Fundamentos del Arbitraje

FUNDAMENTOS DEL ARBITRAJE

El objetivo del presente curso es introducirlos a los diversos medios alternativos de

resolución de conflictos, a través de la profundización en el arbitraje que, como medio
heterocompositivo y adversarial de solución de controversias, al igual que el proceso judicial,
se presenta como la alternativa por excelencia frente a la posibilidad de recurrir al Poder
Judicial para dirimir y solucionar controversias de diversa naturaleza y materia jurídica de
manera más eficiente.

Como nuestro curso es “Fundamentos del Arbitraje”, ahondaremos en los principios que
sustentan al arbitraje, sus características, naturaleza jurídica y ventajas frente al Poder
Judicial, los tipos de arbitraje y la materia arbitrable desde el punto de vista objetivo y desde
el punto de vista subjetivo. También veremos cómo ha sido el desarrollo legislativo del
arbitraje en nuestro país hasta la dación del Decreto Legislativo N° 1071 actual, “Ley de
Arbitraje”, que fue elaborada tomando como base la Ley Modelo para el Arbitraje
Internacional de UNCITRAL, por lo que constituye una ley muy moderna que permite que el
Perú sea potencialmente un lugar muy interesante y atractivo para arbitrajes internacionales.

Es fundamental que, desde el inicio, estudien la Ley de Arbitraje para que se familiaricen
con su contenido y disposiciones.

Tema 1 El Arbitraje y los Medios de Solución de Conflictos

Sabemos que el conflicto es un fenómeno social. Ha estado

presente desde que el hombre existe y vive en sociedad. El
conflicto no es bueno ni es malo; lo bueno o lo malo está en la
manera de afrontarlo. Por lo demás, el conflicto es necesario, pues
promueve el cambio y el desarrollo de la civilización.

En esta parte conoceremos los medios alternativos más comunes para solucionar conflictos
existentes en nuestro medio y a los que podemos recurrir antes de pensar acudir al Poder
Judicial. El límite para su utilización, en todos los casos, es que la materia sea de libre
disposición de las partes y que no atente contra normas de orden público, las buenas
costumbres y las normas de carácter imperativo.

En su vida profesional, podrán comprobar que todos los medios alternativos que vamos a
estudiar tienen muchas ventajas frente a la justicia ordinaria por ser más eficientes, por
permitir conservar relaciones y por mantenerse en el ámbito privado. Escoger uno u otro

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 Pierina Mariela Guerinoni Romero

dependerá del caso en particular, para lo cual hay que evaluar diversos factores como, por
ejemplo, las partes involucradas, el grado de deterioro de las relaciones existentes entre
ellas, el grado de escalada del conflicto, la complejidad del problema y la materia que es
objeto de controversia.

Evaluando estos factores, entre otros, podremos decidir si recurrimos a una negociación,
mecanismo auto compositivo a través del cual las partes deciden ventilar sus posiciones e
intereses directamente con la finalidad de arribar a un posible acuerdo. Los estilos de
negociación son variados: tenemos la evasión (perder/perder), la cesión (perder/ganar), la
competencia (ganar/perder), la transacción (ganar poco/perder poco) y la colaboración
(ganar/ganar). Esta última es la que promueve la escuela de Harvard y consiste en explorar
los intereses que subyacen a las posiciones con las que las partes se presentan a la
negociación y opciones para que, de esa forma, puedan lograr beneficios y compromisos
mutuos en un posible acuerdo que se materializa en una transacción. Luego, tenemos la
mediación, mecanismo auto compositivo en el que interviene un tercero que cumple el rol
de facilitar la comunicación entre las partes. No propone fórmulas conciliatorias y el posible
acuerdo depende única y exclusivamente de las partes. En tercer lugar, tenemos la
conciliación extrajudicial, mecanismo también auto compositivo y rigurosamente regulado
a través de la Ley N° 26872 y su reglamento aprobado por D.S. N° 014-2008-JUS. Para
ciertas materias, es un mecanismo obligatorio y requisito de procedencia en caso no se
arribe a un acuerdo y, por tanto, se tenga que recurrir al Poder Judicial. El conciliador no
decide ni resuelve la controversia y, al igual que el mediador, facilita la comunicación entre
las partes con la diferencia que el conciliador sí puede sugerir fórmula conciliatorias que las
partes pueden aceptar o no. El acuerdo (total o parcial) que depende exclusivamente de la
voluntad de las partes se materializa en un acta, al igual que la falta de acuerdo. También la
conciliación puede concluir, siempre en un acta, por inasistencia de una de las partes,
inasistencia de ambas partes o decisión debidamente motivada del conciliador.

