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MATHEUS LÓPEZ, CARLOS ALBERTO "APUNTES SOBRE EL

CONCEPTO DE ACCIÓN". VERSIÓN MIMEOGRÁFICA, LIMA, 1999.

1. INTRODUCCIÓN
En pocos temas propios del Derecho Procesal Civil existen
opiniones tan contrapuestas y diversas como en el concepto de acción,
cuya explicación, relativamente compleja y dificultosa', ha contribuido a
oscurecer el desarrollo pleno de su contenido. Es por ello que puede
afimarse que la instintiva y espontánea falta de certeza, como la unidad
del uso del término acción, parece contener en sí misma la diversidad e
incertidumbre de las diversas concepciones que se disputan aún en
nuestros días el campo de los estudios jurídicos 2 , Como bien señala
Serra "las dificultades surgen a la hora de precisar el concepto de acción,
extremo sobre el que no se ha obtenido acuerdo entre los procesalistas,
probablemente debido a barajarse bajo un mismo término instituciones
totalmente diversas", dando como resultado una variedad de resultados
doctrinales muy grande, puesto que no existe ningún punto respecto
del cual pueda considerarse alcanzado un acuerdo pleno entre los
escritores que han planteado las diversas doctrinas sobre la acción, a
pesar que constituye una de las materias procesales mas ampliamente
estudiadas6.

Guasp Delgado, Jaime "La Pretensión Procesal", Editorial Civitas S.A., Madrid. 1985,
pág. 49; en este sentido Jaeger, Nicole ''Diritto Processuale Civile'', Seconda edizione
aggiomata, Unione tipografico-editrice torinese, 1943, págs. 93-94. afirma que "pocos
problemas de derecho procesal han provocado tanta abundancia de opciones y
argumentaciones".
2
Pekelis, Alejandro "Acción" en "Revista de Derecho Procesal", N° 2, Ediar editores,
B. Aires, 1948, pág. 116.
Serra Dominguez. Manuel "Estudios de Derecho Procesal", Editorial Ariel, Barcelona,
1969, pág. 120.
4
Fairen Guillen. Victor "Acción" en "Nueva Enciclopedia Jurídica", Vol. II, Francisco
Seix editor, Barcelona, 1950, pág. 191.
5 Pekelis, obcit., pág. 118; en este mismo sentido Morón Palomino, Manuel "Derecho
Procesal Civil", Marcial Pons, Madrid, 1993, pág. 134.
Silguero Estagnan. Joaquín "La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a
través de la legitimación de los grupos", Dykinson, Madrid, 1995, pág. 51.

19
Es por todo lo antes expresado que algún sector de la doctrina ha
preferido renunciar a la determinación de este concepto, señalando la
irrelevancia práctica de la idea de acción, sobre la que tanto se ha
discutido sin haberse preguntado antes, en qué medida influiría en las
consecuencias jurídicas el concebirla de una u otra manera, o aún tan
solo hacer referencia a ella', y en este sentido nos señala algún autor
que sobre la acción ignoramos tanto lo que es, como dónde se encuentra
ubicada8 . Y con igual parecer nos indica Guasp que "el concepto de
acción procesal es intrascendente para el proceso y se pueden escribir
obras de conjunto sobre el derecho procesal afines en sus resultados
concretos partiendo de conceptos de acción absolutamente
desemejantes"9.
De lo anteriormente expuesto, debemos señalar que descartamos
totalmente dicha opción teórica, dado que resulta contraria al objetivo
mismo de la doctrina científica procesal 10 , así como porque también olvida
que la dinámica del derecho requiere como punto de partida del desarrollo
de la acción, dado que sin ella deviene en irrelevante el carácter jurídico
o en meramente económica una relación social, manifestándose
precisamente la ley y el derecho con el ejercicio de la acción, la cual
hace posible su definición en un supuesto concreto". Y como bien señala
7
Allorio, Enrico "Problemas de Derecho Procesal", Vol. 1, Trad. De Santiago Sentís
Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, B. Aires, 1963, pág. 117; de igual
modo Allorio, Enrico "Reflexiones sobre el desenvolvimiento de la ciencia procesal"
en "Revista de Derecho Procesal", Ediar S.A. editores, B. Aires, 1951, pág. 91,
propugna el carácter estérilmente teórico de la acción.
8
Alcalá Zamora y Castillo, Niceto "Proceso, Autocomposición y Autodefensa", UNAM,
Mexico, 1970, pág. 104. Al señalar el autor su duda en relación a la esencia de este
concepto, se refiere a la pugna existente entre la teoría abstracta y concreta sobre
la acción que veremos mas adelante, y al expresar su inquietud sobre la ubicación
del concepto de acción, se refiere a la incógnita de si se encuentra aquel en el
derecho material o en el derecho procesal.
9
Guasp, op. cit., pág. 54.
10
En este sentido, resulta claro que el sistema procesal es un sistema jurídico,
suceptible de tratamiento científico, y que la construcc ión de esta disciplina, debe
tener en cuenta los logros conseguidos hasta el presente y las preocupaciones de
lo que falta por resolver (Ramos Méndez, Francisco "El sistema procesal español",
José María Bosch editor, Barcelona, 1997, págs. 9-11).
11
Serra, op. cit., pág. 121.

