6.

Primacía de la realidad

Sumario: i) Concepto. ii) Fundamentación. iii) Aplicación. iv) Teorías con-

tractualistas. v) Estipulaciones contractuales.

En el elenco de principios que estructuran el Derecho del Trabajo como rama

autónoma del Derecho tiene lugar protagónico la primacía de la realidad sobre
las formas. Al Derecho del Trabajo le interesa la situación fáctica que se pre-
sente en cada caso particular, sin que las partes puedan pactar actos jurídicos
que la desconozcan.
El ordenamiento laboral sólo reconoce eficacia a los actos que coinciden
sustancialmente con los hechos en cada caso particular. Esta particularidad del
Derecho del Trabajo informa todas las instituciones laborales, más allá de la
clásica manifestación del principio en el denominado contrato-realidad sobre
el que generalmente se centra el estudio.

i. Concepto
En materia de derecho del trabajo, en caso de disconformidad entre lo que su-
cede en el terreno de los hechos y lo que informan los documentos, debe darse
prevalencia a lo fáctico; las partes no están habilitadas para perfeccionar actos
jurídicos que desconozcan la situación de hecho que se presente en cada caso.
Su aplicación no se agota en el denominado contrato-realidad; si bien esta es
una de las más importantes de sus aplicaciones, existen otros casos en que
este principio sirve de parámetro para resolver diferendos en materia laboral,
como se precisará.
La Corte Constitucional colombiana define el principio en estudio de la
siguiente manera:

En cuanto a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas

por los sujetos de las relaciones laborales, no puede olvidarse la pauta
trazada por la jurisprudencia:
“La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos
de las relaciones laborales, es un principio constitucional (C.P. art. 53). La

223
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra,
bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la
causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se
aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales
y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo,
por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los
cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas
laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del
trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse
de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de
la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la cali-
ficación o denominación que le hayan querido dar al contrato”. (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994.
M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Este principio guarda relación con el de prevalencia del Derecho sustancial
sobre las formas externas, consagrado en el artículo 228 de la Constitución
en materia de administración de justicia.180

La jurisprudencia ordinaria laboral colombiana coincide con la definición

genérica del principio de primacía de la realidad que adopta la jurisprudencia
constitucional:

... en materia laboral es característico el principio de la primacía de la

realidad que tiene su consagración constitucional en el artículo 53 de
la Carta Fundamental, el cual está edificado en que debe darse prevalencia
o preferirse los datos que broten de la realidad sobre aquellos de carácter
formal de los que surjan de documentales y, por consiguiente, en el caso
sub examine, se estima que fue única la relación laboral que existió entre
las partes litigantes.181

180
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-166 de 1997, M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo.
181
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 16 de febrero de 2004, rad.
19862, M.P.: Luis Javier Osorio López.

224
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

El fundamento jurídico en el ordenamiento colombiano deriva de

la consagración expresa del principio en estudio por parte del artículo 53
de la Constitución Política de 1991: “La primacía de la realidad sobre for-
malidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. Por otra
parte, aunque no se encuentra una explícita referencia al principio en el Código
Sustantivo del Trabajo expedido en 1950, desde ese momento la jurisprudencia
edificó su existencia sobre la base de diversas normas que comprenden apli-
caciones prácticas de aquel, v.gr. el contrato-realidad.
Así pues, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia reconoce la
existencia del principio en estudio desde antes de su consagración positiva en el
texto constitucional de 1991, explícitamente en diversos pronunciamientos:

Por otra parte, cabe agregar, que la existencia o negativa de un contrato

de trabajo no depende necesariamente del documento contractual que las

partes hubieren firmado; en este evento los denominados “contratos

de prestación de servicios personales”, aparentemente independientes,

cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación

jurídico laboral, siendo pertinente traer a colación lo mencionado por la Corte

en sentencia del 2 de agosto de 2004 radicación 22259, en la que se hizo

alusión al principio de la primacía de la realidad en los siguientes términos:

“... En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos proba-

torios referidos en sede de casación, surge la aplicación para este asunto

en concreto del principio protector de la primacía de la realidad, que en

materia laboral ha tenido cabida antes y después de la Constitución Polí-

tica de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás por la

jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado

en el artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las

circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que

resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito

o expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas

particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en

cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del

225
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que

se reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de

un contrato de trabajo”.182

ii. Fundamentación
La existencia de un principio que da prelación a lo que sucede en el terreno
de lo práctico está íntimamente ligada con la razón del ser del Derecho del
Trabajo, esto es, el reconocimiento del orden jurídico de la situación fáctica de
desigualdad de las partes que se vinculan en una relación laboral. El crite-
rio de la jurisprudencia constitucional colombiana atribuye a ello la existencia
del principio en estudio:

Más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de
relación que contraen, o de la forma que pretendan dar a la misma, importa,
a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constitución, el contenido
material de dicha relación, sus características y los hechos que en verdad
la determinan.
Es esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e indiscu-
tible de un servicio personal bajo la dependencia del patrono, la que debe
someterse a examen, para que, frente a ella, se apliquen en todo su rigor
las normas jurídicas en cuya preceptiva encuadra.
Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circuns-
tancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus
servicios sin dar a la correspondiente relación jurídica las consecuencias
que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las
disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades
contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo
laboral a regímenes distintos.183

182
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 26 de enero de 2007, rad.
29418, M.P.: Luis Javier Osorio López.
183
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-166 de 1997, M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo.

226
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

iii. Aplicación
La aplicación del principio de primacía de la realidad se ha centrado históri-
camente en el que la doctrina ha denominado contrato-realidad; sin embargo,
existen otras situaciones en las que es posible resolver controversias de origen
laboral con base en este principio informador.

a) Contrato-realidad: como se ha adelantado, jurisprudencialmente

se edificó la existencia de este principio, con anterioridad a su consagración
expresa en el artículo 53 de la Constitución Política, a partir de la redacción del
artículo 23 del Código, que prescribe:

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres
elementos esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador res-
pecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento
de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mante-
nerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que
afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador
en concordancia con los tratados o convenios internacionales que
sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y
c. Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende
que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre
que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

Esta norma, como se anunció, es la base de la construcción jurisprudencial

del principio en estudio, con antelación a la alusión expresa de 1991:

Es obvio que el tribunal echó mano y decidió la controversia con base en

el principio de primacía de la realidad contemplado legalmente en el numeral
2.° del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, hoy elevado a rango

227
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

constitucional en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud de los

cuales en caso de discrepancia deberán preferirse los datos que emanen
de la realidad sobre aquellos que surjan de los documentos, de manera
que si de la primera aflora la existencia de una relación subordinada y
dependiente así deberá declararse aunque ella se encuentre formalizada
en un contrato de otra índole.184

La norma es una clara aplicación del principio en estudio y consiste,

en síntesis, en prever la calificación laboral de las prestaciones personales de
servicios subordinados, con independencia del nombre que las partes pacten
para encuadrar la relación en cada caso.

Existe una frase usada desde siempre por los jueces –obra de la doctrina–
según la cual «cualquier actividad humana puede ser desempeñada en forma
subordinada o autónoma», en modo genuino y no simulado. Para precisar
que no existe nada que deba ser necesariamente subordinado o autónomo,
la actividad más simple puede ser desempeñada en forma autónoma (como
aquella histórica del “ayudante de construcción”), o la espiritual en forma
subordinada (como aquella del padre de celebrar la misa y dar la comunión,
de la cual diré poco). El tipo de trabajo es per se irrelevante.
Se podría imaginar entonces que todo depende del modo como se trabaja,
pero, come veré mejor después, también quien tiene gran autonomía es
considerado subordinado (como el dirigente) y quien no la tiene es consi-
derado autónomo (el agente de comercio).185

La puesta en práctica de esta teoría da cuenta de las dificultades para

encuadrar en algunos eventos la prestación del servicio como autónoma o su-
bordinada, sin dejar de lado que la pauta orientadora para la solución de cada

184
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 28 de septiembre de 2005,
rad. 25242, M.P.: Carlos Isaac Náder.
185
Michele Miscione, “Subordinazione/autonomia, collaborazioni a progetto”. Conferencia
pronunciada en el Máster en Derecho del Trabajo, Universidad de Bolonia, Bolonia, 18 de diciembre
de 2009, p. 6.

228
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

caso está dada por el examen de la prestación del servicio desde el punto de vista
fáctico, con independencia de la calificación dada por las partes, en aplicación
del principio de primacía de la realidad.
En algunos casos, como se advirtió, el ejercicio de ciertas labores invita a
equívocos: a propósito, no puede olvidarse que no existen trabajos o profesiones
que puedan calificarse de suyo como autónomas o subordinadas; en aplicación
del principio de primacía de la realidad hay que examinar cada prestación de
servicios en el terreno de los hechos.
Un claro ejemplo de la imposibilidad de calificar ex ante la prestación de
un servicio en función del trabajo, se encuentra en el histórico caso de la ju-
risprudencia colombiana en el que un asesor laboral reclamó ante la jurisdicción
la declaración de la existencia de una relación de dependencia. A primera vista
se trataba de una actividad de suyo autónoma que, no obstante, el examen
particular del caso imponía considerar de manera diversa, en aplicación del
principio que nos ocupa.

