarse sobre la existencia de los delitos, es por lo mismo
competente para apreciar todos los hechos elementales de esa
infracción, porque no hace con ello sino cumplir la misión confiada: juzgar
los hechos que están contenidos en el hecho principal.
Para los sostenedores de este sistema, el poder de administrar justicia
radica en eso, en el poder de juzgar sin necesidad de recurrir a otro
medio o elemento que no sea la propia justicia, sin limitaciones ni
obstáculo alguno. El poder de la jurisdicción le otorga derecho para poder
discernir justicia en el caso concreto que se le presenta. No es necesario
subordinar la justicia penal a la civil ni quitarle al juez penal el poder de
decir el derecho.
MANGIN, ferviente defensor de este sistema, a quien cita RIOUELME, en
su notable obra titulada "Tratado de la Acción Pública y de la Acción Civil
en materia Criminal", escribe.
"El juez llamado a decidir sobre la existencia de un delito, sobre sus
caracteres de penalidad, sobre la culpabilidad de aquél a quien se le
imputa, debe tener necesariamente el derecho de examinar, de apreciar
todos los hechos, todos los actos constitutivos de dicho delito y de fallar
sobre todas las cuestiones que con él se relacionen. Si por el contrario,
pudiera ser de otro modo, si la instrucción y elfallo debieran dividirse en
otras tantas partes como cuestiones que de él pudieran nacer; si esas
cuestiones debieran ser sucesivamente sometidas a cada una de las
jurisdicciones que son competentes para juzgarlas cuando se presentan
aisladas de un hecho criminal, resultarían de ello, grandes
inconvenientes. No sólo se suscitarían a cada momento conflictos de
jurisdicción, y entorpecerían con sus interminables lentitudes la marcha
de la justicia, sino que también encontraría rota la unidad de la
instrucción. La ley no debe quererlo así, y es necesario reconocer que' la
jurisdicción criminal, si bien es incompetente para decidir sobre
cuestiones de derecho civil si le son presentadas en virtud de una acción
principal e independiente de todo delito, tiene por el contrario, toda
competencia para decidirlas cuando nacen de la instrucción o de las
alegaciones de las partes de un proceso criminal y se relacionen con uno
de los elementos de hecho de la causa"248.

Los partidarios de este sistema, sin embargo, sostienen que el juez penal
conoce pero no juzga de la cuestión extra penal, que puede ser renovada
o reproponible ante el juez competente, porque el conocimiento que de
ella se tuvo en la jurisdicción penal, no produce efectos de cosa juzgada,
pues al conocer de ella por vía de incidente, la jurisdicción penal no la
resuelve definitivamente, sino tan sólo en cuanto es indispensable para la
represión, no surtiendo sus fallos efectos civiles ni ejecutorios, pudiendo
ser planteada de nuevo en la forma correspondiente, y en vía principal
ante el tribunal que tenga competencia para decidirla plenamente.
Vemos pues, que este sistema considera incontestable el principio de
que "el juez de la acción, lo es también de la excepción". Empero, se
hace necesario anotar como crítica de esta tesis, que la cuestión
prejudicial no genera una mera incidencia, algo que tenga que tramitarse
y resolverse con dependencia del proceso penal; la cuestión prejudicial
tiene vida jurídica autónoma y caracteres propios e independientes, por
tanto da lugar a un nuevo proceso, independiente del penal. Argumento
poderoso en contra, es también la posibilidad de contradicción entre dos
pronunciamientos judiciales: el del juez del crimen, que condena y
absuelve en base a lo que resuelve él mismo respecto de la cuestión
prejudicial de que conoce incidental mente, y el del juez de la jurisdicción
extra penal que puede, luego, decidir de modo principal sobre la misma
en forma distinta.
6.2. SISTEMA EXTRA PENAL ABSOLUTO.

Este sistema establece que toda cuestión prejudicial, que se suscite en el

proceso penal debe ser encomendada al juez extra penal para su
resolución, en razón de la naturaleza de la cuestión planteada. Se le
llama también del envío o del reenvío, porque el juez penal envía la
cuestión prejudicial planteada para que el juez extra penal se pronuncie
sobre el fondo de dicha cuestión. En este sistema, la cuestión también es
lIamada por algunos autores, excluyente de la jurisdicción penal, porque
su conocimiento y decisión están reservados exclusivamente a la
jurisdicción extra penal.
Los sustentadores de esta tesis sostienen que el juez en lo penal no
tiene competencia para conocer sobre asuntos no penales que se
puedan presentar en el proceso, y que es de absoluta necesidad que
éste se suspenda si no pudiera afirmarse la existencia del hecho punible.
CARRARA y PESCATORE que sostienen esta tesis, parten de la base
de que la sentencia pronunciada en el proceso penal, frente a cualquier
interés privado, es una verdad absoluta, un juicio público y universal, y
que este principio, aceptado no sólo por la doctrina sino también por la
legislación positiva de casi todo el orbe, debe aplicarse, no sólo al hecho
principal, sino también a toda proposición cuya caída hiciera desaparecer
el delito. Al respecto, el Procurador Monroe de Francia, señaló: "Después
de la condena del acusado, nadie tiene derecho de hablar de su
inocencia; la sociedad entera ha sido acusadora en la persona del
representante del MP. Una sentencia pronunciada en juicio criminal no
es, como la sentencia civil, un acto ordinario de la autoridad, relativo
solamente a algún individuo y regulador de algunos intereses privados: la
sentencia criminal es un monumento alzado en el seno de la sociedad,
que debe atraer todos los respetos y fijar todos los pensamientos: sobre
este monumento está escrito una verdad pública, una verdad absoluta ...
"249.
En tal sentido, la sentencia expedida por el juez en lo penal no puede ser
impugnada en la vía civil, y la cuestión prejudicial no puede ya ser
repropuesta "principaliete;' en la vía extra penal, como se propugna en el
sistema anterior.
Este sistema tiene su sustento en el principio de la competencia y en el
temor fundado de la existencia del fallo contradictorio que atentaría
contra el orden social. Si el procesado fuera condenado por el tribunal
penal y el juez civil negara la existencia del hecho, el tribunal penal al
pronunciar su fallo I haría sobre bases falsas ya que no ha existido acto
punible que castigar; en cambio, si fuera absuelto por el Tribunal penal y
el juez civil declara la concurrencia de hechos constitutivos, se habría
absuelto al culpable, con detrimento de la pública justicia.
En virtud de este sistema, el juez extra penal pronuncia sólo el principio
de derecho que puede y debe declarar, sin pronunciarse o no sobre la
criminalidad del acto imputado. El juez remite la cuestión al juez extra
penal, sin considerar por ello sumisión del derecho penal.

6.3. SISTEMA EXTRA PENAL RELATIVO OBLIGATORIO.

Por este sistema, la prelación que se da a la prejudicialidad extra penal

no es absoluta, sino limitada y restringida única y exclusivamente a
aquellos casos determinados (enumerados) de una manera expresa, y
en su virtud, el juez penal DEBE remitir a la jurisdicción correspondiente
la cuestión prejudicial para su decisión, TAN SOLO aquélla que
previamente se estableciera por la ley, por estimarse precisa, en
consideración a las circunstancias de la misma, la intervención, en su
fallo, de los jueces o autoridades de distinto orden de la justicia penal,
debiendo quedar en suspenso entretanto el proceso penal. En aquellos
otros casos no sustraídos expresamente por la ley, el juez penal, como
sucede en el sistema de la soberanía de la jurisdicción penal, es
competente para resolver, aunque sólo para los efectos penales, la
cuestión prejudicial, ya que se considera que el juez penal debe estar
armado de todo el poder necesario para perseguir el delito y poder
resolver toda controversia que surja y obstaculice su camino hacia el
descubrimiento de la verdad. Sintetizando la doctrina de este sistema,
HÉLlE, expresa: "Las facultades del juez represivo para conocer de las
cuestiones que surjan en el proceso, debe limitarse cuando, por razones
de especialización, no esté en condiciones de asumir ese
conocimiento"25o.
Como crítica a este sistema, consideramos que no es racional enumerar
taxativamente los casos de cuestión prejudicial que deben ser remitidos
al conocimiento de la jurisdicción extra penal para su resolución, por
cuanto la naturaleza de la cuestión prejudicial no depende de la voluntad
de la ley, sino de su propia esencia.

6.4. SISTEMA EXTRA PENAL FACULTATIVO O POTESTATIVO.

Este sistema faculta al juez penal para que sea él mismo quien, después
de un profundo estudio sobre el negocio encomendado, decida si lo
remite a la jurisdicción extra penal o no para los efectos de determinar el
esclarecimiento del hecho que es materia de la cuestión extra penal. En
otras palabras, en este sistema, el juez penal tiene la FACULTAD (no la
obligación) de remitir o no al juez competente la solución de la cuestión
de derecho extra penal.
Aquí, la prejudicialidad extra penal limitada no es obligatoria ni se halla
prefijada por la ley, sino que está en la facultad, basada en el
conocimiento y la experiencia, del juez en lo penal el decidir o no la
remisión al juez o autoridad competente, de aquella cuestión prejudicial
en que así lo estime necesario o conveniente para los fines de la justicia.
Este sistema pretende ampararse en el principio de la unidad de la
jurisdicción: cualquiera que sea el juez y cualquiera que sea la
competencia, siempre es la misma función jurisdiccional la que actúa; de
tal manera que otorgar el pronunciamiento a la jurisdicción extra penal o
no, no puede resentir la unidad del proceso, ya que las diversas
competencias no hacen sino integrarse.
MANZINI sostiene que este es el mejor sistema. Pero también ha sido
objeto de frecuente impugnación y entre los impugnadores está Enrique
AGUILERA DE PAZ, quien deplora que deba quedar al arbitrio del juez
penal, ante quien se promueva una cuestión prejudicial, el de resolver si
ha de ser sometida o no su decisión a la jurisdicción no represíva251o

7. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLCIÓN DE SU MERO

PLANTEAMIENTO Y LA RESOLUCiÓN DE SU FONDO MISMO.

Antes de pronunciamos sobre cuál es el sistema que consideramos más

apropiado para resolver la cuestión prejudicial, es necesario establecer
primero la diferencia que existe entre la resolución de su mero
planteamiento o proposición y la resolución de su fondo mismo una vez
declarada existente por el órgano jurisdiccional.
Si no se hace un estudio detenido de los sistemas propuestos, podría
encontrarse dificultad para su comprensión, y la dificultad para
comprender nítidamente dichos sistemas deriva precisamente de que sus
creadores no cuidaron de establecer la diferencia entre: la competencia
para juzgar y resolver sobre el fondo mismo de la cuestión prejudicial
declarada existente, y la competencia para resolver sobre el mero
planteamiento de que existe dicha cuestión, que exige su remisión a la
vía extra penal correspondiente, con suspensión del proceso penal. Los
sistemas no indican cuál jurisdicción (si la penal o la extra penal) debe
tener la competencia ara declarar la procedencia del planteamiento de la
cuestión. Estimamos que por ahí debieron empezar, para luego proponer
la fórmula adecuada para resolver el fondo de la misma. Pues una cosa
es calificar o declarar que existe cuestión prejudicial y otra, bien distinta,
por cierto, resolver el fondo de la misma.

Al respecto, Hugo ALsINA252 manifiesta que: " ... se está en presencia

de una cuestión prejudicial, es decir, que debe ser resuelta antes que la
cuestión principal, porque constituye un antecedente lógico de la
sentencia. Ello plantea varios problemas que es necesario analizar por
separado, para establecer luego su recíproca influencia ( ... ). Luego
habrá que estudiarlo en relación a la competencia, y examinar si su
decisión corresponde al mismo Juez que ha de dictar la sentencia del la
cuestión principal (inter tantum), es decir, al solo efecto de pronunciarse
sobre ella y sin alcance de cosa juzgada respecto de otro proceso, o si
debe suspenderse ésta hasta tanto se pronuncie sobre aquella otra
tribunal privativamente y con efecto de cosa juzgada (ptincipalietef). Por
último habrá de averiguar si el pronunciamiento que decide una cuestión
prejudicial inter tantum entra en la esfera de la cosa juzgada de la
sentencia final, o sea la cosa juzgada en qué condiciones y en qué
límites alcanza a las premisas de la sentencia en que se asienta su parte
dispositiva".
En nuestro proceso penal, cuando se declara que existe cuestión
prejudicial se usa el término FUNDADA, es decir, fundada la proposición
o alegación del imputado de que existe cuestión prejudicial. Cuando se
declara que no existe, se usa el término INFUNDADA. La declaración,
positiva o negativa, lo hace la misma jurisdicción penal. Si se declara que
existe cuestión prejudicial, se ordena la suspensión de la instrucción
hasta que el juez extra penal resuelva el fondo de la cuestión.
Por eso nosotros entendemos, perfectamente, que los sistemas están
inspirados a lograr una fórmula adecuada para resolver el fondo mismo
de la cuestión prejudicial declarada existente por el juez penal (hecho o
relación jurídica que interesa conocer para despejar la duda sobre el
carácter delictuoso del hecho materia del proceso penal); y
evidentemente que así debe entenderse. Pero, lamentablemente, los que
elaboraron las teorías eclécticas, tratando de conciliar el antagonismo de
los sistemas absolutos, al parecer, confundieron entre la potestad para
resolver el fondo de la cuestión y la potestad para resolver la procedencia
o no del mero planteamiento de dicha cuestión. La confusión es más
sensible en el sistema extra penal facultativo o potestativo.
8. NUESTRA OPINiÓN SOBRE EL SISTEMA MÁS INDICADO PARA
RESOLVER EL FONDO DE LA CUESTiÓN PREJUDICIAL.
Habiendo dejado establecida la diferencia que existe entre la resolución
del mero planteamiento de la cuestión prejudicial y la resolución de su
fondo mismo; y al mismo tiempo, partiendo del criterio de que los
sistemas están inspirados a lograr una fórmula adecuada para resolver el
fondo de la cuestión prejudicial, consideramos que el sistema más
indicado para ello es el SISTEMA EXTRA PENAL ABSOLUTO, pues la
cuestión prejudicial tiene vida jurídica autónoma y caracteres propios e
independientes, por lo que su resolución no puede ser encomendada a
jueces incompetentes, como sería inadmisible que el mismo juez en lo
penal tuviera que pronunciarse sobre asuntos que son de otra
competencia, sabiendo que por la especialidad encomendada no le sería
posible obtener soluciones técnicas adecuadas para cada caso que se le
encomendara.

y supliendo por otra parte la omisión en que incurrieron los sistemas

expuestos, en cuanto a establecer cuál jurisdicción debe ser la
competente para resolver la proposición de la cuestión, consideramos
que tal facultad debe ser exclusiva de la jurisdicción penal, esto es, del
juez penal, como lo es en nuestro Derecho. Es el juez penal el único que,
en base a su conocimiento y experiencia, debe (calificando la proposición
de la cuestión prejudicial) resolver si procede o no suspender el proceso
penal en virtud de la alegada cuestión prejudicial y, en consecuencia,
confiar la resolución del fondo de la misma a otro juez (extra penal) o
autoridad competente.

Los temores de quienes arguyen, impugnando el sistema extra penal

absoluto, que el proceso penal puede quedar a merced de cualquier
inculpado que promoviese alguna cuestión prejudicial, desprovista de
todo fundamento, con el sólo propósito de producir dilaciones y
entorpecimiento, no tienen justificación alguna, porque el planteamiento
de la cuestión se resuelve en incidente aparte, sin suspenderse el trámite
del proceso penal. Así ocurre en nuestro Derecho, Y sólo cuando la
jurisdicción penal, resolviendo el incidente, declara fundada o existente la
cuestión prejudicial, se suspende el proceso hasta que aquella se
resuelva en la vía extra penal, siendo falso por tanto que el proceso
quede a merced del inculpado que promueva una cuestión prejudicial.
En conclusión, consideramos que la resolución del fondo de una cuestión
prejudicial declarada fundada por el juez penal, debe ser resuelta
siempre en vía extra penal; pero la declaración de si procede o no el
planteamiento que alega la existencia de una cuestión prejudicial (que
exige la suspensión del proceso para que sobre el contenido mismo de
dicha cuestión expida pronunciamiento otro juez o funcionario extra
penal), debe ser hecho por el juez penal, guiándose por su conocimiento
y experiencia en asuntos de materia penal.

9. SISTEMA ADOPTADO POR NUESTRO DERECHO PROCESAL

PENAL

Es opinión generalizada entre los profesores de nuestro Derecho

Procesal, que el sistema recogido por éste para resolver la cuestión
prejudicial es el Sistema Extra Penal Relativo Facultativo; es decir, el
sistema según el cual el Juez penal remite a la vía extra penal la
resolución del fondo de la cuestión prejudicial, sólo en los casos que él
considera conveniente; en otras palabras, el sistema por el cual el Juez
tiene la facultad o la potestad (no la obligatoriedad) de remitir o no la
solución de la cuestión prejudicial a la jurisdicción extra penal. Así, el
profesor DEL VALLE, sostiene que "el sistema que siguió nuestro
legislador fue un sistema mixto llamado penal facultativo o potestativo,
que se inclina por la no obligatoriedad del envío de la cuestión prejudicial
a otra jurisdicción, distinta de la penal"253.
No sabemos cuáles sean las razones de DEL VALLE Y de los autores
que comparten con él, para sostener el criterio expuesto. Sin embargo,
parece que parten del punto de considerar a los sistemas como
inspirados a resolver el mero planteamiento de la cuestión prejudicial, en
cuyo caso efectivamente el juez penal, después de un profundo estudio
sobre el problema planteado, tiene la facultad de decidir si lo remite o no
a la jurisdicción penal para los efectos de determinar el esclarecimiento
del hecho que es materia de la cuestión prejudicial. Si se pronuncia por la
remisión, significa que en su criterio verdaderamente existe cuestión
prejudicial. Pero si se pronuncia por la no remisión, entonces, no existe
en verdad cuestión prejudicial.
También parece que dicho criterio ha sido elaborado en base a la
referencia que hace ZAVALA LOAYZA en la Exposición de Motivos de su
Anteproyecto, en el sentido de que la jurisprudencia de aquella época
adoptó, entre los sistemas que la doctrina establece para tratar la
cuestión prejudicial, el de la prejudicialidad facultativa: "Entre los
sistemas que la doctrina establece para tratar estas cuestiones, nuestra
jurisprudencia tiene abierto el camino para el de la prejudicialidad
facultativa"254.

En ambos casos, el criterio expuesto confunde entre la competencia para

resolver el fondo de la cuestión prejudicial y la competencia para resolver
el mero planteamiento de la misma; y si partimos de la distinción que
hemos hecho ya entre ambas potestades, no nos explicamos cómo es
que se haya arribado a la afirmación de que nuestra legislación ha
adoptado el sistema extra penal facultativo o potestativo para resolver el
fondo de una cuestión prejudicial. Sólo se justificaría tal afirmación por la
confusión en que se ha incurrido.

10. OPINAMOS QUE EL SISTEMA ADOPTADO POR NUESTRO

DERECHO ES EL EXTRA PENAL ABSOLUTO.

Por nuestra parte, partiendo de la diferenciación que hemos hecho entre

la resolución del mero planteamiento y la resolución del fondo de la
cuestión prejudicial; y partiendo asimismo del criterio incuestionable de
que los sistemas son fórmulas propuestas para resolver el fondo de
aquélla y no su mero planteamiento de existencia, sostenemos que el
sistema adoptado por nuestro Derecho es el EXTRA PENAL
ABSOLUTO, porque siempre y en todo caso que el juez penal peruano
resuelve declarando que ha surgido una cuestión prejudicial, la remite a
la vía extra penal para que ahí se ventile y sea objeto de la resolución
correspondiente.

En efecto, en el proceso penal "antiguo" regulado por el arto 4 del C. de

P.P. de 1940, el juez o Tribunal sólo está facultado para resolver si hay o
no cuestión prejudicial, y de admitir que la hay, ordenará la suspensión
del procedimiento penal. En igual sentido se ha establecido en el nuevo
CPP 2004, precisándose en el arto 5, inc. 2, que si se declara funda a la
cuestión prejudicial, la investigación preparatoria se suspende hasta que
en la otra vía recaiga resolución firme. Entones, el juez o Tribunal no
resuelve otra cosa, concretamente, no resuelve sobre el fondo de la
cuestión. La suspensión que ordena del proceso penal, naturalmente es
con el objeto de que la cuestión en sí, o sea el fondo, se ventile y
resuelva en la vía extra penal, en proceso aparte y por juez o autoridad
extra penal, no dentro del proceso penal ni por el juez penal. Por eso es
que siempre y en todo caso que el Juez penal declara fundada una
cuestión prejudicial, dispone que la instrucción permanezca archivada
provisionalmente en la Secretaría, quedando en suspenso la
competencia del juez penal de seguir conociendo, hasta que la cuestión
sea resuelta por el juez extra penal mediante sentencia firme e
irrevocable. El sentido de la decisión definitiva recaída en dicho proceso
extra penal permitirá al juez penal establecer si el hecho materia de la
denuncia que originó la instrucción tiene o no carácter delictuoso. Si no
tiene carácter delictuoso el proceso penal pasará al archivo definitivo, en
caso contrario, continuará su desarrollo.
ZAVALA LOAYZA, haciendo la distinción entre aceptar una cuestión
prejudicial y resolver el fondo de la misma, advirtió en su Anteproyecto:
"Aceptar una cuestión prejudicial no supone penetrar en el fondo del
asunto, sino simplemente la necesidad de un pronunciamiento en otra
vía, en la jurisdicción civil o administrativa, para estudiar en ella la validez
de un contrato, la realidad de un hecho, o el incumplimiento de ciertos
requisitos o trámites esenciales exigidos por la ley de los que pueda
depender la existencia del delito"255.
La claridad de tal distinción y de las consideraciones anteriores, son
contundentes para concluir, con seguridad, de que una cosa es calificar
que existe cuestión prejudicial y otra, bien distinta, por cierto, resolver el
fondo de la misma. Y que el sistema doctrinario adoptado por nuestra
legislación para resolver el fondo de una cuestión prejudicial cuya
existencia ha sido aceptada por el juez penal, es el SISTEMA EXTRA
PENAL ABSOLUTO.

En consecuencia, no compartimos la respetable opinión de los

profesores de nuestro Derecho Procesal penal cuando sostienen que el
sistema nuestro es el sistema extra penal relativo facultativo o
potestativo. En todo caso, tal opinión sólo encerraría una media verdad
en cuanto permita afirmar que el juez penal puede resolver con libertad
sobre si es fundada o no un planteamiento que, en un proceso concreto,
afirma la existencia de una cuestión prejudicial y sostenga la necesidad
de suspender el proceso, para la remisión de la resolución sobre el fondo
de la cuestión a la vía extra penal.

11. CUESTiÓN PREJUDICIAL (PENAL) EN EL PROCESO CIVIL.

La prejudicialidad no sólo puede surgir en el proceso penal, sino también

en procedimientos extra penales, civiles, contencioso administrativos,
etc. Los arts. 3 del Código de 1940 y 7 del Código de 1991 establecen
que, en este caso, la cuestión prejudicial que ha de declararse, cuando
en la sustanciación de un proceso extra penal aparezcan indicios de la
comisión de un delito de persecución pública.

Sólo puede surgir en el curso del procedimiento extra penal, obviamente

antes de que se resuelva en conflicto jurídico que ha dado lugar al
procedimiento extra penal. En principio, debe entenderse que si el
expediente extra penal seencuentra en etapa de ejecución no es del caso
que en él se ventile la prejudicialidad256o
Por otro lado, la declaración de que existe una cuestión prejudicial penal
ha de ser formalmente emitida por el Juez extra penal, sea de oficio o a
petición de parte. Por consiguiente, quien se considere ofendido por un
supuesto delito surgido en el curso del proceso extra penal no puede
acudir directamente al MP. Debe solicitar que se expida la resolución
correspondiente para que se cursen copias certificadas de lo actuado al
Fiscal Provincial y pueda éste, de conformidad con lo dispuesto en el arto
95.1 de la LOMP, formalizar la denuncia penal si la considera
procedente, en los casos bajo el régimen del Código antiguo.
Pero en los casos bajo la vigencia del CPP 2004, si el Fiscal luego de las
primeras diligencias decide continuar con la investigación preparatoria, lo
comunicará al Juez extra penal, quien suspenderá el proceso, siempre
que considere que la sentencia penal puede influir en la resolución que le
corresponde dictar. Y así lo dispone el arto 10, inc. 2, del referido Código.

La jurisprudencia ha establecido: que el arto 3 del Código de 1940 faculta

al Juez civil para remitir el expediente al MP para los fines de Ley, pero
no al Juez Pena1257; que los Iitigantes no están facultados para uso de
este artículo, cuya aplicación es de exclusiva competencia del Juez
Civil258; que sólo el representante del MP puede determinar los delitos
perseguibles de oficio, cuando en un proceso civil hay indicios de haber
sido cometidos259o La vulneración de estas normas origina la nulidad de
todo lo actuado y el archivo definitivo del proces0260o

12. DIFERENCIA ENTRE LA CUESTiÓN PREJUDICIAL y LA

CUESTiÓN PREVIA.

Clásicamente los autores dividen la cuestión prejudicial en cuestión

prejudicial a la acción y cuestión prejudicial a la sentencia o juicio,
señalando a la primera como impedimento para el inicio de la acción
penal, y a la segunda, como aquélla que sin impedir el inicio de la
instrucción, la detiene hasta que la cuestión sea resuelta. HÉLlE,
expresa: "Las denominadas prejudiciales a la acción y prejudiciales al
fallo, han sido generalmente aceptadas por los tratadistas y
corresponden a dos especies características. Las primeras, mantienen
en suspenso la acción pública, de modo que ésta no pueda ser intentada
sino después que aquéllas han sido resueltas; las otras no importan más
que un simple obstáculo a la persecución comenzada. Las unas tienen
por efecto hacer pronunciar la incompetencia inmediata de la jurisdicción
actuante y el reenvío del prevenido; las otras no tienen más resultado
que suspender momentáneamente la instrucción, que retoma su curso n
bien ellas son juzgadas; las primeras, en una palabra, eleva una barrera
a la acción pública, las segundas al fallo de est acción"261.

Durante mucho tiempo la división enunciada fue admití sin discusión,

pero posteriormente se reconoció el error de q adolece. Según el
tratadista argentino Frías, esta c1asificacic no ha hecho sino confundir
las ideas sobre la materia: "Es división mantenida por el uso, es impropia
e ilógica, y provier del error de confundir a la acción con el
procedimiento"262. f efecto, en lo que atañe a lo que se llama "cuestión
prejudicia la acción", se incurre en el absurdo de estimar como cuestl
prejudicial a lo que no puede ser más que una condición pa proceder
(condición de procedibilidad). Si la acción penal tO( vía no ha sido
iniciada, no puede promoverse cuestión algu que sea anterior a lo que
todavía no ha empezado.

En la doctrina moderna, con mejor criterio científico, lo el clásicamente

los autores llaman cuestión prejudicial a la ción, constituye la CUESTiÓN
PREVIA, Y cuestión prejudi propiamente dicha, lo que clásicamente
llaman cuestión p judicial al juicio o sentencia.

BARTOLONI FERRO, haciendo advertencia de la diferencia existe entre

la cuestión prejudicial y la cuestión previa, an "No hay que confundir
estas cuestiones con otras de cará no penal como la declaración de
quiebra, la sentencia civil declara el divorcio por adulterio, que son
necesarias para der iniciar el juicio criminal. .. ". A continuación, dicho
auto cribe: "En la cuestión previa, la acción penal no puede ini se,
ponerse en movimiento, sin que exista la resolució rrespondiente. La
cuestión es previa y no prejudicial, po no produce efecto alguno en el
juicio penal, constituyen obstáculo a la iniciación del juicio; es una
condición para la iniciación de la acción, es una condición de punibilidad,
porque debe hallarse presente para que el delito sea punible"263.
AGUILERA DE PAZ expresa: "Una circunstancia esenciadísima
caracteriza esta cuestión distinguiéndola de la prejudicial y la diferencia
por esa circunstancia determinada consiste en que la previa no se
contrae, como la anterior, a la existencia misma de la infracción penal
origen de la causa, sino que se refiere única y exclusivamente a la acción
en cuanto impide o estorba su ejercicio. En su virtud, la existencia de la
infracción constitutiva del delito perseguido o que haya de perseguirse en
el procedimiento criminal, no depende de la resolución que sobre la
cuestión previa hubiere de recaer en su día, y no tiene otro fin u objeto
dicha cuestión que poner obstáculo al ejercicio de la acción"264. Más o
menos en idéntico sentido, opina el profesor HOFFMAN: "La cuestión
previa es la que tiende a rechazar la acción penal en forma absoluta o
temporal, sin prejuzgar en nada la infracción o el hecho punible, el cual
queda íntegro"265.
En conclusión: nosotros encontramos las siguientes diferencias entre
ambas instituciones:

1 ra.: La cuestión previa es aquella que, sin referirse a la esencia o a la

existencia del hecho delictuoso, pone obstáculo al inicio de la acción
penal o del proceso. La prejudicial es, a su vez, la que no poniendo
obstáculo a la acción, requiere sin embargo un pronunciamiento previo,
poniendo obstáculo a la continuación del procedimiento, por exigir la
suspensión del curso del mismo hasta su resolución por el juez o
autoridad extra penal.

2da.: En la cuestión previa, el proceso penal -si se inició indebidamente-

se anula, pero puede reiniciarse nuevamente una vez cumplido el
requisito o elemento de procedibilidad. En la cuestión prejudicial, el
proceso sólo se suspende, hasta la resolución de la cuestión en la vía
extra penal, después de lo cual: o se archiva definitivamente el proceso,
o continúa, según que se establezca en aquella resolución que no existe
hecho delictuoso, o que se confirme su existencia.

3ra.: Otra diferencia fundamental es ésta: la cuestión previa esta

señalada en cada caso concreto, ya sea por las normas de la Parte
Especial de los Códigos Penales o por otra ley especial, donde se
definen los tipos de delitos. En la cuestión prejudicial no ocurre lo mismo.
Su presencia en el proceso se detecta analizando únicamente sus
caracteres. No la señala la ley en cada caso concreto.

SECCIÓN QUINTA

CAPÍTULO X
LAS EXCEPCIONES PENALES

1. CONCEPTO DE EXCEPCiÓN PENAL.

Podemos definir a la excepción penal, diciendo que ella constituye un

medio de defensa técnico conferido al imputado, para atacar la acción
penal impidiendo, provisoria o definitivamente, la prosecución de un
proceso, sea demorando la constitución de la relación jurídica procesal,
sea impidiéndola en forma absoluta y definitiva, por razones
estrictamente procesales, o también que tienen que ver con el objeto
fundamental del proceso. La excepción se refiere a un elemento
procesal, no afecta a los elementos constitutivos del delito mismo, salvo
la excepción de improcedencia de acción (o de naturaleza de acción).
VÉLEZ MARICONDE266, la denomina excepción procesal penal y la
define como "el derecho de impugnar provisional o definitivamente, la
constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún
obstáculo o deficiencia que se base directamente en una norma de
derecho y no incida sobre el hecho que constituye el objeto sustancial de
aquélla", agregando que "con la excepción no se provoca el examen del
hecho imputado, sino que, en virtud de otro hecho jurídico, se trata de
evitarlo". Más o menos del mismo criterio es BRAMONT ARIAS, quien
señala que "la excepción ataca el ejercicio de la potestad represiva y
tiende a evitar la persecución del supuesto delito que se investiga, de tal
modo que es una impugnación a la vida misma de la relación
procesal"267.
GARCíA RADA, por su parte, expresa: "La excepción es el medio de
defensa mediante el cual el imputado pretende excluir la acción criminal
incoada; ... es la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo que
excluye los efectos jurídicos de la acción"268.
Según MONTERa AROCA, las excepciones procesales, como medios de
defensa técnicos, consisten en la alegación de falta de presupuestos y/o
requisitos procesales, que importan la denuncia de una defectuosa
constitución de la relación jurídico-procesal y tienden a conseguir una
resolución en las que no se entre en el fondo del asunt0269. Las
excepciones atacan el ejercicio de la potestad represiva del Estado,
impugnando la existencia misma de la relación procesal. Por lo que
estimamos que hay que considerar que las excepciones atacan a la
acción, en tanto que la cuestión prejudicial y la cuestión previa atacan al
proceso.

2. CLASES DE EXCEPCIONES EN EL PROCESO PENAL PERUANO.

Las excepciones que contempla nuestro Derecho procesal penal se
concentran en dos grupos: dilatorias y perentorias; clasificación que
proviene de considerar su finalidad procesal.

2.1. EXCEPCIONES DILATORIAS.

Son aquellas que tienden a lograr regularidad del procedimiento y por
consiguiente suspenden la relación procesal. Se plantean estas
excepciones cuando hay errores que versan sobre el proceso y no sobre
el hecho incriminado. Su finalidad es impedir provisionalmente la
constitución de la relación jurídica procesal concreta y determinada. Esta
clase de excepciones son las que otro sector de la doctrina llama:
procesales. La acción en estos casos, puede volverse a ejercitar con
posibilidades de éxito. La excepción dilatoria hiere la relación procesal,
pero no la mata, por ejemplo, la excepción de naturaleza de juicio.
GARCíA RADA las define como "el medio de dilucidar una cuestión que
tiene carácter previo, que no va al fondo del asunto, pero que
compromete la eficacia y validez de todo el proceso". El que se haya
declarado fundada una excepción dilatoria, no equivale a que el
agraviado haya perdido su derecho para intentar la acción nuevamente.
El derecho a la acción es latente y permanente, hasta que no haya
recaído otros medios que la extingan.