20
Morán en relación a este concepto, "su fijación, o al menos el intento de
lograrla, es tarea que el jurista no debe abandonar, porque está en juego
no un concepto jurídico cualquiera sino un concepto jurídico referido a
la libertad de la persona en un sistema político, democrático y de
libertades" 12 , razón por la cual con Gonzáles Montes, y parafraseando a
Carnelutti, diremos que es tiempo que volvamos a la acción'''.
Por otra parte, ante tal indeterminación en la doctrina, surgió una
tendencia encabezada por Calamandrei, dirigida a relativizar el concepto
de acción, dado que las diversas teorías que todavía luchan en torno a
este último concepto, encuentran su justificación histórica en el momento
presente, dado que cada una de ellas debe entenderse relativa a una
de entre las diversas concepciones de las relaciones entre Estado y
ciudadano, por lo que las distintas teorías no pueden considerarse en sí
mismas ni absolutamente verdaderas ni absolutamente falsas, puesto
que recogen desde distintos puntos de vista diversas porciones de
verdad". Con este parecer nos señala Pekelis que quien "cree en la
pluralidad de los ordenamientos jurídicos, no podrá, en el momento en
que considera el fenómeno derecho en toda su multiplicidad y
complejidad, dejar de dudar del carácter absoluto del primado del derecho
público estatal en general y del primado del llamado derecho de acción,
en particular" 15 . En este mismo sentido considera Fairén que este
concepto resulta relativo, y no absoluto, como bien lo demuestra su
evolución histórica a la par de diversas formas políticas imperantes, con
sus correspondientes valoraciones de la relación entre interés público e
interés privado, deviniendo la concepción de la acción sólo posible al
tomar como base un ordenamiento político y jurídico determinado en el
12
Morón, op. cit., pág. 134.
13
Gonzáles Montes, José Luis "Instituciones de Derecho Procesal", Vol. 1, 3° edición,
Madrid, Tecnos, 1993, pág. 16. Donde la frase original utilizada por Carnelutti fue
"Torniamo al giudizio"(volvamos al juicio).
14
Calamandrei, Piero "Sobre la relatividad del concepto de acción" en "Estudios sobre
el Proceso Civil", Trad. Santiago Sentís Melendo, Editorial bibliográfica argentina,
B. Aires, 1945, pág,. 139; en contra Allorio, Problemas..., op.cit., pág. 117, nos
señala que la constatación de la relatividad de la acción no puede quedar como fin
en si misma, debiendo mas bien desembocar en la convicción del carácter
estérilmente teórico de este concepto.
15
Pekelis, op,.cit., pág. 168.

21
tiempo y en el espacio 16 . De tal modo, se ha insistido "sobre la historicidad
del concepto de acción y repetidamente afirmado que los contenidos a
los cuales viene referido no pueden ser considerados de manera
independiente dada la concreta estructura de los singulares
ordenamientos positivos y de las conceptualizaciones que lo
acompañan'.
Es así como el problema de la acción (como aquel del derecho
subjetivo), se resuelve entonces en su historia, y mejor aún en la historia
de sus múltiples y mutables concepciones, identificándose íntegramente
en ésta, con todas sus particularidades, sus conexiones, sus
condicionamientos, sus vuelos y sus caídas".
Pese a lo antes señalado, y si bien es cierto que el legislador
podrá modificar la regulación concreta de la acción, dándole un alcance
mayor o menor, suprimiéndola o concediéndola con mayor amplitud, lo
que no puede hacer jamás es modificar su concepto". Y en ese sentido,
como bien señala Montero Aroca, la acción sólo puede ser una y sólo
puede existir un concepto de ella20.

2. NOCIONES PREVIAS A LA TEORÉTICA DE LA ACCIÓN


Si bien se señala que el derecho romano era un "Derecho de
Acciones", y no de derechos, en cuanto la figura del derecho subjetivo
era desconocida, primando más bien la protección del derecho objetivo a
través de la Actio, sin embargo no existió una teoría sobre la acción en

16
Fairén, op. cit., pág. 192.
17
Orestano, Ricardo "L'azione in generale" en "Enciclopedia del Diritto", Vol. IV, Giuffré-
editore, Varese, 1959, pág. 821. Nos señala adicionalmente el autor que "solo
refiriéndose a ordenamientos concretos es posible, a nuestro parecer, tratar de la
acción".
16
Orestano, Ricardo "Azione. Diritti Soggettivi. Persone Giuridiche", II Mulino, Bologna,
1978, págs. 85-86.
19
Serra, op. cit., pág. 123. Con tal parecer, afirma adicionalmente que "el concepto
de acción debe ser por necesidad único, y no son precisamente los avatares políticos,
sino las discusiones científicas las que han complicado el problema, ocultando su
aparente sencillez".
20
Montero Aroca, Juan "Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano", Enmarce
E.I.R.L., Lima, 1999, pág. 144.

22
este tiempo21 , permaneciendo más bien la fórmula de Celso "actio nihil
aliud est quod lbs persequendi iudicio quid sibi debeautut' casi inalterable
hasta mediados del siglo pasado 22 . Así, en la concepción romana, la acción
y el derecho subjetivo son una misma cosa, y precisamente en ese orden,
primero la acción, y luego el derecho subjetivo".
Es con Savigny, al invertirse los términos hasta entonces aceptados
desde el derecho romano, que el derecho subjetivo pasa a ocupar el
primer lugar y aparece después el derecho de acción 24 , cuando se inicia
la tentativa de dar autonomía al concepto de acción respecto al derecho
subjetivo, conceptuando este autor a la acción como el aspecto particular
que todo derecho asume a consecuencia de su lesión, esto es, el derecho
en estado de defensa, considerado como momento en el proceso de la
vida de los derechos no como derecho por sí mismo", negándose así
en todo momento a la acción la calidad de derecho autónomo 26 . De
este modo queda claro que el origen de la acción se encuentra en la
violación del derecho subjetivo, siendo consecuentemente su titular el
ofendido, y su destinatario o sujeto pasivo aquel que realizó la violación,
resultando claro que en la distinción entre derecho público y privado, la
acción se ubica en este último27.
21
Silguero, op.cit., págs. 56-57; en similar sentido Fairén, ob. cit., pág. 191.
22
Serra, op. cit., pág. 123; en este sentido Morón, op cit., págs. 135-136, nos señala
que esta definición presenta dos aspectos: el de facultad de demandar (el ius
persequendi), y el derecho frente al adversario (el quod sibi debeatur), siendo
importante observar esta dualidad de perspectivas, puesto que será la segunda,
esto es, la aproximación entre acción y derecho subjetivo material, la que centrará
la actuación de la doctrina posterior, principalmente repreresentada por Savigny.
23
Montero, op. cit., pág. 131.
24
Montero, op. cit., pág. 132.
25
Pekelis, op. cit., pág. 141; en similar sentido Serra, op. cit., pág. 124, nos indica que
Savigny entiende por acción el derecho a la tutela judicial derivada de la violación
de otro derecho; con igual parecer Morón, op. cit., pág. 136, afirma que para Savigny
la acción no es mas que el aspecto particular que todo derecho asume a
consecuencia de su violación; finalmente, con el mismo criterio Montero, op. cit.,pág.
132, nos señala que la acción para Savigny, es el aspecto bajo el que se nos presenta
el derecho subjetivo cuando ha sido violado, constituyendo un momento del derecho
subjetivo.
26
Pekelis, op. cit., pág. 145.
27
Montero, op. cit., pág. 132.

