308 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
1
El tema del derecho de acción, sobre el cual existe amplia bibliografía,
ha sido y continuará siéndolo uno de los más difíciles de precisar concep-
tualmente, debido a la multitud de acepciones y alcances que se dan al tér-
mino, lo cual se explica por la íntima conexión que existe entre determinada
ideología político-filosófica y las relaciones del individuo con el Estado.
2
En primer lugar, como lo advierte Devis Echandia , en las diversas ra-
mas del derecho y aun en situaciones que no están directamente vinculadas
a éste, el término acción tiene diversos significados; "Se habla de acción
por oposición a mnisión, tanto en culpa civil como en el delito penal; se usa
el término para determinar la actividad del Estado en cierto sentido, como
cuando se habla de la acción del Estado en las relaciones entre capital y tra-
bajo; para fijar los límites de cada una de las ramas del derecho, como cuan-
do se habla de campo de acción del derecho civil, penal o administrativo,
etc.; para identificar el derecho que se quiere proteger, seguido a veces del
nombre del respectivo derecho material subjetivo, como acción reivindica-
toria, acción posesoria, acción contractual o extracontractual, acción de es-
tado civil, etc.; para distinguir, en el derecho comercial, rama de sociedades,
a la unidad en que se divide el interés social y, así, hablamos de acciones al
portador y nominativas; para distinguir la rama del derecho material a que
pertenezca el derecho o la relación jurídica de que se trate, y así, se habla de
acciones civiles, administrativas, laborales, etc.; para identificar la clase de
bien que se persigue o protege, se habla de acciones muebles e inmuebles;
para expresar si el sujeto del derecho material lo constituye determinada
persona o personas indeterminadas, se distinguen acciones personales y rea-
les", y, como el mismo profesor lo recalca, muchas otras acepciones podrían
encontrarse.
Desde el punto de vista del derecho procesal civil, también tiene el con-
cepto de acción los más diversos alcances. Así, se la concibe como sinónima
3
del derecho material que, como lo señala Couture , "es el sentido que tiene el
Entre nosotros, merecen citarse los estudios del profesor Carlos RAMÍREZ ARCILA,
Teoría de la acción, Bogotá, Edit. Temis, 1969, y La pretensión procesal, Bogotá, Edit. Temis,
1986.
2 DEVIS ECHANDÍA, Remando Compendio de derecho procesal, Teoría general del
proceso, 2a ed., Bogotá, Edit. ABC, 1972, t. I, pág. 141.
3 COUTURE, Eduardo J. ob. cit., pág. 60.
EL DERECHO DE ACCIÓN 309
vocablo cuando se dice: 'el actor carece de acción o se hace valer la exceptio
sine actione agit, lo que significa que el actor carece de un derecho efectivo
que el juicio debe tutelar".
También se confunde ese vocablo con la pretensión, es decir, con la
solicitud concreta que el individuo formula al Estado por medio de la de-
manda y, finaln1ente, con el derecho de solicitar la intervención del Estado,
acepción que, es la más técnica de todas.
Este panorama pone en evidencia el porqué de la dificultad de precisar
el concepto de acción y, por sobre todo, lograr una adecuada precisión del
mismo.
2. DEL
Son varias las que se han esbozado:
2.1. La acción como reflejo del derecho material
Puede decirse que hasta tnediados del siglo antepasado el tema no sus-
citaba mayor polémica, pues se consideró que la acción era el reflejp del
derecho tnaterial porque tal como lo anota GIOVANNI PUGLIESE: "En
cuanto a las relaciones de la actio con el derecho subjetivo sustancial, era
pacífico que tenían un carácter muy estrecho y la única discrepancia surgía
entre quien, como SAVIGNY, concebía a la actio como un derecho nuevo
surgido de la lesión de otro derecho y quienes, como PUCHTAy BOCKING,
la un eletnento anexo o accesorio del derecho sustancial".
Se publica en 1856 el clásico estudio denominado "La "actio" del dere-
cho civil rmnano, desde el punto de vista del derecho actual", elaborado por
el profesor BERNHARD WINDSCHEID quien, como lo destacó en el pró-
logo, fue objetivo de su trabajo demostrar que "su punto de partida lo cons-
tituye la idea de que la actio del derecho civil romano no es lo que hoy día
se entiende por acción o derecho del accionar, o sea un medio de tutela del
derecho lesionado, sino una expresión autónoma del derecho o, mejor aún,
4 PUGLIESE Giovanni, Introducción a la traducción italiana de la obra polémica sobre
el actio de B. WINDSCHEID y T. MUTHER, Buenos Aires, EJEA, 1974, pág. XII.

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5
de la pretensión jurídica", nuevo planteamiento que llevó al ilustre urugua-
yo EDUARDO J. COUTURE a afirmar, con razón, que "para la ciencia del
proceso, la separación del derecho y de la acción constituyó un fenómeno
análogo a lo que representó para la física la división del átomo. Más que
un nuevo concepto jurídico, constituyó la autonomía de toda esta rama del
derecho. Fue a partir de este momento cuando el derecho procesal adquirió
6 No obstante, aun cuando existe acuerdo en un punto tan fundamental,
una personalidad y se desprendió del viejo tronco del derecho civil".
Naturalmente la polémica se abrió de inmediato y fue así como otro ale-
mán, THEODOR MUTHER, un año después, escribió la crítica al ensayo de
WINDSCHEID que igualmente contribuyó a determinar la esencial diferen-
cia entre derecho sustancial y acción porque, como lo resumió PUGLIESE:
7 punto de vista acerca del tema, para tratar de introducir un nuevo ingre-
"Para MUTHER, la actio no era, pues, un apéndice o un complemento del
derecho subjetivo (como pensaban BOCKING y PUCHTA) ni el nuevo de-
recho a un comportamiento del adversario surgido de la violación de un
derecho precedente (según el criterio de SAVIGNY), ni, finalmente, el equi-
valente romano de la pretensión en el sentido de WINDSCHEID, sino el
derecho al libramiento de la fórmula, o, más ampliamente, el derecho a la
tutela judicial. Que de éste modo quedaba eliminada cualquier posibilidad
de confusión con el derecho subjetivo, resulta evidente, si se piensa que el
sujeto pasivo era individualizado, en lugar de en la persona vinculada por
la relación sustancial, en el pretor como órgano del poder jurisdiccional del
Estado", observándose la esencial contribución de MUTHER al estado ac-
tual de cosas cual es la de involucrar al Estado, modernamente representado
por la rama jurisdiccional, dentro del concepto del derecho de acción y relie-
var que la esencia del derecho de acción es el de ser una valiosa herramienta
para obtener la tutela judicial.
En la actualidad, la doctrina acepta sin reticencias de ninguna índole
esa separación total entre la acción y el derecho material; hoy día, la antigua
concepción inspirada en CELSO que propugnaba que "no es otra cosa la
acción que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe", que
5 Bem<¡trd WINDSCHEID y Theodor MUTHER, Polémica sobre la actio, traducción de
Tom~s Banzhaf, Buenos Aires, EJEA, 1974, obra cuya lectura aconsejo dada la importancia
que tiene para el derecho procesal contemporáneo.
6 COUTURE Eduardo J., ob. cit., pág. 60.
7 PUGLIESE Giovanni, Introducción ob. cit., pág. 33.
EL DERECHO DE ACCIÓN 311
llevó a afirmar o que la acción no es nada diferente del derecho sustancial en
su momento dinámico, o el derecho a la tutela judicial nacido de la lesión de
un derecho, solo tiene valor histórico; una cosa es el derecho material y otra
diversa el derecho a presentar una pretensión que puede estar sustentada o
no en el derecho material.
partiendo de la base de esa tajante separación, la doctrina contemporánea
ha elaborado diversas teorías acerca de la naturaleza jurídica del derecho
de acción, aspecto sobre el cual incluso, se ha abusado, pues no resulta
exagerado afirmar que todo autor se siente en la obligación de exponer su
diente, en busca de innecesaria originalidad que lo que trae es confusión,
de ahí que ahora nuevamente se propugne por hallar un enfoqu~ diverso al
problema, así sea para, en últimas, regresar a etapas superadas.
Analicemos ahora someramente, las principales teorías en tomo al
concepto del derecho de acción entendido el mismo como autónomo del
derecho material.
8 Nótese para relievar la permanente actualidad del tema en tomo a la naturaleza del
derecho de acción que recientes y reputados autores buscan más que criterios filosóficos
en orden a precisar la naturaleza jurídica del derecho de acción, conceptos prácticos que
lo delimiten y es así como FRANCISCO RAMOS MENDEZ, en Derecho procesal civil,
Barcelona, Bosch, 1986, 3a ed., t. 1, propugna por volver a la definición de CELSO cuando
comenta que: "Hoy por hoy la necesidad más urgente respecto de la teoría de la acción es
recuperar el sentido esencial del ius persequendi iudiciu quod sibi debetur. Las teorías dualistas
de la acción han dejado como legado su autonomía en parangón con el derecho subjetivo, pero
junto a ella también un lastre de problemas o seudo problemas. Por su parte las teorías monistas
buscan superar el planteamiento tradicional de las relaciones entre derecho y proceso efectuado
a través del concepto de acción. A mi entender, la teoría de la acción debe ser elaborada en la
unidad del ordenamiento jurídico, con el decidido propósito de abarcar la realidad jurídica
en su continuo recrearse como jurídico, en un esfuerzo por salvar la integridad del derecho,
amenazada sectorialmente. La acción es antes que nada actividad humana, procedente de un
sujeto. Esta actividad se convierte en jurídica cuando está regulada por el derecho. Pero aquí
chocamos con las limitaciones propias del lenguaje: la acción es jurídica en ejercicio, es decir,
en cuanto que existe como una acción regulada por una norma jurídica. La juridicidad existe a
la par que la acción; no es un prius la regulación jurídica, sino un simul. Esto significa que el
propio derecho es en sí mismo acción".
312 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2.2. Teoría del derecho concreto de obrar
De conformidad con esta teoría, la acción, que constituye un poder ju-
rídico para solicitar la intervención del Estado, únicamente la tiene el que
haya basado en el derecho material su pretensión; en suma solo quien esté
asistido del derecho sustancial puede, ejercitando su derecho de acción, pre-
sentar una solicitud (de1nanda) al Estado para que éste la re?uelva, lo cual ha
sido cuestionado con toda razón por Lino Enrique Palacio al comentar que
"a la concepción concreta se le critica que, de acuerdo con sus postulados,
el derecho a la tutela jurídica o a una sentencia favorable, sólo nacería al
término del proceso, pues con anterioridad sería imposible afirmar con plena
certeza, la efectiva existencia del derecho de acción, tanto más cuanto que el
contenido de la sentencia depende, fundamentalmente, de la conducta que
tanto el actor como el demandado haya observado durante el desarrollo del
proceso. Además, esta concepción no logra demostrar que la acción con-
figure un verdadero derecho, pues el deber final del órgano jurisdiccional
consiste, simplemente, en dictar una sentencia que dirima el conflicto sus-
citado entre las partes, la que puede o no ser favorable al pretendido titular
de la acción".
Ciertamente, de acuerdo con tal teoría la acción sería un derecho poste-
rior al proceso, pues si tan solo existe ese derecho cuando se resuelve favo-
rablemente la petición del actor, es decir cuando la sentencia es estimatoria
de la demanda, se está de nuevo frente a la arcaica y errónea idea de que
la acción es el reflejo del derecho material, pues, solo existiría cuando se
declara probado éste.
Y si la sentencia es desestimatoria de la demanda, lo cual implicaría,
de acuerdo con la concepción anterior que no existió el derecho de acción,
¿en qué categoría podemos ubicar la actuación adelantada? ¿Existe alguna
diferencia entre el proceso que culmina con sentencia estimatoria de la de-
manda y el que no? La respuesta negativa se impone, no la hay, y es por eso
que el derecho de acción no puede ser concreto sino abstracto, resultando
por entero indiferente en lo que a ejercicio del derecho de acción concierne
que se esté o no asistido del derecho material, que sólo es requisito para la
9 PALACIO Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, 4a ed., t. I, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1977, págs. 11 Oy 111.
EL DERECHO DE ACCIÓN 313
sentencia favorable, aspecto de importancia pero completamente distinto,
pues concierne con el tema de la legitimación en la causa.
2.3. Teoría del derecho abstracto
Esta concepción, que es la que mayores adeptos tiene en la actualidad,
fue sostenida inicialmente por Francesco Camelutti; parte de la base de que
la acción la tiene no solamente quien, en cada caso concreto, está asistido
por el derecho subjetivo material, sino que es un derecho totalmente inde-
pendiente de aquel; de ahí que puedan ejercerlo quienes tienen la razón y
también los que carecen de ella, ya que no persigue una sentencia favorable
sino un proceso en el cual se resuelva sobre las pretensiones del demandan-
. , 10
te, como lo advierte Devis Echand1a comentar esta teona.
En efecto, de acuerdo con el tratadista colombiano, quien hace un ade-
cuado resumen de la teoría de Camelutti, sus bases son las siguientes:
La acción es un derecho autónomo anterior al proceso.
La acción no persigue una sentencia favorable, sino un pronunciamien-
to del Estado, no ilnporta cuál sea su contenido.
La acción tiene como finalidad que el proceso llegue a una justa deter-
minación, no que se haga efectiva la pretensión del demandante; de ahí que
tenga carácter de derecho público.
El sujeto pasivo de la acción es el juez, indirectamente el Estado, ante
quien se tramita el proceso, pues al presentársele la demanda se le impone
una obligación procesal que se satisface con el proceso mismo independien-
temente del sentido de la sentencia.
La acción forma parte de los derechos cívicos, como derecho subjetivo
público que es 11 , terminología que actualizada y a la luz de la Constitución
Política, implica que la acción es un derecho fundamental.
10 CARNELUTTI Francesco, citado por Hernando DEVIS ECHANDÍA, Compendio, ed.
cit., pág. 147. Véase también Piero CALAMANDREI, Derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires. 19,
págs. 241 a 275.
11 DE LA OLIVA Andrés y FERNÁNDEZ Miguel Angel, Derecho procesal Civil, Ed.
PPU, Barcelona, 1988, t. I, pág. 113, quienes empleando una más actualizada terminología ya
 EL DERECHO DE ACCIÓN 315
314 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

que la pretensión se halle descaminada, pues volvemos sobre el ya resuelto

Naturalmente no puede extremarse el planteamiento para afirmar que al
problema acerca de que el contenido de la pretensión no condiciona el ejer-
ser el der~cho de acción un derecho abstracto de obrar se entenderá ejerci-
cicio del derecho de acción que, es cierto, se tiene que utilizar pidiendo algo
tad~ el mrsmo au~ ~uando no vaya concretado a través de una petición, es
(pretensión), pero sin que desnaturalice la esencia del ejercicio del derecho
decu de la p~ete~~wn, pues por más abstracto que sea el derecho de acción,
de acción que lo que se pide no corresponda a la decisión jurisdiccional,
no se le podra utlhzar por el hecho de tenerlo, pues la indiscutible autonomía
pues, cuando el juez así lo resuelva, bien rechazando de plano la demanda
del ~onc~pto resp~cto del derecho material no permite que se le emplee, con
en los sistemas procesales que permiten ese análisis inicial de las preten-
razon o srn ella, s~~ u~a específica solicitud, de ahí que no pueda concebirse
siones o bien, como sucede en Colombia, con la sentencia, incuestionable-
el derecho de accwn srn formulación obligada de una pretensión, aún infun~
mente está solicitando la intervención de la función jurisdiccional con el
dada.
ejercicio del derecho de acción.
12
Por ello discrepo de Montero Aroca y Ortells Ramos quienes sostie-
ne~ "hay que reconocer la existencia de supuestos en· los que, aunque se
2.4. Teoría de la acción como derecho potestativo
entl~nde que el ór~ano jurisdiccional debe dar una respuesta a lo que se Chiovenda, 13 principal impulsor de esta teoría, sostiene que además de
le ~1d~ -~n el sentido de no poder proceder sobre el objeto propuesto-, no los derechos patrimoniales y los personales, existen los denominados dere-
esta ~Jerc~:ando con ellos su potestad jurisdiccional, ni siquiera en su faceta chos potestativos, que se caracterizan porque, a diferencia de los otros, no
de drr~c?r?n ~ormal d~l p~oce_so. Correlativamente, en estos mismos casos, tienen su correlativa obligación, ya que el derecho potestativo es susceptible
no _e~rstln_a ~1 se habna eJercitado el derecho de acción como derecho a la de ser ejercido para hacer cesar una situación de derecho o crear una nueva,
actlvrdad Junsdiccional. sin que importe para nada la voluntad de las personas sujetos pasivos de su

. _"¿Ejercit_aría el derecho de acción, como derecho a la actividad juris- ejercicio.

drccwnal: quren presentara una demanda pidiéndole al juez que inscribiera
en el regrstro de_ la pro?i~dad, su propiedad sobre una finca que acaba de
compra: en es?ntura pubhca, ?.que le concediera una licencia de apertura
de una rndustna, o que le admltrera la matrícula para los estudios del tercer
curso de la licenciatura en derecho?".
Por ello afirma Chiovenda que la acción "es un poder que correspon-
de frente al adversario, respecto al cual se produjo el efecto jurídico de la
actuación de la ley. El adversario no está obligado a ninguna cosa frente a
este poder; está simplemente sujeto a él. La acción se agota con su ejercicio,
sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla, ni para satisfacerla".

Y no estoy acuerdo por cuanto los destacados profesores españoles con-
funden el problema de la legitimación en la causa con el derecho de acción
en 1~ que al planteamiento consignado anteriormente concierne. Ciertamen~
te, s~ las prete~si?n~s que ellos formulan a manera de ejemplo se elevan a
traves del medw rdoneo para el ejercicio del derecho de acción, una deman-
da, para nada se deja de utilizar tal derecho de acción por la circunstancia de
no hablan de derecho civil sino de derecho fundamental, cuando advierten. "Los sujetos de
derecho gozamos del derecho funda~ental a dirigimos a los Tribunales de justicia solicitando
tutela. El derecho fundamental se satisface con cualquier actividad jurisdiccional".
12 MONTERO AROCA Juan YORTELLS RAMOS Manuel, Derecho jurisdiccional Parte
general, Barcelona, Bosch, 1987, pág. 308. ' 1922, t. I, pág. 73.
Esta concepción ha sido objeto de acerbas críticas. Resulta en extremo
discutible la existencia de los llamados derechos potestativos, pues una cosa es
ejercer autónomamente determinado derecho -como acontece con la acción-,
Y otra~ totalmente distinta, es que no exista una contraprestación; lo potestativo
es. ejercer o no ejercer el derecho de acción, pero no el derecho mismo; y esto
sucede con casi todos los derechos, ya que se pueden emplear o no, sin que ello
desvirtúe su naturaleza.
13 CHIOVENDA Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, Madrid, Edit. Reus,
316 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Además, y para desechar por completo la teoría de Chiovenda, no po-
demos olvidar que el demandado puede ejercer el derecho de contradicción
ante la acción del demandante, y las excepciones frente a sus pretensiones,
lo cual, en estricto sentido, no podría realizarse si nos ciñéramos a los pos-
tulados de la teoría que comento.
2.5. Concepto de Couture
El maestro uruguayo advierte que para entender el concepto de acción
se hace necesario tener presentes tres elementos, a saber: el derecho n1ate-
rial, la pretensión y la acción; anota, además, que la pretensión es un simple
hecho que puede estar o no estar apoyado en un derecho, ya que existe aun
sin éste, puesto que es "solo un estado de la voluntad jurídica", en tanto que
la acción "como poder jurídico, de acudir a la jurisdicción existe siempre:
con derecho 1naterial o sin él, con pretensión o sin ella, pues todo individuo
tiene ese poder jurídico aun antes que nazca su pretensión concreta. El poder
de accionar es un poder jurídico de todo individuo en cuanto tal; existe aun
14
cuando no se ejerza efectivamente".
Desarrollando el concepto agrega que la pretensión no es otra cosa que
la auto atribución de un derecho, en tanto que la acción es el poder jurídico
de hacer valer esa pretensión, o, dicho en otros términos, la acción es el
camino obligado para pedir al Estado que resuelva sobre el derecho que
se cree tener (pretensión), independientemente de que en realidad esa auto
atribución esté respaldada en normas de derecho material.
Sin olvidar el carácter público de la acción y el ser forma típica del
derecho de petición, Couture nos da la siguiente definición: "La acción es
el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos
jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión".
2.6. Concepto de Devis Echandía
Remando Devis 15 , siguiendo las orientaciones de Camelutti y Couture,
afirma que la acción "es el derecho público cívico, subjetivo, abstracto y au-
tónomo que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación
14 COUTURE Eduardo J., Fundamentos, ob. cit., págs. 57 y 68.
15 DEVIS ECHANDÍA Remando, Compendio, pág. 155.
EL DERECHO DE ACCIÓN 317
de la jurisdicción del Estado a un caso concreto, mediante una sentencia a
través de un proceso".
Discrepa Devis de Couture, por cuanto sostiene que la acción es un
derecho subjetivo, al paso que el jurista uruguayo le da el carácter. de poder
jurídico, si bien es cierto que el desarrollo conceptual que al término poder
jurídico le da Couture coincide en mucho con lo expuesto por Devis. La
definición de Devis, se refiere a las "personas naturales o jurídicas", dejando
por fuera a otros sujetos de derecho, como lo son los patrimonios autóno-
mos. De otra parte, la definición comentada complementa la de Couture, en
cuanto señala el proceso como instrumento para el ejercicio del derecho de
acción, concepto que dejó por fuera el maestro uruguayo.
2.7. Mi opinión
Tomando como base las definiciones analizadas, diré que por acción
entiendo el derecho público y fundamental, subjetivo que tiene todo sujeto
de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la sa-
tisfacción de una pretensión mediante un proceso.
He conciliado así los conceptos de acción de estos dos conocidos pro-
cesalistas americanos, para señalar lo que entiendo por tal.
Para comprender la anterior definición es importante establecer la dife-
rencia que hay entre la acción, la pretensión y el proceso, elementos básicos
de aquella.
En efecto, de acuerdo con lo expuesto, una cosa es el derecho de pedir
al Estado (acción); otra totalmente diferente la petición concreta que se
formula (pretensión), y otro el medio por el cual se busca la efectividad de
la pretensión (proceso).
La acción es única y le corresponde al sujeto de derecho (persona na-
tural, jurídica o patrimonio autónomo) por el hecho de tener esa calidad.
Así como se tiene derecho al nombre, o a la libertad, se tiene el derecho de
acción, para cuyo ejercicio es totalmente indiferente que se posea o no el
derecho material en que se apoya, característica también predicable de la
pretensión, por cuanto se pueden formular pretensiones carentes de todo
respaldo en el derecho material.

318 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Obviamente, el hecho de que pueda ejercerse el derecho de acción sin
tener bases reales, más aún, en forma totalmente infundada o temeraria, lle-
va a que se impongan condenas a quien tal conducta observa por las costas
ocasionadas e, inclusive, el pago de los perjuicios cuando las pretensiones
formuladas son abiertamente temerarias (arts. 78, 79, 80, 81 y 365 del CGP),
a más de las posibilidades de sanciones por abuso en el ejercicio del derecho
de litigar que son civiles y aún pueden entrar en el campo penal.
Adelantar un proceso sin fundamento en el derecho material, es perfec-
tamente posible, pues el derecho de acción lo permite; otra cosa será que la
decisión está llamada a ser desfavorable, por falta de apoyo de las pretensio-
nes en el derecho material, caso en el cual se imponen las condenas citadas.
En suma, acción es derecho a pedir algo y pretensión es ese algo con-
creto, especificado; la acción es única, no admite clasificaciones; la preten-
sión permite multitud de ellas.
16
2.8. Imposibilidad de clasificar la acción
Debido al carácter unitario que tiene el derecho de acción, no es posible
hacer ninguna clasificación del mismo, porque ese derecho personalísimo
no es susceptible de ninguna división, ni siquiera con fines didácticos.
Es por ello por lo que resulta totalmente equivocado insistir en hablar
de diferentes clases de acciones, pues lo que fundamenta esas clasificacio-
nes son las pretensiones y el proceso.
No obstante, casi todos los tratadistas, a pesar de que reconocen el ca-
rácter unitario o indivisible del derecho de acción, insisten en clasificarlo,
apoyados en que, por tratarse de unas nociones tradicionales de agrupación
"es difícil extirpar el empleo de la palabra acción en sentido material o sus-
tancial, para limitarla a un criterio puramente procesal. Esto ocurre en todos
17
los países".
16 QUINTERO Beatriz, PRIETO Eugenio, Teoría General del proceso, t. 1, Bogotá, 1992,
Ed. Temis, páginas 233 a 258, donde se encuentra un muy documentado resumen acerca de
las diversas posiciones que se han dado en tomo a la naturaleza jurídica del derecho de acción,
cuya lectura sugiero a quienes deseen mayor información sobre el tema.
17 DEVIS ECHANDÍA, Compendio, 2a ed., pág. 160.
EL DERECHO DE ACCIÓN 319
Couture señala que "costará mu~~o trabajo Y_ muchísimo tiempo. d'~~~
embarazarse de la terminología trad1c1onal que nge toda esta matena ,
pero no propone un replanteamiento total de la clasificación.
El hecho de que tradicionalmente se hubiese incurrido en ese error no
justifica el que se persista en él; por ello, no presento_ ninguna clasificación
del derecho de acción ya que jurídicamente no es postble hacerlo.
3. CLASIFICACIÓN DE LAS PRETENSIONES
Si como se vio, resulta imposible dada su naturaleza singular, clasificar
el der:cho de acción, es viable hacerlo respecto de la pretensión, ya que al
ser ésta la petición en concreto que muestra diversos aspectos de acuerdo
con su concreto contenido, permite las correspondientes clasificaciones.
Varios son los criterios empleados para clasificar las pretensiones: se
las agrupa según la rama del derecho a que pertenecen, o de acuerdo con el
derecho material en que se apoyan, o de conformidad con la clase de proce-
so, o con el contenido de la sentencia que se pide sea dictada por el Estado,
o, aún más, con arreglo a la pretensión misma.
Veámoslo:
a) En atención a la rama del derecho sustancial a ~~e pe~enece, se ~1~­
sifica la pretensión en laboral, civil, contencioso-admtntstratlva, de famtha
etc.
b) De conformidad con el derecho material en que se apoya la preten-
sión, se habla de pretensiones reales, personales y mixtas, según esté basada
en un derecho real, personal o en ambos.
e) Siguiendo el criterio de clasificación orientado por la clase d~ proce-
so en que se tramita la pretensión, se habla de pretenswnes declarattvas, ~e
jurisdicción voluntaria, ejecutivas etc. Esta división no es técnica, pues mas
que clasificación de pretensiones, es de procesos.
18 COUTURE Eduardo J., Fundamentos, pág. 85.
·320 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
d) De conformidad con el contenido de la sentencia que se pide al Esta-
do, se tiene la más conocida y técnica de las clasificaciones de pretensiones:
la que las divide en pretensiones declarativas, constitutivas, de condena y
cautelares, de las cuales las tres primeras reciben el nombre genérico de
pretensiones de conocimiento. 19
Para Couture, 20 la anterior clasificación no es de pretensiones sino de
sentencias, concepto del cual difiero, si bien carece de importancia el punto,
por considerar que es correcto hablar de pretensiones constitutivas, decla-
rativas, cautelares y de condena, por cuanto la sentencia aun cuando puede
tener ese contenido, está determinada necesariamente por la pretensión.
Es pertinente analizar ahora el alcance de los diversos tipos de preten-
siones:
3 .l. Pretensión declarativa
Denominada también pretensión de declaración de certeza, constituye
la forma más importante de presentar solicitudes a las autoridades judicia-
les, por cuanto, como bien lo expresa Reimundín, 21 "el establecimiento de
los contornos de este instituto procesal, se ha reputado por algunos autores
(De La Plaza, Alsina) como conquista del moderno derecho procesal y su
ejercicio como la función más pura del derecho".
La pretensión declarativa tiene por objeto solicitar una sentencia en la
que se acepte o se niegue la existencia de determinada relación jurídica res-
pecto de la cual hay incertidumbre y cuya falta de certeza termina, preci-
samente, con la declaración que por medio de la sentencia hace el Estado.
Es requisito esencial para poder adelantar un proceso con base en una
pretensión declarativa, que exista una relación jurídica incierta que, como lo
19 REIMUNDIN Ricardo, Derecho procesal civil, Buenos Aires, Edit. Viracocha,
1956, t. 1, pág. 101.
20 COUTURE Eduardo J., ob. cit., pág. 80. En el mismo sentido, Giuseppe CHIOVENDA,
ob. cit., t. 1, pág. 212.
21 REIMUNDIN Ricardo, ob. cit., pág. 102.
EL DERECHO DE ACCIÓN
321
afirma Pallares, 22 se origine en una incertidumbre que ha de ser objetiva, "es
decir, que no ha de consistir en un estado mental de duda de quien ejerce la
acción (recuérdese que se utiliza indebidamente el término como sinónimo
de pretensión), respecto de la existencia o no existencia de su derecho, sino
en el hecho real de no estar definido ese derecho".
Dadas las características de la pretensión declarativa, los procesos que
se adelantan con base en ella no exigen de la parte demandada determinada
conducta, o, en otros términos, no imponen, al menos de manera directa, una
contraprestación; únicamente se trata de obtener precisión sobre determina-
da relación jurídica. De ahí que sea requisito esencial para su ejercicio el que
no exista otro medio legal para hacer cesar el estado de incertidumbre, pues
si los fines perseguidos pueden lograrse por otras vías, se debe acudir a ellas.
Así, por ejemplo, si tengo duda acerca de quién es propietario de un
inmueble, es obvio que no debo acudir al juez para que la defina, en primer
lugar porque la falta de certeza es subjetiva, no es general y, además, porque
la autoridad administrativa encargada del registro de la propiedad inmueble,
es la llamada a dar claridad sobre el punto.
La pretensión declarativa no busca crear un derecho sino, fundamen-
talmente, dar por concluido un estado de incertidumbre, reconociendo una
relación existente o negando definitivamente su existencia. Así, los efectos
de la decisión que declara que una persona es hija extramatrimonial no se
surten a partir de la ejecutoria de la sentencia, porque tal calidad se tuvo
desde el momento del nacimiento, sólo que a partir de la ejecutoria de la
sentencia desapareció toda duda.
Cuando se solicita el deslinde y amojonamiento de dos predios colin-
dantes, no se busca dar al demandante más porción de terreno de la que
siempre ha tenido, se trata de fijar la línea divisoria que señale los linderos
originales de los predios.
Las pretensiones declarativas de certeza, o puras como también se les
llama, son a todas luces las más escasas, pero importantes son los procesos
donde ellas se ejercitan.
22 PALLARES Eduardo, Derecho procesal civil, 4a ed., México, Edit. Porrúa, 1971, pág.
226.
322 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
3.2. Pretensión constitutiva
Esta pretensión, lo mismo que la anterior, no busca la declaración de
determinada relación jurídica, pues no se controvierte su existencia, antes
bien se parte del supuesto de que existe , pero esa declaración y en esto
estriba la diferencia con la anterior, tiene "por objeto obtener la constitu-
ción, modificación o extinción de una relación de derecho por sentencia
2
judicial".
Distintivo básico de la pretensión constitutiva es el buscar mediante la
sentencia un nuevo estado jurídico anteriormente inexistente, cambio jurí-
dico que se da por la declaración contenida en la sentencia, por manera que
si no existe la misma, ninguna modificación tiene efecto. Así, la sentencia
que declara la nulidad de un matrimonio o la que decreta el divorcio, tiene
como base una pretensión eminentemente constitutiva, por cuanto su al-
cance no se limita a declarar la nulidad o decretar el divorcio, sino que, de
inmediato, da origen a una serie de modificaciones: los contrayentes dejan
de ser casados y toman nuevamente la calidad de solteros; el matrimonio
queda disuelto; cesan las obligaciones entre los cónyuges, la sociedad con-
yugal, si existe, termina, etc.
Tenemos, pues, que tanto la pretensión declarativa como la constitutiva
implican una declaración, pero mientras la primera se limita a poner fin a un
estado de incertidumbre frente a determinado derecho, sin alterar la relación
existente, la pretensión constitutiva modifica determinadas relaciones jurí-
dicas, como ocurre en el ejemplo de la declaración de nulidad del matrimo-
nio o el decreto del divorcio.
Las modificaciones que impone la pretensión declarativa constitutiva,
o simplemente constitutiva, en lo posible deben ser señaladas expresamen-
te en el fallo, por lo que no es raro que la regla de la congruencia de la
sentencia, según la cual el juez no puede fallar por más de lo que se le
pide, encuentre excepción cuando se trata de esta pretensión. Si solo se ha
formulado una petición, que se acoge y es de aquellas que necesariamente
entraña modificación en otras relaciones jurídicas, el juez, debe pronun-
ciarse sobre esos otros aspectos dada la íntima conexión que existe entre
23 MORALES MOLINA Remando, ob. cit., t. I, pág. 133.
EL DERECHO DE ACCIÓN 323
ellos, sin que esa conducta conlleve violación a la regla de la congruencia
de que trata el art. 281 del CGP.
Si, por ejemplo, la única petición es que se decrete el divorcio y así lo
dispone, el juez, no está exonerado de pronunciarse acerca de la disolución
de la sociedad conyugal (si estaba vigente), de las obligaciones alimentarias
de los cónyuges entre sí y frente a los hijos, así como de la custodia y guar-
da de los mismos, así en la demanda nada se hubiera solicitado sobre tales
aspectos la sentencia quedaría incompleta si se omite un pronunciamiento
sobre ellos.
Ciertamente, esta orientación se acoge en el art. 281 del CGP al pres-
cribir: "Parágrafo primero. En los asuntos de familia, el juez podrá fallar
ultra-petita y extra-petita, cuando sea necesario para brindarle protección
adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con disca-
pacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la
misma índole."
3.3. Pretensiones de condena
Esta clase de pretensiones se dirige a obtener una sentencia por la cual
se obligue al demandado al cu1nplimiento de determinada prestación en
favor del demandante. Es la más frecuente de las pretensiones y se carac-
teriza por el sentido eminentemente coercitivo que tiene el contenido de la
declaración realizada en la sentencia, ya que ella le impone una prestación
al demandado; y si éste se niega a obedecer lo ordenado, se le puede cmn-
peler por diversos 1nedios a que lo haga.
Se persigue a través de la pretensión de condena que se declare a
cargo de la parte demandada la existencia de una determinada obligación
o, en otros términos, que se le condene al cumplüniento de una prestación
de dar, de hacer o de no hacer.
Los eje1nplos que ilustran este tipo de pretensión abundan. Así, la de-
manda para que se condene al pago de una inde1nnización proveniente de
responsabilidad civil contractual o extracontractual; la condena a la resti-
tución de un determinado bien o que se conn1ine al de1nandante a que se
abstenga de ejecutar detenninada conducta, pueden darse con1o algunos de
ellos.
324 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
3.4. Las pretensiones ejecutivas
Tienen por objeto que se ordene en la sentencia el cumplimiento de una
obligación, para así dar efectividad a la prestación que ya fue declarada en
un fallo judicial o surgió de una declaración de voluntad del asociado y son
sus notas salientes la de contener la obligación clara, expresa y exigible, de
manera tal que cuando se ejercitan no se busca una declaración o condena
' Las pretens~ones cautelares son de muy diversa índole y, como se dijo,
tan solo su cumplimiento, lo que evidencia el carácter diferente que ellas
tienen, pues en estos casos no se le pide al juez que declare e imponga sino
que ordene cumplir.
El acogimiento de una pretensión de condena en sentencia judicial con-
lleva abrir el camino para ejercitar la pretensión ejecutiva tal como lo prevé
el art. 306 del CGP.
3.5. Pretensiones preservativas o cautelares
Dado que la finalidad de las decisiones judiciales sólo se logra cuando
efectivamente ellas se pueden cumplir, la ley autoriza a quienes elevan soli-
citudes ante las autoridades para que, conjuntamente con unas pretensiones
de carácter principal, presenten otras tendientes a facilitar el cumplimiento
de la decisión basada en la pretensión principal, la cual, al ser resuelta fa-
vorablemente, de no existir la medida cautelar podría resultar ilusoria en
sus efectos.
Por ello, en ciertos procesos se permiten las medidas preventivas o cau-
telares, que buscan asegurar en veces la protección de personas, en otras la
conservación de los bienes afectos al juicio, o lograr involucrar al mismo
otros con las cuales se puede hacer cumplir la decisión dictada dentro de él.
Las pretensiones cautelares tienen un carácter eminentemente sub-
sidiario, por cuanto tienden a asegurar el resultado de una determinación
basada en alguna de las otras pretensiones, aspectos que se analizan en el
capítulo final de esta obra.
Son medidas de aseguramiento, cuya existencia está condicionada a la
de la pretensión principal, de modo que si la pretensión principal es des-
estimada o negada por el juez, deja, consecuentemente, de tener efecto la
pretensión cautelar.
EL DERECHO DE ACCIÓN
325
Por sí misma, la pretensión cautelar no tiene razón de ser; pero, conjun-
tamente, con otra pretensión, cumple una importante finalidad garantista:
da a las resoluciones judiciales el respeto que merecen al permitir que se
puedan cumplir puesto que de no existir este tipo de pretensión, serían nu-
gatorios los efectos de muchas de las sentencias proferidas.
pueden versar bten sobre las personas o sobre las cosas. Así, se podrá so-
licitar medidas cautelares sobre las personas cuando se trata de un proce-
so de interdicción y se teme por la vida del presunto discapacitado con el
fin de que se le restrinja su derecho de locomoción y se le interne en una
institución adecuada para su tratamiento y recuperación. La autorización
de residencia separada de los cónyuges en los procesos de separación y de
divorcio también es una pretensión cautelar. Ejemplos de pretensiones cau-
telares respecto de los bienes, son el embargo, el secuestro y el registro de
la demanda, entre otros.
La tendencia de las modernas legislaciones procesales se encamina a la
máxima ampliación de las medidas cautelares y es así como el CGP en el art.
590 permite algunas en procesos declarativos, en los que usualmente fueron
restringidas al máximo.
3.6. Clasificación de la pretensión según su concreto contenido
Por último, existe una clasificación de pretensiones que se hace según la
naturaleza de la pretensión misma, de lo que en concreto se solicita al juez.
Se habla entonces de pretensión de divorcio, de lanzamiento, de nulidad del
contrato, reivindicatoria, de separación de bienes, etc. En este caso el nom-
bre de la pretensión implica su contenido, pues lo que se pide al Estado es
que decrete el divorcio, la nulidad del contrato, el lanzamiento, la restitución
de la posesión etc.
3. 7. El ejercicio simultáneo de varias pretensiones
.La explic~ci~n separada que se ha hecho de los anteriores tipos de pre-
tensiOnes no s1gn1fica que ellas se deban presentar autónomamente, debido
a que por razones de economía procesal se pueden presentar en forma acu-
mulada dentro de un mismo proceso, pues, como lo veremos al estudiar este
fenómeno procesal, siempre que se reúnan los requisitos que la ley establece

