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EN

LO

PRINCIPAL:

Requiere

declaracin

de

inaplicabilidad

por

inconstitucional del inciso 1 del art. 3 del Decreto Ley N3.500. PRIMER
OTROS: Acompaa escritura donde consta personera. SEGUNDO OTROS:
Patrocinio y poder.

EXCELENTSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Angelo Eduardo Farrn Martnez, abogado, en representacin de don Simn


Urrutia Daz., ambos domiciliados para estos efectos en calle Po Nono N1,
Providencia, al Excmo. Tribunal Constitucional respetuosamente digo:
Que, en conformidad a lo establecido en el N6 del artculo 93 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, vengo en requerir que el Excmo.
Tribunal Constitucional declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del
inciso 1 del artculo 3 del Decreto Ley 3.500 que establece nuevo sistema
de pensiones, en recuso de proteccin radicado ante la Ilustrsima Corte de
Apelaciones de Santiago, rol n39055-2015, caratulado Simn Urrutia con
AFP Hbitat S.A, en virtud de las razones de hecho y derecho que a
continuacin paso a exponer:
TABLA DE CONTENIDO
I. Resumen Ejecutivo
II. Antecedentes Preliminares
a- Breve contexto histrico de la previsin social
b-. Las primeras leyes sociales en Chile
c-. Anlisis del antiguo sistema de pensiones consagrado en la Ley N
10.475 de (Ex) Caja de Previsin de Empleados Particulares.
d-. Los cambios introducidos por el DL 3.500 y DL 3.501.
e-. La previsin de vejez en el derecho comparado.

III. Hechos del caso


IV. Anlisis de la constitucionalidad de la edad mnima legal para el derecho a
pensin de vejez.
V. Precepto legal cuya declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
se solicita y normas constitucionales con las cuales colisiona:
a-. La vulneracin de garantas constitucionales de igualdad ante la ley
(artculo 19 n2 CPR)
b-. La vulneracin de la garanta constitucional del derecho a la
seguridad social (artculo 19 n18 CPR)
c-. La vulneracin de las garantas es de la libertad para adquirir el
dominio sobre toda clase de bienes (artculo 19 n23 CPR) y derecho
de propiedad (19 n 24)
V. Conclusin
I. RESUMEN EJECUTIVO
Mediante el presente requerimiento se pretende que el Excmo. Tribunal
Constitucional declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 1
del art. 3 del Decreto Ley 3.500 que establece nuevo sistema de pensiones,
el cual prescribe:
ARTICULO 3 Tendrn derecho a pensin de vejez los afiliados que
hayan cumplido sesenta y cinco aos de edad si son hombres, y
sesenta aos de edad si son mujeres, sin perjuicio de lo establecido en
el artculo 68
Para ello, se realizar en primer lugar una exposicin del contexto
histrico nacional en que se origina la norma en cuestin, su evolucin en los
ltimos 35 aos y las modificaciones relacionadas que se han efectuado en el
sistema de pensiones.
En segundo lugar, se realizar un anlisis abstracto de la pensin de
vejez

sus

exigencias

legales,

analizando

de

forma

concreta

la

constitucionalidad de las mismas. Finalmente, se argumentar cmo este


inciso afecta en concreto a las siguientes garantas:
a. Igualdad ante la ley, al establecer un trato diferencial en el derecho a la
pensin de vejez entre hombres y mujeres, estableciendo un trato
discriminatorio en el recurrente de proteccin.
b. El derecho a la seguridad social, particularmente a la supervigilancia que
debe realizar el Estado al adecuado ejercicio de este derecho que comprende
la proteccin del primer estado de necesidad de las personas (vejez, invalidez
y sobrevivencia).
c. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales, comprendiendo que los fondos de pensin
son bienes incorporales de propiedad del titular del fondo, por lo que, prima
facie, tiene el derecho a su uso, goce y disposicin sin restriccin alguna,
salvo aquellas que deriven de su funcin social, concepto que ser analizado
ms adelante.
II. ANTECEDENTES PRELIMINARES
La siguiente resea tomar por referencia la historia de las normas
relativas a la previsin y ahorro de trabajadores particulares, en cuanto
resulta atingente al caso que se pretende resolver.
A-.Breve contexto histrico de la previsin social
El concepto de previsin social en Chile nace hace ya ms de un siglo,
debido a las crecientes exigencias de la poblacin de asistencia y
financiamiento

frente

determinadas

contingencias

sociales.

Como

elementos primarios que precisan de proteccin aparecen la vejez, invalidez


y sobrevivencia, tambin conocidos como el primer estado de necesidad en
la doctrina laboral.
Antes de ello, sin embargo, la proteccin social tuvo una primera etapa
caracterizada por la beneficencia pblica, particularmente en lo relativo a la
salud. Ya en una segunda etapa, de la mano con la industrializacin del pas,

se introducen los seguros sociales, que darn derecho a determinadas


prestaciones, a partir de la relacin laboral entre el trabajador y su
empleador.
B-. Las primeras leyes sociales en Chile
Con la introduccin de las leyes sociales en el primer periodo de Arturo
Alessandri Palma se

consagran legalmente diversas necesidades sociales,

tales como el seguro obrero obligatorio (Ley n 4.054); accidentes del trabajo
(Ley n4.055); y la ley que estableci un rgimen de retiro para los
empleados particulares (Ley n4.059). Esta ltima es de nuestro inters,
puesto que da cuenta de la larga data de los fondos de ahorro y previsin en
Chile, revelando su gran importancia. Es digna de mencin la siguiente
disposicin:
Artculo 24. El empleado que hubiere cumplido cincuenta aos de edad
o que se inutilizare permanentemente para trabajar, podr retirar el
cincuenta por ciento de los fondos que se hubieran acumulado en su
respectiva cuenta de ahorros y previsin.
El empleado que hubiere cumplido cincuenta aos de edad, podr
pedir a la Caja que se le entregue mensualmente la mita de las
cantidades que se destinan a fondo de ahorro y previsin, segn el
artculo 23.1
Observamos que desde un principio, la ley establece una edad
determinada para hacer uso de los fondos acumulados producto del trabajo
de toda una vida. La edad mencionada es bastante inferior a la actual (15
aos de diferencia), lo que se debe a la esperanza de vida de la poca, muy
por debajo de las cifras actuales del pas2.
1

Artculo 24 de la ley 4.059 sobre contrato de trabajo entre patrones y empleados particulares.

Fuente: <http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=24436>, visitada el 27.04.2015.


