1197 DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS ART.

31

ART. 31. [Supremacía del Derecho nacional y aplicación directa del Dere-
cho internacional]. —Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

^Aporte de Pablo L. Manili *

La aplicación del Derecho internacional
en el Derecho interno argentino
ANTECEDENTES Y FUENTES.—Art. VI.2 de la Constitución de los Estados Unidos de Ame rica.
CONCORDANCIAS. — Arts. 27,75, inc. 22 y 99, inc. 11.

§ 1. INTRODUCCIÓN— Al comentar el art. 27 de la Constitución hemos

analizado el complejo tema de la supremacía de ésta respecto de los tratados
internacionales No obstante, según una parte de la doctrina 1 es este artículo, y no
el art. 27, el que consagra la primacía del Derecho interno sobre el internacional,
colocando a los tratados por debajo de la Constitución. Según otros autores 2, esta
norma consagra "la relación jerárquica entre Constitución, tratados y leyes,
especialmente entre estos dos últimos".
Nuestra interpretación es diferente, ya que el art. 31 no fue incluido < la
Constitución para arbitrar jerarquías entre Derecho internacional y Derecho
interno, sino para lograr dos objetivos: consagrar que los tratados son ley suprema
dé la Nación; y establecer la supremacía del Derecho nación^ sobre el local. Es
por ello que el análisis del arduo tema de la jerarquía c los tratados en relación al
Derecho interno lo hemos formulado al comenta el art. 27 y no éste. En nuestra
opinión, del art. 31 emanan los siguientes^ principios:

* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional I la

Universidad de Buenos Aires (grado, posgrado y doctorado), de varias universidades argentinas y
extranjeras, de la Escuela de Abogados del Estado y de la Escuela Judicial del Cons ejo de la
Magistratura de la Nación. Premio Colegio Público de Abogados de la Capital Federa entre otras
distinciones.
1
RUIZ MORENO,^/ derecho internacional público ante la Corte Suprema[eá. 1970],p. |
2
SABSAY - CNAINDIA, La Constitución de los argentinos [2- ed., 1995], p. 115.

— PABLO L MANILI —
 PRIMERA PARTE

a—Los tratados son «fuente autónoma» de Derecho en el orden interno

argentino. — Los tratados no necesitan el dictado de una ley para ser incor-
porados al Derecho interno, ya que esta cláusula constitucional cumple esa
función en forma genérica y a priori para todos los tratados vigentes 3, debiendo
ser considerada como la norma de incorporación de todo el Derecho inter-
nacional convencional al sistema argentino.
El Congreso, por lo tanto, interviene una sola vez: antes de la ratificación (o
adhesión) del tratado por parte del Poder Ejecutivo y al solo efecto de aprobar0 , es
decir, autorizar al Poder Ejecutivo a emitir el acto de ratificación o adhesión (conf. art.
67, inc. 19 de la Constitución, actual art. 75, inc. 22). Pero no es necesario que ese
órgano vuelva a intervenir una vez que el Estado ha quedado obligado por el tratado.
Ese acto de aprobación no tiene por efecto trasformar al tratado en ley, ya que —como
señalan VANOSSI y DALLA VIA5-no se votan los artículos del tratado, sino que
simplemente se lo aprueba. Esta particularidad de que el Congreso interviene una sola
vez, según BIDART CAMPOS, implica la adopción del sistema monista6. No obstante,
nuestros constituyentes no pudieron conocer las doctrinas monista ni dualista, ya que
surgieron medio siglo después de la sanción de nuestra Carta Magna. 7, En 1927 SE
expresó que el tratado "adquiere validez jurídica en virtud de la ley aprobatoria, pero
no por ello deja de tener el carácter de estatuto legal autónomo, cuya interpretación
depende de su propio texto y naturaleza, con independencia de la ley aprobatoria". La
misma postura fue sostenida en "Compañía Mihanovich c. Armadores del Vapor
Duquesa"8. Ello ha sido interpretado en el sentido de que, desde que el Estado
manifiesta su voluntad de obligarse e independientemente del momento de su entrada
en vigor, rige, respecto del tratado, la obligación del Estado de no frustrar su objeto y
fin9.

