BeatrizRamírezHuaroto y VanessaTassara - Identidad Negada. Comentarios Al Caso P.E.M.M. (2015) Revista Derecho Constitucional PDF

IDENTIDAD NEGADA: UNA DECISIÓN DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL QUE SIGNIFICA UN MENOSCABO EN LA

PROTECCIÓN QUE MERECEN LAS PERSONAS TRANS
BEATRIZ RAMÍREZ HUAROTO*

VANESSA TASSARA ZEVALLOS**
SUMARIO
I. Introducción. II. Una mirada a los antecedentes jurisprudenciales. III. El derecho a
la identidad desde la perspectiva constitucional. IV. Un componente especíico de la
identidad: la identidad de género. V. La respuesta del tribunal constitucional frente
al pedido de p.e.m.m. VI. Las consecuencias de una identidad de género negada, VII.
Relexión inal a modo de conclusión.
RESUMEN
Las autoras realizan un análisis crítico de la STC 0139-2013-PA/TC, en la que el
Tribunal Constitucional desestimó la demanda de una persona transexual que solicitó
la inscripción de su cambio de sexo en el DNI. Ponen énfasis en la identidad de género
que tras una pretensión de esa naturaleza existía y las consecuencias que su negativa
podría causar.
PALABRAS CLAVES
Derecho a la identidad, identidad de género, nombre, ética pública, género,
discriminación.
___________________
*
Magíster en Derecho Constitucional por la Pontiicia Universidad Católica del Perú.
Especialista en temas de Género y Derecho.
**
Profesora de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad
de Derecho de la Universidad ESAN.
Revista de Derecho Constitucional Recibido: 3 de abril de 2015

Nº 1 (2015), págs. 303 - 333. Aceptado: 14 de abril de 1015
Beatriz Ramírez Huaroto y Vanessa Tassara Zevallos
I.- Introducción.
L
a Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº
0139-2013-PA, de fecha 18 de marzo de 20141, declaró infundado el
proceso de amparo promovido a favor de P.E.M.M. por considerar que
la decisión del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) de
denegarle el cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad (DNI)
no suponía una afectación de su derecho a la identidad.
En tal sentido, el análisis a realizar en las siguientes líneas girará en

torno al derecho a la identidad a in de demostrar cómo la ausencia de su
reconocimiento supone un menoscabo en la protección que debe otorgarse a
los derechos fundamentales de una minoría como es la población trans2.
En toda sociedad democrática los Tribunales Constitucionales están

llamados a garantizar la vigencia efectiva de los derechos y, en esa línea, a
coadyuvar en la concretización de la dignidad humana como fundamento
material del Estado constitucional. Sin embargo, alcanzar dicho cometido
no siempre resulta una tarea sencilla. Más aún si la pluralidad ideológica está
incluso en el escenario mismo de la judicatura.
Por ello, es de vital importancia que tratándose de una controversia que

gira en torno a derechos fundamentales, y en particular en torno a los derechos
de una minoría históricamente discriminada, las decisiones a las que una
judicatura constitucional pueda arribar no debe perder de vista esa airmación
que Dworkin alguna vez advirtiera, “los derechos representan esa promesa que
la mayoría hace a las minorías de que la dignidad y la igualdad de éstas serán
1
Sentencia que fuera publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 5 de
mayo de 2014. Dicho Colegiado estaba conformado en ese momento por Óscar Urviola Hani y
los ex Magistrados Juan Vergara Gotelli, Carlos Mesía Ramírez, Fernando Calle Hayen, Gerardo
Eto Cruz y Ernesto Álvarez Miranda.
2
Con el término población trans y personas trans en este trabajo se identiica a las
personas cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo biológico y la identidad
que reivindican.
304 |
Identidad negada: una decisión de la justicia constitucional que signiica ...
respetadas”3.
Lamentablemente el caso que someteremos a análisis no conoce, o

desconoce –que es peor–, esa frase tan cierta y acertada para las sociedades
plurales que albergan los Estados constitucionales. Veamos cómo.
II.- Una mirada a los antecedentes jurisprudenciales.
La demanda planteada por P.E.M.M. para que se le otorgue el cambio

de sexo no constituye el primer caso de esta naturaleza. Nuestra jurisprudencia
tiene varios otros casos resueltos. De ahí el interés por conocer, de un lado,
cuál ha sido la estrategia jurídica utilizada a in de que estas demandas sean
conocidas y tuteladas por la judicatura, pero, por otro lado también, realizar
una relexión acerca de cuál debería ser la vía procesal más idónea para incoar
este tipo de acciones. Asimismo, se presentan consideraciones sobre algunos
aspectos relevantes de los pronunciamientos judiciales y relexiones en torno a
cómo ellos han decantado en visibilizar la necesidad de una decisión legislativa
sobre la materia.
II.i.- ¿Qué muestra la jurisprudencia? Análisis de las estrategias para

demandar cambio de nombre y sexo?
Con la intención de alcanzar el reconocimiento de la identidad de género

solicitada, las demandas de cambio de nombre y sexo han sido planteadas bajo
diferentes estrategias jurídicas.
Así, un primer grupo de causas estuvo enfocado exclusivamente en el

cambio de nombre. En este grupo destaca el caso de Karen Quiroz Cabanillas,
quien obtuvo en 1989 una sentencia que ordenaba la rectiicación de sus
nombres consignados en la partida de nacimiento, propiciando, con ello, una
nueva inscripción en el RENIEC y la emisión del correspondiente DNI4 con
3
DWORKIN, Ronald (2012). Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel S.A, p.
303. Traducción de Marta Guastavino.
4
Como se sabe, Karen Quiroz Cabanillas tuvo problemas luego para acceder a un
| 305
su actual nombre5.
Sobre los procesos de cambio de nombre conviene hacer algunas

precisiones. El Código Civil lo reconoce en su artículo 29º cuando señala
que “nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos
justiicados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e
inscrita”, pero no precisa cuál debe ser la vía procesal en la que se ventile
este supuesto, al igual que el Código Procesal Civil que también incurre en
la misma omisión. En los artículos 749º al 762º y 826º al 829º del Código
Procesal Civil se regula el proceso no contencioso de rectiicación de partida
que tiene por objeto corregir errores en la inscripción que no son competencia
del ámbito administrativo a cargo del RENIEC6. Aunque esta vía se usó para
tramitar los cambios de prenombres como los que son requeridos por las
personas transexuales, no existió consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia
ni sobre los órganos jurisdiccionales competentes para conocer estos procesos
ni sobre la vía procedimental en que debían ser tramitados7.
Una posición ha sostenido que los procesos de cambio de nombre debían

ser tramitados como de rectiicación de partida; otra argumentó que debían ser
cursado como procesos no contenciosos ante los juzgados de paz letrado pero
con reglas distintas a las de rectiicación de partida8; otro sector señaló que los
procesos debían ser conocidos como procesos no contenciosos, pero por la
justicia especializada en lo civil en virtud del inciso 1 del artículo 49º del Texto
duplicado de su DNI y después de cuatro años de la negativa por parte del Reniec el Tribunal
Constitucional, a través de la Sentencia Nº 2273-2005-HC/TC, dispuso que dicha institución
expida el correspondiente duplicado.
5
Como dato que da cuenta de los antecedentes de este tipo de demandas existe una
Ejecutoria de la Corte Suprema de 22 de mayo de 1992 en el Expediente N° 870-92 en la
que se declaró improcedente una demanda sobre cambio de nombre. ESPINOZA ESPINOZA,
Juan (1996). Rectiicación de partida y cambio de sexo. En AA.VV., Autos & Vistos. Comentarios
jurisprudenciales. Lima: Colegio de Abogados de Lima, Gaceta Jurídica, pp. 163-169.
6
HASEMBANK ARMAS, María Isabel (2010). Relexiones sobre la problemática en
torno a la rectiicación de partida y cambio de nombre. En AA. VV., Los registros y las personas:
dimensiones jurídicas contemporáneas. Lima: Reniec, pp. 294-327.
7
Ibídem.
8
GACETA JURÍDICA (2006). ¿Puede tramitarse el cambio de nombre en un proceso
con contencioso de rectiicación de partidas?. Actualidad Jurídica, T. 157, pp. 80-81.
306 |
Único ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial9; por último, también
se argumentó que los procesos debían ser tramitados como no contenciosos,
pero a cargo de los juzgados especializados en familia en virtud de que se trata
de temas con implicancias personales más que patrimoniales y que trascienden
en aspectos parentales10.
¿Cuál es la mayor diferencia entre tratar las pretensiones como procesos