El señor Luis Guillermo Hernández, quien fue jefe de personal de la sociedad

demandada durante los años de 1965 a 1966, corrobora la existencia de
la prestación de servicios bajo subordinación, pues dice que el doctor Her-
nando Franco Idárraga estaba atento a cualquier llamada que el testigo le
hiciera y a la hora que fuese, porque el 90% de los parqueaderos trabajaba
las veinticuatro horas continuas, y que lo llamaba a cualquier hora a su
oficina, a la casa para que resolviera los problemas que se presentaban
con los trabajadores, y que si el doctor Franco los veía de alguna gravedad,
se presentaba inmediatamente a la oficina de la gerencia o a la del jefe
de personal. Si el demandante estaba obligado a prestar sus servicios de
asesor en cualquier día y a cualquier hora que se le hicieran consultas, es
porque estaba vinculado a Parqueaderos Gar S.A. bajo subordinación y no
en forma independiente. La circunstancia de que asistiera a las oficinas de
la empresa para absolver las consultas cuando consideraba el problema
consultado de alguna gravedad no desvirtúa esa subordinación, pues no es
estrictamente necesario, para que se configure el contrato de trabajo, que
los servicios personales se presten en determinado lugar, máxime si, como

229
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

en el caso en estudio, y de acuerdo con el documento de folios 9, el doctor

Franco Idárraga podía prestarlos en su oficina de abogado, en su casa o en
las oficinas de la empresa.
El interrogatorio rendido por el representante de la sociedad demandada
sólo puede tomarse como prueba en cuanto perjudica los intereses de la
parte que representa o favorece los de la contraparte.
De todo lo anterior se concluye que el fallador de segunda instancia incurrió
en manifiesto error de hecho al no dar por demostrado que los servicios
personales del doctor Franco Idárraga como asesor laboral lo fueron en
forma subordinada, es decir, mediante un contrato de trabajo.186

Una vez se ha precisado que ninguna profesión u oficio es susceptible de

ser calificada per se como autónoma o subordinada, es necesario profundizar en
la exigencia que recae sobre el operador jurídico de analizar las particularidades
de cada caso con el objeto de determinar la calificación jurídica de la relación.
La dificultad del ejercicio de verificación es la siguiente: el análisis de
cada caso es efectuado ex post, de manera que se analizan las circunstancias
en que se prestó un servicio finalizado. En la práctica, la jurisprudencia
ha tomado en consideración determinados comportamientos para inferir la
existencia de una verdadera relación de subordinación, a pesar de que formal-
mente existan documentos que indiquen lo contrario; tal es el caso, a manera de
ejemplo, del contrato de servicios independientes precedido de un contrato
de trabajo, es decir, de relaciones de trabajo que súbitamente se convierten en
relaciones independientes por el solo hecho de la suscripción de un contrato
de servicios independientes.

Cuando las partes han estado vinculadas por medio de un contrato de trabajo
y enseguida, aparece sorpresivamente la celebración de un contrato civil y
la utilización de formas propias de ese contrato, puede constituir un total
desconocimiento de la regla de juicio del citado artículo 23 del Código Sus-

186
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 30 de junio de 1982, rad.
7602, M.P.: José Eduardo Gnecco Correa.

230
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

tantivo del Trabajo y, asimismo, del principio constitucional de la primacía

de la realidad, admitir la novación del contrato al dar por demostrado ese
hecho con base exclusiva en los medios probatorios escritos que no acreditan
la forma como el trabajador prestó sus servicios.
En esos casos la aludida regla probatoria debe ser rigurosamente seguida. El
juez debe observar si existe un motivo para admitir el sustancial cambio
de la relación y si la independencia jurídica está probada con medios de
convicción que le permitan ver, con toda claridad, que la subordinación
laboral en efecto cedió ante una total independencia jurídica propia de
los contratos civiles, mercantiles y de otro orden (el mandato, la presta-
ción de servicios independientes, la procuración, la agencia, etc.). El rigor
en esta materia es ineludible, porque las decisiones judiciales que sean
tolerantes invitan a evadir el cumplimiento de la ley laboral y a permitir
que el beneficiario del servicio aproveche la necesidad del trabajador de-
pendiente para imponerle condiciones que lo perjudican inmediatamente
y que afectarán el legítimo disfrute de sus derechos laborales reconocidos
por la ley y su seguridad frente al riesgo de vejez, con grave daño no solo
individual sino social.187

b) Calificación de pagos como no salariales: el Código Sustan-

tivo del Trabajo, en su artículo 127, califica como salariales de manera
expresa una serie de pagos que se entienden como contraprestación
directa del servicio:

Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino

todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación
directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte,
como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo
suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

187
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 16 de marzo de 2005, rad.
23987, M.P.: Gustavo José Gnecco Mendoza.

231
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

A su vez, el artículo 128 excluye la connotación salarial para algunos

pagos, y contempla para las partes la posibilidad de perfeccionar acuerdos de
exclusión salarial respecto de auxilios o beneficios habituales u ocasionales. El
referido artículo establece:

No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad

recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratifica-

ciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas

de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su

beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a caba-

lidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte,

elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales

de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u

ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en

forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto ex-

presamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la

alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones,

de servicios o de navidad.

La posibilidad de suscribir pactos de exclusión salarial que deriva

del último inciso del artículo 128 trascrito, habilita a las partes para calificar
auxilios o beneficios que como tales no tienen por objeto la contraprestación
directa del servicio.
En caso de presentarse pactos de exclusión salarial respecto de pagos
que constituyen contraprestación directa del servicio, deben considerarse
como salario a pesar del acuerdo, en aplicación del principio de la primacía
de la realidad. Así ha tenido la oportunidad de precisarlo la Corte Suprema de
Justicia, en un caso en el que un empleador otorgó a los trabajadores un pago
que denominó “premio” –que antaño la misma empresa denominaba “comi-
sión”–, respecto del cual se perfeccionó un acuerdo de exclusión salarial que,
en criterio del alto tribunal, desconocía la situación fáctica de contraprestación
directa del servicio:

232
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

Todo ello enfatiza que lo que se hizo fue asignar un nombre distinto al
pago que por comisiones se efectuó desde marzo de 1993 hasta diciembre
de 1995 y que por ello, en todo caso, resultaba imperativa la aplicación del
principio constitucional de la primacía de la realidad, el cual imponía que
sobre la forma escrita se diera prevalencia a las condiciones verdade-
ramente existentes.
Por lo demás, no sobra agregar que esa primacía de la realidad y la
ineficacia de cláusulas ilegales, en la forma ya evidenciada, lleva a que
igualmente se descarte aquella según la cual de “... pretenderse que el
valor de los premios tuviere efectos laborales, por la voluntad expresa de
las partes, los tendría exclusivamente en la cuantía necesaria para que el
valor del salario, sumado a las prestaciones sociales, las vacaciones y los
aportes alcanzaren el mismo valor total de los premios recibidos...”. Ello
es así, puesto que advertido que el pago por comisiones es salarial, sin que
las partes pudieran pactar lo contrario, la consecuencia necesaria es que él
tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y de vacaciones,
sin que puedan imputarse estos conceptos a lo ya sufragado bajo el rubro de
“premios”, que resultaron ser verdaderas comisiones.188

Una vez establecida la posibilidad de suscribir los denominados pac-

tos de exclusión salarial, con la Ley 50 de 1990, se debatió la posibilidad de
suscribir este tipo de pactos respecto de las denominadas comisiones que legal y
sustancialmente ostentan naturaleza salarial, razón por la cual la jurisprudencia,
de manera reiterada, precisó la imposibilidad de calificar como no salarial a este
tipo de pagos, en función de su naturaleza sustancial de retribución directa de
los servicios.

El Tribunal con apoyo en los artículos 127 y 128 del C.S. del T. se refirió a
los pagos que integran el salario y cuáles no, para concluir que no es válido
que las partes acuerden que lo devengado por concepto de comisiones

188
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 27 de septiembre de 2004,
rad. 22069, M.P.: Elsy del Pilar Cuello Calderón.

233
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

sobre las ventas pueda ser excluido de la base salarial para liquidar

prestaciones, porque se trata de una retribución directa en su más pura

y genuina significación.

