DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL PRIMERA PARTE TTULO 1: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.................................................. 1 TTULO 2: DELITOS CONTRA EL HONOR..............................................................

27 TTULO 3: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.............................34 TTULO 4: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL.............................................. 48 TTULO 5: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD....................................................... 54 TTULO 6: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD................................................... 76

DANIEL BISCIGLIA TTULO 1: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS1 INTRODUCCIN La doctrina, prcticamente en forma unnime, sostiene que el bien jurdico que se protege con ms fuerza en nuestro ordenamiento jurdico es la vida, fundamentando su posicin en la misma estructura del Cdigo, puesto que ste tutela los delitos contra la vida en el 1er captulo del 1er ttulo del libro 2do. Sin embargo, Sages sostiene que el bien jurdico que se protege con ms fuerza en nuestro ordenamiento jurdico es la patria, fundamentando su posicin en el Art. 21 de la CN, que establece que todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la patria y de la Constitucin, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional, aunque los ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o no este servicio por el trmino de 10 aos contados desde el da en que obtengan su carta de ciudadana BIEN JURDICO PROTEGIDO Los bienes jurdicos protegidos en el ttulo 1ero del libro 2do del CP son la vida, la integridad fsica, el equilibrio fsico y psquico y el desarrollo de las facultades mentales del individuo. A su vez, el ttulo 1ero del libro 2do del CP, que regula los delitos contra las personas, se subdivide en 6 captulos: - El captulo 1 prev los delitos contra la vida - El captulo 2 prev las lesiones - El captulo 3 prev el homicidio o las lesiones en ria - El captulo 4 prev el duelo - El captulo 5 prev el abuso de armas - El captulo 6 prev el abandono de personas 1-HOMICIDIO SIMPLE Art. 79: Se aplicar pena de reclusin o prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se establezca otra pena El homicidio simple puede ser definido como la causacin de la muerte de un hombre por otro, sin que medie ninguna causa de calificacin agravada o atenuada 1-Bien jurdico protegido
1

Dentro de este ttulo es necesario estudiar los casos Portal de Beln y Tanus, ambos referidos al delito de aborto

Si bien no caben dudas de que el bien jurdico protegido es la vida, se suscitan 3 problemas: a) En 1er lugar, hay que determinar desde cundo se protege la vida humana b) En 2do lugar, hay que determinar cundo opera el nacimiento de una persona c) En 3er lugar, hay que determinar cundo opera la muerte de una persona a) La determinacin del comienzo de la vida humana se refiere a las teoras de la fecundacin y de la anidacin (y este tema se desarrolla dentro del delito de aborto) b) La determinacin del nacimiento de la persona es determinante, puesto que antes de que opere el nacimiento nos encontraremos ante el delito de aborto y luego de que opere el mismo nos encontraremos ante el delito de homicidio, lo cual no slo se limita al campo terico, sino que tambin tiene consecuencias prcticas muy importantes y es as que: - la pena establecida para el delito de homicidio es mayor que la pena establecida para el delito de aborto (lo cual evidencia que el ordenamiento jurdico tutela con mayor fuerza la vida de la persona nacida que la vida de la persona por nacer y esto se evidencia an ms si tenemos en cuenta el aborto teraputico, contemplado en el Art. 86) - el delito de aborto no admite la modalidad culposa y el delito de homicidio s, de manera tal que si se da la muerte de una persona, el determinar si estamos en presencia de una persona nacida o de una persona por nacer determinar la aplicacin o no de una pena al autor Existen diversas teoras tendientes a determinar desde cundo una persona ha comenzado a nacer: - Soler sostena, cuando estaba vigente la figura del infanticidio, que el nacimiento operaba con los dolores de parto, en el caso de un parto natural, o con el comienzo de la intervencin quirrgica, en el caso de un parto por cesrea, relacionando el momento del nacimiento con el tipo penal del infanticidio, de manera tal que quien mate a otro durante el nacimiento y sin el motivo de honor, comete un homicidio. Esta posicin haba puesto fin a la discusin, pero con la expresa derogacin del infanticidio por la ley 24.410 esta solucin se vio sacudida y, surgi nuevamente la discusin en orden a las teoras del nacimiento, aclarando que la discusin sigue abierta - Aguirre Obarrio sostiene que hay aborto mientras el ser naciente no ha respirado y hay homicidio desde que respir, lo cual se condice con la postura de Quintano Repolls, quien sostiene que hay homicidio desde que el ser naciente ha respirado autnomamente - Huerta Tocildo sostiene que hay vida humana despus de la dilatacin, cuando el feto corona y est preparado para iniciar la expulsin - Muoz Conde y Rodrguez Devesa sostienen que es suficiente la percepcin visual del feto completamente separado de la madre - Gonzlez Rus, cuya postura es la que se encuentra ms en boga actualmente, sostiene lo que l llama una interpretacin funcional independiente: as, si para atacar al feto tengo que afectar tambin a la madre hay aborto, pero si puedo atacar al feto sin afectar a la madre hay homicidio - El CC determina que habr persona cuando sta est completamente separada del seno materno, lo cual se debe, segn Llambas, a que hasta ese momento el concebido depende prcticamente en forma total de la madre, pero Etcheverrry sostiene al respecto que si se sugiera este criterio en el mbito penal, se llegara al extremo de no castigar el delito de aborto, puesto que la criatura a la que se da muerte en el vientre de la madre no ha existido jams - Donna sostiene que, as como el momento de la muerte es normativo, el momento del nacimiento tambin lo es, y es as que el comienzo de la vida humana, en relacin al Art. 79, coincide, con el momento del comienzo del nacimiento y esto tiene que ver con las contracciones expulsivas o con el comienzo de la 1era incisin en el caso de la operacin llamada cesrea - Finalmente, decimos que en el mbito de la jurisprudencia nacional, la postura ms seguida es la de Soler c) La determinacin del fin de la vida humana tambin es determinante y al respecto el Art. 103 del CC sostiene que termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. Ahora bien, determinar cuando opera la muerte natural de las personas es un tema que reviste una gran importancia, puesto que, despus de muerta la persona, ya no se podr dar el delito de homicidio porque el objeto de ataque en este delito es el hombre funcionando como un cuerpo sistemtico que se rige a s mismo Si bien tradicionalmente se ha considerado que la muerte opera cuando se paraliza en forma irreversible el sistema circulatorio, el sistema respiratorio y el sistema nervioso central, la ley 24.193 de transplantes de rganos y materiales anatmicos, considera que la muerte opera con la muerte cerebral, es decir, cuando las clulas cerebrales se han destruido El Art. 23 de la ley 24.193 enumera los signos que deben presentarse conjuntamente para que el mdico pueda extender un certificado de defuncin y, en consecuencia, pueda practicarse la extraccin de los rganos: 1) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia 2) Ausencia de respiracin espontnea 3) Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas 4) Inactividad enceflica Luego de 6 horas se vuelve a constatar la presencia conjunta de los 4 signos y si se dan nuevamente se pueden extraer los rganos del difunto 2-Tipo objetivo a) Sujeto activo y sujeto pasivo: El delito de homicidio es un delito comn y por eso cualquier persona puede ser sujeto activo del mismo, aunque, lgicamente, en el caso de que se trate de un homicidio por omisin, el sujeto activo slo podr ser el garante, de manera tal que si un nio se ahoga en una pileta, es muy distinta la situacin: - del padre que deja que su hijo se ahogue, quien habr incurrido en la figura del inc. 1ero del Art. 80 - y la del 3ero que observa el mismo hecho, quien habr incurrido en la figura del Art. 108 A su vez, al ser un delito comn, el sujeto pasivo del delito de homicidio, puede ser cualquier persona nacida y viva

b) Accin de matar: La accin tpica en el delito de homicidio es matar y esta accin debe estar unida por una relacin de imputacin objetiva o de causalidad al resultado muerte de otro ser humano. Matar es causar la muerte de otra persona fsica y por eso: - el suicidio no es punible, puesto que se trata de la muerte del propio autor y no de otra persona - pero s es punible la eutanasia, aunque se tienda a su desincriminacin, tanto en su modalidad activa como en su modalidad pasiva: La eutanasia activa consiste en dar muerte a un moribundo La eutanasia pasiva consiste en no proporcionar o en retirar los medios para mantener con vida a un moribundo As, mientras que en otras legislaciones del mundo, como la alemana, se prev el homicidio a ruego y se disminuye fuertemente la pena, en nuestra legislacin, el dar muerte a un moribundo o la ayuda a morir es un delito, que ser un homicidio o una ayuda al suicidio, segn el caso c) Los medios morales: La ley no distingue cules son los medios por los cuales se puede causar el resultado (excepto lo dispuesto en los incisos 2 y 5 del Art. 80). Por lo tanto, cualquiera puede ser el medio utilizado siempre que sea idneo para causar la muerte de otra persona, ya sea que se trate de un medio fsico (como es el caso de disparar un arma) o de un medio moral (como es el caso de asustar a una persona sabiendo que est muy enferma del corazn y previendo que dicho susto iba a provocar su muerte) 3-Tipo Subjetivo El homicidio simple es un delito doloso, no admitindose la culpa, pero s el dolo eventual, a diferencia de lo que sucede en los supuestos del Art. 80, en donde se exige que el dolo sea directo 2-HOMICIDIOS CALIFICADOS Art. 80: Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el Art. 52, al que matare: 1) A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son 2) Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso 3) Por precio o promesa remuneratoria 4) Por placer, codicia, odio racial o religioso 5) Por un medio idneo para crear un peligro comn 6) Con el concurso premeditado de 2 o ms personas 7) Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro, o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito 8) A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin 9) Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario Cuando en el caso del inc. 1ero de este Art., mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos Entre estas formas agravadas existe una relacin neutra, de manera tal que la pena no se multiplicar si una misma conducta encuadra en varias formas agravadas, ms all de que podrn dar lugar a la aplicacin de una mayor pena, de acuerdo a las pautas establecidas en los artculos 40 y 41 1) La agravacin por el vnculo: el parricidio a) Tipo objetivo: El parricidio es una agravante del homicidio simple que se encuentra prevista en el inc. 1ero del Art. 80 y que reprime al que matare: a) Al padre, a la madre o al hijo legtimo o ilegtimo b) A un ascendiente o descendiente legtimo c) Al cnyuge 1) En orden a los ascendientes y los descendientes, el fundamento de la agravante radica en el vnculo de consanguinidad que media entre el autor y la vctima, aunque Donna sostiene que la adopcin plena tambin da pie a la agravante, mientras que Creus sostiene que no, puesto que, para l, el vnculo de familia creado por la ley excede el campo de la figura del parricidio 2) En orden a los esposos, el fundamento de la agravante radica en que se trata de un delito pluriofensivo, puesto que no solamente atenta contra la vida de una persona sino que tambin atenta contra la familia y a la institucin del matrimonio. Para que se d esta agravante es necesario que medie un matrimonio vlido entre el autor y la vctima, de manera tal que la separacin personal de los esposos no excluye la agravante pero s la excluye el divorcio. Ahora bien, qu sucede cuando existen causas de nulidad del matrimonio? a) Si el matrimonio ya haba sido declarado nulo antes del homicidio no se da la agravante, puesto que el vnculo ya estaba extinguido b) La nulidad relativa del matrimonio, en los casos de buena fe del autor, con respecto a la existencia del matrimonio, no excluye la agravante, puesto que el vnculo persiste como tal c) La nulidad absoluta del matrimonio extingue el vnculo y, por lo tanto, excluye la agravante

Segn la ley civil, el matrimonio slo puede probarse con la partida de matrimonio, pero la filiacin, si bien en principio slo puede probarse con la partida de nacimiento, puede ser probada por otros medios, imponindose la libertad probatoria en este tema, en especial teniendo en cuenta las modernas tcnicas de determinacin de la filiacin, como es el caso de los exmenes de ADN b) Tipo subjetivo: El inc. 1ero del Art. 80 reprime al que matare a su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son, y este sabiendo que lo son es un elemento subjetivo distinto del dolo y, por lo tanto, el dolo debe ser directo, y es as que el autor debe matar sabiendo con certeza que la vctima guarda con l alguno de los vnculos establecidos por la figura, de manera tal que la duda del autor conlleva a la tipificacin del homicidio simple del Art. 79 c) Participacin y parricidio: Con respecto a la participacin en el parricidio se deben distinguir 2 hiptesis: 1) Cuando el autor material es un intraneus y concurre un extraneus como partcipe, a los partcipes se les imputa el delito agravado slo si saben con certeza la circunstancia agravante (conforme a lo establecido por el Art. 48) 2) Cuando el autor material es un extraneus y el intraneus es un partcipe, no hay motivo para desconocer el principio de la accesoriedad, puesto que el delito principal es homicidio simple y, en consecuencia, el hijo o el esposo sern partcipes de un homicidio simple d) Parricidio extraordinario o excepcional: El Art. 80 concluye diciendo que ...Cuando en el caso del inc. 1ero de este Art., mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos. Las circunstancias extraordinarias de atenuacin configuran una situacin intermedia, en la cual no se dan los requisitos de la emocin violenta, pero es justo atenuar la pena, debido a una menor culpabilidad del autor producida por las circunstancias en que ha actuado y por las propias circunstancias del autor en el momento del hecho. Los requisitos que se exigen deben ser: - por un lado, negativos, en el sentido que no deben darse los requisitos de la emocin violenta - y por el otro, positivos, en el sentido que la circunstancia debe ser extraordinaria, es decir, fuera del orden comn, y debe ser la causa determinante de la muerte Como ejemplos de circunstancias extraordinarias de atenuacin podemos citar: - el caso en el que la vctima pide morir - el caso en que el autor haya sido abusado sexualmente por la vctima - el caso en que la mujer mata a su marido porque ste la golpeaba en forma ordinaria Finalmente, hay que aclarar que la ley sostiene que el juez podr aplicar la pena prevista para el homicidio simple y no deber, de manera tal que es una facultad del juez aplicar una u otra pena 2) Ensaamiento El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con ensaamiento, configurando as una agravante del homicidio simple. Matar con ensaamiento es matar con el deliberado propsito de hacer padecer sufrimientos fsicos o psquicos innecesarios a la vctima y el fundamento de la agravante radica, justamente, en la innecesariedad del incremento del dao a) Desde el punto de vista objetivo, el ensaamiento requiere que la vctima padezca un sufrimiento innecesario, de manera tal que la vctima debe estar viva y consciente. Por otro lado, la mayora de la doctrina sostiene que no es posible el ensaamiento mediante omisin, aunque Bacigalupo lo admite, poniendo como Ej. el caso de la persona que mata dejando morir a otro de hambre o de sed b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente a aumentar el sufrimiento de la vctima de manera innecesaria, de manera tal que no se da la agravante en los casos de error, es decir, cuando el autor crea que no est ocasionando el sufrimiento o crea que esos dolores son indispensables para poder matar a la vctima Alevosa El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con alevosa, configurando as una agravante del homicidio simple. Matar con alevosa es matar empleando medios, modos o formas que tiendan directamente a asegurar el homicidio y a evitar que la vctima pueda ejercer acciones de defensa que causen un riesgo al autor del delito y el fundamento de la agravante radica en el estado de indefensin de la vctima y en el quebrantamiento de la confianza depositada por la vctima en el autor a) Desde el punto de vista objetivo, la alevosa requiere: - Que la vctima se halle en un estado de indefensin - Que el autor haya abusado de la confianza de la vctima - Que el autor haya actuado con una voluntad hostil hacia la vctima b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente a aprovecharse, mediante los medios, modos o formas empleados, de la indefensin de la vctima, sin que sea necesario que sta haya sido provocada por el autor Adems: 1) Puede existir alevosa: - sin premeditacin (como es el caso del autor que aprovecha que la vctima le da la espalda para matarla) aclarando que la premeditacin, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, no es una agravante en la nuestra - sin acecho y el hecho de que lo haya no basta por s mismo para aplicar la agravante, puesto que, por Ej., no basta con el slo hecho de esperar a la vctima, lo cual configurara un acecho, sino que adems el autor debe procurar evitar que la vctima pueda ejercer acciones de defensa que causen un riesgo para s mismo 2) Los medios deben ser objetivamente idneos para reducir notablemente la defensa de la persona, aunque no deben eliminarla

3) Finalmente, decimos que no basta el estado de indefensin por parte de la vctima sino que adems el autor debe tener en cuenta dicho estado a la hora de actuar y por eso, si bien la agravante es aplicable cuando la vctima est dormida, no es aplicable cuando la vctima es un recin nacido o un paraltico, puesto que, en tal caso, el autor no ha buscado ese estado ni se ha aprovechado de l, sino que cometi el delito de ese modo porque no poda cometerlo de otro modo diferente. As, mientras que Cuello Caln sostiene que siempre es alevosa la muerte de un recin nacido, Donna, citando a Fontn Balestra, sostiene que tal postura implica transformar una condicin de la vctima en un elemento subjetivo. Ahora bien, si bien estas circunstancias no dan lugar a la aplicacin de la agravante, si podrn dar lugar a la aplicacin de una mayor pena, de acuerdo a las pautas establecidas en los artculos 40 y 41 Veneno u otro procedimiento insidioso El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con veneno u otro procedimiento insidioso, configurando as una agravante del homicidio simple, siendo ac el fundamento de la agravante el estado de indefensin de la vctima a) El procedimiento insidioso es aquel medio usado para matar, por el cual el autor del hecho esconde la intencin homicida, de manera tal que el procedimiento insidioso se equipara a la alevosa b) En consecuencia, la particularidad es el uso del veneno, que debe ser siempre dado de manera oculta, por Ej., inyectndolo o introducindolo de forma semejante en el cuerpo de la vctima. Por veneno debe entenderse a toda sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo, mata o causa dao cambiando su naturaleza por accin qumica (aclarando que dentro del concepto de todo otro procedimiento insidioso entra el vidrio molido, que configura la agravante siempre que sea dado de la manera antes dicha) 3) La agravacin por la causa: precio o promesa remuneratoria El inc. 3ero del Art. 80 reprime al que matare por precio o promesa remuneratoria, configurando as una agravante del homicidio simple, siendo ac el fundamento de la agravante el mayor reproche que merece quien mata por un puro inters. La agravante exige: - que exista un pacto o convenio previo, que puede ser escrito u oral pero de contenido econmico - que el precio pagado o la recompensa futura sea la causa por la cual el autor mata a la vctima - que efectivamente el autor mate a la vctima porque el pacto o convenio previo como tal es un acto preparatorio y, por lo tanto, no punible La agravante alcanza tanto al autor como a quien lo manda, puesto que quien paga es inductor y, de acuerdo a las reglas de la participacin, responde por el hecho del autor principal - El precio es aquello que se paga antes y debe tener un contenido pecuniario de orden econmico - La promesa remuneratoria consiste en un ofrecimiento de pago posterior al hecho 4) Placer, codicia, odio racial o religioso El inc. 4to del Art. 80 reprime al que matare por placer, codicia, odio racial o religioso, configurando as una agravante del homicidio simple a) Muerte por placer: El fundamento de la agravante en la muerte producida para experimentar un placer radica en que se toma la vida del otro como un medio para conseguir una mayor sensacin placentera a) Desde el punto de vista objetivo, se requiere que el autor no mate determinado por ninguna motivacin distinta a la de sentir placer, aclarando que el placer es la sensacin de satisfaccin que produce un hecho o circunstancia, y como Ej. de muerte por placer, podemos citar el caso de quien mata para ver qu se siente b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente a satisfacer el deseo de sentir placer, de manera tal que el autor no es alcanzado por la agravante si mata por otro motivo y en el momento de cometer el delito siente placer b) Muerte por codicia: El fundamento de la agravante en la muerte producida por codicia radica, justamente, en que el autor mata por un fin despreciable como es la codicia, aclarando que la misma es la inclinacin exagerada al lucro. Entra en esta agravante quien mata con el fin de tener una ganancia apreciable de dinero, siempre y cuando no sea una promesa previa al hecho, ya que sta forma parte de la agravante del inciso anterior. As, est dentro de este inciso quien mata para tener una herencia u otro beneficio econmico, pero no quien, movido solamente por la pasin, mata para poder casarse con la viuda c) Muerte por odio racial o religioso: El fundamento de la agravante en la muerte producida por odio racial o religioso radica, justamente, en que el autor mata por un fin despreciable como es el odio, es decir, la aversin a una raza o religin. La norma se basa en la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, que adquiri rango constitucional tras la reforma de 1994, en virtud de lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de la CN, y es confirmada por otros pactos sobre DH, que tambin adquirieron dicho rango en virtud del mismo Art. - Adems, la ley 23.549 sobre discriminacin agrava las penas en los casos en que el delito se cometa por odio a una raza, religin o nacionalidad, aunque en realidad, la nica parte que se puede aplicar, en el caso del homicidio, es el de odio a la nacionalidad, puesto que el Art. 80 prev el mximo de pena posible, que es la perpetua, para el caso de homicidio por odio a una raza o religin - Finalmente, debe diferenciarse esta agravante del genocidio, que consiste en el exterminio de comunidades de personas por causas raciales, tnicas o religiosas, tal como ha sucedido en el rgimen nacionalsocialista con la raza juda, porque para que se d la agravante del inc. 4to del Art. 80 basta con la muerte de una sola persona con ese fin, sin que se requiera la eliminacin de un grupo o una muerte colectiva