no contenciosos o como procesos contenciosos? Que en el primer caso, en
la medida de que se reconoce que no existe conlicto no hay entonces parte
demandada y los plazos son más cortos; mientras que en el segundo caso, los
procesos de conocimiento en cualquiera de sus vías (conocimiento, abreviado
o sumarísimo), se parte de la noción de que existe un conlicto y, por tanto,
se requiere la intervención del Ministerio Público como parte demandada lo
que alarga los plazos en la tramitación porque se complejiza el proceso con su
intervención.
En este marco, el debate se extendió respecto de la vía procedimental

en los procesos contenciosos sin que haya tampoco una respuesta unánime.
La práctica judicial generó diversos casos en los que los procesos se
tramitaron como contenciosos tanto en la vía sumarísima, como abreviada
y de conocimiento11. Así desde la doctrina se ha sostenido, por ejemplo, que
“[…] las pretensiones que se planteen en tal sentido se diluciden en procesos
contenciosos, pues no se trata de una simple rectiicación […]. Como no se
precisa la vía procedimental, algunos criterios judiciales asumen la tramitación
bajo las reglas del procedimiento de conocimiento, otros, la ijan en el
sumarísimo, criterio este último idóneo en atención a la urgencia en dilucidar
la identiicación adecuada de la persona que busca dicha declaración”12.
9
HASEMBANK ARMAS, María Isabel. Loc. cit. Hasemback señala que esta posición
fue respaldada por el Pleno Jurisdiccional Regional Civil realizado en Arequipa los días 28 y 29
de marzo de 2008' .
10
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2007). Composición del apellido. Diálogo con la
Jurisprudencia, N° 100, pp. 121-126.
11
HASEMBANK ARMAS, María Isabel. Loc. cit.
12
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2009). Comentarios al Código Procesal Civil.
Análisis artículo por artículo. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2da. Ed, p. 930.
| 307
El cambio de nombre fue complementado con otros procesos judiciales

enfocados en el cambio de sexo. Se apeló al proceso de reconocimiento judicial de
estado actual a in de demandar pretensiones de cambio de sexo de personas
trans, el mismo que era tramitado como proceso contencioso en la vía
abreviada. Este fue el proceso judicial que le permitió a Naamin Timoyco
obtener sentencia favorable de cambio de sexo en diciembre de 2008 tras cinco
años de litigio, la que complementó en 2011 con una sentencia favorable en
proceso de cambio de nombre.
Pero también se tramitaron procesos que tenían acumuladas las

pretensiones de cambio de nombre y de sexo. Este fue el caso de la demanda
de declaración judicial de cambio de nombre y de identidad personal que en
2006 fue declarada improcedente por el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte
y posteriormente resuelta en segunda instancia por la Primera Sala Civil de
Lima Norte, instancia que ese mismo año la declaró fundada en todos sus
extremos. En esta demanda, que se tramitó como proceso contencioso en la vía
abreviada y en la que el Ministerio Público fue la parte demandada, la instancia
superior declaró fundado el cambio de nombres masculinos por femeninos, el
cambio de sexo para que la persona demandante sea considerada como mujer y
ordenó a la Municipalidad de Lima Metropolitana que efectúe ambos cambios
en la partida de nacimiento13. Debe destacarse que en la década de 1990 se
tramitaron bajo los procesos de rectiicación de partida pretensiones de cambio
de nombre y de sexo que fueron declaradas fundadas14.
En un grupo de causas se empleó por separado un proceso ordinario para

el cambio de nombre y un proceso de amparo para solicitar el cambio de sexo15.
13
Las sentencias completas se encuentran en el Compendio de Jurisprudencia de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte de 2010 que incluye sentencias civiles, laborales y de familia
disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/119f548046f97631a494ec199c310be6/
LIBRO+QUEMADO+CD+LISTO+OK.pdf?MOD=AJPERES. Consulta: 24 de mayo de
2014.
14
Es el caso del proceso por el que se autorizó el cambio de nombres y sexo de Fernando
Ñaupari Buendía; mayor información se encuentra en http://www.reniec.gob.pe/portal/
detalleNota.htm?nota=736.
15
Esta fue una estrategia jurídica particular seguida por el abogado Alonso Ynga; una
sistematización de casos que recoge información de su experiencia de litigio se encuentra en
308 |
Dado que el cambio de sexo se tramitaba por la vía procesal constitucional,

existía la posibilidad de que los procesos fueran conocidos por el Tribunal
Constitucional, instancia de cierre del sistema en la materia, como se produjo
en el caso bajo análisis. En marzo de 2008, P.E.M.M. interpuso demanda de
cambio de nombre ante el juzgado especializado en lo civil de la Provincia de San
Martín; la demanda fue tramitada en proceso contencioso por la vía abreviada
contra el Ministerio Público y el juez la declaró fundada en octubre de 2009 y
ordenó el cambio de nombres masculinos por femeninos16. Conseguido esto,
en agosto de 2010 se interpuso demanda de amparo contra el RENIEC y el
Ministerio Público solicitando el cambio de sexo en el DNI y en la partida
de nacimiento. La demanda fue declara fundada en primera instancia, pero
la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín
revocó la sentencia declarándola improcedente. En este contexto, conforme al
artículo 18 del Código Procesal Constitucional, procede el recurso de agravio
constitucional ante el Tribunal Constitucional, el mismo que se interpuso y
dio lugar a la sentencia bajo comentario.
a. ¿Constituía el amparo la vía idónea para solicitar el cambio de sexo?
Como se desprende del análisis del desarrollo jurisprudencial descrito,

existía una variedad de respuestas para la tramitación del cambio de nombre y
de sexo. No obstante, puede concluirse que en la vía ordinaria había una línea
jurisprudencial diversa que amparaba estas pretensiones.
Si bien el derecho a la identidad se encuentra dentro del ámbito de
RAMIREZ HUAROTO, Beatriz (Co). Informe Anual Sobre Derechos Humanos de Personas Trans,
Lesbianas, Gays y Bisexuales en el Perú 2011. Lima: PROMSEX, Red Peruana TLGB, 2012, pp.
36-43.
16
El texto de sentencia se encuentra disponible en http://www.justiciayderecho.org/
revista6/articulos/sentencia%20de%20cambio%20de%20nombre.pdf. Fue reproducida en
Diálogo con la Jurisprudencia N° 139 de abril de 2010 y fue comentada en el artículo “El
cambio de nombre en el caso de transexuales: manifestación del derecho a la identidad personal”
de Rafael Rodríguez Campos que se encuentra en http://www.justiciayderecho.org/revista5/
articulos/33%20El%20cambio%20de%20nobre%20como%20manifestacion%20del%20
derecho%20a%20la%20identidad%20personal%20en%20el%20caso%20de%20los%20tran-
sexuales%20Rafael%20Rodriguez%20Ca.pdf, consulta: 24 de mayo de 2014.
| 309
protección del proceso de amparo conforme al artículo 37 del Código Procesal

