Cap.

V Despejando Problemas Teóricos

Análisis: 

Al inicio de este capítulo, Novoa Monreal, hace alusión a la insuficiencia que tiene
el derecho actualmente, para resolver los problemas y necesidades de lasociedad,
menciona que los antiguos pilares que sostenían al derecho en otras épocas, si
bien dejaron un legado, ya no son efectivos para la situación que vivimos hoy en
día.
El derecho o ciencia del derecho es considerada así, precisamente, por la
existencia de estudios jurídicos de nivel superior, investigaciones, entre otros, con
el fin de profundizar en la comprensión de sus fundamentos, sus características
esenciales, y las relaciones que median entre ellos.
También, se hace énfasis en la incapacidad del derecho para salir de su
obsolescencia y convertirse en un verdadero instrumento de utilidad para una
eficiente organización social y calmar los requerimientos de las comunidades
humanas del presente.

Como segundo punto se destaca que el derecho ha sido invadido por

pensamientos y concepciones irreales, con el fin de que adquiera un carácter ideal
y sublime, que lo proteja de posibles criticas y/o la desobediencia por parte de los
ciudadanos. 
Igualmente se menciona lo que la concepción de justicia ha creado en las
instituciones jurídicas, ya que le han dado una categoría de “sagrado” y hasta casi
mágico al derecho y que si se violaran estos principios el sistema se desplomaría.

De igual forma se refieren también al derecho natural, exponiendo el sistema que

han propiciado para que se rija el derecho respecto al derecho natural.
Desde los tiempos de los grandes filósofos, se planteaba la idea que las reglas del
derecho positivo tendrían que someterse a un poder superior, sin embargo los de
pensamiento moderno que el derecho positivo, es el único objetodel derecho como
ciencia, “ […] y que desde el punto de vista jurídico, lo único que permite fundar
criticas al contenido de las normas legales y medir la validez de estas son los
preceptos que se contienen dentro de la propia legislación positiva para reglar lo
concerniente a la creación y aplicación del derecho.
Concluyen diciendo que el concepto de derecho natural es variado, pero su papel
en el derecho, más que todo, es ético y moral y no positivo como se quiere
aparentar.

Luego se arriba al tema de la ética, la moral y el derecho recalcando el usual error

que se comete al confundir la ética con el derecho, cuando no significan
precisamente lo mismo.
La ética es la ciencia del bien o de la rectitud, busca la perfección del hombre, no
solo en su conjunto como sociedad, sino también de forma individual a través de
un grupo de virtudes que deben tratar de alcanzar, lo que regula la ética son
aquellas cosas internas del hombre como los estados de animo, pensamientos,
ideas, voluntad, etc., siempre y cuando no pasen a ser externos.
Mientras que el derecho es el conjunto de normas que regulan la conducta
humana, para lograr una sana convivencia en sociedad, organizada para todos y
cada uno de sus miembros.
Al derecho no le compete forjar la personalidad del hombre, más bien le interesa
regular sus actos, es decir conductas o factores externos del mismo de forma que
no afecten o alteren su entorno.
En palabras precisas, la ética y la moral son autónomas (se da de forma
individual), no es coactiva (no se impone por la fuerza), la interioridad (dentro de
lapersona), mientras que el derecho es heterónomo (se aplica en conjunto),
coercitivo ( se impone por mandato), tiene exterioridad (actos exteriorizados de la
persona) y para concluir el derecho obliga, la moral aconseja.

Otro aspecto que se trata en este capítulo es el de la justicia, que siempre ha sido
vislumbrada como la máxima finalidad del derecho; desde la época de los filósofos
griegos se discutían su significado y utilidad para el derecho, un ejemplo, el
concepto de justicia por el jurisconsulto romano Ulpiano que decía que era “la
voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo que le corresponde” , sin duda
alguna este enunciado define como debe existir “justicia” entre los hombres,
manteniendo equilibrio entre sus relaciones y como dice posteriormente “in metus
est virtud”, que quiere decir en el equilibrio esta la virtud; pero considerar la justicia
como el único norte del derecho, cae en lo irreal, ya que esta no es objeto
exclusivo del derecho, no todas las designaciones jurídicas se basan
específicamente en la justicia, como equivocadamente quieren pensar.
En último punto se expone como las doctrinas que sustentan la existencia de un
derecho natural y las que señalan a la justicia Comcel objeto exclusivo y propio del
derecho, contribuyen a la legislación tradicional existente. Ejercen un efecto
conservador en el derecho haciendo de este un obstáculo para los cambios, ya
que esta conformado de tal forma que no necesita cambios paliativos sino
cambios radicalmente sistemáticos transformándolo y ajustándolo a los tiempos
actuales y deje de ser un derechocerrado, ritualista y sin dinamismo.