2

El promedio de esperanza de vida al nacer entre ambos sexos es de 79,10 aos. Fuente:

Ministerio de Salud, sobre Instituto Nacional de Estadsticas, Proyecciones y Estimaciones de


Poblacin, ao 2004. . <http://deis.minsal.cl/deis/ev/esperanza_de_vida/index.asp>

C-. El antiguo sistema de pensiones de la Ley N 10.475 de (Ex) Caja de


Previsin de Empleados Particulares
Este sistema, tambin denominado de reparto, se caracteriz por el
aporte que realizaban los afiliados activos que financiaban las pensiones de
los pasivos. En otras palabras, el sistema se sustentaba en la relacin
trabajador-pensionado. La norma que regulaba el derecho del pensionado a
acceder a los fondos era el artculo 11 de la Ley 10.475, que seala lo
siguiente:
Artculo 11. Tendrn derecho a percibir la pensin de jubilacin por
antigedad los imponentes que tengan treinta y cinco aos de
servicios reconocidos y la pensin de jubilacin por vejez los que
tengan sesenta y cinco aos de edad.
Las imponentes mujeres tendrn derecho a recibir la pensin de
jubilacin por antigedad con treinta aos de servicios computables
para dicho efecto, de los cuales veinticinco debern ser efectivamente
trabajados, o con veinte aos efectivamente trabajados y cincuenta y
cinco aos o ms de edad.
Los beneficiarios con derecho a las pensiones que establece esta ley,
recibirn de la Caja u organismo auxiliar correspondiente, hasta el 50%
de la pensin probable desde la fecha en que exista el derecho y hasta
el mes anterior en que se d trmino a la tramitacin del beneficio; las
sumas anticipadas sern descontadas en el primer pago. En ningn
caso esta suma podr exceder del monto de las imposiciones que la
Caja estuviere obligada a devolver al interesado, en caso de que no se
le reconociese derecho a pensin.3

Artculo 11 de la Ley 10.475 de Ex Caja de Previsin de Empleados Particulares.

Aqu ya percibimos una diferencia sutil: la edad para acceder a los


fondos de pensin por antigedad 4 vara del sexo de la persona. Mientras los
hombres requieren acreditar 35 aos efectivamente trabajados, la mujer
vara de 25 a 20 aos, segn las condiciones sealadas en el artculo 5. Cabe
sealar que esta diferencia de edad no constaba en el resto de las leyes
referidas a cajas de distintos sectores profesionales. Fue el decreto ley N
2.448 de 1979 que uniform el sistema de pensiones previsionales vigentes a
la poca, igualando el requisito de edad para jubilar en 65 aos para los
hombres y 60 para las mujeres.
D-. Los cambios introducidos por el DL 3.500 y DL 3.5001
El principal cambio introducido en el DL 3.500 fue la instauracin de un
nuevo sistema de pensiones, basado en la capitalizacin individual y en la
administracin

de

los

fondos

por

parte

de

entidades

privadas,

las

Administradoras de Fondos de Pensin (AFP). Este sistema uniform todos los


regmenes previsionales, aunque continu subsistiendo el rgimen de cajas
en virtud de lo dispuesto en el DL 3.501, que establece el mecanismo para
traspasar a los afiliados del sistema de cajas al nuevo sistema, mediante el
uso del bono de reconocimiento.
En lo que nos interesa, la nueva normativa seala en su artculo 3 inciso
primero:
Artculo 3. Tendrn derecho a pensin de vejez los afiliados que hayan
cumplido sesenta y cinco aos de edad si son hombres, y sesenta aos

Las Pensiones por antigedad se diferencian de las pensiones por vejez, en que las primeras

son otorgadas por cumplir un determinado nmero de aos de servicios, mientras que las
segundas son otorgadas por la circunstancia del ser humano de cumplir una edad determinada
a la cual resulta razonable presumir que su capacidad de ganancia ha disminuido. Ver ms en
HUMERES NOGUER, Hctor. Las pensiones por vejez y antigedad, en plataforma VLEX <
http://app.vlex.com/#vid/326764003> , visitada el 28 de abril de 2015.

Resulta til remitirse a las pensiones por antigedad, en cuanto permiten vislumbrar la

existencia de una discriminacin (positiva?) entre hombres y mujeres.

de edad si son mujeres, sin perjuicio de lo establecido en el artculo


68.
Esta es la norma actual que rige el rgimen de pensiones chileno. El
objetivo de establecer una edad mnima para disponer de los ahorros
previsionales ha sido entendido como una forma que tiene el Estado de
garantizar el derecho a la seguridad social, evitando aumentar el nmero de
necesitados a travs del control de los fondos de pensin y ahorro de los
trabajadores, por parte de entidades autnomas. Sin embargo cul es la
justificacin a la diferencia etaria establecida por sexo?
No pareciera haber en la actualidad un argumento consolidado
respecto a esta diferencia. Segn los ltimos estudios, las mujeres viven en
promedio ms aos que los hombres y ganan menos. As, la restriccin
impuesta legalmente a los hombres a disponer de sus fondos a la edad de 65
aos est perdiendo cada vez ms sustento legal y prctico.
E-. La previsin de vejez en el derecho comparado
Conviene agregar que en la experiencia comparada, las discusiones se
dan en el marco de definir una edad para acceder a los fondos del retiro, mas
no hay cuestionamiento respecto de que las edades deben ser idnticas para
hombres y mujeres. Segn la Eurofond6 (organizacin no gubernamental
especializada en materia laboral europea), este requisito de identidad en la
edad se da en la mayor parte de los pases de la Unin Europea, a saber:
Irlanda, Holanda, Reino Unido, Estonia, Dinamarca, Espaa, Alemania, Grecia,
Austria,

Repblica

Checa,

Italia,

Chipre,

Letonia,

Blgica,

Hungra,

Luxemburgo, entre otros. Estos pases tienen una misma edad determinada
para la jubilacin, independientemente del gnero del trabajador.
6

Agencia tripartita de la Unin Europea, cuya funcin es aportar conocimientos en el mbito

de las polticas sociales y laborales. Eurofound fue creado en 1975 en virtud del Reglamento
(CEE) No. 1365/75 del Consejo Europeo para contribuir a la planificacin y a la concepcin de
unas mejores condiciones de vida y de trabajo en Europa.