5) Agravacin por el medio: medio idneo para crear peligro comn El inc. 5to del Art. 80 reprime al que matare por un medio idneo para crear un peligro comn, configurando as una agravante del homicidio simple, siendo ac el fundamento de la agravante: - Segn Gmez, la mayor peligrosidad del autor, que para matar utiliza medios que adems crean un peligro comn - Segn Nez, el estado de indefensin de la vctima generado por el medio utilizado por el autor - Segn Creus, el poder letal del medio utilizado por el autor que facilita el dao a 3eros en forma indiscriminada - Segn Donna, la mayor culpabilidad del autor, que para matar utiliza medios que adems daan a 3eros La redaccin anterior hablaba de incendio, inundacin, descarrilamiento, explosin o cualquier otro medio capaz de causar otros estragos El matar por un medio idneo para crear un peligro comn es una figura compleja que se construye absorbiendo otra figura, que es la prevista en el Art. 186, de manera tal que el autor mata utilizando como medio una conducta tipificada en otro Art. del Cdigo. As, debe existir una unin entre el delito medio y el delito final, de manera tal que no se da la agravante cuando: - el autor se aprovecha de alguna de las circunstancias citadas por la redaccin anterior (sin que importe si dicha circunstancia fue provocada por l o por otros) para matar a otra persona, en cuyo caso estaremos en presencia de un homicidio con ocasin de un peligro comn y no del uso de ste como medio para matar - el autor provoque el peligro comn y luego por omisin deje morir a la vctima a) Desde el punto de vista objetivo, se requiere que el autor utilice un medio idneo para crear un peligro comn: - aunque en el caso concreto no haya sido idneo por razones extraas al plan del autor - y aunque en el momento del hecho el autor mate por otro motivo, como es el caso, citado por Creus, del que quiere matar a su vctima, que est en medio de una manifestacin pblica, mediante la explosin de una bomba que le arroja, pero termina matndola porque la bomba, sin explotar, da en la cabeza de la vctima y la desnuca b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente a matar con el medio que crea un peligro comn 6) Concurso premeditado de 2 o ms personas El inc. 6to del Art. 80 reprime al que matare con el concurso premeditado de 2 o ms personas, configurando as una agravante del homicidio simple, siendo ac el fundamento de la agravante el aumento del estado de indefensin de la vctima a) Desde el punto de vista objetivo, se requiere que varios sujetos intervengan en el delito, sin que importe si intervienen en carcter de autores o de partcipes, siempre que contribuyan al aumento del estado de indefensin de la vctima. A su vez, con respecto a la cantidad de intervinientes, Laje Anaya sostiene que para que funcione la agravante deben intervenir como mnimo 3 personas, una que mata y 2 que colaboran, pero la mayora de la doctrina sostiene que basta con que intervengan 2 personas b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere dolo directo en los intervinientes que se renen a los efectos de matar y que acuerdan los roles que van a desempear cada uno, porque el mismo Art. exige que exista una premeditacin con el fin de realizar el homicidio y con ello aprovechar el aumento del estado de indefensin de la vctima 7) Homicidio criminis causa El homicidio crminis causa, previsto en el inc. 7mo del Art. 80, es una figura que contempla 2 formas de homicidio, que son: a) El homicidio finalmente conexo, que apunta al que mata para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro b) El homicidio causalmente conexo, que apunta al que mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito a) Homicidio finalmente conexo: El fundamento del agravante en el homicidio finalmente conexo consiste en que quien mata, mata motivado por un delito futuro o pasado, y, por lo tanto, es ms peligroso, lo cual trae aparejado, segn Soler, un doble desprecio - En 1er lugar, la figura apunta a un homicidio que se comete con el fin de cometer otro delito, que puede ser cometido por el autor o por 3eros, y en este caso estamos en presencia de quien mata para preparar, facilitar o consumar otro delito: a) Prepara quien arbitra los medios u organiza la comisin de una conducta delictiva en el futuro b) Facilita quien elimina obstculos que impidan la comisin de una conducta delictiva en el futuro c) Consuma quien perfecciona el delito - En 2do lugar, la figura apunta a un homicidio que se comete con el fin de ocultar otro delito, como es el caso de quien mata al polica que est investigando el hecho, aclarando que oculta quien impide que el delito cometido sea conocido por 3eros o por la fuerza pblica - En 3er lugar, la figura apunta al homicidio que se comete con el fin de asegurar los resultados de otro delito - En 4to y ltimo lugar, la figura apunta al homicidio que se comete con el fin de asegurar la impunidad para s o para otra persona, lo cual implica que el delito cometido no ser perseguido, como es el caso de matar al nico testigo del hecho para que no declare en su contra Ahora bien, el otro delito debe ser doloso o tambin puede ser culposo o preterintencional? - debe ser doloso cuando estamos en presencia de un delito que va a cometerse en el futuro, puesto que siempre va a estar planificado, es decir, cuando el Art. habla de preparar, facilitar o consumar - pero puede ser culposo o preterintencional cuando estamos en presencia de un delito ya consumado, es decir, cuando el Art. habla de procurar la impunidad para s o para otro, de ocultar otro delito y de asegurar sus resultados Con respecto a si el otro delito al que se refiere la ley debe haber sido consumado o no, existen, bsicamente, 2 posturas:

- Soler sostiene que el otro delito, al menos, debe estar tentado - La mayora de la doctrina sostiene que el otro delito puede estar en cualquier etapa del ter crminis, puesto que el Art. alude a preparar otro delito, pero s es necesario que el autor haya tenido en cuenta ese delito, el cual: a) Puede ser cometido por el autor o por 3eros b) No puede ser una contravencin, puesto que como bien dice Fontn Balestra la ley slo habla de delitos b) Homicidio causalmente conexo: El fundamento del agravante en el homicidio causalmente conexo consiste en que quien mata, mata por resentimiento, despreciando la vida de la vctima, es decir, por haber fracasado al intentar otro delito, lo cual trae aparejado, segn Soler, un doble desprecio. As, el homicidio causalmente conexo requiere como paso previo un delito culposo o doloso dado en la realidad, sin que importe si la vctima del homicidio es la misma que la vctima del otro delito o es otra totalmente ajena a l. Sin embargo, hay que diferenciar el homicidio causalmente conexo y el robo seguido de muerte del Art. 165, lo cual se hace mirando el aspecto subjetivo del delito 8) Los miembros de fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, como sujetos pasivos 1-Bien jurdico protegido Si bien de la discusin parlamentaria se desprende que el bien jurdico que los legisladores quisieron proteger es el Estado mismo en accin, monopolizando la fuerza pblica, se prefiere entender, teniendo en cuenta la ubicacin de la figura dentro de los delitos contra la vida, que el bien jurdico protegido es la vida de un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, que es puesta en riesgo a raz de lo que su funcin, cargo o condicin representa en la sociedad 2-Tipo objetivo a) La accin tpica: El delito puede cometerse tanto por accin como por omisin, sin que exista restriccin alguna respecto de los medios, salvo la superposicin prevista con los otros agravantes b) Sujetos: Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un miembro de las fuerzas de seguridad pblicas, policiales o penitenciarias, y sujeto pasivo solo puede ser un miembro integrante de: a) Las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmera, Prefectura y Polica Aeronutica b) Las fuerzas policiales, que son la Polica Federal y las de las provincias c) El servicio penitenciario - Asimismo cabe puntualizar que respecto de los integrantes de las fuerzas mencionadas corresponde efectuar una aclaracin, puesto que para el caso de los agentes de servicio se deben incluir a los convocados y los comisionados. A raz de ello algunos autores deducen que los jubilados o retirados no son alcanzados por la norma. Otros en cambio, indican que la condicin policial no cesa con el retiro, dado que justamente por revestir esa condicin pueden volver al servicio activo; entonces interpretan que la agravante se mantiene en los casos aludidos, es decir, estn o no convocados. La nica excepcin la encuentran dichos autores, en los casos de funcionarios exonerados o dados de baja de la respectiva fuerza, quienes justamente han perdido su estado policial - Vale la pena aclarar que el estado policial se extiende a todos los casos de personas que ostenten grado y condicin en la institucin, ms all de la tarea asignada (sea rentada u honorfica). Sin embargo no se encuentra incluido el personal civil que cumple tareas administrativas en las respectivas fuerzas. Tampoco se encuentran incluidos aquellos que se encuentren colaborando con las fuerzas de seguridad o realizando un acto propio de las mismas, pero que no resultan ser integrantes de ellas - Finalmente, se puede decir que para algunos autores, la norma alcanza a los cadetes de las Escuelas de Oficiales o Suboficiales, en atencin a que tambin revisten estado policial 3-Tipo subjetivo a) Dolo y error: Como el sujeto activo debe conocer ciertamente la condicin, funcin o cargo del sujeto pasivo, y, a su vez, debe ser esa la causa del homicidio, es necesario el dolo directo en el sujeto activo. Ahora bien, si el autor duda respecto a la exigencia normativa que funda la agravante y no obstante ello, acta y da muerte a la persona que presume o cree que ostenta el estado policial, se entiende que conforme una interpretacin restrictiva del tipo penal corresponde la aplicacin de la figura bsica, es decir, homicidio simple En el marco de error, esto es, la falsa suposicin de la agravante, se dan 2 posibles soluciones: 1) Una 1era posibilidad es sostener que estamos en presencia de una tentativa inidnea de un homicidio calificado por ausencia de un presupuesto objetivo (como es la condicin de miembro de las fuerzas de seguridad) 2) La 2da posibilidad es la aplicacin de la figura bsica b) Antijuridicidad: Se admite la posibilidad de la aplicacin de causales de justificacin, dado que se consideran aplicables en el caso los presupuestos generales. As, es posible el homicidio en ejercicio de la legtima defensa contra la agresin ilegtima del funcionario de las fuerzas de seguridad c) Tentativa y consumacin: Esta forma agravada, por tratarse de un delito de resultado, admite su forma tentada. En lo que hace a la consumacin puede operar un concurso aparente con otras agravantes, el que se resuelve por el principio de especialidad, en el cual puede operar la muerte de un agente del orden con diferentes modalidades (veneno, procedimiento insidioso, alevosa, etc.) 9) Los miembros de fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, como sujetos activos El inc. 9no del Art. 80 reprime al miembro integrante de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, que mate a otro,

abusando de su funcin o cargo 3-FIGURAS ATENUADAS: EL INFANTICIDIO Y EL HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA Art. 81: 1. Se impondr reclusin de 3 a 6 aos, o prisin de 1 a 3 aos: a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable... 2. Se impondr reclusin hasta 3 aos o prisin de 6 meses a 2 aos a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a del inc. 1 de este Art. (este 2do inciso fue derogado en virtud de la ley 24.410) 1) Infanticidio La figura del infanticidio dio lugar a 2 grandes crticas: - La 1er crtica apuntaba a que la figura daba primaca al bien jurdico honor en desmedro del bien jurdico vida - La 2da crtica apuntaba a qu se entenda por estado puerperal, puesto que mientras que algunos autores sostenan que se trataba de un criterio temporal, otros autores sostenan que se trataba de un criterio clnico Como consecuencia de estas crticas, el inc. 2do del Art. 81, que contemplaba el delito de infanticidio, fue derogado en virtud de la ley 24.410 2) Homicidio en estado de emocin violenta 1) La letra a) del inc. 1ero del Art. 81 reprime al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta, siempre que las circunstancias hicieren excusable, configurando as un atenuante (y no un eximente) del homicidio simple, que encuentra su fundamento en la menor reprochabilidad imputada al autor debido a la disminucin de sus frenos inhibitorios que le impiden discernir libremente, de manera tal que es una consecuencia del principio de proporcionalidad de la pena, que establece que cuanto menor sea la reprochabilidad, menor ser la pena, y cuanto mayor sea la reprochabilidad, mayor ser la pena 2) Este atenuante se da cuando alguien mata determinado por un estmulo externo que le genera al sujeto activo un estado psquico de conmocin que se exterioriza en una reaccin violenta, no meditada, desproporcionada y desenfrenada sobre la vctima, mientras se encuentra en ese estado - En 1er lugar, en la emocin violenta quien mata lo hace determinado por un estmulo externo, de manera tal que la causa eficiente de la emocin no debe estar en el propio emocionado, y, adems: a) debe haber una vinculacin entre el estado emocional y el homicidio b) y el estmulo externo debe ser grave, de manera tal que la conducta ejecutada por el autor haya sido la esperada - En 2do lugar, la emocin violenta requiere en el sujeto activo un estado psquico de conmocin que se exterioriza en una reaccin violenta, no meditada, desproporcionada y desenfrenada sobre la vctima, lo cual segn Fontn Balestra, implica que quien mata muestra un cambio de su personalidad, y segn Creus, implica que quien mata muestra su verdadera personalidad 3) Por otro lado, si bien la escuela clsica sostena que emocin y pasin son excluyentes, hay que decir que tanto una como la otra pueden encuadrar en la disposicin penal, puesto que, si bien es cierto que la pasin es un sentimiento prolongado y estable, que puede intelectualizarse, y que la emocin es un sentimiento sbito, breve e intenso, que irrumpe repentinamente en el sujeto, tambin es cierto que ambos son estados psquicos del individuo, y que, por lo tanto, influyen en su actuacin, de manera tal que la pasin puede ser el medio para llegar a la emocin, puesto que, como dice Creus, se puede matar por pasin, pero la pasin pudo haber provocado el estado de emocin dentro del cual se mata 4) Adems, hay que decir que las pasiones o las emociones no son excusables o inexcusables en s mismas, porque la excusa no est en la pasin o en la emocin, sino en las circunstancias que rodean al hecho 5) El tipo penal requiere 2 elementos: uno subjetivo, que es la emocin otro normativo, que consiste en que esa emocin, por las circunstancias dadas, sea excusable, con lo cual lo que se debe justificar es la emocin, pero no el homicidio, puesto que si lo que se justificase fuese el homicidio, estaramos en presencia de una causa de justificacin, que excluira la pena en lugar de atenuarla. Que las circunstancias lo hayan hecho excusable apunta a que el sujeto haya actuado de la nica manera que poda obrar, y si bien la excusacin debe hacerse en cada caso concreto, Soler establece algunas reglas genricas: 1) Generalmente, la reaccin es inmediata, es decir, que no media un intervalo de tiempo 2) Generalmente, la reaccin se lleva a cabo sin elegir el medio empleado, es decir, que mata con lo que se tiene a mano, como es el caso de un martillo que casualmente estaba sobre la mesa 3) Generalmente, no se conoce previamente la situacin que dio lugar a la emocin violenta, como es el caso de la mujer que descubre a su marido manteniendo relaciones sexuales con otra mujer sin conocer la relacin lo una a ella 4) Generalmente, no se privilegia al irascible, es decir, al violento por naturaleza, porque por lo general, en dichas ocasiones, la emocin violenta no proviene de un estmulo externo, sino del interior mismo del homicida 6) Finalmente hay que decir 2 cosas: en 1er lugar, que tambin puede haber emocin violenta en la pasividad, es decir, en los supuestos de homicidios por omisin, como es el caso del padre que deja que su hijo se ahogue

 en 2do lugar, que la valoracin de la emocin violenta es jurdica y no mdica, de manera tal que, si bien las pericias mdicas juegan un papel muy importante, las mismas no son vinculantes, puesto que el juez puede apartarse de las mismas en forma justificada 4-CONCURRENCIA DE AGRAVANTES Y ATENUANTES Art. 82: Cuando en el caso del inc. 1 del Art. 80 concurriese alguna de las circunstancias del inc. 1 del Art. anterior, la pena ser de reclusin o prisin de 10 a 25 aos Conforme a lo establecido por el Art. 82: - si concurre la emocin violenta con el parricidio, se aplica al autor una pena de reclusin o prisin de 10 a 25 aos - si concurre la emocin violenta con cualquiera de los dems agravantes establecidos por el Art. 80, se aplica al autor la pena establecida por el Art. 80 para los homicidios agravados, y esto se debe a que en estos supuestos hay premeditacin, siendo en consecuencia incompatibles con el estado de emocin violenta 5-HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL Art. 81: 1. Se impondr reclusin de 3 a 6 aos, o prisin de 1 a 3 aos: b) ...Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte...

La letra b) del inc. 1ero del Art. 81 reprime al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produzca la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte, aclarando que no configura una atenuante del homicidio, sino que es una figura autnoma, que es el homicidio preterintencional El homicidio preterintencional tiene una estructura mixta, en el sentido que requiere dolo de lesin en la base y culpa en el resultado mortal. Este delito exige: 1) Que el autor tenga el propsito de causar lesiones en el cuerpo o en la salud de otra persona, es decir, que el homicidio preterintencional requiere dolo de lesin, y al respecto: - mientras que Soler sostiene que el dolo slo puede ser directo porque el delito contiene un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud - Nez y Creus sostienen que el dolo tambin puede ser eventual b) Que esa otra persona muera como consecuencia del accionar del autor, es decir, que el homicidio preterintencional requiere culpa en el resultado mortal, lo cual implica la violacin del deber objetivo de cuidado por parte del autor del delito c) Y que el medio empleado por el autor no deba razonablemente causar la muerte, es decir, que no era idneo para causar el resultado mortal, lo cual debe ser considerado teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso concreto, puesto que, como bien dice Soler, el mismo objeto, por Ej. un bastn, puede ser o no ser considerado idneo para matar, segn la manera de emplearlo, porque en el concepto de medio empleado se comprende no slo la cosa usada sino el uso mismo que de ella se hace y lo mismo ocurre, por Ej., con un golpe de puos, puesto que depende de quin lo da y quin lo recibe El homicidio preterintencional se diferencia: En 1er lugar, del homicidio culposo en que en ste falta la intencionalidad de causar lesiones que se da en el homicidio preterintencional En 2do lugar, de las lesiones dolosas, puesto que: - En las lesiones dolosas, el autor tiene la intencin de lesionar y efectivamente lesiona - En el homicidio preterintencional, el autor tiene la intencin de lesionar y termina matando a la vctima 6-PARRICIDIO PRETERINTENCIONAL Art. 82: Cuando en el caso del inc. 1 del Art. 80 concurriese alguna de las circunstancias del inc. 1 del Art. anterior, la pena ser de reclusin o prisin de 10 a 25 aos Conforme a lo establecido por el Art. 82, en el caso de que se d un parricidio preterintencional, se aplica al autor una pena de reclusin o prisin de 10 a 25 aos 7-SUICIDIO Art. 83: Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado 1) Bien jurdico El bien jurdico protegido por el Art. 83 es la vida humana, aclarando que en nuestro derecho: - no es delito el suicidio consumado ni tentado, puesto que el legislador ha entendido que, de acuerdo con el principio de autonoma tica del Art. 19 de la CN, el mismo configura una accin privada exenta de la autoridad de los magistrados - sin embargo, esto no implica que el derecho a la vida sea un derecho absoluto, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que: a) el consentimiento no es causa de atipicidad en el homicidio