326 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
(art. 88 CGP) es procedente presentarlas en forma acumulada; así, por ejem-
plo, si demanda para que se declare una filiación extramatrimonial, además
se solicita la petición de herencia y se pide el registro de la demanda bien se
observa el simultáneo empleo de pretensiones declarativas pura, de condena
y cautelar.
4. DERECHO DE ACCIÓN DEL DEMANDADO
Así como el demandante puede ejercer su derecho de acción formulan-
do ante el Estado determinadas pretensiones para que éste las resuelva res-
pecto de un demandado, también el demandado puede, dentro del proceso
al cual ha sido citado, fonnular peticiones al Estado, concretamente al juez,
para defender sus intereses y contrarrestar las pretensiones del demandante.
El derecho que tiene el demandado de pedir al Estado en defensa
de sus intereses se denonlina derecho de contradicción y se concreta a
través de las excepciones perentorias, que son el equivalente de las pre-
tensiones del demandante en lo que a naturaleza jurídica del derecho que
las soporta se refiere.
Derecho de acción y derecho de contradicción es un mismo derecho,
sólo que por la índole especial de la relación jurídica que establece el pro-
ceso, el demandado sólo puede ejercer su derecho de acción cuando ha sido
citado a un proceso, en tal calidad. De ahí su denominación.
En otras palabras, derecho de acción y derecho de contradicción no
son diferentes; los dos obedecen a un misn1o concepto, pero la opmiunidad
y fon11a como se ejercen sí es distinta en uno y otro caso. Tienen la misma
naturaleza jurídica, por lo que es perfectarnente válido decir que así con1o el
derecho de acción se concreta n1ediante la formulación de una pretensión, el
derecho de contradicción igualn1ente se debe concretar n1ediante la formu-
24
lación de una pretensión , que se denomina excepción.
24 CLARIA OLMEDO J. A., Derecho procesal, t. I. Conceptos fundamentales, Bs.
As., Depalma, 1982, pág. 312 indica: "Pretendemos dejar aclarado que la excepción es un
poder amplio cuyo ejercicio conesponde a quien es demandado o imputado en tm proceso
judicial y que se satisface mediante la presentación de cuestiones jurídicas (simple negativa
o afirmaciones) opuestas a los postulados por el actor o acusador mediante el ejercicio de
la acción. Dicha postura pem1ite hablar sin dificultad de la pretensión del demandado o
imputado en cuanto contenido de la excepción".
EL DERECHO DE ACCIÓN 327
Si el derecho de acción es, por excelencia, sustituto de la defensa pri-
vada y el derecho de contradicción no es distinto del der~cho de acción del
demandado, bien se ve que cuando el demandado excepcwna se defiende e~
la forma que lo quiere la moderna concepción del Estado. Es por ~-~ que as1
como el demandante al concretar el ejercicio del derecho de accwn, debe
observar una serie de requisitos, quien excepciona también debe hacerlo.
Los códigos procesales se encargan de regular las exigencias pertinentes
para demandar y para excepcionar.
Las pretensiones del demandado se denominan excepciones Y a~n
cuando tradicionalmente se les ha clasificado como de fondo o perentonas
y previas, hora es ya de erradicar tal división dual y poner de pre~ente que
excepciones tan solo lo son las perentorias, debido a que las p~evras, como
se verá en su debido momento, no tienen tal carácter, por ser, s1mple1nente,
medidas de saneamiento a cargo la parte demandada, pues jamás van
ellas encaminadas a restar efecto a las pretensiones de la de1nanda, puesto
que buscan exclusivamente evitar que un proceso se adela~te ausente de
bases inegulares que, posteriorn1ente, podrían generar su nuhdad.
En síntesis, al derecho de acción del den1andante corresponde el dere-
cho de contradicción del de1nandado y a la pretensión del dernandante la
excepción del de1nandado, aun cuando es de advertir que nuestro sistem_a
procesal civil permite al juez, dentro de cualquier clase de proceso declarati-
vo y con ciertos condicionmnientos en el ejecutivo, tal como lo prev~ el art.
282 del CGP., que declare, aún de oficio, las excepciones perentonas que
halle probadas, independientemente de que el demandado las haya alegado,
salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, con lo que se
evidencia que es más elástico el tratmniento en lo que al aspecto del derecho
de contradicción concierne.
5. EL
El término proceso, del latín processus, significa "transcurso del
tiempo" ,25 acepción que nada tiene que ver con el derecho p~ocesal, excepto
porque el proceso implica para su solución cierto lapso de tlernpo.
25 Real Academia Espaüola, Diccionario de la lengua española, Madrid, ed. de 1992, pág.
l 185.

328 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En derecho procesal, proceso sugiere la idea de ordenamiento progresi-
26
vo en busca de un fin, la sentencia; no es, como dice Escriche, únicamente
"el conjunto o agregado de los autos y demás escritos en cualquier causa
civil o criminal", noción simplista que sólo da la idea de lo que es el proceso
en su aspecto puramente material, o sea, del expediente en donde van que-
dando las constancias de las actuaciones surtidas.
Es el proceso una relación jurídica que busca, mediante una serie de
actos preordenados por el legislador, resolver las peticiones (pretensiones o
excepciones), que en ejercicio del derecho de acción someten los sujetos de
derecho autorizados para intervenir dentro del mismo (partes, otras partes y
terceros), a la consideración del aparato jurisdiccional del Estado.
6. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO
Múltiples son las teorías que se han dado para explicar la naturaleza ju-
rídica del proceso; entre ellas, las más importantes son las que sostienen que
el proceso es un contrato, que es una situación jurídica y que es una relación
jurídica, las que paso a analizar somermnente.
6.1. El proceso como contrato
Esta teoría, de origen romano, parte de la base de que los sujetos de
derecho, al acudir ante el juez, manifiestan un acuerdo de voluntades enca-
minado a someter sus controversias a su decisión, por lo cual lo que realizan
no es nada diferente de un contrato.
Como puede observarse, al rompe, resulta inaceptable la anterior teoría,
pues como característica esencial del proceso está precisamente la de poder-
lo iniciar sin que exista acuerdo de voluntades de las partes, y, más aún, con-
tra la voluntad expresa de la parte demandada, la cual está obligada a com-
parecer al proceso, sin que constituya motivo de nulidad la circunstancia de
que, no obstante haber sido debidamente notificada de la demanda, decida
no intervenir dentro de la actuación; es más, si se desconoce el paradero
del de1nandado se le vinculará mediante emplazamiento y nombrmniento de
26 ESCRICHE Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, t. III,
Bogotá, Edit. Temis, 1977, pág. 378.
EL DERECHO DE ACCIÓN
329
curador, y las decisiones que se tomen en estos dos eventos tendrán efecto
obligatorio respecto de dicha parte.
No obstante el que esté superada esta concepción, sigue teniendo in-
fluencia en casos excepcionales; es así como el proceso arbitral encuentra su
base en el negocio jurídico denominado pacto arbitral, pero solo en cuanto a
quien debe ser el llamado a desempeñar la función jurisdiccional.
6.2. El proceso como situación jurídica
Se debe esta concepción a James Goldschmidt, para quien el proceso
es una simple situación jurídica, puesto que son notas distintivas de ella su
carácter dinámico, la necesidad de probarla, y la de que tan solo produce ex-
pectativa; agrega que "la situación de las partes en el proceso puede compa-
rarse con la de dos naciones que se encuentren en estado de guerra. Respecto
del resultado de ésta sólo tienen simples expectativas, ningún derecho. Por
27
el contrario, cuando la paz reina entre ellas, poseen derechos definidos".
No comparto esta concepción, porque no es exacto afirmar que solo la
situación jurídica es dinámica; ese dinamismo se puede igualmente afirmar
con respecto a la relación jurídica; por ejemplo, un contrato de ejecución
sucesiva establece una relación jurídica, que está muy lejos de ser estática,
como lo pretende afirmar la teoría que analizo.
De otra parte, al afirmarse que el proceso es una situación jurídica
a causa de que ésta requiere prueba, se incurre en lamentable error al
confundir los hechos que deben acreditarse dentro del proceso, que sí
requieren prueba, con el proceso mismo.
6.3. El proceso como relación jurídica
Si tenemos en cuenta que las interrelaciones entre los sujetos del de-
recho usualmente generan relaciones jurídicas, no existe, en mi concepto,
duda alguna acerca de que el proceso es una relación de tal índole, puesto
que establece vinculaciones directas entre las partes y el juez como repre-
sentante del Estado, e indirectas entre las partes mismas, al paso que el juez
sirve de intermediario entre ellas.
27 GOLDSCHMIDT James, citado por Eduardo PALLARES, en ob. cit., págs. 97-98.
 330 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Por lo expuesto, acepto la tesis de que el proceso consiste en una rela-
ción jurídica que se desanolla, mediante una serie de actos preordenados
por el legislador en orden a resolver las pretensiones que los sujetos de de-
recho en ejercicio del derecho de acción, someten a la decisión de la rama
jurisdiccional del Estado.
Es el proceso una relación jurídica, por cuanto en él se establecen vin-
culaciones entre los sujetos de derecho, de manera directa entre las partes,
demandante y demandada y el juez, e indirecta entre ellos mismos, pues es
el juez quien sirve de intermediario, carácter este último que se resaltó aún
más con la normatividad en materia de conciliación, donde se facultó al juez
para que busque en lo posible el aneglo entre las partes actuando a 1nanera
de mediador o intermediario.
Constituye el proceso una serie de actos que el legislador ha señalado
preordenadamente de antemano, porque es esencial para el mantenimiento
del orden público, que los asociados sepan previmnente cuáles son los pasos
que se deben dar para obtener la efectividad de sus pretensiones, sin que el
trámite pueda quedar al ~apricho del juez y menos de las partes ~p cada caso
concreto y en forma vanable de acuerdo con las circunstancias.
El legislador determina esos actos en los códigos procesales, en nuestro
caso en el Código General del Proceso.
El proceso tiene como finalidad que el Estado, por medio de los funcio-
narios competentes de la rama jurisdiccional y en ocasiones de la legislativa
Y la ejecutiva que reciben especial habilitación legal para tramitar ciertos
procesos, resuelvan las pretensiones que se someten a su consideración por
los sujetos de derecho, generahnente mediante una sentencia, lo cual pone
de manifiesto el absurdo jurídico que envuelven los fallos inhibitorios, 5J¡Ue,
por abstenerse de resolver, atentan contra el fin primordial del proceso.
28 Cfr. Dante BARRIOS DE ANGELIS, Introducción al proceso, 2a ed., Montevideo,
Ed. Idea, 1981, pág. 91, quien señala que de acuerdo con VON BÜLOW la relación jurídica
procesal es· de carácter público.
29 Dado el propósito de esta obra apenas dejo esbozada la problemática esencial en tomo a
la naturaleza jurídica del proceso. Para quienes deseen obtener una mayor infonnación acerca
de ella hallarán un~ excelente y actualizada reseña en la obra de Teoría general del proceso,
QUINTERO Beatnz y PRIETO Eugenio, t. I, Temis, Bogotá 1992, págs. 296 a 330, de cuya
EL DERECHO DE ACCIÓN 331
Es conveniente adve1iir la frecuencia con que se emplean como tér-
tninos sinónimos las expresiones litigio y proceso de ahL que me parece
oportuna la distinción que hace el profesor Miguel Rojas al señala~ que
"El litigio alude al desacuerdo, a la contienda que supone la presenc1~' de
intereses antagónicos de diversos sujetos", mientras que en el proc.eso no
siempre podemos hallar intereses contrapues~os;_ e_n muchas oc~swnes la
situación problemática sólo compromete a un md1v1duo, en otras 1nv~l~~ra
a varios pero con anhelos idénticos, por lo que mal puede hablarse de ht1~1~,
y, sin embargo, hay necesidad de proceso judicial para proveer la solucwn
jurídica".
Determinados los aspectos teóricos esenciales acerca de la naturaleza
jurídica del proceso, es oportuno analizar cuáles son los sujetos de derecho
que, además del juez intervienen en él, o sean las partes, las. otras parte_s,
los terceros y los que se denomino sujetos procesales especmles, que s1n
responder a ninguna de las categorías antes citadas, también pueden compa-
recer a los procesos.
7. PARTES EN EL PROCESO
7 .l. El concepto de parte
Pocos temas han resultado tan polémicos y de difícil precisión concep-
tual como el concepto de parte dentro del proceso civil y es así como e~
tomo al mismo se han formulado diversas teorías que pretenden su exph-
cación.
Se considera por una de tales teorías que únicamente puede ser parte
quien está asistido del derecho sustancial, tesis que parte del s~puesto de
que como en los procesos se ventilan relaciones jurídicas el titular de la
se observará que es este un tema propicio para la especulación académica auncuando
de poca utilidad práctica.
30 ROJAS Miguel, Introducción a la teoría del proceso, Ed. U. Externado de ~~lombia,
Bogotá 1997 pág. 101. En la segunda edición de la obra, Ed., Externado, 2002, pagma.l25,
puntuaÚza qu~: "el litigio surge mucho antes del proceso, pues éste pres~pon~ el planteam1e~to
de la cuestión problemática ante el juez ... bien pue.de s~ceder que los 1mphcado~ ~ncu~~tr~n
una formula de avenimiento sin necesidad de acud1r al Juez, a pesar de haber ex1st1do ht1g10,
no hay lugar a proceso".
332 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
respectiva relación jurídica será la parte, criterio que como bien lo destaca
31
Rocco resulta "inadecuado para explicar el concepto de parte, sobre todo
porque si fuese verdad que el concepto de parte en juicio tiene que coinci-
dir con el concepto de sujeto de la relación jurídico-sustancial, no se logra-
ría comprender cómo puede haber eventualmente parte cuando, después de
desplegada la actividad jurisdiccional, se llega a saber que alguien, por el
contrario, no es en modo alguno sujeto de la relación jurídico sustancial, ya
que no es titular de un derecho que ha sido declarado inexistente".
Ciertamente, esta teoría resulta a la luz de la moderna ciencia procesal
inaceptable debido a que es cuestión hoy indiscutida, como anteriormente
se destacó, la de que una cosa es el derecho de acción y otra el derecho sus-
tancial, de modo que lo que habilita a un sujeto de derecho para ser parte no
es el derecho sustancial sino el de acción, de contenido netamente procesal,
32
de ahí que estime que el criterio de Chiovenda es atinado cuando enseñaba
que "el concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relación
procesal; es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es
demandada) una actuación de la ley, y aquel frente al cual ésta es deman-
dada. La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación
procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular
de la relación sustancial que es objeto de la contienda".
Resulta así el proceso, la única base para delimitar la noción; y si se
considera que él se inicia por cuanto existe, proveniente de un sujeto de de-
recho, una determinada pretensión que puede ir encaminada a obtener efec-
tos frente a otro, o tan solo para cumplir ciertos requisitos, tal como acon-
tece en algunos procesos de la denominada jurisdicción voluntaria, siempre
quien formula la petición, que no es nada diverso a una demanda, será la
parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de
derecho, ésta será la parte demandada.
31 ROCCO Ugo, Tratado de derecho procesal civil, t. II, Bogotá, Edit. Ternis, 1970, pág.
110.
32 CHIOVENDA José, Derecho procesal civil, t. II, Madrid, Ed. Reus, 1922, pág. 6. en el
mismo sentido se pronuncia en su obra Francisco RAMOS, Derecho procesal civil, 3a ed., t. I,
Barcelona, 1986, Ed. Bosch, pág. 225, en donde anota que: "Surge el concepto de parte pues,
de la propia dinámica del proceso. La parte es uno de los elementos personales del proceso,
paralelamente al órgano jurisdiccional".
EL DERECHO DE ACCIÓN 333
Es por completo indiferente que quien tiene la calidad de parte esté asis-
tido o no por el derecho sustancial, debido a que la misma surge del ejercicio
del derecho de acción y éste no requiere necesariamente de aquel, aun cuan-
do, si se persigue una actuación exitosa, es obvio que deberá también existir
el mismo respecto de la parte que espera ser gananciosa; pero es éste ya un
aspecto procesal diverso, el de la denominada legitimación en la causa, que
para nada toca con el concepto de parte, ya que se puede ser parte sin tener
34
la legitimación en la causa33 , aspecto que con tino resalta Satta cuando
comenta que "quien demanda y por el solo hecho de demandar, afirma la
propia legitimación, o sea postula que el ordenamiento jurídico reconoce y
tutela como suyo el interés que quiere hacer valer. Es por lo tanto, siempre
parte y justa parte. Que si luego el juez le dice que el interés que quiere hacer
valer no es suyo, sino de otro, o que no está reconocido por el ordenamiento,
su demanda será rechazada ni más ni menos que por esto, y no porque él aun
siendo parte, no sea la justa parte".
Bien se observa, de lo expuesto, lo complejo que resulta tratar de ubi-
car en el estrecho campo de una definición el concepto de parte, si aspira-
33 La Corte Suprema ha señalado que: "(. ..) la legitimación en causa, esto es, el interés
directo, legítimo y actual del 'titular de una detenninada relación jurídica o estado jurídico'
(. ..) es cuestión propia del derecho sustancial, atañe a la pretensión y es un presupuesto o
condición para su prosperidad" (fallo de 1o de julio de 2008, exp. 06291) y con antelación
había señalado que '( ...) 'es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto
alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración
y desarrollo válido de éste' ( ...), la 'legitimatio ad causam' consiste en la identidad de la persona
del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad
de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación
pasiva)'(. ..)" (Sentencia de 12 de junio de 2001, exp. 6060).
34 SATTA Salvatore, Manual de derecho procesal civil, vol. I, Buenos Aires, Ediciones
Furopa-Arnérica, 1971, pág. 86. En sentido similar se pronuncia Enrico REDENTI, Derecho
procesal civil, t. I, Ed. Europa-América, 1957, pág. 151, al comentar que "parte en sentido
procesal viene a ser ea ipso cualquiera que promueva (o en cuyo nombre se promueva por
un representante calificado) un proceso civil en las formas de ley, con razón o sin ella, o
hasta por capricho o equivocación, no importa". UGO ROCCO, ob. cit., pág. 115 auncuando
trata inútilmente de vincular al concepto de parte la titularidad de la relación sustancial
llega, así critique a CHIOVENDA, a ser también partidario de su teoría, cuando afirma que:
"Naturalmente, corno la titularidad de la relación jurídica no coincide con la autorización o
legitimación para accionar, puesto que hay sujetos legitimados para accionar que no son los
sujetos de la relación jurídica sustancial, podrá ocurrir que las partes en juicio puedan ser
también sujetos que no son titulares de la relación jurídica sustancial".

334 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
mos a que ella sea completa y es por eso que actualmente las legislaciones
procesales modernas, a diferencia de las anteriores, se inclinan por no defi-
nir la parte, debido a que, aún situándonos en el campo de la teoría eminen-
temente procesal, resulta difícil una completa precisión del mismo, de ahí
que desde ahora llamo la atención acerca de que el empleo del término par-
te dentro del Código General del Proceso, puede tener diferente alcance
tomado dentro del contexto en el cual se le utiliza en la respectiva norma.
Es así como en unos casos se designa como part~ a cualquier sujeto
de derecho que interviene dentro del proceso, lo que constituye la acep-
ción amplia de parte y, en tal orden de ideas serán parte el demandado, el
demandado, el llamado en garantía, el incidentante que busca el levanta-
miento de una medida cautelar, el coadyuvante, en suma quien de una u
otra manera está facultado para intervenir dentro de un proceso.
En la acepción más restringida del término se utiliza el vocablo para
cobijar tan solo a quienes se ubican como demandantes y demandados,
para quienes se reserva la específica denominación de "litisconsortes" y
el calificativo de "otras partes", se le emplea para cobijar a ciertos sujetos
de derecho que pueden comparecer al proceso y quedar vinculados por lo
que se resuelva en la sentencia como lo son los llamados en garantía, el
interviniente excluyente y el llamamiento al poseedor35 •
7.2. El número de partes en el proceso
Ubicados dentro del campo de la teoría procesalista y asumiendo el
evento del litis consorcio o sea el empleo del término parte en sentido res-
tringido, un nuevo escollo viene a darse y es el atinente a cuántas partes
pueden coexistir dentro de un proceso y si bien es cierto la teoría dualista,
la que pregona que máximo pueden existir dos partes, la demandante y la
demandada, es la que mayor acogida tiene, no faltan autorizadas voces que
afirman la posibilidad de existencia de más de dos partes, advirtiendo que
quienes así lo hacen utilizan el concepto no en la forma errada como en oca-
siones se emplea, confundiendo la presencia de varias personas en la calidad
de parte, o sea el litisconsorcio, con pluralidad de partes, sino cuidándose
1nuy bien de precisar que se trata de la existencia de más de dos partes, de
35 Como se verá adelante en ciertos casos esta figura lo que permite es la integración de de
la parte demandada.
EL DERECHO DE ACCIÓN 335
ahí que Redenti36 sostenga que "algunos estudios de derecho positivo que
he tenido ocasión de realizar para el estudio de litisconsorcio en el proceso
civil, me han dado la convicción de que el proceso puede y algunas veces
debe constituirse con más de dos partes, sin cesar por esto de ser una entidad
jurídica, en el mismo sentido, en que es una entidad jurídica del proceso con
dos partes.
"En el proceso o juicio con pluralidad de partes el fenómeno que su-
cede, en mi concepto es el siguiente: que por varios o contra varios se pide
al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurí-
dicamente única, como ocurre, por ejemplo, para poner ejemplos típicos,
cuando un tercero interesado pide en juicio la anulación de un matrimonio
o un comunero contra los otros la división del patrimonio común. La rela-
ción característica entre las peticiones de las partes y el pronunciamiento
del órgano jurisdiccional en este proceso es precisamente ésta: que todas las
instancias tienden -en varios sentidos-, a determinar el pronunciamiento de
una única decisión y ella, ella sola y única, es el contenido del pronuncia-
miento".
No veo en parte alguna de lo transcrito, ni de los ejemplos que se dan,
que realmente existan dentro del proceso civil más de dos partes, debido a
que lo que en esos eventos acontece es que se está simplemente frente a una
situación donde se da pluralidad de personas en la posición de una de las
partes por así determinarlo la existencia de un litisconsorcio necesario por la
naturaleza del asunto que, como adelante se .verá no es pluralidad de partes,
sino de personas en una de las partes, cuestión bien diversa.
Se tiene entonces, que partes en sentido restringido, máximo puede
haber dos, la demandante y la demandada y que en algunos procesos de
jurisdicción voluntaria tan solo existirá una parte, la demandante, porque,
como de años atrás lo sostengo, resulta equivocado hablar de que en estos
procesos no existen partes sino interesados, pues el único criterio actual-
mente válido para diferenciar un tipo de proceso del otro es el atinente a
los efectos de la cosa juzgada, jamás la inexistencia de partes en el mismo,
36 REDENTI Emico, Jl giudizio civile con plualito dei parti, Milano, 1960, pág. 1, _citado
por JUAN MONTERO AROCA, La intervención adhesiva simple, Barcelona, Ed. Hispano
Europea, 1972, pág. 9.
336 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
debido a que el concepto de parte es independiente de la existencia o no de
controversia en el proceso.
Ciertamente, no se es parte por el hecho de tener intereses contrapues-
tos a otra persona. Aún existiendo coincidencia de intereses es plenamente
identificable la parte.
Es más, incluso en procesos de jurisdicción contenciosa puede suceder
que únicamente exista parte demandante, como sucede por ejemplo, si los
dos cónyuges de común acuerdo presentan demanda para que se anule su
matrimonio, basada en la existencia de causal insaneable, o cuando todos
los comuneros ante la imposibilidad de acuerdo para finiquitar la comuni-
dad, pero queriendo acabarla, de igual manera elevan demanda.
7.3. Cómo se establece dentro del proceso la calidad de parte en sentido
restringido.
Inicialmente, la calidad de demandante se adquiere por el hecho de
demandar, bien directamente, bien por interpuesta persona como lo es el
apoderado judicial y la de demandado por el hecho de ser designado en la
demanda como tal; bien se observa de la anterior noción que la determina-
ción de la parte en principio la da la demanda: constituye parte demandante
el sujeto o sujetos de derecho que como tal figuraban en el libelo y parte
demandada aquellos contra las que está dirigida la misma, es decir que con
este enfoque es la demanda y su reforma, que al fin y al cabo es integrante
de ella, la pieza procesal que determina quienes, en principio, son partes
demandante y demandada.
Empero, la parte demandante y la parte demandada no solo estarán
constituidas por quienes así figuran en la demanda sino que también deben
tener tal calidad los que intervienen posteriormente a la notificación de
la demanda en calidad de litisconsortes, cualquiera que sea la índole del
mismo, porque todas las formas de litisconsorcio siempre convergen a
integrar una de las partes.
En otros términos cuando luego de formulada la demanda se ordena la
integración dellitisconsorcio necesario, o interviene un litisconsorte facul-
tativo o un cuasinecesario y es admitido, los litisconsortes no son "otras
partes" ni terceros, sino personas que vienen a ubicarse en una de las dos
EL DERECHO DE ACCIÓN 337
partes dentro del proceso, de modo que así se vinculen o intervengan pos-
teriormente, son personas que ingresan en la posición de demandantes o de
demandados.
Todas las demás personas distintas de las mencionadas, que ingresen al
proceso, si pueden quedar vinculados por la sentencia serán "otras partes"
y de no ser así, terceros.
7.4. Quienes pueden ser parte en sentido amplio dentro del proceso.
Sentados los presupuestos anteriores procede el análisis para determinar
quienes pueden ser parte en sentido amplio dentro de un proceso de acuer-
do con el CGP, noción que cobija por igual a litisconsortes, otras partes y
terceros, de ahí que se afirme que tienen esa aptitud jurídica, que se deno-
mina capacidad para ser parte, todos los sujetos de derecho y es así como
el artículo 53 del CGP, se encarga de precisarlos al disponer: "Capacidad
para ser parte. Podrán ser parte en un proceso: l. Las personas naturales y
jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa
de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley.", norma que con acierto
recoge todas las posibilidades que pueden darse para efectos de saber quien
tiene la aptitud de intervenir en un proceso, en cualquier calidad.
Es así como las personas naturales por el hecho de ostentar esa calidad
que se adquiere por el nacimiento con vida y las personas jurídica de toda
índole, es decir de derecho privado o de derecho público, en todas sus mo-
dalidades, pueden intervenir en los procesos; también, la herencia yacente,
el patrimonio de la fiducia, la masa de bienes del ausente, que son típicos
ejemplos de patrimonios autónomos que pueden comparecer válidamente
enjuicio.
37
Quienes representan esos patrimonios, como bien lo afirma Redenti,
''no actúan, como representantes legales sino en su carácter o calidad de
gestores, autónomos y autodeliberantes, en función de aquellos intereses
objetivos previamente establecidos o de los intereses del titular desconocido
o incierto. Por ello surge así una figura que no coincide, ni con el estar en el
juicio a nombre propio, ni con el estar en el juicio a nombre ajeno".
37 REDENTI Enrico, Derecho procesal civil, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino
Ayerra, Buenos Aires, E.J.E.A., 1957, t. 1, págs. 166 y 167.
 338 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Cl~r? está la el~boración del concepto de "patrimonio autónomo" y su
aceptacion como SUJeto de derechos, obedece más a la estrechez del alcan-
ce.de la noción de persona jurídica que a una verdadera nueva categoría de
SUJetos de derecho.
, Si se analiz~ a fondo el punto de la naturaleza jurídica del patrimonio
autonomo, o meJor, lo que s~n los patrimonios autónomos tal como hoy se
acept~n,, s~ ve que ese ente tiene todas las características propias de la per~
~o~a .Jundica por lo que, estimo, debe reestudiarse el concepto de persona
JUndica. con ~1 fin d~ reformar la legislación e incluir dentro de ese campo a
l?s patnmon~os autonomos para mantener así la tradicional división bipar-
~Ita?e los SUJet?s de derecho, porque no veo argumento sólido alguno que
~m~I~a dar cabida al patrimonio autónomo en la categoría de las personas
~ur~d~cas, Y~ ~ue. su estructura y modo de actuación en el mundo del negocio
JUndico ~s ~de~t~co; solo su creación (determinada por la decisión judicial 0
el n~g~c~o JUndiCo), no está prevista como acto eficaz para originar perso-
nas Jundicas tal como hoy se regula, de manera que la solución es sencilla
ampliar la noción.
En todo caso, la precisión que realiza el CGP elimina toda discusión
acerca de la capacidad para ser parte de estos entes jurídicos.
El numeral 3o del art. 53 del CGP determina que tiene capacidad para
ser parte e~ '.'concebido, para la defensa de sus derechos" y está destinada
a dar efectividad procesal al artículo 93 del C. C. que dispone: "Los dere-
chos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno si hubiese
nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. y si
el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido
en el g~ce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que
se defineron. En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a
otras perso~as, como ~i la criatura no hubiese jamás existido.", de ahí que
de hemos cuidarnos de Interpretar que la norma le otorga la calidad de perso-
na natur3¡l desde ese momento, porque sigue en vigencia el art. 91 del C.C.
que destaca que "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es al separarse completamente de su madre".
Finalmente, el nume.ral4° del art. 53 deja abierto el campo para que si
en el futuro puedan surgu otros entes con capacidad para ser parte queden
EL DERECHO DE ACCIÓN 339
cobijados por esta disposición al señalar que también tienen esa capacidad
los demás sujetos que en un futuro determine la ley.
7. 5. Capacidad para ser parte y para comparecer en juicio
No interesa, tratándose de personas naturales, que éstas sean mayores o
menores de edad, hombres o mujeres; basta que sean individuos de la espe-
cie humana, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del C. C., para que puedan
intervenir como partes en un proceso; pero cuando esa persona natural es in-
capaz, debe comparecer por intermedio de su representante legal; lo primero
es la capacidad para ser parte, y lo segundo, la capacidad para comparecer
en juicio (capacidad procesal).
En efecto, las personas legalmente capaces, que a la luz del inciso pri-
mero del art. 54 del CGP son aquellas que "puedan disponer de sus de-
rechos", comparecen por sí mismas al proceso, sin necesidad de ninguna
representación especial para que puedan adquirir esa calidad de parte, en
' tanto que las restantes "deberán comparecer por intermedio de sus repre-
sentantes o debidamente autorizadas por éstos, con sujeción a las normas
sustanciales", disposición que cobija tan solo a las personas naturales, pues
para regular lo atinente a las personas jurídicas, los patrimonios autónomos
y el que está por nacer, que también intervienen por medio de sus represen-
tantes, es a partir del inciso tercero que se presenta la reglamentación legal.
38
Los incapaces por la edad deben acudir al juicio por medio de su re-
presentante legal, quien, inicialmente, será el que tiene la patria potestad: el
padre o la madre, y a falta de éstos, un tutor o curador, según que el menor
sea impúber o púber. Si se trata de una incapacidad diferente (ejemplo por
discapacidad mental), deberá comparecer por intermedio de su curador. Sin
embargo, en todos los casos se requerirá demostrar la calidad de represen-
tante legal: bien con las respectivas actas civiles de nacimiento, matrimonio
en caso de hijos matrimoniales, con la certificación del juzgado que nombró
guardador, o, con testamento cuando el nombramiento tuviere dicho origen.
Empero, debo recordar que si en el proceso está prevista la intervención
del defensor de familia, este hará las veces de representante tal como lo
38 Recuérdese que de conformidad con la ley 27 de 1977la mayoría de edad se adquiere a
los 18 años.
340 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
indica el numeral primero del art. 55 del CGP al señalar que: "Cuando in-
tervenga el defensor de familia, este actuará en representación del incapaz".
Destaca el inciso segundo del art. 54 que "Cuando los padres que ejer-
zan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación ju-
dicial del hijo, o cuando hubiere varios guardadores de un mismo pupilo en
desacuerdo, el juez designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de
ellos o de oficio.", norma que es subsidiaria, porque si existe acuerdo basta
que actúe uno de los padres mientras el otro no exprese su inconformidad,
lo que también se predica "cuando hubiere varios guardadores de un mismo
pupilo en desacuerdo".
El inciso tercero de esta disposición dispone que: "Las personas jurí-
dicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de
sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o
los estatutos. En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través
de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o
apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su voce-
ra.", con lo cual se recoge lo señalado en el art. 1234 del C. de Comercio que
señala como "deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos
en el acto constitutivo, los siguientes: ( ... ) "4. Llevar la personería para la
protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros,
del beneficiario y aun del mismo constituyente"
Se debe advertir que el artículo 1233 del C. de Co., consagra de manera
expresa una modalidad de patrimonio autónomo al indicar que: "Para todos
los efectos legales los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados
del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios
fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contem-
plada en el acto constitutivo", el del negocio fiduciario, cuya representación
corresponde al fiduciario tal como el numeral4 del art. 1233 de dicho esta-
tuto lo determina, de ahí que se acreditará con certificación de la Superinten-
dencia Financiera la existencia y representación legal de este sujeto de dere-
cho, por ser esta entidad estatal la autorizada por la ley para llevar el control
de las sociedades fiduciarias, las que deben ser especializadas y dedicadas
exclusivamente a tales menesteres por así haberlo dispuesto el artículo 6 de
la ley 45 de 1990, al determinar que sólo las sociedades fiduciarias pueden
EL DERECHO DE ACCIÓN 341
celebrar contratos de fiducia y excluir a los establecimientos de crédito que
igualmente se habían contemplado en el art. 1223 del C. de Co.
Si el patrimonio autónomo se presenta cuando existe herencia yacente,
0 la declaración de ausencia, cuyo reconocimiento lo debe hacer una autori-
dad jurisdiccional, encargada además de nombrar el curador de la herencia
yacente o de los bienes del ausente, se tiene que la certificación sobre su
existencia y representación la debe otorgar el juez que conoce de la actua-
ción respectiva.
Si se trata de personas jurídicas, que deben comparecer con "sujeción
a las normas sustanciales", lo harán por medio de sus representantes, con
arreglo a lo que disponen la Constitución, la ley o los estatutos, por lo que es
menester recordar que existen dos clases de personas jurídicas: las de de-
recho público y las de derecho privado. En cuanto a las personas jurídicas
de derecho público, no será necesario acreditar su existencia cuando son
de creación legal y es regla esencial del derecho que la ley no se prueba,
de ahí que la Corte haya dicho que "no es necesaria la demostración de la
existencia de las personas de derecho público de creación constitucional
39
o legal, como lo es un departamento de la República", aun cuando sí se
debe acreditar quién desempeña el cargo que le permite llevar la represen-
tación de la persona jurídica de derecho público.
Cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado (socieda-
des, fundaciones, corporaciones, cooperativas, etc.), se debe acreditar no
solo su existencia, sino su representación, por cuanto, como lo advierte la
40
Corte, "siendo estas meras creaciones abstractas de la ley, que no quedan
sometidas al dominio de los sentidos, debe comprobar su ser, su existencia
y su normal funcionamiento, lo mismo que el poder y mandato de sus ges-
tores. En síntesis, se debe demostrar con toda plenitud judicial su propia
personalidad y la personería de quienes las administran", lo que también es
predicable de las personas jurídicas de derecho público cuya creación no
proviene de la ley como lo son las nacidas de Acuerdos de Concejos Muni-
cipales u Ordenanzas de Asambleas Departamentales.
39 Corte Suprema de Justicia, S. de N. G., sent. 23 de marzo de 1953, "G. J.", t. LXXIV,
pág. 481.
40 Corte Suprema de Justicia, cas., marzo 4 de 1938, "G. J.", t. LXVI, pág. 140.