2.2. EXCEPCIONES PERENTORIAS.

Corresponden a las que algunos tratadistas llaman: excepciones

sustanciales. Atacan al fondo del asunto. DEL VALLE anota: "no son
defensas de orden procesal, sino que versan sobre la relación jurídica
sustancial que es objeto del delito". Constituyen la defensa de fondo
sobre la relación jurídica procesal cuestionada. Impiden definitivamente
la prosecución del proceso penal. Entre estas excepciones, están: la
cosa juzgada, la prescripción, la amnistía, y también la excepción de
naturaleza de acción, denominada de improcedencia de acción por el
CPP 2004.
El profesor DEL VALLE es de opinión de que "en el proceso penal es
improcedente seguir utilizando la denominación de excepciones que
tiene en el campo civil y mucho menos la clasificación que se hace en
dilatorias y perentorias, ya que no pueden tener idéntica función en el
proceso penal y en el civil". Dicho autor, prefiere quedarse con la
clasificación de excepciones que extinguen la acción y excepciones que
sólo la paralizan, por considerar que en el proceso civil, se toma en
cuenta, al hacer la clasificación de perentorias y dilatorias, el momento
en que pueden ser impuestas y el objeto, lo cual no es aplicable al
proceso penal. Disentimos con la opinión de este profesor, pues lo que
se extingue con la excepción declarada fundada no es la acción, sino el
proceso penal en trámite, y tan es así que no extingue la acción, que
nuevamente puede ejercitarse dando origen a otro proceso, aunque
después tenga que hacerse valer la nulidad en mérito de la excepción
fundada en el proceso anterior; por otro lado, nuestro proceso penal, al
tomar la clasificación de las excepciones en dilatorias y perentorias, no
tiene en cuenta el momento en que pueden ser interpuestas, como en el
proceso civil, criterio éste que a su vez, dígase de paso, también es
erróneo. Nuestro proceso penal al tomar la clasificación anotada
considera la finalidad procesal.

3. CARACTERES DE LAS EXCEPCIONES.

Siguiendo el criterio de DEL VALLE, resumimos los caracteres de las

excepciones dentro del campo penal, fundamentalmente en los
siguientes:
a) No están vinculadas al objeto fundamental del proceso, salvo las
excepciones de improcedencia de acción o de naturaleza de acción, y de
cosa juzgada.
b) Se dirigen exclusivamente a la relación procesal, sea para retrasar o
para impedir definitivamente su desenvolvimiento.
c) En caso de ser declaradas fundadas, dan lugar, no a una sentencia
absolutoria, sino a un auto de archivamiento que anula la instrucción.
Estos caracteres de las excepciones procesales son completados, a
juicio de FORNATII, con dos importantes particularidades:
1) "En primer término, y contra la opinión generalizada, que sostiene que
la excepción perentoria extingue la acción, nosotros pensamos que
procesalmente es más correcto decir que la primera posterga
provisionalmente la constitución de una determinada y concreta relación
jurídica procesal y la segunda impide definitivamente la constitución o
continuación de una determinada y concreta relación jurídica procesal. La
separación que en este caso debe hacerse entre los conceptos de
proceso, de acción penal y de derecho sustancial, no autoriza a hablar de
paralización o extinción de la acción. Por ejemplo, en el caso de la
prescripción, lo que se pierde por el transcurso del tiempo no es la acción
procesal, sino el derecho sustanciat Concebida la acción como el
derecho subjetivo procesal de reclamara la actividad del órgano
jurisdiccional, prescindiendo o no de la existencia o no de un derecho
sustancia que respalde a aquélla, no puede decirse que la acción se
paralice o extinga por prescripción, porque aun declarada esa extinción,
la acción procesal podrá volver a ejercitarse en otro proceso. Y poco
importa que en ese nuevo juicio se declare que la acción es
improponible, porque de cualquier modo, la acción vuelve a ejercitarse, y
el juez, en una nueva relación jurídica procesal, está obligado a
pronunciarse, aun cuando este pronunciamiento sólo sea para declarar
que el nuevo proceso no es viable",
2) "La segunda salvedad se refiere a otra característica fundamental de
la excepción penal, que siempre debe tenerse presente: mientras en el
proceso civil la excepción sólo es relevable de oficio en muy contados
casos, en el proceso penal, ocurre lo contrario, por la influencia que aquí
ejerce el principio de oficialidad. Es en virtud de este postulado que la
doctrina y las legislaciones modernas se inclinan generalmente a
reconocer no sólo la facultad del juez de atender de oficio todas las
circunstancias favorables al imputado que ser opuestas por vía de
excepción, sino también a reconocer la "titularidad" de los restantes
sujetos del proceso para articular esas mismas excepciones"27o.
César SAN MARTíN CASTR0271, considera que desde la perspectiva
trazada inicialmente podemos identificar como auténticas excepciones
procesales penales, las siguientes: 1. Excepción de naturaleza de juicio,
que es de carácter procedimental y referida a la inadecuación del
procedimiento. 2. Excepción de cosa juzgada, referida al objeto procesal.
3. Excepción de amnistía, referida a la causa. 4. Excepción de
prescripción, referida igualmente a la causa.
Estas excepciones no se pronuncian sobre el fondo del asunto, es decir,
si el hecho objeto del proceso penal es penalmente antijurídico y si su
autor merece una pena o medida de seguridad. De ellas sólo la primera,
la excepción de naturaleza de juicio, permite -una vez subsanado el
defecto de procedimiento- la prosecución de la causa en los términos
previstos por la ley procesal. Las demás excepciones detectan defectos
insubsanables, por lo que el proceso no puede continuar o volver a
incoarse.

En todos estos supuestos el Juez no decide si el hecho y la prueba

acopiada en autos permite establecer que la conducta atribuida al
imputado es o no penalmente antijurídica, si se ha cometido o no en
condiciones de normalidad motivacional y si es del caso sobreseer la
causa, así como estimar o desestimar los cargos y, por tanto, condenarlo
o absolverlo. En la excepción, " ... se invocan (oo.) razones estrictamente
procesales, que nada tienen que ver con el objeto fundamental del
proceso"272.

Por tales razones, el precitado autor también estima que la excepción de

naturaleza de acción o de improcedencia de acción, no es una excepción
procesal, porque va al fondo del asunto y no a un presupuesto. Así,
expresa: "Por otro lado, la Ley rituaria penal también reconoce la
denominada 'excepción de naturaleza de acción o de improcedencia de
acción'. Esta excepción procede cuando el hecho denunciado no
constituye delito o no es justiciable penalmente. Sin duda alguna,
determinar si el hecho penal, el objeto del proceso, tiene entidad o
relevancia jurídico penal, más allá de sostener que sólo se debe analizar
el contenido de la denuncia formalizada del Fiscal o el escrito de
denuncia del querellante en los casos de delito privado, sin atender a los
requisitos de prueba que pueden afirmarlos o negarlos en su caso (si se
probó que, en efecto, se mató a una persona, por ejemplo), no es un
problema de falta de presupuesto procesal o de un requisito procesal, ni
se refiere a la válida constitución de la relación jurídico procesal; luego no
es una excepción procesal"273.

4. FUNDAMENTO Y ESENCIA JURÍDICA DE LAS EXCEPCIONES274.

En una interesante investigación, Santos URTECHO NAVARRO

establece que el fundamento de las excepciones parte de considerar la
relevancia del proceso como método heterocompositivo al que se accede
por intermedio de la acción, y aunque su investigación es sobre las
excepciones en le proceso civil, la consideramos válida también para el
proceso penal, porque en ambos procesos las excepciones constituyen
medios de defensa técnicos de ataque a la acción, ya se civil o penal. En
el desarrollo del tema, el precitado autor señala:

El derecho de acción, que se objetiviza en la pretensión contenida en la

demanda (o la denuncia), dará lugar a la imposición de la carga de
soportar el proceso por quien ocupe una determinada posición en la
naciente relación jurídico procesal que será la parte contra quien se
dirige la pretensión, el demandado (o el imputado). Será éste quien,
como consecuencia de ello, verá perdida la libertad de que gozaba
respecto de la materia de la pretensión hasta antes del inicio del proceso.
Esta situación se mantendrá durante todo lo que dure el proceso y no se
revertirá sino hasta su finalización.

Ahora bien, el demandado (o imputado) -pese a tal condición- no es un

sujeto al que se le pueda imponer una carga desmedida en relación a
sus posibilidades debiendo esperar estoicamente la resolución del
proceso mismo para conocer el estado en que quedará su situación
jurídica. Es así que las normas pertinentes determinarán la amplitud de
esa carga, las condiciones en que deberá soportarse y las
consecuencias de lo resuelto en el proceso.

El ejercicio del derecho de acción por el demandante (o denunciante),

genéricamente entendido como derecho de acceso a la tutela judicial a
través del proceso -o derecho a la jurisdicción-, tiene un correlato
necesario que se sustenta en uno de los principios esenciales del
proceso, el de bilateralidad, de contradicción o del contradictorio. En tal
virtud el ejercicio del derecho de acción va a dar lugar al imprescindible
derecho de defensa del demandado (o imputado); por lo que, es obvio,
que éste requiere contar con una razonable oportunidad de defenderse
mediante determinados instrumentos procesales para liberarse de la
pretensión que contra su "patrimonio jurídico" intenta el demandante (o
denunciante). Así, el demandado en un proceso se encuentra en una
situación de necesitas defensionis que ninguna norma ni acto procesal
puede ignorar o recortar sin introducir una situación de injusticia275,

Se tiene además que "la excepción, como manifestación del derecho de

defensa, también es un elemento esencial para la existencia de un
debido proceso"; que la excepción es, "dentro del derecho de defensa
que le corresponde al demandado, su porción del derecho a la tutela
judicial efectiva y al debido proceso"; y que esta figura es "la
manifestación procesal más acabada del derecho de defensa". Siendo
esto complemento de lo expresado por Eduardo Couture en el sentido de
que ni el derecho de acción ni el derecho de defensa "preguntan al actor
o al demandado si tiene razón en sus pretensiones, porque eso
solamente se puede saber el día de la cosa juzgada. También los
demandados pueden ser maliciosos o temerarios; pero si a pretexto de
que sus defensas son temerarias o maliciosas les suprimiéramos su
derecho de defenderse, habríamos anulado, haciendo retroceder un
largo y glorioso trayecto histórico, una de las más preciosas libertades
del hombre".

En tal sentido, al ejercitarse el derecho de acción que ha sido

objetivizado en la pretensión, aparece la posibilidad real y concreta de
quien ocupa la posición de demandado (o imputado) para oponerse a la
pretensión que se intenta en contra de su esfera de intereses jurídicos. El
derecho de acceso a la tutela jurisdiccional del demandante (o
denunciante) lleva implícito el derecho de defensa del demandado para
oponerse a que el primero obtenga la tutela que solicita mediante una
sentencia favorable, en perjuicio de los intereses jurídicos del
segundo276,
Sin embargo, ello no significa que al ejercitarse el derecho de acción y
concretarse en la pretensión del demandante, nazca, simultáneamente,
la excepción. Aquél le va a preceder forzosamente puesto que el derecho
de defensa -del que la excepción es parte integrante como una de sus
manifestaciones procesales- es, precisamente, un derecho subjetivo que
el demandado puede o no ejercitar para hacer frente a la pretensión que
se intenta en contra suya.

Es por ello que la excepción constituye una forma procesal de defensa

que debe ser entendida de manera genérica como lo es la acción, La
excepción constituye el correlato necesario del derecho a la tutela
jurisdiccional que el demandante ejercita, visto desde la posición del
demandado, se desarrolla al nivel de las pretensiones de las partes y
tiene como objetivo primordial desestimar el poder jurídico que el
demandante está aduciendo tener frente al demandado (o imputado).
Por tanto, el derecho de excepcionar o ejercer la defensa procesal goza
de la misma autonomía de que goza el derecho de acción en el sentido
que su ejercicio no dependerá de la existencia o veracidad del hecho o
derecho invocado por el demandado. La única pretensión del demandado
que formula una excepción es la de verse liberado de la carga del
proceso al desestimarse la pretensión del demandante.
Así, explica Eduardo COUTURE que "dentro de una concepción
sistemática del proceso, la excepción tiene un paralelo virtual con la
acción; al derecho de acción del demandante le corresponde uno
paralelo que es la excepción del demandado".
Entonces, el fundamento de la excepción radica en el Principio de
bilateralidad -ergo contradicción- de las partes, y en el que consagra la
igualdad entre los justiciables, intentando contrarrestar la desigualdad
provocada por la condición de inferioridad en la que se encuentra el
demandado al ser "sorprendido con la demanda, mientras el actor ha
tenido tiempo suficiente para prepararla". Entonces, así como el actor
tiene la potestad para ejercitar su derecho de acción poniendo en marcha
el sistema jurisdiccional del Estado, al demandado también tiene la
facultad de plantear antes de su defensa de fondo determinada
excepción procesal dirigida justamente a evitar la prosecución del
proceso.

Sin embargo, no puede calificarse a la excepción como una pretensión

del demandado, ya que ésta supone prestaciones pendientes de
cumplimiento o declaraciones que se espera sean pronunciadas y que
producen la sujeción de una persona a la relación respectiva27o La
excepción tiene un carácter particular y específico de defensa.

En cuanto a la esencia de las excepciones, DEVIS ECHAN DíA e ~xplica

que la excepción es una forma de ejercitar el derecho s ubjetivo de
contradicción o de defensa en general; la excepei.1 ión es la especie y
éste es el género. Pero tampoco se les debe confundir, y por eso no es
técnico utilizar el término exe6epción para indicar toda clase de defensas
y oposiciones del ·deemandado. La excepción existe cuando el
demandado alega heechos impeditivos del nacimiento del derecho
pretendido por elll actor, o extintivos o modificativos del mismo, o
simplemente di iilatorios que impiden que en ese momento y en tal
proceso s reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintoos
en todos los casos de los derechos que el demandante tr-'ae en su
demanda en apoyo de su pretensión o que consiste en en diferentes
modalidades de aquellos hechos.

Según Juan MONROY GÁLVEZ, la concepción de la excepción e mo una

contrapretensión tiene elementos válidos a ser tomad s en cuenta, así,
permite sostener que la excepción no es un e ntra-derecho ya que si bien
el demandado sostiene la inexistencia de la pretensión del actor, no
reclama para si un derecho que le sea particular. El demandado defiende
su libertad no su derecho; quiere tan solo el rechazo de la acción, pero
nada esgrime contra el actor. La excepción es, desde esta perspectiva
,una afirmación de libertad y no de derecho subjetivo; quien la propone
tiende a excluir el derecho subjetivo ajeno pero, en ninngún caso, a
imponer el derecho subjetivo propio.

Es pues que para el tratamiento de la esencia jurídica de las excepciones

resulta adecuado partir de la noción del derecho de defensa, como
expresión concreta del derecho de contradicción, el q e puede ejercerse
proponiendo medios de defensa de fondo278,

medios de defensa de forma279, y defensas previas280, además de la

simple y llana negación del demandado de los hechos sustentados en la
pretensión del actor.
En tal sentido, para la doctrina contemporánea, las excepciones tienen
sólo carácter procesal, ya que su finalidad está orientada a paralizar o
extinguir la relación jurídica procesal por omisiones o insuficiencia de
requisitos o condiciones que pueden hacer o hacen nulo el proceso. Esto
último, en el sentido de que "las excepciones solamente hacen
objeciones de carácter procesal, sustentadas en la inconcurrencia de
presupuestos procesales o de requisitos para el ejercicio válido de la
acción, y, aún más, el fundamento de la excepción puede ser también
asumido por el juzgador de oficio en la mayor de las veces.
Y, el hecho de que las excepciones impliquen la contradicción -o el
ejercicio del derecho de contradicción- por parte del emplazado o
demandado orienta que constituyen medios de defensa que, por ser
tales, no deben encontrar restricción alguna en su interposición, menos
aun si cumplen con los requisitos legales exigidos, y si no se encuentra
ningún impedimento expreso que prohíba su participación o altere su
esencia jurídica dentro de un proceso judicial.
279 Constituidos por las excepciones, previstas por el Código Procesal
Civil peruano en su artículo 446; las que pueden interponerse ya sea
para denunciar la ausencia o la insuficiencia de uno de los tres
presupuestos procesales competencia, capacidad procesal o algún
requisito esencial de la demandao una de las dos condiciones de la
acción -legitimidad o interés para obrar-o
280 Cuestionamientos que hace el demandado sobre la oportunidad en
que se ha iniciado el proceso o. para que se suspenda hasta que el actor
realice o ejecute un acto previo.

CAPITULO XI

LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN O DE

NATURALEZA DE ACCIÓN

1. NOCIÓN.

La definición que nosotros podemos establecer en relación a la

excepción de improcedencia de acción o de naturaleza de acción, es que
ésta consiste en el medio de defensa técnico que el imputado hace valer
contra la acción penal y la pretensión punitiva del Estado, cuando el
hecho incriminado no constituye delito o no es justiciable penalmente.
Con estas columnas vertebrales, desde una perspectiva amplia, se
podría admitir una excepción de naturaleza de acción bastando para ello
que no concurra algún requisito del delito, cualquiera que sea, objetivo o
subjetivo, que incluya el dolo; en tanto que, desde una perspectiva
restringida se limitaría la procedencia de la excepción de naturaleza de
acción a supuestos de atipicidad e incluso hasta supuestos de causas de
justificación.
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia nacionales, se muestran
tímidas a admitir el ámbito totalitario de la negación del delito como
supuesto para la deducción de la excepción de naturaleza de acción, y
más se inclinan por la concepción restringida; pero no se vierte ningún
argumento técnico de esa delimitación conceptual. La mayoría de los
dogmáticos inician su estudio partiendo de la acepción de que la
excepción de naturaleza de acción se puede deducir cuando el hecho
denunciado no es típico y luego de esa restricción sólo algunos
doctrinarios admiten la posibilidad de plantear dicha excepción en
circunstancias como la ausencia de acción, la concurrencia de alguna
causal de justificación, o de las que excluyen la culpabilidad.

En tal sentido, según CUBAS VILLANUEVA, la excepción de naturaleza

de acción es una excepción que tiende a extinguir la acción penal cuando
se alega que los hechos denunciados no constituyen delito o no son
justiciables penalmente. Puede ser considerada como el derecho que
tiene todo inculpado de solicitar que se archiven los actuados porque
considera que los hechos imputados no tienen contenido penal, así por
ejemplo, el caso de un sujeto al que se le denuncia por adulterio, hecho
que no constituye delito en nuestro ordenamiento, al no encontrarse
tipificado en las leyes penales281.

BRAMONT-ARIAS TORRES expresa que la excepción de naturaleza de

acción podría formularse ante la ausencia de alguno de los elementos ya
sea del tipo objetivo como del tipo subjetivo 282.

El ORÉ GUARDIA refiere que la excepción de naturaleza de acción se

funda en la alegación de que los hechos incriminados no constituyen
delito, pero puntualiza que un concepto lato de inexistencia de delito
puede abarcar no sólo la ausencia de tipicidad, que es la alegación más
corriente en nuestro medio, sino también el carácter antijurídico del
hecho denunciado, la inocencia del inculpado de causas justificatorias.

ROSAS YATACO, según referencia de ARANA MORALES 283, cuando

se refiere a los supuestos en que procede la aplicación de la excepción
de naturaleza de acción -sin justificación alguna y sin referirse a ningún
requisito procesal expresado en términos de prueba-, considera a los
supuestos de ausencia de acción (fuerza física irresistible, estados de
inconsciencia, y movimientos reflejos) de tipicidad positiva (objetiva y
subjetiva) y de tipicidad negativa 284; sin embargo, erróneamente se
refiere a los conceptos negativos vinculados a la culpabilidad
(inimputabilidad, error de prohibición, error culturalmente condicionado,
estado de necesidad exculpante), como supuestos en los que el hecho a
pesar de ser delito no es justiciable penalmente, desconociendo que la
culpabilidad también se encuentra comprendida dentro del concepto del
delito.

2. REGULACIÓN LEGAL Y ANTECEDENTES EN EL PERÚ.

El Código de Enjuiciamientos en materia penal de 1863, no la contempló;

pues en el segundo párrafo del art. 39 preceptuaba lo siguiente: "en el
sumario no se admitirán más excepciones que la de recusación y la de
incompetencia por ser el Juez de distinto fuero".
El Código de Procedimientos en materia Criminal de 1920, tampoco la
consideró. En su arto 5 utilizó la denominación de "excepciones" para la
que hoy se conoce y regula como cuestión prejudicial de naturaleza extra
penal; sin embargo, en el inc. 2 del arto 285 previó, como causal de
nulidad de sentencia y de absolución "cuando el hecho por el que se
condena no tiene penalidad claramente determinada en el Código penal",
lo que ya implicaba un paso hacia delante en el reconocimiento de la
excepción.

El C. de P.P. de 1940 vigente a partir del 18 de Marzo del indicado año,

tampoco previó la excepción de naturaleza de acción, sino la de
naturaleza de juicio entre las demás excepciones.
Fue la jurisprudencia la que la instituyó ante el problema que resultaba
evidente que muchas veces la acción penal se ejercitaba respecto de
hechos que no estaban previstos como delito, por lo que era razonable y
justo remediar la arbitrariedad concluyendo el procedimiento antes de
llegar al estado de sentencia. Entonces, a decir del profesor MiXÁN
MASS "el magistrado desarrolló creatividad al hacer una interpretación
evolutiva de la excepción de "naturaleza de juicio".
Mediante D.Leg 126, que entró en vigencia el 16 de Junio de 1981,
fueron modificados varios artículos del C. de P.P. de 1940 y entre ellos el
arto 5, instituyendo recién la excepción de naturaleza de acción dentro de
las demás excepciones contempladas en dicho dispositivo legal, en sus
acepciones de que ya hemos puesto de manifiesto, esto es: cuando el
hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente.
Sobre tal denominación, el profesor MIXÁN MASS puso de manifiesto
que "la denominación asignada por el C. de P.P. a esta Excepción no es
compatible con el contenido y finalidad a la que está destinada, porque,
en el fondo, está destinada a los supuestos de 'improcedencia' o 'falta de
acción' respecto del caso concreto, tal como la entendió y el magistrado
peruano en lo penal"285.

Pero, el propulsor de esta acepción resulta ser Gustavo CORNEJO,

quien expuso que se hacía necesario ampliar el sentido y alcance a los
supuestos de inexistencia del delito, declarando que ella procede cuando
la inexistencia del delito surge con toda evidencia de los términos
mismos de la denuncia o de lo actuado. ZAVALA LOAYZA también
refuerza este criterio en la Exposición de Motivos de su Anteproyecto del
Código de Procedimientos Penales de 1940, al sostener que el ataque de
una acción que se había iniciado por un hecho que no constituye delito,
estaba encomendada a la excepción de naturaleza de juicio.
El D. Leg. 126, del 15 de Junio de 1981, al modificar el art. 5 del Código
de 1940, modificado por el Decreto Legislativo 126, incorporó esta
excepción, que la jurisprudencia había venido configurado como un
supuesto adicional de procedencia de la excepción de naturaleza de
juicio. En efecto, una ejecutoria suprema de 1940 expresamente
consagró este medio de defensa técnico, tesitura que fue avalada por la
propia Exposición de Motivos del Código de 1940 que precisó que la
excepción de naturaleza de juicio era el remedio procesal para resolver si
el hecho denunciado constituía o no delito 286 y ratificada por la
Ejecutoria suprema de 29 de Setiembre de 1981 287.

La Corte Suprema, pese a los reparos de un sector de la doctrina que

afirmaba que se rebasaba el texto y sentido de la excepción de
naturaleza de juicio, fijó definitivamente la doctrina jurisprudencial de que
dicha excepción puede ser deducida no solamente por la equivocada
tramitación procesal de la denuncia, si no también por considerar que los
hechos imputados no tienen carácter penal 288.

El CPP 2004, ha contemplado el medio técnico de defensa en estudio,

asignándole la denominación de improcedencia de acción, que impera en
el derecho procesal penal comparado, y que más se ajusta al significado
y función que le corresponde cumplir en el proceso penal, al prescribir el
art. 6, inc. 1, literal b), del C.PP 2004, que ella puede ser deducida
cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente, esto
es, en los mismos términos que está contemplada por el arto 5 del C. de
P.P. de 1940, modificado por el D.Leg. 126, con el nombre de excepción
de naturaleza de acción, que procede cuando el hecho no constituye
delito o no es justiciable penalmente; puesto que una exigencia para la
formalización de la investigación preparatoria es que el hecho
denunciado constituya delito y que sea justiciable penalmente -conforme
lo establece el arto 336 del CPP 2004-, ya que, de no serlo, el ejercicio
de la acción penal no sería procedente y el fiscal debería disponer el no
ha lugar a formalizar la investigación preparatoria conforme lo prescribe
el art. 334 del mismo texto normativo.

Quedando claro, entonces, que "Si en un determinado proceso penal, a

pesar de las exigencias indicadas, el fiscal decide formalizar la
investigación preparatoria y promueve una acción penal improcedente, el
procesado podría oponerse a ella mediante la excepción de
improcedencia de acción" 289.

3. SIGNIFICACIÓN DE SUS DOS HIPÓTESIS NORMATIVAS.

Sobre este aspecto debemos destacar con SAN MARTÍN CASTRO 290,
que la jurisprudencia suprema, en especial la Ejecutoria de 6 de Junio de
1994, precisó que cuando la ley dice "el hecho denunciado no constituye
delito", nos encontramos frente a un hecho atípico, es decir que la ley no
lo ha previsto como delito, y, que cuando la ley señala "o no es justiciable
penalmente", nos remite a un hecho que pudiendo estar claramente
tipificado como delito, éste no es justiciable penalmente en razón de
existir una causa de justificación prevista por la propia ley que elimina la
antijuricidad del hecho 291. Posteriormente, el Tribunal Supremo en la
Ejecutoria de 29 de Setiembre de 1995, rectificó parcialmente este
criterio y señaló que lo "no justiciable penalmente" comprende,
conjuntamente con la presencia de una causa justificativa, tanto la
concurrencia de una excusa absolutoria cuanto la ausencia de una
condición objetiva de punibilidad 292. Es de recordar, sin embargo, que
en fallos anteriores circunscribió el alcance de esta excepción al examen
del elemento tipicidad 293.

3.1. EL HECHO NO CONSTITUYE DELITO.

La Corte Suprema, en otras decisiones, aclaró que cuando la norma

prescribe en su primer supuesto jurídico: 'que el hecho denunciado no
constituya delito', comprende dos extremos, esto es, que la conducta
incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico
penal vigente o que el suceso no se adecue a la hipótesis típica de la
disposición penal preexistente invocada en la denuncia penal 294.

Al respecto, REYES ECHANDíA, anota que la atipicidad -falta de

adecuación directa o indirecta del hecho al tipo- puede ocurrir en dos
hipótesis: a) Cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta
adolece de algún elemento allí exigido; es esta la inadecuación típica
propiamente tal; podríamos hablar en tal caso de una atipicidad relativa,
la cual se plantea frente a cualquier elemento del tipo: sujetos -activo y
pasivo-, conducta -elementos descriptivos, normativos o subjetivos- y
objeto -jurídico o material-. Y, b) cuando la conducta realizada no
concuerda con ninguna de las legalmente descritas; no es esta una falta
de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia absoluta de tipo; nos
parece que en esta hipótesis debería hablarse de una atipicidad absoluta
295.

El profesor Florencio MiXÁN considera que "el hecho denunciado no

constituya delito", quiere decir que se denunció, que se aperturó proceso
penal, por una conducta que no está descrita, no está prevista, como
delito en la ley penal; se refiere al caso de la conducta que resulta
atípica; que este supuesto guarda fidelidad con la garantía de la ley penal
consagrada por la Constitución, la que también está prevista en el arto 11
del T.P. del C.P. en definitiva, una conducta no constituye delito, ya
porque no existe aún la ley que prevé el caso o porque el suceso no se
adecua a la hipótesis de una ley penal preexistente 296.

Asimismo, el citado maestro 297 enseña, que la dificultad y la polémica

pueden surgir cuando se tenga como objeto del procedimiento un acto u
omisión fácticamente inexistente. Si se procesa penalmente a una
persona imputándole una acción u omisión inexistente, que no ha
acontecido en la realidad, por lo que resulta imposible subsumirla en la
hipótesis del artículo invocado u otro de la ley penal. Es el caso de
inexistencia absoluta del delito imputado en el caso concreto. Si algunos
comportamientos siendo reales no constituyen delito porque no están
tipificados como tal, con mayor razón resulta imposible tener como delito
aquel comportamiento inexistente (no perpetrado). Procesar a alguien
imputándole como delito un comportamiento inexistente es una flagrante
agresión a la dignidad de la persona humana, que tiene la máxima tutela
constitucional (art. 1 de la Constitución). Por lo cual opina que para la
aplicación de la excepción de naturaleza de acción es también incluible
en el concepto de no delito el supuesto de "ausencia de acción", o sea,
cuando el procesado ha actuado constreñido "por una fuerza física
irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza" (art. 20, inc. 6,
C.P.).
También, cuando se trate de un acto u omisión típico pero no antijurídico.
Si el comportamiento es típico pero no es antijurídico, tampoco existe
"injusto penal"; razón por la que, en ese caso, el Estado también se
autolimita en ejercitar su potestad punitivo, de allí que, en ese caso, el
ejercicio de la acción penal, que es un medio de aquella, resulta
impertinente. En rigor, en ese supuesto no existe acción penal que
ejercitar válidamente, por eso, tan pronto quede fehacientemente
probado de modo contundente, la concurrencia de los requisitos plenos
(todos) de la respectiva causal de justificación, deberá concluir el
procedimiento. En lo que concierne al procesado, podrá, en ese supuesto
interponer la excepción de naturaleza de acción la que en su momento
deberá ser declarada fundada. En ello, nosotros coincidimos con el
maestro MIXÁN. Si la carencia absoluta de antijuricidad se ha
esclarecido temprana y plenamente, constituye ya una porfía arbitraria
tener que seguir prolongando el procedimiento hasta el estado sentencia
para recién expedir la absolución.
Asimismo, coincidimos con el profesor MIXÁN MASS, que de acuerdo
con lo previsto en el CP vigente y recurriendo a las causales particulares
de justificación, funcionan como ejemplos como objeto de la excepción
de naturaleza de acción: en el caso de legítima defensa plena (art. 20,
inc. 3, CP), cuando el procesado ha actuado en estado de necesidad
justificante (art. 20, inc. 4, CP), en el caso del consentimiento válido
sobre bien jurídico de libre disposición (art. 20, inc. 10, CP), que elimine
la ilicitud de la lesión producida en el bien jurídico como aparece del arto
205 del CP o ha procedido por mandato de la Ley o en cumplimiento de
su deber jurídico o en el ejercicio legítimo de su derecho, oficio o cargo
(art. 20, inc. 8, CP), aún cuando los especialistas en Derecho penal
discrepan sobre si actuar por prescripción legal, así como en
cumplimiento de un deber son causas de justificación o si son casos de
atipicidad, sin embargo, consideramos que esa importante discusión no
es óbice para la interposición de la excepción de naturaleza de acción en
tale supuestos.
De otro lado, un caso típico de atipicidad relativa resuelta por la Corte
Suprema, es "cuando en una obligación de naturaleza eminentemente
civil, no se ha acreditado que en su concertación se haya producido
acción fraudulenta del inculpado, capaz de inducir a error al agraviado"
298; atipicidad relativa por ausencia de conducta relevante o dolosa.
Por lo que también en los alcances de la excepción de improcedencia de
acción (o de naturaleza de acción conforme al arto 5 del C. de P.P. de
1940), nosotros consideramos que ella funciona cuando el agente no ha
actuado con dolo, cuya ausencia hace también atípico el hecho, dentro
de la posición finalista adoptada por nuestro Código penal de 1991, en
cuanto el dolo ha sido instituido como elemento de la esfera subjetiva del
delito. En lo que es de tener en cuenta el Acuerdo Plenario 6-97, del 14
de Diciembre de 1997, de los Vocales Superiores de la República,
celebrada en Arequipa, que estableció que la ausencia de dolo o de otros
elementos subjetivos distintos del dolo es una causa para amparar la
excepción de naturaleza de acción.

Asimismo, como quiera que existe una relación inescindible entre

tipicidad y antijuricidad y en la medida que las causas o tipos de
justificación eliminan la prohibición penal del hecho o, mejor dicho
"recorta el ámbito de lo prohibible", de suerte que eliminan la tipicidad
299, éstas se encuentran incluidas en el primer supuesto, es decir, en la
atipicidad del hecho denunciado. Se incluyen en este supuesto, que la
jurisprudencia suprema las deriva a la no justiciabilidad penal del hecho,
la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, la obediencia
jerárquica, el consentimiento y el obrar en el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo.

3.2. EL HECHO NO ES JUSTICIABLE PENALMENTE.

Por otra parte, según César SAN MARTÍN 300, es de reservar a la no

justiciabilidad penal del hecho aquellos supuestos vinculados con el
elemento sistemático "punibilidad" o "Penalidad", el cual se caracteriza
por limitar la intervención penal sobre la base de perseguir determinados
objetivos de política criminal, vinculados a la necesidad de pena 301. Las
condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son
causas de restricción de la pena, que entran en funcionamiento cuando
ya se han constatado todos los elementos del delito y de la culpabilidad
del autor, de ahí que resulta plenamente satisfactorio incluirlos,
procesalmente, dentro del supuesto de no justiciabilidad penal, dado que
inclusive los supuestos vinculados a la antijuricidad penal del hecho
están abarcados en el primer supuesto.

Asimismo, el profesor MIXÁN MASS, sostiene que aquello de "no

justiciable" ha de entenderse que está referido a lo que los profesores en
Derecho penal denominan: "acción típica, antijurídica y culpable", pero
"excluida de la penalidad". O sea, la excepción de naturaleza de acción
es también procedente si se trata de casos que son de "excusa
absolutoria" (destrucción de punibilidad) o los denominados casos
exentos de pena. Tampoco es punible el agente que se desiste
espontánea y eficazmente "de proseguir los actos de ejecución del delito
o impide que se produzca el resultado", salvo que esos actos practicados
constituyan por sí otros delitos". En ese caso de desistimiento eficaz, el
procesado podrá interponer la excepción de naturaleza de acción o de
improcedencia de acción.

A mayor abundamiento, es de entender que si se ampara la excepción

de naturaleza de acción o de improcedencia de acción la resolución
correspondiente genera los efectos de cosa juzgada material. El Juez ha
decidido sobre el fondo del asunto y ya no será posible subsanar defecto
alguno y proseguir un nuevo proceso penal.