10

b) es delito la induccin al suicidio y la ayuda al suicidio, siempre que el suicidio se haya tentado o consumado 2) Induccin al Suicidio 1-Tipo objetivo En el delito de induccin al suicido tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo pueden ser cualquier persona La accin tpica consiste en instigar a otro al suicidio, aclarando que la instigacin: Debe cometerse mediante un medio psquico y directo, no constituyendo instigacin los medios sutiles o las meras insinuaciones Debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el hecho, de manera tal que cuando el autor ya est decidido a realizarlo no puede haber instigacin Como vemos el concepto de instigacin tiene una particularidad con respecto al plasmado en la parte general del Cdigo: El instigador de la parte general del Cdigo es el que determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto doloso y, consecuentemente, el hecho del instigado debe ser una conducta tpica y antijurdica En cambio, en la instigacin al suicidio estamos en presencia de una participacin en un hecho atpico Esta particularidad hace que un sector de la doctrina sostenga que en la instigacin al suicidio se da una autora mediata y que la menor pena se debe a que quien tiene el dominio del hecho es el propio suicida2 Sin embargo, Donna sostiene que si se diera realmente el caso de una autora mediata, estaramos en presencia de un homicidio y no de una instigacin al suicidio, como es el caso de la mujer que, queriendo desembarazarse de su marido, lo convence para suicidarse juntos ingiriendo un veneno, que luego ella no toma y sigue viva, mientras que el marido muere al tomarlo Finalmente, Donna distingue el caso citado, que es un supuesto de autora mediata, del caso de una pareja en la que ambos deciden matarse por amor, que es un supuesto de instigacin recproca al suicidio 2-Tipo subjetivo La induccin al suicidio es un delito doloso, que no admite las formas culposas 3) Ayuda al suicido 1-Tipo objetivo En el delito de ayuda al suicido el sujeto activo puede ser cualquier persona pero el sujeto pasivo slo puede ser aquel que haya decidido matarse y tenga capacidad para hacerlo, no siendo suficiente slo la oportunidad, sino que es necesario que el suicida tenga el dominio del hecho, es decir, que comprenda la trascendencia de lo que va a hacer La accin tpica consiste en ayudar a otro al suicidio, es decir, en colaborar en un hecho que no es tpico. Ahora bien a qu tipo de ayuda se refiere el Art.? Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que el Art. slo abarca las conductas que se equiparan a la complicidad primaria, quedan fuera de este tipo aquellas conductas que slo favorecen, fortalecen sobre el suicidio, como ser las asociaciones de este tipo Un sector minoritario de la doctrina sostiene que el Art. tambin abarca las conductas que se equiparan a la complicidad secundaria a) La complicidad primaria tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte necesario para la ejecucin del plan concreto por parte del autor o de los autores, pero no puede ser autor porque no presenta los caracteres que la ley exige al autor en los delitos propios, no realiza personalmente la accin tpica en los delitos de propia mano, o bien, en cualquier caso, hace el aporte necesario durante la etapa preparatoria. En estos 3 casos, el sujeto no es considerado autor, a pesar de que se le impone la pena del autor b) La complicidad secundaria es cualquier clase de cooperacin a la ejecucin de un hecho, que puede darse tanto en la etapa de preparacin como en la etapa de ejecucin. En cambio, no hay una complicidad posterior a la consumacin, ni siquiera cuando se cumple una promesa de ayuda hecha antes de la consumacin del delito, puesto que lo que determina la complicidad es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el hecho no habr complicidad, pero si la tuvo habr complicidad, an cuando luego no se cumpla Finalmente, si bien la mayora de la doctrina sostiene que el delito de suicido acepta la omisin impropia en aquellos casos en los que el sujeto est obligado a evitar el suicidio, Donna sostiene que si aceptamos eso estamos pasando de la complicidad a la autora, es decir, que el que omite pasa a ser autor del suicidio, lo cual no parece ilgico 8-HOMICIDIO CULPOSO Art. 84: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 5 aos e inhabilitacin especial, en su caso, por 5 a 10 aos el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte El mnimo de la pena se elevar a 2 aos si fueren ms de una las vctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehculo automotor El Art. 84 contempla la figura del homicidio culposo al reprimir al que cause a otro la muerte por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, que no son ms que formas de
2

El autor mediato es aqul que, dominando el hecho y poseyendo las dems caractersticas especiales de la autora, se sirve de otra persona, utilizndola como instrumento por violencia, coaccin, error o incapacidad, para la ejecucin de la accin tpica

11

exteriorizacin de la violacin del deber de cuidado: - La imprudencia consiste en no abstenerse de una accin que es en s misma peligrosa y capaz de ocasionar daos, de manera tal que el imprudente es quien realiza algo que las reglas de la prudencia aconsejan no hacer - La negligencia consiste en una forma de desatencin, de manera tal que el negligente es quien no hace algo que las reglas de la prudencia aconsejan hacer - La impericia y la inobservancia de los reglamentos no son ms que casos de negligencia e imprudencia Adems, el 2do prrafo del Art. 84 configura una agravante del tipo bsico que eleva el mnimo de la pena a 2 aos cuando sean ms de una las vctimas fatales, o cuando el hecho haya sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehculo automotor 9-ABORTO Concepto de aborto Si bien el cdigo no define al aborto, limitndose a castigar al que lo cause, podemos definirlo jurdica y mdicamente: - Jurdicamente, el aborto, como delito contra la vida, es la muerte provocada del feto, con o sin expulsin del seno materno - Mdicamente, el aborto es la expulsin del producto de la concepcin provocada prematuramente Bien jurdico protegido El delito de aborto est tipificado dentro del ttulo 1ero del libro 2do del CP, que contempla los delitos contra las personas, y especficamente, dentro del 1er captulo, que contempla los delitos contra la vida. En cuanto a cul es el bien jurdico protegido en este delito, la doctrina se encuentra dividida: - para un sector de la doctrina, el bien jurdico protegido es uno slo: la vida del feto, dicen algunos, el valor sociocultural esperanza de vida, dicen otros - para otro sector de la doctrina, el bien jurdico protegido es mltiple, y as agregan a la vida del feto y la esperanza de vida, otros bienes jurdicos, entre los que se destacan el inters demogrfico del Estado, la vida e integridad fsica de la madre y su derecho de autodeterminacin a procrear Finalmente, decimos que si bien el fruto obtenido mediante la fecundacin in vitro es idntico al embrin que surge de la fecundacin natural, el Cdigo slo protege a este ltimo La defensa del feto en la CN La proteccin de la vida del feto no est dada nicamente por imperio del CP, sino que, despus de la reforma constitucional de 1994, se dio rango constitucional, en virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 a los tratados internacionales que versan sobre DH y, entre ellos, podemos citar: - Al Art. 4 de la Convencin Americana sobre DH (ms conocida como PSJCR) que protege al derecho a la vida en general, a partir del momento de la concepcin - Al Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, que este derecho debe estar protegido por la ley y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente - Al Art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece que nio es todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad, aclarando que la Repblica Argentina hizo una reserva al tratado, en donde se aclara que se es nio desde el momento de la concepcin Sin embargo, ya desde antes de la reforma constitucional, algunos autores, como es el caso de Bidart Campos, sostenan que el derecho a la vida ya estaba incluido entre los derechos no enumerados del Art. 33 de la CN y que, por lo tanto, cualquier tipo de aborto era inconstitucional A esto, debemos agregar que, el CC establece que desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas y, por lo tanto, son personas por nacer las que no habiendo nacido, estn concebidas en el seno materno Sin embargo, si bien tanto el CC como el CP protegen la vida desde el momento de la concepcin, ambos protegen con mayor intensidad la vida de la persona nacida que la vida de la persona por nacer: El CC condiciona al hecho del nacimiento el reconocimiento de la persona al establecer que si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubiesen existido, lo cual, segn Llambas, se debe a que la personalidad de la persona por nacer no es perfecta sino imperfecta por estar subordinada a la condicin resolutoria del nacimiento sin vida El CP tambin protege con mayor intensidad la vida de la persona nacida que la vida de la persona por nacer y esto se evidencia si tenemos en cuenta que: - la pena prevista para el delito de homicidio es mayor que la vida prevista para el delito de aborto - se permite el aborto teraputico del Art. 86 que privilegia la vida de la madre por sobre la vida de la persona por nacer a) La mayora de la doctrina sostiene que el fundamento de la mayor proteccin radica en que la vida aniquilada por el aborto no puede considerarse definitivamente adquirida, por ser ms una esperanza que una certeza de vida b) Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina, sostiene que la mayor proteccin es inconstitucional y arbitraria Finalmente, decimos que Donna fundamenta la mayor proteccin en que el recin nacido puede vivir sin su madre mientras que el feto no puede hacerlo (lo cual, en cierto punto es ilgico, puesto que tal fundamento apoya la postura minoritaria, ya que aceptar que la persona por nacer es ms dbil implica aceptar que debera ser susceptible de una mayor proteccin) Tipo objetivo

12

Desde el punto de vista objetivo, el delito de aborto exige: a) Que exista una mujer en estado de embarazo b) Que exista un feto con vida c) Que exista una causacin de la muerte del feto generada por las maniobras abortivas a) Que exista una mujer en estado de embarazo: En 1er lugar, es necesario que exista una mujer en estado de embarazo, ya sea que dicho embarazo haya sido alcanzado por va natural, es decir, por va del acceso carnal, o por va de la inseminacin artificial, y esto trae como consecuencia que no configura aborto el rompimiento del fruto de una fecundacin in vitro b) Que exista un feto con vida: En 2do lugar, es necesario que exista un feto con vida, y, en consecuencia, se hace necesario determinar desde cundo se protege la vida humana y, al respecto, existen 2 teoras: + La teora de la fecundacin, que sostiene que hay aborto a partir de que se d la fecundacin del vulo, es decir, la unin del vulo con el espermatozoide (esta teora es la seguida por la CSJ en el caso Portal de Beln) + La teora de la anidacin, que sostiene que hay aborto a partir de que el vulo fecundado se fija en las paredes del tero de la mujer Al respecto, Donna sostiene que si bien desde el momento de la fecundacin existe la vida, hasta el momento de la anidacin resulta imposible demostrar la existencia del embrin, por lo que adoptar la teora de la fecundacin ocasionara una serie de dificultades que tornaran inaplicable la disposicin c) Que exista una causacin de la muerte del feto generada por las maniobras abortivas: En 3er lugar, es necesario que exista una causacin de la muerte del feto generada por las maniobras efectuadas por la madre o por un 3ero, pudiendo ser empleado cualquier medio abortivo. Ahora bien, el problema se suscita cuando surge la pregunta de si es posible el aborto mediante omisin: + Un sector de la doctrina, sostiene que no es posible porque la ley habla de causar un aborto y porque en la nica forma pasiva prevista expresamente, el legislador exige el consentimiento de la mujer, sin que baste el solo hecho de tolerar o no evitar el aborto + Otro sector de la doctrina, sostiene que es posible porque las distintas modalidades delictivas aparecen concebidas como tipos prohibidos de causar Adems, decimos que el delito de aborto se consuma con la muerte del feto, tanto sea dentro del tero materno o fuera de l, de manera tal que si luego de las maniobras abortivas el feto vive estaremos en presencia de una tentativa de aborto Tipo subjetivo El delito de aborto, salvo el caso del Art. 87, es doloso. Ahora bien, qu dolo se exige?: - Soler sostiene que se admite el dolo eventual - Nez y Donna sostienen que slo es admisible el dolo directo El aborto causado por 3eros del Art. 85 Art. 85: El que causare un aborto ser reprimido: 1) Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta 15 aos, si el hecho fuere seguido de muerte de la mujer 2) Con reclusin o prisin de 1 a 4 aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El mximun de la pena se elevar a 6 aos, si el hecho fuere seguido de muerte de la mujer El Art. 85 contempla el aborto causado por un 3ero: - en el 1er inciso no media el conocimiento de la mujer - en el 2do inciso media el conocimiento de la mujer 1) Aborto practicado por un 3ero sin el consentimiento de la mujer En el inc. 1ero del Art. 85 se comprenden todos aquellos abortos en los que no medie el conocimiento expreso o tcito de la mujer, sin que importe cul fue la conducta desplegada por el sujeto activo para eludir dicho consentimiento. As, por Ej., puede haber desplegado violencia fsica o moral sobre la vctima o puede haber aprovechado un estado de inconciencia de la mujer, como es el caso de quien duerme a la mujer que se haba sometido a la operacin de un quiste y sta termina siendo vctima de una maniobra abortiva sobre ella El sujeto activo de esta figura puede ser cualquier persona, excepto la madre, que es quien sufre la maniobra abortiva La pena es ms grave que en el aborto practicado con el consentimiento de la mujer porque en este 1er inciso, adems de atentar contra la vida del feto, se atenta contra la vida e integridad fsica de la madre y su derecho de autodeterminacin a procrear Finalmente, decimos que si el autor cree que medi el consentimiento de la vctima, ser perseguido por el 2do inciso del mismo Art., puesto que el consentimiento es un elemento del tipo 2) Aborto practicado por un 3ero con consentimiento de la mujer En el inc. 2do del Art. 85 se comprenden todos aquellos abortos en los que medie el conocimiento de la mujer, de manera tal que, como bien dice Gonzlez Rus, intervienen por lo menos 2 personas: el autor del hecho, que es el sujeto activo de esta figura, y la mujer que consiente, que es el sujeto activo de la figura prevista por el Art. 88 El consentimiento es un elemento del tipo y ste consentimiento debe ser previo y, adems, si bien puede ser expreso o tcito,

13

no puede ser presunto, puesto que el consentimiento nunca se presume en DP: el consentimiento es expreso cuando su manifestacin, que puede ser verbal, por escrito o por signos inequvocos, inequvocamente autoriza al 3ero a que mate al feto el consentimiento es tcito cuando deja que el 3ero acte y no se opone a ello, conociendo que el 3ero va a producir la muerte del feto El consentimiento requiere slo la capacidad para delinquir, debido a que no es un acto cuyo fin sea tener efectos civiles, con lo cual la capacidad que se requiere es la general para poder ser imputable, y no la del CC, de manera tal que deber tener 16 aos y comprender la criminalidad del acto, conforme a lo establecido por el Art. 34 3) Agravamiento por el resultado: En los 2 supuestos del Art. 85 se agrava la pena si muere la persona, configurando as un claro Ej. de delito preterintencional, en el sentido que requiere dolo de aborto en la base y culpa en el resultado mortal La participacin profesional del 1er prrafo del Art. 86 Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el Art. anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo... El 1er prrafo del Art. 86 establece que incurrirn en las penas establecidas en el Art. anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por el doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusen de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo y con respecto a esta figura hay que hacer una serie de aclaraciones: En 1er lugar, hay que decir que el fundamento de este Art. radica en que cualquiera de los facultativos enunciados, adems de atentar contra la vida del feto, viola los deberes propios de la profesin, y por lo tanto, en estos casos hay mayor reprochabilidad En 2do lugar, hay que decir que modifica las reglas de la participacin contempladas en la parte general, puesto que, cualquiera sea el grado de intervencin de los profesionales enumerados, stos quedan sometidos misma pena, aclarando que no quedan comprendidos dentro de estos grados de intervencin el encubrimiento pero s la cooperacin subsecuens, que es aquella en la cual hubo una promesa anterior En 3er lugar, hay que decir que se trata de un delito especial en el que el sujeto activo slo puede ser alguna de las personas mencionadas en la ley (mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos) puesto que dicha enumeracin es taxativa En 4to lugar, hay que decir que la ley exige que el mdico acte abusando de su ciencia o arte para causar o cooperar en el aborto, es decir, que el sujeto activo debe aprovechar sus conocimientos para causar el aborto o cooperar en l, aclarando que no hay abuso si la conducta abortiva tendi a preservar la salud o la vida de la madre porque en tal caso el mdico est cumpliendo un deber que emana del juramento hipocrtico realizado Los abortos no punibles del 2do prrafo del Art. 86 Art. 86: ...El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios 2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto El 2do prrafo del Art. 86 declara no punibles los abortos practicados por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer cuando: 1) El aborto se hizo con el fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios 2) El embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente - El 1er inciso contempla la figura del aborto teraputico - El 2do inciso contempla, segn la mayora de la doctrina, la figura del aborto eugensico nicamente, y segn Soler, la figura del aborto eugensico y la figura del aborto sentimental Existen 2 requisitos comunes para las figuras previstas en estos incisos: a) En 1er lugar, las figuras requieren que quien practique el aborto sea un mdico diplomado, que es aqul que ha obtenido un ttulo que lo habilita para actuar como mdico dentro del pas, sin importar si el mdico al practicar el aborto ha violado una inhabilitacin o si al tiempo de practicar el aborto no se encontraba ejerciendo la profesin. Adems, si bien el aborto debe ser practicado por el mdico diplomado, no es indispensable su actividad material, bastando con que dirija la maniobra abortiva realizada por un 3ero en su presencia. Sin embargo, la jurisprudencia permite que los abortos no punibles tambin pueden ser practicados por otras personas que, sin ser mdicos diplomados, revistan una idoneidad cientfica similar, como es el caso de un enfermero o de una partera, haciendo aplicacin de la analoga in bonam partem, es decir, de la analoga en beneficio del encausado Ahora bien, el mdico puede negarse a realizar el aborto planteando una objecin de conciencia?. Donna sostiene que s, pero si el mdico trabaja en un hospital pblico y no hay posibilidad de que el aborto sea realizado por otro mdico, el deber de mdico y de funcionario pblico prevalece sobre la objecin de conciencia, puesto que el valor de la vida de una persona es mayor que el problema de conciencia b) En 2do lugar, las figuras requieren un consentimiento expreso, previo e informado, y, si falta dicho consentimiento, el mdico diplomado incurre en el tipo penal de aborto sin consentimiento: - En el 1er inciso se requiere que la mujer embarazada sea la que consienta el acto, sin que dicho consentimiento pueda ser suplido por la autorizacin de los representantes legales

14

En el 2do inciso se permite el consentimiento supletorio de los representantes legales de la mujer que no pueda prestarlo vlidamente por estar psquicamente incapacitada para hacerlo y, con respecto a esto, mientras que algunos autores sostienen que debe darlo necesariamente el representante que corresponda segn las reglas del CC, otros autores sostienen que es suficiente con que lo d el encargado de su guarda

1) Aborto teraputico: El aborto teraputico, en cuanto a su naturaleza jurdica, es un tipo permisivo previsto en la parte especial del Cdigo, y, desde el punto de vista objetivo, exige para su configuracin, adems de que sea practicado por un mdico diplomado y de que la mujer preste un consentimiento previo e informado, una especial finalidad, que consiste en que el aborto debe haber sido practicado con el fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre, y siempre que ese peligro no pueda ser evitado por otros medios distintos del aborto La doctrina distingue entre el aborto teraputico y el aborto necesario El aborto teraputico es un tipo permisivo El aborto necesario es un tipo permisivo previsto en la parte general del Cdigo, previsto en la parte especial del Cdigo puesto que es un supuesto de estado de necesidad justificante, previsto por el inc. 3 del Art. 34 El sujeto activo en el aborto teraputico debe El sujeto activo en el aborto necesario puede ser cualquiera persona ser un mdico diplomado En el aborto teraputico, el peligro, si bien En el aborto necesario, el peligro debe ser actual e inminente, hacindose un debe ser grave, puede no ser actual e mal menor para evitar otro mayor inminente El aborto teraputico requiere un El aborto necesario no requiere un consentimiento expreso, previo e informado consentimiento expreso, previo e informado 2) Aborto eugensico: La mayora de la doctrina sostiene que el aborto eugensico es el practicado sobre una persona idiota o demente que se encuentra en estado de embarazo por haber sido vctima de una violacin o de un atentado al pudor La idiotez o demencia no requiere la declaracin judicial del Art. 140 del CC porque la misma no debe ser considerada desde un punto de vista mdico o jurdico, sino que consiste en un concepto amplio en el que se encuadran todas las enfermedades que hacen presumir al mdico el traspaso de la tara al hijo, aclarando que la mujer debe haberse encontrado en ese estado de idiotez o demencia al tiempo del acceso carnal El fundamento de esta figura radica en el intento de preservar la pureza de la sangre, lo cual reviste un claro tinte racista, y, despus de los desastres ocasionados por el nacionalsocialismo, en doctrina se marca una tendencia hacia la desaparicin de esta justificante Finalmente, surge otro conflicto, puesto que nuestra ley, luego de la ley 25.087, no habla de violacin sino de abuso sexual con acceso carnal, de manera tal que algunos autores sostienen que el atentado al pudor se da cuando se obliga a una mujer idiota o demente a concebir sin acceso carnal, como es el caso de inyectarle un vulo fecundado en las paredes de su tero 3) Postura de Soler: Soler sostiene que nuestro CP transcribi el texto traducido errneamente al francs del proyecto suizo redactado en alemn, y es as que, entre violacin y o de un atentado al pudor debera haber una coma que distinga: a) El aborto sentimental, que es el practicado sobre cualquier persona que se encuentra en estado de embarazo por haber sido vctima de una violacin b) El aborto eugensico, que es el practicado sobre una persona idiota o demente que se encuentra en estado de embarazo por haber sido vctima de un atentado al pudor, el cual no es sinnimo de abuso sexual simple, como lo establecen otros autores, puesto que tal acto no podra dar lugar a un embarazo por no implicar acceso carnal As, siguiendo a Soler, la ley 21.338 contempl el aborto sentimental, pero la ley 23.077 reafirma la anterior y resuelve la duda doctrinaria. Por ltimo, Donna sostiene que la mujer violada que aborta se encuentra en el instituto de no exigibilidad de otra conducta El aborto preterintencional del Art. 87 Art. 87: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare El Art. 87 contempla el aborto preterintencional al reprimir al que con violencia cause un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, cuando el estado de embarazo de la paciente sea notorio o le conste. Para que se d este delito se deben dar los siguientes elementos: 1) En 1er lugar, el sujeto activo debe desplegar dolosamente actos de violencia sobre el cuerpo de la madre, quedando comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que se usen medios hipnticos o narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78 2) En 2do lugar, la violencia desplegada dolosamente sobre el cuerpo de la madre debe ser la causa fsica del aborto 3) En 3er lugar, debe haber un estado de embarazo en el sujeto pasivo, que debe ser conocido con certeza por parte del autor, ya sea porque sea notorio, es decir, porque la generalidad puede advertirlo sin esfuerzo, o porque le conste al autor, sin que se acepte que el autor tenga dudas sobre el estado de la mujer, en cuyo caso la conducta ser atpica El Art. 87 absorbe las lesiones inherentes al resultado como tal, pero las lesiones graves y gravsimas, que se separan del aborto, y la muerte de la mujer, concurren realmente Desde el punto de vista subjetivo, al ser un delito preterintencional, tiene una estructura mixta, en el sentido que requiere dolo de lesin en la base y culpa en el resultado mortal, que debe ser previsible, aunque no querido. Ahora bien, qu sucede si hay dolo

