Historia del Arbitraje

Arbitraje, justicia y propiedad horizontal - - - - La economa actual, la globalizacin mundial, los procesos de integracin regional, el libre comercio internacional , Internet, el uso de software avanzado, la tecnologa de redes, las telecomunicaciones y el comercio electrnico, generan una gran cantidad de negocios que requieren, en caso de conflicto, de soluciones rpidas, especializadas y que den seguridad jurdica a las inversiones, descomprimiendo de este modo la actividad jurisdiccional del Poder Judicial mediante otras vas alternativas de resolucin de conflictos. Con motivo de esta nueva era digital deviene indispensable el rediseo de un marco legal que sea adecuado a la misma. El presente trabajo tiene como objetivo principal demostrar la importancia que cobra en la actualidad la introduccin de los mtodos de conciliacin y arbitraje para la solucin de controversias en el amplio y especfico campo de la propiedad horizontal. Breve resea histrica - - - - Los orgenes de la mediacin se remontan a principios de la civilizacin y son anteriores a la justicia pblica y a la aparicin de los jueces. La mediacin aparece como un producto de la evolucin de la justicia por mano propia (ejemplos de ello son la ley del ms fuerte, la venganza privada y la ley del talin). Con la aparicin de la monarqua primitiva, los reyes empiezan a oficiar como jueces y ya no es un tercero el que interviene (cabe citar como ejemplo al rey Salomn y su fallo salomnico). Al comenzar la Edad Media -con la cada del imperio romano- el rey es reemplazado por el seor feudal quien da proteccin a sus siervos a cambio del tributo. Aos ms tarde, en la Francia medieval, el arbitraje domstico fue reemplazado por los jueces seoriales que son nombrados por los seores feudales. Durante el S XVI aparecen las asociaciones comerciales creando para sus socios el arbitraje hasta que unos aos ms tarde una ley establece la prohibicin del arbitraje y la creacin de tribunales de comercio, esto representa un retroceso en este mbito. Con la Revolucin Francesa de 1789 aparece nuevamente el arbitraje y esto es plasmado en la constitucin en la cual se establece el derecho que tienen los ciudadanos de someterse al arbitraje siempre que las partes lo resuelvan as y de manera voluntaria. El arbitraje: definicin, caractersticas, clasificacin y terminologa relacionada con el mismo - - - - Es un mtodo de resolucin de conflictos alternativo del judicial, en el cual interviene un tercero -rbitro- que provee una solucin que es obligatoria para las partes y ejecutable judicialmente; y a la vez, es susceptible de impugnacin y nulidad. Se trata de una jurisdiccin privada (individual o colegiada), instituida por voluntad o por decisin legal, por la que se desplaza la potestad de juzgar hacia rganos diferentes de los tribunales. Este mtodo tiene carcter adversarial, pues es un tercero neutral quien decide la cuestin, siendo su decisin, en principio, obligatoria. Difiere de la mediacin que pone el nfasis en la participacin voluntaria en el proceso y en el eventual diseo de un acuerdo mientras que en el arbitraje es el rbitro quien da la resolucin final. El arbitraje ofrece notorias ventajas en comparacin con el proceso jurisdiccional, por su mayor flexibilidad e informalidad en los procedimientos, que a su vez son ms rpidos. Como procedimiento es similar a un juicio, en el sentido de que es un tercero quien decide en base a las constancias que se le presentan y las partes aceptan esa decisin, que es lo que se

llama laudo. Este mtodo no es aplicable en: materia penal; en derecho de familia; en quiebras y concursos; en cuestiones laborales; en los casos en los cuales haya recado sentencia judicial firme; en los asuntos en los cuales las partes no tengan poder de disposicin; asuntos en los cuales, con arreglo a las leyes de cada pas, deba intervenir el Ministerio Fiscal; y en situaciones en las cuales pueda verse afectado el inters pblico. Por lo tanto, se puede arbitrar en cuestiones civiles y comerciales como ser arrendamiento, propiedad horizontal, contratos de obra, contratos con clientes o proveedores. El arbitraje tiene caractersticas jurdicas especficas, es tpico, puro, consensual, bilateral, de ejecucin diferida, individual, negociado y accesorio o autnomo. El arbitraje puede ser clasificado como: Privado: es el que se aplica cuando dos personas que tienen un conflicto se ponen de acuerdo en someterse al arbitraje de una persona de reconocida solvencia y capacidad, esta instancia puede o no estar especificada en el contrato. Institucional de derecho: es aqul en el cual al intervenir en un conflicto se utilizan normas escritas de derecho, requiere que sea desempeado por un abogado en ejercicio. Institucional de equidad: (utilizado en el sistema anglosajn) se