Por tanto, no podemos sino calificar la indicada excepción como una

defensa calificada de fondo constitutiva de una causal privilegiada de
sobreseimiento anticipado de la causa. Dentro de una concepción
objetiva de las causales de sobreseimiento, sobre la base del elemento
imputación es posible afirmar que procederá esta causal, señala DEL
VALLE RANDICH, cuando el hecho investigado no se encuentra
expresamente señalado como acción delictuosa en el catálogo
descriptivo de figuras establecidas por la ley penal 02.

4. PRESUPUESTOS PARA DEDUCIRLA.

Sobre este punto, ARANA MORALES 303, con quien estamos de

acuerdo, ha efectuado un estudio interesante del que en lo más saltante
a continuación ponemos de manifiesto: A partir de la interpretación de las
normas que regulan esta excepción, y de los criterios desarrollados por la
doctrina, es posible establecer dos tipos de requisitos: los materiales y
los procesales.

a) Los presupuestos materiales de la excepción de naturaleza de acción

se precisan en el arto 5 del Código de Procedimientos Penales: cuando
el hecho denunciado no constituye delito; o cuando no es justiciable
penalmente.

Dada la formulación legal de la excepción de naturaleza de acción,

tenemos que esta excepción se puede deducir y puede declararse
procedente por razones de atipicidad, de causas de justificación o de
causas de exculpación. Por ejemplo, se imputa ser autor directo de un
delito especial propio a un "extraneus". En este caso, la conducta del
sujeto es atípica porque no concurre un elemento del tipo objetivo. Por
otro lado, se configura un supuesto de atipicidad subjetiva cuando, por
ejemplo -armonizando con el mismo precitado autor-, se denuncia por
aborto imprudente a una madre que usó fármacos contraindicados para
su estado de gestación, provocando la muerte del feto. En este caso, se
evidencia un supuesto de atipicidad subjetiva, porque el delito de auto
aborto sólo admite la forma dolosa mas no imprudente.
Por otro lado, en cuanto al otro presupuesto material que permite deducir
una excepción de naturaleza de acción, referido a los hechos que no son
justiciables penalmente, tenemos que el hecho imputado constituye
delito, pero no es punible en atención a la existencia de alguna excusa
absolutoria o la no concurrencia de alguna condición objetiva de
punibilidad; por ejemplo: el delito de hurto cometido entre familiares no es
punible y en consecuencia no es justiciable penalmente.
b) Presupuesto procesal. La excepción de naturaleza de acción, además
de los presupuestos materiales exige un requisito procesal indispensable,
como es la evidencia de sus presupuestos materiales al momento de la
apertura de la instrucción.
En efecto, a pesar de que el art 5 del C. de P.P. no establece de manera
taxativa este requisito procesal, se deriva inevitablemente de otras
normas de nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, como lo es el
arto 77 del C. de P.P., que establece las condiciones que deben concurrir
para la apertura de un proceso penal, dentro de las que destaca la tarea
de valoración jurídica de la conducta imputada que consiste en
establecer si la conducta denunciada por el MP constituye o no delito.
Esta exigencia para la procedencia de la acción penal constituye una
exigencia de puro derecho, pues el juez al motivar el auto de apertura de
instrucción, describirá el hecho imputado y luego tendrá que hacer la
calificación jurídica del hecho descrito, pero si a este le faltara alguna
condición para ser constitutivo de delito, el juez deberá el no ha lugar a la
apertura del proceso.

A lo que nosotros debemos agregar que en cuanto al nuevo proceso

penal adoptado por el nuevo CPP 2004, lo propio ocurre con lo prescrito
en los arts. 334 y 336 del precitado Código, en cuanto a la calificación
por el fiscal de la investigación preparatoria de los hechos denunciados,
conforme a los cuales deberá decidir si considera que tales hechos
constituyen o no delito, en el primer caso para formalizar y continuar la
investigación preparatoria, y en el segundo caso para declarar que no
procede formalizar y continuar con la misma, ordenando el archivo de lo
actuado.

Por ejemplo: ya sea en el auto de apertura de un proceso emitido por el

Juez en el proceso penal antiguo, o en la decisión del Fiscal en el nuevo
proceso, por el delito de homicidio culposo, el uno y otro describe que la
conducta imputada a un médico consiste en no haber controlado
personalmente el cumplimiento del tratamiento asignado al agraviado
que era un paciente tratado ambulatoriamente, quien dejó de tomar sus
medicinas y ello le produjo la muerte. En este caso, de la propia
descripción del auto de apertura de instrucción, o de la decisión de
formalización y continuación de la investigación, se establece que se
trata de un hecho atípico, de una conducta amparada por el criterio de
imputación objetiva de la competencia de la víctima, pues ésta, al dejar
de tomar las medicinas lo hace a su propio riesgo y, en consecuencia, la
conducta del médico no constituye delito.
En tal contexto desarrollado, la inobservancia por el Fiscal de la
investigación preparatoria (en los casos de la vigencia del CPP 2004), o
por el Juez (en los casos del Código de 1940), de la exigencia de
verificar, al calificar la denuncia, si el hecho denunciado constituye delito
y no dándose ese supuesto en el tenor de la denuncia, por faltarle alguna
condición o elemento para ser constitutivo de delito. Entonces, en el
ejemplo precitado, la inobservancia de la exigencia de verificar si el
hecho denunciado constituye delito, ello representa el supuesto de hecho
para deducir y declarar procedente una excepción de naturaleza de
acción, la que en tal caso es una cuestión de puro derecho que nada
tiene que ver con la prueba, y cuyo fundamento es básicamente el
principio de legalidad del Derecho procesal penal.
En efecto, el principio de legalidad consagrado en el arto 2, inc. 24,
parágrafo d de la Constitución Política del Estado, precisa que "nadie
será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista
en la ley"; idéntica fórmula del principio de legalidad contiene el arto II del
T,P. del Código Penal vigente.

Este principio significa una valiosa garantía para el justiciable, pero a la

vez una obligación para los magistrados que administran justicia en
materia penal; razón por la cual se exige al juez penal establecer si el
hecho imputado constituye delito y es justiciable penalmente antes de la
apertura del proceso, pero además se le faculta al procesado a oponerse
a la inobservancia de esta norma, mediante la excepción de naturaleza
de acción.

5. DEBE SER DEDUCIDA CON ACERTADO DIAGNÓSTICO.

Coincidimos con ARANA MORALES 304, en el sentido de que dentro de

los mecanismos que el Derecho procesal ha diseñado para que el
imputado se deshaga rápidamente del proceso sin necesidad de llegar
hasta la sentencia, destaca la excepción de naturaleza de acción, que
permite oponerse al ejercicio de la acción penal cuando se ha ejercitado
innecesariamente o de manera ilegítima.

Para deducir la excepción de naturaleza de acción es necesario recurrir a

categorías del Derecho penal material, como son el delito y la punibilidad;
hecho que ha generado cierta incertidumbre en cuanto a los
presupuestos materiales que deben concurrir para poder formularla,
debido a que las normas penales sobre el delito y la punibilidad requieren
de interpretación, no existiendo consenso absoluto en la jurisprudencia ni
en la doctrina, donde incluso es posible vislumbrar escuelas o corrientes
teóricas que construyen concepciones diferentes del delito y de la pena.

A tal problemática sustantiva se suma la dificultad de carácter procesal,

que consiste en saber discriminar en qué casos resulta posible declarar
procedente una excepción de naturaleza de acción y en qué casos hay
que esperar la culminación del proceso para que opere un
pronunciamiento absolutorio. Este problema se suscita debido a que en
ambos casos el pronunciamiento puede referirse al carácter no delictivo
del hecho o a la no punibilidad del mismo.

Al respecto, la doctrina se muestra todavía imprecisa, su interpretación

aún no ha sido cabal y es, tal vez, esa la razón fundamental por la que la
jurisprudencia no se muestra uniforme hasta el momento, pues mientras
para algunos dicha excepción es exclusiva depara los supuestos de
atipicidad (objetiva), otros se pronuncian por la posibilidad de deducirla
además en los supuestos de error de tipo (ausencia de dolo), causas de
justificación y causas de inculpabilidad.

Esta falta de precisión en la formulación legal se traduce en dos

consecuencias problemáticas: por un lado, el indiscriminado uso de esta
institución jurídica y, por el otro, los constantes errores que en su
aplicación se suelen cometer. Estas consecuencias se evidencian en la
estadística procesal, donde podremos encontrar que solo un ínfimo
porcentaje de las excepciones de naturaleza de acción deducidas son
declaradas procedentes.

6. LÍMITES DE LA EXCEPCIÓN.
Sólo procede esta excepción cuando la inexistencia del delito -y los
demás supuestos ya abordados- surge con toda evidencia de los
términos de la imputación (denuncia formalizada del MP y auto de
apertura de instrucción). La Corte Suprema ha establecido que la
atipicidad y la no punibilidad deben surgir con toda evidencia: a) de los
términos de la denuncia; b) de lo actuado; o c) cuando de los hechos
denunciados aparece que no hay nada que pueda ventilarse en la vía
penal 305. Anteriormente, el Alto Tribunal había estipulado que si la
atipicidad surge de las conclusiones del atestado policial debe ampararse
la excepción de naturaleza de acción 306. En una perspectiva más
amplia, la Corte Suprema, en una ocasión, precisó que esta excepción
procede cuando la inexistencia del delito surge con toda evidencia de los
términos de la denuncia o de lo actuado, o cuando de los hechos
denunciados aparece que no hay nada que pueda ventilarse en la vía
penal 307.

El análisis de si el sujeto es responsable penalmente constituye un juicio

propio del fondo del asunto vinculado a la autoría o participación del
evento criminoso, que no tiene que ver con la delictuosidad o punibilidad
del hecho objeto del proceso penal y que, en todos los casos, requiere de
una actividad probatoria específica imposible de llevar a cabo en vía
incidental.

Si la excepción se plantea basándose en cuestiones relativas al descargo

de responsabilidad, debe declararse infundada puesto que el mayor o
menor grado de responsabilidad debe verse en el proceso mismo 308;
así lo tiene declarado la Corte Suprema en diversas decisiones 309. Por
consiguiente, no es posible a través de este remedio procesal, cuestionar
la propia existencia del hecho objeto del proceso penal, es decir, que
éste no ocurrió en la realidad o que uno de los elementos que integran el
supuesto fáctico no existe o resulte de imposible probanza; igualmente,
no cabe formular la excepción sobre la base de amenidad del imputado
respecto a la comisión delictiva que se le imputa, es decir, que no
cometió el delito 310; tampoco cabe hacerlo alegando falta o insuficiencia
de prueba 311.

Diferente es el caso -respecto de la ajenidad- en los supuestos de delitos

de sujetos determinados, en que el sujeto activo del delito sólo puede ser
una determinada categoría de personas (prevaricato, peculado, libertad
de trabajo, etc.). Aquí la excepción es perfectamente viable -y la
jurisprudencia lo ha consagrado favorablemente-, pues el análisis es de
mera tipicidad (recuérdese que uno de los elementos del tipo penal es el
sujeto activo) y el juicio de la excepción se centrará en establecer a la luz
de las exigencias típicas si el imputado tiene cualificación exigida por la
ley, tal como lo ha sancionado el alto Tribunal en la Ejecutoria Suprema
del 12 de Agosto de 1994 312.

Igualmente, es perfectamente viable la procedencia de la excepción de

naturaleza de acción en los casos de delitos cometidos tras personas
jurídicas, cuando se imputa la comisión del delito a quien carece del
dominio de la organización empresarial o administrativa. En estos casos
no se cuestiona el fondo del asunto: si el hecho se produjo o pudo
producirse en la forma descrita en la imputación; sencillamente se
sostiene, desde el ángulo de las exigencias del derecho penal y de las
normas que regulan la estructura empresarial o del ente público, que el
imputado no tenía el dominio de la organización y, por tanto, que no
podía cometer el delito imputado.

CAPÍTULO XII

LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

1. POSITIVIZACIÓN.

El arto 6, inc. 1, literal c), del CPP 2004, así como el arto 5 del Código de
1940, modificado por el Decreto Legislativo 126, al positivizar a la
excepción de cosa juzgada señalan que ella procede cuando el hecho
punible ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera
contra la misma persona.
La cosa juzgada es considerada en el Código penal como una causa de
extinción de la acción penal (art. 78.2). A su vez, el arto 90 de dicho
Código prohíbe que se pueda perseguir una persona por segunda vez
" ... en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente".

2. CONCEPTO DE COSA JUZGADA.

LEoNE sostiene que cosa juzgada, en sustancia, significa decisión

inmutable e irrevocable, es decir, la inmutabilidad que nace de la decisión
judiciaP13.
En principio, como acota GÓMEZ DE LIAÑO, la cosa juzgada es un
efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de
seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado
dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal) o en otro diferente (cosa
juzgada material). En este último aspecto, el efecto de la cosa juzgada
material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro,
impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos
hechos314.
Como hace notar SAN MARTíN CASTR0315, para que se produzca cosa
juzgada se requieren dos identidades: unidad de imputado y unidad de
hecho punible. Así lo ha establecido el Supremo Tribunal al señalar:
"Para que proceda la excepción de cosa juzgada se requiere que el delito
y la persona del inculpado sean idénticos a los que fueron materia de la
instrucción anterior a la que se puso término en mérito de una resolución
ejecutoriada"316. La identidad de la persona, ha precisado la Corte
Suprema, se refiere sólo a la del procesado y no a la parte
acusadora317, esto viene a constituir el aspecto o límite subjetivo de la
cosa juzgada.
y en el aspecto o límite objetivo de la cosa juzgada, los hechos objeto del
proceso penal anterior deben ser los mismos que son base del nuevo
proceso penal, con independencia de la calificación jurídica que han
merecido en ambas causas. La Corte Suprema tiene declarado que si los
hechos son los mismos y han culminado con una sentencia ejecutoriada,
aun cuando sea del Fuero Militar y el nomen juris sea distinto, es
procedente la excepción de cosa juzgada318. El ne bis in idem, expresa
CORTÉS DOMíNGUEZ, como exigencia de la libertad del individuo lo
que impide es que unos mismos hechos sean enjuiciados repetidamente,
siendo indiferente que éstos puedan ser contemplados desde distintos
ángulos penales, formal y técnicamente distintos319o
3. FUNDAMENTO DE LA EXCEPCiÓN DE COSA JUZGADA.
La excepción de cosa juzgada se funda en el principio del ne bis in idem ,
el que desde la perspectiva procesal, es un derecho constitucional a no
ser enjuiciado dos veces por el mismo delito y su fundamento se halla en
las exigencias particulares de libertad y seguridad del individuo. Dicho
principio se encuentra reconocido en el arto 139, inc. 13, de I Ley
fundamental.
El Tribunal Constitucional en el "Asunto Dante Damas Espinoza" estimó
que si por los mismos hechos la justicia ordinaria sobreseyó la causa a
favor de un inculpado, no es posible que la justicia militar se avoque a su
conocimiento y dicte una sentencia condenatoria, pese a que inclusive la
declinatoria de jurisdicción había sido resuelta por la Corte Suprema a
favor de la jurisdicción ordinaria320o Resulta interesante el Fundamento
Jurídico N° 7 del fallo constitucional, porque, primero, integra el non bis in
idem -tal como así lo rotula- dentro del derecho al debido proceso del art-
139.3 de la Constitución, sosteniendo que significa que el imputado
absuelto por una resolución judicial firme no puede ser sometido a un
nuevo proceso por los mismos hechos, esto es, reconoce la dimensión
procesal de la garantía del ne bis in ídem; y, segundo, señala que la res
íudícafa o cosa juzgada está reconocida en el arto 139.13 de la
Constitución, la cual supone la prohibición de que un individuo con
resolución absolutoria y firme pueda verse sometido a un nuevo proceso
judicial en que se juzgue los mismos hechos que motivaron la inicial
sentencia.

Por lo que es de hacer notar que el Estado sólo tiene una oportunidad
para hacer valer su pretensión sancionadora, si la pierde, ya no puede
ejercerla, así se invoquen defectos técnicos o diferentes perspectivas
jurídicas para resolver el caso.
Puesto que la garantía del ne bis in idem, se expresa en la exigencia de
no ser posible aplicar una doble sanción, siempre que se presente la
triple identidad del sujeto, hecho y fundamento, esto es, cuando existe
una misma ¡licitud, de suerte que en el campo administrativo -donde se
presentan los mayores problemas en su relación con la jurisdicción
penal- estará vedado imponer al funcionario o servidor una sanción
adicional a la penal cuando el interés jurídicamente protegido por el tipo
penal no siendo suficiente al respecto la sola invocación de las relaciones
de especial sujeción con la Administración321o
Eduardo ALCOCER322, además destaca que la prohibición de la doble
persecución comprende no sólo la aplicación de la nueva sanción por un
hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que
ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha
sufrido por sí mismo. El riesgo del doble enjuiciamiento afecta la
seguridad jurídica individual, en cuanto se tiene incertidumbre sobre la
intervención del ordenamiento jurídico. La doble persecución carga con el
estigma de inseguridad respecto a un primer resultado y sus alcances
frente a una resolución judicial o administrativa.

4. INADMISIBllIDAD DE LA PERSECUCiÓN PENAL MÚLTIPLE (NE BIS

IN IDEM).

4.1. ANTECEDENTES, CONCEPTO Y ALCANCE.

La importancia moderna del principio y toda su elaboración

jurídica reside en su significado como garantía de seguridad individual,
propio de un Derecho penal liberal, de un Estado de Derecho, a pesar de
que no parece que el principio fuera desconocido en la antigüedad.
En efecto, la Enmienda V de la Constitución de los estados Unidos de
Norteamérica dispone: "Nadie será sometido, por el mismo delito, dos
veces al peligro de pérdida de la vida o de algún miembro". La Enmienda
había sido precedida por cláusulas semejantes de las constituciones de
los Estados confederados que, con la misma limitación, relativa a
consecuencias penales graves (Lousiana, vida o graves efectos para la
libertad física), o de manera general (California, "nadie puede ser puesto
dos veces en peligro por una misma infracción") consagraban la garantía.
Su significado como garantía individual ha sido reconocido
internacionalmente. Con arreglo a la Declaración Universal de Derechos
Humanos, la misma Asamblea General concluyó el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, según cuyo arto 14, N° 7: "Nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país".

En el ámbito americano, la Convención americana de Derechos

Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dispone en su arto 8, N° 4,
con una cláusula tan Iimitativa (cosa juzgada) cuanto drástica
(imposibilidad del recurso de revisión en contra del absuelto): "El
inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos".

Prescindiendo de filigranas semánticas, se observará que se alude al

principio mediante dos fórmulas de diversa extensión. Una de ellas, la de
alcance más restringido, se refiere sólo a la reacción penal material, a la
consecuencia de la perpetración de un hecho punible, llámese condena,
pena o castigo.

La forma de regular la garantía, por su alcance y por oposición al más

amplio que supone la segunda, podemos denominarla como de sentido
meramente material. La consecuencia más importante que de ella se
deriva es la carencia de reparos jurídicos para admitir la revisión de una
sentencia firme, aún en contra del imputado absuelto o del condenado
por un hecho punible menos grave o a una pena más leve que la
correspondiente y, en general, la ausencia de reparos jurídicos para
concebir el recurso del acusador contra la sentencia. En efecto, lo único
que ella garantiza, especialmente cuando se refiere a la pena o al
castigo, es que una persona no sufra la reacción penal más de una vez;
podría, entonces, válidamente, perseguírsela otra vez para condenarla,
cuando fue absuelto, o para imponerle una pena superior a la que resultó
del primer procedimiento y, en ello, claramente, reside el recurso de
revisión de la sentencia firme, en contra del imputado o condenado.

La segunda fórmula, de alcance más vasto, impide la múltiple

persecución penal; se extiende, por ello, como garantía de seguridad
para el imputado, al terreno del procedimiento penal; por esa razón, tiene
también sentido procesal y cubre el riesgo de una persecución penal
renovada, cuando ha fenecido una anterior o aún está en trámite. Por lo
demás, es claro que la fórmula extiende su influencia al mismo trámite
procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una persecución
penal ya agotada, en el sentido del aforismo res iudicata pro veritate
habetur-vigente también para otros procedimientos, aunque con otro
alcance y fundamento-, como la persecución penal simultánea ante
distintas autoridades, y no tan sólo por razones meramente formales
relativas a cuestiones de competencia.

4.2. REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA.

Los juristas han requerido la conjunción de tres identidades distintas para

dar solución abstracta a la infinidad de casos posibles. Ellas son,
mencionadas en latín: eadem persona (identidad de la persona), eadem
res (identidad del objeto de la persecución), y eadem causa petendi
(identidad de la causa de la persecución). A ellas nos referiremos a
continuación.

Empero, conviene aclarar antes que, al menos para el ámbito de la

persecución penal, la tercera identidad es discutible como tal, y parece
sintetizarse mejor su concepto expli cando que aquí sólo se trata de
exponer ciertas excepcione. racionales al funcionamiento del principio, a
pesar de la exis tencia conjunta de las dos identidades anteriores. Tales
e cepciones las establece la propia ley directamente, o emerge de la
interpretación sistemática del orden jurídico. Son, por as decirlo, casos
en los cuales, tácticamente, existe una persE cución penal múltiple de
una misma persona y por el mis hecho, permitida jurídicamente.

4.2.1. IDENTIDAD PERSONAL.

El principio representa una garantía de seguridad indi dual. Por lo tanto,
sólo ampara a la persona que, perseguí penal mente vuelve a ser
perseguida en otro procedimier penal, que tiene como objeto la
imputación del mismo hecl

La identidad de la persona perseguida penalmente en ríos procesos es,

pues, una condición esencial para el efe negativo del principio, es decir,
para evitar una persecu nueva, cuando la anterior ya ha terminado. Debe
tratarse, tonces, del mismo imputado en una y otra persecución p
comprendiéndose como imputado, según lo definen los gos modernos, la
persona que es indicada como autor hecho o partícipe en persecución
penal.

Conforme a ello, los métodos para identificar al ímpu (nominal,

antropométrico, dactiloscópico, etc.) mandan solución: se debe tratar de
la misma persona física (o jurí cuando se permite su persecución penal).
La garantía extiende a otra persona, que no ha sido perseguidamente,
cualquiera que sea la solución del caso. Por ello, la condena, la
absolución o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro,
aunque el fundamento sobre la base del cual se arribó a una solución
determinada sea común (por ejemplo, la falta de comprobación del hecho
imputado o de adecuación típica del verificado) o se trate de un caso de
participación criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las
declaraciones -obiter dictum- que, referidas a él, en general o
individualmente (por ejemplo, no hubo partícipes en el hecho o fulano no
intervino en él), son efectuadas en el proceso que se sigue a otro
imputado. Ello indica que, como garantía personal, el principio rige
individualmente y no posee efecto extensivo; ello porque la garantía torna
inviable una persecución penal ya ejercida, concluida o en ejercicio,
evitando los intentos repetidos para condenar a un mismo individuo, pero
carece de eficacia para transformar en lícito lo que es antijurídico y
punible.
Conforme a ello, es correcto, por ejemplo, que el autor de un hecho
punible sea absuelto, porque no se pudo verificar con certeza el hecho o
alguna de las circunstancias o elementos que tornan punible su
comportamiento, y que, en otro proceso posterior, se condene a un
cómplice, demostrando allí que el hecho principal del autor existió y él
era culpable. No se podrá regresar sobre el autor, pero la condena del
cómplice (o del coautor, o del instigador), es decir, de otra persona no
amparada por la garantía, se ajusta a Derecho.
Si se piensa bien, las objeciones valorativas a esta solución, que a veces
emergen en un primer examen ligero del problema, fundadas en el
antagonismo entre las dos sentencias, carecen de razón de ser.

4.2.2. IDENTIDAD OBJETIVA.

Empero, según se advirtió y como se comprende sin esfuerzo, la mera

identidad personal no es suficiente. Para que la regla funcione y
produzca su efecto impidiente característico la imputación tiene que ser
idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo
comportamiento atribuido a la misma persona.
Sin embargo, no resulta siempre sencillo resolver este extremo. La regla
genérica que gobierna el principio prescinde, en principio, de toda
valoración jurídica del hecho. Se trata de impedir que la imputación
concreta, como atribución de un comportamiento determinado
históricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurídico que
se la ha otorgado, en una y otra ocasión, el nomen iuris empleado para
calificar la imputación o designar el hecho. Se mira al hecho como
acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período
determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos
conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución
penal, bajo una valoración distinta de la anterior.
Se han visto ya que no se trata de impedir que se persiga por el mismo
delito, pues no sólo resulta posible perseguir otra vez por el mismo delito
-como concepto-, cuando se trata de comportamientos históricamente
diversos (por ejemplo, al condenado por hurto, si comete otro hurto), sino
que, además, nuestro Derecho positivo, aun en los casos en que utiliza
esa expresión, no alude al impedimento de perseguir nuevamente el
hecho, tal cual está calificado, según la antigua discusión francesa; se
refiere al delito concreto, como hecho histórico, cualquiera que sea su
denominación jurídica.
Así, supuesto de que se trata del mismo hecho, lo que se persiguió como
estafa no se puede volver a perseguir bajo el pretexto de que se trata de
un libramiento de cheque sin provisión de fondos o en cuenta cerrada, o
viceversa; lo que se persiguió como hurto no puede perseguirse otra vez
como apropiación de cosa perdida, o viceversa; a quien se lo persiguió
como autor no se lo puede volver a perseguir como cómplice; lo que se
persiguió como un hecho punible consumado no soporta una nueva
persecución como tentativa; quien fue condenado por lesiones no puede
ser perseguido posteriormente por homicidio a raíz de la misma hipótesis
de hecho, con el pretexto, de que el fallecimiento de la víctima acaeció
después de la condena y es el resultado de las lesiones.

Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error fáctico o jurídico,

salvo el caso excepcional del recurso de revisión a favor del condenado,
caso que, por su misma naturaleza, no representa un nuevo riesgo, sino,
por el contrario, otra garantía que se le brinda al reo. La razón es simple:
en el procedimiento relativo a la primera imputación se podía averiguar
correctamente todas las circunstancias y elementos del comportamiento
atribuido, hasta agotarlo, y su tribunal poseía todas las atribuciones para
valorar jurídicamente el hecho según correspondía; precisamente,
cuando la situación jurídica se presenta de distinta manera, porque el
primer procedimiento, según una regla de Derecho, no puede agotar la
imputación originaria, estamos frente a uno de los casos de excepción
(eadem causa petendl), que habilita una nueva persecución penal.
Así, en un proceso por estafa, el engaño se produjo a través de un
documento atribuido como falso, el nuevo proceso que pretende atribuir
al mismo imputado su falsificación o el uso de ese documento falso
infringe la regla estudiada, en general, se comportan así todos los casos
en que se presenta un concurso ideal o meramente aparente de delitos
en los cuales existe el mismo problema, casos que deben ser decididos
de la misma manera, salvo que se presente la excepción advertida
inmediatamente antes.
Para nada cuenta el hecho de que en el primer procedimiento no se
agotara el conocimiento posible. La identidad se refiere al
comportamiento y, eventualmente, a su resultado, como acontecimiento
histórico. Basta, entonces, que ese acontecimiento sea el mismo
históricamente, en el proceso anterior y en el posterior, aunque las
circunstancias imputadas o conocidas en el segundo sean más o
distintas de las conocidas en el primero.

El hecho de que, por falta de elementos de prueba se haya resuelto

como apropiación de cosa perdida aquello que después, al presentarse
el tenedor de la cosa, se conoce que era un hurto, no habilita una
persecución penal posterior. "San Martín cruzó los Andes" y "San Martín
cruzó los Andes en mula" son sentencias que predican, indudablemente,
sobre el mismo acontecimiento histórico, aunque también es evidente
que la segunda sentencia afirma más que la primera.
Cuando se hable de un acontecimiento real, por tanto, no se refiere
necesariamente a un hecho verificado, sino tan sólo atribuido como
existente, concreto e históricamente sucedido, esto es, hipotéticamente
afirmado como real. Dos objetos procesales son idénticos, y no permiten
persecuciones penales distintas simultáneas o sucesivas, cuando la
imputación consiste en la misma acción u omisión concreta aun cuando
sólo afirmadas hipotéticamente como ciertas.
Si ante el tribunal X y el tribunal Z se atribuye a A haber matado a B, las
imputaciones son idénticas, con prescindencia de las verificaciones
fácticas. Ambos procesos pueden estar en trámite y, por ende,
desconocerse la verdad acerca de cada imputación o, aun sentenciados,
pueden arrojar resultados diversos y, sin embargo, se debe afirmar que
hay -o hubo- persecución penal múltiple por un mismo hecho. El objeto
procesal siempre consiste en una hipótesis, esto es, en una formación no
verificada (hipotética) sobre el acaecimiento en el mundo real de un
determinado comportamiento; la identidad permanece, incluso, si en el
primer proceso la acción no se comprueba como cierta y, por ende, se
absuelve o sobresee, pues, desde el punto de vista del Derecho procesal
penal, el proceso posterior, en el que se vuelve a pretender la
comprobación de la misma imputación, tiene el mismo objeto que el
anterior.
Se debe tratar, así, de la misma acción u omisión, imputada dos o más
veces. Se explica, acertadamente, que ello sucede cuando permanece la
misma idea básica tras la múltiple imputación, una fórmula sintética y
sencilla para resolver casos posibles conflictivos. Ella hace referencia a
un único comportamiento básico como objeto de cognición y decisión en
varios procesos, aunque en algunos de ellos se prediquen más
elementos o circunstancias de ese comportamiento central, que en el
otro.
El fracaso de una condena por violación debido a que no logró probarse
la fuerza o intimidación para el acceso carnal, no autoriza a perseguir de
nuevo por el mismo acceso carnal, sosteniendo ahora que la víctima era
una mujer honesta y mayor de quince años, circunstancias no acusadas
en el primer proceso y, por ende, no tomadas en cuenta en él para lograr
una condena por estupor. El caso revela, incidentalmente, la razón por la
cual deben ser permitidas las acusaciones alternativas, que prevén de
antemano la posibilidad de que fracase alguna de las imputaciones o la
imputación principal.
Lo mismo ocurre cuando el Derecho penal sanciona comportamientos
ejecutados tanto como dolo, como con culpa; en estos casos, cualquiera
que fuere la imputación, consume a la restante, en el sentido de que no
es posible perseguir penalmente otra vez, bajo la excusa de que el
comportamiento, históricamente único, se imputa ahora bajo una forma
subjetiva distinta. Por ejemplo, quien es juzgado pro homicidio doloso no
puede ser posteriormente enjuiciado por homicidio imprudente,
cualquiera que sea, incluso, el signo de la sentencia final, y viceversa. La
solución no reside en el hecho de que imputar un delito doloso sea lo
mismo que atribuir un delito culposo, sino, por el contrario, en advertir
que se somete a una misma persona a un doble riesgo de persecución
penal en relación a un mismo acontecimiento histórico básico: en el caso,
provocar la muerte de una persona. La imputación alternativa es, también
aquí, la solución par respetar la defensa del imputado aquí, la solución
para respetar la defensa del imputado sin someterlo a más de una
persecución penal.

Tal identidad básica subsiste aunque existan entre ambas imputaciones

diferencias temporales, espaciales, de modo o en el mismo objeto del
hecho atribuido, que no alcancen para destruirla como afirmación de un
acontecimiento histórico unitario.
4.2.3. líMITES PARA LA APLICACiÓN DEL PRINCIPIO.
A pesar de que exista identidad personal y de objeto en dos o más
procesos distintos, es decir, que se persiga a una misma persona más de
una vez por el mismo hecho, puede ocurrir que el principio estudiado
rechace su propia aplicación. La doctrina examina los casos que
provocan este resultado excepcional como otra entidad, de causa o de la
pretensión punitiva (eadem causa petendl); nuclea así, bajo un nombre
equívoco, quizás aplicable sólo a uno de los supuestos, diversas
situaciones en las que la múltiple persecución penal es tolerada por el
orden jurídico. Se dice, genéricamente, que esta identidad se refiere a la
jurisdicción de los jueces, en el sentido de que ambos examinan el hecho
imputado con idénticos poderes jurídico-penales, pero, a poco andar, se
observa que el concepto no explica, en verdad, el contenido de lo que se
quiere decir
En verdad, aquí no se trata de una "Identidad", ni tan siquiera de una
comparación, como en las exigencias anteriores, sino, antes bien, de
delinear ciertos límites al funcionamiento del principio, en el sentido de
permitir la múltiple persecución penal de una misma persona por un
mismo hecho, cuando la primera persecución, o una de ellas, no haya
podido arribar a una decisión de mérito o no haya podido examinar la
imputación (el "Mismo hecho"), objeto de ambos procesos, desde todos
los puntos de vista jurídico-penales que merece, debido a obstáculos
jurídicos. Se entiende que nos e trata del caso en el cual el tribunal o el
acusador, por error, no agotaron aquello que pudieron agotar, según
reglas jurídicas, sino del caso inverso, precisamente: una regla jurídica
impide agotar el caso porque inhibe la sentencia de mérito o bien porque
impide "unificar procesalmente la pretensión punitiva".

La cuestión, en sí difícil de comprender, quedará mejor introducida con

dos casos: Supóngase que, después de un procedimiento completo, la
sentencia de condena es casada (anulada) porque el tribunal que juzgó
era incompetente (falta de competencial material o territorial) o porque no
podía proceder, en razón de existir algún obstáculo para la persecución
penal. Solucionado el obstáculo y recomenzada la persecución en un
nuevo proceso, nadie puede negar que se vuelve a perseguir a la misma
persona por el mismo hecho.
Supóngase ahora que A, en la situación prevista en el delito estupor,
quien no insta el procedimiento. Pretendemos presentar así un caso de
concurso ideal entre un delito de acción pública y otra para cuya
persecución se requiere instancia; lo mismo sucedería si un concurso de
ese tipo se estableciera, según parte de la doctrina, entre un delito de
acción pública, la falsa denuncia, y otro de acción privada, la calumnia,
cuya persecución el ofendido no ejerce. El juez sólo podría conocer el
hecho y fallarlo desde el punto de vista del delito de acción pública; por el
contrario, no podría conocerlo y valorarlo como delito de instancia o de
acción privada.
La aclaración más sencilla para estos supuestos consiste en comenzar
admitiendo que nos e trata de establecer una identidad, por comparación,
sino de reconocer excepciones a la aplicación de la regla, cuando están
presentes las identidades (eadem persona -eadem res) requeridas por
ella. Significa lo mismo afirmar que estos casos constituyen un permiso
excepcional del orden jurídico, para perseguir más de una vez a una
misma persona y por un mismo hecho.

5. EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM TAMBIÉN RIGE PARA LAS

SANCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS.

La prohibición de incurrir en ne bis in idem 323 atiende al derecho que

tiene toda persona a no ser sancionada ni procesada dos veces por los
mismos hechos. Así lo establece el nuevo Código en el arto 111 de su
Título Preliminar: "Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una
vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y
fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y
administrativas. El Derecho penal tiene preeminencia sobre el Derecho
administrativo ( ... )".

El ne bis in idem es un principio cuya importancia reside en ser garantía

de la seguridad individual y cuyo origen proviene de la V Enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, que establece:
"Nadie será sometido, por el mismo delito, dos veces al peligro de
pérdida de la vida o dé algún miembro". A éste te le ha conocido como el
Double Jeopardy. Con este mecanismo el fiscal, quien tiene la facultad
de perseguir penal mente al imputado, sólo puede utilizar esta facultad
una sola vez. Así, si a juicio del jurado no se ha logrado demostrar la
responsabilidad del agente, siendo declarado absuelto por él mismo, no
tiene posibilidad alguna de impugnar dicha deci· sión, pues se entiende
que el jurado representa para el ciudadano un instrumento de garantía
procesal en materia penal y su decisión constituye un derecho del
imputado, en razón de que ya el Estado, a través del Fiscal, ejerce el
mecanismo más vigoroso: la coerción penal. En consecuencia, el
principio se edifica admitiendo que no se debe exponer al riesgo de un
nuevo proceso a quien ya lo ha sido por el mismo hecho: vid. MAIER,
"Derecho procesal penal', Ss. As., 1989, p. 368.

Como lo pone de manifiesto Eduardo ALcocER324, En la nueva

regulación procesal se advierten los tres presupuestos que la Ley de
Procedimientos Administrativos Generales, la Comisión Especial
Revisora del Código Penal y la doctrina ya manejaba para que se aplique
el mencionado principio: identidad subjetiva, identidad objetiva y la
identidad causal o de fundamento.
a) De manera amplia, por identidad subjetiva se entiende que una misma
persona no debe de ser sujeto pasivo de los procesos judicial y
administrativo, respectivamente.
b) En la identidad objetiva, los hechos deben ser los mismos en ambos
procesos. No existirá identidad de hechos cuando alguno de estos no
quede probado en el proceso por carecer de relevancia para fines
penales, aunque sí la tenga para fines administrativos, extremo que será
objeto del procedimiento sancionador.
c) Por último, con la identidad causal o de fundamento, en ambos
sistemas sancionadores los intereses tutelados deben de ser los mismos.
Es en este elemento donde emergen las más radicales críticas al
concepto de "lo mismo" en la relación material penal - administrativa. La
postura dominante subraya que la potestad sancionadora del Estado es
una sola, de allí que la infracción de la norma penal y administrativa, así
como sus correspondientes sanciones, constituyen "una misma
manifestación del ius puniendi del Estado", que se articula con criterios
de utilidad en función de la organización social y política
constitucionalmente trazada.
En tal sentido, estamos de acuerdo con ALCOCER POVIS respecto a
que la consignación en el nuevo Código de este principio de manera
expresa, así como el establecer las reglas de coordinación en los casos
de conflicto, siguiendo el modelo alemán y español; entre el órgano
administrativo y judicial resulta elogiable.
Es de acotar que al prescribir el arto 11 en análisis, que el Derecho Penal
tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo está significando que
cuando el órgano administrativo sancionador advierta la comisión de un
delito, deberá inhibirse del conocimiento de dicho procedimiento y cursar
copia de lo actuado al MP, a fin de que ejercite la correspondiente acción
penal y los hechos sean investigados en la jurisdicción penal.
SURGOS MARIÑOS325, ocupándose del principio de ne bis in idem,
destacándolo como uno de los principios rectores del nuevo CPP 2004, y
asimismo que se trata de una garantía que comporta la responsabilidad
de que una persona sea perseguida dos veces o más por un mismo
hecho, pues tanto en el derecho penal como en el derecho administrativo
sancionador se aplican sanciones a los administrados, hace las
siguientes disquisiciones que en lo más saltante y pertinente ponemos de
manifiesto en función al presente trabajo:
Efectivamente, el Estado ejerce su ius puniendi a través de dos vías: el
Derecho penal üurisdicción penal) y el Derecho administrativo
sancionador (autoridad administrativa). Por el primero se aplican las
penas a los culpables de delito, previo juicio penal, mientras que en el
segundo caso y otros entes de Derecho público imponen sanciones no
privativas de libertad por la comisión de hechos ilícitos.
La aplicación del cuadro sancionador por las autoridades administrativas
competentes debe efectuarse necesariamente según un procedimiento
establecido por la propia ley o alguna disposición que la desarrolle o a la
que se remita, o en forma subsidiaria.
Es problema frecuente que el legislador tipifique como delito acciones u
omisiones que simultáneamente también están previstas y son
subsumibles en normas administrativas sancionadoras. Con ello se
permite al Estado ejercer su ius puniendi a través de 2 vías distintas: el
proceso penal, y el procedimiento administrativo sancionador.
Cuando un mismo hecho es constitutivo de una infracción administrativa
y de otra penal simultáneamente, el principio ne bis in idem, impide
imponer una doble sanción si además concurre ola identidad de sujeto y
de fundamento, como señala el Código.
En el ámbito del Derecho procesal penal, la prohibición de sancionar dos
veces una misma conducta es una garantía constitucional, por lo que su
violación acarrea la invalidez del segundo proceso penal, por ser ilegal.
Sin embargo, el principio ne bis ín ídem, también resulta exigible cuando
un mismo hecho es sancionado administrativa y jurisdiccionalmente. Los
principales efectos procesales del ne bis in idem giran en torno a los
siguientes: a) en la identidad de sujetos, hechos y fundamentos entre el
objeto del procedimiento administrativo sancionador y del proceso penal,
como presupuesto del non bis in idem; b) en los efectos que la referida
prohibición despliega cuando existe un proceso penal y un procedimiento
administrativo en curso que parecen tener el mismo objeto procesal; y c)
en las consecuencias que tiene el contenido de la resolución penal sobre
el procedimiento administrativo sancionador.
6. COSA JUZGADA DERIVADA DE SENTENCIA CIVIL.
El arto 79 del Código penal contempla un caso especial de cosa juzgada.
Estipula dicha norma lo siguiente: "Se extingue la acción penal si de la
sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que el hecho
imputado como delito es lícito". En otros términos, la sentencia firme del
juicio civil produce cosa juzgada en lo penal, tratándose del hecho
declarado lícito en la referida sentencia civil326.
Sobre este último supuesto, la Corte Suprema tiene esta- . blecido que:
"Para que exista cosa juzgada es requisito indispensable que la
sentencia ejecutoriada dictada en el proceso civil declare lícito el hecho
que más tarde sirve de fundamento al proceso penal. No habiendo tal
declaración, no se produce el hecho constituido de la excepción de cosa
juzgada327.
Comparto el siguiente punto de vista del profesor Roy FREYRE en
relación extinción de la acción penal estipulada por el precitado arto 79:
"Consideramos que nada es mejor para interpretar correctamente el arto
79 del CP que tomar en cuenta el texto abrogado con fines compara
tivos. He aquí el enunciado que tenía: 'La sentencia ejecutoriada dictada
en la jurisdicción civil impide la acción penal respecto del hecho
declarado lícito en la sentencia entre las personas que fueron partes en
el juicio o derivaron de éstas su derecho'''.
"Una confrontación del dispositivo abrogado con el vigente nos permite
establecer las siguientes semejanzas y diferencias. Entre las primeras,
tenemos: la sentencia dictada en la jurisdicción civil debe estar
'ejecutoriada', es decir, haber quedado firme o ser ya irrecurrible; por otro
lado, la fórmula 'jurisdicción civil' admite una interpretación de sentido
amplio que comprenda toda jurisdicción extra-penal, ya sea civil
propiamente dicha, laboral o administrativa. Ahora, entre las diferencias
contamos: el dispositivo anterior tenía el significado y la potencia de la
cosa juzgada, en cambio el actual es una causa extintiva autónoma; el
texto abrogado 'impedía' el ejercicio de lo que denominada 'acción penal
pública', a diferencia del vigente que la 'extingue' sin especificar si se
trata del ejercicio público o privado de la acción penal; la modificación
introducida en el respectivo numeral del c.P. de 1924 exigía que la
sentencia dictada en la jurisdicción civil debía haber 'declarado lícito' el
hecho materia del proceso, en cambio el arto 79 del c.P. de 1991
considera suficiente que de la sentencia extra penal 'resulte que el hecho
imputado como delito es lícito'; por último, el texto abrogado indicaba los
sujetos que podían hacer valer la causal impeditiva, a diferencia del
vigente que guarda silencio al respecto".

Al parecer, cuando menos una de las indicadas diferenciadas ha pasado

desapercibida para Bramont Arias, ya que de lo contrario no se explicaría
la siguiente apostilla que le asigna el arto 79 del CP: 'La regla de este
precepto se entiende para el caso que la acción penal no se haya aún
promovido cuando se dictó la sentencia civil, pues cuando ambas se
están tramitando a la vez, el proceso penal continuará hasta su
terminación'. Este comentario interpretaba correctamente el texto
abrogado, pero ahora ya no se ajusta a un dispositivo que tácitamente
permite que la sentencia civil esclarecedora de licitud del hecho imputado
pueda ser precedente o sobreviviente a la promoción de la acción
penal"328.

CAPÍTULO XIII

LAS EXCEPCIONES DE AMNISTÍA, PRESCRIPCIÓN

Y DE NATURALEZA DE JUICIO

1. LA EXCEPCIÓN DE AMNISTÍA.

1.1. POSITIVIZACIÓN.
La excepción de amnistía está contemplada en el arto 6.1.d del CPP
2004 y asimismo en el arto 5 del C. de P.P. de 1940 modificado por el
O.Leg. 126, estableciendo esta norma que la excepción de amnistía
procede en razón de la Ley que se refiera al delito objeto del proceso.
La amnistía como manifestación el derecho de gracia stritu sensu tiene el
significado de una renuncia generosa que hace el Estado en relación a
sus potestades de concurrir al empleo de su sistema de represión penal
ius puniendi , beneficiando de esta manera a las personas que
cometieron cierto delito en el transcurso de un tiempo determinado. Este
desistimiento tiene lugar por motivos diversos, como pueden ser:
pacificación, conciliación pública, o simplemente como expresión de
júbilo como un acontecimiento feliz o conmemorativo329o

1.2. LA AMNISTíA COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA ACCiÓN

PENAL.
La amnistía es contemplada por el arto 78 del C.P., en su inc. 1, como
causal de extinción de la acción penal; en tanto que el arto 89 prescribe
que la amnistía elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e
implica el perpetuo silencio respecto a él.
Sobre lo que prescribe el arto 89, Roy FREYRE señala que la
interpretación de esa norma requiere hacer una distinción entre delito-
hecho punible, delito-instituto jurídico, y la adecuación típica, de lo cual
formula las siguientes disquisiciones:
El primero es un acontecimiento individualizado que pertenece a las
situaciones que tienen una dimensión temporo-espacial, es decir, que se
localiza dentro del proceso del mundo, siendo susceptible de
reconstruirse y reconocerse, por tanto es un modo histórico (entre el
hecho o "ser real").
El segundo es un esquema lógico que en este caso se refiere a objetos y
conductas temporales y espaciales, pero sin participar de su naturaleza
real o absorberlos, cuyo conocimiento se alcanza por intuición intelectual
(ente jurídico, o "ser ideal").
La tercera, es una relación de subsunción, que pretende el
encuadramiento de un ente de hecho en el marco teórico de un ente
jurídico, enlace que se llega a conocer por intuición intelectual o intuición
valorativa, también denominada emotiva ("ser ideal-real")330.
La cuestión radica, a nuestro criterio, en precisar cual de estas tres
formas en que se presenta el "ser" es la que la amnistía elimina
legalmente. Según Roy FREYRE, la amnistía lo que elimina es la
adecuación típica. A manera de reivindicación y con efecto retroactivo, la
amnistía reconoce que nada hubo, O nada hay que deba subsumirse en
la parte preceptiva de la norma penal, puesto que nunca existió
realmente una acción u omisión capaz de lesionar o poner en peligro
bien jurídico alguno. En este sentido, no se tiene que suponer la
eliminación de hecho punible alguno, pues no es posible hacerlo con un
suceso que ya pertenece a la realidad del pasado ("ser real")331. A la
amnistía se le reconoce potencia para producir todos sus efectos
jurídicos, sean penales, civiles o administrativos; tanto para el pasado
como para el presente y futuro: no hubo delito, no hay penal, sólo habrá
silencio u olvido.

1.3. CONCEPTO.

Fernando VELÁSQUEZ332, señala que por amnistía "se entiende un

acto del poder soberano, mediante el cual se borran con el olvido total y
absoluto las infracciones a la ley penal que sean susceptibles de ser
catalogadas como de carácter político, y se les pone fin tanto a los
procesos comenzados o por iniciarse, como a las condenas
pronunciadas. Se trata, pues, de un suceso propio de la política estatal,
en cuya virtud -en épocas de crisis- los gobiernos tornan nulas las leyes
expedidas con miras a reestablecer la concordia, la paz y la seguridad de
las instituciones estatales, vitales para el ordenado funcionamiento de la
organización social. Ahora bien, según que la amnistía extinga la acción
penal o la ejecución de la penal impuesta se le conoce, respectivamente,
como propia o impropia".

Según Enrique FORNATTI, citando a CASTRO, "la amnistía es el acto

legislativo por el cual se prohíbe iniciar o continuar persecuciones
judiciales, o bien ejecutar sanciones contra personas culpables. La
amnistía, según el citado autor, consiste en el olvido del hecho delictuoso
y borra retroactivamente la conexión e incriminación del acto objeto de la
misma. La condena si existió se reputa como no pronunciada y el delito
desaparece con todos sus efectos".

"La amnistía, pues, es un acto de gracia, por el cual el Estado requiere

que se olvide lo que una o varias personas han hecho en perjuicio u
ofensa de la colectividad. Tuvo su origen en Grecia, cuando Trasibulo
arrojó a los 30 tiranos, en cuya oportunidad se dictó una Ley a la que los
atenienses dieron el nombre de Amnistía, quiere decir olvido, amnesia.
Por dicha Ley se disponía que a nadie se inquiríase por sus acciones y
de ahí derivó el acto legislativo y el nombre con que hoy se distingue esta
institución y que se caracteriza por ser general, y por tratarse de una
prerrogativa del Poder Legislativo, puede ser ejercitada antes o después
del proceso.

Como hace notar igualmente SAN MARTíN CASTR0333, la amnistía es

considerada por el Código penal como una causal de extinción de la
acción penal (art. 78.1). Dicha norma, a su vez, estatuye que la amnistía
elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo
silencio respecto a él (art. 89). La amnistía se declara mediante una ley y
constituye una atribución exclusiva del Congreso, a tenor de lo dispuesto
en el arto 102.6 de la Constitución; y asimismo por expresa disposición
del numeral 139.2, segundo párrafo, la amnistía importa una excepción al
principio de interferencia en la función jurisdiccional, desde que su
aplicación exige -según el caso- dejar sin efecto resoluciones que ha
pasado en autoridad de cosa juzgada, cortar procedimientos en trámite o
modificar sentencias.

1.4. DIFERENCIA CON EL INDULTO.

La Constitución peruana distingue entre el indulto y la amnistía. El

primero es atribución del Presidente de la República, pues el arto 118 de
la Constitución de 1993, en su ¡nc. 21, establece que "corresponde al
Presidente de la República conceder indultos y conmutar penas ... "; y la
segunda es atribución del Congreso conforme al o dispuesto en el arto
102.6 de la Constitución. Se diferencian también en que el indulto es
perdón de la pena impuesta y de carácter individual o particular; mientras
que la amnistía, por ficción jurídica, "elimina el hecho punible" e impone
el "perpetuo silencio" (el olvido) tanto respecto de lo perpetrado como de
quienes lo perpetraron; es de carácter general.
CABANELLAS refiere que el Conde de Peyronnet, ministro del Rey de
Francia Carlos X, estableció un notable paralelo entre amnistía y perdón,
cuyos pensamientos principales son: "La amnistía es el olvido; y perdón
es indulgencia, piedad. Aquella no repone, sino borra; éste nada borra,
sino que abandona y repone. La amnistía vuelve hacia el pasado y
destruye hasta el primer vestigio del mal. El perdón no va sino hacia el
futuro y conserva el pasado en cuanto lo ha producido. El perdón supone
crimen; la amnistía no supone nada a no ser la acusación. El perdón no
rehabilita, antes por el contrario, añade a la sentencia del Juez la
confesión, al menos implícita, del sentenciado que lo acepta".
"La amnistía no solamente purifica la acción, sino que la destruye; no
para en esto: destruye hasta la memoria y aún la misma sombra de la
acción. El perdón es más judicial que político; la amnistía es más que
política que judicial. El perdón es un favor aislado que conviene más a
los actos individuales; la amnistía es una absolución general que
conviene más a los hechos colectivos".
"Como juicio agrega: la amnistía es a veces un acto de justicia, y alguna
vez un acto de prudencia y de habilidad. No faltan ejemplos de príncipes
y gobiernos que hayan sacado mejor provecho de las amnistías que los
mismos a quienes se ha concedido. La amnistía aventaja al perdón, en
que no deja atrás si ningún motivo legítimo de resentimiento"334.

Debiéndose relievar que la amnistía es un acto de la soberanía estatal,

que da lugar a un impedimento del castigo del autor. En rigor, una Ley de
amnistía despliega su carácter abolitivo tanto sobre el delito como sobre
la condena. Por lo general, de ahí su diferencia con el indulto -que es un
atributo presidencial-, la amnistía tiene carácter de generalidad y de
impersonalidad (es objetiva) -puede abracar determinadas categorías de
hecho o autores- y no opera sobre lo futuro, es una abolitio im
praeteritum (abolición del pretérito). Esto último es el motivo que en un
sector de la doctrina se sostenga que la ley que declara la amnistía es
una norma de naturaleza anómala335o
La amnistía extingue los efectos del hecho penal: suprime los
antecedentes penales y todos los efectos penales del recuerdo del
delit0336, pero no los efectos civiles, disciplinarios ni, en general, las
sanciones administrativas que eventualmente se deriven del hecho.
Además, como apunta MAGGIORE, no es renunciable (dadas las
razones públicas y generales en que se funda), aunque el imputado tiene
derecho a ser absuelto con plena fórmula liberatoria, cuando resulta en la
causa que no ha cometido el hecho o cuando éste no está previsto en la
ley como delito, siendo preciso que haya pruebas evidentes de su
inculpabilidad, apreciables por el juez de la causa337o

1.5. LEY QUE CONCEDE LA AMNISTíA.

La Ley que concede ley de amnistía deberá ser precisa en lo

concerniente a la clase de delitos, clase de agentes, y el ámbito en el que
ha sido perpetrado. Y de ser necesario tomar notas que permitan
delimitar la excepción de la ley, y que también facilite delimitar el hecho
punible objeto de la amnistía de los delitos conexos que no son incluibles
en esa gracia concedida338o

2. LA EXCEPCiÓN DE PRESCRIPCiÓN.

2.1. POSITIVIZACIÓN.

La excepción de prescripción, está positivizada en el arto 6.1.e)

del CPP 2004, y también en el arto 5 del C. de P.P. de 1940, modificado
por D.Leg. 126, conforme a cuyas normas podrá ser deducida cuando
por el vencimiento de los plazos señalados por el Código penal se haya
extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena.

2.2. CONCEPTO.

La excepción de prescripción tiene lugar cuando por el vencimiento de

los plazos señalados por el Código penal se haya extinguido la acción
penal o el derecho de ejecución de la pena. La prescripción, igualmente,
constituye un supuesto de extinción de la acción penal, tal como lo prevé
el arto 78.1 del Código penal. Dicho Código también reconoce la
prescripción de la ejecución de la pena. Por la primera prescripción, de la
persecución penal, se prohíbe el inicio de un procedimiento penal;
mientras que por la segunda, de la ejecución penal se excluye la
ejecución de una sanción penal si ha transcurrido determinado plazo.

2.3. ESPECIES DE PRESCRIPCiÓN.

Atendiendo al elemento jurídico que resulta afectado, podemos distinguir

dos especies de prescripción contemplados en las normas precitadas.
a) Prescripción de la acción penal. Le pone fin a la potestad represiva
antes que la misma se haya manifestado con trariamente, lo que ocurre
ya sea porque el Poder penal del Estado nunca dio lugar a la formación
de causa, o porque iniciada ya la persecución, se omitió proseguirla con
la continuidad debida y dentro del plazo legal que vence sin que se haya
expedido sentencia irrecurrible.
b) Prescripción de la pena. Es la que hace esperar la potestad punitiva
del Estado, después de haberse expedido la sentencia condenatoria
ejecutoriada, penalidad que no ha podido hacerse efecto en su extremo
judicialmente indicado por diversos motivos (fuga del reo, no captura en
los caso de revocación de la condena condicional, reserva del fallo
condenatorio, etc.).
Oscar VERA BARROS destaca que las dos especies de prescripción
mencionadas tienen en común el efecto de extinguir la acción del Estado
tendiente a la represión del delito bajo la doble forma en que se ejerce.
Como condenación y absolución339o

2.4. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

Respecto a los plazos de prescripción, en el primer supuesto se produce
en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si
es privativa de libertad, y de tres años para los delitos que merezcan
otras penas (art. 80). La Corte Suprema correctamente, ha establecido
que en este supuesto, el plazo se computa desde que se produce el
hecho delictuoso, y no desde que se formula la denuncia340o La ley
26360 estableció que para los delitos conminados con cadena perpetua,
la acción penal se extingue a los 30 años. En el segundo supuesto, el
plazo es el mismo que alude o fija la ley para la prescripción de la acción
penal (art. 86).

Es de tener presente, como resalta el Supremo Tribunal, que

transcurridos estos plazos, la prescripción produce "jpso jure" su efecto
liberatorio, opera de pleno derecho y obliga a ser declarado aun de
ofici0341o
2.5. PLAZOS DE PRESCRIPCiÓN EN LA RESPONSABILIDAD
RESTRINGIDA.
Como también hace notar SAN MARTíN CASTR0342, el Código penal
fija las pautas en que opera la prescripción. No sólo establece los plazos,
sino también los supuestos de reducción a la mitad de los mismos, que
se da en los casos de autores o partícipes menores de 21 años o
mayores de 65 años al tiempo de la comisión del delito (art. 81).
Igualmente determina la manera de computar los plazos en función a si
se está ante un delito de imperfecta ejecución, instantáneo, continuado o
permanente (art. 82), así como prevé los supuestos de interrupción,
incorporando la denominada "prescripción extraordinaria" (art. 83), y de
suspensión (art. 84). Similares reglas existen para los supuestos de
prescripción de la ejecución de la pena (arts. 85-87). Finalmente, la
prescripción, tanto de la acción como de la pena, corre, se suspende o se
interrumpe para cada uno de los participes del hecho punible. A estos
efectos, no se toma en cuenta el status procesal del imputado, quien
puede alcanzar sus efectos liberatorios así se encuentre en la condición
de ausente343o
El arto 81 guarda estrecha relación con el arto 22. Ambos textos tiene el
mismo fundamento para deducir a la mitad los términos de prescripción
de la acción penal y para producir la pena conminada, respectivamente.
El basamento aludido es la imputabilidad restringida del agente en
atención expresa a su edad. La Ley penal nacional presume iuris et de
iure que toda persona con más de 18 años de edad o menor de 21, en el
momento de realizar la acción penal tiene restringida su capacidad para
determinarse según esta comprensión. Como se sabe la imputabilidad se
sustenta en un conjunto de condiciones biosicológicas que emergen de la
concreta personalidad del agente344.
2.6. FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIÓN.
Es de destacar aquí el punto de vista de Alberto 8INDER, que se
sustenta en la debida protección de la persona humana dentro del
Estado constitucional y de Derecho. En este sentido, el autor afirma que
el límite temporal, impuesto al poder del Estado ("sólo es admisible
ejercer el poder penal dentro de un plazo"), tiene como función garantizar
que el ius puiendi, no sea utilizado más allá de los linderos de la
seguridad social. Siendo mejor presumir que el tiempo ha restaurado ese
orden social, en lugar de otorgarle al Estado un poder penal ilimitado, ya
que de lo que se trata es de buscar el modo cómo en un Estado de
Derecho se busca fundamento al límite temporal345.

La prescripción tiene diversos fundamentos, todos ellos de política

legislativa. Al respecto, anota SOLER, son: el simple transcurso del
tiempo, la desaparición de los rastros y efectos del delito, la presunción
de buena conducta, el olvido social del hecho, etc. En nuestro derecho
vemos funcionar como base del sistema, según el arto 83, un doble
motivo: el transcurso del tiempo y la conducta observada por el sujeto,
pues de cometer un nuevo delito doloso interrumpirá (pérdida de todo el
tiempo ganado por el autor o partícipe del delito) el plazo de prescripción,
al igual que los actos procesales vinculados al delito.

El profesor MIXÁN MASS señala que lo esencial de la prescripción radica

en la autolimitación que el Estado asume. La autolimitación que el Estado
asume genera un deber jurídico frente al justiciable, y, relativamente
genera el derecho de éste para oponerse a la pretensión de someterlo al
ius puniendi. El procesado tiene como fundamento el argumento de
haberse liberado de la persecución penal o de la ejecución de la pena, en
razón de que el tiempo transcurrido ha traspasado el límite previsto.
Agrega que no es razonable, no es justo, es contrario a la dignidad
humana reconocida jurídicamente, que el estado amenace en cada caso
concreto con ejercitar su potestad punitiva sin limitación temporal. Si
previsto el plazo, no ha podido terminar el procedimiento o imponer
penas o medidas de seguridad en el tiempo tasado para los delitos
cometidos para la aplicabilidad de su ley penal, la ineficacia es del propio
Estado, ineficacia que no puede ser transferid al justiciable para no
tenerlo en suspens0346.
Por su parte, Roy FREYRE nos presenta la siguiente síntesis
enumerativa, en el subtítulo fundamentos afirmativos y negativos, de su
obra "Causas de extinción de la acción penal y pena"347.
"La doctrina dominante y la legislación contemporánea están acordes en
sostener la conveniencia social de la prescripción. Esta tesis afirmativa
se inspira en alguna o algunas de los siguientes enunciados: a) La
sociedad olvida paulatinamente el delito hasta el extremo que su
recuerdo mismo desaparece; b) La aplicación tardía de la pena carece de
eficacia o ejemplaridad; c) El transcurso del tiempo tiene la oportunidad
de corregir a un autor o partícipe de un delito; d) La legitimidad de la
persecución y la conveniencia de ejecutar la pena son canceladas por el
simple discurrir del tiempo mediante el cual el ius puniendi no logra su
objetivo debido a la negligencia de los órganos estatales; e) El tiempo
hace que los medios de prueba se debiliten o desparezcan".

" ... En lo que concierne a las ideas que se apoyan en la tesis negativa
de la prescripción penal tenemos, entre otras, las siguientes: a)
Contradice los principios del Derecho penal desde que importa una
esperanza de impunidad que alienta a la comisión de delitos; b) Delimita
el efecto intimidatorio de la conminación penal y de la pena; c) Se opone
al principio fundamental de que ningún delito debe quedar impune; d)
Constituye un premio a los delincuentes más hábiles que han logrado
eludir la acción de la justicia, así como un castigo a la incuria de jueces y
fiscales; e) Su fundamento en el simple discurrir del tiempo no puede
afectar el carácter penalmente de la culpabilidad".

3. LA EXCEPCiÓN DE NATURALEZA DE JUICIO. 3.1.

POSITIVIZACIÓN.

Este medio técnico de defensa está positivizado tanto en el arto 6.1.a del
CPP 2004, como en el arto 5 del C. de P.P. de 1940, modificado por el
D.Leg. 126 de 1981, que prescriben que esta excepción es deducible
cuando se ha dado al proceso una sustanciación distinta a la prevista en
la Ley.

3.2. CONCEPTO.

El profesor Arsenio ORÉ GUARDIA, dice que "es la que se deduce

cuando se ha dado al proceso una sustanciación distinta a la que señala
la ley procesal. Por ejemplo, cuando a un procesado por delito de hurto,
que debe ser tramitado en la vía sumaria, se le da una tramitación
ordinaria"34B.
CUBAS VILLANUEVA expresa que "es una excepción cuya finalidad es
la regularización del trámite procesal, en razón de que se ha dado a la
denuncia interpuesta una sustanciación distinta a la establecida por la
Ley. La palabra sustanciación tiene que entenderse como sinónimo de
trámite y de acuerdo a la magnitud de error la regularización puede
significar la anulación de determinadas diligencias que hayan resultado
desnaturalizadas"349o
CATACORA GONZÁLEZ explica que hasta antes de la promulgación del
O.Leg. 126 la excepción de naturaleza de acción abarcaba dos aspectos:
a) Cuando a una denuncia se le había dado una tramitación que no le
correspondía, en aplicación extensiva al arto 316 del Código de
Procedimientos Civiles; b) cuando se trataba de hechos que no
constituían delito. Ahora dicha excepción sólo puede deducirse cuando
se ha dado a la denuncia una sustanciación distinta a la que le
corresponde. Lo que en el fondo se pretende con esta excepción es que
se respete el procedimiento señalado para las diversas clases de
excepciones si se tiene en cuenta que ellas son de orden público y
estricta observancia350o
En consecuencia, esta excepción procede cuando se da a la causa una
sustanciación distinta a la prevista en la ley. Se trata, sin duda, de un
remedio procesal que no entra al fondo del asunto, sólo al procedimiento
a seguir. Tiene lugar cuando al delito o delitos objeto del proceso penal
se les asigna un procedimiento distinto del que por ley corresponde.
Es un concepto exclusivamente procesal, que no pone en tela de juicio la
naturaleza de la imputación penal (si el hecho denunciado es o no
constitutivo de infracción penal), la calificación jurídico penal que ha
merecido el hecho denunciado (si se está ante un hurto o un robo) o la
existencia de requisitos de procedibilidad o perseguibilidad (si el delito es
público, semi público o privado).
3.3. SUSTANCIACIÓN DISTINTA SEGÚN EL PROCESO PENAL QUE
LE CORRESPONDE.
En el CPP 2004, que consagra el sistema acusatorio, conjuntamente con
el proceso común se regulan una gama de vías alternativas que permitan
diversificar las especialidades procedimentales por razón de las personas
y por razón de la materia y, de otro lado, los procesos simplificados
desarrollados bajo el principio de consenso. Entre estos es del caso
hacer mención a los procesos por razón de la función pública, el proceso
de terminación anticipada y el proceso de colaboración eficaz. Por lo que
en tal diversidad de procedimientos puede ocurrir que se estén
tramitando casos en el procedimiento que no les corresponde, ya sea por
razón de las personas o de la materia. Ello hace funcionar la excepción
de naturaleza de juicio.
Igualmente, en el sistema inquisitivo mixto del Código de 1940 aún
vigente para la mayor parte del país, tenemos tanto procedimientos
ordinarios y especiales, cuanto especialidades procedimentales
construidas sobre la base del procedimiento ordinario. Entonces, tales
situaciones pueden determinar, en casos concretos, errores al asignar a
un delito o delitos el procedimiento que corresponde seguir, de suerte
que es del caso contar con un remedio procesal cuando esa situación se
produce.

3.4. EFECTOS.

El inc. 2 del arto 6, del CPP 2004, prescribe que en caso que se declare
fundada la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al
trámite conocido en el lapso que lo resuelva. En tanto que la parte
pertinente del último párrafo del arto 5 del C. de P.P., modificado por el
D.Leg. 126, prescribe que si se declara fundada la excepción de
naturaleza de juicio, se mandará regularizar el procedimiento al trámite
que le corresponde; obviamente tal regularización se ha de ordenar en el
mismo auto que declara fundada la excepción.
Si la excepción es amparada, tiene. como efecto regularizar el
procedimiento, esto es, asignar a la causa la vía procesal penal que
corresponda. Además, como apunta ORÉ GUARDIA, los actos
procesales efectuados con anterioridad a la regularización conservan
validez en cuanto sean compatibles con el trámite correspondiente.

SECCIÓN SEXTA

CAPITULO XIV
OPORTUNIDAD PARA PLANTEAR LOS MEDIOS DE
DEFENSA Y SU TRÁMITE

1. EN LOS PROCESOS BAJO LA VIGENCIA DEL CÓDIGO PROCESAL

PENAL DE 2004.