15

eventual de aborto?. Al respecto, un sector de la doctrina sostiene que ser aplicable la figura del aborto sin el consentimiento de la mujer del Art. 85, y otro sector, en el que se enmarca Donna, sostiene que ser aplicable la figura del aborto preterintencional del Art. 87 El aborto causado por la propia mujer del Art. 88 Art. 88: Ser reprimida con prisin de 1 a 4 aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible El Art. 88 reprime a la mujer que cause su propio aborto o consienta que otro se lo cause y agrega que la tentativa de la mujer no es punible Desde el punto de vista objetivo, decimos que: a) El sujeto activo de este delito slo puede ser la mujer que cause su propio aborto o consienta que otro se lo cause y el sujeto pasivo slo puede ser el feto que se encuentra dentro del cuerpo de la madre b) La conducta tpica consiste en causar su propio aborto, es decir, ejecutar conductas abortivas sobre su propio cuerpo, o consentir que otro le cause un aborto, en cuyo caso la figura se integra con el Art. 85, puesto que, mientras que la mujer que consiente es perseguida por el Art. 88, el que practica el aborto con el consentimiento de la mujer es perseguido por el inc. 2 del Art. 85 c) La tentativa (idnea o inidnea) de la mujer no es punible. A su vez, como la causal de la impunidad consiste en evitar el escndalo para la familia, dado que la pena en estos casos no tendra ningn beneficio y, causara grave dao especialmente al hijo que nacera vivo, es obvio que la impunidad es tambin para los cmplices Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo de la mujer, que debe tener la intencin de causar su propio aborto, de manera tal que no es tpica la conducta de la mujer que causa su propio aborto pero sin esa finalidad, como es el caso de que pretenda suicidarse y a raz de ello muera el feto 10-LESIONES 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en el delito de lesiones es la salud de una persona humana. La salud es definida por la Organizacin Mundial de la Salud como un estado de completo bienestar fsico, mental y social, lo cual se condice con lo establecido por el Art. 5 del PSCJR, incorporado en la CN a partir de 1994 en virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75, que establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral 2-Tipo objetivo a) Accin tpica: La accin tpica consiste en causar a otro un dao en el cuerpo o en la salud 1-Dao en el cuerpo: Por dao en el cuerpo debe entenderse toda alteracin en la estructura anatmica del organismo en su aspecto externo (como es el caso de una cortadura visible, de una quemadura, de una mancha en la piel o de una cicatriz) o en su aspecto interno (como es el caso de la ruptura de un rgano o de un tejido interno) - El delito consiste en alterar la integridad fsica de la propia vctima, siendo irrelevante: a) Si el sujeto pasivo padeci o no dolor, de manera tal que es tpica la conducta tendiente a cortar el pelo o las uas de un individuo b) Si hubo o no emanacin de sangre c) Si es o no perceptible exteriormente, de manera tal que es tpica la conducta tendiente a fracturar huesos o romper ligamentos d) Si se empeora o mejora el aspecto fsico, de manera tal que es tpica la conducta tendiente a someter por la fuerza a un individuo a una ciruga plstica con el fin de corregir sus defectos fsicos - Sin embargo, es necesario que el hecho deje secuelas de cierta duracin en el organismo de la vctima, de manera tal que el simple hecho de torcer momentneamente un brazo o de pegar una cachetada no constituye el delito de lesin 2-Dao en la salud: Por dao en la salud debe entenderse toda alteracin en el funcionamiento general o particular del organismo de la persona, como es el caso de contagiar una enfermedad a la vctima o de provocarle diarreas, vmitos o desmayos - Ac tambin es necesario que el hecho deje secuelas de cierta duracin en el funcionamiento del organismo de la vctima, de manera tal que la mera sensacin desagradable no alcanza para ser considerada lesin - Ahora bien, La mera causacin de dolor constituye lesin? a) Un sector de la doctrina sostiene que s por alterar el estado de equilibrio que implica la salud b) Otro sector de la doctrina sostiene que no por considerar que el delito de lesiones es un delito de resultado b) Los medios: La ley no prev ningn medio comisivo para el delito de lesiones, excepto en las figuras calificadas del Art. 92, de manera tal que es un delito de comisin que puede ser perpetrado por accin u omisin, sin importar si: - el autor lesiona con medios fsicos o morales, como puede ser el caso de una emocin intensa - el autor lesiona con su propio cuerpo o utilizando otras armas o instrumento idneos c) Sujetos - Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona diferente a la que sufra la lesin, puesto que la misma ley alude al dao causado a otro, con lo cual se excluye la punibilidad de la autolesin - Con respecto al sujeto pasivo, la doctrina coincide en que el mismo debe ser una persona con vida, con lo cual se excluye las

16

lesiones provocadas a los cadveres, pero difiere en orden a si dentro del delito de lesiones slo quedan comprendidas las provocadas a personas nacidas o tambin las causadas a personas por nacer: a) Soler, Fontn Balestra, Nez, Donna y la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia consideran que el sujeto pasivo debe ser el mismo que en el delito de homicidio, es decir, ser cualquier persona nacida y viva, de manera tal que las lesiones al feto seran atpicas salvo que constituyan tentativa de aborto, y, esta postura encuentra su fundamento en que aceptar la punibilidad de la lesin al feto implicara: en 1er lugar, admitir la tentativa de autoaborto, que se encuentra expresamente excluida por el Art. 88 en 2do lugar, hacer aplicacin de la analoga in malam partem, puesto que la ley no lo prev en forma expresa b) Creus y Laje Anaya consideran que el sujeto pasivo del delito de lesiones puede ser cualquier persona viva, nacida o no, puesto que tanto una como otra se enmarcan dentro de la nocin de el otro a la que alude la ley c) El consentimiento del lesionado: El consentimiento del lesionado es considerado como: a) Una causa de justificacin, segn algunos autores, como Fontn Ballestra, Nez y Soler b) Una causa de atipicidad, segn otros autores ms modernos, como Zaffaroni, Welzel y Roxn, siempre y cuando ese consentimiento sea prestado por el titular del bien jurdico, no haya sido revocado y sea: prestado por una persona capaz conocido por el autor de la lesin libre, informado, previo y expreso, puesto que si el consentimiento es presunto configura una causa de justificacin Ahora bien, qu bienes jurdicos admiten consentimiento? segn una concepcin individualista, todos, incluso la vida, fundamentando su posicin en la no punibilidad del suicidio segn una concepcin solidarista y cristiana, algunos s y otros no, y la vida se encuentra entre estos ltimos, puesto que cada cual puede disponer de lo que tiene pero no de lo que es, de manera tal que el nico que puede disponer de la vida es Dios. A su vez, esta concepcin encuentra fundamento jurdico en el Art. 14 de la CN, que establece que ningn derecho es absoluto, sino todo derecho es relativo en la medida en que sea reglamentado para su ejercicio, y, en tal sentido, Donna sostiene que el derecho a la integridad fsica es relativo, de manera tal que no se puede afectar la dignidad del hombre 1) Las lesiones teraputicas: Existen muchas prcticas teraputicas que implican la causacin de una lesin en la vctima, como es el caso de la extraccin de una muela o de un quiste. Sin embargo, la conducta se vuelve: + Atpica, si media consentimiento expreso de la vctima con las caractersticas citadas anteriormente + Justificada, si media consentimiento presunto de la vctima, el cual se da, conforme a lo establecido por la ley 17.132, cuando: a) Se trate de un estado de inconciencia o alienacin b) Se trate de una lesin provocada por un accidente automovilstico, por un delito tentado o consumado o por una tentativa de suicidio 2) Las cirugas de cambio de sexo: La ley 17.132 prohbe las cirugas de cambio de sexo, excepto cuando: + Medie una indicacin teraputica perfectamente determinada, dada despus de haber agotado todos los recursos conservadores de los rganos reproductores, aclarando que la indicacin teraputica consiste en una recomendacin que hace el mdico de un determinado tratamiento para el mantenimiento, conservacin o mejoramiento de la salud del paciente, o para su supervivencia + Medie, adems, autorizacin judicial previa, lo cual encuentra su fundamento en que el Estado quiere controlar las intervenciones autorizadas, puesto que el cambio de sexo de la persona produce importantes consecuencias jurdicas Adems, la indicacin teraputica y la autorizacin judicial slo pueden ser otorgadas en 2 casos: + En el caso del hermafrodita, que es aqul que tiene en su estructura anatmica elementos masculinos y femeninos, con el fin de que adquiera una identidad sexual, es decir, un sexo definido + En el caso del seudo-hermafrodita, que es aqul que tiene aparatos genitales atrofiados o con escaso desarrollo, con el fin de que logre el completo desarrollo de los mismos3 3) Las esterilizaciones: La esterilizacin consiste en toda prctica quirrgica tendiente a destruir la capacidad de: + Concebir, en la mujer, siendo el medio ms utilizado la ligadura de las trompas de Falopio + Engendrar, en el hombre, siendo el medio ms utilizado la vasectoma bilateral La ley 17.132 prohbe la esterilizacin, excepto cuando medie una indicacin teraputica perfectamente determinada, dada despus de haber agotado todos los recursos conservadores de los rganos reproductores 4) Las lesiones deportivas: Es muy comn que en prcticas deportivas se produzcan lesiones sobre los participantes y esto se hace evidente si pensamos, por Ej., en el boxeo. Sin embargo, sera absurdo suponer que cada golpe que un boxeador le confiere a otro implique una conducta tpica del delito de lesiones, puesto que si bien se trata de una actividad altamente riesgosas, es fomentada y querida socialmente - Donna y la mayora de la doctrina moderna sostiene que las lesiones deportivas configuran supuestos de conductas socialmente adecuadas que excluyen la tipicidad - Soler y la mayora de la doctrina ms vieja sostiene que las lesiones deportivas configuran supuestos de causas de justificacin - Otros autores sostienen que las lesiones deportivas son atpicas debido a la autoasuncin del riesgo por parte de la vctima As, decimos que debe considerarse atpico todo aquello que resulte tolerable teniendo en cuenta las reglas de cada disciplina, de manera tal que, si el autor de la lesin se excede groseramente del reglamento, su conducta ser tpica del delito de homicidio o de lesiones, segn el resultado sea mortal o lesivo, respectivamente
3

Sages sostiene que no existe el derecho a la identidad sexual, puesto que nadie puede cambiarse de sexo slo porque as lo desea, porque si as fuese se afectara al bien jurdico estado civil

17

3-El tipo subjetivo - La figura prevista por el Art. 94 es culposa y las figuras previstas por los artculos 89 a 93 son dolosas, pudiendo ser cometidas con dolo directo o eventual, lo cual suceder cuando el autor se represente como posible la lesin en la vctima y a pesar de ello, con total indiferencia, siga adelante con su accin, aclarando que el dolo eventual se diferencia de la culpa consciente, que es aquella en la cual el autor se representa la posibilidad de la produccin del resultado, pero confa en que llegado el momento lo evitar o no acontecer - Subjetivamente en este delito se pueden presentar 2 situaciones peculiares: 1) Si el autor intenta cometer lesiones gravsimas y por razones ajenas a su voluntad slo comete lesiones graves, debe responder por lesiones gravsimas en grado de tentativa y lo mismo cabe decir cuando queriendo cometer lesiones graves slo comete lesiones leves 2) Si el autor intenta cometer una lesin leve y, sin quererlo, comete lesiones graves o gravsimas, hay que distinguir 2 posibilidades: a) Que el resultado lesivo sea previsible, en cuyo caso el autor responder por lesiones leves dolosas en concurso ideal con lesiones culposas: se trata de una forma preterintencional que, al no estar regulada por la ley, debe resolverse aplicando las normas sobre relativas al concurso de delitos b) Que el resultado haya sido imprevisible, en cuyo caso el autor slo responder por lesiones leves dolosas 4-Consumacin y tentativa El delito se consuma con la causacin del dao en el cuerpo o en la salud, admitindose la tentativa 5-Concurso de delitos En los casos en que el fin del sujeto fuera cometer lesiones leves, hay que hacer una distincin: - cuando se utilizan armas de fuego, el tipo penal del 1er prrafo del Art. 104 absorbe al tipo penal del Art. 89, puesto que contiene una pena mucho mayor - cuando se trata de una agresin con otra arma, debe aplicarse el tipo penal del Art. 89, puesto que el 3er prrafo del Art. 104 contiene una pena menor 3-Lesiones leves Art. 89: Se impondr prisin de 1 mes a 1 ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo El Art. 89 contempla las lesiones leves y reprime al que cause a otro un dao en el cuerpo o en la salud que no est previsto en otra disposicin del CP 1-Carcter subsidiario El Art. 89 contempla las lesiones leves y tiene carcter subsidiario, puesto que el tipo penal se aplica slo cuando el hecho no est previsto en otra disposicin del Cdigo, de manera tal que las lesiones leves son absorbidas por: - los delitos de lesiones en ria, duelo, lesiones graves o gravsimas o tentativa de homicidio - los delitos que se cometen utilizando la fuerza sobre la vctima, como el robo, la violacin o la resistencia y atentado contra la autoridad 2-Importancia del dao Ahora bien, es punible cualquier dao en el cuerpo o en la salud o no son punibles las lesiones levsimas, como es el caso de un pequeo rasguo o el simple hecho de arrancar un cabello? - Un sector de la doctrina esgrime la teora de la insignificancia, segn la cual, para que la conducta sea punible, debe mediar cierta gravedad o entidad en la afectacin del bien jurdico - Sin embargo, esta teora no tiene validez, puesto que el Cdigo hace referencia a cualquier dao, y, por lo tanto, hay que recurrir al principio de razonabilidad, que declara inconstitucional la pena que no guarda relacin con la gravedad del hecho, como sera el caso de imponer 1 mes de prisin al individuo que le arranca un cabello a la vctima 4-Lesiones graves Art. 90: Se impondr reclusin o prisin de 1 a 6 aos, si la lesin produjere una debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por ms de 1 mes o le hubiere causado una deformacin permanente del rostro El Art. 90 contempla las lesiones graves y reprime al autor de la lesin que: 1) Produzca a la vctima una debilitacin permanente: a) de la salud b) de un sentido c) de un rgano d) de un miembro

18

e) o una dificultad permanente de la palabra 2) Ponga en peligro la vida del ofendido 3) Inutilice a la vctima para el trabajo por ms de 1 mes 4) Produzca a la vctima una deformacin permanente del rostro 1-Debilitaciones permanentes - Por debilitacin debe entenderse una disminucin o menoscabo en alguna funcin vital para el ser humano -la salud, un sentido, un rgano, un miembro o la palabra- sin que dicha funcin llegue a desaparecer o perderse - Por permanente debe entenderse: a) Segn un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Soler, Nez y Fontn Balestra, la debilitacin que se prolonga durante un tiempo considerable, aunque no sea irreversible b) Segn otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Creus y Donna -y la mayora de la doctrina y la jurisprudencia-, la debilitacin que se presenta como irreversible segn los procedimientos ordinarios de curacin, sin que sea suficiente que la debilitacin se prolongue durante un tiempo considerable a) Debilitacin permanente de la salud: La salud es definida por la Organizacin Mundial de la Salud como un estado de completo bienestar fsico, mental y social, lo cual se condice con lo establecido por el Art. 5 del PSCJR, incorporado en la CN a partir de 1994 en virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75, que establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral La debilitacin permanente de la salud debe ser diferenciada de la causacin de una enfermedad cierta o probablemente incurable, que da lugar a lesiones gravsimas - La debilitacin es el estado en que queda el organismo disminuido en sus capacidades funcionales y no necesariamente se identifica con la enfermedad - Adems, puede suceder que se cause una enfermedad que no sea incurable, pero que ocasione un debilitamiento permanente de la salud, como es el caso de la meningitis, que tiene cura pero deja secuelas permanentes en la salud del enfermo - Finalmente, el debilitamiento de la salud, tambin puede darse si un sujeto agrava con su accin una enfermedad preexistente, en cuyo caso se produce un debilitamiento sin haber causado la enfermedad b) Debilitamiento permanente de un sentido: El sentido es una facultad por medio de la cual captamos los estmulos externos y podemos distinguir 5 sentidos: vista, tacto, gusto, odo y olfato. Sin embargo, jurdicamente, no debe atenderse a la anatoma del sentido sino a la funcin que desempea y es sta la que debe verse debilitada, de manera tal que: - Puede darse que la funcin se vea debilitada en forma permanente sin que se afecte al rgano que la ejerce, como es el caso de quien ve disminuida su capacidad auditiva, luego de haber recibido un golpe fuerte en la nuca - Por otro lado: a) Si el sentido se ejerce mediante rganos bilaterales, la prdida de uno de ellos, constituye una debilitacin permanente, como es el caso de quien pierde un ojo y sigue viendo aunque de modo deficiente b) Si el sentido se ejerce mediante rganos unilaterales, la prdida de uno de ellos implica una lesin gravsima, puesto que el sentido se pierde, de manera tal que en estos casos slo estaremos en presencia de una lesin grave si el rgano unilateral resulta afectado pero no destruido c) Debilitacin permanente de un rgano: El rgano tcnicamente es una pieza anatmica pero, jurdicamente, no debe atenderse a la anatoma del rgano sino a la funcin que desempea y ac tambin podemos distinguir: - Los rganos bilaterales, cuya destruccin implica un debilitamiento y, en consecuencia, una lesin grave, como es el caso de los 2 pulmones, que cumplen conjuntamente la funcin respiratoria, o de los 2 testculos que cumplen conjuntamente la funcin reproductiva - Los rganos unilaterales, cuya destruccin implica una prdida y, en consecuencia, una lesin gravsima, como es el caso del bazo o del hgado Con respecto a las piezas dentales, decimos que las mismas cumplen conjuntamente la funcin de masticacin, de manera tal que, si bien no constituir una debilitacin permanente la prdida de una de ellas, si podr serlo cuando se pierdan varias teniendo en cuenta el caso concreto d) Debilitacin permanente de un miembro: Con respecto a qu se entiende por miembro hay 2 posturas doctrinarias: - Un sector minoritario de la doctrina sostiene que miembro es aquello que puede ser captado como elemento independiente del tronco y en este concepto se incluiran, adems de las extremidades, al pene y a la nariz - Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que miembro es cualquier extremidad del ser humano, articulada con el tronco, es decir, las extremidades superiores (es decir, los brazos) y las inferiores (es decir, las piernas) + La figura exige la disminucin de la capacidad o eficacia del miembro, sin que sea necesaria su amputacin o destruccin, como puede ser el caso de la disminucin de movimientos, de la fuerza o de la habilidad del miembro, en virtud de la fractura de las mismas + Las manos y los pies no constituyen miembros sino rganos que cumplen, respectivamente, las funciones de aprehensin y pedestacin, de manera tal que la prdida de una sola mano o de un solo pie constituye una lesin grave y la prdida de ambos constituye una lesin gravsima e) Dificultad permanente de la palabra: La dificultad permanente en la palabra: + comprende tanto a los inconvenientes de pronunciacin como a los inconvenientes de coordinacin entre el pensamiento y su expresin oral + y puede provenir tanto de una lesin en el organismo mecnico de la palabra (como es el caso de la lesin provocada en la