Constitucional, debe tomarse en cuenta que este proceso, tal como lo advierte
el artículo 5º inciso 2 del mismo Código, es uno de naturaleza residual y no
alternativa. Esto signiica que es un instrumento de tutela de urgencia que
actúa sólo a falta de otros mecanismos que resuelvan eicazmente la cuestión17.
Otro criterio para esta evaluación es que, dado que el amparo es un

proceso sumario y extraordinario, no existe una etapa probatoria formal y sólo
son procedentes en su trámite aquellos medios probatorios que no requieran
actuación18; así, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional señala
que “[e]n los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son
procedentes los medios probatorios que no requieren actuación”.
De lo expuesto, entonces, cabe concluir que en la medida de que la

vía ordinaria ofrecía respuestas para la cuestión a resolver y habilitaba una
etapa probatoria más amplia que en deinitiva coadyuvaría en beneicio de la
parte demandante, las pretensiones de cambio de sexo, como las de cambio de
nombre con las que podía tramitarse de forma acumulada, debían demandarse
ante la judicatura ordinaria y no la jurisdicción constitucional. El caso de
P.E.M.M. y los otros tramitados de forma similar son, entonces, ejemplos de
un recurso inadecuado a la justicia constitucional.
b. Una revisión crítica de los criterios aplicados por la jurisprudencia.
Dos aspectos han sido expuestos de una revisión de la jurisprudencia

sobre la materia. El primero es la necesidad de certiicación médica de disforia
de género. Si las/los litigantes no presentaron un certiicado de este tipo, el
juez o jueza solicitó de oicio una pericia acerca de esta condición, la que se
usa como fundamento de la decisión. Así, se citan los siguientes extractos de
sentencias:
17
LANDA ARROYO, César (2006). El amparo en el nuevo Código Procesal
Constitucional peruano. En César, Landa Arroyo, Constitución y fuentes del Derecho. Lima:
Palestra, p. 377.
18
Ídem, p. 380.
310 |
“La característica propia de los que padecen transexualidad es que

experimentan lo que se ha venido a llamar disforia de género, es decir,
una profundad inconformidad con el rol de género que le toca vivir lo que
origina rechazo a sus genitales externos
Debemos dejar sentado el criterio de este juzgado, respecto al cambio de

nombre por disforia de género […] la incongruencia del sexo cromosómico
con el psicológico y social, pero sobre todo de la decisión voluntaria y
madura del mismo accionante, sin la cual no se procedería un cambio de
nombre
Que conforme podemos apreciar […] los señores peritos nombrados se

ratiicaron en los informes periciales emitidos, señalando que el demandante
tiene trastorno de la identidad sexual, ya que piensa como mujer, siente y
actúa como mujer”19.
El requisito de una evaluación acerca de la disforia de género se analizará

en una sección posterior a propósito de la respuesta del Tribunal Constitucional
sobre el punto pues se enmarca en un debate sobre si se trata o no de una
condición patológica. No obstante, una conclusión puede ser adelantada sobre
este punto: en la actualidad lo que se caliica como disforia de género, léase
como una entidad médica, no es la incongruencia entre el sexo de nacimiento
y con el cual una persona se identiica, sino la angustia que se experimenta
por ello; es decir, la incongruencia entre el sexo de nacimiento y con el que
una persona se identiica se considera patológica solo si causa una angustia
relevante en términos clínicos. Si esto es así entonces exigir como requisito en
los procesos judiciales de esta materia una certiicación médica no es acorde
con el reconocimiento de que la disforia de género no es necesariamente parte
del peril de una persona trans: se puede ser trans sin o con disforia de género,
con salud en términos mentales o no como cualquier otra persona.
El segundo aspecto es la acreditación de que se haya iniciado la

transformación del cuerpo, es decir, la necesidad de que haya una concordancia
19
RAMIREZ HUAROTO, Beatriz (Co.), Ob. Cit., pp. 40-41.
| 311
con el aspecto físico que debe haber sido reajustado conforme la identidad
reclamada20. El énfasis de la decisión no recaería en el derecho a la identidad,
entendida ésta como un conjunto de elementos subjetivos y objetivos, sino
en la exigencia de una correspondencia física basada en la genitalidad. No
obstante, una persona trans puede construir su identidad independientemente
de intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos. Esto se explica no sólo
por el problema del acceso económico a las cirugías y tratamientos médicos,
sino por el costo físico y emocional que todo esto representa y por el que no
todas las personas trans están dispuestas a pasar. En este contexto, entonces,
el que se exija la transformación del cuerpo no se ajusta a la diversidad de
decisiones que las personas trans adoptan para vivir conforme a la identidad
que reivindican.
c. Una propuesta legislativa sobre la materia.
El desarrollo jurisprudencial ha tenido su correlato en una iniciativa

legislativa sobre la materia. El proyecto de ley N° 1348/2011-CR, propuesto
por el congresista Mariano Portugal del Grupo Parlamentario Alianza
Parlamentaria, fue presentado en julio de 2012 y a la fecha se encuentra
pendiente de debate en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la República.
En su exposición de motivos, la iniciativa legislativa detalla una conexión

con la jurisprudencia comentada pues señala que existe una
“(…) incertidumbre en el fuero judicial, pues no estaba regulada esta

pretensión de cambio de nombre, al no estar expresamente regulada permitió
que la vía procedimental y el juez natural sean asignados por interpretación,
designación que no es la más adecuada por que ha creado incertidumbres,
idas y venidas al confundirla con una rectiicación generando dudas como:
¿el cambio de nombre se puede tramitar procesalmente como si fuera una
rectiicación de partida?, ¿el cambio de nombre es procedente por las mismas
20
Ídem, pp. 42-43.
312 |
razones que la rectiicación?, ¿quién es el juez competente, realmente es un

asunto complejo para asignarlo a un juez especializado civil o mixto?, ¿la
incertidumbre del cambio de nombre o el conlicto es tan sencillo como
para que se avoque un juez de paz letrado?, ¿o por la dignidad de la persona
humana, in supremo, y sus consecuencias deben ser competentes los jueces
de familia?, es imperativo legislar sobre el tema para evitar sobrecostos que
mellan la tutela jurisdiccional efectiva, conscientes que en fuero judicial es
de ultima ratio u solo para casos relevantes”21.
Acerca de los procesos relativos a la adecuación formal de la identidad de

las personas trans, la iniciativa señala
“Además, es inevitable comprender una realidad paralela pero existente, la

identiicación sexual de género masculino o femenino, teniendo en cuenta
la salud mental en el desarrollo de las personas, por esto, como ya ha
desarrollado el Tribunal Constitucional los elementos de la identidad sexual
son: “cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y social, los
mismo que interactúan en el sujeto de tal forma que lo coniguran. Al
momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico,
ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién
comenzará a desarrollarse” (Exp. N° 2273-2005-PHC/TC), asumiendo esta
reairmación del Tribunal Constitucional, estamos seguros se debe regular
en nombre de la libertad y autodeterminación de la persona humana, el
supuesto especial de las personas que han decidido adecuar su físico y
genero psiquis, claro está, pero previo los análisis y tratamientos médicos,
psicológicos y psiquiátricos en un tiempo razonablemente prolongado;
no regularlos es dejar al margen de la tutela jurisdiccional efectiva a
estas personas, quienes además requieren de determinados mecanismos
procesales especiales que justiiquen una decisión arreglada a derecho,
sería muy riesgoso que se otorgue tutela jurisdiccional efectiva a este caso
especial con normas que no están diseñadas para el caso concreto porque
no habría completitud y lo cual generaría decisiones negativas o peor aun
21
Proyecto de ley N° 1348/2011-CR, p. 2.
| 313
ligeramente positivas y sin sustento por no tener los elementos idóneos para
dicha situación especial, todo esto hacer emergente regular dicho supuesto
especial y excepcional”22.
Como se aprecia, el proyecto de ley contiene propuestas que son eco

de la discusión doctrinal acerca de la vía procesal aplicable y de los estándares
sustantivos generados por las sentencias. Se propone el proceso de cambio,
adición o supresión de nombres como un proceso no contencioso que se
tramita ante los Juzgados de Familia y se considera una regulación especial
para los casos de cambio de nombres vinculados al cambio de sexo que exige:
• Un periodo no menor de 3 años en los que la persona debe acreditar “uso”

de la identidad que reivindica.
• Haberse adecuado quirúrgicamente el sexo, para lo que se requiere

un informe médico “sobre el tratamiento médico para acomodar las
características físicas a las correspondientes al sexo pretendido”.
• Adjuntar un informe psicológico y psiquiátrico que den cuenta de un