3
Su fuente, el art. VI.2 de la Constitución norteamericana, se refiere expresamente a tratados
ya suscriptos o a suscribirse en el futuro.
4 En el
mismo sentido: ARCE, "Atribuciones no legislativas del Congreso", LL, 95-766
Únicamente por ob eto dar validez a una decisión
Poder ^ ^ j -del
5
VANOSSI-DALLA VIA, ¿?<^^ 113.
6
BIDART CAMPOS, Derecho constitucional del poder [ed. 1967J, 1.1, p. 338.
7
CSJN-Fallos, 150:84.
8
CSJN-Fallos, 165:144.
, "La operatividad y la programaticidad de las normas de los tratados internacionales de derechos
humanos", en Boletín Informativo de la Asociación Argentina deDerecho Constitucional
7yss,esp.,p. 13.

- PABLO L MANILI —
ART. 31 PRIMERA PARTE 1196

a—Los tratados son «fuente autónoma» de Derecho en el orden

interne argentino— Los tratados no necesitan el dictado de una ley para ser
incorporados al Derecho interno, ya que esta cláusula constitucional
cumple esa función en forma genérica y a priori pasado a ser considerada
como la norma de incorporación de todo el Derecho inter-nacional
convencional al sistema argentino.
El Congreso por lo tanto, interviene una sola vez: antes de la ratificación
(o adhesión)del tratado por parte del Poder Ejecutivo, es decir, autorizar al Poder
Ejecutivo a emitir el acto de ratificación c adhesión (conf. art. 67, inc. 19 de la
Constitución, actual art 75, inc. 22). Pero no es necesario que ese órgano vuelva
a intervenir una vez que el Estado ha quedado obligado por el tratado. Ese acto
de aprobación no tiene prefecto trastornar al tratado en ley, ya que -como señalan
VANOSSIV DALLA VIA5-no se votan los artículos del tratado, sino que simplemente
se lo aprueba. Esta particularidad de que el Congreso interviene una sola vez,
según BIDART CAMPOS, implica la adopción del sistema monista6. No obstante,
nuestros constituyentes no pudieron conocer las doctrinas monista ni dualista, la
que surgieron medio siglo después de la sanción de nuestra Carta Magna "7, de
1927, expreso que el tratado "adquiere validez jurídica en virtud de la ley
aprobatoria, pero no por ello deja de tener el carácter de estatuto legal autónomo,
cuya interpretación depende de su propio texto y naturaleza…”
Mihanovich c. Armadores del Vapor Duquesa"8 Ello ha sido interpretado en el
sentido de que, desde que el Estado manifiesta su voluntad de obligarse e
independientemente del momento de su entrada en vigor, rige, respecto del
tratado, la obligación del Estado de no frustrar su objeto y nn9.

3
Su fuente, el art. VI.2 de la Constitución norteamericana, se refiere expresamente Í
tratados ya suscriptos o a suscribirse en el futuro.
4
En el mismo sentido: ARCE, "Atribuciones no legislativas del Congreso", Ll>> 95*76f
("la aprobación de un tratado tiene únicamente por objeto dar validez a una decisió n... de. Poder
Ejecutivo").
5
VANOSSI - DALLA VIA, Régimen constitucional de los tratados [ed. 2000], p. H^'
6
BIDART CAMPOS, Derecho constitucional del poder [ed. 1967], 1.1, p. 338.
7
CSJN-Fallos,l50:84.
8
CSJN-Fallos.. 165:144.
9
LOPEZ ALFONSIN - TAMBUSSI, "La operatividad y la programaticidad de las normas
de los tratados internacionales de derechos humanos", en Boletín Informativo de la Asolación
Argentina de Derecho Constitucional, año X, n9 99, jul. 1994, p. 7 y ss., esp., p. 13-

- PABLO L. MANILI —
1199 DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS ART. 31

b—Los tratados «siguen siendo tratados», no se transforman en ley.— Es

claro que los tratados no se transforman en Derecho interno, sino que siguen
siendo Derecho internacional. Si dejaran de ser tratados para transformarse en
leyes por el acto de aprobación, el art. 31 no los habría mencionado a la par de
éstas, puesto que ya estarían incluidos en el concepto de leyes. La-
mentablemente existe en nuestro país el hábito de referirse a los tratados ci-
tando también su ley aprobatoria, lo cual no es correcto; o de afirmar que los
tratados, al ser ratificados, se transforman en ley10.