19

laringe, en las cuerdas vocales, en la lengua, en los labios o en el paladar) como de una lesin en los centros cerebrales vinculados con el habla que impidan al sujeto pasivo idear correctamente las palabras Lo importante es que el sujeto pasivo vea disminuida su facultad comunicacional, es decir, que las palabras que emite sean difcilmente entendibles, no siendo suficiente la causacin de simples defectos de pronunciacin fcilmente reparables, como es el caso del mero seseo 2-Peligro para la vida del ofendido + Para que se d el agravante debe haber un peligro real, y no meramente potencial, para la vida del sujeto pasivo, atribuido causalmente a la conducta del sujeto activo - Desde el punto de vista mdico, se sostiene que hay peligro real para la vida del sujeto pasivo, cuando se hace necesario apelar a la asistencia respiratoria o cardiaca - La jurisprudencia sostiene que, adems del diagnstico mdico, que cumple un rol fundamental, deben tenerse en cuenta, otros factores que se desprenden de las circunstancias del caso concreto, como es el caso del medio empleado por el autor para efectivizar el ataque + Adems, como ste es un delito doloso, tambin es necesario que el peligro real para la vida del sujeto pasivo haya sido conocido por el autor, lo cual configura un elemento del tipo objetivo, trayendo aparejado 2 consecuencias importantes: a) En 1er lugar, si el peligro que gener la accin era imprevisible, el autor responder slo por lesiones leves, como es el caso de A que lesiona a B, ste es trasladado al hospital, y su vida corre peligro por una negligencia grave de los mdico b) En 2do lugar, si el peligro que gener la accin era previsible, pero en el caso concreto no fue querido por el autor, responder por lesiones leves en concurso ideal con lesiones culposas, como es el caso de A que, queriendo desmayar a B por unos segundos, sin quererlo la pone en estado de coma por 5 das con riesgo para su vida 3-Inutilidad para el trabajo por ms de 1 mes La inutilidad para el trabajo por ms de 1 mes se refiere a la inutilidad para el trabajo en general, es decir, a la inutilidad que sera procedente en cualquier sujeto que desempee la misma actividad que el sujeto pasivo, y por eso el agravante tambin se da cuando la vctima no tena trabajo o no se encontraba en una etapa laborativa de su vida por ser un nio o un anciano. Ahora bien, que el Cdigo se refiera al trabajo en general no significa que no se tomen en cuenta las ocupaciones propias de la vctima, de manera tal que si la lesin inutiliza para las tareas habituales, sigue siendo grave, aunque el individuo pueda cumplir otras tareas diferentes, como es el caso de la lesin que impide al locutor leer los libretos por ms de un mes aunque ste puede desempear tareas de ndole manual + Para la ley no interesan las prdidas econmicas que ocasion la lesin, sino simplemente es un parmetro que se utiliza para calificarla como grave, de manera tal que igual hay delito si la vctima sigue cobrando su sueldo durante el tiempo en que se recupera de la lesin + La ley exige que la inutilidad sea por ms de 1 mes debiendo contarse dicho lapso de acuerdo a las disposiciones del CC conforme a lo dispuesto en el Art. 77 del CP 4-Deformacin permanente en el rostro Con respecto a la deformacin permanente en el rostro hay que determinar qu se entiende por deformacin y qu se entiende por rostro: a) Con respecto a la deformacin: - mientras que algunos autores, como Soler, sostienen que basta cualquier modificacin de las caractersticas morfolgicas del rostro del sujeto pasivo - Donna, y la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, sostienen que la ley no habla de una mera modificacin sino de una deformacin, de manera tal que debe existir una alteracin de la armona o la belleza del rostro del sujeto pasivo: + que llame la atencin a 3eros + sin que sea necesario que la alteracin sea monstruosa b) Con respecto al rostro: - la mayora de la doctrina y la jurisprudencia identifican el rostro y la cara, de manera tal que rostro es la parte del cuerpo delimitada: + en su parte superior por la lnea de implantacin del cuero cabelludo en la frente + en su parte inferior por el borde del maxilar inferior + y lateralmente por los pabellones auditivos incluidos - la menor parte de la doctrina y la jurisprudencia agregan a esta nocin, fundndose en el motivo social del agravante, las partes del cuerpo que se llevan al descubierto segn las costumbres ordinarias del vestir, de manera tal que ser lesin grave una lesin que provoque una cicatriz en la parte superior del pecho en las mujeres o el hecho de quemar el cuero cabelludo de la vctima con cido, aunque las heridas no hayan sido producidas dentro de lo que anatmicamente se llama rostro 5-Lesiones gravsimas Art. 91: Se impondr reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si la lesin produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir El Art. 91 contempla las lesiones gravsimas y reprime al autor de la lesin que: 1) Produzca una enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable

20

2) Inutilice a la vctima para el trabajo en forma permanente 3) Produzca la prdida: a) de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miembro b) de la palabra c) de la capacidad para engendrar o concebir 1-Enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable + La enfermedad puede ser corporal, que es aquella que afecta las facultades fsicas del sujeto, como es el caso de la hemiplejia o de la hemorragia cerebral con secuelas irreversibles, o mental, que es aquella que afecta las facultades psquicas del sujeto, como es el caso de la alienacin mental orgnica o la demencia postraumtica + La enfermedad es cierta o probablemente incurable cuando la vctima no podr volver a gozar de salud, exigindose un pronstico de incurabilidad de una absoluta certeza o de una probabilidad muy grande + En la figura deben incluirse los casos en que la lesin produce enfermedad que lleva a la muerte, como el SIDA, en cuyo caso, aunque la vctima muera al cabo de cierto tiempo, existen lesiones gravsimas y no homicidio, salvo que el sujeto activo haya tenido la intencin de matar mediante el contagio de la enfermedad 2-Inutilidad permanente para el trabajo La inutilidad para el trabajo es la misma que la del Art. 90, slo que ac la inutilidad no es por un tiempo mayor a 1 mes, sino para toda la vida 3-Prdidas a) De un sentido, de un rgano, de un miembro o del uso de un rgano o miembro: Las nociones de sentido, rgano y miembro son las mismas que la del Art. 90, slo que ac no se debilitan en forma permanente, sino que se pierden, lo cual no necesariamente implica una prdida anatmica sino que puede ser de carcter funcional, como es el caso de una parlisis b) De la palabra: La nocin de palabra es la misma que la del Art. 90, slo que ac no se debilita en forma permanente la facultad comunicacional, sino que se pierde, siendo irrelevante que la prdida de la palabra pueda suplirse por medio de procedimientos especiales que permitan comunicar las ideas a 3eros, como es el caso de la utilizacin de signos, de palabras escritas o de la vocalizacin no lingual c) De la capacidad de engendrar o concebir: La capacidad de engendrar, en el hombre, o de concebir, en la mujer, debe perderse, de manera tal que no configura el delito la lesin que slo ocasiona impotencia para realizar el acto sexual - Generalmente, este tipo de lesin se da, en el hombre, como consecuencia de un accidente o de una agresin con fines de venganza, y, en la mujer, como consecuencia de una intervencin quirrgica - La capacidad para engendrar o concebir puede ser presente o futura, de manera tal que sujeto pasivo de este delito pueden ser nios que todava no tengan su capacidad sexual desarrollada, pero no ancianos u otras personas que ya hayan perdido dicha capacidad 6-Lesiones calificadas Art. 92: Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el Art. 80, la pena ser: en el caso del Art. 89, de 6 meses a 2 aos; en el caso del Art. 90, de 3 a 10 aos; y en el caso del Art. 91, de 3 a 15 aos El Art. 92 contempla las agravantes de los artculos 89, 90 y 91 y stas son las mismas que las previstas para el homicidio: - Entre estas formas agravadas existe una relacin neutra, de manera tal que la pena no se multiplicar si una misma conducta encuadra en varias formas agravadas, ms all de que podrn dar lugar a la aplicacin de una mayor pena, de acuerdo a las pautas establecidas en los artculos 40 y 41 - Si bien la ley no indica el tipo de pena a aplicar, es obvio que rigen las mismas especies de pena establecidas en los artculos 89, 90 y 91, de manera tal que en el caso de lesiones leves la pena es de prisin y en el caso de lesiones graves o gravsimas la pena es de reclusin o prisin Adems, hay que tener en cuenta las agravantes de la ley 24.192, que es la ley de violencia en espectculos deportivos, que no solamente valen para el delito de lesiones: 1) El Art. 1 de dicha ley circunscribe la aplicacin de su captulo 1ero, que es el que alude al rgimen penal, a los hechos previstos en l que sean cometidos con motivo o en ocasin de un espectculo deportivo: - sea en el mbito de concurrencia pblica en el que se realice o en sus inmediaciones - sea que se produzca antes, durante o despus del espectculo 2) El Art. 2 de dicha ley aumenta en un tercio las penas mnimas y mximas de ciertas figuras previstas por el CP cuando sean cometidas en las circunstancias del Art. 1, siempre que no resulten delitos ms severamente penados, aunque el mximo no ser mayor al mximo previsto en el CP para la especie de pena de que se trate. Las figuras a las que se refiere el Art. 2 son las siguientes: + Dentro del ttulo 1ero del libro 2do del CP enuncia: Las figuras del Art. 79, del inc. 1ero del 81 inciso 1 y del Art. 84 Las figuras de los captulos 2 (lesiones) 3 (homicidio o lesiones en ria) y 5 (abuso de armas) + Dentro del ttulo 6to del libro 2do del CP enuncia las figuras de los artculos 162 y 164

21

3) El Art. 10 establece que los jueces pueden aplicar accesoriamente alguna de las siguientes inhabilitaciones: + La inhabilitacin de 6 meses a 5 aos para concurrir al tipo de espectculos deportivos que haya motivado la condena. El cumplimiento se asegurar presentndose el condenado en la sede policial de su domicilio, en ocasin de espectculos deportivos como el que motiv la condena, fijando el tribunal da y horario de presentacin + La inhabilitacin de 1 a 15 aos para desempearse como deportista, jugador profesional, tcnico, colaborador, dirigente, concesionario, miembro de comisiones o subcomisiones de entidades deportivas o contratado por cualquier ttulo por estas ltimas + La inhabilitacin perpetua para concurrir al estadio o lugar en el que se produjo el hecho, segn lo previsto en el Art. 1 7-Lesiones atenuadas Art. 93: Si concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1, letra a) del Art. 81, la pena ser: en el caso del Art. 89, de 15 das a 6 meses; en el caso del Art. 90, de 6 meses a 3 aos; y en el caso del Art. 91, de 1 a 4 aos El Art. 93 contempla la atenuante de los artculos 89, 90 y 91 y sta es la emocin violenta, de manera tal que, al no estar reguladas las lesiones preterintencionales, la cuestin debe resolverse de acuerdo a las reglas sobre concurso de delitos 8-Concurrencia de atenuantes y agravantes Ahora bien, en caso de que concurran simultneamente circunstancias agravantes y la emocin violenta, estaramos en presencia de un vaco legal, puesto que en materia de lesiones no existe ninguna norma similar a la del Art. 82 que resuelva el problema. As, existen 2 posturas para llenar el vaco legal: - La postura mayoritaria, que fue la adoptada mayoritariamente en el plenario Britos de 1944, sostiene que debe prevalecer la atenuante, puesto que: a) En 1er lugar, el Art. 93 es una norma especfica, que slo se refiere a un apartado del Art. 81, y el Art. 92 es una norma genrica, que se refiere a todo el Art. 80, y, en consecuencia, siempre debe prevalecer la norma especfica b) En 2do lugar, como en materia de lesiones no existe una norma similar a la del Art. 82 que resuelva el problema, debe estarse a la interpretacin ms favorable al imputado y, en consecuencia, debe prevalecer la atenuante por aplicacin del in dubio pro reo - La postura minoritaria, que fue la adoptada minoritariamente en el plenario Britos de 1944, sostiene que debe prevalecer la agravante, puesto que el CP no prev la emocin violenta en el caso de lesiones por el vnculo, y, en consecuencia, ese vaco legal debe ser llenado aplicando analgicamente el Art. 82, sin perjuicio de que la emocin violenta morigere la pena, en funcin de lo establecido en los artculos 40 y 41 - Por su parte, Soler, se enrola en la postura mayoritaria al sostener que se trata de un problema de sucesin o de coaplicacin de leyes en el tiempo y, en consecuencia, debe aplicarse la ley ms benigna, en virtud de lo establecido en el Art. 2 - Finalmente, Nez sostiene que no se trata de un problema de sucesin o de coaplicacin de leyes en el tiempo, sino de un problema de concurso ideal de 2 tipos penales (uno agravado y otro atenuado) que debe ser resuelto por el Art. 54 9-Lesiones culposas Art. 94: Se impondr prisin de un 1 a 3 aos o multa de 1000 a 15000 pesos e inhabilitacin especial por 1 a 4 aos, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud Si las lesiones fueran de las descritas en los artculos 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el 2do prrafo del Art. 84, el mnimo de la pena prevista en el 1er prrafo, ser de 6 meses o multa de 3000 pesos e inhabilitacin especial por 18 meses Como vemos, la estructura del Art. 94 es la misma que la del Art. 84, con lo cual debemos remitirnos a l 11-HOMICIDIO O LESIONES EN RIA 1-Antecedentes El Art. 98 del CP de 1887 contemplaba el homicidio en ria y diferenciaba distintas situaciones: + Si constaba quin o quines causaron la muerte, stos eran homicidas y los que estaban de su parte, cmplices + Si la muerte se produca por el nmero de heridas no mortales en s: si constaba quines causaron dichas heridas, todos ellos eran homicidas, punibles con la pena mnima del delito si no constaba quines causaron dichas heridas, se estableca una pena comn para todos El Art. 121 del CP de 1887 contemplaba las lesiones en ria y al respecto sostena que si no constaba quin haba sido el autor se puna con la pena mnima del delito a todos los que estuvieron en contra del herido En 1891 se reformaron estos artculos y la redaccin adoptada es la que permanece hasta la actualidad. En la exposicin de motivos del proyecto de 1891 se sostuvo que: Lo que caracteriza al homicidio o a las lesiones en ria era la imposibilidad de establecer quin o quines fueron los autores de la muerte o de las heridas Es injusta la aplicacin de una pena segn una presuncin iuris tantum de que los que participaron en la ria o agresin fueron todos autores de la muerte o de las heridas y, por lo tanto, slo se debe penar a los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, aunque, en realidad, con la reforma la aplicacin de la pena sigue fundndose en una presuncin iuris tantum, slo que es

22

ms restringida Para evitar la aplicacin de una pena fundada en una mera presuncin se ha propuesto establecer como un delito autnomo, que pone en peligro la integridad fsica de las personas, la simple participacin en ria o agresin, como lo hace el Cdigo espaol, de manera tal que, si como consecuencia de esa ria o agresin se producen muertes o lesiones: - si no se puede establecer quin o quines fueron los autores de la muerte o de las heridas, se penar con una pena menor al que participe en dicha ria o agresin por el slo hecho de hacerlo - si se puede establecer quin o quines fueron los autores de la muerte o de las heridas se proponen 2 posibilidades: + Que exista un concurso ideal entre este delito y el delito de lesiones u homicidio + Que se establezca un sistema subsidiario en el que este delito sea absorbido por el delito de lesiones u homicidio 2-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es la vida o la salud, segn estemos en presencia de un homicidio o de una lesin en ria o agresin, respectivamente 3-Tipo objetivo Art. 95: Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de 2 personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que constare quines las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de 2 a 6 aos en caso de muerte, y de 1 a 4 en caso de lesin Art. 96: Si las lesiones fueren las previstas en el Art. 89, la pena aplicable ser de 4 a 120 das de prisin a) Concepto de ria y de agresin + La ria es un acometimiento espontneo, recproco y tumultuario, de ms de 2 personas, de manera tal que no puede llamarse ria al acometimiento de varios contra uno: - El acometimiento es espontneo, es decir, que debe responder al impulso particular de cada uno de los agresores, y no a una premeditacin hecha por los intervinientes, puesto que de ser as, se aplicaran las reglas generales de la participacin - El acometimiento es recproco, justamente, porque supone una lucha recproca y confusa entre ms de 2 personas - El acometimiento es tumultuario, es decir, que debe causar tumulto, o lo que es lo mismo, confusin, agitacin o turbacin. Ahora bien, si bien la mayora de la doctrina sostiene que el acontecimiento debe ser tumultuario, Creus sostiene que tal exigencia no es indispensable en nuestro derecho + La agresin es un acometimiento espontneo de varios contra uno u otros que se limitan a defenderse pasivamente, es decir, evitando golpes sin golpear, puesto que si adoptan una defensa activa se tratara de una ria. Ac, nuestra legislacin se aparta de la mayora de las legislaciones modernas, que han abandonado la nocin de agresin, quedando todo subsumido dentro de la nocin de ria b) Sujetos: El Art. 95 contina diciendo que en la ria o agresin deben tomar parte ms de 2 personas: - Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, requirindose slo que haya participado en la ria y que haya ejercido violencia sobre la persona del ofendido, siendo irrelevante si esta intervencin se produce desde el inicio o sobreviene una vez comenzada la contienda - Sujeto pasivo de este delito tambin puede ser cualquier persona y es aqul que ha resultado lesionado o muerto como consecuencia de la contienda, siendo irrelevante si ha intervenido en la misma desde el inicio o de una manera sobreviniente, como es el caso de quien interviene para calmar o separar a los contendientes c) Resultado mortal o lesivo: El Art. 95 contina diciendo que para que la participacin en una ria o agresin sea punible es necesario que se produzca un resultado mortal o lesivo, estableciendo el mismo Art. la pena correspondiente para el caso del resultado mortal y para los casos de lesiones graves o gravsimas, mientras que la pena correspondiente para el caso de lesiones leves se encuentra establecida por el Art. 96. Adems, lgicamente, el resultado debe derivar de las violencias ejercidas durante la ria o agresin, no siendo aplicable la figura cuando la muerte o la lesin proviene de causas totalmente ajenas a la ria, pero siendo aplicable la figura cuando la vctima del resultado mortal o lesivo es una persona ajena a la contienda pero que es afectada como consecuencia de dicha contienda d) Falta de determinacin del autor de las lesiones del homicidio: El Art. 95 contina diciendo que no debe constar quines causaron el resultado mortal o lesivo, puesto que si consta quines fueron se aplicarn las reglas generales de participacin y autora. Sin embargo, solamente se tienen por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, quedando abarcada toda violencia fsica desplegada efectivamente sobre el cuerpo de la vctima, aunque no sea a mano armada. Finalmente, decimos que la jurisprudencia ha considerado que el Art. 95 no alude a cualquier tipo de violencia ejercida sobre el cuerpo de la vctima, sino solamente a aqul tipo de violencia que sea idnea para causar el resultado que se sanciona 4-Tipo subjetivo La doctrina coincide, casi con unanimidad, en que la ria o la agresin debe ser espontnea, es decir, que debe responder al impulso particular de cada uno de los agresores, y no a una premeditacin hecha por los intervinientes, puesto que de ser as, se aplicaran las reglas generales de la participacin. Sin embargo, la doctrina es sumamente dispar en orden al aspecto subjetivo de los intervienientes en la ria o agresin:

23

- Un sector de la doctrina sostiene que los intervinientes en la ria o agresin consuman el resultado mortal o lesivo en forma culposa, lo cual es rechazado por Donna, quien sostiene que afirmar esto conllevara a afirmar el absurdo de que el heridor no slo no previ el resultado sino que tampoco pudo prever que su actuar poda ocasionar dicho resultado - Otro sector de la doctrina sostiene que las lesiones provocadas en ria o agresin seran dolosas y la muerte preterintencional, lo cual tambin es rechazado por Donna, quien sostiene que la redaccin del tipo pone en un plano de igualdad al resultado mortal y al resultado lesivo Donna sostiene que los intervinientes en la ria o agresin deben actuar con dolo, en el sentido que deben ser conocer que estn participando en una ria o agresin y deben tener voluntad de hacerlo y prever que se est poniendo en peligro la vida o la integridad fsica de las dems personas que intervienen 12-DUELO Bien jurdico protegido El captulo 4to del ttulo 1ero del libro 2do del CP prev el duelo y en l, el bien jurdico protegido es la vida o la integridad fsica de las personas, que en algunos casos se ve efectivamente daada y en otros casos se ve puesta en peligro Controversia sobre su incriminacin Con respecto a la incriminacin del duelo existen, bsicamente, 3 posturas diferentes: a) Segn una 1er postura, en la que se enmarca Pacheco, el duelo no debera ser incriminado, puesto que: - por un lado, el mismo se encuentra arraigado en el mismo corazn del hombre y va ms all de las penas que puedan establecer las leyes - y, por el otro, el consentimiento de los duelistas vuelve lcito al duelo b) Segn una 2da postura, en la que se enmarca Molinario, el homicidio o las lesiones que resulten de un duelo deberan ser incriminados de la misma manera en que se incriminan los hechos comunes de homicidio y lesiones, siendo inaceptable la 1er postura, debido a que la misma conllevara a la admisin de la autotutela, propia de las civilizaciones ms antiguas c) Segn una 3er postura, en la que se enmarca Donna, el duelo debe ser incriminado en forma ms benigna que el homicidio o las lesiones, lo cual encuentra su fundamento en el mvil que inspira el hecho y en el consentimiento de los duelistas, aclarando que sta es la postura seguida por nuestro CP El duelo regular del Art. 97 1-Tipo objetivo Art. 97: Los que se batieren en duelo, con intervencin de 2 o ms padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafo, sern reprimidos: l. Con prisin de 1 a 6 meses, al que no infiriere lesin a su adversario o slo le causare una lesin de las determinadas en el Art. 89 2. Con prisin de 2 a 4 aos, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere lesin de las determinadas en los artculos 90 y 91 El Art. 97 contempla el duelo regular al reprimir a los que se batan en duelo, con intervencin de 2 o ms padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafo, estableciendo una pena menor para el que no lesione a su adversario o lo lesione levemente, que la establecida para el que mate a su adversario o lo lesione grave o gravsimamente, aclarando que: - si uno de los duelistas no lesiona o mata al otro duelista sino a un 3ero, como puede ser un testigo o un espectador, regirn las disposiciones comunes de lesiones y homicidio - al duelo regular no le son aplicables las circunstancias agravantes ni las circunstancias atenuantes del homicidio y de las lesiones: + Las circunstancias agravantes no le son aplicables porque conllevara a hacer aplicacin de analoga in malam partem, la cual, como sabemos, se encuentra absolutamente vedada + Las circunstancias atenuantes no le son aplicables porque no se compatibilizan con el duelo regular, en el sentido que el duelo regular presupone una preparacin que no se condice en absoluto con la emocin violenta a) Los sujetos: El duelo regular configura un delito de codelincuencia necesaria en el que los autores son los sujetos que se baten a duelo y que, ms all de que la ley no lo establezca, la doctrina entiende que deben ser 2, siguiendo en esto al concepto tradicional de duelo b) El combate: El duelo implica necesariamente un combate entre 2 sujetos que se atacan y se defienden recprocamente, de manera tal que no es duelo la denominada ruleta rusa, sino que, segn algunos autores como Fontn Balestra, Soler y Nez, es instigacin al suicidio c) Los padrinos: La caracterstica fundamental que se tiene en cuenta para considerar al duelo regular como un tipo atenuado es la intervencin de 2 o ms padrinos, y esta atenuacin, que se manifiesta en el hecho de que los padrinos no son castigados, ni siquiera como partcipes, encuentra su fundamento en que los mismos se encargan de reglar y controlar el combate para que sea lo ms justo e igualitario posible, debiendo: 1) Ser mayores de edad y, aunque la ley no lo diga, contar con la capacidad mental necesaria para cumplir la funcin que

24

les compete 2) Elegir las armas, las cuales pueden consistir en cualquier arma propia, de manera tal que no configuran duelo las peleas a puo, aunque estn concertadas previamente, lo cual: + segn parte de la doctrina, encuentra su fundamento en que, en tal caso, no sera posible establecer un combate justo e igualitario + segn Donna, es una disposicin sumamente criticable, puesto que, por un lado, un combate sin armas tambin puede ser justo e igualitario, como es el caso de hacer pelear a 2 sujetos de similar fuerza, y, por el otro lado, lleva a la incoherencia de establecer una pena mayor para quien mate o lesione a otro sujeto en un combate, sin haber utilizado armas, que la establecida para quien mate o lesione a otro sujeto en un combate, habiendo utilizado armas, cuando, en realidad, este ltimo ha utilizado un medio ms ofensivo 3) Arreglar las dems condiciones del combate para que el mismo sea justo e igualitario, para cuya determinacin habr que apelar a la equivalencia de las armas y a la paridad de los luchadores, sin perder de vista las circunstancias del caso en concreto, puesto que, si bien en principio no ser igualitario el combate entre un sujeto que sufre mal de Parkinson y otro que no lo sufre, o el combate entre un sujeto que utiliza un arco y un sujeto que utiliza una pistola, puede que s lo sea si el 1ero es un campen de tiro y el 2do un inexperto 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que: - slo admite el dolo directo en cuanto a la accin de batirse a duelo - admite tanto el dolo directo como el eventual en cuanto al resultado lesivo o mortal Pero, adems, para que haya duelo, regular o irregular, es necesario que el duelista combata para salvaguardar su honor, es decir, motivado por una ofensa grave a su amor propio, sin que sea necesario que esa ofensa consista en un delito contra el honor 3-Consumacin y tentativa El duelo regular es un delito permanente que se consuma desde el momento en que comienza el combate y que se prolonga mientras dure el mismo, sin que sea necesario que se produzca un resultado, lesivo o mortal, ms all de que su produccin constituya una agravante - Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene que la tentativa no es admisible, puesto que el delito se consuma en el mismo momento en que comienza el combate y que todos los actos anteriores al mismo son meros actos preparatorios impunes, de manera tal que ser un mero acto preparatorio la conducta de los duelistas que se encuentran sobre el terreno uno frente al otro con las armas en la mano y listos para comenzar el combate - Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Nez, sostiene que la tentativa es admisible en aquellos casos en los que existan actos que tiendan a realizar el combate pero ste no comienza por causas ajenas a la voluntad de ambos o de uno de ellos, de manera tal que ser un delito tentado la conducta de los duelistas que se encuentran sobre el terreno uno frente al otro con las armas en la mano y listos para comenzar el combate 4-Participacin El duelo regular configura una excepcin a los principios generales de la participacin, puesto que: - los padrinos no resultan punibles porque se encargan de controlar el desarrollo del combate y el cumplimiento de las reglas y, en muchos casos, se encargan de evitar el enfrentamiento procurando un entendimiento pacfico entre los duelistas - y tampoco resultan punibles otros cmplices necesarios, como el director del lance, o secundarios, como los testigos, los mdicos y los armeros Solamente en los artculos 99, 100, 102 y 103 ciertos partcipes son castigados autnomamente El duelo irregular del Art. 98 1-Tipo objetivo Art. 98: Los que se batieren, sin la intervencin de padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafo, sern reprimidos: 1. El que matare a su adversario, con la pena sealada para el homicida 2. El que causare lesiones, con la pena sealada para el autor de lesiones 3. El que no causare lesiones, con prisin de 1 mes a 1 ao El Art. 98 contempla el duelo irregular al reprimir a los que se batan en duelo, sin la intervencin de padrinos, o con la intervencin de padrinos menores de edad, que no elijan las armas o que no arreglen las dems condiciones del desafo, es decir, que en el duelo irregular deben darse todos los requisitos propios del duelo regular con excepcin de la intervencin de los padrinos, aclarando que si en un duelo irregular: - un duelista mata a su adversario es punido con la pena establecida para el autor de homicidio - un duelista lesiona a su adversario es punido con la pena establecida para el autor de lesiones - un duelista no causa lesiones es punido con prisin de 1 mes a 1 ao Ahora bien, el duelo irregular es o no un delito autnomo? - Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene que el duelo irregular no es un delito autnomo sino que constituye un simple hecho de homicidio o de lesiones, en la que cada combatiente responde por los resultados que cause y cada

25

partcipe queda sometido a las reglas comunes - Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el duelo irregular es un delito autnomo, puesto que: en 1er lugar, el inc. 3ero del Art. 98 reprime el mero hecho de batirse en duelo irregular aunque no se cause ningn tipo de lesin en 2do lugar, el Cdigo no remite a los delitos de homicidio y lesiones sino que slo remite a las penas previstas para esos delitos Esta distincin es importante porque slo si consideramos al duelo irregular como un delito autnomo resultarn inaplicables las circunstancias agravantes y atenuantes del homicidio y de las lesiones al duelo irregular 2-Participacin - La mayora de la doctrina sostiene que el duelo irregular no configura una excepcin a los principios generales de la participacin, de manera tal que los 3eros que intervengan en el delito respondern segn el grado de participacin que hayan tenido - La minora de la doctrina, donde se enmarcan Donna, sostiene que el duelo irregular tambin configura una excepcin a los principios generales de la participacin, de manera tal que los 3eros que intervengan en el delito tampoco deberan resultar punibles 3-Relacin con el abuso de armas Si bien el 2do prrafo del Art. 104 establece que la accin slo es punible, como disparo de arma de fuego, si el hecho no configura, adems, un delito ms severamente penado, cuando el duelo se realice con armas de fuego, igualmente debe aplicarse la pena prevista en el Art. 98, puesto que existe una relacin de especialidad con la figura de disparo de arma de fuego, ms all de que esta ltima tenga pena ms grave La instigacin al duelo y el menosprecio por causa caballeresca del Art. 99 1-Tipo objetivo Art. 99: El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare pblicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafo, sern reprimidos: 1. Con multa de 1.000 a 15.000 pesos, si el duelo no se realizare o si realizndose, no se produjere muerte ni lesiones o slo lesiones de las comprendidas en el Art. 89 2. Con prisin de 1 a 4 aos, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los artculos 90 y 91 El Art. 99 contempla 2 tipos penales diferentes, que son la instigacin al duelo y el menosprecio por causa caballeresca, estableciendo en ambos casos: - una pena menor para el caso en que el duelo no se realice, o se realice sin producir ni muerte ni lesin grave o gravsima - que la establecida para el caso en que el duelo se realice produciendo muerte o lesin grave o gravsima a) La instigacin al duelo: La 1era parte del Art. 99 reprime al que instigue a otro a provocar o a aceptar un duelo, que puede ser regular o irregular, aclarando que el instigador especial de este tipo penal se asemeja y se diferencia con el instigador comn de la parte general: - se asemeja en que: + el instigador de este tipo penal tambin es quien determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto doloso, que, en el caso en cuestin, consiste en la provocacin o aceptacin de un duelo + la instigacin de este tipo penal tambin debe cometerse mediante un medio psquico y directo, no constituyendo instigacin los medios sutiles o las meras insinuaciones, aclarando que por medio psquico y directo no debe entenderse slo la palabra clara y determinante sino que puede ser cualquier otro medio simblico, tales como gestos, actitudes o palabras escritas - se diferencia en que: + la instigacin de este tipo penal no exige que el duelo se lleve efectivamente a cabo + en caso de que se instigue un duelo irregular, el autor de la instigacin recibe una pena mucho menor que los autores del hecho b) Menosprecio por causa caballeresca: La 2da parte del Art. 99 reprime al que desacredite pblicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafo, siendo necesario que el descrdito sea pblico, de manera tal que debe emplearse un medio idneo para que pueda llegar al conocimiento de un nmero indeterminado de personas - el delito se consuma con el descrdito pblico, sin que sea necesario que efectivamente el desacreditado desafe o acepte el desafo, ms all de que si se acepta el desafo y se produce muerte o lesin grave o gravsima, la pena ser ms grave - la jurisprudencia ha sostenido que sujeto activo del delito slo puede ser un sujeto extrao a los posibles duelistas y no un sujeto que reviste el carcter de protagonista de la cuestin c) Tipo subjetivo: Son delitos dolosos que slo admiten el dolo directo El duelo sin causa de honor del Art. 100 1-Tipo objetivo Art. 100: El que provocare o diere causa a un desafo, proponindose un inters pecuniario u otro objeto inmoral, ser reprimido:

26

1. Con prisin de 1 a 4 aos, si el duelo no se verificare o si efectundose, no resultare muerte ni lesiones 2. Con reclusin o prisin de 3 a 20 aos, si el duelo se realizare y resultaren lesiones 3. Con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si se produjere la muerte El Art. 100 reprime al que provoque o d causa a un desafo, proponindose un inters pecuniario o inmoral, estableciendo: - una pena menor para el caso en que el duelo no se realice, o se realice sin producir ni muerte ni lesin leve, grave o gravsima - que la establecida para el caso en que el duelo se realice produciendo lesin leve, grave o gravsima, la cual, a su vez, es menor - que la establecida para el caso en el duelo se realice produciendo muerte Sin embargo, el combatiente ajeno al inters pecuniario o inmoral es reprimido con las penas previstas en los artculos 97 98 Las acciones tpicas consisten en: - provocar un desafo, es decir, en realizarlo - dar causa a un desafo, es decir, en inducir a otro para que lo desafe o para que desafe a un 3ero El autor debe proponerse un inters pecuniario o inmoral, desapareciendo, de esta manera, el motivo de honor, que es el elemento esencial que se tiene en cuenta para atenuar la pena del duelo con relacin al delito de homicidio y al delito de lesiones - inters pecuniario es la ventaja patrimonial que el autor se propone obtener - inters inmoral es la ventaja infame que el autor se propone obtener, como es el caso del sujeto que desafa al jefe con el fin de ocupar su lugar de trabajo o el caso del sujeto que desafa al adversario poltico para ganar las prximas elecciones El delito se consuma con la formulacin del desafo, sin que sea necesario que el combate se lleve a cabo El combatiente desleal del Art. 101 1-Tipo objetivo Art. 101: El combatiente que faltare, en dao de su adversario, a las condiciones ajustadas por los padrinos, ser reprimido: 1. Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si causare lesiones a su adversario 2. Con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si le causare la muerte El Art. 101 reprime al combatiente que falte a las condiciones ajustadas por los padrinos, causndole a su adversario lesiones, en cuyo caso la pena ser menor, o la muerte, en cuyo caso la pena ser mayor. Sin embargo, el otro duelista y los dems participantes del duelo son reprimidos con las penas previstas en el Art. 97 Las acciones tpicas consisten en lesionar o matar al adversario incumpliendo las condiciones ajustadas por los padrinos, excluyndose las condiciones no pactadas, aunque sean habituales en duelo o estn previstas como obligaciones en los cdigos de honor Lgicamente, el tipo en cuestin slo se aplica en caso de duelo regular, puesto que es el nico en el que existen dichas condiciones Como ejemplos de incumplimiento de las condiciones ajustadas por los padrinos, podemos citar el caso el sujeto que da menos pasos de los acordados y dispara antes de tiempo lesionando o matando al adversario o el caso del sujeto que haba acordado disparar con un arma que no manejaba y lleva un arma que domina a la perfeccin lesionando o matando al adversario 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el autor debe tener la intencin de incumplir las condiciones ajustadas por los padrinos para sacar ventajas injustas y as daar al adversario b) De resultado que se consuma con la causacin del resultado lesivo o mortal, de manera tal que el incumplimiento de las condiciones tendiente a tales fines mantendr al delito en grado de tentativa La alevosa en los padrinos del Art. 102 1-Tipo objetivo Art. 102: Los padrinos de un duelo que usaren cualquier gnero de alevosa en la ejecucin del mismo, sern reprimidos con las penas sealadas en el Art. anterior, segn fueren las consecuencias que resultaren El Art. 102 reprime a los padrinos de un duelo que usen cualquier gnero de alevosa en la ejecucin del mismo, siempre que resulte lesionado o muerte uno o ambos duelistas, puesto que, de no ser as, el delito no se consuma, ms all de que pueda permanecer en grado de tentativa La accin tpica consiste en usar cualquier gnero de alevosa en la ejecucin de un duelo, es decir, que los padrinos, en lugar de llevar a cabo las funciones que les competen y que vuelven impune su conducta: - o bien, reglan y controlan el combate para que uno de los duelistas vea disminuido o excluido el riesgo para con su vida o para con su salud en desmedro de la vida y la salud del adversario - o bien, someten a los duelistas a mayores riesgos recprocos que los esperables segn las armas y condiciones elegidas Lgicamente, el tipo en cuestin slo se aplica en caso de duelo regular, puesto que es el nico en el que intervienen los padrinos

27

2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo 3-Participacin La alevosa puede ser obra de todos los padrinos o de alguno de ellos, y, en este ltimo caso, slo ser penado el que la us Para los duelistas que conocen la utilizacin de alevosa por parte de los padrinos el duelo se vuelve irregular

El duelo a muerte del Art. 103 1-Tipo objetivo Art. 103: Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales que de ellas debiere resultar la muerte, sern reprimidos con reclusin o prisin de 1 a 4 aos, si se verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno de ellos, la pena ser de multa de 1.000 a 15.000 pesos El Art. 103 reprime a los padrinos que: - concierten un duelo a muerte, es decir, un duelo en el que se establece expresamente que el combate slo concluir una vez que haya muerto alguno de los duelistas o una vez que hayan muerto ambos - concierten un duelo en condiciones que produzcan necesariamente la muerte de alguno de los combatientes, es decir, un duelo en el que, si bien no se establece expresamente que el combate slo concluir una vez que haya muerto alguno de los duelistas o una vez que hayan muerto ambos, de las condiciones pactadas resulta evidente que el duelo va a traer aparejado un resultado mortal, y, entre dichas condiciones, podemos citar, por Ej., la calidad de las armas utilizadas, la forma en que las mismas son empleadas o el tiempo durante el cual se prolonga el combate Sin embargo, hay que aclarar 2 cosas: - en 1er lugar, que el duelo concertado a muerte sigue siendo un duelo regular, de manera tal que los padrinos son perseguidos por el Art. 103 y los duelistas son perseguidos por el Art. 97 - en 2do lugar, que los duelistas deben conocer que estn llevando a cabo un duelo a muerte o un duelo en condiciones que produzcan necesariamente la muerte de alguno de ellos, puesto que, de no ser as, la conducta del padrino podra considerarse alevosa y encuadrarse dentro del Art. 102 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Permanente que se consuma desde el momento en que comienza el combate y que se prolonga mientras dure el mismo, sin que sea necesario que se produzca un resultado mortal, ms all de que su produccin constituya una agravante, a punto tal que: - en el caso en que se produzca ese resultado el padrino ser pasible de una pena de reclusin o prisin de 1 a 4 aos - en el caso en que no se produzca ese resultado el padrino ser pasible de una pena de multa de 1.000 a 15.000 pesos 13-ABUSO DE ARMAS El captulo 5to del ttulo 1ero del libro 2do del CP, que es el de abuso de armas, est compuesto por 2 artculos: - El Art. 104, que contempla el disparo con arma de fuego, en los 2 1eros prrafos, y la agresin con arma, en el 3er prrafo - El Art. 105, que contempla las agravantes y atenuantes de las figuras del Art. anterior Ahora bien, si bien la mayora de la doctrina sostiene que existen 2 figuras, Soler sostiene que el captulo contempla una sola figura, que es la agresin con arma, puesto que el disparo con arma de fuego es una forma de agresin Disposiciones comunes a ambos tipos penales 1) Ambos son delitos de mera actividad, los cuales son aquellos en los cuales el tipo no exige para su consumacin la produccin de un resultado como elemento independiente de la conducta, aunque Tern Lomas sostiene que estos pueden convertirse en delitos de resultado si provocan lesiones leves 2) Ambos son delitos de peligro concreto y, en consecuencia, el disparo o la agresin por s mismas no son relevantes para el tipo penal, sino que deben haber generado un peligro real, concreto y efectivo, sin que se produzca el resultado por circunstancias ajenas al agente en el delito de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo penal y por eso el juez debe comprobar que efectivamente se haya producido una situacin de peligro en el delito de peligro abstracto el peligro no es un elemento del tipo penal y por eso el delito se consuma aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro del bien jurdico protegido 3) Ambos delitos son comunes y, en consecuencia, sujeto activo y sujeto pasivo pueden ser cualquier persona 1-Disparo con arma de fuego