Estos mecanismos presentan como ventaja no ser adversariales. El

conflicto y su solución se mantienen en el ámbito privado. La
transacción o el acta de conciliación se ejecutan directamente ante
el Poder Judicial en caso de incumplimiento y permiten preservar
relaciones.

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El Arbitraje: Concepto, Características y Naturaleza

Tema 2
Jurídica

Podemos definir al arbitraje como el sistema alternativo y excluyente al Poder Judicial, a

través del cual las partes de una relación jurídica determinada, mediante un convenio
arbitral, deciden someter la resolución de sus controversias –presentes o futuras– a terceros
independientes e imparciales denominados árbitros, quienes decidirán y resolverán las
controversias a través de un laudo que es definitivo e inapelable, y que solo podrá ser
anulado por la jurisdicción ordinaria por causales taxativamente señaladas en la Ley, sin que
el Poder Judicial pueda pronunciarse, bajo ninguna circunstancia, sobre el fondo del asunto.

Las características más importantes del arbitraje son:

Su naturaleza voluntaria, ya Es una institución jurídica El laudo arbitral es definitivo

que el convenio arbitral
nace por acuerdo entre las
partes; sin embargo, una
vez acordado, es vinculante
para las partes
autónoma; el tribunal arbitral
tiene plenas atribuciones y la
intervención del Poder Judicial
es colaborativa y nunca
obstructiva del arbitraje
e inapelable, por lo que
goza, al igual que las
sentencias judiciales, de
calidad de cosa juzgada

El control judicial es posterior y

Es un mecanismo solo vía recurso anulación de
Es jurisdiccional, y así lo heterecompositivo, ya que laudo arbitral, proceso judicial
reconoce el artículo 139° de las partes no resuelven, en el que se analizan y deciden
nuestra Constitución sino lo hace un tercero cuestiones por causales
Política (árbitro), quien decide taxativamente señaladas en la
finalmente las controversias Ley de Arbitraje y nunca sobre
el fondo del asunto

Es una renuncia a la justicia Los árbitros deben ser,

ordinaria; puede oponerse a la
excepción de convenio arbitral
en el supuesto que una de las
partes acuda a la justicia
ordinaria a pesar de haber
acordado un convenio arbitral
desde el inicio hasta el final,
independientes e
imparciales respecto de las
partes y respecto del
conflicto

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Los principios que rigen al arbitraje, que garantizan la eficacia del sistema y su
sostenimiento y consolidación en el tiempo, son los siguientes:

kompetence- • A través del cual son los árbitros los que deciden su propia
competencia.
kompetence

• Por el cual el convenio arbitral se considera un acuerdo

independiente del contrato que lo contiene; en consecuencia,
aun cuando el contrato sea nulo, el tribunal arbitral podrá
Separabilidad decidir sobre las controversias derivadas de él, incluso las
referidas a la nulidad, invalidez, inexistencia o ineficacia del
del convenio contrato. El otro pilar del arbitraje es la ética personal y
arbitral profesional de los árbitros, que incluye el estricto
cumplimiento del deber de revelación del árbitro respecto de
cualquier circunstancia que pueda generar dudas justificadas
en las partes respecto de su independencia e imparcialidad.

Entre las ventajas del arbitraje tenemos:

El conocimiento especializado de los árbitros con respecto a la materia u objeto de

controversia.

La flexibilidad del proceso arbitral, las reglas procesales y las actuaciones arbitrales.

La solución rápida y oportuna de las controversias.

La confidencial 1, la mantención del conflicto en el ámbito privado que permita

preservar relaciones.

Mejor calidad de las decisiones por la disponibilidad de tiempo y la especialización

de los árbitros.

Las partes voluntariamente pueden diseñar el convenio arbitral considerando la

naturaleza y complejidad de la relación jurídica.

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Cuando participa el Estado como parte el laudo, es público.

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En relación con la naturaleza jurídica del arbitraje, existen varias teorías,

entre las que destacan:

 La teoría contractualista o privatista, que niega la naturaleza

jurisdiccional del arbitraje y sostiene que su origen es voluntario y
que todo el proceso arbitral se basa en acuerdos contractuales.