c — Los tratados son de «aplicación inmediata».— Porque esta norma los

menciona (además de las leyes y la Constitución, o sea, no incluidos dentro de
éstas) como ley suprema de la Nación. Y esto es independiente del carácter
operativo o programático de sus normas (volveremos sobre este tema infra).

d—Los tratados internacionales son «Derecho federal».— Esta calificación

rige tanto a los fines de la competencia de los jueces para su aplicación, como a
los efectos del recurso extraordinario federal 11, como para considerarlos por
encima del Derecho local. Lamentablemente, este concepto recién fue acogido en
la jurisprudencia de la Corte en 1995, en el fallo "Mendes Valles" 12 ya que hasta
entonces los tribunales solamente consideraban como genera doras de la
competencia federal a aquellas normas del tratado que fueran d materia federal,
mientras que si un tratado se refería, por ejemplo, a materia civil o comercial eran
competentes los tribunales ordinarios.

e—De los términos de este artículo no cabe distinguir ningún orden

prelación entre los tratados y las demás normas allí mencionadas.— Lo
tres tipos de normas (Constitución, tratados y leyes) son superiores a los órdenes
jurídicos locales (es decir, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires), ya que la referencia conjunta a Constitución, ley y tratados se
formula, en nuestra opinión, al solo efecto de ponerlos por encima del Derecho
local. La única prelación que cabe inferir de la norma es entre la Constitución y
las leyes, en cuanto éstas deben ser dictadas "en su con secuencia".

10
Incluso el ex presidente MENEM en cierta oportunidad sostuvo"... el Protocolo de
Preto es inmutable, pues ya es una ley de la Nación, ratificada por el Parlamento" (diario
Nación, ejemplar del 20/6/95, cit. por LEGARRE, "El tratado internacional y su ley aprobato
en derecho argentino", LL, 1996-A-1009) lo cual contiene un doble error: ni se transforma
ley ni fue "ratificado" por el Congreso sino que fue 'aprobado".
11
Conf. art. 14 de la ley 48.
12
CSJN-FaUos, 318:2639.

— PABLO L MANILI —
 1200
ART. 31 ________________________PRIMERA PARTE______^

(…)

13
SÁNCHEZ VIAMONTE, Manual de derecho constitucional [ed. 1944], p.92' , p ig0
14
QUIROGA LAVIE, Constitución de la Nación Argentina comentada [ed- *

— PABLO L MANILI —
ART. 31 PRIMERA PARTE

— PABLO L MANILI —
 DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

Lo expresado se gráfica del modo siguiente:

Bloque nacional •
• Constitución Tratados
internacionales
• Leyes nacionales <d
■ Federales
• De Derecho común

Bloque local • Constituciones, leyes, decretos y resoluciones provinciales

• Constitución, leyes y decretos de la CABA
■ Cartas, ordenanzas y decretos municipales

§2. APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO INTERNO

ARGENTINO — El hecho de que los tratados, por mandato del art. 31 la Const.
Nacional, sean de aplicación inmediata es independiente del carácter operativo o
programático de sus normas20. No obstante, entendemos que toda interpretación de un
tratado internacional que lo prive de operatividad

Conf. QUIROGA LAVIE, Constitución de la Nación Argentina comentada [ed. 2000J.Q

482.
COLAUTTI, Los tratados internacionales y la Constitución Nacional [ed. 1998], p. ( VANOSSI -
1 Régimen constitucional de los tratados [ed. 2000], p. 35. CSJN-Fallos, 235:296; 252:26; 267:363 y 468,
7 entre otros. CSJN-Fallos, 263:225; 284:458 y 303:1801, entre otros.
1 20
Desde el punto de vista del Derecho internacional se ha sostenido: "sólo surge en Estados en los
1 doméstica; para los demás Estados,
8que un tratado, tras ser ratificado se convierte en parte integral de su
este mismo tratado seguirá siendo un compromiso entre Estados que tendrá que ser puesto en vigor bajo la
ley doméstica" (conf. VASAK, "Examen analítico de los derechos civiles y políticos", en Las dimensiones
internacionales de los derecho^ humanos [ed. 1984], 1.1, p. 211).