“tratamiento mental durante al menos seis meses anteriores, para asegurar
estabilidad permanente del sexo asumido” y “que diagnostique la disforia
de género”.
• No haberse casado y no tener hijos/as.
• Ratiicar de manera personal e indelegable la decisión en audiencia23.
Conforme fue señalado a propósito de las sentencias comentadas,

aunque es un buen signo el que se pretenda cubrir un vacío legislativo evidente,
los estándares exigidos para las personas trans no son acordes a la protección
especíica que requiere su identidad.
22
Ibídem.
23
Ídem, pp. 6-7.
314 |
III.- El derecho a la identidad desde la perspectiva constitucional.
El derecho a la identidad, como ya ha precisado el propio Tribunal

Constitucional en su Sentencia recaída en el Expediente Nº 2273-2005-PHC,
F.J. 21, es el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente
por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado
conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo
(nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales,
etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento
personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores,
reputación, etc.).
Este derecho fue incorporado por primera vez a nuestro ordenamiento

jurídico a través de la Constitución de 1993, la misma que acogió el derecho
en su sentido más amplio. Así lo sostiene Fernández Sessarego al airmar que
“el constituyente de 1993 no alude tan sólo a la ‘identiicación’, es decir, a la
identidad estática sino que comprende además, en este amplio concepto, la
identidad dinámica”24; y lo suscribe también Yuri Vega, quien anota que la
Constitución de 1993 no reduce el derecho a la identidad a la vertiente estática
del mismo, sino que lo recoge en su más amplia acepción comprendiendo la
vertiente dinámica25.
Con la incorporación del derecho a la identidad a nuestro ordenamiento

jurídico se logra, pues, un avance destacable en la línea de protección de los
derechos de las personas, pero, sobre todo, en la garantía de su dignidad. El
reconocimiento de la identidad supone un hecho que suscita trascendencia,
toda vez que junto a la vida y a la libertad coniguran esa trilogía esencialísima
y fundamental en lo que a derechos de la persona se reiere.
24
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (2009). Los 25 años del Código Civil peruano de
1984. Historia, ideología, aportes, comentarios críticos, propuesta de enmiendas. Lima: Motivensa
Editora Jurídica, p. 360.
25
Cfr. VEGA MERE, Yuri (1995). Personas naturales: propuestas de enmiendas”. En Los
diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas. Lima: W.G. Editor, T. I, p. 54.
| 315
III.i.- La libertad como fudamento del derecho a la identidad en el Estado

Constitucional.
Nuestra actual Constitución releja una fuerte inluencia liberal en el

catálogo valorativo que recoge, así como en el cuerpo normativo que alberga.
No hay duda de ello. Más aún, el Tribunal ya ha tenido ocasión de precisar
que “el fundamento material del constitucionalismo moderno, presidido por
los derechos fundamentales de la persona, y que, desde luego, es el mismo
que sirve de base dogmática a la Constitución de 1993, hunde sus raíces en la
ideología que, con sus respectivos matices, identiicó a las revoluciones liberales
norteamericana y francesa de ines del siglo XVIII”26.
Como se sabe, el liberalismo visto en perspectiva política es “la doctrina

de los límites jurídicos del poder estatal”27; en tanto que desde un plano ético,
el liberalismo deiende el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de la
persona de las injerencias arbitrarias del Estado y su dignidad como presupuesto
ontológico.
De ahí que la teoría de justicia propuesta por John Rawls sea subyacente
a esa ilosofía liberal que inspira a nuestro constitucionalismo. Ello, por
cuanto para Rawls uno de los objetivos principales es establecer principios de
justicia que delineen la estructura básica de la sociedad. Y esos principios, que
serán acordados por todos los individuos que conforman la sociedad, están
vinculados al derecho que cada persona tiene a la máxima libertad compatible
con igual libertad de los demás, y; en segundo lugar, al principio que él llama
de diferencia, que es aplicado a los bienes de tipo social y económico y establece
que deben ser distribuidos igualitariamente, salvo que una distribución desigual
favorezca a los que están en peor posición28.
26
Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N° 0032-2010-PI/TC, f.j. 16.
27
BOBBIO, Norberto (1989). Liberalismo y democracia. Traducción de José F. Fernández
Santillán. México D. F.: Fondo de Cultura Económica, 12da. Reimp. de la 1ra. Ed. en español,
p. 16.
28
Cfr. RAWLS, John (1995). Teoría de la justicia. México D. F.: Fondo de Cultura
Económica, 6ta. Reimp. de la 2da. Ed., pp. 67-68.
316 |
No obstante esta idea básica propuesta por Rawls puede ser graicada a
través de un solo principio esencial: “cada persona tiene derecho a la máxima
libertad que no sea obtenida a expensas de una libertad menor de otras”; el
mismo que, a su vez, se expresa en otros dos principios esenciales: “la gente
tiene derecho a la máxima libertad o autonomía” (principio de autonomía
de la persona) y “nadie debe ser sacriicado en beneicio de otros o de una
entidad colectiva” (principio de inviolabilidad de la persona)29. Siendo que
este último principio se encuentra asociado con la segunda formulación del
imperativo kantiano, con aquella que sostiene que “obra de tal modo que uses
la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro,
siempre como un in al mismo tiempo y nunca simplemente como un medio”,
es decir, con el principio de dignidad.
En suma, el fundamento moral que identiica al Estado constitucional

estará, pues, deinido por la protección que éste otorga al derecho de libre
desarrollo de la personalidad y de libertad, ambos como expresión de
autonomía, y, al principio de dignidad como presupuesto ontológico.
Ahora bien, ese conjunto de personas que conforma la humanidad

se caracteriza en particular por su diversidad y, ello, porque las personas se
encuentran dotadas de una libertad que hace posible, como consecuencia de
las diferentes elecciones que realizan a partir de su fuero interno y apoyadas en
lo otorgado por el mundo exterior, la construcción de una identidad propia
que aunada además a la materialización de su proyecto individual de vida las
convierte en diferente a las demás.
Como consecuencia de diseñar en libertad un proyecto individual de

vida, la persona adquiere un sello único, irrepetible e intransferible. De ahí
que al momento de materializar dicho proyecto se graica la personalidad del
individuo, es decir, la forma cómo se expresa en el mundo exterior a propósito
de sus particularidades sociológicas, culturales, psicológicas y espirituales que
además guardan relación con los valores que en ejercicio de su autonomía
29
Cfr. NINO, Carlos Santiago (2013). Ocho lecciones sobre ética y derecho para pensar la
democracia. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, p. 116.
| 317
moral profesa y deiende.
La personalidad que subyace a la identidad de las personas releja su

propia verdad. Una verdad que la individualiza y le permite decir “soy yo”.
Y el hecho de que cada persona posea su propia verdad le permite exigir su
reconocimiento de “tal como es” y que nadie pueda cambiar su identidad
atribuyéndole características, conductas, rasgos psicológicos o de otra índole
que no le pertenecen; mucho menos desconocer su concepción ideológica,
social, cultural, así como su forma de pensar y comportarse.
En resumen “la persona es única e idéntica sólo a sí misma. La libertad

permite a cada uno elaborar intransferiblemente su propio proyecto de
vida, su existencia. La identidad personal, entraña una inescindible unidad
psicosomática, con múltiples aristas de diversa índole vinculadas entre sí,
conigurando una propia manera de ser, con aspectos estáticos y dinámicos,
que conlleva la necesidad de protección jurídica a dicha identidad real”30.
III.ii.- La doble dimensón del derecho a la identidad.
El profesor Carlos Fernández Sessarego ha difundido hace algún tiempo

la tesis según la cual la identidad, a pesar de ser un concepto unitario, posee una
doble dimensión. Así, pues, plantea que la identidad revela una faceta estática
que no se ve transformada con el correr del tiempo. Pero, a su vez, revela
también una faceta dinámica que sí está sujeta al cambio y viene determinada
en función a la evolución y maduración de la persona.
La identidad estática, a través del tiempo, ha sido la única considerada