Cap. VI El Derecho como Regla Ordenadora Formal 

Análisis:
Unas características del Derecho son que:
El Derecho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad un régimen
determinado de ordenación.
El conjunto sistemático de reglas jurídicas obligatorias que el Derecho aporta a la
sociedad constituyen solo el medio para que se alcance un determinado orden
social.
Así que por consiguiente, el Derecho tiene carácter fundamentalmente ordena
torio e instrumental y esto es apoyado por un grupo de importantes autores
modernos y esto quiere decir que empieza ya a captarse la necesidad de que los
conceptos jurídicos escapen a los moldes liberal-individualistas que algunos
quisieran dejar impresos en ellos para siempre.
De acuerdo con lo anterior, y siendo el Derecho tan solo un medio, carece de fines
propios. Ni la justicia ni la seguridad jurídica pueden ser tenidas como fines del
Derecho, como también es negativo que pretenda como verdadero fin el bien
colectivo ya que este último debe ser procurado por el Estado.

Es obvio mencionar que el derecho forma parte de un conjunto de normas

obligatorias elaboradas por el hombre que son impuestas coactivamente en la
sociedad, sin embargo eso no quiere decir que el derecho cumpla fielmente los
valores de justicia, por ello hay que tener claro que el derecho se caracteriza por:

 El derecho en sí mismo es un conjunto de reglas juridicas obligatorias que

fuerzan a la sociedad y a sus miembros, en su búsqueda de la justicia y
preservación de la paz.

 Estas regla juridicas yobligatorias que utiliza el derecho, solo constituyen el

medio para alcanzar un determinado orden social.

 El derecho opera como apoyo formal de las ideas que posee el hombre, para
que mantenga una conducta que le permita hacerlas realidad.

Características como estas son las que definen al derecho como una regla de
orden formal, sin embargo dentro de la doctrina y filosofía jurídica, se plantean
muchas concepciones de derecho, mas ninguna es oficial.

Es fundamental como lo hemos mencionado anteriormente, que un grupo

importante de autores modernos pone de relieve el carácter fundamentalmente
ordenatorio e instrumental del derecho. Ya que desde Kelsen hasta Recasens
Siches, afirman que el derecho tiene un carácter instrumental, por otro lado
cuando se menciona el derecho como medio, se debe decir que este carece de
fines propios, ni la justicia, ni la seguridad jurídica pueden ser tenidas como fines
del derecho. Debido a que una es un postulado ético y la otra es un elemento de
estabilidad, más el objeto del derecho es el de conservar condiciones de vida
social que realmente busquen el bien colectivo.

Podría pretenderse que el bien colectivo o el bien común tome el carácter del
verdadero fin del derecho. Otro punto que no se puede quedar atrás es que el
derecho está al servicio de los fines políticos como muchos sabemos. Puesto que
a base de preceptos jurídicos les impondrá a los gobernantes y a los gobernados
una conducta obligatoria y coactivamente exigible encaminada a que sea
alcanzada.

Cap. VII El Derecho y las concepciones Políticas y EconómicasAnálisis: 

No existiría una explicación jurídica completa si hacemos a un lado las doctrinas

políticas y económicas ya que estas determinan el contenido del Derecho y que
este es un instrumento al servicio de ellas.

Cada sociedad humana, o el grupo que la domina, tiene su propia idea sobre lo
que podríamos llamar su proyecto histórico social, en el cual se incluyen las metas
colectivas por alcanzar y los medios de organización política, económica o social
necesarios para ello, punto este donde si se producen antagonismos evidentes o,
cuando menos, diferencias muy marcadas. La influencia de las tres mas
caracterizadas corrientes político-socio-económicas son el liberal-individualismo (y
el capitalismo), el socialismo y las posiciones intermedias o eclécticas.