— PABLO L MANILI —
 PRIMERA PARTE

en el orden interno (salvo cuando su carácter programático sea evidente e

insoslayable) implica un retroceso hacia el dualismo 21. En ese orden de ideas,
VANOSSI22 sostiene: "se debe presumir que todas las cláusulas son self executing\
salvo que se demuestre, por quien sostiene lo contrario, que media una absoluta
imposibilidad de aplicabilidad".
La Corte Suprema se ha abocado al tema de la operatividad de las normas
convencionales en cantidad de fallos que no siempre fueron concordantes.
En los autos "Alonso, Gregorio c. Harás los Cardos" 23 (en adelante "Alonso"), de
1940, resolvió que una ley interna 24 no debía entenderse derogada ipso facto por la
ratificación posterior de un convenio internacional, dado que el mismo preveía que
los Estados Partes se comprometían a aplicar sus disposiciones a futuro (no en forma
actual) y que la única manera de aplicarlas era mediante una ley que reglamentara en
forma clara y concreta los derechos y obligaciones que surgían de él. Por lo tanto,
siendo necesario ese acto futuro de parte del Congreso, y no habiéndose dictado el
mismo, debía considerarse que la ley previa no era desplazada por el tratado.
Este fallo consagra el principio por el cual cuando una norma contenida en un
tratado no es operativa sino programática, y requiere —por su propia estructura
normativa— de otra norma que la reglamente para poder ser aplicada a casos
individuales por los jueces, la norma del tratado no desplaza a una norma legal
anterior que en sí misma es operativa. No creemos que dicho principio sea todo lo
novedoso que la doctrina consideró, ya que si quitamos del medio de nuestro análisis
el hecho de que una de las dos normas está contenida en un tratado y suponemos —
por hipótesis— que se trata de dos normas de rango legal, una anterior operativa y
otra posterior programática, la solución habría de ser la misma.
Conclusiones similares se adoptaron en otros fallos, tales como "Roa c. Mos-
chos" , de 1961. Pero, en muchos otros, se consagró la operatividad directa de la
norma internacional: por ejemplo, en "Quebrachales Fusionados c. Capitán del
Buque Aguila"26, de 1927, la Corte aplicó directamente ciertas normas sobre
abordaje contenidas en la Convención de Bruselas por entender

21
Sobre dualismo y monismo puede verse MANILI, £ bloque de constitucionalidad. La
recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional
argentino [ed 2003], p. 71 y siguientes.
22
VANOSSI, "La operatividad de las normas internacionales: cuestiones de orden
constitucional", en JA, 1993-III-878, Doctrina.
23
CSJN-Fallos, 186:258.
'''' En el caso, la ley 9688 de Accidentes de Trabajo.
CSJN-Fallos, 249:677. •'•
CSJN-Fallos, 150:84.

— PABLO L MANILI —
 1203 DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

que habían sido incorporadas al Código de Comercio por la ley que aprobó la
ratificación del tratado, expresando que el mismo "adquiere validez jurídica en virtud
de la ley aprobatoria, pero no por ello deja de tener el carácter de estatuto legal
autónomo, cuya interpretación depende de su propio texto, con independencia de la
ley aprobatoria". En "Compañía Mifenl vich" 27,de 1932, reiteró esa postura; y en
"Editorial Noguer"28, de 1981 profundizó, ya que también aplicó directamente una
norma de un tratado y la consideró modificatoria de la ley nacional que regulaba la
maten a *. 1 En el voto en disidencia del doctor TOMAS CASARES, en autos " Fernández
c. Nación Argentina"31, de 1953, el ministro sostuvo "Que ratificados por el
Congreso, los tratados son... leyes de la Nación y como tales pueden ser invocados
por los particulares cuyos derechos e intereses ya han venido a quedar comprendidos
en sus disposiciones". En el caso "Eusebio F. s/Sucesión"32, de 1987, la Corte
retomó, de alguna manera, la doctrina de "Alonso", ya que mantuvo "el carácter
predominantemente programático" del art. 17.5 de la CADH (o "Pacto de San José de
Costa Rica") y que los derechos y libertades reconocidos en la misma deben ser
específicamente incorporados al Derecho interno de los Estados mediante
disposiciones legislativas o de otra índole. Sostuvo, asimismo, que el art. 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1961) 3 (invocada
expresamente por el recurrente) no obstaba a esa conclusión Y que sólo se aplicaba "a
la situación jurídica de un Estado respecto de otro; que hasta tanto la Argentina no
adecuara su legislación interna al contenido del Pacto, los derechos reconocidos por
éste no eran operativos. Incluso el argumento literal, por cuanto el art. 17.5 referido
utiliza la expresión: "La ley debe reconocer", contra lo cual también podría
interpretarse válidamente que como la norma utiliza el tiempo presente del modo
indicativo, ello implica un derecho inmediato y no futuro. Asimismo, existe una
circunstancia agravante para tan deslucida interpretación de la Corte: al momento de
dictarse el fallo (pero después del fallecimiento del causante de autos) ya se había
dictado la ley interna que operativizaba el art. 17.5.-