Al respecto es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación:

“Es por lo anterior que el tema puntual en discusión se reduce a determinar

si en perspectiva del ordenamiento jurídico existente tiene o no eficacia

jurídica el acuerdo de voluntades dirigido a sustraer como pago constitutivo

de salario y, por ende, a excluir del que sirve de base a la liquidación de

prestaciones sociales, lo reconocido al trabajador por concepto de comisiones;

pues de tal definición depende la prosperidad de los cargos.

En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas

oportunidades ha puntualizado, interpretando para ello lo que al efecto

prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modi-

ficados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que carecen de

eficacia los acuerdos inter-partes que desconozcan el carácter salarial a las

comisiones; hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del

29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre

otras, en las de octubre 28 de 1998, radicación, 10951, diciembre 10 de

1998, radicación 11310, febrero 19, octubre 1.° y noviembre 14 de 2003,

radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente. Y es así como en

la primera de las providencias citada se expuso:

‘[...] observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del

C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son

factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas

que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes

desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por

el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias

que permite el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (exclusión para efectos de

prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las co-

misiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una

connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz’ (Rad.

21941 - 26 abril de 2004).

234
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al

accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente
al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se
le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio,
porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del
artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desco-
nocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter
salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los
contratantes, sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios.
Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad inclu-
ya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen,
quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128,
de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de
prestaciones sociales o de otras acreencias laborales. De allí que no podía,
sin trasgredirse la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se
desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43
del C. S. del T. prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que
sean contrarias a la ley”. (Rad. 22069 - 27 septiembre 2004).
Lo anterior resulta suficiente para la improsperidad de los cargos, con más
veras, porque reiteradamente esta Corporación interpretando los artículos
127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos
14 y 15 de la Ley 50 de 1990, ha sostenido, como lo puntualiza el Tribunal,
“que las comisiones por expreso mandato legal son salario y por lo mismo
carecen de eficacia aquellos acuerdos inter-partes que le desconozcan ese
carácter. (Ver entre otras, sentencia del 29 de enero de 1997, expediente
8426)”. Sentencia de 19 de febrero de 2003, radicación 19475.
En tal sentido se refirió esta Sala de Casación en sentencia de homologación
del 18 de octubre de 2001, radicación 16874, cuando posterior a transcribir
el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, reformado por el 14 de
la Ley 50 de 1990, asentó:
“Estos factores por integrar el núcleo esencial de la noción legal del salario
no pueden ser alterados por las partes ni por los laudos arbitrales. De manera
que los pagos en rubros tales como la propia remuneración ordinaria, los

235
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

recargos por trabajo nocturno, horas extras, trabajo en días de descanso

obligatorio, porcentaje sobre ventas o comisiones, no pueden ser desnatu-
ralizados de su connotación salarial, así sea por los avenimientos de
las partes, porque el legislador por constituir una retribución ‘directa’
del servicio y por pertenecer todos ellos a la estructura fundamental del
salario, les asigna de modo insustituible tal condición, a menos que sea
la propia ley que permita hacer excepciones como ocurre, entre otros
conceptos, con las primas legales de servicio, los eventos del artículo 14
de la Ley 50 de 1990 y los salarios básicos para liquidar prestaciones”
([cursivas] por fuera de texto). (Rad. 20914 - 14 noviembre 2003).189

Recientemente, la Sala Laboral reiteró la prohibición de desconocer

la naturaleza salarial de determinados pagos con la única consideración de la
existencia de un pacto entre las partes que desconoce la situación real:

Si bien las partes en la cláusula adicional al contrato de trabajo del actor, que
obra a folios 78, acordaron como valor adicional de carácter extralegal, no
constitutivo de salario, entre otros conceptos, un porcentaje en el valor de las
ventas netas en algunos productos, recaudadas mensualmente por el traba-
jador, al que denominaron “incentivo”, pero que realmente son comisiones
y así las llamó la empresa al liquidarlas; dicho convenio y denominación,
no pueden quitarle el carácter salarial que tienen, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que hace
que dicha cláusula se torne ineficaz.190

Por otra parte, la autoridad administrativa colombiana –Ministerio de

la Protección Social– coincide con la línea de pensamiento de la jurisprudencia
ordinaria referida precedentemente:

189
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 5 de octubre de 2005, rad.
26079, M.P.: Eduardo López Villegas.
190
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 27 de abril de 2010, rad.
37469, M.P.: Luis Javier Osorio López.

236
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

... todo pago que recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios

constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera

liberalidad del empleador.