El derecho como un mecanismo de ordenación formal capaz de proteger y

sancionar cualquier orden político y económico , acogiendo lo que llamamos
separación de la ciencia jurídica de la política . esa separación es efectuada , no
obstante , solo por razones de delimitación estrictamente científicas ,puesto que la
regla jurídica se halla estrechamente conectada conla política , al punto de que en
verdad se encuentra al servicio de ella.
Los asuntos humanos pueden ser resultados de diferentes maneras , asi como la
vida social pueden ser organizada también en formas diversas. Esto concede a los
hombres variadas opciones que constituyen otras tantas alternativas posibles .
Para este fin se han ideado y se continúan formando , muchas sistemas de
organización y gobierno.
A partir delsiglo XVI las ideas individualistas y capitalistas empiezan a abrirse paso
en Europa y a transformar la estructura social, económica y jurídica del mundo
occidental . Su influencia llega al Derecho a atraves de las ideas dela Escuela del
Derecho Natural Profano o Clasica , que es expresión del liberalismo y capitalismo
ascendentes .Examinemos algunos criterios que pesaron muchos , en su época ,
dentro de la ciencia del Derecho .
El proyecto concreto de la de la vida social de cada sociedad tenemos q tener en
cuenta que la formación de la identidad de la persona es un proceso complejo de
construcción de su personalidad desde los primeros años de vida, pero este
proceso transcurre en un contexto sociocultural específico, a través de la
mediación de los adultos y la influencia de normas y patrones sociales definidos.
Por tanto, la propia formación de la identidad social es el marco en el que se
configuran las identidades individuales. El estudio de la formación de la identidad
es, pués, el de procesos que articulan el espacio de lo social y lo individual desde
muchas perspectivas.
Se necesitan categorías abarcadoras de la multiplicidad y complejidad de estas
interacciones entre estructuras psicológicas y sociales, que permitan un enfoque
holístico de las direcciones esenciales en que se construye la identidad personal y
social.
En este sentido la formulación de categorías integradoras como la de “proyecto de
vida” pueden propiciar ese objetivo. pueden servir de sustento articulador entre las
dimensiones de lo social y lo psicológico que integranconstrucciones categoriales
como el proyecto de vida.
El proyecto de vida articula la identidad personal-social en las perspectivas de su
dinámica temporal y posibilidades de desarrollo futuro. Se comprende, entonces,
como un sistema principal de la persona en su dimensionalidad esencial de la
vida. Es un modelo ideal sobre lo que el individuo espera o quiere ser y hacer, que
toma forma concreta en la disposición real y sus posibilidades internas y externas
de lograrlo, definiendo su relación hacia el mundo y hacia sí mismo, su razón de
ser como individuo en un contexto y tipo de sociedad determinada según los
valores morales, estéticos, sociales, etc...
• programación de tareas-metas-planes-acción social.
• estilos y mecanismos de acción que implican formas de autoexpresión:
integración personal, autodirección y autodesarrollo.
En este contexto, la propuesta de desarrollo integral del proyecto de vida presta
una atención especial a las áreas de autoexpresión y autodesarrollo, relaciones
interpersonales, relaciones sociales y vida profesional.
Las tendencias eclécticas
Entre el individualismo y el socialismo marxista se dan muchas gamas doctrinarias
que toman de uno y otro algunos aspectos o que , simplemente , constituyen una
doctrina intermedia en la que aparecen algunos elementos nuevos . como nuestra
finalidad no es hacer una exposición de todas las doctrinas político - económico –
social existente , nos circunscribimos únicamente a tomar nota de algunos
aspectos de ellas que pueden vincularse a lo jurídico . 
.
Hoy diael Estado, dentro de esto que no vacilamos en llamar socialismo
restringido, no solamente dirige la economía del país (economía dirigida) sino que
también asume importantes funciones económicas de distribución y aun de
producion .La nacionalización de importantes sectores de la economía en
numerosos países , aun de tradición liberal como Francia e Inglaterra, es una
demostración de cómo el Estado moderno, directamente o a través de entidades
estatales ad-hoc, se convierte a veces en empresario sin reparo alguno. 

Cap. VIII Los Límites del Derecho

Análisis: 

En la doctrina antigua existía la idea del poder absoluto del legislador vinculado a
la soberanía del Estado, en cuanto significaba que por encima de este no existía
ningún otro poder capaz de someterlo. Se trataba, pues de un poder ilimitado. 
Sin embargo, en el Renacimiento se inicia una corriente que representa una
afirmación de libertad del individuo y que se preocupa de establecer fronteras a la
autoridad del Estado. 