27
CSJN-Fallos, 165:144. CSJN-
28
Fallos, 252:262.
29
En el caso, la Convención Universal de Ginebra sobre Derecho de Autor. Ley 11.723.
:) CSJN-Fallos, 225:493. CSJN-
0 Fallos, 310:1080.
31
Art. 27 de la Convención: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
32 interno como justificación del incumplimiento de un, tratado. Esta norma se entenderá si"*
perjuicio de lo dispuesto en el art. 46".

— PABLO L. MANILI —
 1205 DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS ART. 3

42
| No obstante, la Corte se encargó de aclarar que la decisión que
adoptaba respecto del derecho de rectificación se debía a que la norma que lo
consagraba (art. 14.1) "es clara y terminante en cuanto otorga... el derecho…
aunque remitiendo a la ley aquellas particularidades concernientes a su
reglamentación... No sucede lo mismo en otros artículos en los que se establece
que la ley debe reconocer (art. 17) o 'estará prohibido por la ley (art. 13.5). Es
decir, independientemente de que la norma se halle contenida en un tratado, es
necesario estudiar (al igual que ocurre con las normas constitucionales) si, por su
propia estructura normativa, es susceptible de aplicación inmediata, aun cuando
el juez deba llenar ciertas lagunas, o si la ley reglamenta ría es imprescindible
porque el contenido de la norma no es operativo.
En septiembre de 1992, en autos "Servini de Cubría c. Borensztein" 43, el
ministro PETRACCHI sostuvo: "Los preceptos del Pacto de San José de Costa Rica
son operativos con base en la presunción de operatividad que tienen le tratados
internacionales sobre derechos humanos, mayormente cuando su formulación y
contenido excluyen la naturaleza 'nítidamente programática que podría hacer ceder
la presunción indicada". Poco tiempo después ratificó este rumbo en "Arce,
Jorge"44, donde se refirió a ciertas normas del Pacto en estos términos: "es de
aplicación al caso la pauta hermenéutica que establece que cuando una ley (en
sentido lato) es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su
directa aplicación". Asimismo, ratificó la postura en "Petric Domago c. Página 12"
45
, de 1998.
Creemos que en lo atinente a la operatividad o programaticidad de las normas
contenidas en los tratados, no existe diferencia alguna con lo que ocurre con las
normas de Derecho interno. No podemos sostener que todas las normas de los
tratados sean operativas ni que todas sean programáticas. Y es, cuestión no tiene
nada que ver con la postura —monista o dualista, con primacía del Derecho
internacional o del Derecho interno— que el intérprete

42
Debemos acotar, fuera del objeto de nuestro análisis que, lamentablemente, el te mino "concedido"
no nos satisface, pues muestra un positivismo extremo en el sentido que derecho de rectificación o
respuesta nació con el Pacto. Hubiéramos preferido el término "reconocido". Asimismo, y también fuera
de nuestro tema, creemos interesante señalar q\ la solución adoptada por la Corte de operativizar normas
que carecían de reglamentaria tiene como precedente el caso "Sin" (CSJN-Fallos, 239:459) en que la
misma, a través una sentencia, instituyó la medida rápida y efectiva que era necesaria para la defensa de
los derechos contemplados en la Constitución Nacional, dando nacimiento así a la acción | amparo.
43
CSJN-Fallos,M:m.
44
CSJN-Fallos, 320:2145.
45
CSJN-Fallos, 321:885.