28

Art. 104: Ser reprimido con 1 a 3 aos de prisin, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito ms grave... 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es la integridad fsica de la persona. As, se protege su cuerpo del peligro de ser lesionado, entendiendo por cuerpo, la estructura anatmica del ser humano, la cual comprende la cabeza, el tronco, las extremidades superiores e inferiores, el cabello y las uas 2-Tipo objetivo a) La accin tpica: La accin tpica consiste en disparar un arma de fuego contra una persona, aclarando que dispara quien acciona los mecanismos de un arma de fuego de manera tal que se expulse la bala, y estos mecanismos consisten en: - el golpe del percutor en el fulminante - su ignicin - el encendido de la plvora - la expulsin del proyectil As, para que haya disparo, y en consecuencia accin tpica, es necesario que se produzca el disparo propiamente dicho, sin que sea suficiente la exhibicin del arma, disparar un arma cargada sin proyectil o disparar un arma descargada. En sntesis, para que tenga lugar la accin tpica de disparo de arma de fuego deben darse los siguientes requisitos: - que se haya utilizado un arma de fuego - que la misma haya sido disparada - que el disparo haya sido dirigido materialmente hacia una persona determinada o no - que esa direccin haya sido querida por el autor - que el autor no haya tenido intencin de matar o lesionar gravemente - que no resulte la muerte o lesiones graves a la vctima b) Arma de fuego: Las armas de fuego son las que utilizan energa derivada del encendido de la plvora + Existen 2 tipos de armas de fuego: - Las que expulsan el proyectil y ste sigue su trayecto propulsado por la misma expulsin, como es el caso de un revlver - Las que expulsan el proyectil y ste sigue su trayecto autopropulsado por la liberacin de energa, como es el caso de un misil + Toda arma de fuego es un arma de lanzamiento pero no toda arma de lanzamiento es un arma de fuego: - Arma de lanzamiento es toda aquella que puede lanzar proyectiles, llamas o gases - Arma de fuego es aquella que utiliza energa derivada del encendido de la plvora, de manera tal que, por Ej., las ballestas, los lanza gases, los lanzallamas y los rifles de aire comprimido son armas de lanzamiento y no armas de fuego + Tampoco son armas de fuego las que funcionan con el procedimiento de ignicin de gases, pero cuyos proyectiles son arrojados por el hombre y no por el impulso de los mismos, como es el caso de una granada de mano + Finalmente, decimos que el arma debe ser empleada como tal, es decir, haciendo funcionar sus mecanismos propios, de manera tal que si se emplea la culata de una pistola para golpear a la vctima no se est en presencia de este tipo, sino de la agresin con arma en general c) Direccin del disparo: El disparo debe ser realizado contra una persona determinada o no, de manera tal que, por Ej., el disparo puede estar dirigido a un grupo de personas, sin que se requiera puntera de quien dispara. Sin embargo, no estamos en presencia de este delito cuando: - el disparo es efectuado contra la tierra, hacia el cielo, el descampado o el agua - el disparo es efectuado en un lugar cerrado en el que hay personas pero se apunta en otra direccin y no a las mismas Adems, Tern Lomas sostiene que cuando la distancia es muy larga y el proyectil no tiene alcance, tampoco se da el delito puesto que en tal caso el arma de fuego no es idnea para causar el peligro, ms all de que podra haber tentativa 3-Tipo subjetivo El delito de disparo de arma de fuego es doloso, no admitindose la culpa, pero s el dolo eventual El dolo del delito implica conocer el carcter del arma, el querer dirigir el proyectil contra una persona y el querer producir un peligro real y efectivo para su integridad fsica, pero si el autor quiso herir o matar a la vctima, estaremos en presencia de una tentativa de lesiones o de homicidio, respectivamente El dolo desaparece en casos de error de tipo invencible, como es el caso del cazador que, de noche, cree que est disparando contra un oso y en realidad est disparando contra su compaero, pero no desaparece en casos de error en la persona y en casos de aberratio ictus, puesto que tal error es irrelevante a los efectos del tipo, de manera tal que si tengo enfrente mo a 2 personas y queriendo tirar hacia una tiro hacia la otra, el delito se consuma igualmente, porque ambos objetos son iguales Por ltimo, Zaffaroni nos dice que en los tipos penales del Art. 104 es aplicable una forma especial de dolo, que es el dolo de mpetu, el cual se da cuando un sujeto reacciona inmediatamente ante una situacin determinada que le provoca ira, como puede ser una ria o un estado de embriaguez, con la intencin de lastimar a otra persona, pero sin importarle las consecuencias, de

29

manera tal que quiere un resultado lesivo de muchos que pueden llegar a producirse. As, Zaffaroni sostiene que si con el dolo de mpetu: - se mata a la vctima, se consumar el delito de homicidio - se lesiona a la vctima, se consumar el delito de lesiones - no se produce ningn resultado lesivo, se consumar el delito de abuso de armas Sin embargo, el dolo de mpetu no tiene respaldo dogmtico ni normativo y, en consecuencia, ha sido abandonado por la doctrina moderna desde hace unos aos 4-Consumacin y tentativa El delito se consuma cuando se efecta el disparo y la bala sale del arma en direccin a la persona. Ahora bien, este delito admite la tentativa? a) Fontn Balestra y Soler sostienen que el delito no admite la tentativa por tratarse de un delito de peligro y es as que: - si la bala no sale del arma, la accin es atpica por no poner en peligro la integridad fsica del sujeto pasivo - si la bala sale del arma y es desviada en su trayectoria por circunstancias ajenas al agente, como puede ser la interposicin de un 3ero o el desvo de la bala, el delito se consuma por poner en peligro la integridad fsica del sujeto pasivo b) Nez y Creus sostienen que el delito admite la tentativa en aquellos casos en los cuales la bala no sale del arma, pero, mientras que Nez sostiene que tambin hay tentativa cuando la bala sale del arma y es desviada en su trayectoria por circunstancias ajenas al agente, Creus sostiene que en tal caso hay delito consumado 5-Absorcin y subsidiariedad Conforme a lo establecido por el 2do prrafo del Art. 104, la accin slo es punible, como disparo de arma de fuego, si el hecho no configura, adems, un delito ms severamente penado, de manera tal que la figura del disparo con arma de fuego: - absorbe las lesiones leves y las tentativas de lesiones leves (pero concurrirn realmente cuando las lesiones provengan e un hecho diferente del agente, como es el caso del sujeto que luego de disparar golpea al sujeto pasivo) - es absorbida por el homicidio, las lesiones graves y las lesiones gravsimas, sean delitos tentados o consumados 2-Agresin con armas Art. 104: ...Ser reprimida con prisin de 15 das a 6 meses, la agresin con toda arma, aunque no se causare herida A diferencia de lo que sucede con el disparo de arma, la agresin queda desplazada por la produccin de una lesin leve 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es la integridad fsica de la persona. As, se protege su cuerpo del peligro de ser lesionado, entendiendo por cuerpo, la estructura anatmica del ser humano, la cual comprende la cabeza, el tronco, las extremidades superiores e inferiores, el cabello y las uas 2-Tipo objetivo a) La accin tpica: La accin tpica consiste en agredir con un arma. La agresin consiste en el ataque efectuado con el arma con el fin de alcanzar el cuerpo de la vctima, siendo necesario que se produzca la agresin propiamente dicha, sin que sea suficiente la exhibicin del arma b) Arma: Arma es todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo de una persona y, a su vez, puede ser propia o impropia: - Las armas propias son aquellas que por su naturaleza estn destinadas al ataque o la defensa del hombre, como es el caso de un cuchillo, de una navaja, de una cachiporra o de un revlver utilizado como maza - Las armas impropias son aquellas que, si bien por su naturaleza no estn destinadas al ataque o la defensa del hombre, son utilizadas por el autor para lesionar la integridad fsica de la vctima. A su vez, las armas impropias pueden subdividirse en: + Armas impropias equiparadas con las propias, que son las que tienen una cierta punta o filo, como es el caso de un cuchillo + Armas impropias propiamente dichas, que pueden tener poder ofensivo en razn de: su contundencia, como es el caso de una piedra o de una mquina de escribir su filo o punta, como es el caso de una guadaa o de un rastrillo la daosidad de sus efectos, como es el caso de un aerosol, de un cido o de aceite hirviendo - Sin embargo, no es necesario que el objeto se asemeje a un arma, sino que basta con que cumpla la funcin de aumentar el poder ofensivo del sujeto activo, y es as que, por Ej., la jurisprudencia ha considerado arma impropia a: una lapicera que fue utilizada como un cortaplumas una rama de rbol que fue utilizada como garrote una jeringa que contena el virus del HIV 3-Tipo subjetivo

 El delito de agresin con armas es doloso, no admitindose la culpa, pero s el dolo eventual El dolo del delito implica conocer el carcter del arma, el querer agredir a la persona con ese arma y el querer producir un peligro real y efectivo para su integridad fsica, pero si el autor quiso herir o matar a la vctima, estaremos en presencia de una tentativa de lesiones o de homicidio, respectivamente 3-Subsidiariedad de la figura

30

Si la agresin provoca efectivamente un dao este delito queda desplazado y si el autor quiso herir o matar a la vctima, estaremos en presencia de una tentativa de lesiones o de homicidio, respectivamente 3-Agravantes y atenuantes Art. 105: Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artculos 80 y 81, inciso 1, letra a), la pena se aumentar o disminuir en un tercio respectivamente Si opera alguna de las circunstancias agravantes tipificadas en el Art. 80, las penas previstas para los delitos de disparo de arma de fuego y de agresin con arma sern aumentadas en un tercio, es decir, sern de 1 ao y 4 meses a 4 aos de prisin, en caso de disparo de arma de fuego, y de 20 das a 8 meses de prisin, en caso de agresin con arma Si opera la circunstancia atenuante tipificada en el inc. 1 letra a) del Art. 81, es decir, la emocin violenta, las penas previstas para los delitos de disparo de arma de fuego y de agresin con arma sern reducidas en un tercio, es decir, sern de 8 meses a 2 aos de prisin, en el caso de disparo de arma de fuego, y de 10 das a 4 meses de prisin, en caso de agresin con arma

Ahora bien puede plantearse el mismo problema que se plantea con el delito de lesiones, es decir, el caso de que concurran simultneamente circunstancias agravantes y la emocin violenta, en cuyo caso el problema debe ser resuelto de la misma manera 14-ABANDONO DE PERSONAS El captulo 6to del ttulo 1ero del libro 2do del CP, que es el de abandono de personas, est compuesto por 3 artculos: el 106, el 107 y el 108 1-Art. 106 Art. 106: El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos... 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es la vida y la integridad fsica de la persona ofendida, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta la ubicacin del tipo penal y la mencin que el mismo Art. hace respecto de la vida y la salud 2-Tipo objetivo El Art. 106 ha dado lugar a diversos criterios interpretativos: a) Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que el Art. contempla un solo delito, que admite 2 modos comisivos distintos, puesto que el poner en peligro la vida o la salud de otro, puede realizarse colocando en situacin de desamparo o abandonando b) Otro sector de la doctrina sostiene que el Art. contempla ms de un delito y dentro de este sector distinguimos 2 subgrupos: - un 1er grupo, en el que se enmarcan Nez y Fontn Balestra, sostiene que el Art. contempla 3 delitos: 1-Colocar a otro en situacin de desamparo 2-Abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor debe mantener o cuidar 3-Abandonar a su suerte a la vctima a quien el mismo autor ha incapacitado - un 2do grupo, en el que se enmarca Donna y la mayora de la doctrina, sostiene que el Art. contempla 2 delitos: 1-La exposicin a situacin de desamparo 2-El abandono de personas propiamente dicho A su vez, ambos delitos, son delitos de peligro concreto, de manera tal que no requieren para su consumacin un resultado material de afectacin del bien jurdico protegido, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el Art. 106 comienza diciendo El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro... 1-La exposicin a situacin de desamparo: El Art. habla de colocar a otra persona en una situacin de desamparo que ponga en peligro su vida o su salud: Colocar, implica poner, es decir, trasladar a la persona desde el lugar donde se encuentra bajo proteccin, cuidado y seguridad, a un lugar donde pierde esa proteccin, cuidado y seguridad, de manera tal que no es tpica la conducta en el caso en que esa persona ya estuviera anteriormente en situacin de desamparo como as tampoco es tpica la conducta del autor que abandona a su vctima en un lugar donde es seguro que prontamente, y sin peligro alguno para su vida o su salud, ser atendida Desamparo, implica aquella situacin en la cual una persona no puede ayudarse a s misma por cualquier motivo ni

31

tampoco puede solicitar ayuda de un 3ero, como puede ser, por Ej., tener una la edad avanzada o padecer de una enfermedad o ser invlida A su vez, cualquier medio es adecuado para colocar a la persona en estado de desamparo, siempre y cuando ese traslado sea contrario a la voluntad de la vctima o que directamente no exista voluntad por parte de la vctima. As, el autor puede llevar a la vctima hacia esa situacin de desamparo con engaos, forzadamente, cometiendo otro delito, o simplemente aprovechando que aqulla no se dio cuenta de la suerte que le esperaba Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, admitindose la autora directa, la coautora y la autora mediata, la cual se da cuando el autor engaa a la vctima, y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que no haya estado anteriormente en situacin de desamparo, puesto que en tal supuesto habra abandono 2-El abandono de personas propiamente dicho: El Art. habla de abandonar, lo cual implica que el autor, que tiene una posicin jurdica especial con respecto a la vctima, se aleje de ella poniendo en peligro efectivo, real y concreto la vida o la salud de aqulla, de manera tal que el autor deja de brindarle a la vctima la proteccin, el cuidado y la seguridad que ella necesitaba Sujeto pasivo: Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona incapaz de valerse por s misma para cuidar su vida o su salud, como puede ser el caso de un nio o de un enfermo o invlido en general y de manera amplia Sujeto activo: Sujeto activo de este delito no puede ser cualquier persona sino nicamente aqul que tiene una posicin de garante. En orden a esta posicin, el Art. distingue entre abandonar a: a) una persona incapaz de valerse que el autor tena bajo su guarda o cuidado b) una persona a la que el autor ha incapacitado previamente a) En el 1er caso, la posicin de garante puede surgir en virtud de: - una obligacin nacida directamente de la ley como puede ser, por Ej.: + los deberes de cuidado, de auxilio y de alimentos de los padres para con sus hijos naturales o adoptivos y de los hijos para con sus padres y dems ascendientes, lo cual se desprende del CC + la debida asistencia de los presos a cargo de los agentes de las penitenciaras, lo cual se desprende de la ley 24.660 de Penitenciara Nacional - una obligacin nacida de un acuerdo o contrato celebrado entre la vctima y el garante, como puede ser el caso de un guardavidas, de una niera o del gua de montaa - una obligacin nacida de una comunidad de vida, como es el caso de los novios, de los concubinos, hetero u homosexuales, y de los hijos del concubino - una obligacin nacida de una comunidad de peligro, como es el caso del grupo de alpinistas que van a escalar b) En el 2do caso, la posicin de garante surge del hecho de que el mismo se ve obligado a atenuar el peligro que amenaza el bien jurdico que ha sido causado por una conducta suya anterior, como es el caso de un accidente automovilstico ocurrido en el medio del campo en virtud del cual el peatn atropellado queda en una situacin de desamparo, puesto que de no ser as, la conducta de alejarse sera atpica, como es el caso del sujeto que atropella a un peatn y lo deja tirado en el suelo en el medio de una avenida sumamente transitada. Ahora bien, la posicin de garante se puede derivar tanto de una conducta previa lcita como de una conducta previa ilcita, la cual no puede ser dolosa, puesto que en tal caso jugara el principio de consuncin, en virtud del cual un tipo penal ms grave absorbe materialmente al otro de menor gravedad. Finalmente, decimos que en caso de que la conducta configure un delito culposo, para que haya concurso debe haber un peligro efectivo, real y concreto a la vida o a la salud provocado por el abandono o por la exposicin al desamparo 3-Tipo subjetivo Los 2 delitos previstos por el Art. 106 son dolosos y admiten tanto el dolo directo como el eventual, de manera tal que el autor debe conocer todos los elementos del tipo objetivo y debe tener la voluntad de desplegar al conducta tpica 2-Agravantes contemplados en el Art. 106 y en el Art. 107 Art. 106: ...La pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si a consecuencia del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima Si ocurriere la muerte, la pena ser de 5 a 15 aos de reclusin o prisin Art. 107: El mximum y el mnimum de las penas establecidas en el Art. precedente, sern aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por stos contra aqullos, o por el cnyuge + El 2do y el 3er prrafo del Art. 106 agravan la figura bsica en orden al resultado, puesto que el agravante se da cuando como consecuencia directa del abandono resulte un grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima o su muerte, respectivamente + El Art. 107 agrava la figura bsica en orden a las caractersticas propias del sujeto pasivo, puesto que el agravante se da cuando el sujeto pasivo sea el hijo, el padre o el cnyuge del autor (y no la concubina, el descendiente o el ascendiente del autor) 3-La omisin de auxilio del Art. 108 Art. 108: Ser reprimido con multa de 750 a 12500 pesos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 aos o a

32

una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad 1-Bien jurdico protegido Con respecto a cul es el bien jurdico protegido en la omisin de auxilio hubo una gran discusin: Hay quienes dicen que se tutela el derecho subjetivo de asistencia que tiene toda persona por el slo hecho de serlo cuando se encuentra en una situacin de peligro y que es correlativo al deber de asistencia que tiene toda persona por el slo hecho de ser persona Hay quienes dicen que se tutela la seguridad pblica con miras a la vida y la integridad fsica de una persona determinada Hay quienes dicen que se tutela la solidaridad humana con miras a la vida y la integridad fsica de una persona determinada 2-Tipo objetivo El Art. 108 reprime, con pena de multa, al que, encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omita prestarle el auxilio necesario, cuando pueda hacerlo sin riesgo personal o no d aviso inmediatamente a la autoridad - El Art. requiere que el sujeto activo se encuentre con el sujeto pasivo, entendiendo por encontrarse, toparse con la situacin - As, el sujeto activo, si bien, en principio, puede ser cualquier persona, slo puede serlo aquella que se encuentre en una la situacin prevista, es decir, que se encuentre con el sujeto pasivo, que debe ser: a) un menor de 10 aos perdido o desamparado, entendiendo por perdido a aqul que no puede llegar al hogar, y entendiendo por desamparado a aqul que no puede ayudarse a s mismo por cualquier motivo ni tampoco puede solicitar ayuda de un 3ero b) o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, aunque, en realidad, lo determinante es que la vctima est amenazada de un peligro cualquiera, puesto que no basta con encontrarse con un invlido o con un herido en el sentido mdico, sino con un invlido o herido que se halle en una situacin de peligro - La vctima puede ser encontrada porque expresamente se la ha buscado o por pura casualidad, pero, segn Donna, no es tpica la conducta de quien es llamado a colaborar en el auxilio de la vctima ni la de quien iba con la persona que luego entra en peligro, aunque, segn Soler, ambas conductas son tpicas, y como ejemplos cita, respectivamente, el del mdico que es llamado por el paciente que se encuentra en una situacin de peligro y no le presta el auxilio necesario y el que va de excursin a una montaa y no le presta el auxilio necesario a un compaero de viaje que ha cado en una grieta - Una vez que el sujeto activo se encuentra con la situacin prevista el Art. contempla 2 modalidades de conducta omisiva: a) no prestar el auxilio necesario, lo cual consiste en brindar la asistencia y el cuidado necesarios para intentar excluir al sujeto pasivo de esa situacin de peligro, intentar reducir dicho peligro, o, al menos, evitar que el mismo siga creciendo b) no dar aviso inmediatamente a la autoridad, lo cual consiste en hacer conocer inmediatamente la situacin en que se encuentra la vctima a cualquier persona que, por su funcin, est obligada a suministrar el auxilio o lograr que otros lo suministren Sin embargo, hay que aclarar que estas conductas no son optativas, sino subsidiarias, de manera tal que slo hay que dar aviso inmediatamente a la autoridad cuando el prestar el auxilio necesario conlleve un riesgo personal, lo cual implica un peligro para los bienes o la persona del que avisa, aclarando que algunos consideran a este riesgo personal como una causa de justificacin, otros como un elemento negativo del tipo y otros como un caso de no exigibilidad de otra conducta 3-Tipo subjetivo El delito es doloso, admitiendo tanto el dolo directo como el eventual 15-INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR Ley 13.944: Penalidades por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar 1) Bien jurdico protegido: En la ley 13.944, que es la ley de penalidades por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el bien jurdico protegido es: segn la mayora de la doctrina, la familia y, segn otros autores, entre los que se enmarca Donna, el derecho que tiene el sujeto pasivo a la satisfaccin de las necesidades bsicas, por parte de quien tiene el deber de satisfacer dichas necesidades mediante una prestacin econmica, fundamentando su postura en que el trmino familiar incluye a personas: que carecen de una relacin de parentesco, como es el caso de los tutores, de los guardadores y de los curadores, mencionados por el Art. 2 de la ley 13.944 que, sin carecer de parentesco, no se encuentran unidos en el seno de una familia, como es el caso de la relacin que media entre un menor y su padre, que, luego de divorciarse, no convive ms con l 2) Sistemas legislativos: En el derecho comparado encontramos, bsicamente, 3 sistemas que regulan de manera diferente el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar: 1) El sistema indirecto, propio del derecho francs, que exige, para que se tipifique el delito, que medie una sentencia civil que obligue al autor a prestar alimentos al sujeto pasivo

