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Visión contractualita: El poder del arbitro emana de las partes, pues son las mismas
partes que le atribuyen a ese tercero las facultades de dirimir el conflicto.
Visión jurisdiccional: El poder del arbitro puede emanar de la ley, por ejemplo en la
legislación Chilena hay disposiciones donde se indica que ciertas controversias se dirimen
por la vía arbitral.
Visión ecléctica:
-etapa contractual donde las partes deciden resolver la controversia por otra vía.
-Una vez esos árbitros asumen el poder de fallar se comportan como jueces.
Derecho latinoamericano
CPC Arbitraje
Estados con poderes cooptados Dictaduras
Neoconstitucionalismo Visión de apertura económica años 70; 80; 90
Ley modelo de arbitrajeInstrumento unificador en el plano de solución de controversias.
En Colombia 1991
1986 Las normas de arbitraje en el decreto 2279 del 89 debían ser declaradas
inconstitucionales.
Arbitro = Juez
Somos el único país que ha asimilado al arbitro con el juez, al arbitraje con las facultades
del juez. Art. 116 Constitución. (una visión mixta, porque para que alguien acuda al
arbitraje la ley colombiana si ha sido minuciosa entendiendo el principio de habilitación.
Métodos alternativos de resolución de conflictos
En Colombia se ha adoptado cierta línea por lo que el arbitraje al ser un método ajeno a
los jueces de la jurisdicción se considera un método alternativo de resolución de
conflictos.
Requisitos:
1. Existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub júdice;
2. voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de
prevenirla, y 3. concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal
fin.
Conciliación: Tercero que busca acercamiento de las partes procurando el acuerdo basado
en la voluntad de ellas y manteniendo la confidencialidad. Lo dicho en conciliación, no
sirve como material probatorio en una hipotética posterior proceso judicial. (en algunos
casos se exige como requisito de procedibilidad) ESTA REGULADA.
¿En que casos se rompe la confidencialidad?
El conciliador puede romper la confidencialidad, cuando tenga conocimiento de que se
están violando derechos fundamentales, es aquí donde tiene la obligación de poner en
conocimiento de las autoridades competentes. C-411 de 1993
La constancia o el acto de conciliación, por ser un acto de administración de justicia es
público; mientras que el registro de los documentos de conciliación será de carácter
confidencial.
Clasificación de la conciliación: Art. 3º Ley 640 de 2001
1. Judicial: (proceso judicial en curso)
2. Extrajudicial: (antes o fuera del proceso) Abogado, estudiante de
consultorio, notario, autoridades administrativas en cumplimiento de
sus funciones que tengan permitido conciliar en derecho.
3. En equidad: (ante conciliadores en equidad) Cualquier persona
nombrada con el debido curso/capacitación previa para desarrollar su
actuación.
Mediador: Tercero que intenta comunicar a las partes entre si por iniciativa de estas o
tercero que se lo pide, propone medios de solución aceptables y en consecuencia puede
lograr el acuerdo entre ellas antes que el pleito. NO ESTA REGLADA. NO EXISTE COMO
FIGURA FORMAL EN COLOMBIA
Se crean por los riesgos que implica entrar a la justicia en el derecho anglosajón.
Efectividad se basa en Seguridad jurídica que ofrece y en la mentalidad de las personas.
Lo que sucede en todos los tipos alternativos de conflicto es que se debe guardar el deber
de confidencialidad y por tanto no pueden pasar estas diatribas al debate judicial.
Evaluación de un tercero:
Mediation / arbitration: Utilizando en los EEUU para conflictos laborales, entre otros.
Se da una fecha de plazo, al principio se es mediador pero el proceso termina con laudo
arbitral basado en el contrato.
Peritaje: Llega un derecho de preferencia, x parte ofrece 100 y la parte y considera que
vale más, se trae a un perito quien dice en realidad por cuanto se debe hacer la oferta y
de esta forma es obligatorio para las partes el precio que diga.
En Francia se tiene un sistema dualista pero diferente al colombiano en tanto que no tiene
un sistema diferente al doméstico, sino que cambian ciertos aspectos que el legislador
francés siente que son necesario tratar de manera diferenciada. En Colombia se tiene un
sistema dualista pero que a diferencia del francés es todo un proceso diferente en
nacional (rigiéndose por el proceso civil) al internacional.