II. HECHOS DEL CASO


Hace ya ms de 20 aos que Don Simn Urrutia Daz se desempea
laboralmente en la empresa SOQUIMICH S.A. habiendo cotizado sus pagos
previsionales de toda su vida laboral con la AFP HABITAT S.A. Producto de lo
anterior y de la avanzada edad en la que se encuentra, el Sr. Urrutia ha
decidido acogerse al retiro necesitando para lo anterior su respectiva Pensin
de Vejez.
Sumado a lo anterior, las investigaciones penales que actualmente
se siguen en contra de la empresa han llevado a que el ambiente se torne
cada vez ms poltico, con constantes apariciones en la prensa y tambin
bajas de acciones en la sociedad. Asimismo, existe una gran censura social
respecto de los actos poco transparentes de la empresa y del debate polticojurdico actual en que se ha visto envuelta.
Es de entender que este ambiente laboral no es lo ms ptimo,
razn por la cual el seor Urrutia quiere desvincularse de la empresa y
acceder a la pensin de jubilacin. Resulta evidente, adems, que una
persona a la edad de 60 aos tiene poca probabilidad de acceder a las
mismas oportunidades laborales que alguien ms joven, por lo que la pensin
de jubilacin debera ser el mecanismo a travs del cual el seor Urrutia
lograse asegurar su bienestar en general.
Para poder cumplir a cabalidad su cometido nuestro representado
present una solicitud con fecha 21 de abril de 2015 a la ya mencionada AFP
solicitando se le concediera la pensin de vejez que le corresponde conforme
a los aos de cotizacin, sin embargo, dicha solicitud fue denegada por parte
de AFP HABITAT S.A, quien manifest en aquella oportunidad que nuestro
representado no cumpla con los requisitos necesarios para poder acceder a
la jubilacin, entendiendo como requisito esencial para la misma, el haber
cumplido 65 aos de edad.

En vista de lo anterior y de la evidente vulneracin del derecho de


propiedad constitucionalmente protegido que detenta nuestro representado
sobre sus pensiones y el ahorro personal, se interpuso una accin de
proteccin buscando se le permita acceder a lo que por derecho le
corresponde, restableciendo as el imperio del derecho, cesando de esta
manera la vulneracin de la que es vctima nuestro representado.
En base a los hechos ya relatados y a los antecedentes jurdicos que
se expondrn a continuacin, nuestro representado viene a solicitar se
declare inaplicable por inconstitucionalidad el artculo 3 del DL 3.500 para su
caso particular, toda vez que la aplicacin de dicho precepto legal slo
tendra como resultado un estado jurdico manifiestamente contrario a lo
establecido en la constitucin y los tratados internacionales ratificados por
chile.

IV. ANLISIS DE CONSTIUCIONALIDAD DE LA EDAD MNIMA LEGAL


PARA EL DERECHO A PENSIN DE VEJEZ

IV.1 Introduccin al anlisis de inconstitucionalidad


Entender el Estado de Derecho, es entender antes de cualquier otra
cosa, que vivimos dentro de una sociedad que busca da a da mayor
igualdad para sus integrantes, comprendiendo que nos encontramos o
deberamos encontrarnos todos los integrantes de la sociedad en una misma
posicin y recibir igual trato. Lo propio del avance del Estado Democrtico es
el dejar atrs los viejos beneficios y prebendas obtenidas a razn de
diferencias de clase, esto es, por pertenecer a una determinada raza o
religin, grupo socio-econmico o simplemente haber nacido siendo parte de
uno u otro gnero de la especie humana. El dejar atrs estas diferencias y
mirarnos como semejantes, es un proceso que ha tardado siglos y que sin
embargo est lejos de concluir, lo que no obsta a que da a da el derecho
busque generar mayores campo de igualdad.

Precisamente, el concepto de igualdad es el que fundamenta la


presente solicitud de inaplicabilidad del inciso 1 artculo 3 del DL 3500, por
resultar inconstitucional en el caso concreto.
IV.2 Antecedentes de la igualdad
En consonancia con lo anterior, a partir del siglo XIX con el
movimiento constitucionalista europeo, se consagra la institucin de la
igualdad ante la ley como uno de los pilares fundamental del Estado y de la
naciente a idea de derechos subjetivos. A travs de esta garanta se
reconoce la igual naturaleza y atributos esenciales a todos los seres
humanos7.

Lo anterior no es menor si tenemos en cuenta que la

consagracin constitucional de esta garanta, junto con su elevacin a la


categora derecho fundamental del derecho internacional de los derechos
humanos, permiti, entre otros avances histricos de la humanidad, que se
pudiese abolir la esclavitud.
Contemporneamente, es aceptado, sin discusiones, que la igualdad
es el fundamento de todos los derechos fundamentales 8, por lo mismo,
nuestra Carta Magna establece en el primer inciso del artculo primero que
las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Cabe sealar
que originalmente no hablaba de personas sino de hombres, sin
embargo, lo anterior fue modificado por razones de no discriminacin en
materia de gnero. Modificacin que es consecuente con lo consagrado en el
artculo 192 de la constitucin, artculo que plasma la garanta constitucional
de la igualdad ante la ley y que reza de la siguiente manera:
Artculo 19 n2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni
grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la
ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.
7

Nogueira, H.. (2006). El Derecho a la Igualdad ante la Ley, la no Discriminacin y Acciones

Positivas. ANUARIO DA FACULTADE DE DEREITO DA UNIVERSIDADE DA CORUA, 10, p.802


8

dem, p.803

Lo anterior supone tanto el derecho a que no se establezcan diferencias en el


trato tanto de iure como de facto por parte de la autoridad en cualquiera
de sus actividades, ya sea como legislador o como operador de la
administracin. La consagracin de este principio lo coloca en la cspide de
nuestro ordenamiento jurdico, fomentando a todo el actuar estatal la
necesidad de obrar siempre respetando la igualdad y rehuyendo cualquier
tipo de discriminacin arbitraria.

IV. 3 La igualdad en el derecho internacional


El fomento de la igualdad y su prohibicin de discriminacin se
encuentran presentes en diferentes convenciones internacionales. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 26:
Artculo 26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto,
la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas
proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
En consonancia con lo anterior, la Convencin Americana de
Derechos Humanos estipula en su artculo 1, lo que sigue:
Artculo 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a
su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social.

Lo anterior se complementa a su vez por lo estipulado en el artculo


24 de la misma convencin:
Artculo

24.

Todas

las

personas

son

iguales

ante

la

ley.