— PABLO L MANILI —
ART. 31 PRIMERA PARTE

elija. (…)

En este mismo sentido se expide BIDART CAMPOS46: "Que la norma programática de un

tratado requiera de otra normativa interna posterior no es una cuestión que
resulte privativa... de los tratados, sino que es común a cualquier norma
programática, dondequiera que esté inserta, en una Constitución o en una ley".
Lamentablemente, nuestros tribunales no siempre lo interpretaron y por ello
hemos dedicado estas líneas al tema. Antes de la reforma constitucional de 1994
como la jurisprudencia consideraba a los tratados eran inferiores, al colocar a los
tratados en una jerarquía superior; la de las leyes, solucionó el problema de la
operatividad-
Vale la pena resaltar que la Corte Suprema norteamericana, (…) sostuvo,
además, que "mientras que los tratados pueden contener compromisos
internacionales... ellos no son una ley domestica a menos que el Congreso haya
dictado leyes que lo implementen en el orden interno, o que el tratado por sí
mismo contenga una clara intención de ser operativo y haya sido ratificado en
esos términos"50. Y dispuso que "sólo si el tratado contiene estipulaciones que
sean operativas (self executing), es decir, que no requieren leyes para
transformarlas en operativas, tendrá fuerza y surtirá efectos como una ley
interna"51.

46
BIDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho
Constitucional argentino lea. iy95], t.
III, p. 302.
47
Conf. QUIROGA LAVIE, Constitución de la Nación Argentina comentada [ed. 000], p.
473.
48
El Capítulo 33, redactado por HAMILTON, se refiere al tema.
49
Cfr. "Whitnej v. Robertson", 124 U.S. 190 (1888).
60
Cfr. "Igarta-De La Rosa v. United States", 417 F. 3d 145 (CAI 2005). 51 Cfr.
"Whitnej v. Robertson", 124 U.S. 190 (1888).

— PABLO MANILI —
 1207 DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS ART. 31

§ 3. APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE Y DE LOS PRINCIPIOS

GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO
ARGENTINO — Además de la norma constitucional bajo estudio,
existe el actual art. 118 (ex art. 103) y otras normas de rango legal
que imponen a los tribunales de la Nación la aplicación del
"derecho de gentes", que es como en nuestro sistema se hace re-
ferencia a este tipo de normas de Derecho internacional 52, y así lo
utilizaremos en lo sucesivo 53. Es preciso aclarar que la expresión
"derecho de gentes" evidentemente alude a todo el Derecho
internacional, es decir, no sólo a la costumbre y los principios
generales, sino también a los tratados. Pero como para éstos existe
una norma específica (art. 27, Const. Nacional), entendemos que el
ámbito de aplicación de esta norma queda reducido al Derecho
internacional extraconvencional, esto es, las dos fuentes referidas
en este subtítulo.
El art. 21 de la ley 48 realiza una enumeración de las normas que debe-aplicar
los tribunales federales, refiriéndose a la Constitución, las leyes, lo tratados,
etcétera, y "los principios del derecho de gentes". Es interesante des tacar que
menciona dichos principios además de los tratados, es decir, como categoría
independiente y separada de éstos.
El art. 24, inc. I9 del decr.-ley 1285/58 establece, asimismo, que la Corte Suprema
debe actuar, en ejercicio de su competencia originaria 54 "del modo que una Corte de
Justicia puede proceder con, arreglo al derecho de gentes".
Como ya adelantamos, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal fu pacífica
en cuanto a la aplicación directa de las normas del derecho de gente y en cuanto a
que ellas vinculan inmediatamente a los órganos internos. E autos "Delfino c.
Ferrando"55, de 1867, se discutió la aplicación de una ley d partidas sobre presas
enemigas, que finalmente fue declarada inaplicable por el juez en virtud de "las
modificaciones que el progreso de la civilizado ha introducido en el derecho de las
naciones", lo cual fue confirmado in totu por la Corte, la que a lo largo de todo su
fallo hizo referencia a "los principios de Derecho internacional" y a "la práctica de
las naciones civilizadas". (…)

52
La frase se utilizaba antiguamente para denominar al Derecho internacional
general, incluso, la primera cátedra de Derecho internacional público en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, que inició su curso en 1823, se titulaba
Instituciones elementales sobre el derecho natural y de gentes (conf. PEREIRA LAHUI"
"Antonio Sáenz, fundador de la Universidad de Buenos Aires y de la Cátedra de Derecho Natural y
de Gentes", en Anuario de Derecho Internacional Público, vol. 1,1981, p. 104 y s
53
No obstante, la Corte Suprema ha utilizado otras denominaciones, tales como "principios
del Derecho internacional público", "práctica internacional", "doctrina o jurisprudencia
universalmente aceptadas", etcétera.
54
Regulada por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.
55
CSJN-Fallos, 4:64.