342 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
. Corre~ponde a diversas instituciones llevar el control y de ser necesa-
no, expe~Ir ~a~ certificaciones sobre existencia y representación legal de las
persona~ JU~Idica~ de derecho privado. Así, para los bancos, será la Superin-
tenden~Ia .Fin~~ciera; cuando ~e trata de compañías de seguros o sociedades
de, capltahzacwn, p~eden certificar sobre la existencia y representación, la
~mnara de .comerciO, o la Superintendencia Financiera (las dos certifica-
ciones son Igualmente idóneas); si se trata de entidades financieras sin áni-
mo ~e ~ucro tales como juntas de acción comunal, fondos de empleados,
asociaciOnes mutuales, asociaciones de copropietarios y asociaciones de
padres de familia, entre otras, por disposición del decreto 427 de marzo 5
de _1 ?96 le corresponde llevar su registro y certificar existencia y represen··
tacwn legal a la correspondiente Cámara de Cmnercio, las que deben tener
en ~uenta que también deben además indicar en la certificación la dirección
registrada para e~ecto ~e re~~bir notificaciones judiciales si se cumplió con
e~ deber de dar dicha dir.eccwn por parte de la correspondiente persona jurí-
dica, lo que se supone stempre debe ocurrir dado que en los formularios de
registro se exige dicho dato.
Resalto que esta exigencia se sünplifica al máximo debido a que el art.
84 del CGP en el numeral segundo señala como anexos de la demanda "2.
La prueba de la existencia y representación de las partes y de la calidad en
la que intervendrán en el proceso, en los términos del artículo 85." artículo
que a su ve.z dispone al referirse a la prueba de la existencia, repre;entación
legal o cahdad en que actúan las partes, que: "La prueba de la existencia
Y ~e~resentación de las personas jurídicas de derecho privado sólo podrá
exigirse cuando dicha información no conste en las bases de datos de las
entidades públicas y privadas que tengan a su cargo el deber de certificarla.
Cuando la infonnación esté disponible por este medio no será necesario
certificado alguno 41 . ' siguiente que "Los grupos de personas comparecerán al proceso conforme
. "En. los demás casos, con la demanda se deberá aportar la prueba de la
existencia y representación legal del demandante y del demandado de su
constitució~ y administración, cuando se trate de patrimonios autó~omos,
o de la cahdad de heredero, cónyuge, compañero permanente, curador de
41 Se l?gra también el fin de descargar el proceso de papeles inútiles y se da efectividad a
la denommada prueba electrónica.
EL DERECHO DE ACCIÓN 343
bienes, albacea o administrador de comunidad o de patrimonio autónomo en
la que intervendrán dentro del proceso."
De especial relieve es la norma contenida en el inciso cuarto del art.
54 del CGP, al prescribir que: "Cuando la persona jurídica demandada ten-
ga varios representantes o apoderados distintos de aquéllos, podrá citarse a
cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. Las
personas jurídicas también podrán comparecer a través de representantes
legales para asuntos judiciales o apoderados generales debidamente inscri-
tos.", con lo cual se evitan maniobras de ciertos asesores legales que en los
actos constitutivos de personas jurídicas señalan que la representación legal
es conjunta y ninguno de los. designados podrá actuar unilateralmente, lo
que dificultaba al máximo ciertas actividades judiciales, en especial de pro-
videncias que requieren de notificación personal, pues el acto debía surtirse
con todas ellas.
Con la disposición mencionada, así exista este tipo de pacto contrac-
tual, basta, para fines judiciales, "citar", expresión que es sinónima de "noti-
ficar" a cualquiera de ellos para que se entienda debidamente surtido el acto
respectivo.
También la norma hace claridad respecto de la tan cuestionada in-
tervención del abogado a quien se designa como representante legal para
efectos judiciales y ad1nite esta modalidad tan en boga en la actualidad, de
modo que resulta infundada la queja atinente a que en este caso se tiene un
apoderado judicial más.
El inciso quinto indica que: "Cuando la persona jurídica se encuentre
en estado de liquidación deberá ser representada por su liquidador.", y· el
a las disposiciones de la ley que los regule.", para finalizar la norma resal-
tando que "Los concebidos comparecerán por medio de quienes ejercerían
su representación si ya hubiesen nacido.", o sea usualmente los padres o uno
de ellos.
Como complemento de esta norma surgen los miículos 58 y 59 del
CGP; el primero se refiere a la "Representación de personas jurídicas ex-
tranjeras y organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro", para
344 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
disponer que la representación de "de las sociedades extranjeras con nego-
cios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Co-
mercio" y adicionar en el inciso segundo que: "Las demás personas jurídicas
de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de
lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios o deseen desa-
rrollar su objeto social en Colombia, constituirán apoderados con capacidad
para representarlas judicialmente. Para tal efecto protocolizarán en una no-
taría del respectivo circuito la prueba idónea de la existencia y representa-
ción de dichas personas jurídicas y del poder correspondiente. Además, un
extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en la oficina pública
correspondiente."
Nada dice el art. 58 en relación con el procedimiento que se debe seguir
cuando se incumple la obligación de realizar el registro en la forma prescrita
en él, de ahí que considere, por aplicación analógica del art. 59 del CGP, que
en tales casos se presume que lleva la representación la persona directora
de los negocios en Colombia, y con ella se surtirán válidamente todos los
trámites propios del juicio.
Si se trata de personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios
permanentes en Colombia, deberán constituir un apoderado "con las for-
malidades previstas en este código. Mientras no lo constituyan, llevarán su
representación quienes les administren sus negocios en el país.", norma que
reafirma lo señalado en el párrafo anterior.
Tratándose de agencias y sucursales de sociedades nacionales, señala
el art. 59 del CGP que "deberán constituir apoderados, con capacidad para
representarlas, en los lugares en donde se establezcan agencias, en la forma
indicada en el inciso segundo del artículo precedente, pero el registro se
efectuará en la respectiva Cámara de Comercio. Si no los constituyen lleva-
rá su representación quien tenga la dirección de la respectiva agencia.
"Cuando se trate de sociedad domiciliada en Colombia que carezca de
representante en alguna de sus sucursales, será representada por quien lleve
la dirección de ésta."
Como antes lo indiqué, una de las finalidades del Código General del
Proceso fue la de hacer realmente efectivo el principio de la igualdad. Esto
EL DERECHO DE ACCIÓN 345
justifica que muchas normas se hayan encaminado a regular aspectos ~~ los
cuales se cumple tal principio. El art. 28 numeral 3 del CGP, al proh1b1r el
pacto de domicilio contractual y el numeral 3 del mismo al establecer que
cuando se trate de un asunto vinculado a una sucursal o agencia,. se puede
demandar bien ante el juez del domicilio principal de la sociedad o ante el de
la respectiva sucursal o agencia, da las bases para acreditar la representación
que por ley tienen en la actualidad los directores de agencias y gerentes de
sucursales en lo que respecta a los asuntos que dependen de la sucursal o
agencia a su cargo.
Es por ello por lo que debe inscribirse en la correspondiente Cámara
de Comercio el nombre de quien lleva la representación de la sociedad en
la sucursal o agencia, para lo cual debe extenderse escritura pública, en la
que se protocolizarán la prueba de la existencia y la representación de di-
chas personas jurídicas y el poder que se confiere al gerente de la sucursal o
agencia por parte del representante general de la empresa.
Si no se cumple lo anterior, la ley presume que la representación la lleva
el director de la respectiva sucursal o agencia. Por ello, cuando se cita a una
de estas personas, respecto de las cuales se presume la representación, debe
el interesado verificar que efectivamente se trata del director de la oficina,
pues de lo contrario se correría el peligro de adelantar una actuación viciada
de nulidad y acreditar que no existe representante de la sucursal o agencia lo
que por no ser negación indefinida, obliga a acompañar la constancia de la
respectiva Cámara de Comercio en tal sentido.
Es necesario mencionar que algunos jueces adtniten, con ligereza,
como suficiente para establecer la no existencia de representante legal de
la sucursal o agencia, la simple aseveración que en tal sentido realiza el
demandante, como si se tratara de una negación indefinida que releva de
prueba, cuando no tiene tal carácter.
En absoluto, la afirmación concerniente a que lleva la representación de
la agencia o sucursal determinada persona, la que se señala como director de
alguna de aquellas, necesariamente debe estar acompañada de una prueba y
es la certificación de la correspondiente Cámara de Comercio del lugar, en
el sentido de que la empresa demandada no tiene constituido representante

346 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
legal para efectos judiciales, sólo así es que tiene efectos la facultad dada al
demandante para que señale quién lleva esa representación.
De modo que cuando en una demanda se indica que determinada per-
s?na es ~1 representante legal de la sucursal o de la agencia, por cuanto no
tlen~ registrado u~o en la Cámara de Comercio, esa afirmación o negación,
segun como se quiera ver pero que es lo mismo, en modo alguno es indefini-
da p~esto q~e elinedio idóneo para probarlo es precisamente la constancia
de d1~ha entidad al respecto, de ahí la necesidad de allegar la certificación
negativa a la que aludo.
De otra parte, es menester dejar sentado que en caso de no constitución
de persona que represente a una empresa, la solución, es exclusivamente
para efectos de procesos y jamás pU;ede operar en otro tipo de actuaciones
en d~nde la representación se rige por lo que al respecto señalen las corres-
pon~Ientes dispo~iciones d~ .la ley civil y comercial, pues no debe perderse
de VIsta que el articulo es mtido al destacar que la obligación es de constituir
apoderado para "para representarlas, en los lugares en donde se establezcan
agencias" Y no para otros fines, como sería para lo concerniente con la ce-
lebración de contratos, can1po al cual es ajena la disposición que cmnento.
7.6. Conflictos entre el incapaz y su representante
. Suele ocurrir que un incapaz deba con1parecer como parte en un juicio
bien cmno demandante o demandado o en calidad de "otra parte" y que ca-
rezca de representante legal o tenga conflicto de intereses con este dicha
circun~~anci.a no es obstáculo para que el incapaz pueda ejercer su d~recho
de accwn, siempre que se observen los requisitos prescritos en el ali. 55 del
CGP, est~blecidos para remediar esa situación de anormalidad jurídica fren-
te al fenomeno de la representación, en el que se dispone en el numeral 1o
que se le designa:á un curador ad litem, "a petición del Ministerio Público,
de uno de los pa:~entes o de oficio.", salvo que en el proceso intervenga un
def~nsor de familia, porque en esta hipótesis "este actuará en representación
del Incapaz."
Agrega el nmneral2o que: "Cuando el hijo de familia tuviere que litigar
contra uno de sus progenitores y lo representare el otro, no será necesaria la
EL DERECHO DE ACCIÓN 347
autorización del juez. Tampoco será necesaria dicha autorización cuando en
interés del hijo gestionare el defensor de fmnilia."
En lo que atañe con la intervención del curador ad litem, destaca el art.
56 que "actuará en el proceso hasta cuando concurra la persona a quien r~­
presenta, o un representante de ésta. Dicho curador está facultado para reali-
zar todos los actos procesales que no estén reservados a la palie mtsma, pero
no puede recibir ni disponer del derecho en litigio.", de ahí que si una de las
partes tiene curador ad litein, se toma iinprocedente la audiencia de conci-
liación que conlleva una modalidad de disposición del derecho en litigio.
7. 7. Los consorcios
Dentro de las modernas fonnas de contratación evidente es el auge que
ha adquirido la modalidad de hacerlo mediante la integración de lo que se
denonüna el consorcio, que si bien es cielio se ha previsto cmno una posi-
bilidad para contratar con la administración pública, tmnbién se le emplea
para diversas fmmas de negocios jurídicos de los pmiiculares, encontrán-
dose que es frecuente creer que en su confonnación se origina una nueva
persona jurídica, lo que no es cierto.
En efecto, de acuerdo con el artículo 7 de la ley 80 de 1993 existe
consorcio "cuando dos o 1nás personas en forn1a conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un con-
trato respondiendo solidarimnente de todas y cada una de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
hechos y mnisiones que se presenten en desanollo de la propuesta y del
contrato, afectarán a todos los 1niembros que lo confonnen", con lo que
se observa que la figura no genera un nuevo sujeto de derecho, tal como
reiteradan1ente lo ha expresado el Consejo de Estado, al señalar que es
"una fonna no societaria de relación o de vinculación de actividades de 42
intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica" ,
42 Consejo de Estado, providencia de enero 30 de 1997, Rad, 942, reiterad~ en sentencia
de marzo 5 de 1999, Sección Cuarta, ponente Dr. Daniel MANRIQUE GUZMAN, donde se
destaca que: "El ente consorcial, que no tiene una regulación sistematizada en la legislación del
país, se caracteriza como un conh·ato asociativo de empresas o empresarios, con vinculación
de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de detenninadas
actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona distinta de las
de los partícipes o consorciados, quienes conservarán su autonomía, independencia Y facultad
348 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
posición compartida por el Tribunal de Bogotá donde pone de presente
que "estas agrupaciones no tienen personalidad propia, habida cuenta de
que cada empresa de las asociadas conserva su personalidad e indepen-
43
dencia jurídica".
En consecuencia, así para todos los efectos prácticos se trate al consor-
cio como si fuera una persona jurídica independiente, incluso se usa asig-
narle un nombre y se registra su existencia en ·las Cámaras de Comercio,
dado que no tiene personalidad jurídica propia ni independiente, se había
entendido que si va a demandar o ser demandado no actúa el consorcio sino
sus integrantes, sin perjuicio de las posibilidades legales de intervención
procesal que surgen de la solidaridad que señala la ley y que se estudiarán al
analizar la figura de litisconsorcio cuasi necesario.
Empero, en reciente sentencia del Consejo de Estado 44 se modificó la
anterior interpretación, para sostener que los consorcios, así no formen un
nuevo sujeto de derecho, pues se reafirma esa característica, pueden tam-
bién comparecer en juicio como tales, es decir como consorcios y no a tra-
vés de sus integrantes, lo que conlleva que basta que el poder lo otorgue el
representante del consorcio y no todos sus integrantes y, de contera, que se
pueda dirigir la acción respectiva contra dicho ente y no contra sus integran-
tes individualmente considerados.
Se advierte en el fallo: "De la presente decisión se ocupa la Sala Plena
de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según se indicó al inicio de
este pronunciamiento, con el fin de unificar su jurisprudencia en tomo a
de decisión (C. de Co. art. 98).Tampoco es una sociedad de hecho, pues no se cumplen los
presupuestos de esos entes (mis~ 488 y 489)", interpretación que está de acuerdo con la que
dio en sentencia C-414 de septiembre 22 de 1994 la Corte Constitucional, con ponencia del
Dr. Antonio BARRERA CARBONELL.
43 Tribunal Superior de Bogotá, sala civil, auto de marzo 23 de 2000, ponente Dr. i\riel
SALAZAR RAMÍREZ. Ejecutivo de Lister Petter Diesel S.A., Vs, Consorcio Yayoi de
Colombia.
44 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA-SALA PLENA sentencia de septiembre veinticinco (25) de dos mil
trece (2013) CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Radicación No.: 25000 23
26 000 1997 13930 01 Expediente No. 19.933 Actor: Consorcio Glonmarex. Demandado:
Consejo Superior de la Judicatura -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-Consorcio.
EL DERECHO DE ACCIÓN 349
la capacidad procesal de los consorcios" y en este orden de ideas puso de
presente que: "En relación con las Uniones Temporales y los Consorcios,
figuras descritas en el artículo 7 de la Ley 80 y autorizadas expresamente
en el artículo 6 de ese mismo estatuto para "( ... ) celebrar contratos con las
entidades estatales ( ... )", cabe señalar que resulta evidente que se trata de
agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales que no confi-
guran una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros
que las integran. En ese sentido, tanto la jurisprudencia del Consejo de Es-
tado como la de la Corte Constitucional han señalado, de manera uniforme
y reiterada, que el consorcio o la unión temporal que se conformen con el
propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudi-
cación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no
constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente
considerados; así pues, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado ha expresado que "El consorcio es entonces una forma no societaria
de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas perso-
nas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación,
celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen
a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente
al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad
solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7° y 52, ley 80 de 1993)".
"Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-414 del 22 de
septiembre de 1994, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo
2o. del artículo 7o. de la Ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios no
constituyen personas jurídicas y que su representación conjunta tiene lugar
para efectos de la adjudicación, de la celebración y de la ejecución de los
correspondientes contratos. No ofrece, entonces, discusión alguna el hecho
de que tanto los consorcios como las uniones temporales carecen de perso-
nalidad jurídica diferente de aquella que acompaña a las personas naturales
y/o morales que los integran.
"Por lo anterior, en cuanto los consorcios y las uniones temporales ca-
recen de personalidad jurídica propia e independiente, en otras oportunida-
des la Sala ha concluido que tampoco pueden comparecer en proceso ante
autoridades judiciales, en virtud de lo prescrito en el artículo 44 del Código