En

consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de


la ley.
De las disposiciones anteriormente citadas se desprende: (i) el
legislador queda vinculado por el derecho a la igualdad en el tratamiento
jurdico que debe drseles a las personas9 y (ii) en todos los aspectos
relevantes las personas deben ser tratadas y consideradas de igual manera a
menos que haya una razn suficiente para no hacerlo10.
De estas premisas no se puede colegir que estamos frente a una
idea absoluta de igualdad, sino que por el contrario, la igualdad consagrada
constitucionalmente es ms bien de ndole relativa y proporcional, lo que
supone que no a todos se les puede dar el mismo trato, sin embargo, se le
debe dar el mismo trato a todos los que se encuentran en las mismas
circunstancias, permitiendo as que en funcin del actuar estatal se puedan
realizar diferencias en el trato con las personas, siempre y cuando estas sean
razonables y justificadas, segn se analizar ms adelante.
IV.4 La jurisprudencia nacional
De esta forma lo ha entendido correctamente la jurisprudencia
nacional, como lo demuestra la sentencia del 8 de abril del ao 1985 del
Tribunal Constitucional chileno en la que se seala: La igualdad ante la ley
consiste en que las normas jurdicas deben ser igual para todas las personas
que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben conceder
privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a
9

dem, p.805

10

dem, p.806

otros que se hallan en condiciones similares. No se trata por, por


consiguiente de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en
cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad
supone la distincin razonable entre quienes no se encuentran en la misma
condicin, por lo que ella impide que la legislacin contemple en forma
distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminacin no sea
arbitraria ()11.
El concepto de igualdad se encuentra estrechamente vinculado con el
concepto de discriminacin arbitraria. Es preciso aclarar qu ha entendido
nuestros tribunales por discriminacin arbitraria o, a contrario sensu, cundo
no resultara arbitraria la discriminacin. El concepto que entrega la Corte
Suprema

es

plenamente

coincidente

con

el

plasmado

en

nuestro

ordenamiento jurdico: Discriminacin arbitraria ha de entenderse toda


diferenciacin o distincin realizada por el legislador o cualquier autoridad
pblica que aparezca como contraria a la tica elemental o a un proceso de
normal de anlisis intelectual: En otros trminos, que no tenga justificacin
racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por
ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a
personas distintas en iguales circunstancias12.
De la anterior definicin se colige necesariamente entonces, que
cuando hablamos de la igualdad ante la ley, necesariamente, debemos
concluir que esta constituye un derecho subjetivo de los individuos que se
materializa en la imposibilidad de ser objeto de discriminacin, vale decir,
de un trato basado en diferencias arbitrarias 13 lo que supone que la

11

Rol n 28 1985, Tribunal Constitucional. Control de constitucionalidad respecto del proyecto

de ley que establece normas para las entidades financieras en liquidacin.


12

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 24 de mayo de 1991. Considerando 4, en

Revista de Derecho y Jurisprudencia LXXXVIII. 2 p. 182


13

Nogueira, H.. (2006). El Derecho a la Igualdad ante la Ley, la no Discriminacin y Acciones

Positivas. ANUARIO DA FACULTADE DE DEREITO DA UNIVERSIDADE DA CORUA, 10, p.806

igualdad ante la ley obliga a que esta sea aplicada de modo igual a todos
aquellos que se encuentran en la misma situacin.14
Por su parte, la doctrina y jurisprudencia constitucional, buscando el
resguardo de las (des)igualdades que tanta sensibilidad genera en nuestra
sociedad y cuya proteccin es primordial, ha sealado que existe hoy un
comn denominador o criterio compartido en el mbito de las jurisdicciones
constitucionales y en las cortes internacionales de derechos humanos que
determina que cuando la diferenciacin es hecha en base al sexo, la raza,
las

creencias,

las

opiniones

polticas,

otros

criterios

prohibidos

expresamente por los tratados internacionales o por la constitucin, la ley


se presume inconstitucional mientras la autoridad no demuestre lo
contrario.[nfasis aadido]15 Lo anterior plantea, que no solo se encuentra
prohibida todo tipo de discriminacin arbitraria, sino que existe consenso en
la doctrina y la jurisprudencia constitucional que las discriminaciones que se
fundamenten por motivos eminentemente subjetivos y que nada tienen que
ver con la voluntad de los sujetos, como lo es por ejemplo el gnero, cargan
con la presuncin de ser a priori inconstitucionales. Esta presuncin es
plenamente coincidente con el ideario del Estado de Derecho y el respeto de
las

garantas

constitucionales

las

consagradas

en

los

tratados

internacionales ratificados por Chile, de los que ya se habl al comienzo de


este apartado.
Por lo tanto y a modo de sntesis de lo planteado, debemos sostener
como premisa general que estn prohibidos todo tipo de tratos diferenciados,
ya sea por la ley o de facto, no obstante esto, es evidente que siempre y
cuando sea razonable (y conforme a los principios y garantas de nuestro
ordenamiento jurdico), es posible realizar diferenciaciones que pretendan
aumentar

los

niveles

de

justicia

igualdad.

Sin

embargo,

dichas

diferenciaciones no deben realizarse basadas en elementos subjetivos de los


individuos, puesto que de ser as se entienden a priori como un acto de
14

Ibdem

15

dem

discriminacin, siendo inconstitucional y contrario a los derechos humanos,


recayendo de esta forma la carga de la prueba en la autoridad de la que
emana dicha actuacin.
Lo que debemos precisar ahora es, si a la luz de lo anteriormente
narrado, estamos frente a un trato igualitario de la ley o si, en cambio,
estamos ante un trato discriminatorio y, en caso de encontrarnos frente a un
caso de trato diferenciado deberamos prever si dicho caso es razonable,
siendo conforme a la Constitucin y los tratados. O por el contrario, si nos
encontramos ante una violacin de la Constitucin y los tratados, en vista
que el inciso 1 del artculo 3 del DL 3.500 constituye una diferenciacin
arbitraria y carente de toda razonabilidad.
Para ello es necesario tener en cuenta:
(i). Lo que hace el DL 3500 en su artculo 3 inciso 1 es establecer
las edades de jubilacin de quienes han cotizado en el sistema de pensiones
chileno y pueden acceder a una pensin de vejez, lo que supone un retiro
de las actividades laborales y la posibilidad de gozar de una pensin.
(ii). De esta forma, establece las edades a las que se pueden
acceder a dichas pensiones, creando una distincin en la oportunidad de
acceder a las pensiones en razn de gnero. As, mientras las mujeres
pueden gozar de sus pensiones a la edad de 60 aos, los hombres debern
esperar hasta los 65 para disfrutar y disponer de su pensin.
IV.5 Test de proporcionalidad
(i) Subprincipio de idoneidad o adecuacin:
Es necesario sealar que la intervencin en el derecho fundamental
debe tener un fin legtimo y debe ser objetivamente idnea para alcanzar o
satisfacer este fin.
En principio, el fin constitucionalmente legtimo sera la proteccin de
la seguridad social a travs de la pensin de vejez, al establecer una edad
mnima como requisito para disponer de estos fondos. En otras palabras, el