 La teoría jurisdiccional, que sostiene que la esencia del arbitraje es

jurisdiccional; es parte de la unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional estatal que el Estado delega en privados en ejercicio de
su ius imperium, está sujeto al control de la justicia ordinaria vía
anulación de laudo.

 Teoría ecléctica o mixta, que sostiene que el arbitraje tiene

naturaleza jurídica propia: contractual en su origen y jurisdiccional en
sus efectos; requiere de ambos elementos.

 La teoría autónoma, que no niega los elementos contractuales y

jurisdiccionales del arbitraje; sin embargo, sostiene que su naturaleza
está en función de su uso y finalidad de la realidad práctica del
comercio internacional.

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Tema 3 El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Legislativo

A través de la lectura del Dr. Ulises Montoya, podremos conocer la historia del arbitraje
desde el Derecho Romano, la Edad Media, para luego entrar a la historia del arbitraje en
nuestro país desde la época colonial, hasta el Código de Procedimientos Civiles de 1912, el
Código Civil de 1984, el Decreto Ley N° 25935 y la Ley N° 26572, norma inmediatamente
anterior a la actual Ley de Arbitraje. Asimismo, conoceremos los antecedentes
constitucionales del arbitraje en nuestro país.

En el Código de Procedimientos Civiles de 1912, se le denominaba “juicio arbitral” y, como

es obvio, estaba sumamente procesalizado. Se regía supletoriamente por las normas del
juicio ordinario y era sometido a injerencias por parte del Poder Judicial. Con el Código Civil
de 1984, se sustrae del CPC de 1912 aspectos sustantivos del arbitraje, lo que regulaba la
cláusula compromisoria (celebración futura de un compromiso arbitral) y el compromiso
arbitral, que es el antecedente del actual convenio arbitral.

A inicios de la década de los 90, se empieza a estructurar todo un marco jurídico promotor
de las inversiones nacionales y extranjeras. Ello trajo como consecuencia la necesidad de
ofrecer a los inversionistas nacionales y extranjeros un mecanismo eficiente de solución de
controversias que sea independiente e imparcial respecto de las partes involucradas. En ese
contexto, en el año 1992, entra en vigencia el Decreto Ley N° 25935, que constituye la
primera Ley de Arbitraje en el Perú; así, se reconoce por primera vez al arbitraje como
institución jurídica autónoma. Luego, en 1993, a través de la Constitución Política vigente, se
le habilita al Estado a someter las controversias derivadas de sus relaciones contractuales a
arbitraje nacional e internacional, y se promulgan más de sesenta normas sectoriales que
crean, a decir del Dr. Franz Kundtmüller Caminiti, competencias arbitrales especializadas.
Posteriormente, en 1996, se promulga y entra en vigencia la Ley N° 26572, “Ley General de
Arbitraje”, que es derogada en el año 2008 por el Decreto Legislativo N° 1071 actualmente
vigente.

En el contexto internacional, cabe destacar los siguientes instrumentos internacionales de

los que el Perú es parte:

La Convención sobre Reconocimiento y

Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras
(Convención de Nueva York – 1958)

La Convención de Panamá de 1975

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas

a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados – CIADI (Convenio de Washington – 1966)

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Tema 4 Tipos y Clases de Arbitraje

Este tema, así como el siguiente, serán explicados en una sesión virtual. Estudiaremos los
tipos de arbitraje por su origen (nacional o internacional), por la forma de resolver (de
derecho o de conciencia/equidad) y por la organización y administración del arbitraje
(institucional o ad hoc).

Tema 5 Arbitrabilidad Objetiva y Arbitrabilidad Subjetiva

Es sumamente relevante conocer si la materia que va a ser sometida a arbitraje es arbitrable

o no. Ello en razón a que si la materia no es arbitrable, cabe la anulación del laudo arbitral
por ser una de las causales de anulación establecidas en la Ley de Arbitraje. La
arbitrabilidad objetiva o ratione materiae está relacionada con el contenido del derecho o
interés que es o va a ser objeto de arbitraje. Mientras que la arbitrabilidad subjetiva o ratione
personae está relacionada con la capacidad del sujeto o parte interviniente.

PARA REFLEXIONAR

• ¿Le parece convenientemente regulado el arbitraje en el

Perú? ¿Por qué?

• ¿Debería ser tan regulado como lo es la conciliación

extrajudicial o, por el contrario, se debería flexibilizar el marco
jurídico de esta última? ¿Por qué?

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