23
Ésta concepción que, por un lado podría denominarse privatística
del concepto de acción, porque la entienden únicamente comprendida
en el ámbito del derecho privado, por otro lado podría señalarse que
posee una perspectiva monista de la acción al considerar a ésta, junto
con el derecho subjetivo, como una misma cosa".
Recién a mitad del siglo XIX, Windscheid, al contraponer el
ordenamiento jurídico romano, con aquel vigente entonces en
Alemania, al deducir la incompatibilidad entre la "Actio" romana y la
"Klagerecht" germánica29 , y poner de relieve el error de interpretación
realizado anteriormente por Savigny en relación a esta primera
institución, genera la repulsa inmediata de Muther, quien se centra
esencialmente en la interpretación histórica realizada, desembocando
en una concepción de la acción, que aún perdura de alguna u otra
manera hasta nuestros días".
A nuestro parecer, puede observarse esta celebre polémica desde
una contraposición de los puntos de vista de ambos autores, no sin
olvidar que en su época resultaba incuestionable la primacía del derecho
subjetivo sobre la acción, y que la construcción del concepto de acción
resultaba aún insuficiente, no distinguiéndose siquiera entre el acto de
accionar y el derecho o poder de acción31.
En tal sentido, para Windscheid la "actio" no es la facultad de
invocar tutela para un derecho sino sólo la facultad de imponer la propia
facultad en vía judicial. El ordenamiento jurídico romano no es el
ordenamiento de los derechos, sino de las pretensiones judicialmente
perseguibles 32 , y en tal sentido, en Roma lo decisivo no era tener

28
Con tal parecer Morón, op. cit., págs. 131-133; del mismo modo Guasp, op. cit.,
págs. 50-51.
29
Silguero, op. cit., págs. 60-61.
30
Serra, op. cit., págs. 124-125.
31
Silguero, op.cit., pág. 61.
32
Serra, op. cit., págs. 125; con tal parecer Silguero, op.cit., pág. 62, nos destaca la
existencia de un doble significado de la pretensión: como acto y como objeto de
tutela por el derecho; siendo únicamente en este último sentido, como pretensión
judicialmente perseguible, que puede concebirse a la acción.

24
derecho sino poder accionar 33 . Así, la "actio" ocupaba el lugar del
derecho, pudiéndose tener "actio" sin tener derecho 34 , y aún no tener
"actio" pese a tener derecho, pudiéndose observar, que si bien para
los romanos la "actio" era una entidad autónoma, para el autor el
derecho de accionar no es más que una sombra del derecho, algo que
se diluye en éste y de él surte su vida 35 . En cualquier caso, el derecho
subjetivo y la acción siguen siendo una misma cosa, manteniéndose
en el campo del derecho privado 36 . Podemos ver, pues, cómo este
autor construyó las bases para configurar a la acción como un poder
dirigido a la obtención de tutela judicial.
Por su parte, Muther considera que el derecho y la "actio" son dos
derechos distintos, de los cuales uno es presupuesto del otro, si bien
pertenecen a diversas esferas jurídicas, puesto que uno es público y el
otro privado. En tal sentido, el ejercicio de la acción supone dos derechos:
el del ofendido frente al Estado para la concesión de la tutela, que viene
a ser el verdadero derecho de acción; y el del Estado frente al autor de
la lesión, para la eliminación de esta, donde ambos derechos, el privado
y el público, no coinciden ni en su contenido, pues uno va dirigido a la

33
Silguero, op. cit., págs. 61-62. Con tal parecer nos señala el autor, que el hecho de
que los romanos hablaran de "actio" en ese sentido, se explica principalmente en
que en Roma, el ciudadano no recibía lo, que le asignaba el derecho, sino lo que le
asignaba el "iudicium". Por ello, lo verdaderamente decisivo era tener a su favor, no
el derecho, sino el ludicium", esto es, no el tener un derecho, sino el poder accionar;
de igual modo Serra, ob. cit., pág. 125, afirma que para los romanos lo decisivo no
era lo que decía el derecho, sino lo que señalaba el magistrado.
34
Serra, op. cit., pág. 125; en este sentido Silguero, op. cit., pág. 63, nos señala que
el autor se refiere con tal afirmación al derecho privado (derecho subjetivo), ya que
frente al ordenamiento jurídico (derecho objetivo) se limita tan solo a señalar la
autonomía de la "actio" frente al derecho; con igual criterio Aragoneses Alonso,
Pedro "Proceso y Derecho Procesal", Madrid, Aguilar, 1960, pág. 336, nos indica la
existencia de acciones sin derecho subjetivo privado, así como de derechos
subjetivos privados sin acción.
35
Silguero, op. cit., pág. 61; del mismo modo Serra, op. cit., pág. 125, nos señala la
autonomía de la "actio"en Roma, así como la concepción de Windscheid de aquella,
como la sombra del derecho, la cual se funda en él, y que solo de él deriva su
existencia.
36 Montero, op. cit., pág. 133. En este sentido, debemos observar que se puede
encuadrar a Windscheid aún dentro de una perspectiva monista de la acción.

25
restitución y el otro al respeto material del derecho, ni en el sujeto pasivo,
que en la acción es el juez, como representante de la justicia estatal, y
en el derecho es el obligado". Por ello, puede afirmarse que una cosa
es el derecho material, el cual se dirige contra un particular y tiene
naturaleza privada, y otra cosa es la acción, la cual se dirige contra el
Estado y tiene naturaleza pública, surgiendo así una visión dualista del
concepto de acción, y con ello el fin de las concepciones monistas antes
señaladas, así como también el inicio de la perspectiva publicística de
este mismo concepto". Corresponde así a este autor, el desarrollo de
las bases para el posterior desarrollo de la autonomía de la acción, así
como la consideración de su carácter público.

3. TEORIAS SOBRE EL CONCEPTO DE ACCIÓN


Dentro de la diversidad de planteamientos doctrinales que se
desarrollan en torno a la acción, y a efectos de la sistematicidad de su
análisis, distinguiremos en dos diversos grupos las distintas teorías
existentes sobre el particular: las que se dirijan a explicar la esencia
misma de la acción, o las que busquen determinar el carácter propio de
esta.