La Corte Suprema de Justicia ha manifestado en reiteradas oportuni-

dades, la imposibilidad de realizar un pacto de exclusión salarial sobre un

pago que por sus elementos se define claramente como salario, en la medida

en que remunera directamente el servicio prestado por el trabajador, por

consiguiente, conceptos tales como comisiones de ventas o bonificaciones

directamente relacionadas con el desempeño, no podrían ser objeto de un

pacto de exclusión salarial, sin que exista norma laboral alguna que deter-

mine algún porcentaje máximo para efectuar dichos pactos.191

iv. Teorías contractualistas

La estructuración del principio de la primacía de la realidad está íntimamente
ligada al fundamento jurídico que explica el vínculo entre un empleador y un
trabajador, vínculo que da vida al Derecho del Trabajo. Tradicionalmente se ha
debatido si tal vínculo corresponde a la categoría jurídica de un contrato
en función de un acuerdo de voluntades de las partes, o si, por el contrario,
corresponde a una relación que nace con el acto de incorporación del trabaja-
dor a la empresa.

La elaboración jurídica de la relación de trabajo se ha alimentado en Europa

de dos tradiciones culturales diferentes –la romanista y la germánica–, de las

que se ha llevado a cabo, de cierta manera, una síntesis.

La cultura jurídica romanista conocía la locatio hominis, variedad del

arrendamiento de cosas, mediante la cual una persona ‘dominus’ concedía

temporalmente a otro, a cambio de una remuneración, el disfrute de un

esclavo. Era excepcional, y se consideraba que envilecía a la persona, la

operación por la cual un hombre libre se comprometía a prestar servicios

191
Colombia, Ministerio de la Protección Social, Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Concepto 30087624, septiembre de 2004.

237
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

para otro –la locatio operarum–. Los juristas romanos construyeron tal

relación sobre el modelo de la locatio hominis. [...]

Así pues dicha teoría romanista, tal y como se expresa en los derechos

europeos del siglo XIX, analiza la relación de trabajo como una operación de

intercambio entre sujetos formalmente iguales, es decir, sitúa esta relación

en la órbita del derecho de las obligaciones.192

Sin embargo, como reacción a esta doctrina, la tradición germana niega

la naturaleza contractual de la relación, y lo hace con base en el rol protagónico
que tiene el hecho de la incorporación del trabajador a la unidad productiva del
trabajador. Según la teoría germana, el nacimiento del vínculo no se explica por
la concurrencia de voluntades de las partes sino por el hecho de la prestación
del servicio.

El antiguo derecho germánico constituye la fuente de una tradición diversa.

Tal derecho conocía junto a la relación de trabajo servil, un contrato de

vasallaje (Treudienstvertrag), por medio del cual un hombre libre (Gefols-

man) se ponía al servicio de otro (Gefolgsherr), que le concedía a cambio

protección, ayuda y representación. [...]

En su versión más radical, esta concepción conduce a repudiar la referencia

al contrato en el análisis de la relación de trabajo. Esta última se concibe

entonces como una relación comunitaria que nace por el solo hecho de la

integración del trabajador en la comunidad de trabajo. La pertenencia

de hecho (Tatbestand) a la empresa es la verdadera fuente de la relación

jurídica de trabajo, la que confiere al trabajador el estatuto de miembro

de la comunidad. [...]

La cultura jurídica germanista concibe, pues, la relación laboral como una

situación de pertenencia personal a una comunidad, y sitúa así esta relación

en la órbita del estatuto de las personas.193

192
Supiot, Crítica del Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 29-32.
193
Ibíd., pp. 32-34.

238
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

La disputa histórica de las dos tradiciones parece resuelta, en el sentido

de que se explica el vínculo laboral a partir de la teoría romanista contractual,
sin que puedan omitirse los tintes que en la actualidad subsisten de la teoría
germánica del estatuto, como el principio de la primacía de la realidad, que
impone analizar la situación fáctica más que las manifestaciones de voluntad
de las partes.

Desde el punto de vista doctrinal, la controversia entre las dos culturas,

romanista y germánica, parece cerrada, en un sentido favorable al análisis
contractual [...].
Pero tampoco cabe perder de vista que el mantenimiento del análisis
contractual sólo ha sido posible pagando el precio de una mutación completa
de la vieja noción de arrendamiento de servicios. Dicho de otro modo, el
análisis contractual de la relación de trabajo no ha podido sobrevivir en los
diferentes sistemas jurídicos europeos sino incorporando ciertos aspectos de
la concepción germánica y, ante todo, reconociendo la dimensión personal
del compromiso del trabajador.194

v. Estipulaciones contractuales
La línea argumentativa plasmada hasta ahora invita a pensar en la inutilidad
de las cláusulas y estipulaciones contractuales en materia laboral; sin embargo,
aunque es cierto que el margen de actuación es más restringido que en el
Derecho Civil, son válidas y útiles siempre que se respeten los principios de
irrenunciabilidad (ver supra, 4), los mínimos derechos y garantías (ver infra,
parte II) y la primacía de la realidad. Siempre que las cláusulas contractuales
respeten los principios antedichos, servirán no solamente como parámetro de
aplicación sino como material probatorio para inferir lo que sucedió en el
terreno fáctico.