precepto cuestionado del DL 3.500 persigue que las personas no dispongan


anticipadamente de sus fondos previsionales, para garantizar as su
manutencin en los aos de jubilacin.
Si bien el fin es legtimo, la norma en cuestin no resulta el medio ms
idneo para su realizacin, pues a travs de l se valida la discriminacin al
acceso y disposicin de los fondos, en razn del sexo de las personas.
No parece razonable que hombres y mujeres deban tener edades de
retiro diferenciadas, si tenemos en cuenta que el sistema de pensiones no se
basa en el gnero del trabajador para su correcto funcionamiento, sino que
est construido en base a la capacidad de ahorro personal de los
trabajadores. Por qu las mujeres necesitaran de ms aos para ahorrar o,
contrario sensu, por qu se les extiende a los hombres los aos de ahorro
previsional?
De acuerdo a lo anterior, el Tribunal Constitucional ha entendido que
el DL 3.500 tiene como propsito concreto [] financiar la respectiva
pensin de su titular;16. Lo anterior pone de manifiesto que no existe
correlato alguno entre el fin del sistema de las pensiones con la
diferenciacin entre las edades para pensionar de hombres y mujeres.
(ii) Subprincipio de necesidad:
Este subprincipio supone que la medida legislativa que restrinja un
derecho fundamental sea indispensable para satisfacer el fin, en razn de ser
(a) la menos gravosa para el derecho afectado; (b) no existir opciones para
satisfacer el fin perseguido.
Al hacer un anlisis ms exhaustivo de esta diferenciacin nos
encontramos con que carece de toda racionalidad y est basada solo en
16

Rol n 344 2001, Tribunal Constitucional. REQUERIMIENTO FORMULADO POR DIVERSOS

SENADORES PARA QUE EL TRIBUNAL RESUELVA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE


LEY, QUE MODIFICA EL DECRETO LEY N 3.500, DE 1980, QUE ESTABLECE NORMAS RELATIVAS
AL OTORGAMIENTO DE PENSIONES A TRAVS DE LA MODALIDAD DE RENTAS VITALICIAS, DE
ACUERDO AL ARTCULO 82, N 2, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA

elementos de ndole discriminatoria que obedecen a prejuicios instalados


dentro de nuestra sociedad y que justamente se han intentado corregir por el
derecho a travs de diversas modificaciones legales, que buscan equiparar el
rol de la mujer y el hombre en materia jurdica y social. Lo que subyace
realmente detrs de la diferenciacin es la idea de mujer como sexo dbil
que est en condiciones menos aptas para el mundo laboral y es poseedora
de una debilidad natural que le impide trabajar a nivel del hombre. Este
pensamiento casi medieval, nada tiene que ver con los tiempos en nos
desenvolvemos. Hoy no solo nos encontramos en un escenario en el que la
mujer es plenamente capaz, al igual que el hombre sino que buscamos
alcanzar una igualdad material de la mujer en el mbito social y ms
especficamente en el mbito laboral donde la discriminacin es an ms
patente.
En apoyo de lo anterior son clarificadoras las cifras del Instituto
Nacional de Estadsticas (en adelante INE) correspondientes al trimestre de
noviembre de 2014 a enero de 2015, donde consta que el total de mujeres
ocupadas (trabajando) asciende a 3.250,54 mientras que los hombres
ocupados registran una cifra de 4.752,51, lo que viene a demostrar que en la
sociedad chilena las mujeres y los hombres se encuentran en materia laboral
en vas de tener condiciones similares y con tendencia a equipararse an
ms, si tenemos en cuenta que en el tem buscan trabajo por primera vez
las mujeres se encuentran tan slo a
diferencia de los hombres.

aproximadamente 5 puntos de

17

Las cifras anteriormente mencionadas se pueden apreciar de mejor


manera en la tabla adjunta a continuacin y que ha sido extrada del boletn
trimestral de empleo emitido por el INE.

17

Instituto Nacional de Estadstica. (27 de Febrero de 2015). Empleo Trimestral. Boletn de

Empleo, Edicin N196, 2. Noviembre 2014-Enero 2015, De Poblacin de 15 aos y ms por


situacin en la fuerza de trabajo, NIVEL NACIONAL Base de datos.

Por tanto, la medida implementada en el art. 3 inciso 1 del DL 3.500


no es necesariamente la menos gravosa, en cuanto afecta directamente a los
aos de ahorro previsional de la mujer al restringir la edad para jubilar,
mientras que por otro lado, bajo las condiciones cada vez ms latentes de
equiparacin en el mbito laboral, no tiene sentido que los hombres tengan
un mayor margen de periodo laboral activo.
Naturalmente que existen otros medios para fomentar el ahorro
previsional, como lo son las tasas de inters de los fondos que otorgan las
AFP, como tambin las bajas comisiones que stas cobren, de manera que las
personas estn incentivadas a ahorrar e invertir para mejorar su calidad de
vida en la poca de la vejez.
Por lo dems, la esperanza de vida de los hombres es menor a las de
las mujeres, por lo que nuevamente no tiene sentido que se les establezca un
mayor rango de edad para percibir sus pensiones. En ese sentido, las mujeres
tienen una esperanza de vida en promedio 6 aos mayor que un hombre
chileno promedio. Las cifras referidas dan cuenta de la esperanza de vida de

las mujeres est situada en los 83 aos, mientras que para los hombres es de
77 aos.

18

(iii) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto:


Supone una valoracin entre un derecho fundamental y el fin
legislativo que origina su menoscabo, haciendo una ponderacin entre los
beneficios y repercusiones de la medida legislativa, determinando cul de los
intereses en conflicto tiene mayor peso en el caso concreto, al ser de igual
jerarqua.
En el presente caso debemos ponderar (a) la declaracin de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 3 inc. 1 del DL 3.500, versus
(b) la prevalencia de la norma en cuestin.
Es necesario sealar que la legitimidad de la ponderacin en el
derecho

depende

de

su

racionalidad.

Cuanto

ms

racional

sea

la

ponderacin, ms legitima ser la prctica de ponderaciones. 19 El anlisis


ser racional en la medida que verse sobre la intensidad de la intervencin y
la importancia de afectacin de los principios o derechos.
(i) Respecto de la intensidad de la intervencin:
No es posible entender que por la mera inaplicabilidad en el presente caso, el
precepto y su fin se vea afectado de forma intensiva. Al contrario, si la
finalidad es precisamente la cobertura de la contingencia de la vejez a partir
de los fondos de previsin, la inaplicabilidad facilitara la concrecin de ese
fin, en el sentido que el Sr. Urrutia tendra acceso a sus fondos
correspondientes por vejez. De lo contrario, existira un periodo de 5 aos
(entre la renuncia a la empresa y la edad legal requerida para pensionarse)
en que malamente el Sr. Urrutia generara ingresos, debido a lo avanzado de
18

19

World Health Organization. World Health Statistics, p.60. 2014..