jurídicamente y solía ser denominada como “identiicación”. Sus elementos
coniguradores son el código genético, el lugar y fecha de nacimiento, los
progenitores, las características físicas inmodiicables, el contorno somático,
30
HOOFT, Pedro Federido (2009) Transexualidad. ‘Cambio de sexo y nombre legal’ o
‘reconocimiento de sexo y nombre real. En AA.VV. Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspecti-
vas. Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima: Motivensa Editora Jurídica
S.A., p. 228.
318 |
entre otros. En tanto que, la identidad dinámica hace referencia al conjunto

de características de la persona de naturaleza variable como son las creencias
religiosas, ilosóicas, ideológicas, las opiniones, las preferencias políticas, el
peril psicológico, la sexualidad, entre otros.
Desde la perspectiva señalada la identidad no solo encuentra fundamento

en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar
a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de
supuestos que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos,
en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos de los
referentes ordinariamente objetivos no sólo pueden ser vistos simultáneamente,
desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a
estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas
variaciones en el signiicado de los conceptos31. Ello, porque si anteponemos los
elementos objetivos de la identidad por encima de los subjetivos, el Derecho y
la protección que éste otorga termina objetivando la dignidad de las personas,
y, en consecuencia, a sus derechos.
La identidad personal será por tanto el conjunto de componentes

estáticos y dinámicos que individualizan a la persona en sociedad. Se trata
de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea “uno mismo” y
“no otro”. Este plexo de atributos y características, que se proyectan hacia el
mundo exterior, permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona,
en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. Por consiguiente,
ambas, la estática y la dinámica, como unidad totalitaria, perilan la identidad
de la persona. En síntesis, se puede decir que la identidad es el bagaje de
características y atributos que deinen la “verdad personal” en que consiste
cada persona32.
Cabe señalar que este sentido amplio de la identidad tiene eco en el
31
Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Expediente Nº 2273-2005-PHC/TC, f.j. 22.
32
Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (2005). Derecho a la vida, a la identidad,
a la integridad, a la libertad y al bienestar. En Walter, Gutierrez Camacho (Di.), La Constitución
comentada. Análisis artículo por artículo. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 20.
| 319
ámbito internacional de los derechos humanos. Así, la Corte Interamericana

ha advertido que “el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en
general, como el conjunto de atributos y características que permiten la
individualización de la persona”33. Asimismo ha enfatizado que “la identidad
personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad especíica
y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así
como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través
del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social”34.
IV.- Un componente especíico de la identidad: la identidad de género.
Dentro del derecho a la identidad se enmarca la protección de la identidad

de género entendida como “la vivencia interna e individual del género tal como
cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con
el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal
del cuerpo (que podría involucrar la modiicación de la apariencia o la función
corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que
la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales”35. Esto signiica que es parte del
derecho a la identidad, en el sentido amplio referido previamente, el que las
personas reivindiquen una autodeinición que puede ser discordante del sexo
33
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero
de 2011 Serie C No. 221, numeral 122. Para esta conceptualización la Corte citó jurisprudencia
constitucional colombiana y peruana: se citó la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
recaída en el Expediente Nº 4444-2005-PHC/TC, fundamento 4 en el que se señala que “toda
persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre –
conocer a sus padres y conservar sus apellidos–, el relativo a tener una nacionalidad y la obligación
de que el Estado reconozca su personalidad jurídica”.
34
Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, numeral 113 y Corte IDH. Caso Forneron
e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No.
242, numeral 123.
35
Principios de Yogyakarta, Principios sobre la aplicación de la legislación internacional
de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, 2006. Se
trata de documento elaborado por expertas/os internacionales que orienta una lectura especíica
del catálogo de derechos humanos desde los derechos de las personas, gays, lesbianas, bisexuales,
trans e intersex.
320 |
biológico, como ocurre en el caso de la población trans.
¿Qué implica en especíico el reconocimiento de la identidad de

género? El respeto y la garantía de la identidad de género implica una serie de
componentes, entre ellos:
• Que ninguna persona será sometida a presiones para ocultar, suprimir o

negar su identidad de género.
• Que la capacidad jurídica no se vea comprometida por la identidad de

género.
• Que se adopten medidas de diversa índole para reconocer legalmente

el derecho de cada persona a la identidad de género y que existan
procedimientos idóneos mediante los cuales todos los documentos de
identidad (incluyendo certiicados de nacimiento, pasaportes, registros
electorales y otros documentos) relejen la identidad de género que la
persona deine por y para sí.
• Que ninguna persona sea obligada a someterse a procedimientos médicos,

incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia
hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de
género.
• Que ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad,

sea invocada como tal con el in de impedir el reconocimiento legal de la
identidad de género de una persona36.
Si bien la categoría de identidad de género no tiene correlato especíico

en normas de carácter nacional37, forma parte de los estándares internacionales
de derechos humanos y es parte de los ordenamientos jurídicos de otros países
de la región.
36
Ídem.
37
La categoría de identidad de género sí aparece recogida expresamente en algunas normas
subnacionales dedicadas a la temática de no discriminación.
| 321
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existen amplias

referencias al reconocimiento de la identidad de género. El Tribunal Europeo
cuenta con jurisprudencia sobre la materia: la más emblemática es la sentencia
en el caso Goodwin contra Reino Unido de 2002. Por su parte, en el Sistema
de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, se ha dado
énfasis la temática en el nivel intergubernamental desde 2011 por medio
de la adopción de una resolución del Consejo de Derechos Humanos y el
desarrollo de reportes preparados por la Oicina del Alto Comisionado de
Derechos Humanos38. Asimismo, si bien no hay casos dictaminados sobre el
derecho a la identidad de género en el ámbito de los comités monitores de
tratados especializados, existen referencias precisas a la no discriminación por
identidad de género en la Observación General N° 20 del Comité de derechos
económicos, sociales y culturales y se hace referencia a esta categoría en las
observaciones inales de varios comités respecto de varios países, entre ellos el
Perú39. Por último en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana ha precisado en 2012 que la identidad de género es parte de las
categorías protegidas bajo la Convención Americana de Derechos Humanos40;
asimismo, en el ámbito del soft law, la Asamblea General de la Organización
de Estados Americanos tiene las resoluciones “Derechos humanos, orientación
sexual e identidad de género” aprobadas anualmente desde 2008 en las que se
insta a los Estados a adoptar medidas contra la discriminación41.
En el campo del Derecho Comparado, existe legislación especíica

para garantizar la identidad de género en diferentes ordenamientos jurídicos.
Destacan las normas de España de 2007, de México de 2009, de Uruguay
de 2009 y de Argentina de 2012. Las dos últimas son normas integrales que
regulan la adecuación en documentos de identidad de la identidad de género
38
Para mayor información http://www.ohchr.org/en/issues/discrimination/pages/lgbt.
aspx. Consulta 22 de junio de 2014.
39
Así, las observaciones inales del Comité de derechos económicos, sociales y culturales
al Perú de 2012 y del Comité de Derechos Humanos de 2013.
40
Corte IDH. Caso Atala Rifo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, numeral 91.
41
Disponibles en http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_resoluciones.htm. Con-
sulta: 22 de junio de 2014.
322 |
sin que se requiera reasignación sexual quirúrgica.
V.- La respuesta del Tribunal Constitucional frente al pedido de