3.1. Teorías basadas en la esencia de la acción


Sin ánimo de pretender agotar todas las teorías existentes,
podemos señalar en relación a la esencia de la acción, las siguientes:

A. La acción como derecho potestativo

Constituye mérito de Chiovenda, el desarrollo de una de las teorías


más originales esbozadas en torno a la acción dentro de la doctrina
procesal, basada principalmente en dos afirmaciones: (1) que la acción
no es un derecho frente al Estado, sino frente al adversario, y (2) que la
acción no es un derecho a una prestación, sino que es un derecho

37
Serra, op. cit., págs. 125-126; con similar parecer Silyuero, op. cit., pág. 64, nos
señala que al ser el estado el sujeto obligado de la acción, ello nos lleva a configurar
el derecho y la "actio "como dos derechoS distintos, de los cuales uno es presupuesto
del otro, si bien el primero es privado y el segundo es de caracter público.
38
Montero, op.cit., pág. 134.

26
meramente potestativo, esto es, un poder jurídico de producir efectos
jurídicos".
En tal sentido, para Chiovenda la acción es el derecho de provocar la
actividad del órgano jurisdiccional frente al adversario 40 , esto es, el derecho
de una parte de provocar frente a otra la actuación jurisdiccional de la ley,
generando en esta última no un deber sino una sujeción a los efectos
jurídicos de tal actuación 41 , y si bien admite la existencia de relaciones
jurídicas públicas entre Estado y ciudadano, dado que no se tendría acción
si no se tuviera Estado al cual dirigirse, considera a estas relaciones sólo
como un medio para obtener ciertos efectos contra el adversario,
entendiendo que la relación privada con este último agota el concepto de
acción'''. En tal sentido, a su entender, han fallado todas las tentativas de
buscar la naturaleza del derecho de acción en su dirección frente al Estado,
en cuanto el llamado derecho frente al Estado viene dado sólo por el poder
de proponer la demanda, el cual pre-existe independientemente al proceso,
resultando por ello la acción algo distinto a este derecho anterior,
concluyendo con el argumento, a su parecer innegable, de que el deber del
Estado de tutelar el derecho no es la acción, así como tampoco es objeto
del proceso tal derecho a la tutela43 . Con similar parecer afirma Lugo, que
la acción se puede definir como un derecho potestativo complementario
del derecho subjetivo, esto es, el derecho de imponer la sanción, al cual
corresponde por el lado pasivo la sujeción a este último".
De lo expuesto, si bien reconocemos los méritos de esta teoría45,
aquella resulta a nuestro parecer insuficiente para explicar el complejo

39
Pekelis, op cit.,pág. 157; en igual sentido, Serra, op. cit., pág. 127.
40
Chiovenda, Giuseppe "Principios de Derecho Procesal Civil", Vol. 1, Cárdenas editor
y distribuidor, México, 1989, pág. 70 y sgtes; del mismo modo Serra, op. cit., pág.
127.
41
Calamandrei, op,.cit., pág. 147.
42
Pekelis, op. cit.,pág. 158.
43
Serra, op. cit., pág. 127.
" Lugo, Andrea "Manuale di Diritto Processuale Civile", Giuffré-editore, Varese, 1967,
pág. 18.
45
Donde el mérito mas grande de esta teoría es el haberse basado en el concepto de
poder jurídico (Pekelis, op. cit., pág. 159).

27
fenómeno que la acción representa, puesto que ésta no nos explica
cuál es la relación del Estado con el derecho potestativo que se ejercita,
ni cuál es el fundamento de la actuación del Estado en el proceso", lo
que sumado al hecho que la categoría doctrinal de derecho potestativo
resulta en la actualidad preferiblemente abandonada 47 por su
artificialidad", y a la afirmación incongruente de negar la naturaleza
procesal de la así llamada actuación de la voluntad de la ley a que se
refiere Chiovenda 49 , nos hacen desistir definitivamente de cualquier
posible adhesión a esta teoría.

B. La acción como derecho subjetivo público


Existe por otro lado, un sector de la doctrina que con Rocco
entiende que la acción no es un derecho potestativo, sino más bien un
derecho público de obligación, esto es, un derecho que tiene por objeto
una prestación de derecho público, y precisamente la prestación por
parte del Estado de su actividad jurisdicciona1 50 . Se entendiende así
que la acción es un derecho subjetivo público, y por tanto, un derecho

46
Calamandrei, op,.cit., págs. 147-148; de forma similar Pekelis, op. cit., págs. 157-158.
47
Diez Picazo Ponce de León, Luis; Gullón, Antonio "Sistema de Derecho Civil", 50
edición, Vol. 1, Tecnos, Madrid, 1986, págs. 429-430. En este sentido, nos señala el
autor que "en buena parte se quiere comprender bajo la rúbrica de «derechos
potestativos» lo que son solo reflejos de la capacidad general de obrar de la persona
o de la autonomía privada", por lo que, "estas razones inducen a abandonar una
categoría que, sin embargo, goza del favor de algún sector de la doctrina y
jurisprudencia"
46
Con similar parecer Levi, Alessandro "La certezza del diritto in rapporto con il concetto
di azione" en "Scritti Giuridici in Onore di Francesco Carnelutti", Vol. 1, Padova,
Cedam, 1950, pág. 90, nos señala que "aquellos pretendidos derechos potestativos
no son derechos, y a estos no corresponde un deber"; del mismo modo Lener,
Angelo "Potere" en "Enciclopedia del Diritto", Vol. XXXIV, Giuffré-editore, Varese,
1985, pág. 627, entiende que resulta "un exceso de calificación irrelevante, es decir
inútil pero tampoco nociva, presentar como derechos subjetivos (potestativos)
aquellos que no son otros que específicos poderes jurídicos, similares a otros
poderes [..] que no vienen igualmente denominados".
49
D'onofrio, Paolo "Lecciones de Derecho procesal Civil", Trad. José Becerra Bautista,
Editorial lus, México, 1945, pág. 116.
50
Rocco, Ugo "Tratado de Derecho Procesal Civil", Vol. 1, Temis-De Palma, Bogotá-
B. Aires, 1983, pág. 251 y sgtes; del mismo modo Pekelis, op. cit., pág. 162.