350 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de Procedimiento Civil45 , entendiendo así que son las personas naturales y/o
jurídicas que los integran las verdaderas titulares de la capacidad para actuar
como sujetos procesales."
Y es esta última apreciación la que es objeto de rectificación y unifica-
ción jurisprudencial, con la advertencia expresa de que la misma únicamente
opera para el campo contencioso administrativo, pues en el civil y comercial
se mantiene inmodificable lo atinente a que deben demandar o ser deinan-
dados los integrantes del consorcio debido a que el fallo se cuida de advertir
que: "Obviamente en el campo regido de manera exclusiva por las normas
de los Códigos Civil o de Comercio, en los cuales las agrupaciones res-
pectivas también carecen de personalidad jurídica, la falta de regulación al
respecto determina que la comparecencia en juicio deban hacerla, en forma
individual, cada uno de los integrantes del respectivo extremo contractual."
Adiciona la sentencia que las facultades que la ley 80 de 1993
otorgan al representante del consorcio comprende "las actuaciones de ín-
dole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede
administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los tér-
minos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión
de declaratoria de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspon-
diente recurso de reposición; notificarse de la resolución de adjudicación;
celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación,
las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o
facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a
que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas;
concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misn1a;
lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de
índole contractual que expida la entidad contratante e ünpugnarlos en vía
gubernativa, etc.
"Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la repre-
sentación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley,
para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que
deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclmnar o defender
en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más,
45 Esta disposición conesponde al art. 54 del CGP.
EL DERECHO DE ACCIÓN 351
resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una
de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir
su liquidación y hacer salvedades acerca de su conten~do o notificar~e váli-
dan1ente de los actos administrativos contractuales e Incluso recurrirlos en
sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere
demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular
demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquida-
ción final ( .... )
"( ...... ) En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha
sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los con-
sorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas indepen-
dientes sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones
(artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.), para actuar en los procesos judicia-
les, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar
el respectivo jus postulandi."
Resumiendo la destacada modificación interpretativa, los consorcios Y
las uniones temporales no son personas jurídicas independientes, pero para
fines del desarrollo del contrato estatal y de las actuaciones administrati-
vas propias del mismo se surten frente al designado como representante del
mismo, lo que igualmente se predica para fines procesales en los que basta
demandar al consorcio y no a todos sus integrantes y surtir las notificaciones
procesales por intermedio del representante, lo que sin duda agiliza la actua-
ción y es una consecuencia lógica contundente.
7.8. Parte, representante: diferencias
La noción de parte, acepción que tomo en su sentido amplio Y la de
representante son distintas, pues la parte es el sujeto de derecho que inter-
viene en el proceso bien demandando o siendo demandada; ora llamando e?
garantía, coadyuvando etc; el representante es quien "completa" la capaci-
dad que por ley les falta a ciertas personas (los incapaces) y lleva la vocería
de las personas jurídicas, dada la naturaleza de éstas;. esa represen~ación. es
eminentemente temporal y variable, ya que puede deJar de requenrse, bien
por hechos naturales como llegar a la mayoría de edad o por voluntad del
juez en los casos en que éste nombra al curador y es menester removerlo o
este renuncia. Por el contrario, la calidad de parte es permanente Y sólo en
352 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
casos excepcionales pueden variar las personas que constituyen esa parte;
además, la calidad de parte la pueden tener los sujetos de derecho (personas
naturales, jurídicas y patrimonios autónomos), en tanto que la calidad de
representante legal, por lo general, la tienen las personas naturales.
En verdad, no es absoluta la regla atinente a que la representación legal
de las personas naturales incapaces y la de las personas jurídicas tan solo la
pueden llevar a cabo personas naturales, porque si bien es cierto usualmente
así acontece, nada impide que pueda ser designada como responsable de
llevar esa representación una persona jurídica.
Existen antecedentes al respecto en nuestro país; es así como por medio
del decreto 656 de 1986 emanado del Ministerio de Justicia se designó a la
Fundación para la Educación Superior, FES, como representante legal de
la Fundación Antonio Restrepo Barco, la que desempeña sus funciones a
través de la persona natural que lleva la representación de la FES, pero a
quien se puede deducir responsabilidad por el ejercicio del cargo de manera
directa es a ésta, y será el patrimonio de dicha entidad el que responda en
caso de manejo inadecuado.
8. EL LITISCONSORCIO
Se analizó anteriormente que tomando el concepto de parte en senti-
do restringido, únicamente pueden existir dentro del proceso dos partes,
la demandante y la demandada; cuestión diversa es la de que ellas pueden
estar integradas por un número plural de sujetos de derecho. Cuando tal ca-
racterística se presenta surge el fenómeno procesal conocido universalmente
como litisconsorcio, el cual se denomina activo, pasivo o mixto, según la
pluralidad de sujetos de derecho se presente en la posición de demandantes,
demandados o en ambas.
Ahora bien, cuando esos varios sujetos de derecho deben obligatoria-
mente, so pena de invalidez de la actuación surtida a partir del fallo de pri-
mera instancia, estar vinculados al proceso, la figura se denomina litiscon-
sorcio necesario; si esa pluralidad se da por razones de economía procesal
y comparecen voluntariamente varios en cualquiera de las dos posiciones
mencionadas, se estructura ellitisconsorcio facultativo y cuando la diversi-
dad de sujetos obedece a que, no obstante que no es obligatoria la vincula-
EL DERECHO DE ACCIÓN
353
ción de algunos de ellos al proceso dadas las características de determinadas
relaciones sustanciales, la sentencia les es igualmente oponible y por eso
voluntariamente se pueden hacer presentes dentro del mismo, se estructura
el denominado litisconsorcio cuasinecesario.
Cualquiera que sea la forma que adopte el litisconsorcio siempre sus
integrantes serán considerados como parte, así intervengan después de es-
tablecida la relación jurídico-procesal, porque el sujeto procesal que en tal
calidad comparece, fatalmente se ubica como integrante o de la parte de-
mandante o de la parte demandada, sin que interese en cuál de las tres cali-
dades mencionadas lo haga.
Ellitisconsorcio en cualquiera de sus modalidades es propio de toda
clase de procesos por ser una forma de integración de la parte, de modo
que debe erradicarse el malentendido que pretende predicarlo como viable
únicamente en los procesos declarativos, de ahí que tiene cabida cualquiera
que sea la índole del proceso.
8.1. Litisconsorcio necesario
Existen múltiples casos en los que varias personas deben obligatoria-
mente comparecer dentro de un proceso, ora en calidad de demandantes,
bien como demandados, por ser requisito necesario para proferir sentencia,
dada la unidad inescindible con la relación de derecho sustancial en debate
que irnpone una decisión de idéntico alcance respecto de todos los integran-
tes; de no conformarse la parte con la totalidad de esas personas, es posible
declarar la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instan-
cia inclusive, lo cual pone de presente que esta irregularidad sólo afecta la
validez del proceso de la sentencia de primera instancia inclusive, en ade-
lante, debido a que hasta antes de ser proferida la misma es posible realizar
la integración dellitisconsorcio necesario.
46
Como bien dice la Corte, "la característica esencial dellitisconsor-
cio necesario es el supuesto de que la sentencia haya de ser única y de
idéntico contenido para la pluralidad de partes en la relación jurídico-
46 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de junio de 1971, t. CXXXVIII, pág. 389, la y
2a. Héctor ROA GOMEZ, en Jurispntdencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Edit. ABC,
1979, pág. 937.
354 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
procesal por ser única la relación material que en ella se controvierte;
unicidad ésta que impide hacerle modificaciones que no puedan operar
conjuntamente frente a los varios sujetos. En el litisconsorcio facultati-
vo, en cambio, como a la pluralidad de partes, corresponde también una
pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible entonces
que en cierto momento las causas reunidas se separen y cada uno vuelva
a ser objeto de proceso separado; y aunque el juicio continúa siendo úni-
co hasta el fin, nada impide que a las distintas causas se les dé decisión
diferente".
El art. 61 CGP es la norma reguladora básica del litisconsorcio nece-
sario al prescribir, antecedida del título "Litisconsorcio necesario e inte-
gración del contradictorio" que: "Cuando el proceso verse sobre relaciones
o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición
legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de
mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales rela-
ciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse
por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que
admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de ésta a quienes falten
para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecen-
cia dispuestos para el demandado.
"En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el
juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a peti-
ción de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y
concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso
se suspenderá durante dicho término.
"Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de inter-
vención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para
practicarlas.
"Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favo-
recerán. a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del
derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos.
EL DERECHO DE ACCIÓN 355
"Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no fi-
gure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba
de dicho litisconsorcio."
Al indicar la norma transcrita que se presenta el litisconsorcio nece-
sario "Cuando haya de resolverse de manera uniforme para todos" aten-
diendo a "su naturaleza o por disposición legal y no sea posible decidir de
mérito sin la comparecencia de personas que sean sujetos de tales relacio-
nes o que intervinieron en dichos actos", se extrae claramente que la única
fuente dellitisconsorcio necesario es la naturaleza de las relaciones jurídi-
eas objeto del litigio, debido a que cuando la ley ordena integrarlo también
atiende a la índole de ellas.
Téngase presente que no se trata de dos clases de litisconsorcio diversos
el que surge por determinación de la ley y el que se establece por la natu-
raleza del asunto. En estricto sentido, reitero, todo litisconsorcio necesario
atiende a la naturaleza del asunto, a la relación sustancial que impide un pro-
nuncimniento válido de fondo sin la obligada comparecencia de un número
plural de personas, de ahí que la diferenciación que se realiza es tan solo
porque en los casos en los cuales la ley es quien señala la obligada compa-
recencia de diversas personas como litisconsortes necesarios el legislador
ha hecho de antemano la inferencia lógica y la plasmó, para facilidad de los
asociados, en un determinada disposición, con lo cual elimina toda clase de
disputa. Empero, como mal podría establecer todas las hipótesis en que se
daría el1nismo, deja abierta la posibilidad para que en los eventos en los que
se presente la situación pueda aplicársele idéntica solución, de acuerdo con
el estudio de cada caso concreto.
En los varios casos en los que la ley, de antemano, ha hecho el análisis
de ciertas relaciones jurídicas que implican la estructuración del litiscon-
sorcio necesario y ordena su integración, se facilita la labor jurisdiccional
pues evita conflictos acerca de si existe o no la figura, de ahí que basta que
una norma lo disponga expresamente, como acontece, por ejemplo, con el
art. 375 del CGP en el que el numeral 5° dispone que la demanda de perte-
nencia debe dirigirse contra todos los titulares de derechos reales respecto
del bien cuya declaratoria se solicita, o el proceso de servidumbres donde
la demanda "deberá citar a las personas que tengan derechos reales sobre
los predios dominante y sirviente", según lo ordena el art. 376 ib.
356 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Cuando falta la expresa indicación legal, se precisa de mente abierta
para desentrañar si el contenido de la relación jurídica que se va a debatir
impone esa intervención obligatoria de más de una persona en la posición
de demandante o de demandado. Aquí la ley nada dice. Es el intérprete
quien debe verificar si el caso concreto que tiene en sus manos se presta
para demandar en la forma plural obligatoria que comento. Es por ello por
lo que cuando se va a demandar por la responsabilidad de que trata el art.
2346 del C. C., deben ser demandadas "las personas a cuyo cargo estén di-
chos menores", de ahí que debe citarse los padres si éstos ejercen la patria
potestad y no sólo a uno de ellos, pues la naturaleza del asunto así lo indica.
Si 'se trata de demandar la efectividad de una obligación garantizada hipo-
tecariamente con un bien ajeno, el libelo debe dirigirse contra el deudor y
contra el garante, dada la índole o naturaleza de la relación que aquí surge.
47
Como atinadamente lo destaca María Encamación Dávila Millán, "el
fundamento dellitisconsorcio necesario hay que buscarlo fuera del derecho
procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero.
Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico-sustantiva, la cual
exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas el
derecho material que regula las concretas relaciones jurídicas unitarias e
indivisibles". Es decir, para saber si procede ellitisconsorcio necesario es
preciso atenerse no sólo a las normas procesales, donde expresamente se le
consagra, sino especialmente a las del derecho material, en las que se con-
creta la relación jurídica que se lleva a juicio y que imponen una decisión
igual para todos los afectados por ella.
8.1.1 Integración dellitisconsorcio necesario
Por la importancia que tiene la vinculación en la posición de deman-
dantes o de demandados, o de ambas, de un número plural de personas, por
no ser posible proferir sentencia válida sin la obligada previa presencia de
todas ellas, ha previsto la legislación colombiana unas amplias y claras po-
sibilidades para lograr la integración dellitisconsorcio necesario.
En efecto, en primer término y como uno de los deberes básicos del
demandante, se encuentra que es por excelencia la demanda el acto procesal
47 DÁVILA MILLÁN María Encamación, Litisconsorcio necesario, Barcelona, Ed.
Bosch, 1975, pág. 230.
EL DERECHO DE ACCIÓN
357
e1 cual se efectúe esa integración, porque nadie mejor que el demandante
para precisar quiénes deben comparecer obligadamente en calidad de partes,
ahí que el numeral 2 del art. 82 del CGP indica que en ella deben roen-
donarse los datos que identifiquen a quienes demandan y los que van a ser
demandados.
No obstante, si el demandante falla en esta labor, tiene el juez la oportu-
nidad para disponer la integración en el auto admisorio de la demanda, pues
no es menester que la inadmita para ordenar al demandante que se haga sino
que, como adición a la resolución de admisión, debe disponer la citación
de quienes faltó mencionar en el libelo como partes, conducta que surge
diáfana del inciso primero del artículo 61 del CGP cuando menciona que:
"el juez en el auto que admite la demanda ordenará notificar y dar traslado
de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el
ténnino de comparecencia dispuestos para el demandado".
Si el juez tampoco cae en cuenta de la omisión al admitir la demanda,
será entonces el demandante quien propenderá porque se lleve a efecto
tal integración utilizando la medida de saneamiento prevista en el art.
100 numeral go del CGP, o sea la excepción previa de "no comprender la
demanda a todos los litisconsortes necesarios".
Pero si en ninguna de estas tres ocasiones es posible su integración, en
el curso del proceso y mientras no se haya proferido fallo de primera ins-
tancia, se podrá de oficio o a petición de cualquiera de las partes realizar la
citación de los sujetos que falten, tal como lo ha previsto el inciso segundo
del art. 61 del CGP;, donde prescribe que "En caso de no haberse ordena-
do el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las
mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya
dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo
término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho tér-
mino".
Pone de manifiesto lo anterior lo descaminado de las sentencias inhi-
bitorias basadas en la falta de integración dellitisconsorcio necesario, pues
si el juez al estudiar el proceso, así haya ingresado el mismo para fallo, ob-
serva la omisión, como aún no ha dictado la sentencia, lo que debe hacer es
disponer que previamente se realicen las vinculaciones pertinentes, lo cual,
358 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
reitero, constituye un argumento más en contra del que desde tiempo atrás
denominé cáncer judicial, las sentencias inhibitorias.
Se debe rechazar, por los mismos motivos anteriores, la interpretación
desarrollada en ciertos casos donde se dicta la sentencia de primera instan-
cia sin haber integrado el litisconsorcio necesario en adecuada forma y se
interpone recurso de apelación, circunstancia que lleva al fallador en se-
gunda al advertir la omisión, o bien a declarar nulo todo lo actuado a pmiir
del auto admisorio de la demanda o a proferir la sentencia inhibitoria, solu-
ciones ambas erradas, pues lo que debe hacer es dejar sin valor la sentencia
de primera instancia en atención a que la integración del contradictorio la
ha debido hacer el juez hasta antes de proferida y ordenar que se proceda
por éste en la forma indicada en el art. 61, es decir llevando a cabo la ci-
tación, dando la oportunidad para practicar pruebas si se solicitan y luego
sí proferir la sentencia de primera instancia en el sentido que corresponde,
dado que la inicialmente dictada quedó sin valor, solución que a más de ser
la legal, mantiene con efectos toda la actuación cumplida hasta antes de la
sentencia.
48
Esta interpretación es aceptada por la Corte Suprema de Justicia , en-
tidad que destaca que con ella "se dan así unas ventajas prácticas de valor
48 Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 6 de 1999, Ponente Dr. Silvio Fernando
TREJOS, expediente 5224, publicada en Jurisprudencia y doctrina, Ed. Legis, 1999, § 336,
diciembre de 1999, págs. 2234 a 2236 donde se indica: "resulta pertinente rectificar la doctrina
de la Corte expuesta en otras ocasiones (Gacetas Judiciales CXXXIV, pág. 170; CXXXVIII,
pág, 28,29; CLI, pág 172; § 2415 pág. 278, entre otras), prohijada en este caso por el Tribunal,
según la cual cuando en el trámite de la segunda instancia se detecta la falta de integración de
un litisconsorcio necesario, en cualquiera de los extremos de la relación jurídica procesal "el
fallo tendrá que ser inhibitorio", lo que se basaba en que la Corte estimaba que luego del fallo
no se puede hacer uso de los poderes "de saneamiento consagrados en el art. 83, por cuanto
aquellos se agotan con la decisión de primera instancia", planteamiento que se revisa, al
indicar que luego de la determinación del juez a quo de no haberse integrado ellitisconsorcio
necesario "la medida procesal que le corresponde adoptar al fallador de segunda instancia está
dada por la consagración de la causal 9 del art. 140 del Código de Procedimiento Civil. .. desde
luego de que cuando así suceda, el decreto de nulidad sólo comprenderá el trámite adelantado
en la segunda instancia y la sentencia apelada u objeto de consulta, puesto que abolida ésta se
restituye la posibilidad de disponer la citación oportuna de las personas que debieron formular
la demanda o contra quienes se debió dirigir ésta para los fines que atañen con la defensa de
sus intereses". Si bien la jurisprudencia se basa en el derogado Código de Procedimiento
Civil, mantiene toda su vigencia frente al Código General del Proceso que mantuvo en este
aspecto iguales directrices.
EL DERECHO DE ACCIÓN 359
anreciable, con relación al fallo inhibitorio, consistentes en que subsiste el
r~ismo proceso, se evita que se pierda el tiempo y la actividad procesal
producida hasta ese momento, se mantienen los efectos consumados de las
normas sobre interrupción de la caducidad y prescripción; y, por sobre todo,
se propende porque de todos modos se llegue al final a la compo~ición del
litigio".
Se desprende de lo visto que la vinculación del sujeto de derecho lla-
mado como litisconsorte necesario puede suceder estando el proceso muy
avanzado, incluso agotada toda la tramitación propia de la primera instancia,
pues hasta antes de proferir la sentencia es viable ordenar la citación y bien
se comprende que se violaría su derecho de defensa cuando, citado luego
de agotada la etapa probatoria, se le cercena la ocasión de pedir y practicar
pruebas, de ahí que el penúltimo inciso del art. 61 del CGP, previendo esta
posibilidad, especifique que si alguno de los citados solicita pruebas en el
escrito de intervención, "el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará
audiencia para practicarlas"
Además, se entiende que como el citado se va a integrar a una de las
partes, el auto que dispone su vinculación al proceso le debe ser notificado
personalmente de manera directa o indirecta, es decir a través de curador ad
litem si fuere el caso y a partir de la notificación cuenta el litisconsorte cita-
do con el mismo término de que dispuso el demandado para dar respuesta
a la demanda si el proceso es declarativo, o para proponer excepciones pe-
rentorias si el proceso es ejecutivo, cuando se cita un litiscorsorte pasivo, o
pata pedir lo que a bien tenga, básicamente en lo que a solicitud de pruebas
concierne si se trata der litisconsorcio activo.
Importante es resaltar que cuando el inciso segundo del art. 61 del CGP
señala que si la integración dellitisconsorcio se realiza avanzado el proce-
so "concederá a los citados el mismo término para que comparezcan" y se
remite al término "de comparecencia dispuesto para el demandado" de que
se habla en el inciso primero, en modo alguno está partiendo del supuesto
de que el citado a integrar la parte lo hará en la posición de demandado,
pues no significa que este plazo sólo opera cuando se cita a un litisconsorte
necesario pasivo, como ligeramente se podría pensar.
 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En absoluto, sea que se integre a un litisconsorte necesario activo, es
decir que venga a ser parte detnandante o a uno pasivo, el llamado siempre
contará con ese plazo para efectos de que presente, ora como demandante,
ora como demandado, las peticiones que estime pertinentes especialmente
en materia de solicitud de pruebas.
Para efectos de saber dentro de qué plazo puede ejercitar esos derechos,
el Código acogió, también para el litisconsorte que debe ocupar la posi-
ción de demandante al igual que para el que debe ocupar la de demandado,
un término idéntico al que, dentro del respectivo proceso se tuvo como de
traslado de la demanda y, de no existir expresamente ese traslado, como
sucedería en el proceso ejecutivo singular, el que dispuso el demandado para
49
excepcionar de fondo.
De otra parte, se debe precisar el alcance de la frase utilizada en el inci-
so segundo del artículo 61, acerca de que el proceso se suspenderá durante el
término para comparecer los citados, con lo que quiere decir que cuando se
ordena citar a un litisconsorte necesario avanzado el proceso, es decir des-
pués de la admisión de la demanda, se debe suspender la actuación mientras
se realiza la notificación y vence el plazo que, de acuerdo con cada tipo de
proceso, hubiera tenido el demandado para contestar la demanda, sin que
importe, recuérdese, que el citado venga a integrar la parte demandante o la
parte demandada.
Dispone el inciso final del artículo 61 que: "Cuando alguno de los litis-
consortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse
su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio", norma que
se refiere al caso de que dentro del proceso no surja la prueba dellitisconsor-
cio necesario activo, pues menciona a "los litisconsortes necesarios del de-
mandante" y prescribe que si se acompaña prueba del mismo se podrá pedir
la vinculación, circunstancia que igualmente es predicable de la posición del
litisconsorte necesario pasivo, pues no se encuentra razón lógica alguna para
49 Se observa que en esta hipótesis se presenta un evento excepcional en lo que a designación
de curador ad litem concierne, pues es pertinente, de darse los requisitos de ley, designarlo no
solo respecto del litisconsorte necesario que se va a integrar a la parte demandada como es lo
usual, sino, y está aquí la especial circunstancia, también de quien es citado como litisconsorte
de la parte demandante.
EL DERECHO DE ACCIÓN
limitarla al primer evento, de modo que la posibilidad debe ser entendida
para citar a litisconsortes de la parte demandante o de la parte demandada.
Considerando que no es una circunstancia frecuente la de que se ordene
la citación de litisconsortes necesarios activos, por ser lo usual que· si deben
ser varios los demandantes comparezcan presentando el libelo, se precaven
eventos en los que uno de esos sujetos procesales es renuente a demandar,
como sería el caso de tres comuneros que son propietarios de una finca y
precisan adelantar un proceso posesorio para recuperar la posesión y uno
de ellos se niega a otorgar poder para demandar, de modo que al vincularlo
como litisconsorte necesario activo se evita la eventual nulidad a partir de la
sentencia.
8.1.2 Facultades de los litisconsortes necesarios
El artículo 61 del CGP, al establecer las facultades de los litisconsortes
necesarios dentro del proceso, advierte que "los recursos y en general las ac-
tuaciones de cada litisconsorte favorecerán, a los demás". Esto es acertado,
pues si se tiene en cuenta la íntima relación que existe entre esas diversas
personas, a quienes la ley ha ordenado citar conjunta y obligatoriamente al
proceso, la intención de la norma se vería desvirtuada si los actos de cada
litisconsorte solo lo favorecieran a él. Así, si en un proceso de pertenencia
la demanda se dirige contra tres personas que aparecen como propietarias
inscritas del inmueble y se dicta sentencia desfavorable a ellas y solo una
apela obteniendo la revocación del fallo de primera instancia, esa decisión
favorece a los otros dos litisconsortes que no lo habían hecho; tmnbién
prueba pedida por uno de ellos beneficia o desfavorece a los demás. Por ello
es aconsejable intervenir de común acuerdo y, en lo posible, con un solo
apoderado, aspecto éste que no es obligatorio, porque en el sistema vigente
cada persona, no cada parte, puede tener su apoderado judicial.
Cuando la solicitud del litisconsorte implica "disposición del derecho
en litigio" ( art. 61 ), ésta solo tendrá eficacia si emana de todos los litis-
consortes necesarios, es decir, una sola persona de las que integran el litis-
consorcio necesario no podrá desistir del proceso, realizar transacciones o
~l~anarse a la demanda, si no cuenta con el respaldo de todos los restantes
htls.c~nsortes. De hacerlo la manifestación carecería de eficacia, por dis-
postción legal; así, si un litisconsorte se allana a la demanda y los otros no

362 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
lo ~ac~n. Y. obtienen ~allo favorable, ese fallo tiene efectos aun respecto de
quien Inicialmente hizo esa. manifestación, que carece de eficacia por no
haberse hech? .en forma conJunta; tampoco tiene efectos como confesión la
que hace un htis~onso.rte, pero sus Inanifestaciones se apreciarán como si se
tratara de un testimoniO por disponer el art. 192 del CGP que "La confesión
que. no ~rovenga de todos los litisconsortes necesarios tendrá el valor de
testimoniO de tercero".
~e adv~e~e que en los casos donde la ley contempla la imposición de
sanc~ones, unicamente se puede imponer la misma al litisconsorte que ob-
servo la ~onduc~a Inerecedora de ella y no a los restantes integrantes de la
parte; asi, por eJemplo, si en la parte demandada son tres los litisconsortes
Y a uno de ellos se le impone una 1nulta, la pena pecuniaria caerá exclusiva-
mente sobre el renuente.
8.1.3 La intervención forzosa y ellitisconsorcio
Existen ocasiones en las cuales es necesario citar a determinado sujeto
de der~~ho a un ~roceso, so pena de que si así no ocurre pueda afectarse la
actuaci~n de nulidad, tal como acontece precisamente con ellitisconsorcio
necesano, lo cual da pie para colegir que siempre que existe una citación
forzosa .nos hallamos frente a un litisconsorcio necesario, apreciación que
no es atinada, no obstante la aparente lógica de la argumentación.
No se p~e~e~ tomar t~~os los ca~os de citación forzosa, que es el gé-
nero, como ~Inonimos de ht1sconsorcw necesario, pues es éste apenas una
de las,m.odahdade~ que asume la citación forzosa, porque ésta es procedente
en. multi?les ocasiOnes en las que se busca que el citado, advertido de la
e.xistencm d~ un proceso, pueda ejercitar determinados derechos si a bien lo
tiene pero sm que, p.or el solo hecho de la citación vaya a quedar integrado
c.o~o parte .Y sometido a lo decidido en el proceso, tal como sucede en el
htisconsorcw necesario.
En otras palabras no siempre que se está en frente de una citación for-
zosa surgirá un litisconsorcio necesario, debido a que no obligadamente se
busca con ella la integración de una de las partes pues, sería otra fonna de
EL DERECHO DE ACCIÓN 363
denominar el tema, ellitisconsorcio necesario es una forma de50 citación for-
zosa encaminada exclusivamente a la integración de la parte.
Existen múltiples eventos donde la citación es obligada so pena de nu-
lidad pero no se pretende la integración de la parte, tal como acontece, por
ejemplo, con la de los acreedores titulares de garantías reales dentro de un
proceso ejecutivo prevista en el art. 462 del CGP, evento donde se trata de
relaciones jurídicas diversas que imponen la citación y que no tiene como
finalidad integrar la parte.
8.2. Ellitisconsorcio facultativo o voluntario
Ante todo, preciso que los términos facultativo o voluntario se emplean
con idéntica connotación, son sinónimos, de ahí que cuando los autores uti-
lizan una u otra terminología hacen referencia al mismo fenómeno.
Cuando la presencia de pluralidad de personas demandantes o deman-
dadas no es requisito necesario para la debida integración del contradictorio
por tratarse de relaciones jurídicas diferentes e independientes, pero por ra-
zones de conveniencia o economía procesal se permite la definición de ellas
en un solo proceso, estamos frente allitisconsorcio facultativo que, como su
nombre lo indica, se integra de acuerdo con el querer del sujeto de derecho
autorizado para conformado, porque al juez no le está permitido hacerlo.
Múltiples son los casos en que puede tener lugar este litisconsorcio. Por
ejemplo, en los procesos por responsabilidad civil extracontractual, cuando
los perjuicios han sido ocasionados a varias personas con un mismo hecho,
éstas pueden demandar por separado, o unirse para adelantar un solo pro-
ceso.
El litisconsorcio facultativo encuentra su reglamentación en el art. 60
del CGP y también en el numeral 3° del art. 88 ib que dispone, al regular
la acumulación de pretensiones que: "También podrán formularse en una
50 Cfr. Remando DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., págs. 270 y 271 en donde señala que
"debemos cuidarnos de confundir la intervención forzosa con ellitisconsorcio. La primera se
diferencia a su vez de la citación forzosa; ésta es el género y aquella la especie; siempre que
la intervención sea forzosa, será obligatoria la citación; pero son muchos los casos en que la
ley exige la citación y sin embargo la persona que la recibe queda en libertad para concurrir o
no concurrir al proceso, y entonces no será forzosa su intervención".

364 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios
demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera
de los siguientes casos: a) Cuando provengan de la misma causa. b) Cuando
versen sobre el mismo objeto. e) Cuando se hallen entre sí en relación de
dependencia. d) Cuando deban servirse de unas mismas pruebas.", disposi-
ción que, a renglón seguido, adiciona: "En las demandas ejecutivas podrán
acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcial-
mente, los mismos bienes del demandado", lo cual reafirma la tesis atinente
a que la figura litisconsorcial es propia de todo tipo de procesos.
En tal orden de ideas se encuentra que puede integrarse ellitisconsor-
cio facultativo de dos maneras, a saber:
En la demanda, bien acumulando varias pretensiones de diversos de-
mandantes contra un demandado, tal como sucede cuando, por ejemplo, con
ocasión de un accidente de tránsito en donde una persona choca con su auto
a otros dos, los perjudicados se unen y formulan una sola demanda, o bien
cuando el demandante formula pretensiones en contra de varios demanda-
dos, tal como ocurriría, por ejemplo cuando dos o más personas en acciones
independientes ocasionan perjuicios al demandado y se decide demandarlos
dentro del mismo proceso en virtud de la comunidad de prueba que serviría
para establecer su responsabilidad.
Se observa en las hipótesis anteriores que la integración del litiscon-
sorcio facultativo obedece de manera exclusiva a la voluntad de quien va a
demandar, pues no es viable integrar el mismo, por el querer de quien podría
tener la calidad de demandado por no ser posible que un sujeto se presente
para que se le tenga como demandado, en otros términos, surge el mismo del
acto procesal de la demanda.
También surge esta modalidad de litisconsorcio través de los fenóme-
nos de la acumulación de procesos declarativos (CGP. Art. 148), acumu-
lación de demandas ejecutivas (CGP. Art 463) y acumulación de procesos
ejecutivos (CGP art. 464), se puede configurar ellitisconsorcio facultativo,
por cuanto por medio de estos instrumentos procesales, se logra idéntica
finalidad de unir dentro de actuación única pretensiones que usualmente
deberían ser objeto de tramitaciones separadas.
EL DERECHO DE ACCIÓN 365
Ciertamente, cuando se inician por separado diversos procesos, pero de
oficio o por iniciativa de alguna de las partes de ellos, en el caso del art. 148
del CGP, se decreta la acumulación, la cual determina trámite único para
todos los distintos procesos, de inmediato surge el evento de litisconsorcio
facultativo por cuanto se van a decidir unitaria, más no necesariamente por
igual, relaciones jurídicas diferentes.
Resalto que en esta hipótesis no es privilegio exclusivo de la parte
demandante el solicitar la acumulación, pues el numeral 1o se refiere a "la
petición de parte" sin cualificar; diferente es la situación que se observa
cuando se presenta la acumulación de demandas en proceso ejecutivo con
base en el art. 463, posibilidad determinada exclusivamente por el querer
del demandante, al igual que la que se estructura cuando son citados diver-
sos acreedores con garantías hipotecarias en el evento del art. 468 numeral
4o, donde también se tipificaría el evento del litisconsorcio facultativo, de
ahí que dentro del proceso de ejecución existen varias formas de realizar la
integración del litisconsorcio facultativo dentro de la modalidad propia del
desarrollo del fenómeno de la acumulación.
Dado que no se regulan otras formas para la integración del litiscon-
sorcio facultativo o voluntario no es posible, de acuerdo con la regulación
del Código General del Proceso, que dentro de un proceso de conocimiento
pueda darse la denominada " la acumulación de pretensiones por inserción",
debido que ella tan solo se previó en el caso de la acumulación de demandas
dentro del proceso de ejecución, aspecto que, a no dudarlo, es una falla del
sistema y debería propenderse para la correspondiente modificación con el
fin de permitir expresamente la posibilidad, a todas luces mucho más eficaz
que el cmnino que debe seguirse, la acumulación de procesos, para obtener
idéntico objetivo.
51
Ciertamente, piénsese en el evento del accidente de un avión donde
diez de los damnificados presentan su demanda en contra de la empresa
transportadora. Quienes en tal momento procesal no comparecieron como
demandantes no podrán posteriormente presentarse al proceso y formular la
demanda adicional debido a que tal posibilidad no la contempló el legisla-
dor. Deben iniciar su proceso por separado y una vez notificada la demanda
51 Cfr. Jairo PARRA QUIJANO, Derecho procesal civil, T. I, Edit. Temis, Bogotá, 1992,
pág. 183.

366 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
promover la acumulación de procesos , obteniendo así por una vía más di-
latada lo que, de permitirse la acumulación por inserción en los procesos de
conocimiento se obtendría con mayor rapidez y menor esfuerzo, de ahí lo
útil de la reforma sugerida.
Una vez integrado ellitisconsorcio facultativo, que se caracteriza por la
autonomía de las relaciones jurídicas debatidas dentro de un mismo proceso
frente a diversas personas, se piensa por algunos que puede hablarse de la
existencia de tantas partes demandantes o demandadas, según el caso, cuan-
tos sujetos de derecho tengan tal calidad, porque se parte del supuesto que
si esas diversas relaciones jurídicas se hubieran debatido en procesos autó-
nomos, es más se pudieron estar debatiendo de hecho en procesos separados
(caso de acumulación de procesos), en esos diversos procesos cada sujeto
sería parte demandante o demandada, apreciación con la cual se pierde de
vista que al unificarse se tramita en proceso único, lo que podía ser objeto
de varios, de ahí que al ser un solo proceso únicamente se puede hablar de
dos partes con pluralidad de personas, aun cuando en verdad la controversia
es de poca utilidad práctica, pues acójase una u otra posición en nada varía
el tratamiento legal de los litisconsortes facultativos.
Según el artículo 60 del CGP los actos de cada uno de los litisconsortes
facultativos no redundan sino en provecho o perjuicio de quien los realizó y
cada uno puede realizar autónommnente los actos de disposición sobre los
derechos en litigio. Así, cuatro personas pueden demandar a una compañía
aérea por los perjuicios sufridos con ocasión de un accidente, integrando
con ello un litisconsorcio facultativo; en esta hipótesis, cualquiera de esas
personas puede, separada y autónomamente, desistir, transigir o realizar
cualquier otra manifestación que implique disposición de sus derechos, sin
afectar los de los otros litisconsortes.
La sentencia que se dicte en el proceso puede ser de contenido diverso,
aun contrario para los distintos litisconsortes facultativos. Así, es viable que
se acojan las pretensiones de uno de los demandantes y se rechacen las de
otros por cuanto, a diferencia de lo que ocurre en ellitisconsorcio necesario,
no existe comunidad de suerte entre estos intervinientes debido a la citada
independencia de las relaciones jurídicas en debate.
EL DERECHO DE ACCIÓN 367
Piénsese, por ejemplo que de los cinco demandantes uno de ellos no
acredita estar legitimado en la causa, o no demuestra el perjuicio que dice
haber sufrido, para observar que respecto del mismo la decisión debe ser
negando sus pretensiones.
En relación con los recursos existe igualmente autonomía frente a los
efectos de los mismos, especialmente cuando se trata de los procedentes
contra las sentencias. Si se dicta una sentencia en la cual, por ejemplo, se
nieguen las pretensiones de los litisconsortes y solo uno de ellos apela, el
superior debe limitarse a resolver lo concerniente al apelante y si considera
que es del caso revocar la determinación, lo hará únicamente para aquel,
pues se entiende que los otros, al guardar silencio y no haber apelado, acep-
taron el fallo del juez de primera instancia el que para ellos quedó ejecuto-
riado. De similar modo sucede si se interpone tan solo por uno de ellos el
recurso de casación o el de revisión.
8.3. Ellitisconsorcio cuasi necesario
Tradicionalmente la doctrina se ocupó de las dos modalidades clásicas
de litisconsorcio, el facultativo y el necesario; empero, dentro de los avan-
ces notables de la teoría procesal contemporánea se vislumbró una tercera
modalidad de litisconsorcio que se dio en denominar "litisconsorcio cuasi-
necesario", el cual viene a presentar características propias del necesario y
del facultativo que en el Código General del Proceso está nítidamente tipi-
ficado como una tercera especie de la figura, pues el tomar elementos de uno
52
Y otro adquiere su particular fisonomía y realza su indudable autonomía.
53
Víctor Fairén Guillén sostenía hace medio siglo que "entre las figuras
del litisconsorcio necesario y voluntario se emplaza otra, a veces un tanto
obscura y dependiente en puridad más de los tratamientos normativos que
52 Para erradicar equívocos, sobre todo el tan común de considerar que "cuasi" se toma
aquí como sinónimo de "casi", lo que poca ilustración traería al concepto, debido a que nada
se avanza si se dice que estamos frente a una modalidad de litisconsorcio que es "casi" un
necesario, destaco que la acepción adecuada es la que se menciona en el Diccionario de
~aría Moliner, en donde se advierte que es un término que se emplea en forma "prefija para
sxgnificar que el nombre es aplicable a la cosa de que se trata, por aproximación". Es decir
viene a tenérsele como semejante, pero no igual.
53 FAIRÉN GillLLEN Víctor, Estudios de derecho procesal, Madrid, Ed. Revista de
derecho priva-do, 1955, pág. 143.
368 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales: es ellitiscon-
54
sorcio cuasi-necesario"; Jairo Parra Quijano pone de manifiesto que se
presentará el mismo cuando "existiendo varias personas eventualmente le-
gitimadas para intentar una determinada pretensión, o para oponerse a ella,
la sentencia es susceptible de afectar a todos por igual, aun en el supuesto
de que no hayan participado o no hayan sido citados al correspondiente pro-
ceso. No se exige, por tanto, como ocurre con el supuesto dellitisconsorcio
necesario, que todas esas personas demanden o sean demandadas en forma
conjunta".
Ciertamente existen eventos en los cuales la sentencia, atendida la na-
turaleza del derecho sustancial que rige las relaciones jurídicas que defi-
ne, vincula a determinados sujetos así no hayan comparecido en calidad de
demandantes o demandados y sin que sea menester, so pena de nulidad de
la actuación, propender por su obligada vinculación al proceso, pues si así
aconteciera estaríamos frente a un caso de litisconsorcio necesario.
En principio resulta difícil asimilar la noción, pues se piensa que si
la sentencia necesariamente afecta a determinadas personas, habida cuenta
de esa unidad en la relación jurídica, .se estaría frente a un litisconsorcio
necesario. Igualmente cabe preguntarse que si se toma una determinación
que afecte a ciertas personas que no comparecieron y respecto de las cuales
no era obligatorio citarlas, aparentemente se estaría violando su derecho de
defensa y la garantía del debido proceso, pues resultarían vinculadas a lo
decidido en la sentencia, sin haber tenido la oportunidad de ser escuchadas.
Empero, si se analiza la índole de ciertas relaciones sustanciales esta-
blecidas en algunas normas, aparece con claridad la figura y se entiende la
razón por la cual no existe violación del debido proceso. Así, la regulación
normativa acerca de la solidaridad contenida a partir del art. 1571 del C. C.,
pone en evidencia un destacado evento, el que por sí solo, dada su impor-
tancia, justifica la tipificación de la figura procesal, donde se presenta esta
modalidad de litisconsorcio, pues pennite demandar a todos los deudores
o a una parte de ellos cuando se trata de solidaridad pasiva, y, de la mis1na
54 PARRA QUIJANO Jairo, ob. cit., 4a ed., pág. 49, quien además pone de presente
que autores como el español Manuel SERRA DOMINGUEZ, niegan la existencia de esta
modalidad de litisconsorcio por considerarla artificiosa e inútil, lo que a todas luces es un
error.
EL DERECHO DE ACCIÓN 369
forma cuando lo que existe es solidaridad activa, es posible para el deudor,
por ejemplo en un proceso de pago por consignación, demandar a uno o a
todos los acreedores.
La decisión que se tome afecta necesariamente a quienes no fueron cita-
dos, pues por la naturaleza de la obligación solidaria ésta se extingue si uno
de los deudores paga o si se paga a uno de los acreedores y si existe contro-
versia jurídica respecto de ella, lo que el juez decida será aplicable tanto a
quienes como deudores o acreedores solidarios intervinieron en el proceso,
como a quienes no lo hicieron, sin que sea forzosa la citación de todos ellos,
precisamente por la alternativa consagrada en la disposición sustancial y sin
que el juez pueda obligar a la integración de la parte con quienes no fueron
citados, ni poderse hacer tampoco por petición de quien fue vinculado como
parte, porque en este caso lo máximo que este podría hacer es el llamamien-
to en garantía, que tiene un alcance diferente como adelante se analiza.
Basta mencionar, entonces, que ellitisconsorcio cuasi necesario surge
de figuras del derecho privado como la solidaridad, o como consecuencia de
ciertas conductas observadas después de haberse inscrito la demanda, para
evidenciar la enorme importancia que tiene, como que en la actualidad es
raro el negocio jurídico en el cual intervienen varias personas en el que no
se pacte solidaridad, especialmente pasiva, que además se presume en los
negocios mercantiles, de acuerdo con lo estatuido en el art. 825 del C. de Co.
8.3 .1 Regulación dellitisconsorcio cuasinecesario
Es el artículo 62 del CGP la norma destinada a tipificarlo al advertir
que: "Litisconsortes cuasinecesarios. Podrán intervenir en un proceso como
litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, quienes sean
titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los
efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para
demandar o ser demandados en el proceso.
"Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pe-
didas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado
en que se encuentre en el momento de su intervención."
Sobre la intervención de este litisconsorte no existe problema algu-
no, dado que le afecta la sentencia, pero su presencia no es condicionante
 370 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
para la validez de ésta y es por eso que en cualquier estado del proceso
podrá presentar su petición, sin que se requiera demanda, solicitando se 1~
reconozca como tal y, de ser el caso, aportando las pruebas que acreditan
esa calidad, si, como es lo frecuente, estas no obran ya en el proceso· si es
aceptado, porque el juez debe pronunciarse acerca de si es viable su 'inter-
venc_ión, vendrá a integrarse en la parte correspondiente, gozando a partir
de dicho momento de unos derechos procesales idénticos a los de los litis-
consortes necesarios pero eso sí, tomando el proceso en el estado en que se
halle cuando voluntariamente se presenta.
En suma, debe tenerse presente que este litisconsorte cuasinecesario
entra al proceso de manera voluntaria, no es menester su citación y lo toma
en el es~a~o en que lo encuentra, por cuanto no se le da un plazo adicional
para sohcltar pruebas, como si se previó para los litisconsortes necesarios.
8.3.2. Principales casos de litisconsorcio cuasinecesario
D~do que, com? se dijo, la naturaleza de esta modalidad depende de
tratamientos normativos del derecho sustancial, a más del central caso de
la solidaridad, igualmente menciono como evento de este litisconsorcio el
que surg~ de~ artículo 68 inciso tercero del CGP, que señala: "El adquirente
~ ~ualquier titulo de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como
l~bsconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso,
siempre que la parte contraria lo acepte expresamente."
. En efect?~ el adquirente de la cosa o el derecho litigioso, podrá inter-
venir como htisconsorte por cuanto, así no se haga parte, queda vinculado
por la sentencia precisamente por derivar sus derechos de quien era titular
de la relación jurídica respectiva cuando se inició el proceso situación aún
más clara en el caso de que dentro del respectivo proceso se haya decretado
Y practicado la inscripción de la demanda debido a que el CGP en el art.
591 señala: "El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comer-
cio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la
sente~cia de acuer~o con lo previsto en el artículo 303. Si sobre aquéllos se
constituyen postenormente gravámenes reales o se limita el dominio tales
ef~ctos se e~t~nderán a los titulares de los derechos correspondiente~", de
ahi que ese htisconsorcio sea cuasinecesario.
EL DERECHO DE ACCIÓN 371
9., PARTES
Una vez precisada la noción de parte en sentido restringido y lo con
ella atinente, sentado el presupuesto de que todas las formas de litisconsor-
cio vienen a servir para integrar la parte, así ingresen luego de admitida la
demanda, corresponde el análisis del concepto de "otras partes" dentro del
proceso civil, expresión que es novedosa en el CGP como tal, pero que con-
ceptualmente nada nuevo aporta a la antigua noción de terceros vinculados
por la sentencia.
En tal orden de ideas será "otra parte" todosujeto de derecho que
sin estar mencionado como parte demandante o parte demandada en la de-
manda, ingresa al proceso por reconocérsele una calidad diversa de la de
litisconsorte necesario, facultativo o cuasinecesario, basada en una relación
jurídica diferente pero relacionada con la debatida y que pueden quedar
vinculados por la sentencia.
En efecto, como se verá del análisis de las diversas formas como se
regula la intervención de "otras partes", usualmente pueden quedar vincu-
lados por la sentencia, es decir sometidos a los efectos de cosa juzgada que
ella genera en idénticas condiciones a como es predicable de las partes, por
lo que quedan pennanentemente vinculados al proceso, precisamente por
estar atados a las resultas del mismo, pero con la especial connotación de
que se decide, de ser el caso, una relación jurídica diferente que vincula a la
"otra parte" con una de las partes en el proceso .
9.1. La necesidad de la intervención de "otras partes"
Como característica general del proceso civil hasta principios del siglo
XX se tenía, entre otras, que la controversia sólo se planteaba entre la parte
demandante y la parte demandada, sin que nadie distinto de ellas pudiera in-
tervenir, no obstante que en muchos casos el resultado de la sentencia influía
de manera importante frente a relaciones jurídicas diferentes a la debatida
en el proceso pero relacionadas con otros sujetos procesales, pues las bases
para derivar derechos en su favor u obligaciones a su cargo se concretaban
precisamente en ese fallo judicial al que eran ajenos por completo, siendo
poco lo que posteriormente podía hacerse atendido el precedente estableci-
do en la sentencia que repercutía indirectamente respecto de ellas.
372 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En vista del grave inconveniente que esa situación extrema planteaba,
poco a poco se fue atemperando y ante la necesidad de aplicar principios tan
importantes como el de la economía procesal y gracias a los avances doctri-
narios, sobre todo italianos, paulatinamente se fue aceptando la necesidad
de permitir que personas distintas de las partes demandante y demandada,
pero interesadas en el resultado del juicio, pudieran intervenir en él para
defenderse adecuadamente y evitar ver asaltada su buena fe con resultados
procesales, muchas veces amañados y ante los cuales poco o nada podían
hacer.
La figura de la intervención de lo que nuestro estatuto denomina "otras
partes" es uno de los varios reflejos de esa tendencia y fue acogida por las
legislaciones procesales italiana, alemana, chilena, argentina y, con mayor
timidez, en Colombia (ley 105 de 1931 ); en tanto que seculares reglas téc-
nicas que informaron el proceso civil, como la dispositiva y la tarifa legal
de las pruebas, perdían importancia, se ampliaba la facultad de permitir la
intervención de otros sujetos en el proceso.
El Código General del Proceso regula la intervención de "otras partes"
y se refiere a ellas en los artículos 63 a 70 tipificando la intervención exclu-
yente, el llamamiento en garantía, el llamamiento al poseedor o tenedor, la
sucesión procesal y la intervención en incidentes para trámites especiales,
modalidades que paso a explicar.
9.2. La intervención excluyente
De los pocos casos en que se presenta la acumulación de acciones es en
la intervenci6n excluyente que se caracteriza porque un sujeto de derecho
comparece al proceso ejerciendo su derecho de acción y formula preten-
siones dirigidas contra demandante y demandado, quienes frente al inter-
viniente por exclusión se toman demandados. En efecto, el art. 63 del CGP
prescribe que "quien en proceso declarativo pretenda, en todo o en parte, la
cosa o derecho controvertido, podrá intervenir formulando demanda frente
a demandante y demandado, hasta la audiencia inicial, para que en el mismo
proceso se le reconozca".
A partir de un ejemplo desarrollo la explicación de la figura: Si A for-
mula demanda contra B, diciéndose propietario de determinado bien que le
debe ser restituido por el demandado B, claramente están determinadas las
EL DERECHO DE ACCIÓN
373
dos partes, la demandante A, y la demandada B. Ahora bien, se hace presen-
te e y tnanifiesta que es propietario del bien y que por lo tanto es a él a quien
se le debe entregar: su pretensión va dirigida tanto contra A como contra B.
Existe acumulación de acciones, por cuanto se acumula el derecho de
acción de A con el derecho de acción de C, para resolver sus pretensiones en
un mismo proceso. En consecuencia, las situaciones que se han de contem-
plar en el proceso son las siguientes:
A es demandante y tiene como demandado a B, siendo a su vez deman-
dado respecto de C.
B es el detnandado tanto respecto de A como de C.
e es demandante de A y B.
Requisito necesario para que prospere la intervención excluyente, es
que la cosa o el derecho controvertidos sean exactamente los mismos (en
todo o en parte), a los cuales dice tener mejor derecho el tercero excluyente,
pues si se trata de diversos derechos o diferentes cosas, deberá acudirse a
otro proceso.
Establece el Código el momento en que ha de presentarse la petición
del excluyente, que es una demanda y tiene los mismos requisitos de ella
y es así como basta que este presentada la primera demanda para poderla
fom1ular, o sea, que no es necesario esperar a que se haya notificado la de-
manda inicial y va "hasta la audiencia inicial" el lapso para hacerlo, que es
la prevista para el trámite del proceso verbal en el art. 3 72 del CGP, pues
se debe tener presente que esta modalidad se regula como exclusiva de los
procesos declarativos.
Agrega el Código, que "la intervención se tramitará conjuntamente con
el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado", y que el juez
deberá resolver en la sentencia, en primer lugar, las pretensiones del inter-
viniente.
Esta modalidad de intervención es de ínfimo empleo en la práctica.