P.E.M.M.
La demanda de amparo promovida a favor de P.E.M.M. contra el

RENIEC y el Ministerio Público buscaba el cambio de sexo (de masculino a
femenino) en su DNI y, por consiguiente, en su partida de nacimiento; ya que
previamente en la vía judicial ordinaria se había dispuesto que su prenombre
masculino sea cambiado por uno femenino (de J.L. a P.E.) tanto en su partida
de nacimiento como en su DNI. Sin embargo, en ambos documentos su sexo
todavía aparecía como masculino. Como se sabe, el Tribunal Constitucional
resolvió denegar la demanda por considerar que la afectación del derecho
fundamental a la identidad de P.E.M.M. invocada no se había acreditado.
A nuestro juicio son básicamente tres los argumentos a los que apela el
Tribunal Constitucional para fundamentar su decisión:
i. El sexo es un elemento objetivo de la identidad determinado exclusivamente

por el componente biológico: Con la intención de justiicar este incorrecto
argumento, el Tribunal airmará en primer término que
“(…) el sexo forma parte de la identidad de la persona y, como tal, debe

quedar correctamente constatado en el Registro del Estado Civil en donde
se inscriben los nacimientos (cfr. artículo 44, inciso “a”, de la Ley Nº
26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identiicación y Estado
Civil, en adelante LORENIEC). El Tribunal Constitucional ha precisado al
respecto que la identiicación que se asigna al recién nacido relativa al sexo lo
ubica en el género masculino o femenino y que entre los factores que pueden
constituir el sexo del individuo (que cabe clasiicar en biológicos y psicosociales),
“al momento de nacer la persona sólo se toma en cuenta el sexo anatómico"
(STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 15), es decir, el sexo genital, que es
parte del sexo biológico” (fundamento jurídico 4, subrayado nuestro).
| 323
No obstante, llama la atención el contenido de este fundamento toda

vez que en el caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, también reiriéndose al
sexo, el propio Tribunal Constitucional airmó que
“es la identiicación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el

género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos
elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y social,
los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo coniguran. Al
momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya
que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién
comenzará a desarrollarse” (fundamento jurídico 15, subrayado nuestro).
Como puede apreciarse, el Colegiado ha realizado una cita interesada e

incompleta de una Sentencia que emitiera con anterioridad con el objeto de
desconocer una idea correctamente adoptada en su oportunidad: que si bien
es cierto al momento de nacer una persona solo se toma en cuenta el sexo
anatómico, ello encuentra razón en el hecho de que dicha persona sólo podrá
expresar su real identidad en la medida que desarrolla su personalidad. Y, más
aún, esta idea se reairma en el hecho, como bien señala el Tribunal, de que
“el sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico,
sicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que
lo coniguran”. Es, pues, en esencia la propia y autónoma experiencia vivencial
de cada individuo la que en deinitiva determina el sexo de una persona.
De igual forma se señalará en la Sentencia bajo análisis que
“el sexo (femenino o masculino) asignado a la persona desde su nacimiento,

es uno de aquellos rasgos distintivos de carácter objetivo (como lo es la
“herencia genética”: STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 21), viniendo
tal característica de una realidad biológica indisponible, necesaria para que
la persona pueda ser individualizada como corresponde a su derecho a
la identidad y al correlativo deber de respetar los derechos e intereses de
terceros” (fundamento jurídico 6, subrayado nuestro.
Esta airmación tampoco es cierta. En la cita que hace el Tribunal de su
324 |
propia Sentencia recaída en el Expediente Nº 2273-2005-PHC se precisa que

el derecho a la identidad está conformado por elementos objetivos y subjetivos.
Y cuando hace alusión a los de naturaleza objetiva, nunca menciona al sexo
“este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona,

ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso
1) del artículo 2º de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene
todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados
rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos,
registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros
que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien
de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación,
etc.)” (fundamento jurídico 21, subrayado nuestro).
El Colegiado incurrirá, pues, en un uso de citas descontextualizado

e interesado con el afán de ofrecer argumentos que desvirtúen la tesis
incuestionable de que el sexo es un componente que forma parte de la fase
dinámica de la identidad y que puede ser variable en virtud al ejercicio de la
autonomía individual materializada en el libre desarrollo de la personalidad
que realiza cada individuo.
ii. El transexualismo es un trastorno mental que requiere tratamiento

médico: A juicio del Tribunal Constitucional es indiscutible que las personas
trans adolecen de una patología psicológica que requiere tratamiento
(fundamento jurídico 27). Sustentan su valoración, esencialmente, en la
autoridad cientíica de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que
“clasiica al transexualismo dentro de los trastornos de la personalidad y del
comportamiento, deiniéndolo como el deseo del individuo de vivir y ser
aceptado como un miembro del sexo opuesto, que suele acompañarse de
sentimientos de malestar o desacuerdo con el sexo anatómico propio [cfr.
International Statistical Classiication of Diseases and Related Health Problems
(ICD-10), F64.0]” (fundamento jurídico 13).
No obstante, olvidó el Tribunal que en la actualidad esta caliicación de
| 325
trastorno atribuida al transexualismo viene siendo reevaluada en la comunidad

cientíica y existe un proceso de cambio en marcha. Así se tiene que en mayo de
2013, la Asociación Americana de Psiquiatría (APA) publicó la última versión
del Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM
V), instrumento de referencia por excelencia en el campo de la Psiquiatría,
donde desaparece la categoría de “trastorno de la identidad de género” que
se desarrollaba en la edición anterior; y con ello, la transexualidad deja de ser
considerada una enfermedad mental, pues sólo se abarca en la nueva categoría
clínica denominada “disforia de género” a la angustia signiicativa que sufre
una persona que no está identiicada con el sexo biológico. Esto signiica
que la disconformidad con el sexo biológico no se considera más como una
enfermedad mental. Una persona trans puede tener o no disforia de género
según si presenta o no un cuadro de angustia asociado a su identidad42.
Por tanto, si bien es verdad que la clasiicación de la OMS en el ICD-

10 aún contiene una referencia al trastorno de identidad sexual, el Tribunal
al momento de expedir su decisión debió sopesar que dicho documento se
encuentra en proceso de revisión desde el año 2012 y que concluirá con la
versión del ICD-11 en la que, siguiendo el giro adoptado por la APA, es casi
seguro que a la no identiicación con el sexo biológico no se le considere más
un trastorno43.
El apoyo, pues, que el Tribunal Constitucional ha buscado encontrar

en la autoridad cientíica de la OMS con la intención decidida de denegar
la identidad de género a P.E.M.M. no solo lo conduce, como lo estamos
demostrando con lo referido supra, a adoptar una premisa de razonamiento
errada: que los transexuales son personas anormales; sino que la conclusión a la
que arriba: que los transexuales requieren de tratamiento médico, además de que
también es incorrecta termina desvirtuando la petición de la demandante: que
se le garantice el ejercicio pleno de su autonomía para que como consecuencia de
42
Para mayor información puede consultarse información oicial de la APA en http://
www.psychiatry.org/File%20Library/Practice/DSM/DSM-5/DSM-5-Gender-Dysphoria.pdf.
Consulta: 22 de enero de 2014.
43
Para mayor información del proceso de revisión en marcha http://www.who.int/
classiications/icd/factsheet/en/ . Consulta: 22 de enero de 2014.
326 |
dicho ejercicio y la incorporación de su propia subjetividad en el desarrollo de su

personalidad pueda determinar el sexo que se condiga con su real identidad.
iii. Es deber de todo juez constitucional el prever las consecuencias de sus

fallos: Finalmente se apelará al principio de previsión de consecuencias para
terminar de argumentar la decisión bajo análisis.
Como se sabe, todo Tribunal Constitucional tiene la obligación de

evaluar los efectos o el impacto que sus decisiones estimatorias puedan generar.
Y consideramos que esta obligación no merece ninguna objeción, más aún,
si en nuestro caso deviene impuesta por lo estipulado en el artículo 45º de la
propia Constitución. Sin embargo, se suscita un problema cuando se apela
a justiicaciones irrazonables, como las invocadas por el Colegiado en esta
Sentencia, para dar sustento a dicha obligación y desestimar una demanda
donde se invoca la violación cierta y clara del derecho fundamental a la
identidad.
Así, pues, a juicio del Tribunal si la demanda presentada a favor de

P.E.M.M. resultaba estimada se producía:
- La apertura injustiicada del amparo a casos sustancialmente análogos (F.J. 32).