28
frente al Estado, el cual a través de sus órganos jurisdiccionales realiza
la prestación de tutela con que tal derecho se satisface, constituyendo
un derecho totalmente distinto a los derechos subjetivos privados 51 . Con
igual parecer, considera Fairén a la acción como un derecho público
subjetivo, atribuido a cualquier ciudadano justiciable, por el cual se dirige
frente al Estado, el que actúa a estos efectos jurisdiccionalmente,
ejerciendo así el ciudadano en estos casos, una función pública". De
igual modo, y dentro de esta corriente de opinión, si bien considerando
a la acción como derecho al proceso jurisdiccional, nos señala Morón
que el poder y el derecho subjetivo, son términos que no se contradicen,
dado que el segundo resulta una manifestación del primero, orientando
en tal sentido su opinión". Con igual parecer D'onofrio considera a la
acción como un derecho subjetivo público dirigido hacia el Estado con
efectos hacia la contraparte, el cual como consecuencia de su naturaleza
pública es irrenunciable". En sentido, básicamente similar, pero creando
una categoría propia dentro del derecho público, entiende Corsini que
la acción es un derecho público individual, entendiendo por esto no una
especie de derecho subjetivo, sino los derechos derivados de la relación
fundamental de derecho público entre el Estado y los habitantes".
Debemos señalar que la opción teórica antes detallada, parte de
la premisa errónea de equiparar el derecho subjetivo al poder jurídico,
negando la existencia autónoma de poderes jurídicos fuera del ámbito
del derecho subjetivo, olvidando que "los dos términos interfieren,

$1 De la Oliva, Andrés; Fernandez, Miguel Angel "Derecho Procesal Civil", Vol. 1, 4°


edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1996, págs. 173-
175.
52
Fairén, op. cit.., pág. 193.
53
Morón, op.cit., págs. 140-141. El autor basa su concepción de la acción como
derecho al proceso jurisdiccional, en dos premisas básicas: la de considerar a la
acción como derecho, y la de identificar las diversas doctrinas sobre la acción como
referidas a realidades normativas autónomas, resultando todo lo antes señalado
referido a la primera de sus premisas.
54 D'onofrio, op. cit., pág. 118.
55
Corsini, Vincenzo "La Giurisdizione", Giuffré-editore, Varese, 1936, pág. 172.
Entiende el autor que los términos de tal relación, no se dan entre el Estado y el
individuo aisladamente considerado, sino considerado en la determinada calificación
social que ocupe.

29
coordinándose o contraponiéndose, pero no se sobreponen o se
destruyen"", y en tal sentido, si bien el derecho forma parte del poder
en sentido amplio, puede y debe distinguirse entre derecho y acción,
rechazándose así la posición monista que identifica ambos términos
como uno solo". Y del mismo modo, si bien el derecho subjetivo público
se adecua correctamente a las relaciones de derecho público que
pueden existir entre Estado y ciudadano, tal término se aplica
estrictamente a los derechos de los que sea titular la persona frente al
Estado, no así al poder de acción el cual se ejerce no sólo frente al
Estado sino también frente a los demás sujetos que participan en el
proceso58.

C. La acción como poder jurídico


Por su parte, un sector de la doctrina conceptúa correctamente
a la acción como un poder jurídico, entendiendo que la acción
constituye el poder atribuido a los justiciables de provocar una
sentencia por parte de los tribunales". En este sentido, Micheli
entiende a la acción como un poder de iniciativa, cuyo ejercicio viene
dirigido contra el órgano jurisdiccional, cuyo deber institucional de
impartir justicia se hace concreto precisamente por el ejercicio del
poder mismo, no siendo posible vincular al ejercicio mismo de este
poder, el nacimiento de un deber de conducta por parte del adversario,
el cual sufre la iniciativa procesal ajena". De igual modo, define Attardi
a la acción, como el poder jurídico de poner en movimiento las

56
Lener, op. cit., pág. 636; con tal parecer Diez Picazo, op. cit.,pág. 426, nos señala
que "el derecho subjetivo se da dentro de una relación jurídica básica, lo que permite
escindir la situación de poder de la misma y considerarla como una unidad
independiente".
57
Silguero, op. cit., pág. 69.
58
En este sentido Diez Picazo, op. cit., pág. 428, afirma que "la calificación debe
reservarse únicamente para los derechos de que es titular la persona frente al
estado o administración pública".
59
Guasp, op. cit.,pág. 52. Constituyendo para el autor un poder puramente político o
administrativo si se quiere.
60
Micheli, Gian Antonio "Curso de Derecho Procesal Civil", Vol. 1, Trad. Santiago Sentís
Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, B. Aires, 1970, págs. 15-21.

30
condiciones para una decisión de comprobación sobre la existencia
de la correcta voluntad de la ley invocada por el actor, sobre la
fundamentación o no de la demanda s '. Con igual parecer Zanzucchi,
considera a la acción como un poder jurídico, excluyendo que con
ello sea considerada un derecho subjetivo, puesto que aquella es en
efecto un poder, y es un poder meramente procesal". En igual sentido,
Jaeger define a la acción como el poder de provocar un
pronunciamiento de mérito, dado que la acción esta destinada a
desarrollar un interés instrumental, esto es, la emanación de una
providencia jurisdiccional". Del mismo parecer es Liebman, el cual
sostiene que la acción consiste en el poder de suministrar la condición,
en virtud de la cual, el órgano jurisdiccional se pone en movimiento,
en obediencia a las reglas internas que disciplinan su función, por lo
que resulta una cuestión puramente terminológica saber si debe
calificarse a la acción como derecho subjetivo o poder".
Consideramos, por todo lo antes señalado, que la acción es un
poder jurídico, mas tal afirmación nos obliga a determinar inicialmente
qué entendemos por este concepto, y en tal sentido, podemos afirmar
que el poder jurídico constituye una situación jurídica abstracta y potencial,
reconocida a todos los sujetos o a determinadas categorías de sujetos en
orden a la satisfacción de un interés, propio o ajeno, jurídicamente

61
Attardi, Aldo "Diritto Processuale Civile", Vol. 1, Cedam, Padova, 1997, págs. 54-56.
Resulta necesario señalar que el concepto antes indicado, lo entiende el autor
referido principalmente para el proceso de cognición, variando ligeramente su
concepto en los procesos de ejecución y cautelar, resultando la acción así en el
primero, el poder de poner en movimiento las condiciones para proceder a la
ejecución forzada, y en el segundo, el poder de poner en movimiento las condiciones
para conseguir una medida que tutele el derecho afirmado del perjuicio que pueda
verificarse por la duración del proceso.
62
Zanzucchi, Marco Tullio "Dirirtto Processuale Civile", Vol. 1, Giuffré-editore, Varese,
1947, págs. 49-57.
63
Jaeger, op. cit., pág. 94. El autor llega a esta conclusión, al distinguir claramente a
la acción del derecho subjetivo sustancial al cual aquella sirve, en esta relación de
instrumentalidad.
64
Liebman, Enrico Tullio "L'azione nella teoría del processo civile" en "Scritti Giuridici
in Onore di Francesco Camelutti", Vol. II, Padova, Cedam, 1950, págs. 447-450.