Los limites del Derecho empiezan con el concepto de Estado de Derecho, que se
apoya en la idea de que el Estado realiza una concepción de organización social
que ampara los valores de la personalidad humana, quedando sometido, al igual
que los ciudadanos, a normas jurídicas objetivas.
Otra limitación del Derecho es lo impuesto por la Naturaleza, donde este ha de
sujetarse a los hechos que el hombre no puede alterar. 

Pero, además, el Derecho solamente regula la conducta externa de los hombres, a

diferencia de la moral. Esto conduce a que cualquier intento de quela leyes se
entrometan en la interioridad del ser humano con propósito de regir sus ideas,
pensamientos y sentimientos, exceda por entero de la posibilidad del Derecho.
Existe también el limite de la generalidad de las leyes, ya que es una garantía de
igual aplicación de ellas a todos los hombres que se encuentren en el mismo
supuesto que la regla considera, e impide que , arbitrariamente, la autoridad
pueda someter a reglas especiales a ciertos hombres o grupos de hombres por
circunstancias no preestablecidas objetivamente.

También existen limitaciones externas al Derecho, sean morales o de otro orden. 

Desde el punto de vista ético, la limitación fundamental, aunque no la única, es
que el Derecho no debe desconocer el respeto a la dignidad de la persona
humana. 
El poder del legislador haber de verse ceñido por un amplio conjunto de bienes
ideales humanos que derivan de la dignidad y que están destinados a servir no
solo como bases intangibles de una convivencia, sino también como valores
significativos y que son los llamados derechos humanos que toca al legislador
respetar y hacer respetar.

En tanto hemos caracterizado el Derecho como un régimen de ordenamiento

social que sirve de instrumento a la directrices que carece , por tanto de
características del Estado de Derecho la presencia de elementos que por su
naturaleza no puedan ser jurídicos. Esto nos lleva a una revisión de antecedentes
que puede constribuir a clarificar y racionalizar y racionalizar el problema de los
limites del Derecho .

Hay limitaciones derivadas del concepto mismode Derecho que reduce el poder
amplísimo del legislador . Seria útil recordar , aquí que muchas constituciones
establecen deberes jurídicos que han de cumplir el Estado , los que por su
carácter imperativo, constituyen una limitación a las facultades amplias del
legislador , en cuanto este no puede eludir las obligaciones allí impuestas.

Las limitaciones son aquellas restricciones establecidas por los poderes públicos
para el ejercicio de los Derechos Humanos que en ningún caso deben suponer
rebasar la especificación del contenido de los mismos en función de sus límites
estructurales. La doctrina del abuso del derecho como limitación de los Derechos
Humanos es especialmente relevante.
Como consecuencia del carácter expansivo de los Derechos Humanos, que
determina, a su vez, la afirmación del principio "favor libertad", toda limitación o
interpretación de un límite de los Derechos Humanos debe ser realizada
restrictivamente, dando el mayor grado de ejercicio posible al derecho humano de
que se trate. 
El abuso de derecho como limitación en el ejercicio de los derechos humanos 
El abuso de derecho significa que ni los poderes del Estado ni los particulares
pueden, justificándose en el ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a
otro derecho fundamental o bien para desviarse de los límites intrínsecos en el
ejercicio del derecho de que se trate. El ejercicio de un derecho no debe exceder
el uso normal del mismo, de modo que resulte antisocial o excesivo, resultando de
ese ejercicio, daños para terceras personas. 
Una de lasmanifestaciones del abuso del derecho es la desviación de poder, que
consiste en el uso de las facultades discrecionales de la administración para fines
diversos de aquellos para los cuales les fueron conferidas.
Limitaciones excepcionales 
En determinadas situaciones excepcionales, en que está en peligro la
supervivencia del Estado, se prevé por parte de las legislaciones medidas de
suspensión temporal de los Derechos Humanos. 
En unos casos esas restricciones suponen una reformulación del contenido del
derecho de que se trate, como el derecho a la libertad de expresión y el derecho a
la libertad personal frente a las detenciones gubernativas.
En otros casos no hay una transformación del contenido, sino la pérdida de una
garantía, como es el caso del derecho al secreto de las comunicaciones.