ALEXY, Robert, otros. El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional.

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador. 2008. p. 13

su edad y la baja probabilidad de ser contratado en otro lugar, sumado al


impedimento de disponer de sus fondos. Exactamente esta ltima situacin
generara la desproteccin del trabajador, lo cual es contrario al fin de la
norma particular y de la legislacin previsional en general.
(ii) Respecto de la importancia de la afectacin de derechos: desde luego, y
segn se ha argumentado, los derechos a ser afectados por la aplicacin del
inciso 1 del art 3 del DL 3.500 son el derecho a la igualdad (del cual se
puede derivar la afectacin al derecho a la seguridad social) y el derecho a la
propiedad.
Respecto al derecho a la igualdad nos remitiremos a lo sealado
precedentemente, salvo por el hecho de que deriva en una posible afectacin
al derecho de la seguridad social, establecido en el artculo 19 n18 de la
Constitucin. El Estado debe garantizar el acceso de todos los habitantes a
las prestaciones, entre ellas la pensin de vejez. Entendemos que dicha
misin no se cumple cuando nuestro representado, en virtud de un acto
discriminatorio por su sexo, no est facultado para acceder a sus fondos de
pensin. Adems, resulta preciso destacar que la Constitucin seala que las
normas que regulen el derecho a la seguridad social sern de quorum
calificado, siendo que la norma en cuestin es un decreto ley.
Precisamente la naturaleza de decreto ley se vincula con el tercer
derecho en afectacin: el derecho a la propiedad, consagrada en el artculo
19 n24 de la Constitucin. La propiedad, por su parte, est definida en el
artculo 582 del Cdigo Civil, que seala el derecho real en una cosa
corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra el derecho ajeno.
El patrimonio afectado por la vulneracin es el monto de ahorro
personal del cotizante, as lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional en la sentencia Rol N 344 20 cuyo considerando 7 pasamos a


reproducir:
7. Que esta propiedad que tiene el afiliado sobre los fondos
previsionales que conforman su cuenta individual presenta determinadas
caractersticas especiales. Desde luego, se trata de un dominio sobre cosas
incorporales, pues su objeto son derechos. Su propsito concreto, al tenor de
las normas del Decreto Ley N 3.500, es financiar la respectiva pensin de su
titular; pero tal destinacin determinada tambin le genera el derecho
incorporado a su patrimonio, en virtud de la relacin jurdica que lo une con
el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia, de obtener los
beneficios que regula el Ttulo VI del tantas veces citado Decreto Ley N
3.500. Mientras no se obtiene el fin perseguido, su administracin le
corresponde a sociedades annimas denominadas Administradoras de
Fondos de Pensiones, reguladas en el Ttulo IV del Decreto Ley N 3.500.
El considerando citado realiza una correcta interpretacin del artculo
33 del DL 3.500, inciso primero, cada Fondo de Pensiones es un patrimonio
independiente y diverso del patrimonio de la Administradora, sin que sta
tenga dominio sobre aquellos.
Lo anterior busca dar certeza acerca de la naturaleza de las
pensiones y que no son ms que parte del patrimonio del trabajador que
decide ahorrar con miras a la vejez. Estimamos que no existe una limitacin a
la propiedad basada en los intereses generales de la nacin, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pblica y la conservacin del patrimonio
ambiental, segn el tenor del art. 19 n24 de la Carta Fundamental.
Asimismo, este inciso seala que slo la ley puede disponer de las

20

Rol n 344 2001, Tribunal Constitucional. REQUERIMIENTO FORMULADO POR DIVERSOS

SENADORES PARA QUE EL TRIBUNAL RESUELVA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE


LEY, QUE MODIFICA EL DECRETO LEY N 3.500, DE 1980, QUE ESTABLECE NORMAS RELATIVAS
AL OTORGAMIENTO DE PENSIONES A TRAVS DE LA MODALIDAD DE RENTAS VITALICIAS, DE
ACUERDO AL ARTCULO 82, N 2, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA

limitaciones y obligaciones de la propiedad, y el decreto ley no es en estricto


rigor, ley.
Si no se puede disponer ni gozar arbitrariamente del patrimonio
propio por 5 aos injustificadamente, no queda sino tener certeza de que en
este caso estamos ante una vulneracin en la esencia del derecho mismo
de propiedad, cuestin que est, de todas maneras, prohibida por nuestra
Constitucin en su artculo 19 N 26 y que consagra que no se podrn
afectar los derechos en su esencia, caso en el que indudablemente nos
encontramos.
A la luz de todo lo expuesto, slo nos queda concluir que la
diferenciacin de edades para poder acceder a la pensin de vejez es una
discriminacin arbitraria, que vulnera la garanta constitucional de igualdad
ante la ley, seguridad social y propiedad. Por lo tanto, dicha vulneracin no
solo es inconstitucional, sino que va en contra del derecho internacional de
los derechos humanos, puesto que establece una diferenciacin carente de
cualquier razonabilidad y proporcionalidad que tiene como consecuencia una
afectacin esencial de la igualdad, la seguridad social y el derecho a la
propiedad de nuestro representado, cuestin prohibida explcitamente por la
Constitucin Poltica de la Repblica y de la cual es vctima el seor Urrutia.

V. PRECEPTO LEGAL CUYA DECLARACIN DE INAPLICABILIDAD POR


INCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA Y NORMAS CONSTITUCIONALES
VULNERADAS.
a-. La vulneracin de garantas constitucionales de igualdad
ante la ley (artculo 19 n2 CPR)
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias

El principio de igualdad informa todo el sistema jurdico chileno. En el primer


artculo de la Constitucin Poltica de la Repblica, ya se dispone que las
personas "nacen libres e iguales en libertad y en derechos". Especficamente,
el artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica consagra el
derecho de igualdad ante la ley, en efecto, la norma dispone que " en Chile no
hay personas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise
su territorio queda libre". Luego, prohbe expresamente la discriminacin
entre sexos, al sealar "hombres y mujeres son iguales ante la ley". Para
finalizar, por prohibir cualquier diferenciacin provenga de la ley o de la
autoridad, que sea arbitraria.
Adems, diversos tratados internaciones ratificados por el Estado de Chile
consagran la mentada garanta, los cuales, se integran al ordenamiento
jurdico nacional por mandato constitucional, en virtud del inciso segundo del
artculo 5 de la Carta Constitucional. A modo ejemplar, podemos citar el
artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, seala
"todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir
toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y
efectiva contra cualquier discriminacin por motivo de raza, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social,
posicin socioeconmica, nacimiento o cualquier otra condicin social".
Por otro lado, La Convencin Americana de Derechos Humanos, dispone en
su artculo 24, que "todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la
ley".
La igualdad ante la ley, encuentra su origen histrico en la sociedad
organizada por estamentos, en donde se dividen a los hombres en categoras
jurdicas diversas, estableciendo en consecuencia, privilegios para unos, y
gravmenes para otros. La reaccin primigenia de la igualdad ante la ley es

neutralizar la diferenciacin legal sin un fundamento (esto es, el privilegio


aristocrtico). El valor polmico del principio en comento, ser interpretado
entonces, como la exclusin de toda discriminacin arbitraria, ya sea por
parte del juez o del legislador21.
La doctrina constitucional nacional y extranjera, ha afirmado con gran
consenso que la igualdad ante la ley proscribe las decisiones que generen
diferencias de tratamiento que no se encuentren fundadas en razones
objetivas o razonables. Por ello, el legislador, puede efectuar ciertas
diferenciaciones entre sujetos de derecho que se encuentren en situaciones
jurdicas anlogas, siempre que estas diferencias en el tratamiento legal
tengan una base razonable. O en otras palabras, el legislador no tiene un
prohibicin de diferenciar, la prohibicin se refiere a la de discriminar en un
sentido no objetivo o no razonable. De este modo, se han planteado en
nuestro pas determinados requisitos para que la discriminacin sea
constitucionalmente legtima22:
a) En primer lugar, debe tratarse de una desigualdad de los supuestos de
hecho. Lo que justifica constitucionalmente la diferencia de trato es
que estemos en presencia de supuestos de hecho distintos, que
ameriten un trato diferenciado.
b) En segundo trmino, se requiere que exista una finalidad que justifique
el tratamiento diferenciado, ya que los poderes pblicos no pueden
otorgar a los ciudadanos tratos diferentes en forma gratuita.
c) Luego, la diferencia debe ser razonable, esto es, prudente, lgica y
coherente. La razonabilidad, constituye un eficaz estndar o criterio de
escrutinio de igualdad o desigualdad de una medida.

21

Bobbio, Norberto. En "Igualdad y Libertad". Edicin Paids. Pginas 73-74.

22

Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle. Divisin Jurdico Legislativa

del Ministerio Secretara General de la Presidencia. Primer Tomo, Santiago 2000. Pgina 103.

d) Finalmente, el ltimo elemento de ponderacin lo constituye la


proporcionalidad, entendida como una relacin adecuada entre las
situaciones de hecho y las finalidades constitucionalmente admisibles.
De este modo, que la regla contenida en el artculo 19 N 2 de la
Constitucin

hace

improbable

la

discriminacin.

este

respecto,

la

jurisprudencia de la Corte Suprema ha sealado que "La igualdad ante la ley


es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un
mismo estatuto jurdico fundamental para el cumplimiento de sus deberes,
sin poder discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de
mbitos que la ley pueda hacer diferencias entre grupos siempre que no sea
una discriminacin arbitraria, esto es, contraria a la tica elemental o que no
tenga una justificacin racional23".
Son particularmente iluminadoras las palabras del constitucionalista
NOGUEIRA ALCAL, quien seala que "existe hoy un comn denominador o
criterio compartido en el mbito de las jurisdicciones constitucionales y en
las cortes internacionales de derechos humanos que determina que cuando
la diferencia hecha en base al sexo, la raza, la creencias religiosas, las
opiniones polticas, u otros criterios prohibidos expresamente por los tratados
internacionales o por la Constitucin, la ley se presume inconstitucional
mientras la autoridad no demuestre lo contrario", en efecto, contina el autor
en comento, "toda diferencia basada en cualquier dimensin subjetiva es
sospechosa de inconstitucionalidad, debiendo ser sometida a un riguroso
anlisis de razonabilidad y proporcionalidad 24".
23

Corte Suprema, Rol 3522-2002, 17 de Octubre del 2002. En el mismo sentido, la Corte

Europea de Derechos Humanos, ha considerado que el principio de la igualdad de trato "se


viola cuando la distincin no tiene justificacin objetiva o razonable. La existencia de tal
justificacin, debe evaluarse en relacin con la finalidad y los efectos de la medida
involucrada, habida consideracin de los principios que normalmente imperan en las
sociedades democrticas", en el Caso Lingista Belga, resuelto en 1968.
24

Nogueira Alcal, Humberto. en "El Derecho de Igualdad Ante la Ley, la No Discriminacin y

Acciones Positivas". Pgina 6. El destacado es nuestro.

De las ideas expresadas, estamos en condiciones de definir el problema


jurdico de nuestro caso. El problema a determinar, es si la regla contenida en
el inciso primero del artculo 3 del Decreto Ley 3.500, que establece el
sistema

de

pensiones,

soporta

un

estndar

de

razonabilidad

proporcionalidad, teniendo en especial consideracin el derecho de igualdad


ante la ley.
Teniendo

en

consideracin

los

requisitos

sealados

precedentemente

emanados de consideraciones dogmticas y jurisprudenciales, procederemos


a analizar en concreto si estos supuestos se cumplen en el caso del DL 3.500.
Respecto de la desigualdad de los supuestos de hecho: nuestra carta
fundamental seala de forma expresa que hombres y mujeres son iguales
ante la ley. Prima facie, no debieran existir, entonces, diferencias de trato
legal entre ambos sexos.
Sin embargo, en ciertas ocasiones el legislador consider que existen
circunstancias que sustentan una diferenciacin en el tratamiento legal. Por
ejemplo, y precisamente en el mbito de la seguridad social, las instituciones
de descanso (pre y post natal) benefician en mayor medida a la mujer, quien
tiene en promedio un mayor tiempo de descanso segn lo dispone la Ley n
20.545, que modifica las normas sobre proteccin a la maternidad e
incorpora el permiso postnatal parental. La cual, seala que los padres slo
podrn acceder al posnatal en su ltima etapa, es decir, no inmediatamente
despus del parto.
En este caso, resulta evidente la necesidad de una diferenciacin en el
tratamiento legal de una mujer embarazada, que de un hombre, porque
precisamente el "embarazo" se constituye como un supuesto de hecho que
afecta slo a la mujer y que reviste un inters social relevante de resguardar.
En consecuencia, dicho supuesto hace permisible y legitima el estatuto
jurdico especial aplicable a una mujer en estado de gravidez.
Por su parte, en la hiptesis contenida en el inciso 1 del artculo 3 del DL
3.500 no se verifican supuestos de hechos que legitimen el tratamiento