31
relevante65 , y en tal sentido, el poder jurídico nos indica la dimensión
subjetiva de la posibilidad otorgada por el ordenamiento al sujeto privado
de operar en la realidad jurídica, esto es, de obrar consiguiendo un
resultado útil para sí o para otros, que puede consistir tanto en la
modificación de esta realidad, como en su conservación o actuación66.
Ahora, dentro de las diversas categorías de poderes jurídicos que existen,
debemos diferenciar el derecho subjetivo, la potestad y la acción'''. En
este sentido, y con cargo a lo ya anteriormente señalado, diremos que el
derecho subjetivo constituye una situación jurídica concreta, la cual
presupone una relación entre dos o más sujetos que toma el nombre de
relación jurídica y que muestra por una parte al titular (o titulares) de la
situación jurídica activa, y por otra al titular (o titulares) de la situación
jurídica pasiva68 . De este modo, el derecho subjetivo, según su concepto,
65
Martínes, Temistocle "Dirittc Pubblico", Terza edizione riveduta e aggiomata, Giuffré-
editore, Milano, 1995, págs. 38. Señala adicionalmente el autor, que el poder es
una figura jurídica subjetiva que pertenece tanto al campo del derecho privado,
como al del derecho público, ubicando justamente en este segundo ámbito el poder
de actuar en juicio para la tutela de los propios derechos subjetivos e intereses
legítimos, con lo cual vendría a calificarse a la acción como un poderjurídico público.
66
Lener, ob. cit., págs. 614-616. Entiende el autor, que operar en la realidad jurídica,
significa incidir sobre el ordenamiento jurídico de relación, pudiendo esta incidencia
consistir en modificaciones del contenido de la esfera del sujeto que actúa o de otros
sujetos, o de varias esferas jurídicas contextualmente interesadas, o bien en
innovaciones de la realidad jurídica que no repercutan en el orden de otras esferas
subjetivas (a las cuales califica de poderes jurídicos "innovativos'), más pueden
también consistir en la conservación de situaciones jurídicas existentes o en su
actuación (llamados poderes jurídicos "no innovativos'). Y en este sentido, la acción
será para el autor un poder jurídico "no innovativo" por lo general, y únicamente
resultará "innovativo", cuando tienda a una modificación jurídica sustancial, como en
los derechos potestativos de ejercicio judicial (anulación, rescisión, resolución, etc).
67
Silguero, op. cit., págs. 70-72; de forma similar Diez Picazo, op. cit., págs. 425-426.
68
Martínes, op. cit., pág. 39. Observa el autor como de la abstracción del poderjurídico,
entendido como una situación jurídica potencial (donde resulta una situación
abstracta y potencial dado que no se encuentra ligada a un interés actual, y que
necesite por ello, una especificación en el momento en el cual el sujeto pretende
perseguir o realizar su interés), se pasa a la concretitud del derecho subjetivo,
comprendido como una situación jurídica actual (dado que la situación jurídica
deviene actual, resulta necesario que el ordenamiento r econozca en cabeza de un
sujeto la titularidad de un interés y el concreto poder de tutelar y hacer valer dicho
interés en frente de los otros sujetos, lo cual se sustancia en la pretensión de un
sujeto, reconocida y garantizada en vía directa por el ordenamiento jurídico, a que,
a efectos de la realización o de la tutela de un interés, los otros sujetos pongan en
movimiento un comportamiento comisivo u omisivo).

32
es el poder de regular un determinado comportamiento ajeno según un
orden objetivo", puesto que éste no significa otra cosa más que la efectiva
correspondencia entre una posición de interés y una posición normativa
que la reconozca y la tutele 70 , representando así una situación jurídica
que habilita a la persona a adoptar diversas posibilidades de actuación,
dentro de una determinada relación jurídica básica''.
Por otro lado, la potestad se encuentra circunscrita únicamente a
los supuestos en que el titular se encuentre investido de autoridad, y en
este sentido podemos hablar de potestad jurisdiccional dado que aquella
constituye una función de la soberanía, pudiéndola oponer al poder jurídico
de acción, el cual no exige a los sujetos jurídicos el ejercicio de funciones
de autoridad'. Y es en este sentido, que el poder jurídico va por esto
contra la potestad del órgano público, provocando así su ejercicio".
Además afirmar que la acción es un específico poder jurídico74,
guarda plena coherencia con la indeterminación misma de los elementos
objetivos y subjetivos de la acción, la cual difiere de la concreción propia
de los derechos subjetivos".
69
Cesarini Sforza, Widar "Diritto Soggetivo" en ""Enciclopedia del Diritto", Vol. XII,
Giuffré-editore, Varese, 1964, pág. 694. Adicionalmente, y sobre la base de su
distinción entre concepto y principios, nos señala el autor que, de acuerdo a los
principios jurídicos determinados "el derecho subjetivo es el poder individual de
exigir un comportamiento conforme al ordenamiento vigente".
70
Punzi, Carmine "Rimedi alternativi per la risoluzione delle controversie cavile" en
"Rivista dell'itegrazione e unificazione del Diritto in Europa e in America Latina", N°
5, Mucchi editore, Roma, 1998, pág. 111.
71
Diez Picazo, op. cit., pág. 426.
72
Silguero, op. cit., pág. 70.
73
Liebman, op. cit., pág. 447.
74 Con tal parecer Diez Picazo, op. cit., pág. 426, distingue entre los poderes jurídicos,
específicamente a la acción, entendiéndola como "la posibilidad que el individuo
tiene de acudir ante los tribunales de justicia y reclamar de ellos el pronunciamiento
de una decisión".
75
Silguero, op. cit., págs. 70-71. En este sentido, la determinación de los sujetos
activos de la acción, dependerá de la mayor o menor amplitud que exista en el
reconocimiento legal de cada sistema jurídico. Por otra parte, del lado de los sujetos
pasivos de la acción, no cabe hablar de obligados, sino tan solo de una sujeción
por parte del órgano jurisdiccional y de la parte contendiente. Finalmente, en cuanto
al contenido de la acción, debemos también señalar que resulta indeterminado,
pues solo se concretará posteriormente en el proceso a través de la pretensión.