Características de las limitaciones excepcionales

• Sólo pueden ser tomadas cuando circunstancias extraordinarias hacen imposible

el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las
autoridades competentes.
• Las causas que pueden justificar la suspensión de los derechos deben estar
aprobadas por ley votada por el poder legislativo, y, en cualquier caso, basadas en
la Constitución.
• Las causas de la suspensión deben ser claras y concretas, sin posibilidad de
interpretación equívoca.
• Solamente pueden ser causas de suspensión las reputadas como muy graves.
• La limitación de los Derechos Humanos debe ser lo más reducida posible en el
tiempo y en el espacio, y sin posibilidad de prórroga.
• Las restricciones en el ejercicio de los derechos lo son frente alos poderes
públicos y no frente a los particulares, como -por ejemplo- en el derecho a la
intimidad frente al allanamiento de morada.
• Se mantiene del principio de legalidad, y por tanto, se mantiene también de la
prohibición de la arbitrariedad por parte de los poderes del Estado.
• Existe la posibilidad de exigir responsabilidades por abuso de poder durante el
tiempo de duración de las limitaciones excepcionales de los derechos
fundamentales.
• Las restricciones tienen un carácter excepcional, quedando limitadas a conseguir
el restablecimiento de la normalidad constitucional.
• Las limitaciones excepcionales no interrumpen el normal funcionamiento de los
poderes constitucionales del Estado.
• Se mantiene la tutela jurisdiccional de los derechos.
• Permanece la obligatoriedad de interpretación restrictiva, por parte de los
tribunales y órganos de la administración de las medidas legales excepcionales
limitativas de derechos.
• Algunos derechos no pueden estar comprendidos en la suspensión temporal de
los derechos, como sucede con el derecho a la vida o a la integridad física.
Formas de restricción temporal excepcional de los derechos humanos 
• El estado de alarma, que hace referencia a la existencia de situaciones
excepcionales de catástrofes, crisis sanitarias, etc...
• El estado de excepción que supone la respuesta institucional a las alteraciones
graves de orden público. La autorización y proclamación del estado de excepción
deberá determinar expresamente: los efectos del mismo, el ámbito territorial al que
se extiende, y su duración, que no podráexceder de treinta días, prorrogables por
otro plazo igual, con idénticos requisitos que el estado de alarma.
• El estado de sitio, que representa la defensa constitucional ante los actos de
fuerza que, procedentes del exterior o del interior del país, amenacen la integridad
o independencia de la nación o su orden constitucional.
Inclusive, aún en los estados de conmoción interior o de estado de sitio hay
derechos y garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos que en ningún momento pueden ser limitados. Como por ejemplo el
derecho al reconocimiento de personalidad jurídica, el derecho a la vida, el
derecho a la integridad personal, la prohibición de la esclavitud y servidumbre, el
principio de legalidad y de retroactividad, la libertad de conciencia y de religión, la
protección a la familia, el derecho al nombre, los derechos del niño, el derecho a la
nacionalidad o los derechos políticos.
Las limitaciones de los derechos humanos para determinados grupos de
personas 
Existe el reconocimiento en las normas internacionales y en las ordenamientos
jurídicos internos, entre ellos el español, de la posibilidad de establecer
restricciones por parte de la legislación de los Estados, en situaciones normales, al
ejercicio de los derechos de reunión, sindicación, asociación y huelga para los
funcionarios en general y en especial para los miembros del cuerpo de policía y
para los miembros de las fuerzas armadas:
En relación a los derechos de reunión, asociación, y sindicación, el artículo 11,2
de la Convención de Roma del 50, afirma: El presenteartículo no prohíbe que se
impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros
de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado. 
En relación a los derechos de asociación y de sindicación el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, de 1966, artículo 22, 2, establece: … Más severo es el artículo
16,3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues prevé no sólo la
posibilidad de establecer restricciones al ejercicio del derecho de asociación por
parte de los militares y miembros del cuerpo de policía, sino incluso la posibilidad
de privación del ejercicio del derecho de asociación.
En relación al ejercicio de derechos económicos también se prevén restricciones:
así, el artículo 8,2 del Pacto Internacional de derechos eco- sociales y culturales,
reconoce la posibilidad de establecer restricciones para los derechos de
sindicación y huelga por parte de los militares, cuerpo de policía y funcionarios en
general.