resuelve por equidad, por jurisprudencia, es la decisin que el rbitro considera ms justa segn su leal saber y entender, escucha a las partes y aplica la prctica generalizada y universal del sector en el que se encuadre la disputa, se basa en la experiencia, esto significa que se puede apartar de la ley, lo cual implica un gran riesgo porque no brinda seguridad jurdica, puede desempear el cargo cualquier persona que, al momento de aceptar la designacin, se encuentre habilitada para ejercer sus derechos. Pblico: es obligatorio, se usa en materia de derecho internacional tanto para los particulares como para los pases, est muy vinculado a los conflictos limtrofes. Interno: es el sistema de arbitraje que se resuelve dentro del mbito de una institucin o un pas, se vincula con la competencia territorial o espacial y con la utilizacin de normas jurdicas nacionales, provinciales o privadas. Internacional: cuando las partes que intervienen en los conflictos tienen sus establecimientos en estados diferentes, o con el del lugar en el que se desarrollan sus negocios, o el lugar del arbitraje o del tribunal en relacin. El rbitro es un profesional independiente, experto e imparcial, que las partes eligen libremente para que los escuche y tome una decisin sobre el asunto que se le presente. El rbitro no es un profesional del arbitraje. En otros trminos, el rbitro ejerce su profesin cotidianamente como cualquier persona y slo se desempea como tal cuando las partes lo eligen entre un panel que se les ofrece y cuando acepta oficialmente el cargo de rbitro manifestando documentadamente su imparcialidad . Cabe mencionar que, si bien carece de imperium para la ejecucin de sus pronunciamientos, estos son equivalentes a las sentencias judiciales. Puede ser una persona fsica, una institucin o un tribunal al cual las partes concurren directamente a fin de que se expida con relacin al conflicto que someten a su consideracin. El juzgamiento puede confiarse a un rbitro nico, a un colegio de rbitros o a un tribunal arbitral. El arbitraje institucional es aquel cuya organizacin encargan las partes que enfrentan el conflicto a una institucin denominada generalmente centro de arbitraje, que organiza el procedimiento arbitral y propone a los interesados una lista de rbitros preseleccionados. La denominacin centro de arbitraje es la ms frecuentemente utilizada para designar al organismo encargado de la constitucin de un tribunal arbitral y de proponer a las partes un reglamento de arbitraje; facilita la secretara y las salas donde se desarrollan las distintas etapas para el desenvolvimiento del proceso arbitral y para la realizacin de las audiencias del tribunal arbitral. La nocin de arbitraje institucional se opone a la de arbitraje ad hoc. En general, la doctrina considera al centro de arbitraje ligado a las partes por un contrato de organizacin del arbitraje, que es un mandato absolutamente distinto de la convencin denominada contrato de arbitraje, por cuyo inters las partes deciden recurrir a un arbitraje; tambin se distingue este contrato del de colaboracin de las relaciones entre el centro y el o

los rbitros. Estas convenciones tambin deben contener el contrato que liga a las partes y al o a los rbitros que cada una de ellas designa. El centro o institucin que lo administra puede eventualmente incurrir en responsabilidad civil en caso de ser negligente y perjudicial para cualquiera de las partes. La clusula compromisoria es la estipulacin en virtud de la cual las partes deciden, antes del nacimiento del conflicto, que en caso de existir cualquier litigio, se comprometen a someterlo al arbitraje. El compromiso arbitral es la expresin con la cual se designa a la convencin de arbitraje que se pacta luego del nacimiento del conflicto. El contrato de arbitraje es el documento que se materializa, segn el caso, por una clusula compromisoria o por la convencin en cuya virtud las partes deciden voluntariamente someter sus diferencias a la decisin de rbitros. El contrato de rbitro es el instrumento que rige las relaciones entre el o los rbitros y las partes, incluso cuando son designados por un centro de arbitraje. En este sentido, las partes pueden designar el rbitro o los rbitros que se encargarn de resolver el conflicto que enfrentan, o recurrir a un tercero en lo que se denomina arbitraje ad hoc. Tambin pueden encargar la organizacin del proceso arbitral a un centro de arbitraje. El laudo es el pronunciamiento dictado por un rbitro -individual o colegiado- que pone fin a la contienda trada por las partes a su consideracin. Es el equivalente de la sentencia judicial dictada en el proceso jurisdiccional. Sin embargo, los rbitros no pueden imponer su cumplimiento puesto que carecen de poder de polica para hacerlo. En general, se trata de