— PABLO L. MANILI —
 1209 DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS ART. 31

ART. 31

En "Gómez, Samuel c. Embajada Británica"62, de 1976, la Corte se avocó al

conocimiento del caso y señaló "la necesidad de respetar los principios del
derecho de gentes, de modo que no resulten violadas las bases del orden pú-
blico internacional" para reconocer inmunidad de jurisdicción al Estado ex-
tranjero demandado en autos.
Más recientemente, en "Scwammberger", del990,y"Priebke" 63, de 1995, la
Corte (con matices entre los distintos votos de sus ministros) aplicó direc-
tamente la costumbre internacional para tener por configurados los crímenes
internacionales que se le atribuían a los imputados, ambos integrantes del
Tercer Reich.

§ 4. LA REFORMA DE 1994— De lo analizado en los apartados anteriores con

respecto a los tratados, surge claramente la necesidad que existía de plasmar, en el
texto constitucional, una norma por la cual los tratados quedaran expresamente al
margen de la posibilidad de que una ley pudiera provocar su incumplimiento. El
precedente "Ekmekdjian c. Sofovich" había sentado dicho criterio expresamente,
pero nada impedía que un ulterior cambio de jurisprudencia arrastrara a la
Argentina a una postura retrógrada en la materia. La oportunidad de la reforma
constitucional de 1994 era, por lo tanto, propicia para formular ese cambio. Con
referencia a la costumbre y a los principios generales de Derecho internacional no
era tan necesario, en cambio, introducir modificaciones a la Carta Magna.
La ley 24.309, dictada en los términos del art. 30 de la Const. Nacional 64, declaró
la necesidad de la reforma y convocó a una Convención Nacional Constituyente.
Dicha ley pre-constituyente prohibía expresamente introducir modificaciones a
cualquiera de los primeros treinta y cinco artículos de la Constitución Nacional.
Atento a ello, fue necesario acudir al ingenio para salvar ese obstáculo y —a la vez
— dar una solución al tema que nos ocupa y que había generado una interpretación
tan dispar y sinuosa de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal.
Lo más ortodoxo, creemos, hubiera sido incluir una pequeña reforma en el art.
31, para que quedara redactado del siguiente modo: "Esta Constitución, los tratados
con las potencias extranjeras y las leyes de la Nación que

62
CSJN-Fallos,295:176.
63
"Priebke" (CSJN-Fallos, 318:2148), y "Scwammberger" (CSJN-Fallos, 313:256).
64
Según EKMEKDJIAN, no se trataría de una ley, por defectos de forma en el mecanism
de su sanción, y opta por referirse a ella como: "la llamada 'ley"'. Véase Tratado de derecho
constitucional [ed. 1999], t. III, p. 252 y el artículo titulado "El control de constitucionalidad dé la
reforma constitucional",LL, 1999-F-127.