1.1. OPORTUNIDAD DE PLANTEAR LOS MEDIOS DE DEFENSA.

En el nuevo proceso penal acusatorio adoptado por el CPP

2004. Existen dos momentos para plantear o deducir los medios de
defensa:
a) La primera oportunidad está regulada por el arto 7, conforme al cual la
cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una
vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones
preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán
necesariamente antes de culminar la Etapa intermedia.
Debemos acotar, que concordando las normas que regulan la
investigación preparatoria, la oportunidad de plantear los medios de
defensa no es tan sólo cuando el Fiscal decide continuar con la
investigación preparatoria conforme al arto 336, sino durante todo el
tiempo que ésta dure, que es de 120 días naturales prorrogables a 60
días, según lo establece el arto 342.

b) En cuanto al segundo momento u oportunidad, la cuestión previa y las

excepciones también se pueden deducir durante la Etapa intermedia, en
la oportunidad fijada por la Ley, es decir, en el plazo de 10 días de
notificada la acusación fiscal como lo establece el arto 350, inc. b.
No se incluye a la cuestión prejudicial para ser deducida en la etapa
intermedia, obviamente por carecer ya de objeto dado a su naturaleza de
ser un obstáculo a la continuación del procedimiento investigatorio, el
que justamente ha terminado cuando se entra a la fase intermedia.
Asimismo, conforme al inc. 3, del arto 7, los medios de defensa referidos
en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio.
1.2. TRÁMITE DE LOS MEDIOS DE DEFENSA.
El trámite o sustanciación de los medios de defensa, está regulado por el
arto 8, de la siguiente forma:
1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se
deduzcan durante la Investigación Preparatoria serán planteadas
mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de la
Investigación Preparatoria que recibió la comunicación señalada en el
artículo 3, adjuntando de ser el caso, los elementos de convicción que
corresponden.
Es de acotar, que todos los medios de defensa precitados pueden ser
deducidos por el abogado defensor del imputado, con la facultad expresa
otorgada por el arto 84, inc. 10, concordante con el arto 290 de la LOPJ,
norma ésta que autoriza al abogado defensor, sin necesidad de la
intervención de su cliente, presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de
escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder
especial con arreglo a Ley.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado
información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en
la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa
deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la
audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El
Fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su
examen inmediato por el Juez en ese acto.
3. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria
escuchará por su orden, al abogado defensor que propuso el medio de
defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona
jurídica según lo dispuesto en el artículo 90 y del tercero civil. En el turno
que les corresponde, los participantes harán mención a los elementos de
convicción que consten en autos o que han acompañado en sede
judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término.
4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente o,
en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista.
Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el
expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se
hará mediante auto debidamente fundamentado.
5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa Intermedia,
en la oportunidad fijada en el artículo 350 siempre que no haya sido
planteado anteriormente- se resolverán conforme a lo dispuesto en el
artículo 352 (en la audiencia preliminar que establece el arto 351).
6. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones deducidas a
favor de uno de los imputados beneficia a los demás, siempre que se
encuentren en igual situación jurídica.

1.3. RECURSO DE APELACiÓN.

Conforme al arto 9, contra el auto expedido por el Juez de la
Investigación Preparatoria procede recurso de apelación. Concedido
éste, el Juez de la Investigación Preparatoria dispondrá, antes de la
elevación del recurso a la Sala Penal Superior, que dentro del quinto día
se agreguen a los actuados formados en sede judicial las copias
certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si transcurre el plazo sin
que se haya agregado las copias correspondientes, el Juez
inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal Superior, la que sin
perjuicio de poner este hecho en conocimiento del Fiscal Superior instará
al Fiscal Provincial para que complete el cuaderno de apelación.
Por otro lado, el arto 352.3, establece que contra la resolución que se
dicte en la audiencia preliminar en relación a cualquiera medio de
defensa técnico, procede recurso de apelación, y que la impugnación no
impide la continuación del procedimiento.
Al respecto, debemos acotar que no se justifica de modo alguno la
continuación del procedimiento en el caso que la apelación se efectúe
contra la resolución estimatoria de cualquier medio de defensa, si se
tiene que con esto se anula el proceso o se suspende, esto último
cuando se declara fundada la cuestión prejudicial; y que en la excepción
de improcedencia de acción que se hace valer en sus acepciones de no
constituir delito los hechos imputados o de no tener justificación penal, si
la resolución la estima va al fondo del asunto en cuanto atañe a la
atipicidad y no antijuricidad de los hechos imputados, tal como ya se ha
establecido; así también en la excepción de cosa juzgada, de amnistía y
de prescripción, en las que ya se ha puesto término a la pretensión
punitiva del Estado; por lo que en esos casos ya no hay mérito o sustento
para que continúe el proceso y pase a la etapa del juicio, y por ende para
que el Juez dicte el auto de enjuiciamiento, el que devendría en
contraproducente con la resolución estimatoria de cualquiera de esos
medios de defensa.
La continuación del procedimiento sólo debe producirse si la apelación es
contra la resolución que desestima el medio de defensa planteado, pero
en el caso que la apelación sea contra la resolución que ampara el medio
de defensa, la concesión debe ser con efecto suspensivo del
procedimiento hasta que el superior jerárquico resuelva la alzada, más
aún si la etapa intermedia está concebida para que sirva de filtro y que
sólo pasen a juicio los procedimientos debidamente saneados.

2. EN LOS PROCESOS PENALES ORDINARIOS Y SUMARIOS DEL

RÉGIMEN LEGAL ANTIGUO.

2.1. PLANTEAMIENTO DE LOS MEDIOS DE DEFENSA DURANTE

LA INSTRUCCiÓN.

Tanto en los procesos penales ordinarios regulados por el C. de P. P. de

1940, como en los procesos penales sumarios regulados por el O.Leg.
124, la oportunidad de planteamiento de los medios de defensa es la
siguiente:

2.1.1. EN RELACiÓN A LA OPORTUNIDAD DEL PLANTEAMIENTO.

a) La cuestión previa puede ser planteada en cualquier estado de la

causa, o resolverse de oficio. Si se declara fundada se anulará lo
actuado dándose por no presentada la denuncia. Así prescribe el arto 4
del C. de P.P., modificado por el O.Leg. 126 de Julio de 1981.
b) La cuestión prejudicial, según lo prescrito también por el arto 4 del C.
de P.P. de 1940, puede deducirse después de prestada la instructiva y
hasta que se remita la instrucción al Fiscal Provincial para dictamen
fiscal, sustanciándose, vale decir, tramitándose de conformidad con el
arto 90 (del C. de P.P.); si se plantea con posterioridad será considerada
como argumento de defensa, resolviéndose conjuntamente en la
sentencia. Si se declara fundada se suspenderá el procedimiento.
c) En tanto que las excepciones, al igual que la cuestión previa; pueden
ser planteadas en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas
de oficio por el Juez. Así lo prescribe el artículo 5 del C. de P.P.
modificado por el D.Leg. 126.

Adviértase que sólo para el caso de la cuestión prejudicial Se prescribe

su trámite en incidente aparte, mas no para la cuestión previa y las
excepciones; y la razón la encontramos en que estos medios de defensa
-cuestión previa y excepciones- son cuestiones de puro derecho, que por
lo mismo no requieren incidente aparte para su sometimiento a prueba; lo
que no ocurre con la cuestión prejudicial, en la que se requiere actividad
probatoria en el plazo que establece el arto 90 para '1 establecer o
despejar el antecedente lógico-jurídico que debe hacerse en vía extra
penal, por lo que sólo puede ser deducida durante la instrucción y hasta
antes que el proceso sea
remitido al Fiscal para que emita su dictamen final, como se precisa en el
precitado artículo 4.
Sin embargo, en la práctica judicial se ha dado por insumido en el arto 90
la sustanciación de todos los medios de defensa precitados, incluían
cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones.
A ello cabe agregar, que la modificatoria de la precitada norma procesal
penal introducida por el O.Leg. 959 en cuanto establece en su ¡nc. 2 que
"vencida la etapa de la instrucción no se admitirá solicitud incidental
alguna, salvo las que expresamente establece la ley", ha dado lugar para
que algunos órganos jurisdiccionales, en flagrante violación al debido
proceso y al derecho de defensa, consideren que la cuestión prejudicial y
los demás medios de defensa técnicos que son deducidos al término de
la investigación sólo se los tenga como medio de defensa y que por tanto
deba ser resuelta conjuntamente con la sentencia, negando su
sustanciación en incidente aparte.
Tal criterio vulnera además el propio texto del arto 4 del C. de P.P., el
que de ningún modo puede considerarse ni siquiera modificado
tácitamente por el D. Leg. 959, ya que esta norma hace la salvedad en el
sentido de que se admitirá la solicitud incidental expresamente
establecida en la ley. En el caso de la cuestión prejudicial, como ya se
vio, el arto 4 expresamente prescribe que se sustancia de conformidad
con el arto 90, que establece la sustanciación en incidente aparte.
Asimismo, el tercer parágrafo del arto 5 del D.Leg. 124, modificado por la
Ley 28117 del 10 de Diciembre de 2003, prescribe que las excepciones,
cuestiones previas y cualquier otro medio de defensa técnica que se
deducen después de formulada la acusación fiscal no dará lugar a la
formación de cuaderno incidental y serán resueltas con la sentencia; lo
que por interpretación contrariu sensu significa ue con meridiana claridad
que sUos medios de defensa se dedu en antes ue se formule la
acusación fiscal, dará lugar. a la formación de cuaderno incidental, para
ser resueltos antes de la sentencia, con el carácter de previo y especial
pronunciamiento, en cuerda separada por cierto.

2.1.2. EN CUANTO AL TRÁMITE O SUSTANCIACIÓN.

Conforme a lo previsto en el arto 90 del C. de P.P., modificado por el

D.Leg. 959, los medios de defensa se sustancian en incidente aparte, el
que se forma con copia de las piezas pertinentes de la instrucción.
Mientras se sustancia el incidente, por el mismo juez instructor, no se
suspende la tramitación de la instrucción. La resolución se produce
previo dictamen fiscal, es decir, previa opinión del representante del
Ministerio Público en los casos expresamente señalados por la Ley.
En los incidentes en que deba actuarse prueba, el término máximo
improrrogable es de 8 días, y en estos casos el juez resolverá dentro del
tercero día después de vencido el término.
Si el juez declara fundada la proposición, ordenará que la instrucción se
suspenda, reservándose la prosecución de su trámite, hasta que se
resuelva el fondo de la cuestión en la vía extra penal. Pero si se declara
infundada, la proposición o planteamiento de los citados medios de
defensa, la instrucción continuará su trámite normal.

Mientras el incidente sigue el trámite descrito, la instrucción continúa su

curso normal, es decir, en ningún momento se detiene, instrucción e
incidente marchan paralelos, independientes la una del otro, sin que
constituyan obstáculo entre sí, y si la proposición de la cuestión
prejudicial se declara infundada, el proceso principal no se reiniciaría,
porque nunca se ha paralizado.

2.1.3. RECURSO DE APELACiÓN.

Resuelta la proposición por el juez instructor, cabe la interposición de

recurso de apelación, para ante la Sala Penal, y contra la resolución de
ésta, no cabe el recurso de nulidad para ante la Corte Suprema. Los
recursos pueden ser interpuestos por el Ministerio Público, el actor civil o
por el procesado.

2.2. PLANTEAMIENTO DE LOS MEDIOS DE DEFENSA EN EL JUICIO

ORAL.

En la etapa del juicio oral, hablamos sólo y únicamente de los procesos

penales ordinarios regulado por el C. de P.P de 1940 que en su
regulación comprende las etapas de la instrucción y del juicio oral, mas
no de los procesos sumarios regulados por el O.Leg. 124 que no tienen
etapa de juicio oral. Entonces, la oportunidad del planteamiento de los
medios de defensa en la etapa del juicio oral de los procesos ordinarios
es la siguiente:

a) Si se deducen los medios de defensa al declararse la procedencia del

juicio oral, la Corte Suprema, en un primer momento, señaló que deben
resolverse en el curso del juicio oral, de conformidad con el arto 271 del
Código de 1940352, aunque en un fallo posterior autorizó resolverlas
antes de iniciarse el juicio oraP53. Una limitación interesante, referida a
la propia naturaleza de los medios de defensa está contenida en la
ejecutoria de 7 de enero de 1991, la misma que se circunscribe a la
excepción de naturaleza de juicio y que establece que dictado el auto de
enjuiciamiento sólo corresponde decidir en la sentencia, luego del debate
oral, si se ha probado o no el delito denunciado, así como la
responsabilidad o inocencia del acusad0354.
b) Si los medios defensa se plantean en el curso del juicio oral, deben
hacerse en forma verbal, dado que son propiamente cuestiones
incidentales y, por tanto, resulta de aplicación el arto 271 del Código,
pero las conclusiones deben presentarse por escrito, en cuyo caso el
Tribunal las resolverá inmediatamente o las aplazará para resolverlas en
la sentencia355; la decisión se plasma en una resolución y no en forma
verbal plasmada en el acta de audiencia356. El objetivo de esta opción
es evitar que estas articulaciones impidan la realización del juicio oraP57.
Es de entender que, en este supuesto, se resuelven mediante un
aut0358.

Finalmente, la Corte Suprema en una decisión del 21 de Diciembre de

1992, relativa a la oportunidad para deducir una excepción, señaló que
puede hacerse después de expedido el auto de apertura de instrucción,
que es donde se da inicio al proceso penal, e inclusive hasta en la Corte
Suprema, y puede ser resuelta de ofici0359. Si bien es de aceptar la
amplitud inicial de la oportunidad para deducir una excepción, en cambio
no creemos que ésta pueda deducirse, con lo que ello implica respecto a
su ulterior tramitación, durante la etapa recursal.

3. TITULARIDAD PARA PROPONER LOS MEDIOS DE DEFENSA.

Las normas vigentes y el CPP 2004 configuran los medios de defensa

como una forma de defensa técnica del imputado. En consecuencia,
establecen que pueden ser deducidas en primer lugar por el imputado,
en tanto parte acusada, de lo que fluye que también puede hacerlo su
abogado defensor. En este último extremo, el arto 84, inc. 10, del CPP
2004 expresamente autoriza al defensor a proponer cuestiones previas,
cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los
demás medios de defensa permitidos por la Ley. Asimismo, el arto 290
del TUO de la LOPJ autoriza al abogado defensor, sin necesidad de la
intervención de su cliente, presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de
escritos con arreglo a ley. Sin duda alguna para deducir los medios de
defensa técnicos la Ley no exige poder alguno; por consiguiente, a partir
de dicha norma los abogados presentan escritos proponiendo los medios
de defensa sin necesidad de firma de su patrocinado, al haber
evolucionado su patrocinio de una simple asistencia jurídica del imputado
a una representación técnica de sus derechos e intereses legítimos.
Los medios de defensa, además, pueden ser resueltas de oficio. Esta
posibilidad se explica en el hecho de que los presupuestos procesales,
en cuanto condiciones necesarias para que se pueda emitir una
resolución sobre el fondo del asunto, interesa a los órganos penales y,
por tanto, son objeto de control de oficio.
4. ACERCA DE LA FACULTAD DELJUEZ PARA RESOLVER DE
OFICIO LOS MEDIOS DE DEFENSA.

Como ya se ha visto, el arto 7, inc. 3, del CPP 2004, prescribe que los
medios de defensa técnicos pueden ser declarados de oficio por el Juez
de la investigación preparatoria. Igualmente, en el Código de 1940 se
tiene establecido que tanto la cuestión previa (art. 4), como las
excepciones (art. 5), pueden ser resueltas de oficio por el Juez. Ello
implica que el Juez, de muto propio, al advertir la existencia de esos
medios de defensa, deberá resolverlos sin necesidad de esperar que las
plantee el imputado. Sin embargo, en la práctica esto ocurre muy rara
vez, siendo los jueces renuentes a proceder de oficio, al menos ello
siempre ha sido así.
No obstante, en cuanto a la cuestión prejudicial, se dice por algunos
autores, entre ellos AGUILERA DE PAZ: "no basta que la cuestión
prejudicial resulte con toda claridad de las diligencias practicadas, ni que
el juez instructor del sumario, o el tribunal sentenciador de la causa,
entiendan que, en vista del resultado del proceso, se impone la
necesidad de la previa resolución de una cuestión prejudicial de orden
extraño al penal... pues nada de ello autoriza al tribunal de la causa, ni al
juez que instruye el sumario, para planear de oficio ninguna cuestión de
esta clase"36o.
Víctor COVíAN y JUNCO, consigna una razón -irrebatible a juicio de
AGUILERA- cerca de la "imposibilidad" de que la cuestión prejudicial sea
propuesta de oficio por los jueves o tribunales de lo penal. Según dicho
autor, "sería ilusorio hacerlo así, porque sin la instancia de las partes no
podría adquirir competencia la jurisdicción extra penal (civil,
administrativa, eclesiástica, etc.), para conocer del asunto y, por
consiguiente, todo se convertiría en una paralización estéril y dañosa
para la administración de justicia"361. Por su parte AGUILERA agrega:
"a las partes no se les puede compeler para que acudan a la jurisdicción
extra penal, porque el hacerlo o no es un derecho de las mismas que
sólo puede estar condicionado por su voluntad; de nada serviría y a nada
práctico habría de conducir el que el juez instructor del sumario, o el
tribunal sentenciador, en su caso, estimaran que sitia planteada de oficio
una cuestión prejudicial por consecuencia de la resultancia del proceso o
de las alegaciones de las partes. Por eso, para que exista una cuestión
prejudicial, susceptible de ser ventilada y resuelta por la jurisdicción no
represiva, es indispensable que conste, cuando menos, la voluntad de la
intención de una de las partes para llevar el asunto al juez o tribunal extra
penal competente; y que esa voluntad o intención se exterioricen por
medio de la proposición de la cuestión"362.
De tal modo, el criterio que antecede, no tolera la idea de que la cuestión
prejudicial pueda ser propuesta de oficio por el Juez o tribunal penal
respectivo.
Sin embargo, existe la posición opuesta, con la que estamos de acuerdo,
que sostiene que en virtud de la economía procesal es prudente otorgar
al juez un poder discrecional para que la cuestión prejudicial pueda ser
advertida y resuelta de oficio por él. Esta tesis, tiene, entre sus
principales defensores a los eximios juristas MANZINI y FLORIÁN, el
primero de los cuales expresa: "El obstáculo debe ser denunciado o
comprobado, aun de oficio, no bien se presente, en cualquier estado y
grado del procedimiento, y no es necesario que se lo oponga en forma de
excepción"363. Por su parte, FLORIÁN anota: "El juez cuando se
presente una cuestión de esta clase, ha de decretar, aun de oficio, la
suspensión del procedimiento"364. Posiblemente inspirada en las
opiniones que preceden, la legislación italiana, al reglamentar la cuestión
prejudicial referente al estado de las personas, dispone que la
suspensión del proceso penal sea aun de oficio. Esta es la referencia que
nos hace ODERIGO, cuando ocupándose de la cuestión prejudicial en la
legislación de dicho país, escribe: "Respecto a las cuestiones de estado,
la prejudicialidad extra penal es obligatoria y debe suspenderse el
proceso a pedido de parte o de oficio, en cualquier estado o grado del
mismo, apenas se reconozca la existencia y la seriedad de la
controversia"365.
Por otra parte, ZAVALETA, transcribe en su obra "La Prisión Preventiva y
la libertad Provisoria", el arto 10 del Código de Procedimiento Penal de
Córdoba, el cual dispone: "Cuando la existencia del delito dependa de
una cuestión prejudicial establecida por la ley, el ejercicio de la acción
penal se suspenderá, aun de oficio, hasta que en la otra jurisdicción
recaiga sobre ella sentencia firme"366.

5. AUSENCIA DE UNA DEBIDA REGLAMENTACiÓN EN LA

SUSTANCIACIÓN DEL FONDO DE LA CUESTiÓN PREJUDICIAL:
PROBLEMA QUE SE SUSCITA.

El CPP 2004, ni el Código de 1940, no regulan cómo debe empezar el

trámite del proceso para resolver el fondo de la cuestión prejudicial en la
vía extra penal. No establecen cómo debe abrirse la instancia en la vía
extra penal. ¿Qué ocurre si no se abre la instancia respectiva en la vía
extra penal, porque ninguna de las partes (agraviado o inculpado en el
proceso penal), acude a ella? Sencillamente, queda "suspendido"
indefinidamente el proceso penal. Se mantiene así el problema de esa
falta de regulación que ya existía en el C. de P.P. de 1940.

Si bien el CPP 2004, en su arto 5, inc. 3, subsana en parte el problema, y

regula el modo en que debe promoverse el proceso extra penal, tal
regulación es deficiente, pues establece:

"En caso de que el proceso extra penal no haya sido promovido por la
persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo
haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que
haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no
cumpliera con hacer/o, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se
trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción
penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno
u otro caso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el
proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si
éste no lo prosigue".
Lo natural y lógico hubiera sido, dentro de un conveniente método
orgánico, que, después de consignar la ley el principio general, se
estableciese la norma o normas a que debiera ajustarse la sustanciación,
en la vía extra penal, del fondo de la cuestión prejudicial. Es que
seguramente los legisladores han considerado que tal reglamentación no
es necesaria, porque el proceso que se genere por la cuestión prejudicial
debe estar sometido al procedimiento establecido por la legislación de la
materia a la que pertenece por su naturaleza; pero sucede que
tratándose de una cuestión prejudicial de naturaleza civil, por ejemplo, su
resolución en la mayoría de los casos deviene ilusoria, tanto porque las
partes no abren la instancia, cuanto porque, abriéndola -lo que sucede
rara vez- no continúan impulsando su tramitación por lo largo y penoso
que resulta el proceso en nuestro ordenamiento procesal civil.
Problema que no se soluciona tan sólo dando intervención al Fiscal
Provincial en lo Civil, en determinados casos, según la regulación del
precitado arto 5, esto es, "siempre que se trate de un hecho punible
perseguible por ejercicio público de la acción penal". Entonces,¿como
quedan los otros hechos punibles?
Además, no se ha establecido ninguna regulación para el procedimiento
civil generado con la remisión de los actuados al juez extra penal, con la
que el Fiscal civil debe promover en el proceso extra penal.
Es sabido que en la mayoría de los casos, el agraviado, decepcionado
por la suspensión del proceso penal, pierde todo interés en el asunto y ya
no acude a abrir la instancia en la vía extra penal. y al imputado, por
razones obvias, no le conviene hacerla. Se contenta con la suspensión
del proceso penal, lo que para él es bastante, de este modo, el proceso
penal queda "suspendido" indefinidamente o eternamente, deviniendo
esta suspensión, en buena cuenta, una forma insólita de "poner fin" a los
procesos penales, lo que a su vez constituye una aberración jurídica.

6. NUESTRA PROPUESTA PARA LA SUSTANCIACIÓN DEL

FONDO DE LA CUESTiÓN PREJUDICIAL367.

Como quiera que la sustanciación de fondo de la cuestión prejudicial es

un vacío que también existía y existe en el Código de 1940, en nuestro
anterior trabajo "La cuestión prejudicial en el proceso penal", impreso en
la imprenta en Agosto de 1978 en la Universidad Nacional de Trujillo, y
publicado por la editorial y librería Star, formulamos una propuesta de
solución de la que en una mínima parte coincide la subsanación hecha
en el nuevo CPP 2004, en cuanto en éste se establece que declarada
fundada la cuestión prejudicial , con la que se suspende la investigación
preparatoria hasta que en la otra vía recaiga resolución firme, en caso de
que el proceso extra penal no hay sido promovido por la persona
legitimada, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de 30
días, y que si venido dicho plazo no cumpliera con hacerlo, será el Fiscal
provincial en lo civil quien deberá promover el proceso, siempre que se
trate de un hecho perseguible por ejercicio público de la acción penal;
nada de lo cual existe establecido en el Código de 1940. Por lo que en el
presente trabajo, nuestra propuesta para la sustanciación del fondo de la
cuestión prejudicial, obviamente esta en función al vacío legal existente
en el nuevo CPP 2004.
Ante tales vacíos, que estimamos deben ser subsanados
necesariamente para una efectiva realización de la justicia penal, que es
uno de los objetivos principales del nuevo proceso adoptado por nuestro
CPP 2004, no podemos sustraemos a nuestra inquietud alimentada
durante la investigación y desarrollo del presente trabajo, de proponer la
solución que consideramos pertinente, en la forma siguiente:

6.1. REMISiÓN DE OFICIO A LA VíA EXTRA PENAL.

El profesor DEL VALLE RANDICH, en relación al Código de 1940, hizo
notar la necesidad de solucionar el problema planteado y propuso que
debe señalarse un plazo dentro del cual las partes deben acudir a la vía
extra penal planteando la acción correspondiente, una vez declarada
fundad la cuestión prejudicial por el juez penal, como en la ley española
que señala un plazo que no excede de 2 meses (la ley francesa y la ley
italiana establecen el principio de dejar a la jurisdicción penal indicar el
plazo que puede ser prorrogado por una sola vez por causa justificada).
El CPP 2004 tratando de subsanar la omisión del Código anterior de
1940, establece el plazo de 30 días, con el que debe ser requerida la
persona legitimada ara promover el proceso extra penal, nótese que ni
siquiera el requerimiento es para el procesado; la persona legitimada
obviamente resulta ser la parte agraviada; y que si vencido dicho plazo
no cumpliera en hacerlo, entonces el Fiscal Provincial Penal deberá
promover el proceso extra penal, siempre será el hecho punible sea
perseguido por el ejercicio público de la acción penal.
La ley española establece que vencido el plazo, sin que el interesado
acredite haberlo utilizado para provocar la acción correspondiente, el
tribunal de lo penal alzará la suspensión y continuará el procedimiento.
En igual sentido establecen las legislaciones italiana y francesa. Empero,
¿con este proceder no se estaría atentando contra la finalidad de la
institución que, como hemos visto, es el despeje de la duda sobre el
carácter delictuoso del hecho para no incurrir en un grave error judicial?
No nos asociamos, pues, a la tesis de que se establezca un plazo para ir
a la vía extra penal. La solución que consideramos más indicada para el
problema planteado y que es la que propugnamos, es la remisión de
oficio al juez extra penal, del incidente o cuaderno donde se ha resuelto
el planteamiento de la cuestión prejudicial y la suspensión del proceso
penal al declararse fundado ese planteamiento, para que el juez extra
penal se avoque a la resolución del fondo de la cuestión. La remisión de
oficio del incidente por el juez penal al extra penal debe ser el acto
inmediato a la resolución que declara fundada la suspensión del proceso
penal, en cuanto ella quede ejecutoriada.
6.2. TRAMITACiÓN EN VíA SUMARIA Y DE OFICIO.
Las razones anotadas para propugnar la remisión de oficio al juez
competente de la cuestión extra penal, a los que se asocian otras que
luego expondremos, hacen ver la necesidad imperiosa de que la ley
establezca también que la cuestión prejudicial se tramite y resuelva
igualmente de oficio y en vía sumaria por el juez extra penal, quien debe
ejercer jurisdicción desde el momento mismo que recibe los actuados
que le envía el juez penal, sin esperar la excitación de una de las partes
del proceso penal, excitación que, estando al principio de que la
jurisdicción es una sola, resultaría duplicada, porque ya antes se excitó al
formularse la denuncia penal que dio origen al proceso en el cual surgió
la cuestión prejudicial.
No basta que el proceso extra penal se inicie de oficio, sino que el trámite
debe realizarse también de oficio, esto es, bajo el impulso procesal del
juez o autoridad extra penal, hasta que se dicte resolución final
ejecutoriada, porque puede suceder, y de hecho sucede en la práctica,
que por cualquier medio, se consigue paralizar indefinidamente su
resolución y lo que es peor, en muchos casos con esta paralización se da
lugar al abandono de instancia, una vez transcurrido el término de inercia
que establecen para cada jurisdicción las normas procesales respectivas,
como el arto 346 del Código de Procedimientos Civiles, por ejemplo, que
establece el abandono de instancia a los 4 meses de permanecer
paralizado el procedimiento. Y este es otro gran problema que se
solucionaría con el trámite de oficio de la resolución del fondo de la
cuestión prejudicial, de lo contrario, ¿el proceso penal que se suspendió
reiniciaría su trámite si se declaró el abandono de instancia de la
cuestión extra penal, por inercia de las partes?
Recibida la cuestión por el juez extra penal, éste debe tramitarla en vía
sumaria. La tramitación debe ser breve, ya que es obvio que en el
incidente remitido por el Juez Penal existen los elementos de juicio
suficientes para que el Juez extra penal pueda resolver dentro de su
especialidad el fondo de la cuestión. La celeridad ha sido y es una
aspiración constante en la administración de justicia. La prolongación de
los procesos agravia a las partes y también a la colectividad. El principio
de claridad debe inspirar al legislador y al juez, a fin de que el proceso
pueda ser sustanciado y resuelto sin dilaciones estériles, eliminando a tal
fin, las causas que lo demoran injustificadamente; simplificando los
trámites y suprimiendo aquéllos que no son indispensables a la defensa
de los derechos y a la seguridad jurídica que el proceso debe dar. Si
como se pregona siempre, la justicia tardía no es justicia, es evidente
que el principio de celeridad que enunciamos, es un postulado que
establece entre sus fines el de afianzar la justicia.

Debe ser sumario el trámite de la cuestión por su incidencia en función

de los intereses del Derecho penal. El juez extra penal, al recibir los
actuados de la cuestión prejudicial, debe especificar la clase de
controversia que deberá resolver en base a los argumentos y hechos
expuestos por las partes con motivo de la denuncia penal y a la
investigación en ella efectuada, así como a las pruebas aportadas al
incidente; de inmediato debe disponer la audiencia para fijar los puntos
controvertidos y actuar las pruebas aportadas, teniendo como
demandado al denunciante en el proceso penal y como fundamentos de
su contestación a la demanda, lo expuesto en su denuncia y en su
preventiva en dicho proceso, y como demandante al imputado y como
fundamentos de la demanda la contestación de éste en su instructiva y lo
alegado al proponer la cuestión prejudicial, debiendo el juez extra penal
calificar los fundamentos de derecho de acuerdo a la naturaleza de los
hechos controvertidos.

En el principio dispositivo corresponde a la parte incoar el proceso con el

planteamiento de la demanda, y, por tanto, el comienzo del juicio y la
determinación de los hechos es decidido por los litigantes. Es el principio
de la autonomía de la voluntad de las partes. Esta regla significa que el
órgano jurisdiccional no actúa de oficio y por propia iniciativa, sin
demanda de la parte porque ella es la que pone en movimiento la acción.
En otros términos, el planteamiento y la incoación del proceso, mediante
la-demanda, depende exclusivamente de la voluntad de los litigantes y es
esa voluntad la que condiciona la intervención del Estado por intermedio
del órgano judicial competente establecido a este fin. Las partes tienen la
facultad, sobre la base de este principio, de determinar el material de
conocimiento; incumbe a las partes la aportación de los hechos y el juez
queda sometido a ellos. consecuencia de este principio es que el juez no
conoce de aquellos hechos que las partes no han querido invocar. En
otro aspecto se manifiesta también el principio dispositivo y es en la
prueba de los hechos. En un sistema procesal rígido que se aproxima a
un sistema puro, tendríamos que los litigantes aportan todo el material
probatorio sin que el juez tenga el debe ni aun la facultad de
complementario, ni de considerar las pruebas que se podrían aportar y
que de hecho no se aportaron; el juez es un mero árbitro.
El segundo principio ("no procedat iudex ex oficio"), configura una
prohibición para el juez de hacer avanzar el juicio, no ya de ponerlo en
marcha, por los diversos estadios que ha de recorrer hasta llegar a la
decisión final.
Ambos principios, el de iniciativa procesal y el de impulso procesal
reservados únicamente a las partes, expresan la limitación para el juez
de desarrollar espontáneamente su actividad.

Se dirá que las fórmulas que venimos propugnando no están en

consonancia con los principios procesales clásicos del proceso civil
especialmente, como, por ejemplo, el"nemo iudex sine actore" o principio
dispositivo o de iniciativa de las partes368, según el cual el proceso civil
no puede ser iniciado de oficio, y el "no procedat iudex ex oficio" o
principio del impulso procesal de las partes369, La contestación a la
posible objeción ya ha sido anticipada al exponer las razones por las que
propugnamos la innovación. Empero debemos agregar otra: el derecho
penal, cuya infracción se tutela en el proceso del cual derivó la cuestión
prejudicial, es eminentemente público, y en tal sentido debe primar la
facultad judicial de proceder de oficio al igual que en el proceso penal. Si
bien es cierto que el contenido de la cuestión prejudicial es
exclusivamente extra penal, sin embargo, su incidencia en el proceso, sin
alterar su naturaleza, le confiere una trascendencia que excede al interés
privado y la constituye en objeto de un problema penal: por eso su
consideración no puede limitarse al marco de la disciplina a la cual
corresponde por su índole, sino que debe hacerse en función de los
intereses que el derecho penal tutela.

La propuesta de reforma del procedimiento civil argentino que preparó

Chiovenda en 1919, se caracteriza por establecer que el proceso debe
ser instituido bajo la autoridad del juez, quien puede disponer cuanto sea
necesario para aclarar la verdad de los hechos y para asegurar una
decisión justa, velando siempre porque la sustanciación del proceso sea
lo más rápida y económica posible.
El Código de Procedimientos Civiles francés fue también reformado. El
principio dispositivo que había sido adoptado con exceso rigor, fue
también atenuado en parte, por el D.L. de 30 de octubre de 1935, que
entre otras innovaciones tendientes a acelerar el proceso, instituyó el
"juez encargado de seguir el procedimiento", dotándolo de la facturad de
impulsión procesal.
El Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad del Vaticano vigente
desde 1946, introduce importantes atenuaciones. El proceso se instruye
bajo la autoridad y la dirección del juez, quien debe cuidar que la
sustanciación sea en lo posible rápida y económica. (REIMUNDIN,
"Derecho Procesal Civif' , t. 1, Bs. As., 1956, pp. 120-127).
En agosto de 1970 fue expedido en Colombia el nuevo Código de
Procedimiento Civil que en general y especialmente en materia
probatoria modernizó esta rama de la justicia e hizo realidad legislativa
prácticamente todas las recomendaciones aprobadas en las V Jornadas
Iberoamericanas del Derecho Procesal, efectuadas en Bogotá, en Junio
del mismo año. Se consagró el criterio inquisitivo para la libre iniciativa
del juez en cuanto al decreto y la práctica de las pruebas que considere
convenientes para la verificación de los hechos, lo mismo que su
valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica, poniéndose fin al
sistema de la tarifa legal, con el propósito de hacer efectiva y real la
igualdad de las partes en el proceso (a menudo desvirtuada en la
práctica por las desigualdades sociales y económicas) y más posible la
obtención de una sentencia justa.
DEvls ECHANDfA, refiriéndose a la concordancia de los principios
generales de la prueba judicial con el proceso inquisitivo, apunta:
"Algunos de ellos concuerdan más con el proceso inquisitivo, oral y de
libre apreciación del elemento probatorio; razón por la cual, en los países
que conservan el indeseable y caduco sistema del proceso civil
dispositivo y prisionero de la tarifa legal, con atenuaciones más o menos
importantes, dichos principios no tienen cabal aplicación, aunque
teóricamente, e inclusive desde el punto de vista de una mejor política
legislativa, no puede decirse que son ajenas a él" (DEvls ECHANDiA,
"Teoría general de la prueba judiciaf', t. 1, Ss. As., 1972, p. 114).
La reforma introducida en nuestro Código de Procedimientos Civiles,
evidentemente inspirada en las modernas y evolucionadas corrientes
doctrinarias y legislativas, a través del Decreto Ley 21773 de fecha 19 de
Enero de 1877, Como una elocuente manifestación de procurar el logro
en nuestro país de que la administración de justicia sea eficaz y
oportuna, dotándose al Código de normas procesales que permiten la
mayor celeridad y certeza en los pronunciamientos y fallos. El citado
D.L., deroga, modifica y sustituye aquellas disposiciones del Código de
Procedimientos Civiles que han devenido inoperantes y deficientes, por
otros que contribuyen a la celeridad en los trámites y permiten su impulso
de oficio. "El proceso se impulsará de oficio o a petición de parte.
Vencido el término el juez ordenará pasar a la etapa siguiente del
proceso, sin necesidad de petición de parte. El auxiliar de justicia, bajo
responsabilidad, deberá darle cuenta dentro del plazo máximo de 3 días
para que dicte la resolución que corresponda". Como ésta, existen
muchas otras normas que han sido introducidas en nuestro C. de P.C.,
por el D.L. 21773, que disponen el impulso de oficio en los procesos
civiles para concretar la celeridad en la administración de justicia, tan
ilusoria y tan venida a menos antes de esta reforma.