Pero concretándonos propiamente al tema que venimos desarrollando y a

la significación que le hemos atribuido a la expresión, podemos decir que

194
Ibíd., pp. 43-44.

239
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

las estipulaciones contenidas en un contrato de trabajo no son inútiles, ya

que ellas cuentan inicialmente con la presunción a su favor de reflejar
la voluntad común de las partes.
Mientras no se demuestre que la conducta de las partes fue distinta, lo que
exige la prueba de los hechos que se apartaron de los textos contractuales,
queda prevaleciendo la presunción emanada del texto del contrato. O
sea, que la presunción es que el contrato refleja la voluntad verdadera de las
partes. Para hacer caer esa presunción deberá probarse que la conducta fue
distinta. Si esa prueba no se produce o no es eficaz, resta como válida
la presunción emergente del contrato.195

Retornando a los casos que se relacionaron como ejemplificadores de la

aplicación de este principio (ver supra, iii) en materia de determinación de
la naturaleza jurídica de la relación que une a las partes, cuando una de ellas
presta sus servicios personales, el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo
establece: “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por
un contrato de trabajo”.
De este modo, como se había precisado, para que exista una relación de
trabajo se requiere que concurran tres elementos esenciales, a saber: prestación
personal del servicio, continuada dependencia o subordinación y salario como
remuneración; la regla del artículo 24 enseña que de encontrarse probado el
elemento prestación personal del servicio, se presume la existencia de los
dos restantes.
Sin embargo, y continuando con nuestra línea argumentativa relativa a
la importancia de las estipulaciones contractuales, la Ley 50 de 1990 incorporó
un segundo inciso a este artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para
darle el valor a los contratos civiles o comerciales de prestación de servicios
de hacer desaparecer la presunción trascrita. El tenor del artículo 2 de la Ley
50 de 1990 establece: “No obstante, quien habitualmente preste sus servicios
personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo

195
Plá Rodríguez, Los principios del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 332.

240
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

de un contrato civil o comercial, pretenda [sic] alegar el carácter laboral de su

relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue prevista en el literal
b) del artículo 1.° de esta Ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o
actividad contratada”.
En este orden de ideas, la existencia de un contrato civil o comercial,
según la Ley 50 de 1990, tenía la virtualidad de hacer desaparecer la pre-
sunción referida, dando un especial valor a las estipulaciones contractuales
que imponían un esfuerzo probatorio sin el beneficio de la presunción para
quienes trataran de desvirtuar el contrato civil con la intención de que fuera
considerado laboral.
Sin embargo, la regla de la Ley 50 de 1990 fue retirada del ordenamien-
to por el Tribunal Constitucional, pues consideró que la alteración de la carga
de la prueba en razón de la existencia de un texto contractual, en materia de
determinación del vínculo jurídico en el campo laboral, violaba el postulado
general de igualdad.

La Carta Política establece en cabeza de todos los trabajadores, sin discrimi-

nación alguna, una especial protección del Estado, y les garantiza el ejercicio

pleno y efectivo de un trabajo en condiciones dignas y justas, así como

un trato igual. Por lo tanto, cuando a un reducido sector de trabajadores

que prestan sus servicios personales remunerados en forma habitual, en

desarrollo de un contrato civil o comercial, y pretenden alegar la subordi-

nación jurídica, al trasladársele la carga de la prueba de la subordinación,

se produce ciertamente, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad

sobre la forma, una discriminación en relación con el resto de los traba-

jadores, colocando a aquellos, en una situación más desfavorable frente

al empleador, no obstante que la Constitución exige para todos un trato

igual. Se declarará la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 2.° de

la Ley 50 de 1990, en el entendido de que dicha norma es violatoria del

derecho a la igualdad con respecto a los trabajadores que en la realidad han

prestado sus servicios bajo la continuada dependencia o subordinación del

empleador, y que en forma evidente han reunido los presupuestos propios

241
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

de la relación de trabajo, lo que deberá ser examinado y decidido por el juez

laboral en el correspondiente juicio. [...]