33
Por otra parte, al ser la acción un poder jurídico, queda evidenciado
que aquella se dirige contra el Estado, en su calidad de titular de la potestad
jurisdiccional" explicándose así que del ejercicio del poder de acción se
deriven obligaciones o cargas por parte del órgano jurisdiccional77.
De todo lo antes expresado, puede observarse que la acción
constituye un poder pre-existente al proceso", cuya naturaleza
sobrepasa el ámbito de la ciencia procesal misma 79 , y se ubica en aquella
área límbica entre el derecho y el procesos°.
Entendido todo lo antes dicho, podemos señalar que la acción no
se confunde ni con la pretensión, ni con la demanda, ni menos aún con
el proceso mismo. Y en este sentido, a efectos de no abundar
innecesariamente en precisiones, distinguiremos estos conceptos,
afirmando que el poder de acción, ejercido mediante la demanda judicial,
tiende eventualmente a la realización de una determinada pretensión,
dando con ello vida al procesos'.

3.2. Teorías basadas en el caracter de la acción

Admitida la autonomía de la acción, la doctrina se ha inclinado a


discutir si éste derecho" posee un carácter concreto o abstracto83,
observándose de tal modo corrientes teóricas claramente diferenciadas.
76
Liebman, op. cit., pág. 447.
77
Silguero, op. cit., pág. 72. Con tal parecer, ante el ejercicio de una facultad contenida
en el poder de acción, como es la presentación de la demanda, se derivará por
parte del órgano jurisdiccional la obligación de calificar tal demanda, admitiéndola
o rechazándola, de ser el caso.
78
Liebman, op. cit., pág. 444.
79
De la Oliva, op. cit., pág. 174.
80
En contra Serra, op. cit., págs. 141-142, considera que debe observarse la relación
entre derecho y proceso, a partir del concepto de jurisdicción; por su parte Lorca
Navarrete, Antonio María "Introducción al Derecho Procesal", 2 0 edición, Madrid,
Tecnos, 1991, pág. 24, entiende a la acción como un hecho extraprocesal de
naturaleza constitucional; y Fairen, op,. cit., pág. 197, lo identifica con el derecho
constitucional de petición.
81
Con similar parecer Zanzucchi, op. cit., pág. 57.
82
Para nosotros poder jurídico, como ya anteriormente señaláramos.
83
Orestano, Azione. Diritti..., op. cit., pág. 45; del mismo modo Zanzucchi, op. cit.,
págs. 52-53.

34
A. Teoría concreta de la acción

Dentro de esta perspectiva teórica, la acción es entendida como


el derecho a obtener una sentencia favorable o por lo menos justa", y
en tal sentido, constituye un derecho "concreto" perteneciente por ello
sólo al actor que tiene la razón 85 , por lo que podríamos hablar de un
derecho de acción entendido como derecho a la tutela judicial concreta86.
Para Wach, propulsor inicial de esta corriente doctrinal, la acción
constituye la pretensión o derecho a la tutela jurídica, entendida como
el derecho al pronunciamiento de una sentencia favorable, pre-existente
a la proposición misma de la demanda judicial, dirigida contra el Estado
y también frente al adversario87.
Del mismo modo Chiovenda concibe a la acción como el derecho
a una resolución favorable frente al adversario 88 , siendo seguido en tal
parecer por Calamandrei, el cual entiende a la acción como un derecho
subjetivo autónomo y concreto, es decir, dirigido a la obtención de una
sentencia favorable 89 . Y por su parte De la Oliva, nos señala que la
acción es un derecho subjetivo público a una tutela jurisdiccional
concreta, constituyendo un derecho frente al Estado, el cual a través de
sus órganos jurisdiccionales, debe realizar la prestación (tutela concreta)
con que el derecho (acción) se satisface'''.
De lo expuesto, no podemos adscribirnos a la teoría esbozada,
puesto que concebir a la acción como el derecho a una sentencia
favorable, nos debería llevar a concluir con esta misma lógica que la
acción es el derecho de conceder razón aún cuando esta no se tenga91.
Por otra parte esta teoría no explica la existencia previa de la acción en
84
Silguero, op.cit., pág. 75.
85
Liebman. op. cit., pág. 443.
86
Con similar parecer Zanzucchi, op. cit., pág. 53.
87
Orestano, Azione. Diritti..., op. cit., págs.39-40; del mismo modo Liebman, op. cit.,
págs. 442-443.
88
Serra, op. cit., pág. 128.
89
Calamandrei, op. cit., pág. 135 y sgtes.
90
De la Oliva, ob. cit., pág. 173.
91
Levi, op. cit., pág. 93.

35
relación al proceso". Tampoco puede afirmarse que la acción sea un
derecho concreto, dado que el proceso podrá ser incoado aún por quien
no sea titular del derecho controvertido, resultando así que tal derecho
sólo se vuelve concreto con el pronunciamiento de la sentencia". Por
ello, el ejercicio de la acción no puede quedar vinculado al resultado del
proceso mismo".