España por otro lado tiene un sistema monista, en donde no se diferencia lo nacional de lo
internacional para efectos de arbitraje. En Inglaterra siendo monista no se da ningún tipo
de diferencia.
El sistema brasilero es un sistema monista basado en su código de procedimiento civil. Por
tanto no es suficiente con que un sistema sea monista o dualista para tildarlo de malo,
simplemente hay estructuras normativas diferentes para el arbitraje y se debe mirar bajo
la óptica de cada país.
El tratado de arbitraje de los centros es ineficiente en tanto que no se tienen criterios para
saber si una controversia es o no de carácter internacional.
Generalidades
Criterio Francés o económico material: Es una de las legislaciones más favorables al
arbitraje. El arbitraje es internacional cuando se ponen en juego los intereses del
comercio internacional. (Artículo 1492 del NCPC)
Que haya un paso entre capitales, bienes, prestación de servicios que fueron de una
frontera a otra, significa internacionalidad.
Hoy, la ley es ambigua porque aunque, en principio se podría considerar que es criterio
objetivo, genera confusiones en las situaciones donde se dan las características
descritas en la ley 1563 pero se pacta arbitraje nacional.
Afectación al interés del comercio internacional: Esto es que se refiera a una relación
contractual o a una operación económica que implique transferencia de bienes,
servicios o fondos a través de una frontera internacional
Si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una
relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje. En el caso de las sucursales de las
sociedades extranjeras se tomará el domicilio de la principal en caso de que esta haya
celebrado el acuerdo de arbitraje.
Pacto arbitral
Cuando hablamos de pacto arbitral, se debe tener en cuenta que este acarrea un objeto,
objeto que es el compromiso que las partes adquieren para someter sus problemas a un
laudo arbitral y con la obligación de no llevar a la jurisdicción. (obligación de hacer y de no
hacer)
Principio de habilitación Las partes serán quienes atribuyan al arbitro ese poder para
administrar justicia.
Habilitación directa: Las partes designan el arbitro.
Habilitación indirecta: Cuando se acogen a un reglamento a pesar de que las partes
no hayan contemplado que el centro de arbitraje escoja los árbitros; el reglamento
es quien de cierta manera permite que bajo la voluntad de las partes conforme al
reglamento acepten indirectamente que el centro escoja los árbitros.
Principio de la voluntariedad Nadie distinto a las partes puede resolver por ellas su
voluntad de someter las diferencias al arbitraje. (que haya una manifestación libre,
espontanea, entre otros) El único arbitraje obligatorio es el del laboral colectivo sindical,
su naturaleza es diferente pues (involucra árbitros parte, cada parte nombre su arbitro)
dicho arbitro es una especie de representante para las partes.
Si se puede resolver estos temas en laudos arbitrales pero por medio de compromisos
arbitrales.
La clausula compromisorio no debe ser nula por si misma, por el hecho de solo estar ahí,
se entiende que en el contrato de adhesión se afecta la autonomía de la voluntad cuando
se logra probar que efectivamente yo me vi obligado a suscribir esa cláusula y no tuve otra
alternativa para expresarme respecto a ese sentido. Por tanto, la cláusula compromisoria
en los contratos de adhesión NO ES NULA.
Arbitrabilidad
Esta definida por cuenta de un sistema negativo en tanto que aquellos elementos no
susceptibles de transigir la ley los dispone
La primera norma que contuvo una referencia sobre el particular fue la convención de NY
de 1958 que decía que el pacto debía constar por escrito.
1. Principio de divisibilidad
Yo tengo que entender que el pacto arbitral tiene elementos de la esencia,
naturales o accidentales. Si uno de ellos contraviene norma imperativa, esa
disposición en particular puede declararse nula y ese elemento no tiene porque
afectarse el resto del pacto arbitral.
Un pacto en el que se designen dos árbitros puede ser atacado por la nulidad al
violar una norma imperativa.
No se puede atacar por inexistencia por una cláusula pactada de esa manera
cumple con requisitos formales.
Puede ser por ineficacia porque opera una sanción por la ley.
Elementos de la naturaleza: Los que las partes pueden pactar en contrario pero de no
hacerlo hay disposición legal que suple la voluntad.
3. Principio Kompetenz-komtenez
Arbitraje ad hoc