Otra razón está en las atenuaciones de los principios clásicos procesales

expuestos, introducidos en el derecho procesal civil de algunos países,
incluyendo el nuestro, dando facultades al juez para adoptar las medidas
adecuadas para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, para
obtener la mayor celeridad y economía en el desarrollo del proceso;
ampliando igualmente los poderes de investigación y esclarecimiento de
los hechos370, en lo que no debe perderse de vista que en nuestro
Código Procesal Civil de 1993, se ha consagrado el impulso procesal de
oficio, esto es, por el propio Juez, en el arto 11 de su Título Preliminar, el
que aparte de otorgar la dirección del proceso al Juez, impone que "el
Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de
cualquier demora ocasionada por su negligencia".

Con más amplio criterio del que se ha tenido para consagrar en nuestro
proceso civil el impulso procesal de oficio mediante la reforma introducida
por el D.L.21773, debe consagrarse también, mediante texto específico,
para la resolución del fondo de la cuestión prejudicial, el principio de
iniciativa procesal, más o menos en estos términos: "el juez en lo civil
ejerce la jurisdicción a petición de parte, salvo el casó de cuestión
prejudicial, cuyo proceso debe iniciarse y tramitarse de oficio, e
igualmente, cualquier otro funcionario que por remisión tenga que
investigar sobre el fondo de una cuestión prejudicial surgida en un
proceso penal, iniciará, tramitará y resolverá de oficio, comunicando el
resultado al juez penal". Consideramos que la iniciativa y la impulsión de
oficio que se conceda a los jueces para resolver la cuestión prejudicial, al
lado de la que corresponde a las partes, son los medios más eficaces
para garantizar el desenvolvimiento normal del proceso extra penal y
conseguir que la justicia sea más expeditiva.
6.3. INTERVENCiÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.
En la línea de nuestra propuesta de solución, es un acierto del nuevo
CPP 2004 establecer como parte al MP en los procesos extra penales en
los que se ventile el fondo de la cuestión prejudicial. Su función estará
orientada a velar también por el pronto desenvolvimiento del proceso y a
exigir el celo de la justicia en aras de su buena administración, meta esta
que constituye el principio y el fin del orden social.
El MP dentro de sus funciones tiene obligaciones claras y precisas:
representar a la sociedad y velar por el interés público. El imputado y el
agraviado son parte de la sociedad a la que representa el MP y la
situación de ambos en el proceso es también parte del interés por el que
vela dicho Ministerio.
La cuestión prejudicial, con la duda que lleva consigo, sobre el carácter
delictuoso del hecho denunciado, afecta a la calificación de la
criminalidad o legitimidad del hecho perseguido en el proceso penal, por
tanto la resolución que sobre ella recaiga, interesa y afecta por igual al
orden extra penal como al penal; por consiguiente, debe darse
intervención en tales procesos al Ministerio Fiscal, que es el llamado a
procurar el cumplimiento de la ley y la realización de la justicia penal y a
que sea restablecido el estado de derecho que ha sido perturbado.
El proceso penal es, sin duda, el terreno propio del Ministerio Público. En
lo civil, en cambio, su actuación se considera como contraindicada, hasta
el extremo de que Jofré, con frase gráfica, consideró al Ministerio Público
como "la quinta rueda del carro de la justicia"371. Aun en el campo penal
no le han faltado tampoco opositores: se dijo que la "institución es
inoficiosa en las acciones criminales, porque las denuncias que formula
no pueden tener más fundamentos que las vaguedades que el
representante del MP haya podido recoger acerca del hecho, en tanto
que el damnificado es quien pueda producir cargos más concretos y
proporcionar datos más exactos sobre el mismo"372. En otras palabras,
algunos sostenían también que en el campo penal el Ministerio Público
constituye una "queda" inútil en la administración de justicia y que "para
que el respeto de la ley sea un hecho y para que el interés social esté
defendido, basta con los jueces"373. Criterios estos del sistema
inquisitivo que han sido ampliamente superados, bastando para
desvirtuarlos y enervarlos el hecho de que el MP es el titular de la acción
penal, y está a cargo de la investigación del delito con el control del Juez
de Garantías, para formular y sostener la acusación, persiguiendo la
sanción del delincuente, como ampliamente lo hemos dejado expuesto
en el capítulo del proceso penal acusatorio.

6.4. DEVOLUCiÓN DE OFICIO AL JUEZ PENAL.

Resuelto el fondo de la cuestión prejudicial por el juez extra penal,

mediante sentencia firme e irrevocable, debe también devolverse de
oficio por éste el proceso al juez penal. Sobre la base del resultado final
de la investigación hecha por el juez o autoridad extra penal, respecto del
hecho considerado como antecedente lógico jurídico, el juez penal podrá
resolver si el proceso penal que mandó suspender debe continuar o si se
archiva definitivamente. Si, por ejemplo, en el caso de la bigamia, se
estableció que el primer matrimonio es nulo, o si se estableció la validez
de dicho primer matrimonio; entonces, el proceso, en el primer caso se
archivará definitivamente; y en el segundo supuesto continuará hasta
terminar ya sea con sentencia absolutoria o condenatoria; y si es
absolutoria no será porque en ella influya de algún modo la resolución de
la cuestión prejudicial, sino por otras circunstancias o elementos, como,
por ejemplo, la falta de dolo o voluntad criminal como también se llama
en la doctrina.

CAPÍTULO XV

JURISPRUDENCIA SOBRE LOS MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA

1. CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA.
La Jurisprudencia en el concepto jurídico moderno, es la interpretación
del Derecho positivo por medio de las sentencias de los tribunales. Es
por tanto, el resultado de la práctica judicial constante374o
Marcial RUBIO CORREA, propone un sentido un lato y un sentido
estricto de Jurisprudencia. En sentido lato, se entiende como las
resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus
atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos
sometidos, que, se suscitan entre los individuos o entre éstos y la
sociedad. En el lenguaje jurídico puede hablarse de "una jurisprudencia",
es decir, de una resolución de los Tribunales sobre un caso determinado
o de "La Jurisprudencia" que sería el conjunto de resoluciones de los
Tribunales. Y jurisprudencia en sentido estricto, se refiere más
propiamente a las resoluciones que emite el máximo Tribunal, pero no a
las resoluciones de los Tribunales y Juzgados inferiores a él. Como en el
concepto en sentido lato, aquí también puede hablarse de "una
jurisprudencia" o de "la jurisprudencia"375.
El Dr. Víctor PRADO SALDARRIAGA376, analizando tal concepto señala
que el sentido estricto de la noción de jurisprudencia es el que, además,
se adapta a la legislación nacional para otorgar la condición de fuente
jurisprudencial a las instancias centrales de la administración de justicia.
Al respecto, el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la LOPJ
expresamente señala que "Las Salas Especializadas de la Corte
Suprema de Justicia de la república ordenan la publicación trimestral en
el Diario Oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas
las instancias judiciales.
Además del valor de la jurisprudencia o de su condición de fuente de
Derecho, la utilidad esencial que ella posee guarda estrecha relación con
la realidad social y con la realización de la Justicia como valor. Esto es,
adaptar las disposiciones legales a la realidad mutable y voluble del caso
concreto, así como al dinamismo que caracteriza al desarrollo social.
Trascendiendo, pues, a un plano meramente legalista o formal, con la
jurisprudencia es posible superar o limitar los vacíos, ambigüedades o
despropósitos que surgen desde la ley, y que no demandan o son
inmunes a procesos de modifi· cación o complementación de la
legislación vigente377.
No toda decisión o fallo judicial puede adquirir o merece tener la
condición de jurisprudencia. Esto es, la Teoría General del Derecho y en
no pocas ocasiones la propia ley, reserva dicho status únicamente a las
resoluciones jurisdiccionales que logran cumplir determinados
presupuestos y requisitos. Los cuales, al concurrir, colocan a las
sentencias de una instancia judicial en la calidad de fallos modelo y de
precedente judicial, que en lo sucesivo deberá ser, cuando menos,
evaluado por decisiones jurisdiccionales posteriores. De hecho, los
Tribunales, especialmente los más altos Tribunales, procuran orientarse
en gran medida por tales resoluciones paradigmáticas por los
precedentes-, lo que sirve a la uniformidad y a la continuidad de la
jurisprudencia judicial y, con ello, sobre todo, a la seguridad jurídica.
Los precedentes son resoluciones en las que la misma cuestión jurídica,
sobre la cual hay que resolver, ha sido ya resuelta una vez por un
Tribunal en otro cas0378.
En lo esencial, tales requerimientos traducen como necesidad que el fallo
jurisprudencial dé solución reiterada, con equidad y racionalidad, a un
problema de interpretación o aplicación de la ley que posee relevante
complejidad.

2. EFECTOS VINCULANTES DE LA JURISPRUDENCIA.

En los últimos tiempos se le reconoce protagonismo a las sentencias de

la Corte Suprema de la República en la impartición de justicia penal en
nuestro país. Protagonismo que ha venido a reforzarse con la
incorporación del artículo 301-A al Código de Procedimientos Penales de
1940, que consagra la posibilidad de que las Salas Penales de la Corte
Suprema establezca sentencias ("precisando el extremo de su efecto
normativo") con carácter de precedentes (o jurisprudencias)
vinculantes379o
Al respecto, según el artículo 301-A del C.deP.P. de 1940, incorporado
por el O.Leg. 959, del 17 de Agosto de 2004, las sentencias de la Sala
Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 12 de
la LOPJ, constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las
mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala
Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe
expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En
ambos casos la sentencia debe publicarse en el Diario Oficial, y de ser
posible, a través del Portal o página web del Poder Judicial.
En tal sentido, hacemos la salvedad que al no haberse producido todavía
las sentencias vinculantes de la Corte Suprema sobre los medios de
defensa tratados en la presente obra, las ejecutorias que en este
Capítulo insertamos tomadas como ejemplos -de cuyo texto resaltamos
en negrita los términos de las ideas empleadas, que consideramos
relacionadas con cada instituto procesal o medio de defensa técnico que
se resuelve- sólo contienen el esclarecimiento interpretativo de las
normas jurídico-penales pertinentes, efectuado por los magistrados de la
máxima instancia penal en el Perú como son los de las Salas Penales de
la Corte Suprema, como precedentes, relacionados con el medio de
defensa técnico correspondiente, que por tanto deberían ser tenidas en
cuenta por los magistrados de las instancias inferiores para resolver
casos análogos, en el entendido de que aquellos precedentes han sido
elaborados por magistrados del mayor nivel en el conocimiento jurídico-
penal, ya sea por su larga experiencia en la judicatura y/o por su
formación intelectual académicojurídica y cultural, aplicado a la realidad
judicial de los hechos materia de las ejecutorias; lo que obviamente sirve
de faro a ·Ios jueces de los grados inferiores, quienes, como señala José
Luis CASTILLO ALVA "no están para desarrollar en sus resoluciones
extensas discusiones teóricas o para tomar partido en una u otra postura
dogmática, sino para resolver los problemas prácticos con criterios de
racionalidad y justicia; en donde la dogmática penal o procesal sólo es
una de las tantas herramientas (o técnicas) que ayudan a dicha labor. A
un juez no se le debe exigir que sea un excelente dogmático ... , sino que
resuelva un caso de manera racional y justa conforme a las nor· mas del
orden jurídico y con una motivación rigurosa, resolviendo y dando
respuesta a los planteamiento esenciales de las partes"380.
3. EJECUTORIAS SUPREMAS SOBRE CUESTiÓN PREVIA.
3.1. CUESTiÓN PREVIA DECLARADA FUNDADA.
001 SALA SUPREMA PENAL TRANSITORIA R.N. W 2256-2003381
LIMA
Lima, dos de diciembre de dos mil tres.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal
Supremo, actuando como ponente el Vocal Supremo Titular, señor
Robinson Octavio Gonzáles Campos; y, CONSIDERANDO además: que,
conforme lo establece el inciso sexto del artículo ciento treinta y nueve y
artículo ciento cuarenticuatro de la Constitución Política del Estado, la
pluralidad de instancias es un principio de la función jurisdiccional,
correspondiendo a la Corte Suprema fallar en última instancia cuando la
acción se inicia en la Corte Superior; sin embargo el artículo ciento
cuarentiuno de nuestra Carta Magna, otorga facultad Casatoria a la Corte
Suprema a fin de poder pronunciamos sobre el fondo de la controversia,
pero ello será siempre y cuando se advierta grave infracción de carácter
constitucional, procesal o sustantiva de la ley penal, como se ha dado en
el presente caso -con· forme se detallará seguidamente-,
correspondiendo de ese modo pronunciamos respecto a la materia de
impugnación; que en ese sentido, por lo general un delito puede ser
investigado sin necesidad de cumplir previamente con requisitos
directamente relacionados con el hecho punible, o con el individuo a
quien se atribuye su responsabilidad, hay casos sin embargo, en que la
ley dispone que deben satisfacerse previamente determinados requisitos,
sin los cuales no es posible iniciar válidamente el proceso penal (artículo
cuarto del Código de Procedimientos Penales), no obstante si ello
sucediera, se puede oponer un medio de defensa técnica, que es
precisamente el que se denomina cuestión previa y cuyo efecto al ser
declarada fundada anulará el proceso; que conforme a lo expuesto,
tenemos que la cuarta Disposición Final y Complementaria de la Ley
veintiséis mil setecientos dos establece que en toda denuncia de carácter
penal que se interponga contra una empresa del Sistema Financiero y de
Seguros o sus representantes, así como cualquier otra supervisada, la
autoridad que conozca de dicha denuncia deberá solicitar el informe
técnico de la Superintendencia, tan pronto como llegue a su
conocimiento la denuncia correspondiente, bajo responsabilidad,
requisito de procedibilidad que no ha sido acopiada ni por el Fiscal
Provincial, ni por el Juez de la causa, a efectos de instaurar denuncia
penal y posterior apertura de la instrucción contra el recurrente Jorge
Luis Monsante Palomino, habida cuenta que el informe financiero que
aparece de fojas trescientos ochentitrés a trescientos ochentiséis,
preparado por la señora Silvia Wan Almados y el señor Carlos Quiroz
Ríos, conforme lo señala el informe de fojas cuatrocientos treinta y dos a
cuatrocientos treintitrés no constituyen un informe técnico al que se
refiere la aludida Ley General del Sistema Financiero de Seguros, y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; por lo que
corresponde ser amparado el medio de defensa técnico propuesto por el
encausado Jorge Luis Mon· sante Palomino de conformidad a lo
establecido por el artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales;
en consecuencia: POR MAYORíA declararon HABER NULIDAD en la
resolución recurrida de fojas cuatrocientos sesentitrés, su fecha
veinticinco de Junio del dos mil tres que confirma la resolución apelada
de fojas trescientos noventidós su fecha dieciséis de Diciembre del dos
mil dos que declara infundada la Cuestión Previa deducida por el
procesado Jorge Luis Monsante Palomino, en la instrucción que se le
sigue por el delito contra la administración de justicia -encubrimiento real,
en agravio del Estado; reformándola: declararon FUNDADA la Cuestión
Previa deducida por el Procesado Jorge Luis Monsante Palomino, en la
instrucción que se le sigue como autor del delito de encubrimiento real en
agravio del Estado; en consecuencia NULO todo lo actuado desde el
auto ampliatorio de apertura de instrucción de fajas doscientos cincuenta
y ocho, incluso, y se tenga por no presentadas las denuncias
ampliatorias de fojas doscientos cincuenta y doscientos cincuenta y
cinco, sólo en el extremo del recurrente y de los demás funcionarios del
Banco Wiese Sudameris comprendidos en el citado auto paliatorio de
apertura de instrucción; y los devolvieron.
S,S. PAJARES PAREDES I GONZÁLES CAMPOS R. O. I ALARCÓN
MENÉNDEZ I VEGA VEGA

VOTO SINGULAR DEL DOCTOR RAÚL VALDEZ ROCA (02 de

diciembre del 2003):
VISTOS; con lo expuesto por la Señora Fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO: además; que, conoce el presente proceso este
Supremo Tribunal, al haber interpuesto Recurso de Nulidad el procesado
Jorge Luis Monsante Palomino, contra la resolución de fecha veinticinco
de junio del año dos mil tres que confirma la resolución que declara
infundada la Cuestión Previa; que del análisis de las diligencias judiciales
y pruebas actuadas, se aprecia que, con la expedición de la resolución
elevada en grado, se ha cumplido con el principio de la pluralidad de la
instancia, amparado por el inciso sexto del articulo ciento treinta y nueve
de la Constitución Política del Perú; por lo que mi Voto es por que
declare NO HABER NULIDAD en la resolución de fajas cuatrocientos
sesentitrés, su fecha veinticinco de junio del año dos mil tres, que
confirma la resolución de fajas trescientos noventidós su fecha dieciséis
de diciembre del año dos mil dos que declaró Infundada la cuestión
previa deducida por el procesado Jorge Luis Monsante Palomino; en la
instrucción que se sigue como autor del presunto delito contra la
Administración de Justicia . Encubrimiento Real, en agravio del Estado; y
los devolvieron.
TEXTO DEL DICTAMEN FISCAL SUPREMO (09 de Octubre del 2003):
Viene el presente proceso en mérito al Recurso de Nulidad interpuesto
por el abogado del procesado JORGE LUIS MONSANTE PALOMINO,
contra la Resolu· ción N° 402 de fjs. 463-465, su fecha 25 de Junio del
2003, por la que CONFIRMA la Resolución apelada de fs. 392·393 que
declara INFUNDADA la Cuestión Previa en la instrucción seguida contra
Jorge Luis Monsarite Palomino por el delito Contra la Administración de
Justicia - Encubrimiento Real en agravio del Estado.
El abogado del procesado Jorge Luis Monsante Palomino en su recurso
impugnatorio de fs. 474-477 manifiesta que la acción penal iniciada
contra su patrocinado se ha originado sin que previamente el Ministerio
Público haya teni· do a la vista el Informe Técnico de la SBS conforme lo
establece la Cuarta Disposición Final y Complementaria de la Ley
General de Banca y Seguros N° 26702; asimismo, indica que la Sala
Superior ha entendido erróneamente que el Informe Técnico de la S.B.S.
no constituye el documento exigido por ley para iniciarse la acción penal,
contra el procesado que tuvo la calidad de funcionario del Sistema
Financiero y de Seguros y que por lo tanto se estaría cometiendo una
grave omisión de un requisito de procedibilidad establecido por Ley.
Con arreglo al Art. 4° del Código de Procedimientos Penales, la Cuestión
Previa procede "cuando no concurre un requisito de procedibilidad y
puede plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de oficio";
norma que es concordante con lo establecido en el penúltimo párrafo del
artículo 77° del mismo cuerpo de leyes al disponer que el Juez Penal
"devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de
procedibilidad expresamente señalado por la Ley".
En el caso, materia del cuaderno incidental, se desprende que mediante
auto ampliatorio de instrucción de fs. 258/266 se comprendió al
excepcionanteJorge Luis Monsante Palomino y a otros, todos
funcionarios del Banco Wiese Sudameris, como presuntos autores del
delito de Encubrimiento Real en agravio del Estado, a mérito de las
denuncias ampliatorias de fs. 250/254 Y 255/257. Ahora bien, la cuarta
disposición final y transitoria de la Ley N° 26702 "Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros", establece expresamente que "en
toda denuncia de carácter penal que se interponga contra una empresa
del Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes, así como
cualquier otra supervisada, la autoridad que conozca de dicha denuncia
deberá solicitar el Informe Técnico de la Superintendencia, tan pronto
como llega a su conocimiento la denuncia correspondiente, bajo
responsabilidad". Que, no obstante el mandato expreso de la Ley citada,
el titular de la acción penal, antes de ejercitar las denuncias ampliatorias
glosadas precedentemente, no ha contado con el Informe técnico a que
hace referencia la ley, prescindiendo consecuentemente de un requisito
de procedibilidad, cuya ausencia ataca la validez de la prosecución del
proceso penal instaurado contra el recurrente; irregularidad de la que se
benefician los demás imputados, funcionarios del Banco Wiese
Sudameris, al ser la situación jurídica de éstos la misma que la del
impugnante. Además, se tiene en cuenta que el Informe Financiero
CEAF-SBS N° 066 de fs. 384/388, no es el Informe Financiero al que se
refiere la Cuarta Disposición Final y Complementaria de la Ley aludida,
tal como así se consigna en el último párrafo del Informe N° 198-2003-
LEG, inserto a fs. 432/433 del incidente, elaborado por funcionarios de la
Superintendencia de Banca y Seguros. Por tales consideraciones, este
Ministerio estima que la resolución de grado no se encuentra arreglada a
Ley, por lo que debe precederse a su reforma.
En tal virtud, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone que se declare
HABER NULIDAD en la Resolución recurrida de fs. 463 y
REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA la Cuestión Previa deducida
por el procesado Jorge Luis Monsante Palomino en la instrucción que se
le sigue como autor del delito de Encubrimiento Real, en agravio del
Estado; asimismo se declare NULO todo lo actuado desde el Auto
Ampliatorio de Apertura de Instrucción de fs. 258, incluso, y se tenga por
no presentadas las denuncias ampliatorias de fs. 250 y 255, sólo en el
extremo del recurrente y de los demás funcionarios el Banco Wiese
Sudameris.

3.2. CUESTiÓN PREVIA DECLARADA INFUNDADA.

002 SALA SUPREMA PENAL PERMANENTE R.N. W 1892-2002382

SANTA
Lima, nueve de junio de dos mil tres,-
VISTOS: con lo expuesto por el Señor Fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO:
Que la cuestión previa que se declara fundada en la resolución
impugnada de fojas doscientos ochenta y cinco, carece de asidero legal,
puesto que las citas que se hace de la Ley de Delitos Aduaneros número
veintiséis mil cuatrocientos sesenta y uno y de su Reglamento aprobado
por Decreto Supremo número ciento veintiuno-noventa y cinco-EF, son
impertinentes para amparar cuestiones previas o de procedibilidad a la
acción penal; que las cuestiones previas a que se contrae el artículo
cuarto del Código de Procedimientos Penales, deben estar previstos
expresamente como tales en la ley; por lo que no puede inferirse ni
interpretarse extensiva mente el artículo doce de la precitada ley,
referente a circunstancias administrativas de incautación, decomiso y
secuestro, ajenos totalmente a lo que debe considerarse como requisito
de procedibilidad para viabilizar la acción penal a cargo del representante
del Ministerio Público; por tales consideraciones:
Declararon HABER NULIDAD en la resolución recurrida de fojas
doscientos ochenta y cinco, su fecha cinco de abril del dos mil dos, que
declara fundada de oficio la cuestión previa a favor de José Eulogio
Torrealva Sepúlveda, Guillermo Valdivia Rivas, en el proceso que se le
sigue por delito aduanero contrabando - en agravio del Estado; a favor de
Juan Manuel Tavara Tanfuñay, José Gonzáles Rodríguez, Segundo
Alberto Gonzáles Rodríguez y Gilbert Santos Gutiérrez Rodríguez, por
delito aduanero -receptación aduanera- en agravio del Estado, con lo
demás que contiene; REFORMÁNDOLA: declararon INFUNDADA la
cuestión previa; DISPUSIERON: Que la Superior Sala Penal continúe la
causa según su estado; y los devolvIeron.
s.s. MENDOZA RAMíREZ / PALACIOS VILLAR / CABANILLAS
ZALDlVAR / BALCÁZAR ZELADA / LECAROS CORNEJO

4. EJECUTORIAS SUPREMAS SOBRE CUESTiÓN PREJUDICIAL. 4.1.

CUESTiÓN PREJUDICIAL DECLARADA INFUNDADA.

003

SALA PENAL
R.N. N° 2066-93383 LIMA
Lima, veintinueve de noviembre de mil novecientos noventitrés.-
VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; por los fundamentos del
auto apelado de fojas quince, su fecha dos de abril de mil novecientos
noventitrés; y CONSIDERANDO además; que, el inculpado Alvaro
Bustamante Olivares promueve Cuestión Prejudicial contra la acción
penal que se le sigue, específicamente por el delito contra el orden
financiero y monetario; argumenta el recurrente que el tipo penal del
citado delito incluye un requisito sin el cual no se configura dicho ilícito,
siendo este el estado de insolvencia de la entidad financiera, elemento
que debe ser objeto de calificación por la autoridad competente para
determinar si se ha llegado a este estado; añade, que la
Superintendencia de Banca y Seguros, mediante resolución número cero
ochentidós guión noventitrés guión SBS ha levantado la intervención de
la Financiera del Sur Sociedad Anónima, dispuesta por su anterior
resolución SBS número ochocientos noventicuatro guión noventidós, de
fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventidós y que como
consecuencia de ello, los órganos ordinarios de la citada empresa han
recuperado a plenitud el manejo de la misma; que si bien es cierto, el tipo
penal contiene la insolvencia como elemento de la figura delictiva en
análisis, es errado sostener que dicho elemento sea materia de un
procedimiento previo en la vía administrativa; pues el propósito y fines de
aquella son distintos al proceso penal, en la primera el órgano
administrativo Superintendencia de Banca y Seguros decreta la
intervención de la entidad financiera con el propósito de encontrar
solución a la insuficiencia de capital; por su parte el proceso penal tiene
por objeto la probanza de los supuestos por los cuales se abre
instrucción; la vía administrativa no califica si un hecho es delito y carece
de facultad coercitiva, pues estas funciones son competencia exclusiva
del órgano Jurisdiccional; que asimismo, la referida resolución de la
Superintendencia de Banca y Seguros señala expresamente que decretó
la intervención de Financiera Regional del Sur Sociedad Anónima, por
haber incurrido en la causal prevista en el inciso b) de artículo trescientos
cuatro de la ley de Instituciones Bancadas, Financieras y de Segaros, en
lo relacionado a la insuficiencia del capital de la sociedad y en lo relativo
a la presentación de su plan de recuperación y la subsistencia de
determinadas violaciones de la ley; que la situación de insuficiencia de
capital aludida ha sido transitoriamente superada por la inyección o
aporte de dinero al haberse aumentado el capital de la citada financiera y
a los convenios celebrados entre las partes involucradas en la acción de
intervención de la Superintendencia de Banca y Seguros, la misma que si
bien ha levantado dicha medida, mantiene un Régimen de Vigilancia
sobre aquella, con el objeto de verificar el cumplimiento de los acuerdos
adoptados en el Plan de recuperación y en vista del déficit de encaje en
que se encuentra; en consecuencia los hechos materia de análisis tienen
contenido penal y deben ventilarse con las garantías del debido proceso
en la instancia respectiva del Órgano Jurisprudencial; declararon HABER
NULIDAD en el auto recurrido de fajas seiscientos setentidós, su fecha
treinta dejunio de mil novecientos noventitrés, que revocando el apelado
de fajas quince su fecha dos de abril de mil novecientos noventitrés,
declara FUNDADA la Cuestión Prejudicial promovida por el inculpado
Alvaro Bustamante Olivares; revocando el de vista y confirmando el
apelado; declararon INFUNDADA la Cuestión Prejudicial promovida por
el citado inculpado; en la instrucción que se le sigue por el delito contra el
orden financiero y monetario y otros, en agravio de Financiera Regional
del Sur Sociedad Anónima y otros; MANDARON que el trámite de la
instrucción prosiga conforme a su naturaleza; y los devolvieron.
s.s. PANTOJA ROIDULFO / IBÉRICO MAS / MONTES DE OCA
REGAZO / JERI DURAND / HERMOZA MOYA
MINISTERIO PÚBLICO EXP. N° 416-92-A
Corte Superior de Lima C.S. N" 2066-93
Dictamen N" 5287-93-FSP-MP.
SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA:
La Octava Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, por auto
de fs. 672, su lecha 30 de junio de 1993, revoca la resolución apelada de
fajas 15, su fecha 2 de abril de 1993, que declara infundada la Cuestión
Pre-judicial. promovida por el inculpado Alvaro Bustamunte Olivares en la
instrucción que se le sigue, en el extremo referido al delito Contra el
Orden Financiero y Monetario en agravio de Financiera del Sur Sociedad
Anónima y otros, reformándola declararon fundada la Cuestión
Prejudicial referida, respecto de los delito Contra el Orden Financiero y
Monetario,
Contra esta resolución interponen recurso de nulidad la Parte Civil como
se aprecia de fs. 675-676.
Atendiendo que nuestro ordenamiento jurídico penal sustantivo,
establece en los artículo 244 y 245 como presupuestos legales exigidos
para la tipificación de los delitos Contra el Orden Financiero y Monetario,
que la institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del
público incurra en situación de insolvencia o que tenga el propósito de
ocultar situaciones de iliquidez o insolvencia.
Que sólo los Organismos técnicamente previstos o llamados '/\utoridades
de Control y Regulación" pueden establecer la calificación previa de los
estado de insolvencia e iliquidez, correspondiendo en el caso sub-
examine tal declaración oficial de parte de la Superintendencia de Banca
y Seguros, por cuanto por mandato constitucional esta función es
privativa a su competencia jurisdiccional ad· ministrativa.
De lo expuesto se colige que en el sub-materia es necesario una
declaración especializada en vía distinta que anteceda a la formalización
de una denuncia penal (en cuanto se refiere al delito Contra el Orden
Financiero y Monetario) de manera que en virtud de lo prescrito en el
inciso b) del artículo 4° del Código de Procedimientos Penales la
resolución venida en grado ha sido dictada con arreglo a Ley. En
consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, propone se declare
NO HABER NULIDAD del auto recurrido.
Lima, 19 de octubre de 1993. CESAR FÉlIX GÁLVEZ SOTO.
Fiscal Supremo en lo Penal (P).
4.2. CUESTiÓN PREJUDICIAL DECLARADA IMPROCEDENTE.

004

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL EXP. Nº 3682-2002384

LA LIBERTAD

Lima, trece de enero de dos mil cuatro.-

VISTO; el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Jims Alvarado
Rivadeneyra, contra la resolución de fojas trescientos setentiocho, que
confirmando la apelada de fojas trescientos cuarenticinco, declara
improcedente la cuestión prejudicial; de conformidad con lo dictaminado
por el señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO, además: Que
conforme lo establece el artículo cuarto del Código de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintiséis, la
cuestión prejudicial, procede cuando deba establecerse en otra vía el
carácter delictuoso del hecho imputado, que, en nuestra legislación
penal, en los delitos cometidos por funcionarios públicos -peculado-, no
se requiere establecer la naturaleza penal de los hechos en una vía extra
penal, ya que en estos delitos no importa la cuantía de los caudales
públicos apropiados o i1ícitamente utilizados, configurándose este
cuando los bienes estatales son usados para fines ajenos al servicio y
realizados por funcionarios o servidores públicos; que del análisis del
proceso, se tiene que los encausados no han cumplido con presentarlos
documentos originales que sustenten los gastos que efectuaron, más aun
si obran informes técnicos que concluyen que existen gastos indebidos;
por lo que siendo estos hecho! típicos, deben en la vía penal
esclarecerse su responsabilidad o irresponsabilidad; por estás
consideraciones: declararon NO HABER NULIDAD en la resolución
recurrida de fojas trescientos setentiocho, de fecha dos de octubre del
dos mil dos, que confirmando la apelada de fojas trescientos
cuarenticinco, declara IMPROCEDENTE la cuestión prejudicial deducida
por el procesado Jims Alvarado Rivadeneyra; en la instrucción que se le
sigue por el delito cometido por funcionarios públicos -peculado
agravado- en agravio del Estado y otro; con lo demás que contiene; y los
devolvieron.
s.s. CAMERO VALDIVIA f PALACIOS VILLAR f LECAROS CORNEJO f
MOLlNA ORDÓÑEZ

5. EJECUTORIAS SUPREMAS SOBRE EXCEPCiÓN DE NATURALEZA

DE ACCiÓN O DE IMPROCEDENCIA DE ACCiÓN.

5.1. EXCEPCiÓN DE NATURALEZA DE 'ACCiÓN DECLARADA

FUNDADA.