La presunción acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por

un contrato de esa naturaleza implica un traslado de la carga de la prueba

al empresario. El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar

ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y

la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para
ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato corres-

pondiente. Será el juez, con fundamento en el principio constitucional de la

primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos

de las relaciones laborales, quien examine el conjunto de los hechos, por

los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en

consecuencia, queda desvirtuada la presunción.196

De otra parte, la legislación prevé expresamente los denominados pactos

de exclusión salarial, consistentes en la posibilidad de que las partes califiquen
como no salariales los auxilios y beneficios devengados por el trabajador, sean
habituales u ocasionales, al tenor de lo establecido en el artículo 128 del
Código Sustantivo del Trabajo, cuarta parte. Sin embargo, no es viable suscribir
este tipo de pactos respecto de pagos que remuneran directamente el servicio,
como se ha precisado.
La jurisprudencia ha reconocido la validez de este tipo de acuerdos
siempre que no versen sobre sumas que no retribuyen directamente el servicio,
incluso si el referido acuerdo o estipulación se perfecciona de manera verbal.

Cabe recordar, que la pretensión angular de la demanda es que se debe la pri-

ma proporcional extralegal por no haberse tenido en cuenta en la liquidación

final de salarios y prestaciones sociales, y de ello se deriva la reclamación

de reliquidación de derechos laborales y la solicitud de salarios moratorios.

196
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-665 de 1998, M.P.: Hernando Herrera Vergara.

242
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

No obstante, no está de más precisar que el artículo 128 del Código Sustantivo

del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, consagra

los pactos de desalarización, estableciendo que no componen salario “los

beneficios…, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no

constituyen salario…”. Ciertamente dicha norma exige un acuerdo expreso,

lo que no quiere decir que se requiere fórmula sacramental o escrita, porque

nada impide que el pacto expreso pueda ser verbal. En consecuencia, no

solo el medio probatorio escrito sirve para acreditar la voluntad patente

de los contratantes, sino también son válidas otras formas como los testigos

o la confesión, siempre y cuando de ellas se derive que existió el convenio

por el cual se pretende derivar el carácter de no salarial de determinado

beneficio extralegal.

El espíritu del artículo citado es la certeza de la existencia del acuerdo de

voluntades; en cuanto a la naturaleza salarial o no de determinado privilegio

extralegal, lo cual se encuentra demostrado en el presente proceso para el

caso de la prima extralegal que se discute. Así, mediante el interrogatorio

de parte al accionante, este reconoce que en su calidad de gerente y repre-

sentante legal ordenó para todos los trabajadores de la demandada, incluido

él mismo, el pago de la prima extralegal sin incluirla como factor salarial,

con lo cual resulta claro que el demandante era consciente y por demás

aceptó, el carácter no salarial del beneficio.

Lo anterior adquiere mayor relevancia, si se tiene en cuenta que el deman-

dante en su calidad de gerente, era quien ejecutaba la orden del consejo

directivo de la demandada, según la cual el reconocimiento de la prima

extralegal era origen unilateral y de naturaleza no salarial como él mismo

lo reconoce. Tal proceder sólo puede interpretarse como la implementación

o ejecución de las medidas pertinentes para cumplir a cabalidad con la

instrucción del consejo de administración de la entidad y, concretamente

con el reconocimiento de los pactos expresos de desalarización como el

que aquí se discute. En consecuencia, no es viable su reclamo que solo se

sustenta en su propio error, y en detrimento de su empleador, quien fue

claro en cuanto al beneficio y su condición de no salarial.

243
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

Cabe destacar, que lo anotado, debe entenderse lógicamente bajo la premisa

de que se trata de un beneficio, prima extralegal, sobre el que se pueden
celebrar acuerdos de desalarización de conformidad con el artículo 15 de la
Ley 50 de 1990, porque situación diferente sería si estuviéramos hablando
de pagos o compensaciones directas del servicio prestado, sobre los que no
resulta viable celebrar este tipo de pactos, como por ejemplo las comisiones
que por ley son salario, independiente de que se cancelen mensualmente
o en períodos más largos.197

La legislación laboral no solo da validez, sino que reconoce expresa-

mente la posibilidad de suscribir pactos que, en el marco de las condiciones
anotadas, se reputan jurídicamente eficaces.

197
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 28 de julio de 2009, rad.
35579, M.P.: Eduardo López Villegas.

244