Si como se sabe, el derecho a la identidad forma parte del ámbito de protección
del proceso de amparo, cualquier persona entonces que considere violado su
derecho a la identidad podrá acudir a la justicia constitucional. Que a juicio
del Tribunal en el presente caso el derecho a la identidad de P.E.M.M. no
haya resultado violado, ello no lo autoriza para advertir un rechazo de plano
y absoluto a casos similares si es que antes no han acudido a la instancia para
ser analizados.
- Que cualquier persona pueda cambiar a voluntad su sexo en el registro civil

(F.J. 33). Este argumento constituye una airmación apresurada e ilógica. La
procedencia de algún cambio en nuestro registro de identiicación, como se
sabe, pasa por el tamiz judicial. Y no hay mejor prueba de ello que el caso bajo
análisis.
- Que se admita la introducción en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la
| 327
vía jurisprudencial, del matrimonio entre personas del mismo sexo (FF.JJ. 33-36).
La demanda presentada a favor de P.E.M.M. tiene por objeto concreto que se
autorice el cambio de sexo en su DNI. En consecuencia, no se entiende por
qué el Tribunal busca predecir el futuro y apela a la realización de actos que
eventualmente podrían o no producirse, como es el hecho de que una persona
trans quiera contraer matrimonio, y que por demás no guardan relación alguna
con el caso.
- La defraudación a terceros como consecuencia de celebrarse un matrimonio entre

dos personas donde una de ellas no conozca el sexo original del virtual cónyuge
(F.J. 41). Esta razón incide negativamente en el derecho a la intimidad cuando
exige implícitamente que las personas revelen toda la información sobre su vida
privada. De ahí que consideremos incorrecto apelar a ella. No obstante, cabe
señalar que los cambios producidos en los registros de identidad relacionados al
nombre y al sexo quedan anotados en la partida de nacimiento de las personas
y, como se sabe, dicho documento es indispensable para la tramitación de
la celebración de un matrimonio. En tal sentido, la supuesta defraudación a
terceros difícilmente se concretizaría.
Como puede apreciarse las razones esgrimidas lejos de sustentar la

obligación de prever las consecuencias de un fallo, demuestran, por el contrario,
el ánimo de un Tribunal que inluenciado por la moral positiva ha decidido,
ab initio, negar el cambio de sexo solicitado a favor de una persona transexual.
VI.- Las consecuencias de una identidad de género negada.
Denegar la identidad de género trae como correlato la afectación de la

capacidad de goce de otros derechos que en virtud de su dignidad toda persona
ostenta. Ello nos lleva, por tanto, a expresar cuáles son los alcances del derecho
al reconocimiento de la personalidad jurídica y cuál es su vinculación con el
derecho a la identidad y el uso del DNI en particular.
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica importa

atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suiciente para ser titular de
derechos (capacidad de goce) y de deberes. Este reconocimiento realizado
328 |
sobre la base de una concepción ontológica del ser humano constituye el

fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro
del proceso de interacción social, implicando a su vez, la obligación, tanto del
Estado como de los particulares, de respetar esta subjetividad jurídica44. Por
tanto, la violación de aquel reconocimiento supondrá desconocer en términos
absolutos la posibilidad de ser titular de derechos y deberes45.
Este derecho se encuentra recogido en el artículo 3º de la Convención

Americana de Derechos Humanos, el mismo que señala “toda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”, y en el artículo 16º
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
Sin embargo, en nuestra Constitución el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica carece de regulación explícita, razón por la que resulta
necesario preguntarse si se trataría de un derecho autónomo y constitucional.
En tal sentido, a in de arribar a una respuesta resultará pertinente recurrir a la
doctrina de los derechos “no enumerados” o derechos “no escritos” que inspira
al artículo 3º de la ley fundamental. No obstante es pertinente precisar, tal como
ya hizo el TC en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0895-2001-AA, F.J.
5, que en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en
el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las
manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre,
puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula
constitucional de los derechos “no enumerados” y, con ello, desvirtuar el
propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3° de la Constitución,
en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas
situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que
requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda
considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional
ya reconocido en forma explícita.
44
Tribunal Constitucional del Perú. Expediente Nº 2432-2007-HC/TC, f.j. 13.
45
Corte IDH. Caso Bámaca vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de
2000 Serie C No. 70, numeral 179.
| 329
Así las cosas, considerando que el derecho al libre desarrollo, reconocido

expresamente en el artículo 2º, inciso 1 de la Constitución, está referido a
la facultad que tienen los seres humanos para desarrollar su personalidad, es
decir, a la capacidad para desenvolverla con plena libertad a in de construir
su propio sentido de vida material en ejercicio de su autonomía moral, en
tanto no afecte los derechos fundamentales de otras personas46. Y, que en
ese sentido, garantiza distintas parcelas de libertad natural en determinados
ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el
concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía
y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres47.
Es válido sostener que entre el signiicado del derecho al libre desarrollo de
la personalidad y del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
se puede establecer una relación razonable, ello, por cuanto, este último se
conigura como un presupuesto para la realización del primero. En tal sentido,
se puede considerar sin necesidad de acudir a la cláusula de los derechos “no
enumerados” recogida en el artículo 3º de la Constitución, que el derecho
al libre desarrollo de la personalidad presupone la existencia del derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica.
Ahora bien, como se sabe de la existencia y disposición del DNI depende

no sólo la eicacia del derecho a la identidad, sino también una multiplicidad de
derechos fundamentales. Por ello, cuando se pone en entredicho la obtención,
modiicación, renovación, o supresión de tal documento, no sólo puede verse
perjudicada la identidad de la persona, sino a la par un amplio espectro de
derechos. De ahí que el Comité Jurídico Interamericano haya airmado que “la
privación del derecho a la identidad o las carencias legales en la legislación interna
para el ejercicio efectivo del mismo colocan a las personas en situaciones que le
diicultan o impiden el goce o el acceso a derechos fundamentales, creándose
así diferencias de tratamiento y oportunidades que afectan los principios de
igualdad ante la ley y de no discriminación y obstaculizan el derecho que toda
persona tiene al reconocimiento pleno a su personalidad jurídica”48.
46
Tribunal Constitucional del Perú. Expediente Nº 0032-2010-PI/TC, f.j. 22.
47
Tribunal Constitucional del Perú. Expediente Nº 2868-2004-AA/TC, f.j. 14.
48
Comité Jurídico Interamericano. Opinión sobre el alcance del derecho a la identidad.
330 |
En nuestro ordenamiento jurídico el DNI cumple esencialmente dos

funciones. Una de ellas está orientada a hacer efectivo el derecho a la identidad,
es decir, los datos consignados en el documento revelan la verdad personal
de su titular. Y la otra función está relacionada con su carácter de requisito
para ejercer los derechos civiles y políticos que consagra la Constitución.
Independientemente de que el DNI también sea necesario para el desarrollo
de diversas actividades tales como trámites judiciales, de carácter personal,
operaciones bancarias y comerciales, entre otras49.
Las consecuencias del no reconocimiento de la identidad de género

por la falta de acceso a procedimientos idóneos mediante los cuales todos los
documentos de identidad (lo que incluye el DNI pero también los certiicados
de nacimiento, pasaportes y otros semejantes) relejen la identidad que la
persona deine por y para sí, no solo están vinculadas a la disminución de la
capacidad jurídica de las personas, sino que también se vincula con una mayor
exposición a la discriminación. Una falta de concordancia entre la imagen
proyectada conforme a la identidad de género asumida y los documentos
formales de identidad evidencia la transexualidad y así expone a las personas
trans a los prejuicios y el trato arbitrario y/o violento. Un ejemplo es el caso
resuelto por el INDECOPI de una mujer trans que sufrió discriminación
en una discoteca de Miralores pues, al pedírsele su DNI con lo que se hizo
evidente su condición de transexualidad, se le requirió el pago de un concepto
de ingreso mayor que el que comúnmente se solicita, esto con el objetivo de
impedir su ingreso al establecimiento50. Asimismo, la no concordancia entre la
identidad de género asumida y los documentos de identidad expone a mayores
niveles de vulnerabilidad pues recorta el ejercicio de derechos como el trabajo,
la educación y la salud: la exposición de la condición de transexualidad cierra
Resolución CJI/doc. 276/07. Rev. 1. 10 de agosto del 2007. Párrafo 17. Ratiicada mediante
Resolución CJI/RES.137 (LXXI-0/07) del 10 de agosto de 2010.
49
Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Expediente Nº 2273-2005-HC/TC, f.j.
25.
50
Mayor información del caso se encuentra en el portal web institucional de INDE-
COPI en http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/NOT/NOT_DetallarNoticia.aspx?PFL=0&-
NOT=653. Consulta: 22 de junio de 2013. En 2014 se ratiicó la decisión de primera instancia
emitida en 2013.
| 331
posibilidades laborales, de educación y de atención de la salud en una sociedad