pronunciamientos vlidos sin necesidad de integracin judicial; el auxilio jurisdiccional resulta necesario en estos casos para la ejecucin del laudo ante el incumplimiento del mismo. El Reglamento de arbitraje es el conjunto de normas conforme a las cuales se tramita el proceso de arbitraje. Son disposiciones supletorias respecto de la voluntad de las partes, pudiendo stas, al momento de pactar el arbitraje o bien durante el desarrollo del proceso, introducir las modificaciones que estimen, siempre que sean de comn acuerdo de todas ellas. La sede del arbitraje es el lugar geogrfico elegido por las partes que determina cul es la ley aplicable a la solucin, a propsito de la cual el rbitro o los rbitros han recibido la misin de expedirse. De su ubicacin depender la jurisdiccin del estado que deber intervenir en el caso de dificultades en la designacin de rbitros, y tambin la que deber conocer los posibles recursos contra la sentencia. An cuando el proceso se desarrolle o la sentencia se dicte fuera de la sede establecida por las partes. Cabe agregar que, para que el acuerdo sea vlido, es necesario que medie el consentimiento de ambas. Este se compone de tres elementos: discernimiento, como posibilidad de elegir; intencin, en el sentido de que la eleccin sea lo que realmente se quiere hacer; y libertad, que la voluntad no est viciada, no haber sido engaado u obligado a hacer tal cosa. El consentimiento, en principio, tiene que ser expreso por ser una jurisdiccin de excepcin y por significar renunciar a la jurisdiccin ordinaria. La excepcin a este principio general del consentimiento expreso sera el caso del demandado que al contestar la demanda automticamente consiente la jurisdiccin arbitral, aunque no haya sido pactada. Normativa del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin - - - - El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en sus artculos 736 al 773 establece el juicio arbitral. Dispone que toda cuestin entre partes -excepto aquellas materias que no pueden ser objeto

de transaccin y aquellas personas que no tengan capacidad para transigir - podr ser sometida a la decisin de jueces rbitros, antes o despus de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de ste. La sujecin a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior. El compromiso se formalizar por escritura pblica, por instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa. Deber contener bajo pena de nulidad: fecha, nombre y domicilio de los otorgantes; nombre y domicilio de los rbitros; cuestiones que se sometan al juicio arbitral; la estipulacin de una multa que deber pagar, a la otra parte (la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realizacin del compromiso). El arbitraje y la justicia oficial - - - - Las diferencias sustanciales residen en que el rbitro es elegido por las partes, que el procedimiento es ms flexible y que las partes se aseguran la confidencialidad. Una alternativa vlida es que la decisin sea vinculante, de lo contrario, si se pudiera apelar indefinidamente, el proceso perdera sus ventajas fundamentales, bajos costos y corto tiempo, que son las caractersticas que lo diferencian del juicio comn. Se pueden sealar entre sus ventajas: la posibilidad que tienen las partes de elegir los rbitros, la apelacin limitada, la informalidad procesal, la posibilidad de ejecutar el laudo asimilado a una sentencia, la simplicidad, la celeridad, la certeza, la ausencia de publicidad y la especialidad en la materia. La justicia oficial es imperativa (el accionado no tiene la opcin de elegir ser demandado o no ser demandado) y el juez es un funcionario pblico puesto por el Estado que se maneja en el mbito del derecho pblico. En cambio, la designacin de los rbitros depende de la eleccin que hagan las partes en funcin del respeto y de la confianza que tengan en una persona o institucin. Mientras que en el arbitraje las partes pactan los honorarios del rbitro antes de comenzar el procedimiento, pudiendo inclusive disponer que cada parte se haga cargo de los honorarios de sus abogados, esto no resulta factible en el mbito judicial. De modo tal que, si se comparan los costos de cualquier tipo de proceso judicial con los costos de un arbitraje, resultar que este ltimo es menos oneroso. Por el contrario, en el mbito judicial existe la posibilidad de plantear distintos tipos de recursos que abran la va para llegar a instancias superiores (y cuantos ms recursos e incidencias se plantean se genera mayor cantidad de honorarios). Cabe agregar que, como ninguna de las partes conoce de antemano cul ser el resultado del pleito, no es posible saber cunto ser el monto total de las costas del juicio, sino slo hasta el momento en que la sentencia adquiera la calidad de definitiva (es decir, cuando ya no admite el planteo