005

SALA SUPREMA PENAL PERMANENTE R.N. W 1136-2002385

CAJAMARCA
Lima, veintiocho de abril de dos mil tres,-
VISTOS; de conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO además: Que conoce esta Suprema Sala el presente
proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el procesado Elmer
Renato Medina Guevara; que conforme lo establece el artículo quinto del
Código de procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo
número ciento veintiséis, un primer supuesto jurídico para interponer una
excepción de naturaleza de acción, es que el hecho denunciado no
constituya delito, esto es, que dicha conducta no esté prevista como
delito en el ordenamiento jurídico vigente, o que no se adecué a la
hipótesis típica de una disposición penal vigente preexistente, invocada
en la denuncia penal; que en el caso de autos, se advierte que se imputa
al encausado Elmer Renato Medina Guevara, el delito de apropiación
i1ícita en razón que en su condición de propietario de la empresa
EPAME Sociedad de Responsabilidad limitada, haberse apropiado
conjuntamente con su coprocesado Jaime Chávez Osorio en su calidad
de Alcalde del distrito de Huasmín . Cajamarca, la suma de veintidós mil
doscientos setenta y tres nuevos soles por el alquiler de maquinarias de
la referida Municipalidad; que analizado los hechos, se aprecia que se
trata de una cuestión civil generado a consecuencia del incumplimiento
de una obligación; en consecuencia al no concurrir en su conducta los
presupuestos exigidos por el artículo ciento noventa del Código Penal,
resulta procedente amparar la excepción de naturaleza de acción
deducida, por lo que estando a lo prescrito en el artículo quinto del
Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo
número ciento veintiséis, sin perjuicio que la parte agraviada haga. valer
su derecho en la vía extra penal correspondiente; declararon: HABER
NULIDAD en el auto recurrido de fojas doscientos cincuenta y cuatro, su
fecha diez de julio del dos mil uno, que declara infundada la excepción de
naturaleza de acción y la prescripción deducida por el encausado Elmer
Renato Medina Guevara, en la instrucción que se le sigue por delito
contra el patrimonio -apropiación ilícita-, en agravio del Concejo Distrital
de Huasmín y el Estado; con lo demás que contiene: REFORMÁNDOLO:
declararon FUNDADA la excepción de naturaleza de acción deducida por
el citado procesado; y en consecuencia DIERON por fenecido el proceso
seguido en su contra por delito contra el patrimonio -apropiación i1ícita-,
en agravio del Concejo Distrital de Huasmín y el Estado; MANDARON
archivar definitivamente el proceso en este extremo; y de conformidad
con lo establecido en el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta
y nueve: ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y
judiciales generados careciendo como consecuencia del presente
proceso; careciendo de objeto pronunciamos respecto a la excepción de
prescripción; y los devolvieron.
s.s. CAMERO VALDlVIA I PALACIOS VILLAR I CABANILLAS ZALDIVAR
I BALCAZAR ZELADA I LECAROS CORNEJO.

5.2. EXCEPCiÓN DE NATURALEZA DE ACCiÓN DECLARADA INFUN·

DADA.

006

SALA SUPREMA PENAL PERMANENTE R.N. W 1534-2001386

TACNA-MOQUEGUA

Lima, ocho de agosto de dos miluno.-

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal
Supremo; y CONSIDERANDO además: que, conforme lo establece el
artículo quinto del Códi· go de Procedimientos Penales, modificado por el
Decreto Legislativo número ciento veintiséis, un primer supuesto jurídico
para interponer una excepción de naturaleza de acción, es que el hecho
denunciado no constituya delito, esto es, que dicha conducta no esté
prevista como delito en el ordenamiento jurídico vigente, o que el suceso
no se adecué a la hipótesis típica de una disposición penal preexistente,
invocada en la denuncia penal; que, sin embargo, de la revisión de los
actuados se puede advertir que los cargos imputados, por los que se ha
comprendido al acusado José Hernán Martín Flores Vera, tienen
contenido penal, por lo que los argumentos esgrimidos con respecto a los
ilícitos penales, corresponden a cuestiones de irresponsabilidad que se
determinarán en la etapa procesal pertinente; que, siendo esto así no es
del caso amparar el medio de defensa expuesto: declararon HABER
NULIDAD en la resolución recurrida de fajas ciento setentitrés, su fecha
doce de marzo del dos mil uno, que, confirmando el apelado de fajas
trece, su fecha trece de diciembre del dos mil, declara fundada la
excepción de naturaleza de acción, deducida por procesado José Hernán
Martín Flores Vera; en la instrucción que se le sigue por los delitos contra
la administración pública -peculado- disposición de bienes administrados
y abuso de autoridad, en agravio de la Municipalidad Distrital de
Samegua; con 10 demás que contiene; reformando la recurrida:
declararon INFUNDADA la referida excepción; MANDARON se continúe
el trámite de la causa según su estado; y los devolvieron.
s.s. OLlVARES sOlís / BACIGALUPO HURTADO / GONZÁlES lÓPEZ /
LOZA ZEA / lECAROS CORNEJO.
TEXTO DEL DICTAMEN FISCAL SUPREMO:
Viene el presente Cuaderno Incidental en recurso de nulidad, interpuesto
por Miguel Ángel Zeballos Málaga en representación de la Municipalidad
Distrital de Samegua, contra la resolución de fs. 173 de fecha 12 de
marzo del 2001, que CONFIRMA la resolución que declara fundada la
Excepción de Naturaleza de Acción, deducida por el procesado José
Hernán Martín Flores Vera, en la instrucción que se le sigue por el delito
de Peculado en la modalidad de Disposición de Bienes Administrados y
Abuso de Autoridad en agravio de la Municipalidad Distrital de Samegua.
Fluye de autos, que la imputación que se hace al procesado es el haber
autorizado en sesión del Concejo mediante Resolución de Alcaldía W
039-96-MDS, préstamos administrativos para él y sus regidores,
ascendiente a la suma de quinientos nuevos soles con una tasa de
interés del dos por ciento mensual, los mismos que fueron descontados
mensualmente de las dietas percibidas por éstos, conforme se
desprende del Acta de Sesión Ordinaria de fs. 56 y de los Recibos de
Egreso de fs. 69, 70, 71 ,73 Y 76, así como de las Planillas de Dietas de
los meses de agosto. setiembre, octubre, noviembre y diciembre de
1996.
Atendiendo que la Excepción de Naturaleza de Acción solo procede
cuando el hecho denunciado no puede subsumirse en un injusto penal,
cuestionando la relevancia penal del objeto procesal y no tiene por que
analizar la realidad o inexistencia del hecho denunciado, como se ha
procedido en el caso sub-materia, toda vez que los cargos incriminatorios
imputados al encausado tiene relevancia penal que ameritan sean
investigados durante la secuela judicial.

Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema, propone se declare HABER

NULIDAD en el auto recurrido, y debe disponerse la prosecución del
proceso según el estadio que le corresponde.
6. EJECUTORIAS SUPREMAS SOBRE EXCEPCiÓN DE COSA
JUZGADA.
6.1. EJECUTORIAS DE EXCEPCiÓN DE COSA JUZGADA
DECLARADAS FUNDADAS.
007 SALA SUPREMA PENAL PERMANENTE R.N. W 660-2003387
JUNÍN
Lima, veinticuatro de mayo de dos mil cuatro.-
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público
contra la sentencia de fajas trescientos treintinueve, de fecha veinte de
enero de dos mil tres; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal
Supremo en lo Penal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO
además: Primero.- Que la cosa juzgada material penal está sujeta a dos
límites esenciales: subjetivos y objetivos: el primero subjetivo- se
circunscribe a la persona del imputado, de modo que quien haya sido
juzgado no puede volver a serio (eadem personae); y, el segundo
-objetivo- se ciñe a los hechos penales tal como se describen en la
sentencia o auto de sobreseimiento (eadem res), estando al margen de
ese supuesto la calificación jurídica del referido hecho punible y sus
consecuencias jurídico- penales; que es de precisar que la sentencia o
auto de sobreseimiento debe ser firme, y que no tiene trascendencia
alguna a estos efectos tanto la identidad de quienes ejercitan la acción,
como el título por el que se acusó. Segundo.- Que en el presente caso,
por los mismos hechos, que involucraban la tenencia del vehículo
materia de este proceso penal, ya se juzgó al encausado Qqueccaño
Duran, sobreseyendo la causa en su favor, que \a circunstancia que en el
proceso anterior fue considerado como agraviado una persona jurídica
privada y no el Estado, como lo es en esta causa, es absolutamente
intrascendente en tanto que el hecho punible es, en puridad, el mismo.
Por estos fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD
en la sentencia de fojas trescientos treintinueve, de fecha veinte de enero
de dos mil tres, en cuanto de oficio declara fundada la excepción de cosa
juzgada a favor de Fernando Qqueccaño Duran, en la instrucción
seguida en su contra por delito contra la administración pública- peculado
por extensión en agravio del Poder judicial y el Estado; con lo demás que
al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.-
ss. PAJARES PAREDES I SAN MARTíN CASTRO I PALACIOS VILLAR
I LECA ROS CORNEJO I MOLlNA ORDÓÑEZ
TEXTO DEL DICfAMEN FISCAL SUPREMO (24 de marzo de 2003):
Viene el presente proceso, en mérito al Recurso de Nulidad interpuesto
por el Procurador Público, contra la resolución de fs. 3391342, su fecha
20 de enero del 2003, que FALLA: declarando de oficio FUNDADA LA
EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA a favor de Fernando Queccaño
Durand, por el delito de Peculado por Extensión, en agravio del Poder
judicial y el Estado; RESERVANDO el juzgamiento del acusado Víctor
Encinas Portocarrero.
Fluye de autos, que el procesado Queccaño Durand, se le imputa la
comisión del delito de Peculado por Extensión, en agravio del Poder
judicial y el Esta do; ilícito que tiene lugar a mérito del proceso civil
seguido por Víctor Encinas
. Portocarrero, representante de la Empresa Vendedora DE
AUTOMÓVILES KIKO SAM S.A., con el denunciante Nemesio Gómez
Acuña sobre medida cautelar, donde el encausado que era empleado de
la empresa señalada, fue nombrado depositario judicial sobre el vehículo
con placa de rodaje N° SP-2483; siendo posteriormente requerido por el
juez y debidamente notificado para que ponga el vehículo a disposición
del juzgado, a efectos de ser entregado al nuevo depositario, alegando
ante dicha solicitud, que el vehículo se encontraba en poder de Víctor
Encinas Portocarrero, quien era su jefe y administrador de la empresa
donde laboraba, no cumpliendo con el mandato judicial,; asimismo, el
encausado manifiesta que recién cuando fue requerido por el juzgado, es
que se percato de sus obligaciones como depositario, ya que el
secretario de juzgado que realizo la diligencia, nunca le indico nada al
respecto, por lo que el ignoraba los cuidados que debía tener en cuanto a
la custodia del vehículo dado el deposito, siendo sorprendido por el
administrador de la Empresa depositaría, a disponer éste del automóvil y
venderlo.
Del análisis de lo actuado, este Ministerio, es de la opinión que existen
fundamentos jurídicos suficientes para que se declare FUNDADA LA
EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA a favor de Fernando Queccaño
Durand en el caso de autos, debido a que se cumplen los tres
presupuestos para que se proceda dicha excepción:

a) Identidad del sujeto, más no de sujetos, es decir sólo se hace alusión

a la parte procesada, más no de agraviados, necesariamente se debe
tratar de la misma persona fisica que en una anterior ocasión fue materia
de sentencia o de solución definitiva, como es en el caso del procesado
Fernando Queccaño Durand; b) Identidad del hecho, acto u omisión
imputada, ésta se da en función directa y necesaria del comportamiento
perpetrado, el mismo que haya sido materia también en otro proceso de
pronunciamiento definitivo, en el presente caso se trata del mismo motivo
de persecución, debido a que en ambos procesos se le ha comprendido
al encausado por haber sido nombrado depositario judicial del vehículo
con placa de rodaje SP-2483, c) Resolución definitiva, es la que da por
concluida con carácter irreversible el proceso penal en que se expida
dicha resolución, obrando a fs. 322/324, copias certificadas del dictamen
que se pronuncia por NO HA LUGAR A LA ACUSACiÓN, contra
Fernando Queccaño Durand por el delito de Peculado en agravio de la
Empresa KIKO SAM S.A., en razón de que no se ha probado que el
procesado haya actuado dolosamente, habiendo sido sorprendido por el
administrador de la Empresa Víctor Encinas Portocarrero, cuando éste
realizó la venta de los vehículos dejados en deposito, encontrándose
entre ellos el vehículo con placa de rodaje SP-2483, el cual es motivo de
imputación en ambos procesos (2000-069 y 2000-552), a fs. 325/328,
copias certificadas de la Resolución consentida y firme de archivo
Definitivo de la instrucción N° 2000-069, de fecha 14 de mayo del 2001.
Estando a lo descrito líneas arriba y a lo prescrito taxativamente en el
inciso décimo tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución
Política del Estado, que prohíbe revivir procesos fenecidos, el cual es un
principio de la función jurisdiccional; esta Fiscalía Suprema Penal,
propone se declara NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
008
SALA PENAL
EXP. N° 4278-95-8388 LAMBAYEQUE
Lima, veinticinco de octubre de mil novecientos noventiséis.-
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, en
cuanto al encausado Esteban Durand Tenorio, los hechos materia
dejuzgamiento son los mismos que han sido conocidos por la Zona
Judicial de Policía, habiendo recaído en éstos la sentencia de fecha
veintiséis de mayo de mil novecientos noventicuatro, conforme aparece a
fojas mil setecientos catorce, la misma que ha sido confirmada por
resolución del Consejo Superior de fojas mil setecientos dieciséis,
fechada el primero de agosto de mil novecientos noventicuatro, que orde·
nó el archivo definitivo de los autos, por resolución de fojas mil
setecientos diecisiete, por lo que resulta procedente declarar fundada la
excepción de cosa juzgada deducida por el mencionado Esteban Durand
Tenorio, conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código
de Procedimientos Penales; que, de otro lado, en cuanto a los acusados
ausentes, la Sala Penal Superior sólo ha dispuesto que se reiteren las
órdenes de captura, omitiendo reservar el juzgamiento contra éstos,
resultando procedente integrarla en este extremo, conforme a la facultad
conferida por el penúltimo párrafo del artículo doscientos noventiocho del
Código de Procedimientos, modificado por el Decreto Legislativo ciento
veintiséis; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fojas mil setecientos cuarenta, su fecha veintinueve de mayo de mil
novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Valdelomar Flores
Serrano de la acusación fiscal por los delitos de robo y usurpación en
agravio de Idelso Díaz Alarcón; declararon HABER NULIDAD en la
propia sentencia, en la parte que declara infundada la excepción de cosa
juzgada deducida por Esteban Durand Tenorio por el delito contra la
función jurisdiccional en agravio del Estado; y condena al mismo Esteban
Durand Tenorio, por el delito contra la función jurisdiccional en agravio
del Estado a tres años de pena privativa de la libertad de ejecución
suspendida condicionalmente por el plazo de prueba de tres años; con lo
demás que sobre el particular contiene; reformándola en este extremo:
declararon FUNDADA la excepción de cosa juzgada deducida por el
citado Esteban Durand Tenorio por el delito contra la función
jurisdiccional en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso;
DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales
con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos
setentinueve; MANDARON archivar definitivamente la causa en este
extremo; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha
sentencia contiene; e INTEGRÁNDOLA; RESERVARON eljuzgamiento
contra María Isabel Saldafia Ruiz, Petronila Encarnación Vásquez Cajan,
Antonia Barrantes Santa Cruz, Gustavo Quiroz Campos y Pepe Quiroz
Morales hasta que sean habidos; DISPUSIERON que el Colegiado
reitere las órdenes de captura contra éstos; y los devolvieron.
s.s. MONTES DE OCA BEGAZO / BECERRA BARRANTES /
SAPONARA MILLlGAN / BERNAL MATALLANA / FERNÁNDEZ URDAY

009

SALA PENAL "B" EXP. W 134-98389 P1URA

Lima, trece de abril de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS: y CONSIDERANDO: que del análisis de lo actuado; se observa;
que, la defensa del procesado Wilmer Hidalgo Ludeña dedujo excepción
de cosa juzgada, en razón que por los mismos hechos en el expediente
noventicuatro guión noventicinco, que se tiene a la vista, ha recaída
resolución, que declara no haber mérito para pasar ajuicio oral, conforme
se advierte a fajas ochentiuno, el mismo que se encuentra consentido,
habiendo sido declarado infundado dicho medio de defensa, por el simple
hecho que no hay identidad de sujetos procesales; que, al respecto cabe
señalar que conforme a lo dispuesto por el artículo quinto del Código de
Procedimientos Penales, la excepción de cosa juzgada, es procedente
cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme,
nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma
persona; que, asimismo dicha excepción tiene ciertos elementos que
tienen que cumplirse para que ésta sea procedente, los cuales son: a)
identidad de sujeto, mas no de sujetos, es decir en este elemento sólo se
habla del procesado mas no de agraviados, necesariamente se debe
tratar de la misma persona fisica que en una anterior ocasión fue materia
de sentencia o resolución definitiva; b) identidad del hecho, acto u
omisión imputada, ésta se da en función directa y necesaria del
comportamiento perpetrado del mismo que haya sido materia también en
otro proceso de pronunciamiento definitivo; c) resolución definitiva, es la
que da por concluida con carácter irreversible el proceso penal en que se
expida dicha resolución; elementos antes mencionados que se dan en el
caso de autos, tal como se observa de los actuados del expediente penal
que se adjunta, motivos por los cuales resulta contradictorio lo expuesto
por el Colegiado en declarar infundada dicha excepción, basándose en el
hecho de que no hay identidad de sujetos procesales; que estando a lo
descrito líneas arriba y a lo prescrito taxativamente en el inciso décimo
tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del
Perú, por cuanto se encuentra prohibido revivir procesos fenecidos, el
cual es un principio y derecho de la función jurisdiccional: declararon
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas doscientos cuatro,
su fecha veintiuno de noviembre de mil novecientos noventisiete, que
declara infundada la excepción de cosa juzgada deducida por Wilmer
Ramiro Hidalgo Ludeña por el delito contra la función jurisdiccional en
agravio de Milka Seminaria Varona; absuelve a Wilmer Ramiro Hidalgo
Ludeña de la acusación fiscal por el delito contra la función jurisdiccional
en agravio de Milka Seminario Varona; con lo demás que contiene;
reformándola en estos extremos: declararon FUNDADA la excepción de
cosa juzgada deducida por Wilmer Ramiro Hidalgo Ludeña por el delito
contra la función jurisdiccional en agravio de Milka Seminario Varona;
DIERON por fenecido el proceso; ORDENARON la anulación de sus
antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil
quinientos setentinueve; DISPUSIERON el archivamiento definitivo de la
causa; y, los devolvieron.-
s.s. JERI DURAND / RODRÍGUEZ MEDRANO / AMPUERO DE
FUERTES / MARULL CALVEZ / CERNA SÁNCHEZ
010
SALA PENAL
R. N.O 4677-97390 JUNIN
Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: que,
conoce del presente incidente esta Suprema Sala Penal al haberse
declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades;
que, si bien el artículo setentinueve del Código Penal establece como
causa de extinción de la acción penal la existencia de sentencia civil
ejecutoriada, exigiendo fundamentalmente que el hecho imputado como
delito sea lícito, esto es que exista identidad de objeto entre lo decidido
en la sentencia civil firme y el de la pretensión contenida en la sentencia
penal; que, en el caso de autos, este presupuesto de identidad fáctica se
cumple, pues, la acción civil se sustentó en la letra de cambio del
veintitrés de junio de mil novecientos noventiuno que originó la acción
civil que en vía ejecutiva siguió el hoy encausado Hugo Izquierdo
Pacheco al agraviado Zenón Muñoz Martínez, así como la tercería
seguida por la esposa de este último tanto al ejecutante y a su esposo,
procesos en el que resultó vencedor el encausado Izquierdo Pacheco al
haber acreditado la licitud del derecho que le asistía como acreedor
ejecutante, según las sentencias obrantes en copias dieciocho y
cuarentisiete, respecto a la presunta agraviada Teófila Martínez Castro al
haberse declarado inadmisible su pretensión de tercería excluyente
respecto al bien en el que se ejecutó la sentencia de la acción ejecutiva;
que, estos hechos constituyen fundamentalmente el sustento de la
denuncia fiscal de fajas cincuentiséis, su fecha veintiocho de junio de mil
novecientos noventicinco, esto es, después de cuatro años y cinco días
de emitida y aceptada la letra de cambio motivo de la presunta
defraudación; que, además del presupuesto requerido por el citado
artículo setentinueve del Código sustantivo acotado, en el caso de autos
concurren también los requisitos exigidos por el inciso segundo del
artículo setentiocho del citado Código sustantivo, esto es, la garantía de
la cosa juzgada como identidad de personas e identidad de causa de
pedir o preexistencia de resolución firme sobre el fondo del asunto:
declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fajas ciento
setentiséis, su fecha veinte de agosto de mil novecientos noventiséis,
que revocando el apelado de fajas veintinueve, su fecha veintidós de
abril de mil novecientos noventiséis, declara FUNDADA la excepción de
cosa juzgada deducida por Hugo Izquierdo Pacheco, por el delito de
defraudación -abuso de autoridad en blanco- en agravio de Zenón Muñoz
Martínez y Teófila Juana Martínez Castro de Muñoz; con lo demás que
contiene; y los devolvieron.-
s.s. ROMÁN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ URDAY / PAREDES
LOZANO / GONlÁLES LÓPEZ / PALACIOS VILLAR.

6.2. EXCEPCiÓN DE COSA JUZGADA DECLARADAS INFUNDADAS.

011

SALA PENAL
R.N. W 5403-95391 PIURA
Lima, diez de julio de mil novecientos noventiséis.-
VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo
Penal; y, CONSIDERANDO además: que, de la revisión de autos se
advierte que en la resolución materia del grado, los delitos y los
agraviados no son idénticos a los que fueron objeto de la instrucción
anterior -expediente número trescientos sesentidós -noventitrés- en
donde mediante resolución de fojas ciento veintiuno, su fecha diecisiete
de mayo de mil novecientos noventicuatro, obrante en el cuaderno de
naturaleza de acción deducida por el encausado José Eugenio AguiJar
Santisteban, se dio por concluido el anterior proceso instaurado entre
otros, contra el mencionado encausado por el delito de malversación de
fondos destinados al Programa del "Vaso de Leche" en agravio del
Estado; que, al no darse la triple identidad común en ambos procesos,
condición indispensable para la procedencia de la excepción de cosa
juzgada, no es de aplicación lo dispuesto por el artículo quinto del Código
de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo
número ciento veintiséis: declararon HABER NULIDAD en el auto
recurrido de fajas doscientos setentitrés, su fecha veinticinco de
setiembre de mil novecientos noventicinco, que c(:mfirmando el apelado
de fajas doscientos cuarentiocho, su fecha veintinueve de diciembre de
mil novecientos noventicuatro, declara fundada la excepción de cosa
juzgada deducida por el encausado José Eugenio Aguilar Santisteban y
en consecuencia extinguida la acción penal incoada en su contra por los
delitos contra la Administración Pública -concusión y peculado- en
agravio de la Municipalidad Provincial de Piura y el Estado; con lo demás
que contiene; reformando el recurrido y revocando el apelado: declararon
INFUNDADA la referida excepción; MANDARON que elJuez Penal
continúe con el trámite del proceso según su estado; y los devolvieron.
s.s. IBÉRICO MAS / ALMENARA SÁNCHEZ / SÁNCHEZ PALACIOS
PAIVA / SIVINA HURTADO / VILLAFUERTE BAYES.
MINISTERIO PUBLICO EXP. N" 30-95
Corte Superior de Piura C.S. N° 5403-95
Dictamen N° 734-96-1 FSP-MP
SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA:
Viene este cuaderno en mérito al recurso de nulidad interpuesto por Luis
Montero Carrillo, Procurador Público, contra la resolución de fs. 273, su
fecha 25 de setiembre de 1995, que confirma el auto apelado de fs. 248
a 259, su fecha 29 de diciembre de 1994, que declara fundada la
Excepción de Cosa Juzgada en el proceso que se sigue contra José
Eugenio Aguilar Santisteban, por el delito de Concusión y Peculado en
agravio de la Municipalidad Provincial de Piura y el Estado.
De los actuados se desprende que por resolución de fecha 17 de mayo
de 1994, corriente a fs, 120 del cuaderno de excepción de naturaleza de
acción -que se acompaña-, se dio por concluido un anterior proceso
seguido entre las mismas partes por el delito de Malversación de Fondos,
respecto a la Utilización indebida de los Fondos destinados al "Vaso de
Leche", en virtud del Memorándum N° 02593-MDp, pero en el presente
proceso, además de lo referente al "Vaso de Leche"

se investigan hechos diversos cometidos por el inculpado José Aguilar

Santisteban, por lo que no se habrían dado las identidades a que se
refiere el Art. 5 del Código de Procedimientos Penales.
En tal virtud, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, propone se declare
HABER NULIDAD en la recurrida y reformándola y revocándola en
primera Instancia se declare INFUNDADA la excepción acotada,
interpuesta por el citado José Aguilar Santisteban con fecha 03 de
noviembre de 1994, mediante escrito corriente a fs. 189 en fotocopia.
Lima. 16 de febrero de 1996.
PEDRO PABLO GUTIÉRREZ FERREYRA.
Fiscal Supremo en lo Penal.
7. EJECUTORIAS SUPREMAS SOBRE EXCEPCiÓN DE
PRESCRIPCiÓN. 7.1. EJECUTORIAS DE EXCEPCiÓN DE
PRESCRIPCiÓN DECLARADAS FUNDADAS.
012 SALA SUPREMA PENAL PERMANENTE R.N. N° 4048-2001392
ANCASH
Lima, veintiocho de octubre de dos mil dos.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal
Supremo; y, CONSIDERANDO demás: Que, esta Suprema Sala conoce
del presente proceso a mérito del recurso de nulidad interpuesto por el
sentenciado Samuellsaías Berrospi Rosales; que, en el caso de autos, se
incrimina al citado acusado el delito de peculado en agravio de la
Municipalidad Distrital de Yungay y el Estado, hecho ocurrido entre los
años de mil novecientos ochenta y siete a mil novecientos ochenta y
nueve, en que se encontraba vigente el Código Penal de mil Novecientos
veinticuatro, el mismo que sancionaba este delito con pena de
penitenciaria; pero estando a la combinación de leyes penales previsto
en el artículo sexto del Código Penal vigente, resulta más favorable, en el
presente caso, al procesado lo previsto en el artículo trescientos ochenta
y siete del Código acotado, que prevé una pena no mayor de ocho años
de pena privativa de libertad; que, desde la realización del evento
delictivo, a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la
prescripción de la acción penal, de acuerdo a los artículos ochenta y
ochenta y tres del Código Penal; por tanto, es procedente declarar
fundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por el
recurrente, de conformidad con el artículo quinto del Código de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento
veintiséis: Declararon HABER NULIDAD en la resolución de vista de
fajas trescientos sesenta y dos, su fecha veinticuatro de setiembre del
dos mil uno, que declara infundada la excepción de prescripción
deducida por el acusado Samuellsaías Berrospi Rosales; en la
instrucción que se le sigue por el delito de peculado en agravio de la
Municipalidad Distrital de Yungar y el Estado; con lo demás que contiene;
reformándola; declararon FUNDADA la excepción de prescripción de la
acción penal deducida por Samuel Isaías Berrospi Rosales; en la
instrucción que se le sigue por el delito de peculado en agravio de la
municipalidad Distrital de Yungar y el Estado; DISPUSIERON el archivo
definitivo del proceso al respecto; y de conformidad con lo preceptuado
por el Decreto Ley número veinte mil quinientos sesenta y nueve;
ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales
generados como consecuencia del citado ilícito; y los devolvieron.
S.S SIVINA HURTADO / PALACIOS VILLA.R/ BIAGGI GÓMEZ /
LECAROS CORNEJO / CABANILLAS ZALDIVAR.
TEXTO DEL DICTAMEN FISCAL SUPREMO (15 de enero de 2002):
Viene a esta Fiscalía Suprema Penal, el presente proceso a mérito del
recurso de nulidad interpuesto por el justiciable Samuellsaías Berrospi
Rosales, contra la Resolución de Vista de fojas 372, su fecha 24 de
setiembre del 2001, se Declara:
INFUNDADA la excepción de prescripción solicitada a fojas 366, 368, por
el acusado Samuellsaías Berrospi Rosales en la instrucción que se le
sigue por el delito, contra la administración pública - peculado, en agravio
de la Municipalidad Distrital de Yungar y el Estado.
Aparece de autos que se le imputa al encausado Berrospi Rosales, quien
se desempeñó como Alcalde Distrital de Yungar, durante los años de
1987 a 1989, haber efectuado malos manejos en la Comuna que
representaba, al no haber justificado el desbalance habido entre los
egresos e ingresos por las subvenciones dadas por el Gobierno de aquél
entonces para obras públicas, entre otras irregularidades, como se
advierte de los actuados de fajas 01 y ss.
De la revisión de autos se advierte que el delito de Peculado atribuido al
encausado Berrospi Rosales se ha producido en el período comprendido
entre los años de 1987 a 1989, en que se encontraba vigente el Código
Penal de 1924 Código Maúrtua, el mismo que sancionaba este delito con
la pena de Penitenciaría no mayor de VEINTE AÑOS, teniéndose que
conforme a los artículos 119 y 121 del citado cuerpo legal, el plazo de la
prescripción de la acción penal, cuando la pena a imponerse era de
penitenciaría era de DIEZ AÑOS Y cuando el delito era en agravio del
Estado, prescribía a los QUINCE AÑOS, pues se aumentaba en una
mitad el plazo prescriptorio. Ahora bien, con la vigencia el Código Penal
de 1991 - Decreto Legislativo N° 635, se introdujo en nuestro sistema
jurídico penal el Principio de Favorabilidad (artículo 6), que prescribe que
en caso de conflicto de normas en el tiempo se aplicará la más favorable
al procesado, en tal virtud es de advertirse que la norma que resulta más
favorable al procesado en el presente caso, resulta ser la del Código
Penal vigente, por cuanto sanciona el delito de Peculado, descrito en el
artículo 387, con una pena no mayor de OCHO AÑOS, además señala
que la acción penal ordinariamente prescribe en un plazo igual al máximo
de la pena y extraordinariamente aumentándole la mitad al plazo
ordinario de prescripción -artículos 80 y 83 del referido texto legal-, en
este caso a los DOCE AÑOS, Y que si bien el último párrafo del artículo
80, del cuerpo legal antes acotado, señala que cuando funcionarios o
servidores públicos cometan delitos en agravio del patrimonio del Estado
el plazo se duplicará, ello es en virtud de la Ley W 26360, del 29 de
setiembre de 1994, fecha posterior a los hechos submateria y por tanto
no aplicable al presente caso, por lo que el Colegiado no ha aplicado
debidamente la norma sustantiva; pues es de colegirse que desde la
fecha de comisión del delito instruido, esto es setiembre de 1989 a la
fecha a transcurrido más de DOCE AÑOS, es decir se ha vencido en
exceso el plazo de prescripción de la acción penal, por lo que debe
ampararse lo peticionado por el justiciable Berropi Rosales.
En tal virtud, esta fiscalía Suprema Penal, propone a la Sala de su
Presidencia, se declare HABER NULIDAD en la Resolución recurrida, y
REFORMÁNDOLA: Se declare FUNDADA la Excepción de Prescripción
de la Acción Penal, deducida por el encausado Samuellsaías Berrospi
Rosales.