que estigmatiza lo que se considera fuera de lo normal.
VII.- Relexión inal a modo de conclusión.
A propósito del caso bajo análisis y del rol que debe ejercer todo/a juez/a
cuya principal tarea sea proteger los derechos fundamentales de las personas,
es importante recordar la diferencia existente entre la ética pública y la ética
privada que reconocen y promueven los Estados constitucionales. Los derechos
fundamentales son expresión máxima de la ética pública. Ética que el Estado
hace suya a in de garantizar que todas las personas, sin distinción, puedan
libremente desarrollar su plan de vida en tanto seres dotados de dignidad.
Mientras que la ética privada hace referencia a los innumerables y diferentes
modelos de virtud y planes de vida que pueden asumir las personas a lo largo
de su existencia. Por tanto, si se pretende que las decisiones de un Tribunal
Constitucional, tal como exige un Estado constitucional, deriven en un análisis
y argumentación racionales, al momento de adoptarlas no debería olvidarse la
diferencia existente entre la ética pública y la ética privada subrayada. Si un
órgano jurisdiccional decide desde el modelo de virtud que individualmente
promueve, así como por el esquema ideológico o religioso que deiende, sin
guiarse por los derechos fundamentales que aseguran la protección de todas
y todos en su diversidad, entonces termina negando las garantías que por
obligación constitucional debe ofrecer a quienes acuden en búsqueda de
justicia.
En la medida de que, como se sostiene en este trabajo, no existen

fundamentos argumentativos razonables que sustenten la decisión, la respuesta
otorgada por el Tribunal Constitucional a la demanda de amparo promovida
a favor de P.E.M.M. es un ejemplo de una conducta judicial prejuiciosa e
inluenciada por una moral positiva que olvida la diferencia entre la ética
pública y la ética privada que todos los jueces y juezas en particular, y todos/
as los/as funcionarios/as públicos/as en general, deben respetar. Alejándose
de una práctica jurisprudencial nacional que amparaba el reconocimiento
formal de la identidad de género y apartándose radicalmente de los estándares
332 |
internacionales y de Derecho comparado sobre la materia, el Tribunal en su

sentencia deiende una postura que sólo puede entender como anclada en los
prejuicios de quienes la suscribieron.
Esperamos, pues, que la nueva composición del Tribunal Constitucional

reevalúe esta decisión a la que se ha dotado de la calidad de doctrina
jurisprudencial, esto con el in de promover un cambio en pro de los derechos
a la identidad y a la igualdad de una minoría tan desprotegida en nuestra
sociedad como es la población trans.
| 333

BeatrizRamírezHuaroto y VanessaTassara - Identidad Negada. Comentarios Al Caso P.E.M.M. (2015) Revista Derecho Constitucional PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

BeatrizRamírezHuaroto y VanessaTassara - Identidad Negada. Comentarios Al Caso P.E.M.M. (2015) Revista Derecho Constitucional PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

IDENTIDAD NEGADA: UNA DECISIÓN DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL QUE SIGNIFICA UN MENOSCABO EN LA

BEATRIZ RAMÍREZ HUAROTO*

Revista de Derecho Constitucional Recibido: 3 de abril de 2015

En tal sentido, el análisis a realizar en las siguientes líneas girará en

En toda sociedad democrática los Tribunales Constitucionales están

Por ello, es de vital importancia que tratándose de una controversia que

Lamentablemente el caso que someteremos a análisis no conoce, o

II.- Una mirada a los antecedentes jurisprudenciales.

La demanda planteada por P.E.M.M. para que se le otorgue el cambio

II.i.- ¿Qué muestra la jurisprudencia? Análisis de las estrategias para

Con la intención de alcanzar el reconocimiento de la identidad de género

Así, un primer grupo de causas estuvo enfocado exclusivamente en el

Sobre los procesos de cambio de nombre conviene hacer algunas

Una posición ha sostenido que los procesos de cambio de nombre debían

¿Cuál es la mayor diferencia entre tratar las pretensiones como procesos

En este marco, el debate se extendió respecto de la vía procedimental

El cambio de nombre fue complementado con otros procesos judiciales

Pero también se tramitaron procesos que tenían acumuladas las

En un grupo de causas se empleó por separado un proceso ordinario para

Dado que el cambio de sexo se tramitaba por la vía procesal constitucional,

a. ¿Constituía el amparo la vía idónea para solicitar el cambio de sexo?

Como se desprende del análisis del desarrollo jurisprudencial descrito,

Si bien el derecho a la identidad se encuentra dentro del ámbito de

protección del proceso de amparo conforme al artículo 37 del Código Procesal

Otro criterio para esta evaluación es que, dado que el amparo es un

De lo expuesto, entonces, cabe concluir que en la medida de que la

b. Una revisión crítica de los criterios aplicados por la jurisprudencia.

Dos aspectos han sido expuestos de una revisión de la jurisprudencia

“La característica propia de los que padecen transexualidad es que

Debemos dejar sentado el criterio de este juzgado, respecto al cambio de

Que conforme podemos apreciar […] los señores peritos nombrados se

El requisito de una evaluación acerca de la disforia de género se analizará

El segundo aspecto es la acreditación de que se haya iniciado la

c. Una propuesta legislativa sobre la materia.

El desarrollo jurisprudencial ha tenido su correlato en una iniciativa

En su exposición de motivos, la iniciativa legislativa detalla una conexión

“(…) incertidumbre en el fuero judicial, pues no estaba regulada esta

razones que la rectiicación?, ¿quién es el juez competente, realmente es un

Acerca de los procesos relativos a la adecuación formal de la identidad de

“Además, es inevitable comprender una realidad paralela pero existente, la

Como se aprecia, el proyecto de ley contiene propuestas que son eco

• Un periodo no menor de 3 años en los que la persona debe acreditar “uso”

• Haberse adecuado quirúrgicamente el sexo, para lo que se requiere

• Adjuntar un informe psicológico y psiquiátrico que den cuenta de un

• No haberse casado y no tener hijos/as.

• Ratiicar de manera personal e indelegable la decisión en audiencia23.

Conforme fue señalado a propósito de las sentencias comentadas,

III.- El derecho a la identidad desde la perspectiva constitucional.

El derecho a la identidad, como ya ha precisado el propio Tribunal

Este derecho fue incorporado por primera vez a nuestro ordenamiento

Con la incorporación del derecho a la identidad a nuestro ordenamiento

III.i.- La libertad como fudamento del derecho a la identidad en el Estado

Nuestra actual Constitución releja una fuerte inluencia liberal en el

Como se sabe, el liberalismo visto en perspectiva política es “la doctrina

En suma, el fundamento moral que identiica al Estado constitucional

Ahora bien, ese conjunto de personas que conforma la humanidad

Como consecuencia de diseñar en libertad un proyecto individual de

moral profesa y deiende.

La personalidad que subyace a la identidad de las personas releja su

En resumen “la persona es única e idéntica sólo a sí misma. La libertad

III.ii.- La doble dimensón del derecho a la identidad.

El profesor Carlos Fernández Sessarego ha difundido hace algún tiempo