de ningn otro tipo de recurso y se ha expedido el tribunal superior de la causa) y por lo tanto, pase en autoridad de cosa juzgada. Se debe incluir dentro de los gastos del juicio la tasa de justicia. La circunstancia de pactar un arbitraje excluye toda forma de jurisdiccin oficial, no hay forma de ir a la justicia, las partes se deben someter al laudo que establezca el tribunal arbitral. Slo en caso de incumplimiento del laudo -que es la instancia final del arbitraje- se recurre a la justicia a los fines de la ejecucin del mismo. En esta etapa ya no se puede prescindir de la justicia ya que es sta la que tiene el poder de polica que se ejerce a travs del uso de la fuerza pblica, del oficial de justicia, del allanamiento, de la traba de medidas cautelares como son: el embargo, el secuestro de bienes muebles, la intervencin, la inhibicin general de bienes, la anotacin de litis, la prohibicin de innovar y la prohibicin de contratar. Por lo tanto, en este punto arbitraje y justicia deben complementarse, ya que el laudo para poder ser ejecutado depende del uso del servicio de justicia. El arbitraje y la propiedad horizontal - - - - La Jurisdiccin constituye una de las funciones de la soberana del Estado y, por consiguiente

de su exclusividad. Cuando los conflictos de derechos e intereses versan sobre cuestiones de Derecho Privado, sus titulares tienen un poder dispositivo sobre los mismos, pudiendo por ello optar legtimamente entre una solucin concertada -el arbitraje- o acudir a la va jurisdiccional. La justicia con los problemas estructurales que tiene no sirve para solucionar temas de propiedad horizontal ya que estos en un 90% son problemas de convivencia. El juez est obligado a ceirse al derecho y en muchos casos, al aplicar las normas jurdicas no necesariamente son suficientes como para solucionar un tema concreto de propiedad horizontal. Una vez que se toma la decisin de someterse al arbitraje se debe firmar el convenio arbitral que acredite la voluntad inequvoca de las partes de someterse a dicho arbitraje. Las cuestiones que derivan de la aplicacin de la Ley de Propiedad Horizontal son diversas, flexibles y muy dinmicas. Por lo tanto, si alguna institucin jurdica es apropiada para intervenir en esta materia, sta es sin duda el arbitraje como mtodo alternativo de resolucin de conflictos. Cabe citar como algunos ejemplos de la problemtica que plantea en cuanto a la aplicacin e interpretacin de la Ley de Propiedad Horizontal, las cuestiones que se suscitan en cuanto a saber exactamente qu son y qu significan los elementos comunes; qu se entiende por las mejoras suntuarias, no acordes con la naturaleza y caractersticas de la finca; la instalacin de servicios como el ascensor, la vigilancia y la seguridad en los edificios o las simples cuestiones de convivencia (permitir o no el ingreso de mascotas, ruidos, olores, uso de espacios comunes, etc.) y/o el uso adecuado de servicios e instalaciones. En relacin a los temas en los que puede proceder el arbitraje, siempre y cuando est pactada la jurisdiccin en el reglamento de copropiedad, (sino hay que recurrir a la justicia ordinaria), son los relativos a la validez, interpretacin, ejecucin, aplicacin, cumplimiento o resolucin de la Ley 13.512 y sus decreto reglamentario, los reglamentos de provincia, municipalidad, de copropiedad, de administracin, internos, asamblea de copropietarios, funcionamiento de los consejos; todo tipo de emprendimientos inmobiliarios sometidos a la Ley de Propiedad Horizontal, incluyendo preconsorcios, consorcio de hecho antes de la sancin del reglamento de copropiedad; todo el lapso comprendido entre que se decide edificar hasta que se termina. Tambin sobre las divergencias ocurridas entre los ocupantes (propietarios, inquilinos, usurpadores, personal de servicio), relacionados con el comodato, usufructo, locacin, usurpacin. Conclusin - - - - La tendencia internacional actual, demuestra que el arbitraje es ms importante que la justicia oficial por su capacidad, especificidad y celeridad. Por ello, sus mayores avances se dan en materia de comercio internacional y de propiedad horizontal. El objetivo de la aplicacin de esta instancia alternativa no es reemplazar a la justicia oficial que est totalmente colapsada por falta de estructuras y de medios- sino ser una solucin alternativa, que colabore con el Poder Judicial brindando una solucin rpida ante un caso concreto. Slo basta con comprender las singularidades de las cuestiones de la Propiedad Horizontal para darse idea de las amplias posibilidades del arbitraje en ese mundo donde es necesario contar con soluciones atinadas, realistas y efectivas. Si al laudar se logra una solucin con la mayor equidad posible, esto ser sinnimo de un muy buen rbitro. rbitro-Administrador Mario J. Lupo