013

SALA PENAL
R.N. W 4117-97393 PUNO
Lima, dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete.-
VISTOS y CONSIDERANDO: que, conforme aparece de autos, el hecho
imputable al acusado Rufino Larico Larico, ocurrió el diecinueve de abril
de mil novecientos ochentiuno, encontrándose previsto en el artículo
ciento cincuenta del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, que
reprimía dicha conducta con pena de penitenciaría no menor de seis
anos; que, la misma conducía, actualmente se encuentra prevista en el
artículo ciento seis del Código Penal vigente, sancionándola con pena
privativa de la libertad no menor de seis años ni mayor de veinte años;
que, asimismo es de aplicación el inciso tercero del artículo ciento
diecinueve del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, que fijaba
en diez años el tiempo requerido por la ley, para que opere la extinción
de la acción penal por prescripción, en los casos de delitos que
merezcan pena de penitenciaría; que, en el presente caso, es de
aplicación la primera norma legal invocada, por ser más favorable al reo
conforme a lo establecido por el inciso décimo primero del artículo ciento
treintinueve de la Constitución Política del Estado, concordante con el
artículo sexto del Código Penal vigente; que, teniendo en cuenta lo
dispuesto los diez años que prevé el Código Penal de mil novecientos
veinticuatro y aplicando el último párrafo del articulo ochentitrés del
Código Penal vigente, desde la realización del evento delictivo, a la fecha
ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción; que,
asimismo, la situación jurídica del atusado Simón Mayta Coyla, contra
quien se ha reservado el proceso, es similar a la del referido acusado,
por lo que también es del caso pronunciarse de igual forma, estando a lo
preceptuado por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis; que, de
otro lado, el artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales,
modificado por la Ley número veinticuatro mil trescientos ochentiocho,
establece claramente, entre otros supuestos, que el Juez para abrir
instrucción deberá identificar plenamente al presunto autor del hecho
criminoso; que, en el caso de autos, mediante auto de fojas ciento
veintiuno vuelta, se amplia el auto de apertura de instrucción para
comprenderse al sujeto no identificado Dionicio o Ruperto Gonzáles,
incurriendo en la prohibición prevista en el indicado dispositivo legal, por
lo que debe declararse la nulidad de todo lo actuado en relación a dicho
encausa· do: declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fajas seiscientos sesenticicinco, su fecha ocho de mayo de mil
novecientos noventisiete, que declara infundada la excepción de
prescripción deducida por el procesado Rufino Laríco Laríco; condena a
Rufino Larico Larico. por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud
-Homicidio Simple-, en agravio deJesús Guillermo Escobar Chayña, a
siete años de pena privativa de la libertad; y reserva el proceso respecto
al acusado Simón May la Coyla, hasta que sea habido; con lo demás que
contiene; reformándola: declararon FUNDADA la excepción de
prescripción deducida por Rufino lírico Larico y de oficio a favor de Simón
Mayta Coyla; y en consecuencia EXTINGUIDA la acción penal contra los
mencionados encausados por el indicado delito en perjuicio del referido
agraviado; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de
conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley número quinientos
sesentinueve; ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales
y judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; y estando
sufriendo carcelería Rufino Larico Larico: DISPUSIERON su inmediata
libertad siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de
detención alguno, emanado de autoridad competente; oficiándose vía
fax, para tal efecto, a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de
Puna; MANDARON que la Sala Penal Superior suspenda las órdenes de
captura impartidas contra el acusado Simón Mayta Coyla; declararon
NULO todo lo actuado con respecto al sujeto no identificado Dionicio o
Ruperto Gonzáles, hasta el auto de fajas ciento veintiuno vuelta,
inclusive; y los devolvieron-
ss. MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA BRysON / slVINA
HURTADO / ROMÁN sANTlsTEBAN / GONZÁLEs LÓPEZ

014

SALA PENAL EXP. 3395-97394 LIMA

Lima, doce de mayo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y. CONSIDERANDO: que
habiéndose suscrito el contrato en cuestión con fecha treintiuno de
agosto de mil nave· cientos noventa, conforme obra a fajas doscientos
cuarentiséis, cuando regía el Código Penal abrogado: y. encontrándose
previstos y sancionados los delitos de concusión y corrupción de
funcionarios en los artículos trescientos cuarenticuatro, trescientos
cuarentinueve y trescientos cincuentitrés del Código Penal acotado,
modificados por la ley veinticuatro mil seiscientos cincuentitrés, con pena
de prisión respectivamente; el término de prescripción es de siete años
seis meses, conforme a los artículos cíenlo diecinueve inciso cuarto y
ciento veintiuno -último párrafo- del Código Penal derogado, no siendo de
aplicación el penúltimo párrafo del artículo cíenlo diecinueve del Código
acotado, que prescribe el incremento en una mitad más el término de
prescripción por tratarse de delito en agravio del Estado, toda vez que
este incremento no ha sido contemplado en el Código sustantivo vigente;
por lo que es procedente declarar de oficio fundada la excepción de
prescripción a favor de Iván Augusto Huerta Quintero. Ricardo Shinsato
Santas y Enrique Rodríguez Ríos; conforme a lo dispuesto por el artículo
quinto del Código de Procedimientos Penales; que de otro lado,
encontrándose en igual situación jurídica respecto de la excepción de
prescripción, la procesada Inés Elizabeth Cabrera Murillo, a quien se le
reserva el juzgamiento, es del caso declarar de oficio fundada dicha
excepción de prescripción de la acción penal, conforme a lo preceptuado
en el dispositivo legal antes anotado: declararon HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fajas mil sesentiséis, su fecha quince de abril de
mil novecientos noventisiete, que condena a Iván Augusto Huerta
Quintero y Ricardo Shinsato Santos por el delito contra la administración
pública -concusión- y contra Ivin Augusto Huerta Quintero. Ricardo
Sninsatú Santos y Eimgue Rodríguez ríos por el delito de corrupción de
funcionarios en agravio de la Empresa Estatal de Cine, Radio y
Televisión Peruana; a tres años de pena privativa de libertad suspendida
condicionalmente, por el mismo plazo de prueba; y reserva el
juzgamiento contra Inés Elizabeth Cabrera Murillo hasta que sea habida;
con lo demás que contiene; en consecuencia: declararon de oficio
FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de
Iván Augusto Huerta Quintero y Ricardo Shinsato Santos; en la
instrucción que se les sigue por el delito contra la administración pública
-concusión-en agravio de la Empresa Estatal de Cine, Radio y Televisión
Peruana; declararon fundada la citada excepción de prescripción de la
acción penal a favor de Iván Augusto Huerto Quintero, Ricardo Shinsato
Santos y Enrique Rodríguez Ríos, en la instrucción que se les sigue por
el delito de corrupción de funcionarios en agravio de la Empresa Estatal
de Cine, Radio y televisión Peruana; asimismo: declararon de oficio
FUNDADA la citada excepción de prescripción de la acción penal a favor
de Inés Elizabeth Cabrera Murillo; en la instrucción que se le sigue por
los delitos contra la administración pública -concusión- y corrupción de
funcionario en agravio de la Empresa Estatal de Cine, Radio y Televisión
Peruana; DIERON por fenecido el proceso; ORDENARON la anulación
de sus antecedentes policiales y Judiciales con arreglo al Decreto Ley
número veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar
definitivamente el proceso; y, los devolvieron.-
s.s. SAPONARA MIWGAN I BACIGALUPO HURTADO I OVlEDO DE
AlJ\Y7A I PAREDES LOZANO I ROJAS TAlZA

015

SALA PENAL "e"

EXP. W 5490-97395 LIMA

Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS; y, CONSIDERANDO: que los hechos que dan origen a este
proceso se produjeron el veinticinco de octubre de mil novecientos
noventitrés según aparece del documento de fojas sesentiuno; que a esa
fecha, la encausada Fanny María Lindley Portal contaba con sesentisiete
años de edad, como se desprende de su partida de nacimiento de fojas
mil ciento cuarenta; que de acuerdo a 10 que dispone el articulo
ochentiuno del Código Penal; el término de la prescripción de la acción
penal se reduce a la mitad cuando el infractor es mayor de sesenticinco
años por considerarIo de responsabilidad restringida; que el artículo
ciento noventisiete del Código Penal señala una pena máxima de cuatro
años de pena privativa de la libertad para el delito que ha sido materia
dejuzgamiento en cuyo caso el término de prescripción sería de seis
años de acuerdo a lo estatuido por el artículo ochentitrés del Código
acotado, pero por aplicación del artículo antes mencionado sobre
responsabilidad restringida este término se reduce a tres años, término
que había vencido a la fecha de expedición de la sentencia de primera
instancia de fajas mil ciento veinticinco y sentencia de vista de fajas mil
ciento treintisiete, y antes de resolver el fondo debió resolverse esta
situación que constituyendo una excepción puede resolverse de oficio,
como lo faculta el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales:
declararon NULA la sentencia de vista de fojas mil ciento treintisiete, su
fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventisiete, en cuanto
confirma la sentencia de fojas mil ciento veinticinco que condena a Fanny
María Lindley Viuda de Tisoc por el delito de defraudación en agravio de
Efraín Tisoc Tisoc, Luz María Tisoc Tisoc y Percy Wilbert Tisoc Tisoc;
con lo demás que contiene; reformándola en este extremo: declararon de
oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal contra
Fanny María Lindley Viuda de Tisoc por el delito de defraudación en
agravio de Efraín Tisoc Tisoc, Luz María Tisoc Tisoc y Percy Wilbert
Tisoc Tisoc; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON lo
anulación de sus antecedentes, policiales y judiciales con arreglo al
Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve, al respecto; MANDARON
que la Sala Penal Superior curse los oficios pertinentes a fin de que se
suspendan las órdenes de capturas impartidas contra la antes citada
Fanny María Lindley Viuda de Tisoc; ORDENARON el archivamiento
definitivo de la causa; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que
contiene y los devolvieron.-
s.s. SAPONARA MILLIGAN I BAClGAWPO HURTADOI OVlEDO DE
ALAY7JV PAREDES LOZANO I ROJAS TAllA
7.2. EJECUTORIAS SUPREMAS DE EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCiÓN
DECLARADAS INFUNDADAS.
016
SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 398 - 2004396
LIMA
Lima, quince de octubre de dos mil cuatro. -
VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO: Primero: Que, conoce del presente proceso este
Supremo Tribunal por haber interpuesto Recurso de Nulidad la parte civil
contra el auto superior de fojas mil ciento sesenta y cinco, en el extremo
que declara fundada de oficio la excepción de prescripción extinguida la
acción penal por el delito contra la Administración Pública -malversación
De fondos. Segundo: Que, de la versión de los actuados fluye que los
encausados Carlos Mendoza Velázquez, Jorge Luis Maturrano Pérez y
Dolibeth Amasifuen Alegría, funcionarios de la Municipalidad Distrital de
la Victoria, entre los meses de enero a setiembre de mil novecientos
noventa y ocho dispusieron de fondos de la partida presupuestal del
Fondo de Compensación Municipal de la citada comuna para el pago de
planillas y otros gastos corrientes, contrariando de esa manera los fines
que el gobierno central asignó a dicho presupuesto. Tercero: Que, el
artículo ochenta del Código Penal vigente establece que la acción penal
prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el
delito si es privativa de libertad, agregando en el último párrafo que
cuando el delito es cometido por funcionarios o servidores públicos
contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el
plazo de prescripción se duplica. Cuarto: Que en tal sentido, teniendo en
cuenta los tres años que establecía el artículo trescientos ochenta y
nueve del Código Penal- antes de su modificatoria dispuesta por la ley
número veintisiete mil ciento cincuenta y uno-, plazo que se duplica, y
aplicando el último parágrafo del artículo ochenta y tres del citado código
sustantivo, se requiere de nueve años desde la realización del evento
delictivo para que opere la prescripción, plazo que a la fecha aún no ha
transcurrido. Por estas razones: declararon HABER NULIDAD en el auto
superior de fojas mil ciento sesenta y cinco, de fecha veintisiete de
agosto de dos mil tres, en el extremo que declara fundada de oficio la
excepción de prescripción y extinguida la acción penal por delito contra la
administración pública - malversación de fondos- contra Carlos Mendoza
Velázquez, Jorge Luis Maturrano Pérez y Dolibeth Amasifuen Alegría en
agravio de la Municipalidad de La Victoria; REFORMÁNDOLA,
declararon INFUNDADA la precitada excepción; debiendo pronunciarse
el Colegiado de acuerdo a sus atribuciones; con lo demás que contiene;
y los devolvieron.-
s.s. SAN MARTfN CASTRO I PALACIOS VILLA! BARRIENTOS PEÑAI
LECAROS CORNEJO I MOLINA ORDOÑEZ
017
SALA PENAL
EXP. N° 643-95-8397 AREQUIPA
Lima, once de noviembre de mil novecientos noventiséis.-
VISTOS; por lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que el
ilícito por el que se ha formulado acusación contra el encausado Manuel
Quispe Quispe, en su condición de auditor Interno de la Empresa de
Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de Arequipa (SEDAPAR), se
encuentra previsto y sancionado en el segundo parágrafo del artículo
trescientos treintitrés del Código Penal derogado, modificado por el
artículo cuarto del Decreto Legislativo ciento veintiuno; que, de acuerdo a
lo glosado y estando además a la sanción prevista en el segundo párrafo
del artículo cuatrocientos siete del Código Penal vigente, la acción penal
aún no ha prescrito, al no cumplirse las exigencias temporales
contempladas en los artículos ochenta y ochentitrés del Código
Sustantivo; en consecuencia: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas cuatrocientos catorce, su fecha veintiséis de
octubre de mil novecientos noventicuatro, en cuanto reserva
eljuzgamiento contra Luis Cáceres Velásquez hasta que sea habido;
MANDARON que el Colegiado retire las órdenes de captura contra éste;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que
declara extinguida por prescripción la acción penal incoada contra
Manuel Quispe Quispe, por el delito contra la administración de justicia
en agravio de SEDAPAR y el Estado; con lo demás que sobre el
particular contiene; reformándola en este extremo: declararon
INFUNDADA dicha excepción de prescripción de la acción penal;
MANDARON que la Sala Penal Superior proceda con arreglo a ley y al
estado de la causa; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que
dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
s.s. MONTES DE OCA BEGAZO / GIUSTI ACUÑA / BECERRA
BARRANTES / SAPONARA MllLlGAN / BERNAl MATAllANA.
MINISTERIO PUBLICO Instrucción N° 185-91
Corte Superior de Justicia de Arequipa CS. N" 643-95
Dictamen N" 1839-96-1 FSP-MP
SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA:
Se eleva la presente instrucción en recurso de nulidad de oficio de la
senten· cia de fs. 414, que declara extinguida por Prescripción la Acción
Penal seguida en contra de Manuel Quispe Quispe por el delito contra la
Administración de Justicia en agravio de SEDAPAR y el Estado; en dicho
fallo, asimismo se reserva el juzgamiento del acusado ausente Luis
Cáceres Velásquez.
Considerando que los hechos denunciados sucedieron en el mes de
diciem· bre de 1990 y que el ilícito se encuentra sancionado por el
artículo 333 del Códi· go Penal derogado de 1924, con pena privativa de
libertad mayor de dos años, a la fecha ha operado la prescripción de la
acción penal, al haber transcurrido en exceso los plazos señalados por
los artículos 80 y 83 del Código Penal vigente, que es de tres años para
el caso de autos.
Por lo expuesto anteriormente, esta Fiscalía Suprema en lo Penal
propone se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
üma. 29 de abril de 1996.
FlAVlO ERNESTO PACCINI VIRHUEZ Fiscal Supremo Adjunto.

ANEXO

PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA RELACIONADO

CON LA CUESTIÓN PREVIA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 77 DEL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940, Y LOS
PROBLEMAS ORIGINADOS POR LA "INDIVIDUALIZACIÓN" DEL
IMPUTADO EXIGIDA EN ESA NORMA Y LOS DATOS PARA EL
MANDATO DE DETENCIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE
HOMONIMIA.
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA.
ACUERDO PLENARIO N° 7-2006/Cj-116
Concordancia jurisprudencia!. Articulo 116 TUOLOPj
ASUNTO: Cuestión previa c identificación del imputado Lima, trece de
octubre dos mil seis
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de justicia de la República, reunidas en
Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO 1. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corle Suprema de
Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales
de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22 y
116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de
las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar
las decisiones dictadas en el segundo semestre del presente año. A
continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la
coordinación del Señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un
conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas
Permanente y Primera Transitoria -de donde emanaron las Ejecutorías
analizadas-, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las
Ejecutorías que estimaron procedentes.
3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como base de la discusión
los problemas que plantea la individualización del imputado, exigida por
el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, modificado por la
Ley número 28117, Y la posibilidad que, de oficio, ante su
incumplimiento, pueda deducirse de oficio una cuestión previa tomando
como referencia la Legislación sobre homo-nimia . Leyes número 27411
y 28121.
4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta
a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios
con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la
complejidad y amplitud del lema abordado, que rebasa los aspectos
tratados en aisladas Ejecutorias Supremas, se decidió redactar un
Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos
correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y
disponer su carácter de precédeme vinculante.
5. La deliberación yvotación se realizó el día de la fecha. Como resultado
del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió
el presente Acuerdo Plenario. Se designaron como ponentes a los
señores San Martín Castro y Urbina Gambini, quienes expresan el
parecer del Pleno.
11. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
6. El articulo 77 del Código de Procedimientos Penales, modificado por la
Ley número 28117, del 16.122003, estipula que para abrir instrucción,
entre otros molí vos, se requiere que se haya individualizado al presunto
autor o participe de un delito concreto. Se trata, en estricto sentido
procesal, de un requisito de admisibilidad de la promoción de la acción
penal, cuyo incumplimiento constituye un motivo específico de inadmisión
del procesamiento penal. La norma en referencia prescribe que, en esos
casos, se devolverá la denuncia y los recaudas al Ministerio Público, tal
como ha sido ratificado por la Resolución Administrativa número 081-
2004-CE-PJ, del 29.4.2004.
7. La individualización de imputado, por imperio, de los artículos 19 al 22
del Código Civil, importa que a la persona a quien se atribuye un hecho
delictuoso determinado se la identifique con el nombre y sus apellidos, de
los padres -si es hijo matrimonial- o progenitores que los hayan
reconocido -si es hijo extramatrimonial- o adoptantes -si es adoptado-,
según el caso. Cualquier determinación sobre el particular importa un
problema probatorio que debe merecer la decisión judicial
correspondiente en el modo y forma de ley. A los efectos de la
inculpación penal, que da lugar a la primer resolución judicial de
imputación, basta esa referencia completa para estimar cumplido el
mencionado requisito de admisibilidad.
8. El artículo 3 de la Ley número 27411, modificado por la Ley número
28121, del 16.12.2003, estipula que el mandato de detención dictado por
el órgano jurisdiccional deberá contener, a efecto de individualizar al
presunto autor, los siguientes datos obligatorios: 1) nombre y apellidos
completos, 2) edad, 3) sexo, y 4) características físicas, talla y contextura
[la policía que reciba la requisitoria u orden de captura en casos de
omisión de uno de esos datos, está facultada a solicitar la
correspondiente aclaración al órgano jurisdiccional].
Como se desprende de su texto, lo que se persigue con esa legislación
es evitar los casos de homonimia -de quien tiene los mismos nombres y
apellidos de quien se encuentre requisitoriado por la autoridad
competente (artículo 2, Ley número 27411 )-, pero de ninguna manera
introducir, a los efectos del procesamiento, un requisito de admisibilidad
de la acción penal.
Desde luego, la identidad del requerido por la justicia penal está en
función a la consiguiente requisitoria que la autoridad judicial ha de
cursar a la policía contra las personas a quien se ha dictado, legalmente
por una u otra razón, mandato de detención. Es evidente, entonces, que
la debida identidad del requerido guarda relación con el presupuesto
material de indicios de criminalidad -y las consiguientes situaciones
procesales que puedan tener lugar en el curso del proceso penal-
respecto a la persona a quien se atribuya ser autor o partícipe de un
hecho punible, pero no necesariamente con la necesidad de
individualización del imputado como requisito de admisibilidad de la
promoción de acción penal. Ambos elementos, si bien están relacionados
entre sí, no guardan correspondencia absoluta, porque para abrir
instrucción solo se requiere de una persona identificada con sus nombres
y apellidos completos, y para dictar una requisitoria se necesita que el
imputado, además de sus nombres y apellidos completos, registre en
autos otros tres datos: edad, sexo, y características físicas, talla y
contextura.
9. Si bien la inscripción de una persona en el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil prueba con suficiencia la existencia y la
propia identificación de una persona, su ausencia -por lo demás, no
extraña en nuestro país- no puede significar que se ha incumplido el
requisito de individualización del imputado a los fines del procesamiento
penal. La no inscripción de una persona ante la Reniec es solo un dato
indiciario que el juez debe tomar en cuenta para la valoración general del
procesamiento penal-y, en su caso, para la orden judicial de detención y
la consiguiente requisitoria-, pero no constituye prueba privilegiada que
acredita sin más que se trata de un individuo incierto o no individualizado.
Ello es tan cierto que el propio artículo'3 de la citada Ley incorpora ese
elemento: el Documento Nacional de Identidad, a cargo de la Reniec,
como una exigencia no obligatoria para la inscripción y ejecución de una
requisitoria judicial.
10. En tal virtud, si se plantea una cuestión previa basada en el hecho
exclusivo que el imputado no se encuentra inscrito en la Reniec o no se
ha consignado el número del Documento Nacional de Identidad, tal
planteamiento carece de sustancia o mérito procesal para acogerlo. De
igual manera, el juez Penal no podrá devolver la denuncia fiscal
formalizada por ese solo mérito al Fiscal Provincial.
Por lo expuesto, debe entenderse que cuando la Disposición General 5.3
de la Directiva número cero cero tres-2004-CE-Pj, aprobada por la
referida Resolución Administrativa número 081-2004-CE-Pj, DEL
29.4.2004, establece que "Si como consecuencia del pedido de
aclaración, el juez Penal o Mixto verifica la inexistencia de los datos de
identidad personal señalados en el primer párrafo del presente acápite,
procederá a resolver de oficio el incidente como cuestión previa, de
conformidad con lo establecido por el artículo 4 del Código de
Procedimientos Penales", ello solo procederá cuando no se ha podido
establecer, de los cuatro datos obligatorios del requerido, el referido al
nombre y apellidos completos, o cuando se ha probado positiva e
inconcusamente que la referencia a una persona que se identificó con
esos nombres y apellidos completos es falsa o inexistente.
11I. DECISIÓN
11. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de justicia de la República, reunidas en
Pleno jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder judicial; por
unanimidad;
ACORDÓ
12. ESTABLECER como reglas de interpretación para la determinación
de la responsabilidad civil en los delitos de peligro las que se describen
en los párrafos 6 al1 O del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia,
dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes.
13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados
deben ser invocados por los magistrados de las instancias
correspondientes. sin prejuicio de la excepción que estipula el segundo
párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
14. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano.
Hágase saber.
SS. SALAS GAMBOA; SIVINA HURTADO; GONZÁLES CAMPOS; SAN
MARTÍN CASTRO; VALDÉZ ROCA; BARRIENTOS PEÑA; VEGA VEGA;
LECAROS CORNEJO; MOLlNA ORDÓÑEZ; PEIRANO SÁNCHEZ;
VINATEA MEDINA; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTILLO;
URBINA GAMBINI
 ÍNDICE GENERAL

ABREVIATURAS 19
PRÓLOGO 21
INTRODUCCIÓN 25
 PRIMERA PARTE DEL PROCESO PENAL

SECCiÓN PRIMERA

CAPÍTULO I
ACCIÓN Y JURISDICCIÓN PENALES

1. Acción Penal 33
1.1. Pretensión punitiva del Estado 33
1.2. Concepto de Acción Penal 33
1.3. Caracteres de la Acción Penal 37
1.3.1. Publicidad 37
a) Titularidad de la acción penal 37
b) Debe rechazarse la distinción entre los delitos de acción privada
y delitos de acción pública 38
c) Modos de ejercitar la acción penal 39
1.3.2. Oficialidad 40
1.3.3. Obligatoriedad o Legalidad 43
1.3.4. Irrevocabilidad 45
1.3.5. Indivisibilidad 46
2. Jurisdicción Penal. 47
2.1. Concepto 47
2.2. Unidad de la Jurisdicción 49
CAPÍTULO 11
EL PROCESO PENAL
1. Concepto 53
2. Diferencia entre Proceso y Procedimiento 54
3. Objeto Principal del Proceso Penal. 55
4. Fines específicos del proceso penal. 57
4.1. Investigación de la verdad material, histórica o legal 57
4.2. Individualización de la persona del imputado 59
5. Caracteres del proceso penal. 61
5.1. Legalidad 61
5.2. Irretractabilidad u Obligatoriedad 63
5.3. Oficialidad o Publicidad 64
5.4. Indivisibilidad 65
6. Debido Proceso 65
6.1. Concepto 65
6.2. Rango constitucional del debido proceso 67
6.3. Contenido del debido proceso 68
6.4. Debido proceso en materia penal. 69
6.5. Proceso irregular: Procedencia de las acciones de garantía
70

CAPITULO III
SISTEMAS DE ENJUICIAMIENIO PENAL

1. Sistema Acusatorio 74
2. Sistema Inquisitivo 76
3. La reforma del sistema inquisitivo o el nacimiento del sistema mixto
80
CAPÍTULO IV
EL PROCESO PENAL ACUSATORIO ADOPTADO POR EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL PERUANO DE 2004

11
1. Consideraciones Generales 87
2. Noción de Proceso Penal acusatorio 89
3. Características del Proceso Penal acusatorio 91
4. División del proceso en tres Etapas 97
4.1. Etapa de la investigación preparatoria 98
4.1.1. Garantías 98
4.1.2. Finalidad de la Investigación preparatoria 100
4.1.3. La Investigación preparatoria no tiene carácter jurisdiccional
y se realiza bajo el control delJuez de garantías 102
5. La Etapa Intermedia 106
5.1. Generalidades 106
5.2. Papel de filtro de la Etapa intermedia 108
5.3. La Etapa intermedia es dirigida por elJuez de la investigación
preparatoria o de garantías 109
5.4. Alternativas del Fiscal. 112
5.4.1. Requerimiento de Sobreseimiento 113
5.4.2. Acusación 116
a) Audiencia preliminar. 118
b) Las decisiones adoptadas en la audiencia preliminar. 120
6. La Etapa de Juzgamiento 122

SECCiÓN SEGUNDA

CAPÍTULO V
EL DERECHO DEFENSA EN EL PROCESO PENAL
PERUANO
1. La Defensa como Derecho Fundamental. 127
2. Defensa Penal. 131
2.1. Concepto 131
2.2. Defensa material y defensa técnica 132
2.2.1. Defensa material. 133
2.2.2. Defensa técnica 134
2.2.3. Obligatoriedad de la defensa técnica 136

3. La Garantía de la Igualdad de la Defensa con el Acusador 138

3.1. Consideraciones Generales 138
3.2. Igualdad de posiciones 140
3.2.1. El poder del Estado 140
3.2.2. La posición de los órganos de persecución penal del Estado
142
3.2.3. La defensa técnica 143
3.2.4. Facultades defensivas 143
4. El Abogado Defensor 145
4.1. Concepto 145
4.2. Posición procesal del defensor 146
5. Necesidad de contar con los medios necesarios para la
preparación
de la defensa 149
6. La Defensa Técnica y su expresión en la Litigación Oral en el
Proceso
penal acusatorio 151
7. El abogado defensor y la Teoría del Caso 156
7.1. Importancia de la teoría del caso 156
7.2. La teoría del caso 157
7.3. Historias delictivas y teoría del caso 158
7.4. La teoría fáctica 159
7.5. Aplicación de la teoría del caso 160
 7.6. La teoría del caso y la organización de la prueba 161
7.6.1. Tipos de prueba o tipos de evidencia 161
a) Por su naturalezajisíca 161
b) Por sufuerza demostrativa 161
7.7. Sinopsis de la teoría del caso 162

SECCIÓN TERCERA

CAPÍTULO VI
LA ADOPCIÓN DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO COMO
EJE CENTRAL DE LA REFORMA JUDICIAL PERUANA

1. Introducción 163
2. La reforma del Poder Judicial en el marco de la reforma del Estado
167
2.1. ¿Qué significa el proceso de reforma del Poder Judicial?
167
2.2. Objetivos de la reforma del Poder Judicial. 169
3. Elaboración de políticas preventivas para la Reforma 171
4. Principales razones que justifican la reforma del Poder Judicial.
174
4.1. Desprestigio Crónico del Poder Judicial: Corrupción en el Sistema
Judicial. , , , 174
4.2. Retardo en la Administración de Justicia
180
5. Participación de los tres poderes del Estado, órganos
constitucionales y demás entidades representativas de la civilidad para
reformar el poder
 judicial. 184
SEGUNDA PARTE
DE LOS MEDIOS DE DEFENSA
SECCiÓN CUARTA
CAPÍTULO VII
LOS MEDIOS DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL
1. Consideraciones Generales 191
2. Definición '. 194
3. Finalidad de los Medios de Defensa 195

CAPÍTULO VIII
LA CUESTIÓN PREVIA EN EL PROCESO PENAL

1. Antecedentes Históricos en el Proceso penal peruano 197

2. Concepto de Cuestión Previa 199
3. Positivización 203
4. Naturaleza de la Cuestión Previa 204
5. Efecto de la Cuestión Previa declarada fundada 211
6. Casos o Manifestaciones de las Cuestiones Previas 213
6.1. En los delitos de instancia privada 213
6.2. Delitos que requieren autorización para proceder y
consentimiento de la autoridad 214
6.3. Delitos que requieren pronunciamiento de la autoridad sobre el
objeto del proceso 220
6.4. El requerimiento para el pago en los delitos de libramiento
indebido. .. 222
7. Caso de cuestión previa establecida en el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales de 1940 224
7.1. Establecimiento de la Cuestión Previa 224
7.2. Problemas originados por la "individualización" del imputado exigida
en esa norma y los datos para el mandato de detención
de la legislación sobre homonimia 225
CAPÍTULO IX
LA CUESTIÓN PREjUDICIAL EN EL PROCESO PENAL
Introducción 229
1. Antecedentes Históricos en el Proceso Penal peruano 230
1.1. En el Código de Enjuiciamientos en materia Criminal de 1865
230
1.2. En el Código de Procedimientos en materia Criminal de 1920
230
1.3. En el Código de Procedimientos Penales de 1940 231
2. Concepto de Cuestión Prejudicial. 234
3. Caracterización 239
3.1. Antecedente lógico jurídico del hecho denunciado como
delictuoso 239
3.1.1. Debe ser un hecho o relación jurídica esencial. 239
3.1.2. Debe ser un hecho o relación jurídica anterior 241
3.1.3. No lo es el que constituye el fondo de la causa 243
3.1.4. Vínculo preexistente extra penal. 243
3.1.5. No es prejudicialla cuestión que se vincula con una
circunstancia calificativa 244
3.2. Duda sobre el carácter delictuoso del hecho materia del proceso
penal. 246
3.2.1. La duda debe ser seria, de gran magnitud 247
3.3. Necesidad de una resolución previa, por el Juez o autoridad
competente, para despejar la duda 248
3.3.1. La autoridad extra penal no resuelve si existe o no delito
249
4. Finalidad de la cuestión prejudicial. 250
5. Positivización y Efectos de la Cuestión prejudicial. 253
6. Sistemas conocidos para resolver la Cuestión Prejudicial en el
Proceso
penal 255
6.1. Sistema penal absoluto 256
6.2. Sistema extra penal absoluto 258
6.3. Sistema extra penal relativo obligatorio 260
6.4. Sistema extra penal facultativo o potestativo 261
7. Diferencia entre la Resolución de su mero planteamiento y la
Resolución de su fondo mismo 262
8. Nuestra opinión sobre el Sistema más indicado para resolver el
fondo
de la Cuestión Prejudicial. 264
9. Sistema adoptado por nuestro Derecho Procesal penal 265
10. Opinamos que el Sistema adoptado por nuestro Derecho es el
Extra
Penal absoluto 267
11. Cuestión Prejudicial (penal) en el Proceso Civil. 269
12. Diferencia entre la Cuestión Prejudicial y la Cuestión Previa 270
SECCiÓN QUINTA
CAPÍTULO X
LAS EXCEPCIONES PENALES
1. Concepto de Excepción Penal. 275
2. Clases de Excepciones en el Proceso penal peruano 276
2.1. Excepciones dilatorias 277
2.2. Excepciones perentorias 277
3. Caracteres de las Excepciones 278
4. Fundamento y Esencia Jurídica de las Excepciones 281
CAPÍTULO XI
LA EXCEPCiÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCiÓN O DE
NATURALEZA DE ACCIÓN
1. Noción 287
2. Regulación legal y Antecedentes en el Perú 289
3. Significación de sus dos hipótesis normativas 292
3.1. El hecho no constituye delito 293
3.2. El hecho no esjusticiable penalmente 297
4. Presupuestos para deducirla 298
5. Debe ser deducida con acertado diagnóstico 301
6. Límites de la Excepción 303
CAPÍTULO XII
LA EXCEPCIÓN DE COSAjUZGADA
1. Positivización 307
2. Concepto de Cosa juzgada 307
3. Fundamento de la Excepción de Cosa juzgada 309
4. Inadmisibilidad de la Persecución penal múltiple (ne bis in idem)
310
4.1. Antecedentes, concepto y alcance 310
4.2. Requisitos de la cosa juzgada 312
4.2.1. Identidad personal. 313
4.2.2. Identidad objetiva 314
4.2.3. Límites para la aplicación del principio 319
5. El principio ne bis in idem también rige para las sanciones penales
y
administrativas 320
6. Cosa juzgada derivada de Sentencia civil. 324

CAPÍTULO XIII

LAS EXCEPCIONES DE AMNISTÍA, PRESCRIPCIÓN Y DE

NATURALEZA DE JUICIO
1. La Excepción de Amnistía 327
1.1. Positivización 327
1.2. La amnistía como causal de extinción de la acción penal.
328
1.3. Concepto 329
1.4. Diferencia con el indulto 330
1.5. Ley que concede la amnistía 332
2. La Excepción de Prescripción 333
2.1. Positivización 333
2.2. Concepto 333
2.3. Especies de prescripción 333
2.4. Plazos de prescripción de la acción 334
2.5. Plazos de prescripción en la responsabilidad restringida 335
2.6. Fundamentos de la prescripción 336
3. La Excepción de Naturaleza de juicio 338
3.1. Positivización 338
3.2. Concepto 338
3.3. Sustanciación distinta según el proceso penal que le
corresponde 340
3.4. Efectos 340
SECCiÓN SEXTA
CAPíTULO XIV
OPORTUNIDAD PARA PLANTEAR LOS MEDIOS DE DEFENSA Y SU
TRÁMITE
1. En los Procesos bajo la vigencia del Código Procesal Penal de
2004 343
1.1. Oportunidad de plantear los medios de defensa 343
1.2. Trámite de los medios de defensa 344
1.3. Recurso de apelación 345
2. En los Procesos penales Ordinarios y Sumarios del régimen legal
antiguo 347
 2.1. Planteamiento de los medios de defensa durante la instrucción
347
2.1.1. En relación a la oportunidad del planteamiento 347
2.1.2. En cuanto al trámite o sustanciación 349
2.1.3. Recurso de apelación 350
2.2. Planteamiento de los Medios de Defensa en el juicio Oral.
350
3. Titularidad para proponer los Medios de Defensa 352
4. Acerca de la facultad del juez para resolver de oficio los Medios de
Defensa , 352
5. Ausencia de una debida reglamentación en la Sustanciación del
fondo de la Cuestión Prejudicial: Problema que se suscita 355
6. Nuestra propuesta para la Sustanciación del fondo de la Cuestión
Prejudicial 357
6.1. Remisión de oficio a la vía extra penal. 358
6.2. Tramitación en vía sumaria y de oficio 359
6.3. Intervención del Ministerio Público 364
6.4. Devolución de oficio aIjuez penal. 366
CAPíTULO XV
JURISPRUDENCIA SOBRE LOS MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA
Concepto de jurisprudencia 367
Efectos vinculantes de la jurisprudencia 369
Ejecutorias Supremas sobre Cuestión Previa 371
3.1. Cuestión Previa declarada Fundada 371
3.2. Cuestión Previa declarada Infundada 375
Ejecutorias Supremas sobre Cuestión Prejudicial. 376
4.1. Cuestión Prejudicial declarada Infundada 376
4.2. Cuestión Prejudicial declarada Improcedente 379
Ejecutorias Supremas sobre Excepción de Naturaleza de Acción o de
Improcedencia de Acción 380
5.1. Excepción de Naturaleza de Acción declarada Fundada 380
 5.2. Excepción de Naturaleza de Acción declarada Infundada
381
Ejecutorias Supremas sobre Excepción de Cosa juzgada 383
6.1. Ejecutorias de Excepción de Cosa juzgada declaradas
Fundadas 383
6.2. Excepción de Cosa juzgada declaradas Infundadas 389
Ejecutorias Supremas sobre Excepción de Prescripción 391
7.1. Ejecutorias de Excepción de Prescripción declaradas
Fundadas 391
7.2. Ejecutorias Supremas de Excepción de Prescripción declaradas
Infundadas 398
Anexo: Pleno jurisdiccional de la Corte Suprema relacionado con la
cuestión previa establecida en el artículo 77 del Código de
Procedimientos penales de 1940, y los problemas originados por la
"individualización" del imputado exigida en esa norma y los datos
para el mandato de detención de la legislación sobre homonimia
401
Referencias bibliográficas 407