374 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
9.3. El llamamiento en garantía.
El CGP destina los artículos 64 a 67 a regular la figura del llamamiento
en garantía, sin duda la de mayor relieve en el tema de "otras partes" por la
utilidad que tiene, el valioso servicio que presta a la economía procesal y su
frecuente empleo.
Es así como el art. 64 señala que: "Quien afirme tener derecho legal
o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a
sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como
resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le
promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al sanea-
miento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del ténnino para
contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación."
El artículo 64 del CGP permite hacer la citación en garantía para to-
dos los casos en los que existe obligación legal o contractual de garanti-
zar la indemnización de un perjuicio o el reembolso del pago que debiera
efectuarse, para que, si hay necesidad de realizar el pago o indemnizar,
se resuelva la relación jurídica existente entre garante y garantizado en
el mismo proceso, lo que evidencia que el pronunciamiento que se rea-
liza en la sentencia respecto de la relación jurídica inicial entre deman-
dante y demandado, caso de que su sentido afecte la que determinó el
llamamiento, es lo que permite entrar a decidir respecto de la segunda.
Por ejemplo, es muy frecuente el caso de la persona que contrata un
seguro que ampara las indemnizaciones que puedan deducírsele por su res-
ponsabilidad civil. Cuando hay lugar a indemnizar a causa de una acción u
omisión generadora de responsabilidad civil extracontractual o contractual,
surgen dos relaciones jurídicas claramente determinadas: la existente entre
el asegurador y el asegurado de contenido netamente contractual y la que se
presenta entre el asegurado y la persona perjudicada que puede tener cual-
quiera de los dos orígenes.
Dejando a salvo los casos especiales de acción directa de la víctima
contra la aseguradora, esta puede iniciar un proceso contra quien le ocasionó
el daño, con el fin de obtener la indemnización del perjuicio sufrido. Si se
impone la condena y se ordena pagar determinada suma de dinero, puede el
asegurado recuperar lo erogado, hasta el monto del valor asegurado, si de
EL DERECHO DE ACCIÓN 375
acuerdo con las cláusulas del contrato de seguro respectivo tie~e ~erech~
a que se le reembolse, total o parcialmente el pago que efect_uo, reitero, s1
demuestra que se dan los presupuestos para que se haga efectiva la respon-
sabilidad contractual de la aseguradora.
En efecto, es de resaltar que en esta hipótesis el garante, o sea la asegu-
radora del ejemplo, no siempre está en la obligación de reembo~sar, porque
]a misn1 a surge de lo pactado en el respectivo contrato, que c~nt;ene otra re-
lación jurídica y bien puede suceder que el hecho que determino la condena
de quien llamó en garantía no esté amparado.
Frente a esta situación se ve lo conveniente, en aras de la economía pro-
cesal, de dirimir, en actuación única las dos relaciones jurídicas, que ~e no
ex ístir la figura demandaría el adelantamiento de dos procesos declarativos.
El llamamiento en garantía lo puede realizar tanto el demandante cmno
el demandado, lo que se evidencia de la locución que e1nplea el art. 64 "po-
drá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla", aun cuan~o
en la casi totalidad de los eventos se efectúa por éste último, lo cual no sig-
nifica como algunos lo han estimado, que únicamente sea el demandado el
llamado a hacerlo.
Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de seguro que garantiza el
pago de los perjuicios que se deriven del incumplimiento de un contra~o,
perfectamente puede formularse la demanda en ~o~t:a del_ contratante In-
cumplido para que se declare el monto de los perJUICIOS y, JUn~o con la ~e­
manda, llamar en garantía a la aseguradora para que se le ?bhgue _a l_a In-
demnización del perjuicio sufrido como consecuencia ~~l.tncumpl;mtento
contractual del demandado, pues de no existir esta postbthdad, sena nece-
sario esperar al resultado del proceso para luego demandar a la ~se~~radora,
que es la actuación que, precisamente, y en desarrollo del pnnc1p10 de la
economía procesal, se quiere evitar.
Se tiene así que la posibilidad de llamar en garantía, que es siem~re
opcional, se da respecto de cualquiera de las partes y es por eso que ;a ~!s­
posición es muy clara en permitirlo para el demandado dentro del termino
de contestación de la demanda, presentando en contra del llamado una de-
manda con tal fin y para el demandante presentando otra demanda junto con
376 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL EL DERECHO DE ACCIÓN 377

el escrito de demanda, pues no se puede perder de vista que el art. 65 del Cuando quien hace el llamamiento es la parte demandada y obtiene
CGP dispone que: "La demanda por medio de la cual se llame en garantía una decisión en su favor, es decir se le absuelve, sobra, por sustracción de
deberá cumplir con los mismos requisitos exigidos en el artículo 82 y demás materia, cualquier pronunciamiento acerca de la relación entre llamante y
normas aplicables.", con lo que se establece que la forma determinada por llamado debido a que no se afectó la relación jurídica base del llamamien-
la ley para llamar en garantía es por medio de otra demanda que debe reunir to; lo mismo ocurre si quien lo hizo fue el demandante y no obtuvo sen-
todos los requisitos previstos en los artículos 82 y 83 del CGP, que queda te~cia favorable , de ahí que el art. 66 del CGP señale en el inciso tercero
sometida a todas las vicisitudes predicables de dicho escrito tales como in- que "En la sentencia. se resolverá, cuand? fuere ?ert~nente, sobr~ la.rela-
admisión, rechazo y reforma. ción sustancial aducida y acerca de las Indemnizaciones o restituciOnes
del llamado en garantía." lo cual pone de presente que en todo evento de
Es por esta razón que, salvo que se trate de pruebas que tenga en su
llamamiento en garantía, sólo cuando se profiere sentencia condenatoria
poder, para realizar el llamamiento, no es menester allegar en ese momento
es cuando surge para el juez la obligación de analizar y definir la relación
prueba de la relación en que se basa, la que obviamente dentro del plenario
entre llamante y llamado, lo que hará en el cuerpo mismo de la sentencia
se deberá aportar o practicar, de ahí que el art. 64 tan solo exige que en la
y se reflejará en la parte resolutiva.
demanda se "afirme tener derecho legal o contractual".
A más de los ejemplos del contrato de seguro o de las garantías banca-
Como se expresó antes, las relaciones jurídicas que ligan a demandan-
rias, son múltiples los casos en que puede hacerse el llamamiento en garan-
te con demandado son diferentes de las que unen a llamante con llatnado
tía. Entre ellos merece citarse los casos de responsabilidad civil indirecta y
y es por eso que se explica que no necesariamente siempre que el deman-
los la solidaridad en que se demanda a uno de los deudores y éste pide que
dado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en
se cite a los otros deudores, para que se resuelva qué obligaciones tienen
su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o
entre sí los deudores solidarios, o cuando se demanda a todos los deudores
reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obli-
solidarios y alguno de ellos igualmente pide que en el mismo proceso se
gación alguna a su cargo.
decida lo concerniente a sus relaciones internas, aspecto que se recoge en
Piénsese, para ilustrar con un ejemplo, el caso de quien llamó en ga- el parágrafo del art. 66 del CGP al indicar que "No será necesario notificar
rantía a una aseguradora debido a que se le demandó exigiendo el pago de personalmente el auto que admite el llamamiento cuando el llamado actúe
una indemnización por los daños que ocasionó al estrellar con su vehículo en el proceso como parte o como representante de alguna de las partes",
una casa y contaba con un seguro de responsabilidad civil extracontrac- disposición que erradica toda duda acerca de que se involucra dentro del
tual. Si se produce la condena del demandado, esto no significa que me- estatuto procesal y bajo la modalidad de llamamiento en garantía, lo que se
cánicamente surja la responsabilidad del llamado en garantía, pues bien conoce como "demanda de la coparte".
puede acontecer que de acuerdo con las condiciones del contrato de seguro
no exista obligación de reembolsar lo que debe pagar el demandado, si
prospera una excepción perentoria propuesta por el llamado. Es más, en
algunos casos la misma circunstancia que permite condenar al demandado
sirve para exonerar al llamado en garantía, como sucedería en el evento de
que se demuestre que el que ocasionó el accidente estaba embriagado, cir-
cunstancia que a la par que sirve para considerar su culpa en el accidente,
excluye la obligación de indemnizar, esto en las pólizas donde se establece
esta conducta como motivo de exclusión del amparo.
 EL DERECHO DE ACCIÓN 379
378 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

de la concreción legal de un nuevo "delirio académico", bastantes tiene ya

9.3.1. El llamamiento en garantía y la demanda de la coparte
el Código General del Proceso para adicionarle otro, .~onducta ~ue mucho
Se caracteriza la demanda a la coparte 55 , que es una de las varias mo- mal ocasiona a la legislación, sino de traer una solucwn que al Implemen-
dalidades del llamamiento en garantía56 , porque busca que cuando existe tar el principio de la economía procesal, esfuerzos y pleitos innecesarios
litisconsorcio, en cualquiera de sus modalidades, se permita a uno o varios ahorrará.
de los litisconsortes formular una demanda en contra de otro u otros de los En efecto, el llamamiento en garantía en la modalidad de demanda a
que con él comparten la calidad de parte, para que, de acuerdo a lo que se
la coparte es de una manifiesta utilidad en el sistem~ p~ocesal, P?r cuanto
resuelva acerca de las pretensiones de la demanda inicial, el juez cuando a al desarrollar el principio de la economía procesal evita Innecesanas actua-
e.l~o hubiere lugar, deba pronunciarse acerca de la demanda que uno de los
ciones y permite con el mínimo de esfuerzo resolver lo que usualmente ha
litisconsortes presenta contra otro u otros de ellos, originada o derivada de debido ser objeto de diversos procesos, es decir, responde a la filosofía que
l,a ~isma relac.ión ju~ídica que se debate en el inicial proceso, requisito éste
explica el llamamiento en garantía.
ultimo de manifiesta I~portancia para efectos de evitar indebidas ampliacio-
nes dentro del debate. Ciertamente, encuentro que en la solidaridad cuya importancia antes
resalté, se podrán solucionar las disputas ent~e los deud~r,es o a.creedo-
~1parágrafo del art. 66 destierra la posibilidad de interpretar que el lla-
res solidarios con esta modalidad de llamamiento, tambien aplicable a
mamiento en garantía se debe efectuar únicamente a sujeto ajeno al proceso
otras situaciones tales como relaciones entre comuneros (C. C., art. 2325),
pues también se puede llamar en garantía a quien actúa como parte dentro
o algunas emanadas del contrato de transporte (C. de Co., art. 986), o en
del proceso, lo que corrobora el parágrafo al indicar que: "No será nece-
el mismo Código General del Proceso arts. 80 y 81, eventos en los que se
sario notificar personalmente el auto que admite el llamamiento cuando el
encuentran ejemplos de posibilidades inmediatas de desarrollar la figura de
llamado actúe en el proceso como parte o como representante de alguna de
las partes." la demanda a la coparte.
Un ejemplo evidencia la bondad de la fi~ur~: Se contra:a la c~ns­
Se co~sagra n?rmativamente la demanda a la coparte como figura pro-
trucción de una obra y como contratistas solidanamente actuan Luis Y
cesal propm de la Intervención de "otras partes" y como una modalidad de
Diego, pero realmente quien ejecuta la misma y a perc~bir los be~~ficios
llamamiento en garantía cuya expresa tipificación se justifica no porque sea
es tan solo Luís. Existe incumplimiento de los contratistas Y utilizando
novedosa figura, sino debido a la evidente utilidad de ella porque no se trata
el contratante la facultad que le confiere el art. 1571 del C. C. demanda
55 La figura encuentra su inspiración en el Código Procesal del Estado de Puerto Rico de a Luís y a Diego. Se notifica la demanda a los demandados Luís Y Di~go
donde la tomó el ~ód.i~,o !udic~al de P~amá y la consagró como demanda a la coparte e~1 el quienes frente al demandante formaron bloque común en ord~n a ev.Itar
art. 13~: que senala. SI hubiere vanos demandados y alguno de ellos deseare ejercer una que se declare el incumplimiento y se les condene al pago de Indemniza-
~re;e~swn en contr~ de otro o de otros de los demandados, que se origine de la misma relación
Juridica o de los mismos hec~os que son obj~to del proceso, el demandado reclamante podrá
ciones por tal razón. No obstante, en uso de la facultad de deinandar a la
hacer valer sus derechos mediante presentación del respectivo libelo". · coparte, podrá Diego formular su demanda en contra de Luís para que se
declare que en la hipótesis que se presente condena ~n contra de ~llos, a su
5~ RO!~S ~O~E~ Miguel Enriqn,e,. Lecciones .de der~cho procesal, Tomo II, Procedi-
mient~ CIVIl 5 .edici~n. Ed. Esa~, pagma 102 qmen advierte: "A partir de los preceptos
vez Luís está en la obligación de reintegrarle cualquier suma de dinero que
e~~nciados luce Impenoso conclmr que ahora la demanda de coparte goza de asidero en el él llegare a pagar, dado lo dispuesto en el inciso segundo del ar~. 1 ~79 del
regimen procesal, aunque no con esa denominación sino con la de llamamiento en garantía." C. C., el que dice que cuando la obligación ha sido contraída ~oli~an~me~­
te si el negocio concernía tan solo a uno de los deudores solidanos seran
57 FA.BREGA Jor~e, Estudio~ procesales, E d. Jurídica Panameña, Panamá, 1989, t. I, pág.
451, realiza un~ m:npha r~f~rencia a la regulación de la figura denominada por las reglas fede-
rales de procedimiento CIVIl de los Estados Unidos "Cross-claim Against coparty" (regla 13).
380 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
éstos responsables entre sí según las partes o cuotas que les correspondan
en la deuda".
Otro ejemplo n1uy frecuente de la utilización del sistema se puede
dar en el caso de un proceso de lanzamiento en el cual se pretende ade-
más la indemnización por los daños que los coarrendatarios causaron al
inmueble. Si tan solo utilizó el inmueble uno de los coarrendatarios y se
ha demandado debido a la solidaridad a todos, perfectamente podrá el que
no tuvo ningún beneficio del negocio, ni dañó el bien, solicitar mediante
la demanda de coparte que se declare que el otro demandado debe resti-
tuirle toda suma que él corno consecuencia de condenas de la demanda
formuladas en su contra tenga que erogar.
Es evidente que si no existiera la figura, en principio, al deudor soli-
dario que ha sido demandado no le queda alternativa alguna diversa a la de
afrontar el proceso, eventualmente realizar el pago y luego tratar de cobrar
contra el deudor que realmente se lucró del negocio, pero esa declaración
tan solo la podrá obtener en proceso separado y luego de finalizado el prime-
ro de los procesos, cuando con el sistema de la demanda de coparte dentro
del mismo proceso se resolvería sobre tal relación, con característica de cosa
juzgada.
Para ilustrar aún más esta modalidad de llamamiento en garantía, doy
un ejemplo con el art. 2325 del C. C.: Tres personas son comuneras respecto
de un inmueble y sus derechos son del diez, del treinta y del sesenta por
ciento respectivamente.
Contratan, sin pactar solidaridad y sin expresar cuáles son sus derechos
en la comunidad y ese negocio jurídico origina un proceso en contra de los
comuneros, los que son demandados para que respondan por partes iguales
respecto de las obligaciones que se determinen.
Bien claro es el Código al señalar que queda a salvo el derecho del que
ha pagado de más para que se le reintegre por los otros la cuota respectiva.
En este caso quien tan solo es titular de un diez por ciento podrá presentar
demanda en contra de sus copartes para que el juez declare que si hay lugar a
que los iniciales demandados paguen, a su vez se debe condenar a los otros a
EL DERECHO DE ACCIÓN
381
que le reembolsen lo que a él corresponde de acuerdo con la proporción real
de los derechos sobre el bien respecto del cual versa la comunidad.
Si el llamamiento en esta modalidad lo hace uno de los demandados
respecto de otro demandado tendrá doble calidad; demandado por la prime-
ra demanda y demandante por la demanda de coparte, en tanto que contra
quien se formula esa demanda de coparte viene a ser demandado respecto de
la primera demanda y demandado en relación con la segunda, la de coparte,
y sin que, vale la pena también mencionarlo, pueda hablarse de la existe~ci.a
de una demanda de reconvención porque ésta se encamina es contra ellnl-
cial demandado no contra otro de los demandados.
Debido a que corno se dijo el llamamiento en garantía es propio de to-
dos los procesos, no tan solo de los declarativos, donde mayor utilidad pue-
de prestar es en los ejecutivos donde se ventilará en trámite adicional pero
autónomo lo atinente a la solución de las pretensiones de la coparte. Piénse-
se en el evento de la demanda ejecutiva en contra de los deudores solidarios
Jorge y Diego, donde se puede permitir que en una tramitación adicional
dentro del mismo proceso, pero autónoma de la ejecución propiamente di:-
cha, pueda el juez que conoce de éste declarar lo pertinente acerca de las
relaciones entre las copartes, con lo cual se evita en el futuro un proceso
declarativo y se contribuye a descongestionar la administración de justicia.
Es más, si bien varios ejemplos anteriores se han basado en la hipótesis
de que la demanda de la coparte sea tan solo la posición de demandados,
nada impide que pueda permitirse en la de demandante por operar aquí las
mismas razones que justifican el llamamiento en garantía en dicha calidad.
Resumiendo, las características esenciales del llamamiento en garantía
son:
l. El llamado se ubica como "otra parte", que tiene idénticas prerroga-
tivas procesales a las asignadas a las partes, y como tal todas sus actuaciones
en el proceso gozan de las más absoluta libertad, pues, no está supeditado
a las peticiones que haga el llamante, dado que no es un coadyuvante del
mismo, aun cuando en no pocas ocasiones pueden realizar un frente común
en orden a la recíproca defensa de sus intereses.
382 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2. Realizado mediante demanda, admitido y notificado el llamamiento
el llamado queda jurídicamente vinculado al proceso; por ello, si no acude:
la sentencia tiene efectos obligatorios respecto de él y no podrá alegar su no
intervención para eludir las obligaciones que puedan deducírsele· su situa-
ción es exactamente la misma que si hubiera sido demandado, y habiéndose-
le notificado la demanda, no presta interés al desarrollo del proceso
3. El pronunciamiento del juez acerca de las eventuales obligaciones
del llmnado frente al llamante, están supeditadas a que en la sentencia y
como conclusión y análisis de la situación jurídica entre las partes delnan-
dante y demandada surja obligación o perjuicio, cuyo resarcüniento le co-
rresponda al llamado.
· 4. Se dicta una sola sentencia para resolver todas las relaciones jurídi-
cas.
5. La sentencia, decide en forma definitiva sobre las relaciones jurídicas
entre llamante y llamado y genera el efecto de cosa juzgada.
6. El llamado en garantía puede autónomamente interponer todos los
r~cursos pertinentes, incluidos los de casación y revisión, de darse los requi-
sitos para su viabilidad.
9.3.2. El trámite de/llamamiento en garantía.
La tramitación delllmnamiento en garantía se sujeta a lo dispuesto en el
art. 66 del CGP que destaca: "Si el juez halla procedente el llamamiento, or-
denará notificar personalmente al convocado y correrle traslado del escrito
por el término de la demanda inicial. Si la notificación no se logra dentro de
los seis (6) meses siguientes, el llmnamiento será ineficaz. La 1nis1na regla
se aplicará en el caso contemplado en el inciso segundo del artículo anterior.
"El llamado en garantía podrá contestar en un solo escrito la demanda y
elllammniento, y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.
"En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación
sustancial aducida y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo
del llamado en garantía.
EL DERECHO DE ACCIÓN 383
"Parágrafo. No será necesario notificar personalmente el auto que ad-
mite el llamamiento cuando el llamado actúe en el proceso como parte o
como representante de alguna de las partes."
Efectuado el llamamiento que como se dijo antes, debe hacerse en es-
crito separado del de la demanda, si la hace el demandante o del de contesta-
ción de la demanda si la hace el demandado, dicho escrito debe contener los
requisitos de toda demanda y la citación al llamado debe hacerse mediante
notificación personal del auto que acepta la demanda de llamamiento, otor-
gándosele un plazo igual al previsto para el traslado en la demanda inicial,
salvo cuando el llamado ya interviene en el proceso como parte, hipótesis en
la cual se notifica la decisión por estado, pero cuenta con el mismo término
para la respuesta pertinente.
Pone de presente lo anterior que, salvo la excepción advertida, cuando
se profiere el auto que admitió el llamamiento en garantía, sin que importe
para nada qué parte hizo uso del derecho, se notificará de manera personal,
directa o indirecta, al llamado, labor que debe cumplirse "dentro de los seis
meses siguientes" a la notificación por estado al llamante y a quienes ya
están interviniendo dentro del proceso, so pena de que si vence dicho tér-
mino se torne ineficaz el llamamiento, es decir, deja de generar todo efecto
incluyendo la interrupción del plazo de prescripción que se presenta con
la presentación de la demanda de llamamiento, pero quedando a salvo la
posibilidad de que en proceso separado se ventile el asunto, excepción he-
cha de cuando el llamado es parte dentro del proceso en donde se realiza
Y desaparece la posibilidad de ineficacia del llamamiento por no oportuna
notificación dado que se hace por estado.
La norma que comento evidencia que vencidos los seis meses deja de
generar todo efecto el llamamiento en garantía y para fines legales es cmno
si no se hubiere efectuado, de ahí que si el llamado quiere intervenir en el
proceso una vez vencido el plazo lo podrá hacer pero bajo otra figura dife-
rente, la coadyuvancia
Al disponer el inciso segundo del artículo 66 del CGP que: "El llamado
en garantía podrá contestar en un solo escrito la demanda y el llamamiento
Y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer", la posibilidad se predica
para todos los eventos de llamamiento, es decir que puede el llamado con-
384 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
testar la demanda y, obviamente, también la demanda de llamamiento, sin
que importe para nada que ésta la realice la parte demandante, lo cual puede
hacer en escrito único o por separado a elección del llamado y sin que una
conducta condicione la otra, es decir que bien puede tan solo dar respuesta
a la demanda o al llamamiento.
Si bien es cierto es posible que dentro del plazo de traslado el llamado
puede observar esas dos conductas, incluso en escrito único, no es menester
que necesariamente así se haga porque si lo desea podrá tan solo limitarse a
dar respuesta al escrito de llamamiento, el que, recuérdese, siempre tendrá
carácter autónomo, o restringir su actividad a dar respuesta a la demanda,
hipótesis ésta que viene a tipificar una especial habilitación para que quien
no es demandado pueda dar contestación a la demanda.
Esta expresa facultad para que a toda persona a quien se llama en garan-
tía pueda contestar la demanda y además el escrito de llamamiento, reviste
una especial importancia práctica por cuanto habilita al llamado en garan-
tía, para excepcionar con idénticas facultades de las que goza el demandado,
de modo que si éste dejó de alegar algún hecho exceptivo de los que requie-
ren solicitud de parte como la prescripción, el llamado podrá proponerla, lo
que encuentra su razón de ser en que el resultado de la sentencia en cuanto
a las partes, es determinante respecto de la decisión a tomar frente al llama-
miento.
Un ejemplo pone de presente lo útil de la facultad de responder la de-
manda que el inciso segundo del artículo 66 del C. de P. C. confiere al lla-
mado: Si Juan presenta demanda en contra de Luis y junto con el escrito
de demanda presenta otro donde denuncia el pleito a la sociedad Beta, para
efectos de que se declare que la suma a que aspira se condene al demandado
le debe ser reintegrada por la entidad llamada, bien ha podido suceder que
la parte demandada no haya propuesto la excepción de prescripción, la que
podrá presentar la sociedad llamada en garantía por cuanto al estar expre-
samente habilitada para dar contestación a la demanda podrá realizar todos
los actos permitidos por la ley al demandado dentro de ella, observándose
así cómo se garantiza un más adecuado ejercicio del derecho de defensa de
quien se llama en garantía.
EL DERECHO DE ACCIÓN
385
Si bien es cierto, la contestación a la demanda y al llamamiento pue-
de ser efectuada en escrito único, recomiendo hacerlo separadamente por
razones de claridad en los eventos en que se desee hacer uso de las dos
posibilidades, pues no puede perderse de vista que las defensas respecto de
la demanda y del escrito de llamamiento suelen ser diversas por tratarse de
relaciones jurídicas diferentes.
9.3.3 El llamamiento en garantía y la denuncia del pleito
Dispone el art. 64 del CGP que el llamamiento igualmente es idóneo
para efectos de hacer efectiva la garantía de saneamiento por evicción, que
no es nada diverso a una especie de llamamiento en garantía y que tiene su
fuente en las obligaciones del vendedor derivadas del contrato de compra-
venta, con lo cual recoge lo previsto en el art. 1893 del C. C. el cual señala
que "quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el
pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda
o dentro del término para contestarla, según fuere el caso".
Conviene aclarar que tampoco es obligatorio llamar en garantía en la
modalidad de denunciar el pleito; pero, así mismo, cabe advertir que si no se
hace y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento y el
comprador correrá con todos los perjuicios que se deriven de la declaración
respectiva. Además, si se hace la citación y el vendedor no comparece, si el
bien es evicto, corresponderá pagar al vendedor el precio del bien, las costas
del juicio, las del contrato de compraventa, los frutos que el comprador hu-
biera tenido que restituir y el aumento de valor "que la cosa evicta haya to-
mado en poder del comprador" (C. C., art. 1904), aspectos estos que realzan
la importancia que tiene la denuncia del pleito y de cómo el vendedor debe
intervenir activamente dentro del juicio para evitar las gravosas consecuen-
cias que la evicción implica para él.
También destaco que el art. 1902 del C. C. dispone que si el vendedor (o
denunciado) se allana al saneamiento, podrá el comprador (o denunciante)
sostener por sí mismo la defensa pero si pierde el pleito, no podrá exigir al
denunciado el pago de las costas ni el de los frutos que haya tenido que can-
celar. Para evitar la sanción antedicha es prudente que el denunciante actúe
de común acuerdo con su denunciado, pero no necesariamente así tiene que
ocurrir máxime cuando se trata de dos relaciones jurídicas diferentes.
386 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
9.4. El llamamiento al poseedor o tenedor
Los dispendiosos procesos relacionados con la posesión y tenencia de
bienes muebles e inmuebles, en especial de estos últimos, terminaban, lue-
go de muchos años, sin ningún resultado satisfactorio para los fines de la
justicia, a causa de que en la sentencia se declaraba que quien había sido
citado como poseedor o tenedor no lo era, imponiéndose, en consecuencia,
su absolución, porque la participación en el proceso del demandado, ocul-
tando su verdadera calidad, no daba lugar a una digna sanción, es más se le
miraba como un acto de habilidad, más certeramente de "habilidosidad", del
abogado que lo representaba58 •
Esta situación trató de solucionarse con el art. 67 del Código General
del Proceso, según el cual, si una persona es demandada como poseedor de
determinado bien y no tiene esa calidad sino la de tenedor, deberá indicarlo
en el escrito de contestación de la demanda, so pena de que si no lo hace y
guarda silencio, se le condenará, en el mismo proceso, a pagar los perjuicios
que esa conducta cause al demandante y una multa que va de quince a treinta
salarios mínimos legales mensuales.
El artículo en comentario desarrolla procesalmente el precepto conte-
nido en el art. 954 del C. C., que dice: "Si alguien, de. mala fe, se da por
poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indem-
nización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor". No
se requiere adelantar un proceso separado para obtener tal condena sino
que, dentro del mismo juicio y cuando se dicte sentencia, paradójicamente
favorable al demandado (pues si él no era el poseedor la acción posesoria o
la reivindicatoria no pueden prosperar), se le impondrá a éste la obligación
de indemnizar los perjuicios que se deriven para la parte demandante y la
multa, al haber ocultado su verdadera calidad respecto del bien.
Este caso se presenta cuando, por equivocación, el demandante señala
como poseedor de un bien a determinada persona, no obstante que carece de
esa calidad, por ser apenas simple tenedor. ·Dentro del término de traslado
58 Desde el aspecto práctico bien se observa lo difícil de establecer por el solo
comportamiento de una persona respecto de determinado bien si ostenta la calidad de poseedor
o de simple tenedor y aún la de propietario tratándose de bienes muebles no sometidos a
registro.
EL DERECHO DE ACCIÓN
387
de la demanda, si quiere evitar el pago de perjuicios que su silencio oca-
sione al demandante, deberá el demandado indicar el sitio en donde pueda
ser notificado el poseedor, es decir el domicilio o residencia del poseedor,
junto con la dirección de su casa u oficina. De este modo, el poseedor será
citado para que comparezca, aspecto sobre el cual se presenta un vacío en el
inciso primero del art. 67 del CGP, debido a que no señala ni como se hace
la notificación al poseedor designado, ni el plazo que tiene para manifestar
si realmente acepta serlo.
En efecto, indica el inciso primero: "El que tenga una cosa a nombre
de otro y sea demandado como poseedor de ella, deberá expresarlo así en el
ténnino de traslado de la demanda, con la indicación del sitio donde pueda
ser notificado el poseedor, so pena de ser condenado en el mismo proceso
a pagar los perjuicios que su silencio cause al demandante 59 y una multa de
quince (15) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales. El juez orde-
nará notificar al poseedor designado."
Y el inciso segundo agrega: "Si el citado comparece y reconoce que es
poseedor, se tendrá cmno parte en lugar del demandado, quien quedará fuera
del proceso. En este caso, mediante auto que se notificará por estado, el juez
ordenará correr traslado de la demanda al poseedor."
Se observa que un primer paso que debe ser surtido es el de poner en
conocimiento del sujeto procesal señalado como poseedor la manifestación
en tal sentido, sin que la nonna fije un plazo para efectos de que indique si
admite o no la calidad de tal.
La omisión legal estimo se puede solucionar de manera sencilla. Res-
pecto de la notificación por aplicación analógica del art. 290 del CGP, por
tratarse de la primera decisión que se debe hacer saber a quien es ajeno al
proceso, deberá ser hecha de manera personal. En lo que tiene que ver con el
59 ROJAS GOMEZ Miguel Emique, Código General del Proceso comentado, Ed. Esaju,
Bogotá, 2012 quien comenta con acierto: "Este es uno de los casos en los que la sentencia
puede contener una sentencia en abstracto (art. 283) dado que lo que le sirve de fundamento
a la condena no ha sido objeto de debate ( ...... ) Pero en el proceso no hay oportunidad para
alegar o discutir el daño y por consiguiente no se puede establecer el valor de la indemnización
que corresponda, lo que obliga a condenar en abstracto a quien con su silencio lo ocasionó.
Claro está que a la hora de reclamar la indemnización el interesado debe ofrecer juramento
estimatorio, el cual puede hacer prueba del monto si el obligado no lo objeta (art. 206).
388 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
plazo debe el juez hacer uso del poder que le confiere el art. 12 del CGP en
el sentido de, a más de aplicar la analogía para llenar vacíos y deficiencias
del estatuto, a falta de norma parecida "el juez determinará la forma de rea-
lizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales
y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho
sustancial", de modo que de acuerdo con su criterio le señalará un término
para que haga la manifestación que, estimo que con cinco días es suficiente,
pues se trata tan solo de decir si acepta o no la calidad de poseedor.
Si la acepta, viene a operar el inciso segundo del art. 67, en el sentido de
que en esta hipótesis el juez profiere un nuevo auto que se notifica por esta-
do, en el cual se le corre traslado de la demanda al nuevo demandado, pues
en esta hipótesis lo que se presenta más que la intervención de "otra parte"
es la sustitución de la parte demandada debido a que el inicial demandado
"quedará fuera del proceso".
Tan evidente es lo anterior, que si el tenedor inicialmente señalado
como poseedor demandado quiere intervenir en el juicio, después que el
verdadero poseedor ha reconocido su calidad del tal y desea coadyuvar al
demandado, debe presentar un escrito con todos los requisitos previstos en
el art. 71 del CGP.
Agrega el inciso tercero que "Si el citado no comparece o niega su cali-
dad de poseedor, el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia
surtirá sus efectos respecto de éste y del poseedor por él designado."
En efecto, no comparece es decir nada manifiesta o expresamente niega
esa calidad, el inicialmente demandado seguirá vinculado al proceso y la
sentencia que se profiera dentro de éste surtirá efectos respecto de aquel y
del poseedor por él designado, o sea, que el juez debe resolver dos situacio-
nes cuando el poseedor citado niega esa calidad.
Si la negativa es cierta, lo declarará en la sentencia e impondrá al ini-
cialmente demandado el pago de las costas y perjuicios que esa situación
pudo ocasionar, además de las costas y perjuicios en favor de la parte de-
mandante, si ésta llegare a ganar el pleito. Es más: si la parte demandante no
obtuviera un resultado favorable, de todos modos se impondría esa condena
EL DERECHO DE ACCIÓN
389
para el demandado que hizo una citación errónea al querer trasladar la cali-
dad de poseedor a otra persona que no la tenía.
Finalmente, si presentada la demanda contra una persona a quien se
cree poseedora de determinado bien, esa persona manifiesta que qo es ella
la que tiene esa calidad sino otra, a quien señala como poseedora y ocurre
que esa persona citada también es tenedora del bien, ésta deberá, a su vez,
manifestarlo así e indicar quién es el verdadero poseedor del bien, con el fin
de que pueda lograrse el objeto de esta clase de citación (que el verdadero
poseedor quede vinculado al proceso).
Esta interpretación del art. 67 puede dar lugar a controversia por cuan-
to la norma parece limitar el campo de la citación a dos personas, la inicial-
mente demandada como poseedora y la que ésta designe como tal, pero nada
prevé acerca de la posibilidad de que, igualmente, sea simplemente otra
tenedora que, a su vez, designa al verdadero poseedor, situación que si bien
puede no ser frecuente no es por entero imposible.
El artículo 67 del CGP, agrega que "Lo dispuesto en el presente artí-
culo se aplicará a quien fuere demandado como tenedor de una cosa, si la
tenencia radica en otra persona", como sucedería, por ejemplo, si se dice
demandar a Pedro en su calidad de arrendatario, comodatario o depositario
de un bien y no tiene tal calidad, situación en la cual puede indicar quién es
el tenedor para efectos de realizar la citación mencionada.
El inciso final del art. 67 destaca que "Cuando en el expediente aparez-
ca la prueba de que el verdadero poseedor o tenedor es persona diferente del
demandado o del llamado, el juez de primera instancia, de oficio, ordenará
su vinculación. En tal caso, el citado tendrá el mismo término del deman-
dado para contestar la demanda.", con lo que se consagra una modalidad
interesante en lo que a facultades del juez para integrar el contradictorio
concierne y constituye el primer intento en orden a romper el esquema tra-
dicional del proceso civil para asimilarlo al penal en lo que a facultades del
juez para lograr la comparecencia de quienes deben quedar vinculados por
la sentencia atañe.
Ciertamente y, abriendo unos derroteros insospechados hasta ahora en
el esquema tradicional de la legislación procesal colombiana y en general
390 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
euro-americana que sigue el sistema continental, se faculta al juez para que
si de las pruebas del proceso encuentra que el verdadero poseedor o tenedor
es una persona diversa a la señalada como demandada o, incluso citada en
virtud del llamamiento del poseedor, proceda a vincular a quien, de acuerdo
con el material probatorio, sea el verdadero poseedor o tenedor.
Esto es, ni más ni menos, que facultar al juez para indicar quién debe
ser el demandado, vincularlo al proceso y tomar la determinación pertinen-
te respecto del mismo.
Lo reglado permite inferir que esta facultad es exclusiva del juez de
primera instancia por ser el facultado por la norma para hacerla y debe ser
empleada en cualquier estado de aquella antes de proferir la correspondiente
sentencia, de modo que si se efectúa precluída la oportunidad probatoria, por
interpretación extensiva, pues así no se trate de un litisconsorte necesario,
la situación puede asimilarse en lo que a la vinculación procesal concierne
y debe citársele mediante notificación personal del auto que así lo ordenó
y disponer del mismo plazo que se dio como de traslado de la demanda, de
modo que si solicitan pruebas se procederá a su práctica.
Es un aspecto novedoso que marca el derrotero para, en futuras refor-
mas ampliar el concepto de manera más general, pues es. evidente, que con
esta disposición, aún tímida, se está gestando una verdadera revolución en
lo que ha sido por siglos el procedimiento civil, que no obstante ser derecho
público se le ha interpretado con un criterio marcadamente privatista.
Y es que, piénsese nada más para la hipótesis mencionada, lo útil del
planteamiento si, por ejemplo, en un proceso reivindicatorio de A contra B
al evacuarse las pruebas se determina que el verdadero poseedor es X y que
pueda el juez vincular a quien no fue demandado, pero tampoco se le hizo
el llamamiento de poseedor, para traerlo al proceso como demandado por
ser el verdadero poseedor, vincularlo y resolver lo que fuere pertinente, pues
debemos cuidamos de pensar que esa citación es para sentenciar en contra,
perfectamente puede ser en favor de sus intereses si lo ameritan las pruebas
pero, es lo importante, se decide frente a quien corresponde y así no se hace
inútil el proceso.
EL DERECHO DE ACCIÓN 391
9.5 La sucesión procesal.
Es el artículo 68 del CG la nonna destinada a tipificar la figura, la cual
se estructura de manera diversa según se trate de personas naturales o jurídi-
cas las sustituidas y si la causa la origina un acto entre vivos o sucesión por
muerte de la persona natural.
En efecto, en relación con las personas naturales dispone el inciso pri-
mero que fallecido un litigante, y por tal se comprende tanto a quien integra
una parte como al que actúa con cualquiera de las calidades de otras partes
ya estudiadas, o declarado ausente o en interdicción "el proceso continuará
con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el co-
rrespondiente curador", aun cuando debe advertirse que en algunos casos el
deceso de la persona implica la terminación del mismo por cuanto no puede
operar la figura, tal como sucede en los procesos de divorcio, separación de
bienes, de cuerpos o el de nulidad de matrimonio donde la muerte de una de
las partes implica culminación inmediata de la actuación, por sustracción de
materia y en atención a la índole personalísima de las relaciones jurídicas
en debate.
Téngase en cuenta que en los restantes eventos la muerte de un litigante
que actúa por intermedio de apoderado, ni siquiera produce la suspensión
del proceso 60 debido a lo regulado en el art. 159 del CGP que solo prevé esa
posibilidad por muerte de la parte cuando no está actuando por intermedio
de apoderado judicial.
Existe un caso especial de sucesión procesal dentro del proceso de su-
cesión, cual es el evento previsto en el artículo 519 del CGP, en donde se
dispone que fallecido un litigante que ha sido reconocido cmno asignata-
rio del causante respecto de quien se adelanta el proceso de sucesión, éste
continuará con sus herederos, pero la adjudicación se hará a nombre del
asignatario difunto.
60 El art. 1434 del C.C. que fue derogado por el art. 626 del Código General del Proceso
disponía: "OPONIBILIDAD DE TÍTULOS EJECUTIVOS.-Los títulos ejecutivos contra
el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o
l~evar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus
btulos."