B. Teoría abstracta de la acción

En esta perspectiva teórica la acción viene concebida como el


derecho de las partes de acudir al órgano jurisdiccional, con el
correspondiente desarrollo de un proceso y la obtención de una
sentencia, independientemente del contenido de esta última95.
En este sentido, nos señala Zanzucchi que la acción posee
naturaleza abstracta e ideal porque es distinta de las pretensiones y
de los derechos materiales, a cuya realización tiende. Es más, al
prescindir de estas pretensiones resulta del todo autónoma, pues
ejercitado mi derecho de acción el juez prestará necesariamente su
actividad jurisdiccional, independientemente que estime o desestime
mi pretensión 96 . Del mismo modo concibe Micheli que el poder de
acción esta dirigido a obtener una sentencia por parte del órgano
jurisdiccional, no quedando sin embargo la acción vinculada al
resultado del proceso 97 . Con igual parecer Morón entiende a la acción
como el derecho al proceso jurisdiccional, donde su objeto es la
prestación de la función jurisdiccional, dado que la acción se ejercita

92
Con similar parecer Liebman, op. cit., págs. 443-444; del mismo modo Silguero, op.
cit., pág. 79.
93
Con similar parecer Zanzucchi, op. cit., pág. 53.
94
Micheli, op. cit., pág. 20. Nos señala el autor de ello, que su consecuencia es "dejar
sin ninguna explicación satisfactoria el desarrollo, en el proceso mismo, de
actividades de sujetos que solamente el proceso dirá si eran o bien si no eran
titulares de la situación jurídica respecto de la cual había sido invocada la concesión
de un cierto tipo de tutela jurisdiccional".
95
Serra, op. cit., pág. 129-131.
96
Zanzucchi, op. cit., pág. 50.
97
Micheli, op. cit., págs. 20-21.

36
al poner en marcha la actividad jurisdiccional". Así también Moreno
Catena entiende que el derecho de acción, se satisface "con la
obtención de una resolución judicial, favorable o no al actor, que habrá
de recaer sobre el fondo, si concurren los presupuestos procesales
para ello" 99 . Y por su parte Ortells Ramos entiende también que la
existencia de un derecho a la actividad jurisdiccional no puede
hacerse depender ni de que la pretensión procesal sea favorable, ni
de la certeza del derecho a la tutela jurisdiccional concreta afirmada,
ni de la realidad del estado de hechos al que corresponde una
actuación jurisdiccional del derechol".
Finalmente, consideramos plenamente coherente y útil la presente
opción teórica, a la cual nos adherimos, pues la concepción abstracta
de la acción, entendida como un poder jurídico de provocar el ejercicio
de la función jurisdiccional, con independencia del resultado mismo del
procesa l '', nos entrega una noción única de la acción, y por tanto válida
para todo proceso jurisdiccional 1 °2 , observándose además la clara
distinción de este concepto frente al de pretensión, pues queda claro
que la acción es un poder meramente procesal, mientras que la

98
Morón, op. cit., págs. 140-145. No obstante ello, el autor se encuentra en desacuerdo
con la distinción entre la teoría abstracta y concreta de la acción, dado que a su
entender "ello resulta contradictorio, porque todo derecho, y por tanto el de acción,
es derecho concreto desde el punto de vista del objeto sobre el que recae". De
igual modo, defiende una noción dinámica de la acción, entendiendo que esta no
se agota con la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional.
99
Moreno Catena, Victor,. Cortés Domínguez, Valentín; Gimeno Sendra, Vicente
"introducción al Derecho Procesal", 2° edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995,
pág. 218. Si bien debemos señalar que confunde el autor, a la acción con la tutela
judicial efectiva.
100
Montero Aroca, Juan; Ortells Ramos, Manuel; Gómez Colomer, Juan "Derecho
Jurisdiccional", Barcelona, Bosch, 1994, pág. 421. Reconociendo también el autor,
el valor del contenido concreto que requiere la acción para su efectiva utilización.
101
Jaeger, op. cit., págs. 92-93.
102
En este sentido, el concepto de acción es único y válido para todos los campos de
la actuación jurisdiccional, no pudiéndose por ello hablar de acciones particulares,
tales como "acción petitoria de herencia", "acción reivindicatoria'', "acción de nulidad",
etc. Siendo plenamente posible hablar de pretensiones diversas, las cuales si son
múltiples y especificas, mas ello no sucede con la acción, la cual es única.

37
pretensión es una declaración de voluntad, la cual posee un obvio
contenido sustanciall".
Del mismo modo, queda evidenciado que la acción está destinada
al desarrollo de un interés instrumental o procesal, el cual tiene por
objeto la emanación de un pronunciamiento jurisdiccional l ". Y en este
último sentido, resulta perfectamente claro que la acción se encuentra
dirigida a inducir la actuación del órgano jurisdiccional, convergiendo
así en el proceso tanto la acción como la jurisdicción 105 , dado que entre
ambos conceptos, existe por esto exacta correlación, no pudiendo
tenerse el uno sin el otrol".
Por último, habiendo quedado claro que el poder de acción
comporta un medio necesario para la tutela del ordenamiento, cuyo
contenido abstracto resulta insuficiente para el otorgamiento de una
tutela real y eficaz, en estricto esta última encuentra su fundamento
en el derecho a la tutela judicial efectiva, la cual sí posee un contenido
concreto'".

4. CONCLUSIONES FINALES
Podemos, finalmente, como producto del análisis de las diversas
concepciones propugnadas en torno a la acción, y en aras de la
determinación de un concepto que busque ser no solo técnico sino
también adecuado, afirmar que aquella constituye e/ poder jurídico de
naturaleza pública atribuido a todos los sujetos de derecho, para solicitar

103
Zanzucchi, op. cit., pág. 57.
104
Jaeger, op. cit., págs. 94.
105
Silguero, ob.cit., pág. 78.
106
Liebman, op. cit., pág. 449.
107
Silguero, ob.cit., pág. 81; en contra Chamorro Bernal, Francisco "La Tutela Judicial
Efectiva", Bosch, 1994, pág. 347, entiende comprendido dentro del derecho a la
tutela judicial efectiva al concepto de acción, explicando adicionalmente la utilidad
y validez de ambas teorías concreta y abstracta, cosa la cual a nuestro parecer se
produce como efecto de la misma incongruencia de su planteamiento. Y en tal
sentido, entendemos que no es lo mismo el poder pedir (acción) que el tener derecho
a que me den (tutela judicial efectiva).

38
la actuación de la potestad jurisdiccional, a través de sus órganos
respectivos.
En este sentido, los diversos ordenamientos particulares deberán
aproximarse a dicho concepto, cuando opten por definir expresamente
a la acción en su normatividad108.

108
Y con tal parecer, el concepto de acción contenido en el artículo 2 del Código Procesal
Civil del Perú, el cual prescribe que "Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio
de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de
representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la
solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica",
debería en estricto referirse no al derecho sino al poder jurídico.

39