— PABLO L MANILI —
 ART. 31 PRIMERA PARTE

en su consecuencia se dicten por el Congreso son la ley suprema de la

Nación en el orden de prelación enunciado...". Como se ve, con sólo
cambiar el orden del actual art. 31 nombra primero a las leyes y después
a los tratados y la frase "en el orden de prelación enunciado" hubiera
podido quedar solucionado el problema. Tomamos como fuente para
esta propuesta el art. 145 DE Constitución de la República del Paraguay,
que ya citamos.
Pero lamentablemente la ley referida vedaba este tipo de reforma, mismo
resultado se obtuvo agregando una frase al art. 75, inc. 22 (ex art inc. 19) que
es el que regula la competencia del Congreso para aprobar tratados con
potencias extranjeras como requisito previo a su ratificación Poder Ejecutivo.
Así, el constituyente agregó que: "Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes", con lo cual queda disipada toda da al
respecto; y salvo el caso de inconstitucionalidad de un tratado, el Estado
argentino no podrá en lo sucesivo ampararse en una norma interna p
incumplir un tratado. Dicho orden de prelación había sido propuesto
BARTOLOMÉ MITRE en la Convención reformadora de 1860.
En lo atinente a la operatividad de las normas contenidas en instrumentos
internacionales, es interesante colacionar que, durante los debates de la
Convención Constituyente de 1994, en un primer momento se había incluido
una cláusula que consagraba la presunción de operatividad de los tratados la cual
fue finalmente suprimida. En opinión de quien fue convencional constituyente y
colaboró en la redacción de esta norma, el profesor QUIROGA LAVIE65, aún sin
dicha cláusula, toda interpretación que negara la operatividad de los tratados
internacionales, "luego de la reforma... no podrá reiterar debido a que los
tratados están por encima de la ley, de tal forma que solamente podría nuestro
país desconocer una de sus normas si estuviera en contradicción con una norma
constitucional". Por lo tanto, queda en claro que intención del constituyente fue
la de dar operatividad a través de la jerarquización. Hacemos nuestras esas
palabras por cuanto lo que ellas expresan de toda lógica: si consideramos al
tratado y a la ley en igualdad de rango 66, falta de ley reglamentaria deja inerte al
tratado, pero ahora que el tratado es superior, creemos que la falta de ley
reglamentaria es una inconstitucionalidad por omisión del legislador de
reglamentar la norma superior. Distinta postura asume BIDART CAMPOS, que
sostiene que la inconstitucionalidad por omisión se da por el mero ingreso de los
tratados al Derecho interno ce independencia de la jerarquía que en él seles
reconozca67.

65
QUIROGA LAVIE, Constitución de la Nación Argentina comentada [ed. 200OJ, p.
47(5.
66
Como hacía la Corte hasta 1992 en que dictó el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich".
67
BIDART CAMPOS, "Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstitucionales", e
AA.VV., Inconstitucionalidad por omisión [ed. 1997], p. 6.

— PABLO L. MANILI —
1211 DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS ART. 31

Para quienes interpretaban que el art. 31 de

la Const. Nacional sólo regulaba la supremacía
del Derecho nacional sobre el local, como es
nuestro caso, la incorporación de ese agregado a
la norma que regula las atribuciones y fa-
cultades del Congreso no nos trae
inconvenientes, sino que —al contrario— los
soluciona en su mayor parte. VANOSSI y DALLA
VIA68 sostienen: "el art. 31 en cuanto determina
la jerarquía del derecho federal sobre el derecho
público provincial en el ámbito interno tampoco
ha sufrido modificaciones y se mantiene
inalterado aunque ha recibido una importante
aclaración complementaria en la primera parte
del art. 75, inc. 22", postura que compartimos
con dos salvedades: la ya señalada en cuanto a
que es más propio referirse al "Derecho
nacional" y no al "Derecho federal", debido a
que las leyes nacionales que no son federales
también se integran a él; y no entendemos por
qué los autores lo limitan al Derecho "público"
provincial, cuando la Constitución se refiere a
todo el Derecho provincial (público y privado,
este último en la medida de las competencias
locales).
Véase infra el comentario del art. 75, inc. 22, motivo por el cual no nos ex-
tendemos en su análisis.

§ 5. CONCLUSIONES.— La vaguedad y la ambigüedad del art. 31 generaron una

jurisprudencia vacilante y cambiante en lo atinente a la operatividad de los
tratados internacionales en Derecho interno. No así en lo referido a normas
consuetudinarias o principios generales de Derecho, en cuyo caso la
interpretación siempre se hizo en favor de la inmediata aplicabilidad de las
normas internacionales.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ingresó en lo que nosotros creemos que
es la buena senda recién en 1992 con el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" en el que
proclamó la superioridad jerárquica y la operatividad directa de los tratados
internacionales sobre las leyes. Ese fallo sirvió para mostrar un ejemplo de cómo
los jueces pueden operativizar normas contenidas en un tratado internacional en
aquellos casos en que la ley reglamentaria es imprescindible, pero no es dictada
por el Congreso.
La reforma de 1994, mediante la jerarquización expresa de los tratados sobre
las leyes, solucionó las dudas existentes sobre su operatividad directa 6
inmediata, subsanando así la vaguedad de nuestro texto constitucional de
1853/60 y evitando hacia el futuro nuevos cambios de jurisprudencia en un tema
tan importante como es el cumplimiento de los compromisos internacionales del
Estado.
1211 DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS ART. 31

VANOSSI - DALLA VIA, Régimen constitucional de los tratados [ed. 2000], p.

295. — PABLOL MANILI —