392 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En relación con las personas jurídicas se establece que cuando se da su
extinción, fusión o escisión de alguna que figure como parte "los sucesores
en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal
carácter y, aun cuando no lo hagan, dispone el inciso segundo del artículo
68 del CGP que "la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no
concurran", lo cual evidencia que se establece aquí, tal como ya se explicó,
un caso de litisconsorcio cuasi necesario.
Un ejemplo ilustra la idea: Si la empresa Mineros S. A. es parte de-
mandante o demandada u otra parte dentro de un proceso, y se escinde 0
extingue porque se disuelve y liquida, a quien se le adjudicaron los dere-
chos litigiosos o las eventuales obligaciones que puedan imponérsele en el
proceso, puede presentarse para hacer valer sus derechos e intervenir en el
proceso y caso de que no lo haga, la decisión que se tome, según el caso, le
favorecerá o perjudicará sin que en éste último evento pueda pretextar que
como no compareció no les es oponible la sentencia ejecutoriada.
El inciso tercero del artículo 68 se encarga de regular lo que concierne a
la cesión de derechos por acto entre vivos y advierte que el cesionario "po-
intervenir cmno litisconsorte del anterior titular", figura ésta que no es
de sucesión procesal puesto que es, en esencia, una posibilidad adicional de
integración de parte dentro de la modalidad de litis consorcio cuasi necesario
'
pues no ha existido desplazamiento de los sujetos que inicialmente tenían
la calidad de parte o otras partes; empero, puede desembocar en sucesión
procesal si la parte contraria lo acepta, debido a que el mismo inciso dispo-
ne que en esta hipótesis: "También podrá sustituirlo en el proceso, siempre
que la parte contraria lo acepte expresamente", con lo cual el enajenante o
cedente queda desvinculado definitivamente del proceso y por ende de los
efectos de la sentencia y viene el cesionario a ocupar íntegramente su lugar.
Estimo que cuando se presenta esta circunstancia puede solicitarse al
juez para que requiera a la parte contraria no con el fin de indagar si está de
acuerdo, o no con la cesión, aspecto frente al cual su opinión es irrelevante,
sino en cuanto a si acepta la sustitución de la parte para tener al cesionario
como tal prescindiendo de quién hizo la cesión, interpretación que acoge la
Corte Constitucional, que sigue en vigencia debido a que si bien se refiere
EL DERECHO DE ACCIÓN 393
al art. 60 del derogado C. de P.C., la disposición se mantuvo idéntica en el
61
CGP.
Ahora bien, nada impide que motu proprio, sin necesidad del requeri-
miento, en cualquier estado del proceso y hasta antes del fallo de primera
instancia pueda la parte contraria manifestar, así en oportunidad anterior se
haya negado a hacerlo, que acepta la sustitución procesal, debido a que la
manifestación en sentido contrario no vincula definitivamente, pues no re-
presenta alteración alguna dentro del proceso, en tanto que la expresa acep-
tación de la sustitución es irreversible y no puede ser objeto de revocatoria
unilateral.
Lo que importa es que la aceptación sea expresa, lo que lleva a destacar
que el hecho de que se ponga en conocimiento la existencia de la cesión,
negocio al cual es ajena la parte respectiva y que ésta nada manifieste, no
implica aceptación para tener al cedido como nueva parte con exclusión del
cedente, porque con esa actuación todo se limita a hacer conocer el negocio
celebrado entre cedente y cesionario, pero sin que sea correcto asumir que
por haber guardado silencio frente al auto, automáticamente el cedente haya
dejado de ser parte en el proceso, pues, reitero, la aceptación tácita no existe
en esta hipótesis. ·
61 Corte Constitucional, sentencia C-1 045 de agosto 1O de 2000, en la que declaró
exequible la expresión transcrita y advierte que: "Luego, cuando el adquirente de derechos
litigiosos pretende que la negociación surta efectos contra el cesionario desplazando al
sujeto procesal que ha cedido el derecho en litigio, deberá presentarse al proceso y solicitar
al juez que indague si la parte contraria lo aceptaría como sucesor del cedente, a menos
que, sin previo requerimiento, el contradictor cedido hubiese manifestado su aceptación ...
por consiguiente no le asiste razón al actor al pretender que, en respeto al derecho al libre
desarrollo de la personalidad de cedente y cesionario, el juez deba vincular al adquirente
del derecho litigioso a la relación procesal en curso y desplazar al cedente, sin intervención
de~ contra_dictor: porque, si así fuera, se desconocería el derecho a la autonomía personal de
qmen no mtervmo en la negociación, puesto que, sin haber manifestado su consentimiento
se 1~ ~pondrían derechos y obligaciones de otros. Además, la expresión "También podrá
sustltmrlo en el proceso siempre que la parte contraria lo acepte expresamente" que hace
parte del inciso tercero del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil en nada interfiere
c?n la libertad negocia! de quienes convienen en la cesión de derechos litigiosos, porque nada
diCe al respecto, simplemente controla los efectos de la negociación en el proceso en curso,
porque es deber del órgano legislativo diseñar mecanismos capaces de impedir la utilización
de la administración de justicia con fines que pueden sede contrarios"
 394 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La razón para requerir el expreso asentimiento de la parte contraria para
qu~ ope~e la ~us~i~ción pr_ocesal, es decir que esta no se presume ni se pue-
de 1nfenr de Ind1c10s, estnba en que si existe una parte que quiere hacer la
cesión de sus derechos litigiosos de tal, bien la puede llevar a cabo nada
. "d
se 1o 1mp1 e como sucede con toda cesión ; una vez notificada a la otra
62 '
p.arte, ~sualmente la demandada, éste conoce a quien debe realizar el pago,
SI al mismo fuere condenado; no obstante como se cede el evento incierto
de la litis, puede acontecer que quien obtenga una decisión favorable sea el
d~mandado y a este le interesará tener como responsable del pago de perjui-
ciOs y costas a una persona solvente, de ahí que la ley haya radicado en su
cabeza la ~osibilidad de aceptar, o no la cesión, reitero tema al que es ajeno
por no ser mteresado en ese negocio jurídico, sino el admitir como integran-
te de la parte al cesionario, excluyendo al cedente. ·
En caso de que no lo haga, recuerdo "expresamente", así haya habido
cesión, el cedente no deja de ser parte en el proceso, continua también con
el cesionario, mientras la aceptación no se haya dado.
Por últüno, dispone el inciso final del artículo 60 que las controversias
que se susciten en relación con el derecho consagrado en el artículo 1971
del C. C., se definirán mediante un incidente, norma con que se llena el
vacío existente en tomo al evento de que el deudor quiera oponer al cesio-
nario la defensa consistente en que si la cesión fue onerosa no pagará más
de lo que el cesionario haya dado por el derecho cedido, más los corres-
pondientes intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al
deudor, aun cuando si se está dentro de la oportunidad adecuada igualmen-
te puede proponerse esta defensa como medio exceptivo.
62 La cesión de derechos es negocio jurídico entre cedente y cesionario que genera plenos
efectos entre ellos desde cuando se perfecciona; diferente es la labor que corresponde surtido
un convenio de esta índole, donde se debe notificar al deudor con el fin de que no se vayan
a presentar las circunstancias previstas en el art. 1963 del C. C. (pago al cedente, embargo
por los acreedores del cedente), pero sin que este pueda oponerse a la cesión. Es por eso que
cuando se acude a la diligencia extrajudicial de notificación de una cesión, el juez se limita a
ent~rar al deud?r de su existencia, pero a este no se le admite ninguna manifestación, pues no
es el parte en d1cho convenio.
EL DERECHO DE ACCIÓN 395
10. INTERVENCIÓN EN INCIDENTES O PARA TRAMITES
ESPECIALES
El artículo 69 del CGP, que en estricto sentido no responde al concepto
de otras partes en el que se le ubicó, pues indudablemente corresponde al
de terceros, consagra un caso de intervención limitada, pues los eventos
antes analizados usualmente lo son para todo el proceso. En esta hipótesis la
intervención se concreta a "un incidente o trámite" y "el interviniente sólo
sera parte en ell os" .63
r
Según la norma, el interviniente incidental no puede actuar en diligen-
cias diversas a las propias del concreto interés que motivó su llegada al pro-
ceso y, por ende, definido el incidente o agotado el trámite que determinó su
presencia, finaliza su actuación, salvo que como resultado del mismo quede
habilitado para seguir actuando, con la advertencia que la decisión que se
tome genera efectos de cosa juzgada respecto de su preciso y concreto al-
cance.
Un ejemplo claro de lo anterior está en el num. 8° del art. 597 del CGP
que habilita a quien no estuvo presente en la diligencia de secuestro para
promover incidente en el que se declare que él tenía la posesión al tiempo
en que se practicó el secuestro. Una vez definido el punto, el tercero sale del
proceso. Mientras actúa, únicamente debe hacerlo en lo que tiene que ver
con la circunstancia que lo motivó. Otro ejemplo lo constituye el num. 4° del
art. 491 del CGP que faculta a quien pretenda ser heredero de mejor derecho
para presentarse al proceso y en incidente tramitar su petición. Definido el
incidente en forma negativa, pierde todo interés para seguir actuando; si su
pretensión triunfa, seguirá en el proceso en calidad de heredero.
Por último, de conformidad con el art. 70 del CGP, la intervención de
estos sujetos, no implica retrotraer la actuación, pues "tomarán el proceso
en el estado en que se halle en el momento de su intervención", sin perjuicio,
obviamente, del derecho que les asiste para que, acudiendo a las normas
propias del trámite de las nulidades, soliciten la declaratoria de alguna de
ellas, caso de estructurarse alguna causal. El espíritu de la norma es claro:
63 Se observa otro de los varios ejemplos donde el legislador utiliza la expresión "parte"
con el concepto amplio de sujeto que está habilitado para intervenir en el proceso.

396 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
el que intervenga, si no existe causal de nulidad, no puede pretender que se
reabran oportunidades procesales precluidas,
11. LOS TERCEROS
Otros sujetos procesales que la ley habilita para que puedan intervenir
dentro de los procesos por tener un interés jurídico-económico en el resul-
tado del mismo, así no tengan afectación directa como consecuencia de la
sentencia, son los denominados terceros, a cuya regulación se destinan los
artículos 71 y 72 del CGP que contemplan lo que concierne con la coadyu-
vancia y el llamamiento de oficio, a cuyo estudio procedo.
11.1. La coadyuvancia
La contempla el art. 71 y se caracteriza por el hecho de tener el tercero
con cualquiera de las partes, y aquí se toma el término en sentido restrin-
gido o sea que se refiere tan solo a demandante y demandado, una relación
sustancial, en principio ajena a los efectos de la sentencia, pero que, en for-
ma indirecta, puede verse afectada si la parte coadyuvada obtiene un fallo
desfavorable.
Ciertamente, la suerte de un proceso, en cuanto hace a los efectos de
la sentencia, no sólo puede perjudicar a quien tiene la calidad de parte, sino
que es perfectamente posible que, indirectamente, llegue a irrogar daños a
otros sujetos de derecho que tienen relaciones con quien comparece al pro-
ceso en tal calidad.
Por ejemplo, una persona que tiene a su cargo numerosas deudas y que
es demandada para que en juicio divisorio se proceda a la partición material
de un bien del cual es propietaria en común y proindiviso, o que demanda
a los otros comuneros con los mismos fines, puede ver coadyuvadas sus
pretensiones por los acreedores, quienes tienen interés en que no se afecten
los derechos de su deudor, pues éstos representan la garantía de sus créditos.
Surge, entonces, la noción del interés como definitiva para permitir
la intervención de los· coadyuvantes, de ahí la necesidad de precisar el
alcance del concepto.
EL DERECHO DE ACCIÓN
397
El interés de los terceros en los procesos civiles o comerciales, no así en
los de familia donde son más amplias las posibilidades, debe ser de conteni-
do eminentemente jurídico-económico, por cuanto el Código así lo indica al
establecer el criterio del perjuicio que la determinación tomada en el proce-
so pueda ocasionar sobre una relación sustancial que no se debate en él. De
no acudirse a este criterio, sería posible que alegando un interés general en
cuanto al punto de derecho que ha de tratarse en el proceso, o de contenido
puramente humanitario, cualquier persona pudiera intervenir, lo que no con-
sulta la finalidad de la coadyuvancia y teóricamente dejaría abierta a todos
la intervención en un proceso.
Dado que es imposible en materia jurídica establecer reglas absolutas,
no se puede dejar de reconocer que en ciertos casos aislados, preponderan-
temente en el campo de la jurisdicción de familia, el interés puede no tener
necesariamente el contenido económico que usualmente se predica pero,
eso sí, siempre estará de por medio una determinada relación jurídicamente
protegida. Así, por ejemplo, en un proceso de divorcio podrían coadyuvar,
según el caso, a alguna de las dos partes, los hijos de los cónyuges, inte-
resados en que se decrete el divorcio para que cesen los malos tratos que
recibe uno de los padres por parte del otro y bien se ve que aquí el contenido
económico está ausente; no obstante la naturaleza de la relación jurídica de
familia sí lo permite.
El coadyuvante debe allegar las pruebas que demuestren el interés que
tiene para intervenir, pruebas que deberán acreditar la existencia de esa
relación sustancial que tiene con una de las partes, relación que, se recalca,
no se debate en el proceso pero que puede resultar afectada indirectamente
por la decisión que ha de tomarse.
Así el artículo 71 se refiere tan solo a que se "acompañarán las pruebas
pertinentes", sin cualificadas, éstas deben ser, al menos pruebas sumarias
que lleven certeza al juez de la existencia de la relación.
Esa petición, acompañada de las pruebas sumarias, puede presentarse
en cualquier estado del proceso a partir de su iniciación, esto es, aún antes
de la notificación de la demanda, punto sobre el cual no existe la menor
duda, pues el Código dice claramente, en el inciso final del art. 71, que

398 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
"la intervención anterior al traslado de la demanda se resolverá luego de
efectuada ésta".
Existe límite temporal para la intervención del coadyuvante y es el
indicado en el inciso primero del art. 71 del CGP que la permite "mientras
no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia", lo cual
pone de presente que durante el trámite del recurso de casación o del de
revisión también es procedente su comparecencia si había sido reconocido
oportunamente, pero si por primera vez se quiere intentarla, precluyó su
oportunidad.
En conclusión, admitido el coadyuvante podrá actuar hasta la finaliza-
ción del proceso, mientras subsista la relación sustancial que permitió su
intervención, condición esta a la que me refiero adelante.
N o se tramita ningún incidente ni se corre traslado de la petición a las
partes; simplemente, el juez, previo el análisis del proceso en que se pre-
tende la intervención y el de las pruebas que se han presentado, resuelve de
plano, tal como lo indica el penúltimo inciso del art. 71, si hay lugar a ella
o no, de manera que no debe recabarse la opinión previa de ninguna de las
64
partes, ni siquiera de la coadyuvada , pues el derecho del coadyuvante pro-
viene de la ley y no de la aceptación que de él hagan las partes y, en especial,
la coadyuvada, pues de darse los requisitos de ley, ésta no puede oponerse a
la intervención de quien la va a coadyuvar.
Dejo sentado que la intervención del coadyuvante es autónoma, con
lo cual significo que ella no depende del querer o autorización de la parte
coadyuvada y menos de la otra, por cuanto de darse los requisitos que la
permiten, aun en contra de la voluntad de ellas, es posible la misma, lo
cual se explica porque el interés del coadyuvante es el de colaborar con el
coadyuvado en orden a que se favorezcan sus intereses que pueden verse
64 En verdad, tal como lo ha destacado el Consejo de Estado, Sección IV, auto de mayo 8
de 1973, si bien la ley colombiana no define la expresión "de plano", se trata de "un modo
adverbial figurado que en el foro significa que la resolución debe adoptarse sin trámites .....
se excluye todo trámite distinto del indispensable examen que haga el fallador según sus
exclusivos criterios", de manera que presentada la solicitud, sin trámite alguno y de acuerdo
con el examen que haga el juez, debe decidir porque tampoco puede confundirse "de plano"
con que de manera fatal debe pronunciarse en el sentido de admitir al coadyuvante, porque
puede suceder que la petición no sea viable.
EL DERECHO DE ACCIÓN 399
indirectamente afectados por la determinación a tomar dentro del corres-
pondiente proceso, de ahí que como el coadyuv~nte en últimas pretende,
defendiendo los intereses de otros, hacer lo propio con los suyos, goza de
total independencia su participación en el proceso sin estar sometido, para
concurrir, al beneplácito de las partes.
Cuestión diferente es que cualquiera de las partes puede oponerse a la
coadyuvancia inclusive la misma a quien se pretende ayudar, caso de que no
estén reunidos los requisitos que la ley establece.
Empero, surge el interrogante atinente a cuál es la oportunida~ procesa~
adecuada para oponerse y se tiene que, en principio y po~ excelencia, debera
ser dentro del término de ejecutoria del auto que admite al coadyuvante,
mediante el empleo de los recursos pertinentes. No obstante, la ejecutoria
del auto que acepta al coadyuvante no impide que posterio~ente pueda
cualquiera de las partes solicitar su exclusión, pues es ne~~~ano contem~l~r
otra hipótesis no prevista en la norma, cual es la desapancwn de la relacwn
jurídica que en su momento permitió aceptar al coadyuvante, evento ~~ el
que en cualquier estado del proceso, puede cualquiera de las partes sohcltar
la e~clusión del coadyuvante demostrando que ya no existe el motivo legal
que permitió su participación, porque lo que habilita para la intervención
adhesiva es la existencia de una relación sustancial que puede verse afectada
desfavorablemente por la sentencia que se va a proferir en el proceso, la que
al desaparecer permite pedir su desvinculación.
Supongamos que aceptada la intervención del coadyuvante termina
la relación sustancial que permitía su intervención, no obstante lo cua~ ha
seguido actuando. Cualquiera de las partes puede opon~rse a qu~ prosiga,
demostrando que el interés ha cesado. Así, para dar un eJemplo, si una per-
sona coadyuva demostrando su calidad de acreedora de una de las partes
y es aceptada como tal y la obligación que justificó su intervención como
coadyuvante se extinguió por el pago, en el momento en que tal ~e~?o
ocurra y se demuestre la falta de interés, se puede presentar la oposi~wn:
el auto que acepta la intervención del tercero coadyuvante no puede Vl~C.~­
larlo para todo el proceso si no persiste la relación jurídica que la permltw.
También, debido a que se trata de una intervención netamente vol_un-
taria del coadyuvante, este puede retirarse en el momento en que lo estime
400 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
pertinente, sin necesidad de justificación diversa a la manifestación de di-
cha decisión y sin que pueda ser condenada al pago de costas por no ser
este un evento de desistimiento.
11.1.1. F acuitades del coadyuvante
Al tener el coadyuvante una intervención que no le va a afectar de ma-
nera directa, resulta normal que sus facultades estén limitadas, de ahí que
el art. 71 preceptúa que "podrá efectuar los actos procesales permitidos a la
parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impli-
quen disposición del derecho en litigio".
Significa lo anterior que el coadyuvante podrá solicitar pruebas, si se
admitió su intervención en ocasión propicia para que las pudiera pedir y, ob-
viamente, podrá intervenir en la recepción de ellas, proponer recusaciones y,
si el coadyuvado no se opone, interponer recursos y sustentarlos.
Cuando se dicta una providencia y el coadyuvante interpone un recurso
contra ella, sin que el coadyuvado haya manifestado nada al respecto, ese
silencio equivale a una tácita autorización; pero si el coadyuvado expresa-
mente manifiesta su deseo de que no se interponga ningún recurso, la im-
pugnación realizada por el coadyuvante queda de inmediato sin eficacia; no
hacerlo implicaría una clara contradicción entre coadyuvado y coadyuvante,
la cual no es permitida por la ley, dado el carácter limitado de sus facultades
en el proceso.
Así mismo, no puede el coadyuvante desistir del proceso, realizar tran-
sacciones, allanarse a la demanda, confesar determinados hechos que afec-
ten al coadyuvado, por cuanto esto implicaría disposición del derecho objeto
del litigio, lo que sólo puede realizar la parte coadyuvada, por no ser el
coadyuvante el titular de las relaciones jurídicas en pleito, como tampoco
puede oponerse a los actos de disposición del derecho en litigio que efectúe
la parte coadyuvada.
Ha sido un error del Código General del Proceso, so pretexto de una
mal entendida celeridad en el proceso de ejecución, el limitar la interven-
ción del coadyuvante tan solo a los procesos declarativos, pues, sin razón
alguna, quedaron excluidos los de ejecución en donde con mayor frecuencia
se pueden debatir asuntos que afecten de manera indirecta los intereses de
EL DERECHO DE ACCIÓN 401
terceros, y si bien es cierto ~ada impide que .d~ntro de las ejecuciones se
lice el llamamiento de ofic10, argumento adiciOnal para ver lo procedente
rea . , c. d
de la coadyuvancia en todo tipo de proceso~, _ra ana1Izar~ ~ue esta .Lacu1ta
nunca la emplean los jueces debido a la pesima ·regulacwn que de ella se
. lo cual es una contribución a facilitar el fraude procesal que a través
hIZ0 ' . 1d
de ejecuciones se lleva a efecto, desgraciadamente en casos no tan ms a os
como inicialmente se puede suponer.
En todo caso resalto que cuando el inciso tercero del art. 71 del CGP
eñala que "La intervención adhesiva y litisconsorcial es procedente en los
~roce sos declarativos", igualmente ~u~dan incl~idos los declarativos espe-
ciales, debido a que como la ley no distingue, el Interprete no lo p~ede h~c~r
y es por eso que estimo que en los proceso~ de expropiación, deslinde, di~I­
sorios y monitorio es dable la coadyuvancia.
11.2. El llamamiento de oficio
El art. 72 del CGP es un clásico ejemplo de aquellas normas en las que
se quiso dar al juez una importante facultad, pero se pusieron tantas trabas
para su ejercicio, que en la práctica lo dispuesto con~tituye letra muerta
debido a que, como se verá a continuación, ante las dificultades que con-
lleva para el juez aplicar la disposición optan por hacer caso omiso de su
existencia.
En efecto, para que un juez pueda hacerle a un tercero el llamamiento
de oficio, se requiere que "advierta colusión, fraude o cualquier otra situa-
ción similar en el proceso" contra los intereses de aquel, requisitos éstos de
muy difícil estructuración dado el carácter subrepticio de estas conductas;
además, puesto que en todos los casos de colusión y en la inmensa mayo-
ría de los de fraude, el funcionario debe dar aviso para que se adelante la
correspondiente investigación penal, lo cual de por sí es un acto de honda
trascendencia por la gran responsabÍlidad que implica; por ello es por lo que
no pocos funcionarios, para evitarse los problemas e inconvenientes que se
derivan de una determinación en tal sentido, prefieren no hacer uso de esa
facultad. La práctica así lo ha evidenciado.
N o hay razón para que el llamamiento de oficio que el juez p~eda h~c~r
a un tercero, incluso a las partes mismas, cuando advierta un posible perJUI-
cio para los intereses de éste, únicamente le sea dado llevarlo a cabo cuando