diferenciado en consideracin a la sexualidad de las personas. Se establecen


en suma, dos regulaciones jurdicas para un mismo supuesto de hecho.
En efecto, como se seal, atender exclusivamente al sexo de un sujeto es
una estndar irrazonable para cimentar un tratamiento dismil entre hombres
y mujeres, de hecho, ante cualquier diferencia en el sexo, raza o religin es
de suyo ilegtima, a menos que existan buenas razones que legitimen un
tratamiento dispar. En la especie, slo se atiende a un criterio, el que no
basta para legitimar la diferenciacin comentada. El decreto ley en
consecuencia prescribe un distingo arbitrario, en tanto que no se adeca al
estndar de igualdad que emana de la regla contenida en el artculo 19 n 2
de la Constitucin.
Por ltimo, se desprende del tratamiento legal que distingue entre hombre y
mujer para la oportunidad del acceso a los fondos, vulnera una dimensin del
derecho a la igualdad, en tanto que las mujeres pueden elegir la edad en que
se pensionan (de hecho, la mayora se pensiona a los 65 aos y no a los 60),
lo cual no pueden realizar los hombres.
Por ltimo, no podemos de dejar de criticar la regla comentada del Decreto
Ley, puesto la ideologa que subyace a la norma, es una que no se adeca
con las modernizaciones del ordenamiento jurdico chileno, el cual ha tendido
a limitar las regulaciones que posicionan a la mujer como un sujeto inferior al
hombre.

b-. La vulneracin de la garanta constitucional del derecho a la


seguridad social (artculo 19 n18 CPR)
Como ya fue sealado precedentemente, el derecho a la seguridad social se
vulnera en los siguientes sentidos:
(i) el artculo 19 n18 seala que las leyes que regulen el ejercicio de
este derecho debern ser de quorum calificado. Acceder a los fondos
de pensin de vejez es efectivamente, ejercer el derecho a jubilarse.
Sin embargo, hoy en da el seor Urrutia se ve privado de ejercer su

derecho en razn de un decreto ley, que no cumple con las mnimas


exigencias constitucionales.
(ii) La accin del Estado debe estar enfocada en garantizar el acceso
de las personas a las prestaciones bsicas. Esto se vulnera en el
sentido que no se le garantiza al seor Urrutia, una vez que ste se
desvincule de la empresa a sus avanzados 60 aos de edad, que
acceda a los fondos que ahorr durante su vida laboral, pues una
norma (que ni siquiera es propiamente una ley!) le impide el ejercicio
de su derecho.
(iii) De lo anterior es posible desprender que, en este sentido, la mujer
goza de mejor derecho a la previsin por vejez (como concrecin de la
seguridad social) al tener una edad ms baja para acceder al fondo y,
que de todas formas, no la limita en el sentido que puede continuar
laborando. El hombre se ve en una posicin desmejorada, en cuanto el
DL 3.500 lo fuerza a esperar a la edad de 65 aos para disponer de sus
fondos de vejez.
c-. La vulneracin de las garantas constitucionales de la libertad
para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes (artculo 19 n23
CPR) y del derecho de propiedad (19 n 24)
El derecho a la propiedad se consagra en el artculo 19 N 24 del
texto constitucional, y se consagra sobre toda clase de bienes, corporales e
incorporales. A su vez, se fija una reserva legal sobre el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones
que deriven de su funcin social. Delimitndose en la misma regla los casos
en la funcin social se podr verificar.
Luego, se consagra una garanta a favor de los propietarios, ya que
la regla dispone que "nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos
esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice
la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters nacional, calificada por
el legislador".

La

regla sobre

la cual

recae

la solicitud

de

inaplicabilidad,

precisamente restringe el derecho de propiedad sobre los fondos de


pensiones, debido a la discriminacin sin fundamento constitucional que se
prescribe en el decreto ley.
En efecto, la propiedad slo puede ser limitada por una ley en razn
de una de las hiptesis que se enmarcan dentro de la funcin social de la
propiedad. En el caso discutido, la propiedad es limitada por un decreto ley,
lo cual ciertamente colisiona con la reserva legal impuesta por la carta
constitucional.
En segundo lugar, se priva de la capacidad de uso y disposicin
del dinero por el lapsus de 5 aos, establecindose de ese modo, una
discriminacin entre hombres y mujeres

que vulnera el derecho de

propiedad, pues se posterga el uso de los bienes arbitrariamente, debido a


que las mujeres, en principio, acceden a los 60 aos a los fondos de las
pensiones.

V. CONCLUSIN
En razn de lo expuesto, es plausible afirmar que el inciso 1 del art. 3
del DL 3.500 transgrede las garantas constitucionales establecidas en
nuestra Carta Fundamental: la igualdad ante la ley, el derecho a la seguridad
social y el derecho a la propiedad. Si bien la norma tiene una pretensin de
proteger la previsin de vejez, en este caso particular, no se justifica el
requisito legal etario, en cuanto vulnera concretamente las garantas
descritas.
POR TANTO, de conformidad a lo dispuesto en el N6 del artculo 93
de la Constitucin Poltica de la Repblica y dems normas aplicables en la
especie,
RUEGO A S.S. EXCMAS. tener por deducido requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra del inciso 1 del artculo 3
del Decreto Ley 3.500, declararlo inaplicable en el recurso de proteccin

radicado ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol n, caratulado,


por infringir las garantas constitucionales contenidas en el 19 n2, 19n18, y
19n24 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Srvase S.S. Excmas., acceder a lo solicitado.
PRIMER OTROS: RUEGO A S.S. EXCMAS., tener por acompaada, con
citacin, copia autorizada de escritura pblica en que consta mi personera
para representar a don Simn Urrutia Daz, con fecha 20 de abril de 2015,
otorgada en la notaria de Santiago de don Eduardo Avello Concha.
Srvase S.S. Excmas., tenerlo por acompaada.
SEGUNDO OTROS: RUEGO A S.S. EXCMAS. tener presente que se
designan patrocinantes y se les confiere poder a los abogados Joseph David
Palomino Castro y Macarena Viertel Iiguez, ambos con domicilio en calle Po
Nono N1, comuna de Providencia, Santiago, quienes podrn actuar en forma
conjunta o separada, indistintamente.
Srvase S.S. Excmas., tenerlo presente.

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