402 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
infiera colusión o fraude o alguna maniobra similar para hacerlo debiera
b~s~ar qu~ el juez 1~ ,con~id~re necesario, con lo cual, de otra parte: se cum-
phna meJOr la funcwn pubhca del proceso civil.
. Si .~1 funcionario advierte fraude o colusión y da aviso de la posible
Infraccwn penal, como es su obligación hacerlo, podrá seguir conociendo
d~l pro~eso porque su informe a la autoridad pertinente no lo sitúa en la
h~potesis del art. 1~ ~ nu~; go del CGP , que establece como causal del impe-
dimento o recusa~wn el ha?er formulado el juez, su cónyuge, compañero
permanente o panente en pnmer grado de consanguinidad o civil denuncia
penal contra una de las partes o su representante o su apoderado".
~omo está re.dacta~o el art. 78 del CGP, para que pueda hacerse el lla-
mamiento de oficiO, el JUez debe manifestar que advierte colusión 0 fraude
s.eñala~do la razón. ~ue lo asiste para afirmar ese hecho sin que por ese mo~
tlvo exista suspenswn del proceso.
. El ju~z puede hacer el llamamiento de oficio cuantas veces estime per-
tl~ente,siempre ~ue advierta colusión o fraude, pues al no exigir el Código
ninguna oportunidad y al referirse el art. 72 a la citación de "las personas
que pueden resultar perjudicadas", no hay duda alguna que si se ha orde-
nado de oficio el llamamiento de una persona, el juez, con base en nuevos
hechos o si por olvido pasó por alto llamar a otra persona, lo puede efectuar.
La opo~~idad para efectuar el llamamiento de oficio puede ser aun
dentro del tramite de ~n recurso extraordinario, pues basta que en cualquiera
de esas etapas se advie~a un ~raude o una colusión que puedan perjudicar a
un tercero, para que el JUez, Silo estima pertinente, ordene la citación.
Es de~er del juez efectuar el llamamiento (art. 42, num. 3° CGP); no
obstante, .si no ~o cumple: no se incurre en causal de nulidad por tratarse de
un acto discreciOnal del Juez. · y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciO-
. El t~r~ero .llamado de oficio por el juez goza en el proceso de una espe-
cml partiClpació~, por cuanto no será su intervención la de simple coadyu-
vante y, muchísimo menos, la de litisconsorte; aquella reviste autonomía
frente a la intervención de las partes, y debe lilnitarse a tomar las medidas
Y a efectuar las peticiones tendientes a evitar los perjuicios que la colusión
EL DERECHO DE ACCIÓN 403
el fraude puedan ocasionarle, mas no puede interponer recursos contra
0
providencias inocuas para sus intereses.
Eso sí,la ley lo faculta por así indicarlo el inciso final del art. 72 "para
solicitar pruebas si interviene antes de la audiencia de instrucción y juzga-
miento", lo cual no significa que sea viable, lo reitero, esta intervención en
procesos declarativos únicamente, solo que la referencia está dada para los
mismos.
La sentencia no tiene efectos vinculantes respecto del tercero que ha
sido citado al proceso civil; lo decidido en el proceso no lo obliga y puede,
si se le deduce alguna obligación a su cargo, proponer las defensas de rigor,
pues lo que con ella se persigue es impedir que dentro de un proceso ama-
ñado se creen situaciones jurídicas que en un futuro vengan a perjudicar al
tercero.
12. EL DERECHO DE POSTULACIÓN Y LOS APODERADOS
JUDICIALES
La amplia gama de materias reguladas jurídicamente, la creciente legis-
lación sobre los más variados asuntos para dar respuesta a los avances cien-
tíficos y las normas procesales que precisan la forma como se debe ejercer
el derecho de acción, determinaron paulatinamente la necesidad de realizar
estudios especializados para efectos de asesorar a quienes no cuentan con
esos específicos conocimientos, es decir, individualizaron la profesión de
abogado.
Esta como bien la define el artículo 2° decreto 196 de 1971, norma que
si no es~viese vigente resulta inocuo dada la intemporalidad del concepto,
"además de ser una profesión que implica el desempeño de una función
social, tiene como misión principal defender en justicia los derechos d~ la
sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patroc1~ar
nes jurídicas" con lo cual se destaca otra importante función que cutnple el
abogado la de contribuir a que se pueda ejercitar de manera adecuada el
' 65
derecho de defensa .
65 Sobre la profesión de abogado existe abundante literatura. Merece especial mención la
obra de Ángel OSSORIO, intitulada El alma de la toga Madrid, Edit. Juan Pue~o, 192~, 2a e~.,
quien afirma: "Suele sostenerse que la condición predominante de la abogacm es elmgemo.
404 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Quiere el legislador que las peticiones que se presenten en los procesos
no corran el riesgo de ser denegadas por falta de conocimiento de las mate-
rias jurídicas pertinentes; por ello sólo permite, salvo algunas excepciones,
que en los procesos civiles y, en general, en toda clase de procesos, quienes
intervengan como partes y aquí empleo el concepto en sentido amplio, lo
hagan por medio de apoderados judiciales, es decir, de abogados, en quie-
nes se radica el denominado derecho de postulación y por eso dispone en el
artículo 73 del CGP, intitulado "derecho de postulación" que: "Las perso-
nas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de
abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita
su intervención directa."
El derecho de postulación es el que por regla general tienen los aboga-
dos para presentar ante jueces peticiones para adelantar un proceso o para
practicar pruebas extrajudiciales o diligencias varias a aquellos encomen-
dadas, bien sea que actúen en nombre propio o por cuenta de otra persona,
como es lo frecuente.
El decreto 196 de 1971, en el art. 28 señala eventos en los que es posible
litigar sin esa especial habilitación, es decir extiende el derecho de postula-
ción a quienes no son abogados.
Esas excepciones, en materia civil, son las siguientes:
l. En los procesos de mínima cuantía, en los que habilita para tener de-
recho de postulación sin ser abogado, para que se litigue en nombre propio,
pues no es posible actuar en dichos procesos como apoderado de otra perso-
na; la finalidad de la ley al establecer esta excepción fue evitar a quien litiga
en procesos por sumas tan bajas las erogaciones que demanda contratar un
El muchacho listo es la más común simiente del abogado, porque se presume que su misión
es defender con igual desenfado el pro que el contra y, a fuerza de agilidad mental, hacer ver
lo blanco negro. Si la abogacía fuera eso, no habría menester que pudiese igualarla en vileza.
Incendiar, falsificar, robar y asesinar serían pecadillos veniales si se les compara con aquel
encanallamiento, la prostitución pública resultaría sublimada en el parangón, pues al cabo, la
mujer que vende su cuerpo puede ampararse en la protesta de su alma, mientras el abogado
vendería el alma para nutrir el cuerpo. Por fortuna ocurre todo lo contrario. La abogacía no se
cimenta en la lucidez del ingenio, sino en la rectitud de la conciencia. Esa es la piedra angular;
lo demás tiene características adjetivas y secundarias" (págs. 46 y 47). Encarezco a los que
inician sus estudios de derecho y a quienes lo ejercen su lectura y repaso frecuente.
EL DERECHO DE ACCIÓN
405
abogado, cuyos honorarios podrían resultar mayores que lo pretendido, lo
que no implica que si se quiere contratar un apoderado para la representa-
ción judicial a él se acuda.
2. Por la índole sorpresiva que tienen ciertas diligencias en materia civil,
como las de embargo y secuestro y, eventualmente, las de entrega y lanza-
miento, la ley permite que las oposiciones que se formulen dentro de ellas
puedan hacerlas, también en nombre propio y sin que importe la cuantía del
proceso, quienes no tienen la calidad de abogados, excepción que únicamente
es efectiva en el curso mismo de la diligencia, porque tal como lo prevé el
numeral 4 del art. 28 del decreto 196 de 1971 "la actuación judicial posterior
a que de lugar la oposición formulada en el momento de la diligencia deberá
ser patrocinada por abogado inscrito, si así lo exige la ley".
3. Los procesos adelantados con base en las llamadas acciones públi-
cas, como la de destrucción de obra que amenaza ruina, la de remoción de
tutores y curadores, etc., por la evidente utilidad social que tienen, los puede
adelantar cualquier individuo, sin necesidad de ser abogado y, sin que pueda
apreciarse respecto de esta situación la noción de causa propia como gene-
radora de la excepción, por cuanto al ser peticiones que entrañan un interés
social evidente, no puede hablarse de tal requisito, como se desprende del
art. 28 del decreto 196 de 1971, que prescribe: "Por excepción se podrá
litigar en causa propia sin ser abogado inscrito en ejercicio del derecho de
petición y de las acciones públicas".
En resumen, en los procesos en que se ventilen la llamadas acciones
públicas (recuérdese que es más técnico hablar de pretensiones públicas),
cualquier persona puede intervenir directamente, sin que interese si actúa
en causa propia, por cuanto al ser de interés social la cuestión ventilada,
este interés prevalece sobre el particular.
En el caso de las acciones populares se establece en el art. 13 de la ley
472 de 1996 norma de similar alcance al indicar que "Los legitimados para
ejercer acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe
en su nombre."
4. En los municipios que no sean cabecera de distrito o de circuito judi-
cial, es decir, donde sólo hay jueces municipales y no ejercen habitualmente
 406 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
EL DERECHO DE ACCIÓN
407
p~r lo menos dos abogados legalmente autori d
pnmera instancia en los proceso d za ~s, se puede actuar en la abogados que ejerzan en el lugar; es decir, pueden actuar en tales procesos
art. 29) y, aun cuando la norma noslo ~i~enor c~~ntla (decreto 196 de 1971' en los juzgados municipales ubicados en municipios cabeceras de distrito o
sea en causa propia o ajena. , tambien en los de mínima cuantía, circuito y, como es obvio, también en los que no lo son. 66

Según lo anterior, al contrario de lo . Señala el artículo 31 del decreto 196 de 1971 que al terminar el tiempo
casos citados, cuando esos procesos d lque ocurre en el pnmero de los reglamentario de estudios y haber aprobado los exámenes correspondientes,
se a e antan en · · ·
cabecera de distrito o circuito en d d . un municipiO que no es se podrá obtener licencia que habilita para ejercer la profesión de abogado sin
nos dos abogados, es posible' actu;~: ~~eJercen habitua~~ente por lo me~ haber recibido el título, licencia que se da sólo por dos años a partir de la fecha
~ólo en. causa propia, sino en representaciónprocesos de minima cuant~a, no de ''terminación de estudios".
Instancia de los negocios de me , de otra persona y en la pnmera
nor cuantia.
Por terminación de estudios debe entenderse la finalización del último
5. Los estudiantes de derecho u e fo año de derecho; carece de importancia saber si la persona ha presentado exá-
dicos, pueden litigar en mat . . q.l rmen parte de los consultorios jurí- menes o no, como puede deducirse del art. 31 del Decreto 196 de 1971, el
, ena CIVI en causa pr0 · 0 ·
de mínima cuantía que se adela t ' t . PI~ aJena, en los juicios cual estatuye que se podrá obtener esa licencia provisional cuando se hayan
que importe el número de abogadn en an e. cualquier Juzgado municipal, sin "terminado y aprobado los estudios reglamentarios"; de modo que quien
os que eJerzan en elluga . d ·
a?tuar en tales procesos en los .uz ados . . ~, es ecir, pueden terminó sus estudios pero aún no los aprobó, verá reducida su posibilidad
pws cabeceras de distrito o cir; .t g municipale.s ubicados en munici- de litigar con base en lo dispuesto en el precepto comentado. Es congruente
no lo son, aspecto que vino a reit~~: i~ ~eo~ es ob~w, también ~~ los que esta disposición por cuanto en cierta manera se sanciona así al estudiante
de Justicia proferida en marzo d 1996 y statuta~Ia de la Administración descuidado o negligente.
"Los estudiantes de derecho p rt e . , en su artiCulo 3o al resaltar que
.
1as Umversidades e enecientes a los consult . . 'd.
debidament .d onos ]Un Icos de Los egresados sólo pueden atender juicios de menor cuantía en cual-
defensa técnica con las limitace· reconoci as_ por el Estado podrán ejercer la quiera de sus instancias, es decir, la primera ante el juez municipal y la se-
· IOnes que senale la ley ·
Universidad certifique que son .d , . , Siempre y cuando la gunda ante el juez del circuito y, desde luego, los juicios de mínima cuantía.
I oneos para eJercerla".
En el artículo 1o de la ley 583 de 2000 . . Fuera de los eventos excepcionales anotados, y de otros que de manera
derecho oficialmente reconocida . ', se Indica que "Las facultades de específica y expresa para ciertos casos pueden existir, para poder actuar en
últimos años lectivos, consultori~~r~7~~:ran, con los a~umno~ de los dos (2) los procesos se requiere ser abogado legalmente autorizado y lo son quienes,
aprobación del respectivo Tribunal JSu e .os ~uyo. fu~cwnm~I.ento requerirá a más de haber recibido el grado en universidad reconocida por el Estado,
de la facultad interesada. Los consult ? ~or,d ~ Distrit~ Judicial, a solicitud han cumplido el requisito del registro previsto en el artículo 85 de la ley
ción de profesores designados al :b o;ws J;n Icos funcwnarán bajo la direc- Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo numeral 20 señala como
ción de la facultad y debera'n actue ec o o ed~os ~bogados de pobres, a elec- una de las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
, aren coor mac 1ó ,
en que este servicio se establezca., n con estos en los lugares Judicatura "Regular, organizar y llevar el Registro Nacional de Abogados
y expedir la correspondiente tarjeta profesional, previa verificadón de los
Se advierte que los estudiantes mientr . requisitos señalados por la ley".
torios, podrán litigar en causa . , 1 as pertenezcan a dichos consul-
aJena en os proces ..1 d
los jueces municipales en única . t . os CIVI es e que conocen
Ins ancia y en los proce d l. 66 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-143-01 del 7 de febrero de 2001,
que se adelanten ante los jueces d f: . . . . sos e a Imentos Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, condicionó la exequibilidad de la
e ami1Ia, Sin que Importe el número de norma a que: "siempre que los estudiantes que actúen en su desarrollo ejerzan el Derecho bajo
la supervisión, la guía y el control de las instituciones educativas a las cuales pertenecen."
 408 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Tómese especial nota acerca de que los arts. 4° a 16 del decreto 196 de
1971. qu~ conte~í.an las normas que regulaban ante los Tribunales Superiores
d.e D1stnto Jud1c1~l lo concerniente a la inscripción de abogados, quedaron
s1n efecto por lo d1spuesto en el artículo 90 del decreto 2150 de 1995 el cual
prescribe: "Suprímese el trámite de inscripción de los abogados en los Tri-
bunales Superiores de Distrito Judicial, previsto en el decreto 196 de 1971 ",
labor qu~ ahora corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judtcatura a cuyo presidente le asignó el· art. 122 de ley Estatutaria (ley
270 ~e marzo ~e 1996) la firma de las tarjetas profesionales de abogado,
funcwnes adscntas al Consejo de Gobierno Judicial por el acto Legislativo
#2 de 2015.
12.1. Intervención del apoderado en el proceso
La gestión profesional que se encarga al abogado para que, dado su
derecho de postulación, intervenga en un proceso, constituye una forma del
contrato de mandato previsto en el art. 2142 del C. C., que dice: "El mandato
es un contrato en que una persona confía a la gestión de uno o más negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera". A su
tumo, el art. 2144 pr~scribe: "Los servicios de las profesiones y carreras que
suponen largos estudws, o a que está unida la facultad de representar y obli-
gar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato"
d~ ahí que la designación de apoderado judicial impone la celebración pre~
v1a de un contrato de mandato.
Puede constituirse el apoderado mediante dos sistemas previstos en
el art. 74del CGP que dispone: "Los poderes generales para toda clase de
procesos ~olá podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para
uno o var~os procesos podrá conferirse por documento privado. En los pode-
res espectales los asuntos deberán estar determinados y claramente identifi-
cados.", con lo cual se determina que si se trata de poder general únicamente
se pu~de medi~nte escri~ra pública, que también sería viable para un poder
espectal, pe.ro 1nnecesana se muestra esa formalidad, pues si se trata de po-
deres e.spect~les para uno o varios procesos debidamente especificados basta
e~ ,es~~lto p~tvado q~e r~qu~e~e de presentación personal, es decir autentica-
cwn ante JUez, ofictna JUdtctal de apoyo o notario", por ser el poder, infor-
tunada~ente, uno de los pocos documentos privados en los que se exige la
fonnahdad de la autenticación cuando se confiere por escrito, debido a que
EL DERECHO DE ACCIÓN
409
respecto de ellos no rige la presunción de autenticidad prevista en el art. 244
del CGP., lo que reafirma el inciso tercero al señalar que: "También se pre-
sumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del
expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen
disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.", de
modo que respecto de los poderes tan solo para las sustituciones· del poder
es que se presume su autenticidad.
Al respecto se tiene que es posible efectuar esa presentación "ante juez"
que puede serlo de cualquier juzgado, es decir, no importa si es civil, penal,
laboral y tampoco tiene relevancia alguna si el poder va dirigido para un juez
de la misma localidad o para una diversa, de modo que no es esa función de
los secretarios de esos despachos debido a que el CGP no la adscribió como
se observa de la clara redacción transcrita. Así mismo y a entera elección del
poderdante puede efectuar la presentación ante cualquier notario del país,
advirtiéndose que. debe existir siempre la constancia de presentación perso-
nal del poderdante, pues la denominada por el artículo 73 del decreto 960 de
1970 como autenticación y que consiste en que: "El Notario podrá dar testi-
monio escrito de que la firma puesta en un documento corresponde a la de la
persona que la haya registrado ante él, previa confrontación de las dos", no
reúne los requisitos que quiere la ley procesal y por ende no cumple con la
exigencia de tener como auténtico el poder, de ahí que la actuación que debe
surtirse ante el Notario es la prevista en el artículo 68 del mismo estatuto
denominada reconocimiento de documentos privados, en la que el notario
da fe de la comparecencia del poderdante y de que reconoció la firma como
de su procedencia, con lo cual adquiere plena autenticidad y fecha cierta el
documento al tenor de lo estatuido en el art. 72 del decreto 960 de 1970.
En las ciudades cabeceras de distrito donde funcionen las oficinas judi-
ciales de apoyo creadas por el decreto 2287 de octubre 7 de 1989 igualmente
se podrá hacer la presentación personal de poderes, por cuanto el artículo 3o
establece como funciones de ellas, entre otras, "Recibir las presentaciones
personales de las demandas, poderes, y denuncias correspondientes", de ahí
que también estas tendrán la función autenticadora a más de los jueces y
notarios.
En suma, basta que cualquiera de los funcionarios mencionados deje la
constancia acerca de que el poderdante se presentó y reconoció su firma sin
 EL DERECHO DE ACCIÓN 411
410 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

lo más prudente es presentarlas como anexo a la demanda, pues se sabe que

necesidad de toda la parafernalia u e i d b. d r •

simple, sencillo. Sobra por ende q 1 n e fii as practicas exigen de este acto existen debido a que se exhibieron ante el cónsul.
f¡ t f' vo ver a rmar estampar 1 h 11
o ogra Ia. La simple atestación de1fu ncwnano
. . es
, suficiente.
. a ue a, tomar Obsérvese que el requisito de la obligatoria presentación personal es
para el poderdante no para el abogado. Empero, debido a una infortunada
Cuando el poder se otorga en el extr . interpretación de la Corte67 se tiene que como consecuencia de su aplicación,
"cónsul colombiano o el fun . . allJero se pueden presentar ante
cwnano que la ley 1 1
esta elección el inciso tercero del art. 74 del CGP oca a~tonce, por pe;mitir
· se recomienda por razones prácticas, que el abogado, al aceptar el poder, lo
forma es menester autenticarlo en 1 f¡ , pero SI se hace de la ultima
que es usual hacerlo en el mismo escrito al suscribirlo en señal de acepta-
cuyo inciso segundo señala· "L ~ orma señalada por el art. 251 del CGP ción, autentique su firma, cuidándose de que se tome nota de la existencia
extranjero por funcionario d.e , tos ocume~tos públicos otorgados en país de su tarjeta profesional.
.1 es e o con su Intervenci, ,
ti lados de conformidad con lo t bl .d on, se aportaran apos- La Corte, basada en elart. 22 del decreto 196 de 1971 que prescribe:
ratificados por Colombi·a E 1 es a eci o en los tratados internacionales
· n e evento de que el ' · "Quien actúe como abogado deberá exhibir su Tarjeta Profesional al iniciar
de dicho instrumento internacional los . pms extranJero no sea parte
presentarse debidamente autentic d' menc~onados documentos deberán la gestión, de lo cual se dejará testimonio escrito en el respectivo expedien-
la República de Colombia en dich: o~~or el consul o agente drplomático de
te. Además, el abogado que obre como tal, deberá indicar en todo memorial
tPd. ,ly e~ s_u defecto por el de una nación
el número de su tarjeta. Sin el cumplimiento de estas formalidades no se
amiga. La firma del cónsul o a
· d gen e Ip omatlco se abo ' 1 · dará curso a la solicitud.", lo que significa según la Corte, que "para poder
no e Relaciones Exteriores de C 1 b. . nara por e Mlniste-
de un país amigo se autenticara' o o~ Ia, y SI se trata de agentes consulares
asumir válidamente la defensa de la parte a quien se dice apoderar, ineludi-
. ' previamente por el func · · blemente el abogado, al iniciar su gestión, debe acreditar esa calidad, para
e mismo y los de éste por el consu
, . wnano competente
d 1 1 e o1omb~ano., de esa manera tener plenamente satisfecho el derecho de postulación".

Cuando quien otorga el poder en el exteri . Adiciona la providencia que: "Ahora, como una cosa es la presentación
ante quien se otorga "hace e t ores una sociedad, si el cónsul
ons ar que tuvo a la vista 1 b d personal del poder por la parte a quien se representa judicialmente y otra,
tencia de aquélla y que quien lo confiere es s as prue as e la exis- distinta, la de quien se anuncia como abogado, recientemente la Corte dijo
establecidas estas circunstancias D 1 . u representante, se tendrán por
que el mero hecho de elaborarse el poder dirigido al juez que conoce del
quien confiera el poder sea apod. ed admisma manera se procederá cuando
. . era o e una persona " r 1 ., proceso carece de virtualidad para convertir al abogado, per se, en apode-
t Imo mcompleta por cuanto h d b"d . .
a e I o exigirse al me · , d · acwn
egu 1 que es- rado judicial de la parte correspondiente, toda vez que para el efecto "no es
ta es documentos por el corres d. , nos eJar as copias de
1 , pon 1ente consul 0 func · · suficiente que alguien, motu proprio se diga apoderado judicial'', sino que es
a d emas
. plantea la contradicción con e1 numeral2o del wnano,
art 84 daspecto
1C que menester que demuestre ante el funcionario respectivo que se está habilitado
exige como anexo obligatorio de 1 d d · . e GP que
presentación de las partes" dad eman ~ la prueba de la existencia y re-
68
para serlo".
'1. ' e mo o que estimo inútil 1 t ·
en u timas no existe el relevo de la rueba . a cons _anci~ porque
la norma posterior aun cuand p 'debrdo a que en mr sentir prima 67 Corte Suprema de Justicia, auto de junio 3 de 1999, Ponente Dr. José Fernando
"bl , o reconozco que se trata d RAMÍREZ, expediente 7657.
ti e, pues se podía contraargumen t ar que esta norma po e un aspecto · discu-
.
y que para los efectos de probar . r ser especial pnma 68 Lo más criticable de la decisión de la Corte fue que inadmitió el recurso de casación
cónsul, no obstante lo cual reafi esas c~cu~stancias basta la aseveración del interpuesto por un abogado que al hacerlo no había exhibido tarjeta profesional quien, no
rmo mi tesis y concluyo recomendando que obstante, presentó su tarjeta después de sustentada la casación y antes de que se inadmitiera el
recurso, con el argumento de que "no se puede sostener que una vez cumplida la formalidad
sus efectos se extienden hacia el pasado, no sólo porque las actuaciones judiciales no pueden
quedar al capricho de las partes, sino porque ello desconocería el principio procesal de la

412 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Olvidó la Corte que los abogados preponderantemente actúan a través
de documentos denominados memoriales y que estos, salvo excepciones
expresas, están dotados de la presunción de autenticidad, aspecto que ligado
a la buena fe que se presume en todas las actividades de los particulares
ante las autoridades públicas como lo son los jueces, permite aceptar que
sin formalidad especial, se admita que quien se anuncia como abogado y
cita el número de la tarjeta que lo habilita, no deba cumplir con ninguna otra
formalidad para ser escuchado, pues el art. 83 de la C. P. representa esencial
cambio al destacar que la buena fe "se presumirá en todas las gestiones que
aquellos (los particulares) adelanten ante estas (las autoridades públicas)",
de modo que si me anuncio como abogado y señalo el número de mi tarjeta
profesional, se me debe creer.
Pero como una cuestión es el ámbito académico divorciado en veces del
práctico, mi consejo es el siguiente: o autenticar el abogado la firma con el
poder o adjuntar una fotocopia de su tarjeta profesional, documento este do-
tado de la presunción de autenticidad según los artículos 244 y 246 del CGP.
Empero, si el poder se otorga en audiencia o diligencia en la que inter-
viene el juez es viable la constitución de apoderado oralmente, de lo que
debe quedar constancia en el acta de ella y de que se exhibió la tarjeta pro-
fesional.
Atendiendo a lo antes expuesto debemos cuidamos de no confundir la
celebración del mandato, contrato que no requiere de ninguna formalidad,
pues es consensual, con un efecto del mismo, el poder, que necesariamente
debe constar por escrito o en alguna de las formas especiales reseñadas.
Para ilustrar la diferencia debe anotarse que cuando el abogado acuerda
con quien requiere de sus servicios la asesoría que irá a prestar, el monto de
sus honorarios, forma de pago de éstos etc., está celebrando el contrato de
mandato, que por ser consensual no requiere obligatoriamente de que conste
por escrito, auncuando siempre debe recomendarse que así se haga. Como
una consecuencia del acuerdo de voluntades perfeccionador del contrato de
preclusión que precisamente informa el de certeza y seguridad jurídica", lo que constituye un
clásico ejemplo de interpretación que sacrifica el derecho sustancial en aras de procesalismos
insubstanciales y necios, puesto que si el recurso se presentó en tiempo, que era lo esencial, y
el abogado lo era, ha debido darse curso al mismo.
EL DERECHO DE ACCIÓN 413
mandato, viene el otorgamiento del poder en alguna de las formas mencio-
nadas.
En otras palabras, el poder supone necesariai?ente la existencia ~e un
contrato de mandato, pero no es dicho contrato smo una consecuencia del
mismo.
12.2. Número de abogados que pueden actuar en un proceso civil
El artículo 7 5 del CGP establece en el inciso primero que "P~¿rá
conferirse poder a uno o varios abogados" y en el tercero destac.a q~~ En
· gún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado jUd1c1al de
mn misma persona", con lo cual queda claro que a cada sujeto de derecho le
:i:te la facultad de designar su representante judi~ial den~ro de un ~roceso
por la única circunstancia de estar habilitado para 1nterven1r en el m~smo en
cualquier calidad y, de contera, se establece que, salvo casos. excepcwnales,
ber más abogados actuando que el número de sujetos procesales
no puede ha 1 . '1 .r
reconocidos dentro del proceso, pues el estatuto procesa c1v1 acogw. como
regla general el sistema de la posibilidad de un apoderado por cada sujeto de
derecho que interviene y no el de un apoderado para cada parte.
Así, en los casos de litisconsorcio cada integrante .puede design~r su
abogado y si bien es cierto resulta más aconsejable que s1 se tra~a,. por eje~­
plo, de litisconsorcio necesario, procuren tener un apoderado un1co, tal hi-
pótesis no es obligatoria.
Los dos incisos transcritos podrían, en principio, parecer c?ntradicto-
rios pero son complementarios pues el primero autori~a ~ara des1gnar como
apoderados a uno o varios abogados ~e modo. que s1 a~1 sucede Y nada se
condiciona, cualquiera de ellos puede 1nterven1r, pero .~len puede el poder-
dante señalar un orden de preferencia en la intervencwn, para que solo en
defecto o imposibilidad de uno intervenga otro.
Al establecer sin excepciones, la regla atinente a que ~o puede "a~~­
tuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una m1sma persona ,
quedó cerrada la posibilidad para que en casos excepcionales intervengan
simultáneamente dos o aún más abogados en el mismo proceso, de lnodo
que si, por ejemplo se comisiona para la práctica de algunas prue~as fuer.a
de la ciudad en donde se adelanta el proceso y en la sede se estan practl-
 EL DERECHO DE ACCIÓN
415
414 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

12.3. La constitución de personas jurídicas como apoderadas judiciales

cando otras deben ser atendidas por el mismo apoderado, si se efectúan en
el mismo día, de manera que no es posible sustituir para que las de fuera 5 del CGP concreta una anhelada aspiración
las lleve un abogado y las de la sede el otro, pues la sustitución temporal y El inciso segundo del art. 7 . fr taria la J·urisprudencia y doctrina
· , n fue por decenws re ac .
parcial no está contemplada en la ley. a cuya concrecw . r d des contemporáneas en matena
naciona~, ~n este aspecto. ~Jena a l~n~~~~e:te concebían la Inodalidad "ar-
Así, por ejemplo, si en un proceso se comisiona para recibir declara- de ejerciCIO de la profeswn, puesl 1 ue Inás pero no admitían la
, d ráctica respetab e como a q '
ciones a un juez de otro municipio quien señala determinado día y hora para tesana1 e su p . , " d 1 . . . profesional impuesta por los reque-
su práctica y el mismo día ante el juez del conocimiento se deben practicar modalidad "empresanal .
e eJerclclO
·
' t 69
'rt"\1cas del presen e ·
otras, actuarían simultáneamente apoderados diferentes, lo que prohíbe la rimientos de las relacwnes socweconou..u
norma ante lo perentoria de la expresión "en ningún caso", lo que a todas . a diferencia de la mayoría de los te-
Por eso Colombta en est~ camdpo, d' l. ento mostraba un evidente
luces es una exageración legal y se ha debido contemplar la excepción. s códigos e proce 1m ,
11 d
mas desarro a os en su · . . d alidad el que desaparece a1
1 · desconocimiento e a re 1 '
Empero, para evitar que eventualmente se ataque la nulidad de la dili- atraso, u~ p~ mano . . "I ualmente podrá otorgarse poder ~~na
gencia por violación al precepto, la solución es simple y consiste en asegu- regular el InCISO mencwn~do que_. 1 g . . 1 sea la prestación de serviciOs
rarse de que no haya coincidencia de fechas, debido a que es diferente si persona jurídica cuyo objeto so,cia pnnclpal proceso cualquier profesional
. 'd" E te evento podra actuar en e ., 1 1
primero se actúa ante uno de esos jueces y luego ante el otro, hipótesis en la JUfl Icos. n. es . ' rtificado de existencia y representacwn e_ga..
que la sustitución tiene cabida plena, porque no hay actuación simultánea. del derecho Inscnto en su ce . I'dica pueda otorgar o sustlturr
. . · icio de que la persona JUr
Lo antenor, sin perJU . fi Las Cámaras de Comercio debe-
Cuando hay acumulación de procesos y en ellos intervienen diferentes el poder a otros abogados aJenos a 1a nn~. . , .
abogados como apoderados de un mismo sujeto de derecho, tiene efecto la rán proceder al registro de que trata este Inciso.
prohibición dado que al decretarse la acumulación, el trámite posterior se . ., . r oder ora general ya especial, a u~a
entenderá como si se tratara de un único proceso y para acatar la restricción La Innovacwn permite otorga, ? d. ' su certificado de existencia
el inciso final del art. 7 5 dispone que "continuará con dicho carácter el que sociedad de abogados quien deberal In Idear .etons a la firma están destinados
·, , abogados de os a sen
ejercía el poder en el negocio más antiguo mientras el poderdante no dispon- y representacwn ~ue entante legal podrá delegar 1a
ga otra cosa". Ahora bien, si los dos negocios tienen exactamente una misma a la atención de diversos procesos ~ s~ r~?r.e; en uno de ellos o, incluso en
actuación propia de la representacwn JU Icta
antigüedad, el juez debe requerir a la persona para que, en un término que él
le fije, indique a cuál de los dos apoderados mantiene al frente del proceso, . ste uno de los numerosos temas respecto de los
o bien éstos podrían acordar cuál sigue. 69 Apartándome de falsas modestms, es e . 1 erí como necesario de adoptar
que en estos 46 años de ejercicio de la cát~~ra_Y profe:~o~: :S~~omo desde 1997 en la séptima
y, por fm en el CGP, se pudo concre_:ar !~~ts atl~~:: .ue el arcaico sistema colombian? en
Pongo de presente que en los arts. 48 y 49 de la ley 472 de 1998, se edición de esta obra, pág. 341 senale .. S~ ~ ~rmite como sucede en la mayona de
consagra una especial previsión en Inateria de intervención de apoderados k
materia de constitución de apoderado~ JU,d~cta~es ~~ gene;al bufetes de abogados, la q\.~e
judiciales, al señalarse que "Cuando los miembros del grupo otorguen poder los países otorgar poder a personas Jundtca ¡' p . mo de la sustitución es uno de los mas
a varios abogados, deberá integrarse un comité y el juez reconocerá como determin~á cuál de sus abogados interviene, e meca~Is. , n judicial pues es el que facilita que
útiles para permitir llevar adecuadamente la represen ~ciO cada caso requerir la autorización
coordinador y apoderado legal del grupo, a quien represente el mayor núme- tuar sin que sea necesano en . d d e rma
diversos abogados pue dan ac b' d egular esta necesana Y a ecua a .LO
ro de víctimas, o en su defecto al que non1bre el comité", lo que constituye ' ora en Colom ta e r fum de
del poderdante. Se esta en m . ·( ndo que el poder se otorgue a as
una expresa excepción a la regla general referente a que cada persona puede de constitución de apoderados judicml~s pedrml te . es determinen el abogado que debe
las socteda es, qmen · fum 1 al ·
tener su abogado actuando en un proceso. abogados para que sean e11as, . . d. ecta en la respectiva a eg ' sm
b T d d radtque de manera u
intervenir y la responsa 1_1. a se ro ias del abogado que designen."
perjuicio de las responsabilidades P P
 416 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cualquier abogado ajeno a la firma se podrá hacerlo, sin que para nada inter-
venga el sujeto de derecho que será representado. 70
En este orden de ideas se tiene podrá el poderdante facultar a la socie-
dad de abogados para que bajo su responsabilidad y también la del otorgan-
te, designe el apoderado judicial, este si persona natural, que intervendrá en
el proceso, púes no se puede perder de vista que las responsabilidades que
la ley procesal radica en cabeza de quien confiere un poder, no desaparecen
por la circunstancia de que se otorgue a la sociedad de abogados.
El inciso final del art. 77 del CGP complementa y señala que: "Cuando
se confiera poder a una persona jurídica para que designe o reemplace apo-
derados judiciales, aquella indicará las facultades que tendrá el apoderado
sin exceder las otorgadas por el poderdante a la persona jurídica."
12.4. Sustitución de apoderados
Etimológicamente sustitución significa cambio de una cosa por otra y
cuando se trata de apoderados judiciales tiene igual contenido, el de cambio,
pero presuponiendo necesariamente que obedece a la voluntad de quien está
interviniendo como abogado para que se le reemplace dentro de la actuación
judicial respectiva, de ahí que surja como característica central. de esta figura
la de que en ese cambio para nada interviene el poderdante, por cuanto la
sustitución va de abogado a abogado, sin que ella deba ser autorizada o
ratificada por quien confirió inicialmente el poder, de manera que cuando un
abogado sustituye no está constituyendo un apoderado judicial, sino dele-
gando las funciones que a él se le encomendaron, pero manteniendo ante el
poderdante íntegras las responsabilidades asumidas, igual que si interviniera
de manera directa y siempre con la posibilidad de "reasumirlo en cualquier
momento", tal como lo dispone el inciso final del art. 75 del CGP.
70 Los tiempos cambian, es menester acomodarse a las realidades. La romántica idea,
por fortuna aún no erradicada del todo, de que el cliente buscaba al apoderado en función al
conocimiento o referencias que de él tenía, se reemplaza por el conocimiento y seguridad que
da la empresa o firma de abogados como tal y no es prioritaria la persona natural asignada
para atender el caso, sino el respaldo de la entidad que lo encargó. Desde otro ángulo, en la
hipótesis de responsabilidad por mala práctica, mayores son las garantías con las que cuenta
el poderdante.
EL DERECHO DE ACCIÓN
417
La sustitución se justifica por cuanto es un medio útil para desarrollar
adecuadamente el encargo judicial, cuando un abogado no puede atender un
proceso o determinada parte d~ él, pero ~uiere seguir .orientando~~ actua-
ción y, lo más importante, segun respondiendo ante quien le confino poder.
N o es necesario otorgar poder con facultad expresa para sustituir pues
se comprende dentro de las facultades inherentes al mandato judicial esta
posibilidad. De acuerdo con el art. 75 del CGP "Podrá susti~irse el poder
siempre que no esté prohibido expresamente", de manera que si no se otorga
la facultad de sustituir, pero tampoco se prohíbe, será viable realizarla.
Pone de presente lo anterior que si el mandante quiere evitar que el
apoderado inicial sustituya el poder, no debe limitarse a guardar silencio so-
bre el punto, sino que expresamente debe prohibirle esa posibilidad, lo cual
es importante debido a que por expresa disposición legal "la actuación del
sustituto obliga al mandante", esto es, que el mandante no puede eludir el
cumplimiento de determinada decisión judicial alegando que en el proceso
actuó un abogado que él originalmente no había designado.
La sustitución del poder se hace mediante escrito en el que debe indi-
carse la identidad de quien sustituye y del sustituto, o de manera verbal en
audiencia; la intervención del sustituto puede realizarse, bien porque aceptó
expresamente, o bien por ejercicio del cargo sin que sea necesario, como
ya se expresó, que el memorial esté autenticado por obrar en este caso la
presunción de autenticidad.
Cuando el poder se confiere por escritura pública, el art. 75 en su pe-
núltimo inciso dispone que podrá sustituirse para un negocio determinado
mediante memorial, pues en estos casos quiso el legislador evitar el trámite
dispendioso y costoso que implica la escritura pública cuando la sustitución
es para un determinado proceso.
N o existe norma alguna que impida que el apoderado que actúa como
sustituto, a su vez pueda sustituir en otro y así sucesivamente, a no ser que
en el acto de la sustitución se le prohíba expresamente hacerlo, ya que, se
reitera, la facultad de sustituir es de las que se consideran inherentes al ejer-
cicio del cargo.

418 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Quien sustituye el poder, responde no sólo de la actuación del abogado
en quien sustituyó, sino también por la de los que por otras sucesivas sus-
tituciones puedan llegar a intervenir en el proceso; de ahí que se permita al
apoderado principal reasumir en cualquier momento la representación, con
lo cual quedan revocadas automáticamente las sustituciones anteriores.
12.5. Facultades del apoderado
Las consagra el art. 77 del CGP que en el inciso primero prescribe que:
"Salvo estipulación en contrario, el poder para litigar se entiende conferido
para solicitar medidas cautelares extraprocesales, pruebas extraprocesales y
demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, so-
licitar medidas cautelares, interponer recursos ordinarios, de casación y de
anulación y realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la
sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente las
condenas impuestas en aquélla.", lo cual pone de presente que por el solo
hecho de otorgar el poder se presumen dichas facultades en el apoderado;
por eso está de sobra hacer referencia dentro del escrito que da cuenta del
mismo a ellas, las que se entienden operarán para actuaciones previas al
proceso como son las medidas cautelares y pruebas extraprocesales y para
todo el trámite del proceso incluso el recurso de casación.
Sin embargo, no se puede perder de vista que el art. 74 del CGP dispone
que los poderes especiales "deberán estar determinados y claramente iden-
tificados", por lo que resalto que todas esas facultades se utilizarán siempre
que se relacionen con las que en el poder se detenninan, lo que impone la
necesidad de que se precise con la mayor claridad posible el campo de ac-
ción dentro del cual va a intervenir el apoderado, pero debe tenerse presente
que no se trata que dentro del poder se vengan a discriminar todas y cada
una de las posibilidades referidas porque basta mencionar el marco general
dentro del cual se moverán las posibilidades del abogado y es respecto de
ella que se predica esa claridad que menciono.
Al señalar el inciso segundo del art. 77 que "El apoderado podrá for-
mular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del po-
derdante.", sigue la orientación anterior y se debe entender que las misinas
deben enmarcar dentro del objeto del poder.
EL DERECHO DE ACCIÓN 419
No obstante, es posible circunscribir la actuación del apoderado, por
ejemplo, solamente a las dos pri~eras .instan.cias y que no pueda ac~ar en
casación, a una de esas instancias, o Inclusive a una parte de la pnmera
instancia; mas para ello es indispensable que se establezca expresamente la
limitación.
El inciso tercero del art. 77 del CGP señala en su primera part~ ~ue:
"El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado p~ra rec~brr l.a
notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento eJeC~tl­
vo, prestar juramento estimatorio y confesar espontá~ea~~n~e. ~ual~~i~r
restricción sobre tales facultades se tendrá por no escnta. utll disposi~wn
que es imperativa, es decir que frente a la cual nada pu~~e hacer ~1 aso~mdo
diferente a acatarla, en lo que concierne con poder recibir las notificacwnes
del auto admisorio de la deinanda o del mandamiento de pago cua~do se
actúa coino apoderado de la parte demandada, prestar juramento e~ti~ato­
rio y confesar espontánemnente, de ahí que sean ineficaces las restnccwnes
frente a esos aspectos.
Coordinadamente con el numeral 1 del art. 290 del CGP, se presume
de derecho que el apoderado judicial está facultado para notificarse del a~to
admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, de manera que Si se
constituye apoderado antes de que esto ocurra, tal diligencia se surte con
aquel, norma con la cual se prevé la posibilidad de q~e la parte demanda~a
esté enterada de la existencia de un proceso pero aun no se le haya noti-
ficado alguna de las providencias mencionadas, evento en el que, ~~r el
solo hecho de otorgar el mandato, habilita a su apoderado para recibir la
notificación y deberá el secretario del despacho realizarla pe~sonalmente
a dicho apoderado, con la sola presentación del poder autenticado. por el
poderdante y sin necesidad de esperar a que se le reconozca la ~ah.d~d al
abogado, de ahí que al presentarse el apoderado al despacho JUdicial _Y
exhibir el poder debidamente otorgado, de inme~iat~ debe e~ secr~t~r~o
proceder a notificarle alguna de las dos providencias c~:adas, sin perJUiCiO
de que si se presenta el poder y en él se hace mencion expresa al aut.o
adn1isorio de la demanda o al mandamiento de pago pueda operar la noti-
ficación por conducta concluyente de que trata el art. 301 del CGP.
Se debe tener presente, además, que el art. 301 señala e~ el i~ciso
segundo que "Quien constituya apoderado judicial se entendera notifica-
420 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
do por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dicta-
do en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda 0
mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce
personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.
Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o
de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de
tales providencias.", sana previsión legal con la cual se eliminan las manio-
bras que acostumbraban algunos abogados en orden a dilatar el desarrollo
del proceso, pues recibían el poder de quien aún no había sido notificado por
vez primera de una providencia, especialmente de aquellas que vinculaban
a determinada persona al proceso tales como los autos admisorios de la de-
manda, el mandamiento de pago, la citación al llamado en garantía y al re-
conocérseles la personería actuaban, así no se hubiera surtido la notificación
personal del poderdante; ahora, al ser reconocida la calidad del apoderado
por el Juez del conocimiento, se entiende surtida la notificación por conduc-
ta concluyente "el día que se notifique el auto que le reconoce personería".
Empero, si la constitución y aceptación del apoderado fue antes de dic-
tarse auto admisorio de la demanda o mandamiento de pago, cuando se pro-
fieran "la parte será notificada por estado de tales decisiones."
Un ejemplo ilustra la regulación: Iniciado un proceso verbal o un eje-
cutivo en los que se admitió la demanda o se profirió el mandamiento de
pago, el demandado, que no se ha notificado de esas providencias, le otorga
poder a un abogado sin hacer referencia expresa a que conoce las mismas. El
secretario deja de notificar al abogado, como hubiera sido lo correcto, e in-
gresa el memorial al despacho del juez; este profiere auto en donde reconoce
al profesional como abogado de quien le otorgó el poder, auto que al ser
notificado por estado determina que automáticamente se inicia el cómputo
de los plazos que se tienen para solicitar reposición, responder la demanda
o para presentar excepciones.
Igualmente la facultad para realizar el juramento estimatorio goza de
la misma presunción y es predicable del apoderado de cualquiera de las
partes, así en la práctica sea más frecuentes respecto de la parte demandada.
EL DERECHO DE ACCIÓN
421
En efecto, el juramento estimatorio es pertinente tanto en la demanda
como en ciertas actividades del demandado cual sería, por ejemplo, si soli-
cita reconocimiento de mejoras.
En cuanto a la confesión espontánea que menciona la norma, es la
que se realiza por fuera de la diligencia formal de interrogatorio de parte,
y es la manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias
adversas al confesante y que no necesariamente provienen de la parte pues
la ley admite que también ciertas manifestaciones que realice su apoderado
pueden conllevar ese efecto, según lo señala el art. 193 del CGP al indicar
que "La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya
recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la
demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audien-
cia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación
en contrario se tendrá por no escrita.".
Esta norma plantea una incongruencia con el art. 77 del CGP que no
establece limitación a la confesión espontánea, mientras que el art. 193 la
acepta para los actos que allí se enlistan taxativamente que si bien es cierto
abarcan casi todas las posibilidades de actuación de los apoderados, no las
agotan.
En efecto, piénsese en el caso de que el apoderado judicial en el alegato
de conclusión realice una confesión espontánea respecto de la que no tiene
autorización expresa -de su poderdante. A la luz del art. 193 no se le podría
tener como confesión porque no está dentro de las actividades enlistadas,
mientras que siguiendo el art. 77, que no establece cualificaciones, si lo
sería.
Por ser norma posterior y especial el art. 193 mi opinión es la de que
la confesión espontánea de que trata el art. 77 se entiende referida exclusi-
vamente a los casos indicados taxativamente en el art. 193, de modo que en
el ejemplo dado, el abogado las manifestaciones que realice el apoderado
y que conlleven los alcances de confesión, salvo autorización expresa del
poderdante, no pueden tener esa connotación.
Considerando las actuaciones procesales por parte del apoderado que
pueden conllevar confesión que podría repercutir desfavorablemente en los

422 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
intereses de su representado, aconsejo que cuando el abogado va a presentar
alguno de ~stos escritos previamente lo haga conocer de su poderdante y ob-
tenga su visto bueno, todo con el fin de evitar futuros problemas entre ellos.
Debemos eso sí, cuidamos de confundir la presunción con lo confe-
sado, es decir, que lo que no admite prueba en contrario es lo referente al
desvirtuamiento de la presunción de la facultad para confesar, pero, natural-
mente, ~ tal como con toda confesión acontece, ya el hecho confesado por
tal mediO naturalmente puede ser infirmado por cuanto dice el artículo 197
del CGP que: "Toda confesión admite prueba en contrario".
El ~rt. 77 indica que "El poder también habilita al apoderado para re-
convenir y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconven-
ción Y la intervención de otras partes o de terceros.", de manera que en estas
hipótesis queda habilitado el apoderado para intervenir en las actuaciones
que ellas demanden, sin que sea menester poder especial adicional, con lo
que s~ establece lo innecesario de que en estos casos se requiera de un poder
especial para efectos de dar respuesta a las correspondientes solicitudes
porque exigir poder cada vez que se presenta la reconvención o la interven~
ción de. otra parte o de un tercero (coadyuvante, intervinie~te excluyente,
llamamiento en garantía, denuncia del pleito, etc.), haría lento y dispendioso
el trámite del proceso y dificultaría la labor del apoderado.
Adiciona el penúltimo inciso del art. 77 del CGP que: "El apoderado no
podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco reci-
bir, allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante lo
haya autorizado de manera expresa.". Por esto el apoderado que realiza una
transacci?n, q~e presenta un desistimiento o que quiere que se le entregue
algo, .o~hgatonamente debe tener facultades expresas para desistir, transigir
y recibir, que pueden darse en el poder inicial o en el momento en que se
requieran; pero, y esto es lo importante, si no aparecen de manera expresa,
la ley no presume su existencia.
Así mismo, y de acuerdo con la índole de ciertos procesos es menester
si se quiere, otorgar ciertas especiales facultades. Así, en lo~ procesos d~
sucesión y en los divisorios puede darse el especial encargo de elaborar el
trabajo de partición, que si bien no implica disposición del derecho en liti-
gio, no son de las que se presumen al otorgarse el correspondiente poder por
EL DERECHO DE ACCIÓN 423
tratarse la partición de un acto que usualmente realiza una persona extraña
al apoderado judicial, pero que éste, de estar facultado expresamente, puede
llevar a cabo, naturalmente si se dan los demás requisitos que la ley exige
para cada caso.
12.6. Forma como deben identificarse los abogados en las actuacio-
nes procesales
Este es un aspecto que tal vez por evidente muchas veces se practica
inadecuadamente corriendo el grave riesgo de que no se atiendan determi-
nadas solicitudes, especialmente aquellas que tocan con las actuaciones ini-
ciales, pues se considera que los abogados se identifican consu tarjeta pro-
fesional exclusivamente, lo cual constituye grave error, pues en todas ellas
deben hacerlo con la cédula de ciudadanía, medio primario de identificación
y con la tarjeta profesional para acreditar su calidad de abogados .
Ciertamente con ocasión de consulta elevada a la Academia Colombia-
na de Jurisprudencia71 atinente a si es correcta la costuinbre de identificar a
los abogados únicamente con la exhibición de su tarjeta profesional, tuve la
oportunidad de presentar un proyecto de respuesta, acogido por la Corpora-
ción, en donde señalé una serie de razones que estimo pertinente consignar
dentro de esta obra, pues en no pocas ocasiones el desconocin1iento de estos
aspectos, elementales pero centrales puede implicar un grave detrimento
para los derechos cuya defensa se ha encargado a un apoderado, máxime si
se recuerda el exceso de formalismo que preside numerosas interpretaciones
judiciales, de ahí la necesidad de obrar con la máxima prudencia.
De ese concepto, emitido en 1986 rescato la aseveración atinente a que
en los casos donde se exija por un funcionario judicial la identificación a un
abogado, como sucede, por ejemplo, al iniciarse una diligencia, "se tiene
que necesariamente el abogado debe acreditar su identidad con el único me-
dio idóneo para hacerlo: la cédula de ciudadanía, pues, tal como lo .anota el
consultante, el art. 1o de la ley 39 de 1961 es explícito y claro en señalar que
el medio exclusivo, idóneo y único para la identificación de un colombiano
mayor de edad es la cédula de ciudadanía y es por eso que debe exhibir este
documento.
71 Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, núms. 270-271 Y 272, enero a
julio de 1986, págs. 83 a 88.

424 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
"Dice el mencionado artículo que «a partir del primero de enero de
1_962 los colombianos que hayan cumplido veintiún años sólo podrán iden-
tificarse con la cédula de ciudadanía laminada, en todos los actos civiles, po-
líticos, administrativos y judiciales» con lo cual nítidamente se exige como
medio de identificación, entre otros actos para los judiciales, la cédula de
ciudadanía. Naturalmente, bien se entiende que a partir de la ley 27 de 1977
la disposición opera para quienes hayan cumplido los dieciocho años.
"Empero, como en ocasiones es menester poner de presente y demostrar
que se actúa como abogado, para su comprobación es indispensable exhibir
además la tarjeta profesional de abogado, a su vez la única prueba idónea
para acreditar tal calidad, por cuanto a partir del decreto 196 de 1971 es ésta
la forn:a de ha~erl.o ( ... ) El hecho de que dentro del cuerpo de la tarjeta de
pro~eswnal s~ 1nd1que el número de la cédula es precisamente para que se
este en capa~1~ad d~ confron;ar la iden~idad.de~ que ex~ibe la tarjeta y es por
eso que la d1hgenc1a quedana trunca s1 se hmlta a reahzar la confrontación
s~bre la base d~ ~a .~isma pero sin exigir la cédula de ciudadanía, porque
solo con su exhtb1c10n se cumple el requisito de la identificación personal".
R~s~l~~ la idea don1inante de este aparte de la explicación acerca de que
la exhtbtcwn de los documentos en cita se da "en los casos donde se exija
por un funcionario judicial la identificación a un abogado, como sucede
por ejemplo, al iniciarse una diligencia", pero nada tiene que ver con 1~
presunción de autenticidad de la firma del profesional en sus memoriales en
los que basta hacer referencia al número de los respectivos documento; en
cualquier aparte del mismo.
12.7. La finalización del mandato judicial
El mandato judicial, no obstante ser un contrato que se perfecciona por
el ac~erdo. de voluntades de dos personas, mandante y mandatario, puede
terminar bten por revocación del poder o por renuncia de éste. Estos casos,
de naturaleza unilateral, por provenir y ser eficientes con la declaración de
voluntad de uno de los contratantes, están expresamente permitidos por el
art. 2189, nums. 3o y 4° del C. C. que disponen que el mandato termina
"3. Por la revocación del mandante y 4. Por la renuncia del mandatario" y
por el art. 76 del CGP que regula la "Terminación del poder".
EL DERECHO DE ACCIÓN
425
Destaco que el art. 2150 del C. C. parece establecer una tesis totalmente
contraria a la anotada, cuando dispone que "aceptado el mandato, no podrá
disolverse el contrato sino por mutua voluntad de las partes", lo cual, en apa-
riencia, no es lógicamente compatible con la posibilidad de que el mandato
unilateralmente sea revocado o que se ren\lncie de igual forma al poder, lo
que no es cierto, como se explica a continuación.
Desde hace años se ha sostenido que no hay incompatibilidad entre
las normas del Código Civil, puesto que en un mandato existen dos clases
de relaciones claramente determinadas: "Las que median entre mandante y
mandatario y las relativas a terceros. Las primeras son un contrato en que el
mandante encarga al mandatario, que acepta, la gestión de un negocio. Las
segundas son un poder en virtud del cual los actos ejecutados por el man-
datario, reputándose como el mandante, ligan a éste jurídicamente con un
tercero. Ahora bien, las relaciones entre el mandante y el mandatario, que
son propiamente el contrato, no pueden disolverse sino por mutua voluntad
de las partes. Pero en la autorización de representar al mandante debe tener
derecho éste de resolverla cuando quiera, pues su voluntad debe prevalecer
sobre la del mandatario, porque sería absurdo que esto obligase al mandante
con terceros, cuando el mandante no quiere que se le obligue. Y si el man-
datario no quiere representar al mandante, también sería absurdo obligarlo a
72
esto, y por eso se le permite la renuncia al poder".
Tenemos, pues, que el art. 76 del CGP7 6, al referirse a la "terminación
del poder", regula la segunda de las relaciones anotadas, que sí es suscepti-
ble de ser finalizada por acto unilateral respecto del cual no es necesario dar
explicación alguna, porque basta la manifestación de revocatoria o renuncia.
12.7.1. La revocatoria del poder
Es acto jurídico que proviene del poderdante y de acuerdo con el art. 7 6
del CGP se materializa la terminación "con la radicación en secretaría del
escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos
que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determi-
nadas dentro del proceso." y de este modo, el mandante puede revocar el
encargo judicial en forma expresa, para lo que no es necesario que nombre
72 VÉLEZ Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, t. VIII, 2a ed., París, Edit.
París-América, pág. 137.
 EL DERECHO DE ACCIÓN 427
426 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

regula la renuncia del poder, al disponer el art. 76 que "La renuncia no pone
do que excluirá al que hast: e~~ ~~::t::~::esignando un nuevo aboga-
de inmediato nuevo apoder d · 1 término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de
renuncia en el juzgado73 , acompañado de la comunicación enviada al poder-
Destaco que la cesación de fu · d dante en tal sentido.", la que es un deber del abogado según el nutneral 11
el poder, es eficaz desde cua ncwnes e1apoderado a quien se le revoca del art. 78 del CGP que lo obliga a "darle a conocer de inmediato la renuncia
indicarlo de manera precisa e~fo se radica en secretana el escrito por así

~~:~~e~~=:1!a admite, lo que ~~:=;;:e::~~b~es~:d:r~ d~e~~~:/e~~u~~

del poder".
Ostensibles son las diferencias en el tratamiento procesal de la renuncia
lo decidido. , porque nt el JUez se puede negar ni el apoderado oponer a frente a la revocatoria, pues mientras esta surte efectos desde que se pre-
senta elinemorial revocando o constituyendo nuevo apoderado, la renun-
cia únicamente se hace efectiva cinco días después de la presentación del
Por eso . el artícu10 que "D entro de los treinta (30) d'
. agrega · ·
tes a la notificación de dicha providencia el . Ias stguten- men1orial pertinente, el cual exige como anexo obligatorio la presentación
vocado el poder podrá pedir al ·uez , apoderado a qruen se le haya re- de copia de la comunicación enviada al poderdante dando cuenta de la re-
incidente que se tramitará con indepqu~ se re~l~n sus honorariOs mediallte nuncia, bien con constancia de recibo por este, ora por correo certificado,
posterior. Para la determinación del :o::c~ 1e phroceso ? de 1~ actuación también por mensaje de datos. En todo caso lo que importa para efectos de
como base 1 · e os onoranos el Juez tendrá que el renunciante se desligue de sus responsabilidades es la presentación

~:~~c~:ci~{~{~~:::~~!ap~:~;á~;e;m~~hcordi~~~i~:ñ~l~2:i:: :~~e~~~:~~
an arse ante el Juez laboral."
del memorial al juzgado y el envío de copia de la carta de renuncia.

Tampoco tiene previsto la ley que se profiera un auto admitiendo la

renuncia, el que si existe en el caso de la revocatoria, y que se justifica por
la re~~%~i~~ád~u::~ ~o~:r~;~:~~::~:d;en~s~a~; uso del derdecho de pedir cuanto a partir de su notificación se cuenta el plazo para que el revoca-
proceso separado 1 d ermmo, pue e obtener en do pueda solicitar ante el mismo juez la fijación de honorarios, posibilidad
derecho de solicita: l~~~~ac~ó~l:sh,pues e~ pladzo de treint~ días se refiere al
. onoranos entro del mismo inexistente en el caso de renuncia.
tiene efecto extintivo respecto de la acción . . rproceso y no
normas especiales de la materia. 'que prescnbrra conforme a las Ahora bien, el hecho de que se renuncie y no esté previsto trámite algu-
no para efectos de fijar los honorarios del renunciante no significa que este
carezca de derecho a ellos, pero ante la ausencia de referencia legal única-
0 11
ella ~~~:~od~ ~~!al~~~:s~~: i~~~:~~~f~~::b~:s:~t o a los resultados de mente podrá reclamarlos judicialmente ante el juez laboral, caso de que la
suma esp d 1 .e egase a ser por la
era a, os electos de cosa juzgada de la deci . 1 . .d
r . renuncia tenga una justa causa.
a la vía laboral. swn e Impi en acudir
12.7 .3. La muerte del mandante y el poder.
12.7.2 . La renuncia del poder. Ocupándome de otro aspecto del tema, se tiene que la muerte del man-
dante no es causa para que finalice el contrato como tampoco lo es la ex-
De idéntica manera a como no es osibl bl.
presentante judicial a determinado ab:gad e ol I~ar a mantener como re- tinción de las personas jurídicas; si tal hecho ocurre, y se ha presentado la
i ¡·d o, e mismo tampoco puede ser
mpe I o para que adelante un apoderamiento y es por eso que Igualmente
. se
73 Se trata de una imprecisión evidente en la redacción porque es un imposible adjuntar
"la comunicación enviada", por cuanto si se envió no la tiene el remitente, de ahí que es obvio
interpretar que debe ser copia de la misma lo que se adjunta.

428 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
demanda, el mandato judicial no termina "pero el poder podrá ser revocado
por los herederos o sucesores" según lo dice el art. 76 inciso quinto CGP,
disposición ésta superflua, por cuanto la naturaleza misma de la transmisión
de derechos por causa de muerte o extinción de una sociedad, faculta para
revocar poderes concedidos con anterioridad a tales hechos; no obstante,
cuando una persona ha conferido un poder y muere antes que se presente la
demanda, el apoderado no tiene facultades para hacerlo, pues debe recibir el
encargo directamente de los herederos, porque el inciso quinto del artículo
76 es claro al partir de la base que lo que autoriza al mandatario para prose-
guir es cuando "ya se ha presentado la demanda".
No obstante esa muerte del mandante, si de no presentar de inmediato
la demanda puede derivarse un grave perjuicio para los herederos del poder-
dante fallecido, debe el abogado presentar la demanda y ver la forma de que
los herederos le ratifiquen el poder o constituyan un nuevo apoderado, como
sucedería en el caso de ser urgente interrumpir un plazo de prescripción o
caducidad, pues si bien es cierto usualmente el poder termina con la muerte
del poderdante (art. 2189 num. 5 del C. C.), no lo es menos que el artículo
2194 del C. C. señala que: "Sabida la muerte natural del mandante, cesará
el mandatario en sus funciones; pero si de suspenderlas se sigue perjuicios a
los herederos del mandante, será obligado a finalizar la gestión principiada".
Por último, el mandato judicial tampoco termina por el hecho de que
quien confiera el poder como representante de una persona natural o jurídica
haya cesado en sus funciones, pues lo único que interesa es que al otorgarse
el poder realmente se tuviera la calidad de representante. A salvo, claro está,
la facultad del nuevo representante para revocar el poder.
12.8. Deberes y responsabilidades de las partes y de sus apoderados.
Los artículos 78 a 81 del CGP son las disposiciones que se encargan de
regular este aspecto y es así como la primera de ellas establece los deberes
que tienen unos y otros, resaltándose en sus quince numerales una serie de
conductas que se esperan de apoderados y partes, en especial el proceder con
lealtad y buena fe, no obrar temerariamente, guardar el debido respeto a los
funcionarios y a los restantes intervinientes dentro del proceso, informar por
escrito de cualquier cambio de domicilio que se produzca so pena de tener
como válidamente surtidas las notificaciones en aquel que inicialmente se
EL DERECHO DE ACCIÓN
429
señaló en la demanda, contestación, o escrito de excepciones en el proceso
de ejecución, prestar toda colaboración al juez para la evacuación de prue-
bas y diligencias y acatar sus órdenes, abstenerse de realizar anotaciones o
comentarios dentro del expediente y comunicar a su representado el día y la
hora señalados para las audiencias en que este debe comparecer de manera
personal como la necesaria para evacuar el interrogatorio de parte, que no
requieren de notificación personal, pues es suficiente hacerlo por estado o
estrados según el caso, de ahí que si el apoderado no informa a su mandante
de la fecha de la diligencia, corre el grave riesgo de que se le declare confeso.
De especial interés es el contenido en el numeral 14 de esta norma que
señala como deber: "14. Enviar a las demás partes del proceso después de
notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electró-
nico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los
memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas
cautelares. Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presen-
tación del memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez
de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición
de una multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)
por cada infracción."
Ciertamente, se trata de un concreto deber, la mayoría de los anteriores
no son nada diverso a dar cumplimiento a la advocación "se debe obrar de
manera correcta", pero su incumplimiento difícilmente puede generar con-
cretas consecuencias 74 , lo que en este caso no sucede debido a que si no se
le remite a la otra parte copia del memorial que se presentó, a más tardar el
día siguiente a cuando esto aconteció, se le impone la multa de que trata la
norma, la que solo podrá evadir el renuente si demuestra que si remitió la
copia o un motivo de fuerza mayor para no haberlo hecho 75 •
74 Por ejemplo, el numeral 15 señala como deber el de ". Limitar las transcripciones o
reproducciones de actas, decisiones, conceptos, citas doctrinales y jurisprudenciales a las
que sean estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación de la solicitud." Bien se
observa lo relativo de predicar incumplimiento del deber ante lo subjetivo que se vuelve el
entender que es lo estrictamente necesario".
75 Me anticipo a augurar que ya veo a ciertos colegas, duchos en la trapacería, exculpándose
de observar este deber arguyendo es que "se me daño el computador", "se cayó el internet",
"muy raro pues el mensaje se envío" y otras por el estilo. Ojalá una severa interpretación
judicial en el proceso disciplinario impida la maniobra.

430 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Es, además, una efectiva herramienta para evitar la malsana práctica ju-
dicial de las secretarias de los juzgados en Colombia, que le dan tratamiento
de secreto de estado a las peticiones presentadas por las partes, mientras
una decisión judicial no se pronuncie sobre ellas, " ..... salvo que, mi doctor
querido ..... "
Una vez sea regla general de conducta este modo de proceder, como
auguro ocurrirá cuando se vuelva perentorio el uso del correo electrónico,
se agilizarán las actuaciones y así, a modo de ejemplo, si una parte presenta
memorial solicitando reposición de determinado auto por fuera de audien-
cia, la otra puede contrargumentar de inmediato y así evitar el traslado usual
en estos casos.
El art. 80 del CGP establece la responsabilidad patrünonial de las par-
tes cuando han procedido en sus actuaciones· procesales temerariamente o
de mala fe, determinándose que cuando esto ocurre "sin perjuicio de las cos-
tas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o
en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará
que se liquide por incidente"
El artículo 81 del CGP señala la responsabilidad patrimonial de los apo-
derados y también, no obstante que se menciona en el artículo anterior, de
los poderdantes para establecer que el apoderado que actúe con temeridad o
mala fe debe indemnizar los perjuicios que ocasionó y, caso que dentro del
proceso aparezca que esa temeridad o mala fe igualmente es predicable del
poderdante, la condena se impondrá de manera solidaria.
Naturalmente cuando sea solo el apoderado quien así procede, como
en la mayoría de los casos sucede, la condena al pago de los perjuicios y la
multa únicamente se impondrán a éste, sin perjuicio de las sanciones disci-
plinarias y penales que la conducta igualmente pueda originar.
Obsérvese además que del análisis de las dos disposiciones surge para
el apoderado la posibilidad de que demuestre que la mala fe o temeridad
es imputable sólo a su poderdante, para que la condena se imponga exclu-
sivamente a aquel, que si bien no es lo frecuente, tampoco aparece como
imposible.
EL DERECHO DE ACCIÓN 431
12.9. El Código Disciplinario del abogado
El decreto 196 de 1991 que era la norma que se ~cupaba d~ r~g~lar ~as
d tas de los abogados susceptibles de ser sancwnadas dlSClphnana-
con uc fue arcialmente derogado en este aspecto por la l~y 1123 de ene~?
~;~~el007 :"Por la cual se establece el Código Discip~in~n~ de~ Abogaldo '
. d. 1 art 17 que "Constituye falta dlsclphnana y da ugar
en el que se 1n 1ca en e · d ·
a imposición de sanción la comisión de cualquier~ de las ~o~ ~~as ~~~~~
tas como tales en el presente código" y se dete~l~a. en e a . q~,
destinatarios de este código los abogados en eJerc~cl? de su profeswn '%e
cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y aslstdrr a 1~ pe~~~~~ :: 1~
. ,d. t t de derecho privado como de erec o pu lC ,
raldes o J~'rnl ylc::~e~~o~vimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren
or enacw :D · , ·enes actúen con
excluidos o suspendidos del ejercicio de la pro eswn y qul
licencia provisional.
"Se entienden cobijados bajo este régim~n los ~bo?~dos ~ue o~:~e~~~
eñen funciones públicas relacionadas con dlcho eJerclciO, asl e t . ,
~uradores adlitem. Igualmente, lo sedrán los a~ogad~~J~~:~~e::::~:~i~~~~
de una firma o asociación de aboga os suscn an e
servicios profesionales a cualquier título."
Se regulan los deberes del abogado y los motivos por los. que n~ ku~~~
ejercer la abogacía señalándose varias clases ~e faltas a saber. co:~o debi:o
nidad de la profesión, contra el decoro profe~¡~na\~::~s:;a~~~~s contra la
a la administración de justici.a y .a ~as auto~ a ~ 1 E tado faltas 'de lealtad
recta y leal realización de la ~ustl~l~ y lo~ ne~ ~on:l y f~ltas contra el de-
con el cliente, faltas a la de~l~a dlhgencia ~ro esl de solución alternativa de
ber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos. . .dad tipificando las
conflictos, todas las cuales se desarrollan con mln~~~~~~s por sobre todo,
diferentes conductas, que es deber del abogado con. ado Z~n censura, mul-
no incurrir en ninguna~~ ellas, so p~a· ~e ster;a~~~~~uerdo con la gravedad
ta, suspensión y excluswn de la pro eswn, o o
de la infracción.
. 1 Procedimiento disciplinario, señalándose
Se consagra Igualmente. e . . . i linaria del Consejo Superior
como competentes la Sala Junsdlccwnal DlsC p . . . J d .. 1 1
de la Judicatura, hoy la Comisión Nacional de DlSClphna u lCia, para a