33

2) El sistema directo, propio del derecho italiano, que no exige, para que se tipifique el delito, que medie una sentencia civil que obligue al autor a prestar alimentos al sujeto pasivo 3) El sistema mixto, propio del derecho polaco, que, si bien no exige, para que se tipifique el delito, que medie una sentencia civil que obligue al padre a prestar alimentos a su hijo, s la exige para los dems casos de incumplimiento de deberes alimentarios 3) Tipo objetivo: El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar se encuentra tipificado en los artculos 1 y 2 de la ley 13.944, que es la ley de penalidades por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar: 1) El Art. 1 reprime a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substraigan a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de 18 aos o a su hijo mayor de esa edad impedido, aclarando que: - los hijos pueden ser matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que, en este ltimo caso, el hijo haya sido reconocido - ni la separacin personal ni el divorcio vincular libera a los padres de cumplir con las obligaciones alimentarias respecto de sus hijos 2) El Art. 2 consta de 4 incisos en los que se reprime la misma conducta pero no los mismos sujetos activo y pasivo: a) En el inc. 1ero sujeto activo es el hijo y sujeto pasivo es el padre impedido b) En el inc. 2do sujetos activos son el adoptante o el adoptado y sujetos pasivos son, respectivamente, el adoptado menor de 18 aos o mayor de esa edad impedido y el adoptante impedido c) En el inc. 3ero sujetos activos son el tutor, el guardador y el curador, y sujetos pasivos son: - el menor de 18 aos o mayor de esa edad impedido - el incapaz, que se halle bajo su tutela, guarda o curatela d) En el inc. 4to sujeto activo y sujeto pasivo son los cnyuges, aclarando que la obligacin de prestar los medios indispensables subsiste en caso de separacin de hecho y en caso de que se est tramitando un juicio de nulidad de matrimonio o de divorcio vincular, pero cesa en caso de que se declare, en virtud del dictado de una sentencia, la nulidad del matrimonio o el divorcio vincular, salvo que el divorcio se declare por culpa de uno de los cnyuges, en cuyo caso el otro tiene derecho a esa prestacin alimentaria, siempre y cuando carezca de capacidad econmica para proporcionrsela La accin tpica consiste en SUBSTRAERSE a prestar los MEDIOS INDISPENSABLES para la subsistencia del beneficiado: - Se substrae quien se aparta o se separa del deber de proporcionar el sustento, manifestando ese apartamiento o esa separacin por medio de una omisin, que, segn Donna, es impropia, puesto que el sujeto activo se encuentra en una posicin de garanta con respecto al sujeto pasivo, en virtud de la cual surge el deber de satisfacer sus necesidades bsicas, y, sin embargo, incumple ese deber dolosamente, es decir, que el autor tiene capacidad econmica para poder solventar los gastos exigidos, pero hace otra cosa con sus bienes - Son medios indispensables para la subsistencia del beneficiado: segn una postura amplia, todos los que enuncia el Art. 267 del CC, es decir, la alimentacin, el vestido, la habitacin, la educacin, el esparcimiento y la asistencia y gastos por enfermedad segn una postura restringida, solamente la alimentacin, el vestido, la habitacin y la asistencia mdica segn una postura relativista, los que surjan del caso concreto, es decir, que, a priori, no se puede precisar cules son los medios indispensables demandados, sino que habr que apelar a las necesidades padecidas por el sujeto pasivo y a la cantidad de recursos de los cuales dispone para satisfacer dichas necesidades 4) Tipo subjetivo: Es un delito doloso en el que el autor debe saber que tiene la obligacin de prestar lo medios indispensables para la subsistencia del beneficiado y, no obstante, se substrae intencionalmente, de manera tal que ser tpica la conducta de quien renuncia de modo malicioso a su empleo para substraerse de cumplir dicha obligacin, pero ser atpica la conducta del sujeto que no cumple con la obligacin porque ha sido despedido del empleo y no cuenta con los recursos suficientes como para afrontarla 5) Consumacin : Es un delito permanente que se consuma con el incumplimiento total de las obligaciones alimentarias, o con su cumplimiento parcial cuando el mismo no sea suficiente como para poder satisfacer las necesidades bsicas de la vctima, aclarando que la ley 13.944 no establece un plazo mnimo para cometer este delito de omisin, como s lo hacen, por Ej., los cdigos francs y espaol 6) Otras disposiciones - El Art. 3 establece que la responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los 2 artculos anteriores no queda excluida por la circunstancia de existir otras tambin obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia - El Art. 4 incorpora al Art. 73 del CP, que contempla los delitos de accin privada, al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima sea el cnyuge 7) Peligro concreto o abstracto?: Tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas en torno a si el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito de peligro concreto o es un delito de peligro abstracto: Si sostenemos que es un delito de peligro concreto, estamos sosteniendo que el peligro es un elemento del tipo penal, y, en consecuencia, el juez debe comprobar que efectivamente se haya producido una situacin de peligro consistente en el riesgo cierto que corre el sujeto pasivo de no poder satisfacer sus necesidades bsicas Si sostenemos que es un delito de peligro abstracto, estamos sosteniendo que el peligro no es un elemento del tipo penal, y, en consecuencia, el delito se consuma aunque en el caso concreto no se haya puesto en peligro el bien jurdico protegido Art. 1 Ley 13.944: Se impondr prisin de 1 mes a 2 aos o multa de 750 a 25.000 pesos a los padres que aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de 18 aos, o ms si estuviere impedido

34

Art. 2 Ley 13.944: En las mismas penas del Art. anterior incurrirn en caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil: a) El hijo, con respecto a los padres impedidos b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de 18 aos, o de ms si estuviera impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de 18 aos o de ms si estuviera impedido, o al incapaz, que se hallare bajo su tutela, guarda o curatela d) El cnyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa Art. 2 bis Ley 13.944: Ser reprimido con la pena de 1 a 6 aos de prisin, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones Art. 3 Ley 13.944: La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los 2 artculos anteriores no quedar excluida por la circunstancia de existir otras tambin obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia Art. 4 Ley 13.944: Agrguese al Art. 73 del CP el siguiente inciso: 5to Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge Art. 5 Ley 13.944: La presente ley se tendr por incorporada al CP Art. 6: De forma 16-INSOLVENCIA ALIMENTARIA FRAUDULENTA Ley 24.029: Incorporacin del Art. 2 bis a la ley 13.944 1-Tipo objetivo La ley 24.029 incorpor a la ley 13.944 el Art. 2 bis, que regula el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta, al reprimir al que: a) con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias b) maliciosamente destruya, inutilice, dae, oculte o haga desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuya su valor c) y de esta manera frustre, total o parcialmente, el cumplimiento de dichas obligaciones El delito previsto por el Art. 2 bis presenta una relacin de gnero a especie con el delito previsto por el Art. 179, aunque: - en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta el bien jurdico protegido es el derecho que tiene el sujeto pasivo a la satisfaccin de las necesidades bsicas, por parte de quien tiene el deber de satisfacer dichas necesidades mediante una prestacin econmica - en el delito de insolvencia fraudulenta el bien jurdico protegido es mltiple, en el sentido que: + no solamente se protege el patrimonio de los acreedores + sino que tambin se protege la administracin de justicia, y, especficamente, y siguiendo a Bacigalupo: la buna fe procesal, si las acciones tpicas fueron desplegadas durante el curso de un proceso la autoridad de las decisiones judiciales, si las acciones tpicas fueron desplegadas despus de una sentencia condenatoria a) Acciones tpicas: La accin tpica consiste, segn Creus, en frustrar, total o parcialmente, el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, y, segn Bacigalupo, en insolventarse, y, a tales fines, los medios comisivos consisten en destruir, inutilizar, daar, ocultar o hacer desaparecer bienes o disminuir su valor, aclarando que esta enumeracin es taxativa: - Destruir, inutilizar y daar se refieren a maniobras de insolvencia real que importan una prdida definitiva del bien - Ocultar y hacer desaparecer bienes se refieren a maniobras de insolvencia simulada que no importan una prdida definitiva del bien A diferencia de lo que ocurre en el delito de insolvencia fraudulenta, en donde la accin debe realizarse durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria, en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta la accin puede realizarse antes, durante o despus de iniciado un juicio por alimentos, divorcio o filiacin b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un delito especial en el que: - Sujeto activo del delito slo puede ser quien tiene el deber de cumplir con las obligaciones alimentarias - Sujeto pasivo del delito slo puede ser quien tiene el derecho a percibir las obligaciones alimentarias 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el tipo penal establece que las acciones tpicas deben ser llevadas a cabo maliciosamente y que el autor debe provocar su propia insolvencia con la finalidad de frustrar, total o parcialmente, el cumplimiento de las obligaciones alimentarias

35

17-OBSTACULIZACIN AL RGIMEN DE VISITAS Ley 24.270: Contacto de menores con sus padres no convivientes 1) Bien jurdico protegido: En 1993 se dict la ley 24.270, que es la ley de contacto de menores con sus padres no convivientes, y la misma contempla 2 delitos en los que el bien jurdico protegido es el derecho que tienen los padres y los hijos no convivientes a mantener un contacto fluido entre s 2) Impedimento u obstruccin de contacto: El 1er prrafo del Art. 1 de la ley 24.270 reprime al padre o 3ero que, ilegalmente, impida u obstruya el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes a) Tipo objetivo Las acciones tpicas consisten en impedir u obstruir el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes a) Impide quien anula la posibilidad de contacto entre el menor y sus padres b) Obstruye quien dificulta la posibilidad de contacto entre el menor y sus padres - Adems el tipo exige que el impedimento o la obstruccin: a) sea ilegal, de manera tal que no ser tpica la conducta de quien impide u obstruye cumpliendo el mandato de una sentencia judicial o realizando otras acciones permitidas, como puede ser, por Ej., la de hacer atender al hijo por un mdico b) tenga que ver con el contacto - Ahora bien, como estamos en presencia de un tipo abierto que roza los lmites de la inconstitucionalidad debido a la vaguedad de la palabra contacto, Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que: a) debe existir un rgimen de visitas y se impide u obstruye que el padre visite a su hijo b) o, existiendo o no, se impida, de hecho, que pueda existir, o que se cumpla, porque a eso se refiere la palabra obstruir - En cuanto a los sujetos, decimos que: a) Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona b) Sujeto pasivo de este delito slo puede ser un menor que tenga un padre vivo cuando no viviesen juntos b) Tipo subjetivo: Desde el punto de vista subjetivo, decimos que es un delito doloso que admite slo el dolo directo, en el sentido que el sujeto activo debe saber que acta con la intencin de impedir y que su accin no est amparada por la ley c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma cuando efectivamente se impida u obstruya el contacto, y, por lo tanto, se admite la tentativa 3) Agravantes - El 2do prrafo del Art. 1 de la ley 24.270 eleva la pena cuando el sujeto pasivo del delito sea un menor de 10 aos o un discapacitado, aclarando que el fundamento del agravante radica en la mayor dependencia psicofsica de estas personas - El 1er prrafo del Art. 2 de la ley 24.270 reprime al padre o 3ero que, para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mude de domicilio sin autorizacin judicial, de manera tal que, si bien la finalidad es la misma, es decir, impedir el contacto, la accin no es la de impedir u obstaculizar sino la de mudar del domicilio al nio, aclarando que: a) El delito se consuma cuando el sujeto activo del delito, con el fin de impedir el contacto con el padre no conviviente, muda de domicilio al menor, de manera ilegtima, es decir, sin autorizacin judicial, sin que sea necesario que efectivamente se impida el contacto b) Desde el punto de vista subjetivo, decimos que es un delito doloso que admite slo el dolo directo, en el sentido que el sujeto activo debe tener la intencin de impedir el contacto y no de obstaculizarlo, puesto que, segn Creus, si el autor tiene la intencin de obstaculizar el contacto, el hecho puede operar como tentativa del delito previsto en el Art. 1 - El 2do prrafo del Art. 2 de la ley 24.470 reprime al padre o 3ero que, para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mude al extranjero, sin autorizacin judicial o excediendo los lmites de esta autorizacin 4) Otras disposiciones de la ley 24.270 - El Art. 3 de la ley 24.270 establece que el tribunal que intervenga en el caso debe disponer, dentro de los 10 das, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres, haciendo cumplir el rgimen de visitas existente, y, en caso de que no exista ninguno, puede determinar uno provisorio, por un trmino no mayor a 3 meses, aclarando que, en todos los casos, se debern remitir los antecedentes a la justicia civil - El Art. 4 incorpora como inc. 3ero del Art. 72 del CP, que contempla los delitos dependientes de instancia privada, a las figuras analizadas en la ley 24.270 enmarcndolas bajo la denominacin impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes Art. 1 Ley 24.270: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao el padre o 3ero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes Si se tratare de un menor de 10 aos o de un discapacitado, la pena ser de 6 meses a 3 aos de prisin Art. 2 Ley 24.270: En las mismas penas incurrir el padre o 3ero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorizacin judicial Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorizacin judicial o excediendo los lmites de esta autorizacin, las penas de prisin se elevarn al doble del mnimo y a la mitad del mximo

36

Art. 3 Ley 24.270: El tribunal deber: 1. Disponer en un plazo no mayor de 10 das, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres 2. Determinar, de ser procedente, un rgimen de visitas provisorio por un trmino no superior a 3 meses o, de existir, har cumplir el establecido En todos los casos el tribunal deber remitir los antecedentes a la justicia civil Art. 4 Ley 24.270: Incorprase como inciso 3 del Art. 72 del CP el siguiente: Inciso 3: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes Art. 5 Ley 24.270: Esta ley se tendr como complementaria del CP Art. 6 Ley 24.270: De forma TTULO 2: DELITOS CONTRA EL HONOR 1-INTRODUCCIN 1-Bien jurdico protegido + El ttulo 2do del libro 2do del CP regula los delitos contra el honor y, en l, lgicamente, el bien jurdico protegido es el honor. Ahora bien, qu entendemos por honor? Creus define al honor como aqul conjunto de cualidades valiosas que detenta una persona Y Donna agrega que esas cualidades pueden ser atribuidas por los individuos a s mismos o pueden ser atribuidas por 3eros, con lo cual distinguimos al honor subjetivo del honor objetivo: el honor objetivo es la fama o el crdito que una persona tiene como consecuencia de la valoracin social que realizan los 3eros el honor subjetivo, en cambio, es una autovaloracin, en el sentido que es el conjunto de cualidades que una persona se atribuye a s misma Tanto el honor objetivo como el subjetivo se encuentran tutelados dentro del ttulo 2do del libro 2do del CP, puesto que la deshonra afecta al honor subjetivo y la desacreditacin afecta al honor objetivo + El derecho al honor se encuentra tutelado por el PSJCR, que adquiri rango constitucional tras la reforma de 1994, en virtud de lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de la CN, y se trata de un derecho personalsimo vinculado con la dignidad de la persona, de manera tal que no existe persona sin honor por ms reprochable que sea su vida desde el punto de vista tico o moral + Finalmente, decimos que: En nuestro derecho, no se establece la distincin efectuada por otras legislaciones del mundo, como la italiana, entre: la difamacin, que es la ofensa efectuada frente a 3eros, siendo indiferente la ausencia o presencia de la vctima, y que, por lo tanto, afecta su honor objetivo el ultraje o contumelia, que es la ofensa efectuada estando presente la vctima y que, por lo tanto, afecta su honor subjetivo El honor se diferencia del decoro, que consiste en el respeto y consideracin que toda persona fsica merece por ser tal, puesto que, si bien puede formar parte del honor, tambin puede ser afectado sin que resulte afectado el honor, como es el caso del sujeto que comienza a gritar en el medio de una sala de lectura 2-El honor y la libertad de expresin a) Las libertades constitucionales: La libertad de expresin es un derecho de naturaleza estructural a partir del cual se construye un sistema democrtico, y con l se vinculan, directa o indirectamente, las libertades de pensamiento, de informacin y de prensa 1) La libertad de expresin es la exteriorizacin de la libertad de pensamiento, la cual se refiere al fuero interno y consiste en la libertad de cada individuo a tener sus propias ideas y justamente por ser una cuestin interna no est sujeta a regulacin 2) La libertad de expresin es la manifestacin expresa de un pensamiento referente a opiniones, mientras que la libertad de informacin tambin es la manifestacin expresa de un pensamiento pero referente a hechos o datos, comprendiendo tanto la libertad de informacin activa como la libertad de informacin pasiva a) La libertad de informacin activa consiste en el derecho a informar libremente b) La libertad de informacin pasiva consiste en el derecho a ser informados libremente, fundamentalmente de los actos de gobierno, a la par que existe un deber a informar por parte del Estado, aclarando que el Estado informa exclusivamente a travs de los medios de comunicacin, los cuales son los que hacen posible la repblica, y es por eso que la libertad de prensa est particularmente custodiada en la CN 3) La libertad de prensa es una especie dentro del gnero libertad de expresin y consiste en publicar la informacin en algn medio de comunicacin - El Art. 14 de la CN establece que todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, entendiendo por censura previa a la limitacin u obstruccin de la publicacin de una idea o informacin en la prensa antes de su publicacin en forma directa (como es el caso de una orden del gobierno) o indirecta (como es el caso de la negacin de papel prensa a un diario o del ejercicio de amenazas contra un periodista) - El PSJCR, que adquiri rango constitucional tras la reforma de 1994, en virtud de lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de la

37

CN, reconoce a) la libertad de pensamiento y la libertad de expresin en el Art. 13 b) el derecho de rectificacin o respuesta en el Art. 14 a) El Art. 13 establece que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin sin que estos derechos puedan ser restringidos por vas indirectas - autorizando la censura previa de los espectculos pblicos con el objeto de proteger moralmente a la infancia y a la adolescencia - y prohibiendo la propaganda a favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, incluso los de raza, color, religin, idioma u origen nacional b) El Art. 14 establece que: - toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas por medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta, en las condiciones que establezca la ley - en ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se haya incurrido - para la proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial El 1er caso en que la Corte hizo lugar al derecho a Rplica, fue el de Ekmekdjian c/ Sofovich de 1992 en el que dio aplicacin directa y operativa al PSJCR para amparar el agravio al sistema de creencias religiosas del actor b) La honra y la libertad de expresin: Cuando la prensa es utilizada como medio para calumniar o injuriar, se suscita un conflicto entre el derecho a la libertad de prensa, por un lado, y el derecho al honor, por el otro. Ahora bien, cmo se resuelve este conflicto?. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, sostienen que el hecho de que todos los habitantes de la Nacin gocen del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa no implica la posterior impunidad de quien utiliza la prensa como medio para cometer delitos, es decir, que cada cual puede publicar con total libertad sus ideas pero debe responsabilizarse penalmente si las mismas resultan ofensivas, puesto que permitir que el periodista pueda lesionar el honor por el slo hecho de ejercer esa profesin, implica conceder un fuero personal, lo cual se encuentra expresamente prohibido por el Art. 16 de la CN c) Jurisprudencia + Caso Servini de Cubra: La jueza argentina Servini de Cubra se enter que Tato Bores emitira un video con referencia a ella, por lo cual interpuso un amparo y la Cmara federal hizo lugar a prohibir emitirlo. La Corte revoc la decisin de la Cmara por arbitraria argumentando que la jueza ni siquiera haba visto la filmacin y estableci que: + La libertad de expresin sin censura previa incluye manifestaciones humorsticas de tinte poltico + La libertad de expresin tiene mayor entidad que otras libertades, puesto que si no habra democracia slo de nombre + La censura previa conduce a desviaciones tirnicas + Caso Campillay: Campillay haba sido sometido a un juicio penal por ser sospechoso de integrar una asociacin ilcita y el diario La Razn lo haba acusado como responsable del hecho, tomando la informacin de un comunicado policial, pero sin citar la fuente. Campillay sale sobresedo e inicia una accin judicial contra el medio de comunicacin y la Corte estableci que el periodista se hubiera eximido de responsabilidad si: a) no hubiera dado los nombres para no daar el honor b) si hubiera utilizado los nombres debera haber usado el verbo potencial (as, por Ej., decir sera el responsable del hecho y no fue el responsable del hecho) c) si hubiera utilizado los nombres y no hubiera utilizado el verbo potencial, debera haber citado la fuente de informacin, aclarando que el Art. 43 de la CN establece que el periodista tiene derecho a no revelar su fuente pero si no lo hace se hace responsable d) La doctrina de la real malicia: La doctrina de la real malicia fue sostenida por 1era vez por la Corte de EE.UU. en 1964 en el caso New York Times c/ Sullivan con el fin de preservar la subsistencia de un sistema democrtico constitucional a) El New York Times public una solicitada donde se deca que la polica de la ciudad de Alabama haba actuado brutalmente en una protesta llevada a cabo por manifestantes negros, sin que ellos hayan incitado a la violencia, y algunos hechos publicados no eran ciertos. En consecuencia, Sullivan, que era el comisionado a cargo del Departamento de Polica, accion contra el diario New York Times b) El juzgado de Alabama hizo lugar a la accin de difamacin y conden a 4 de los autores de la solicitada y al diario citado al pago de una indemnizacin de 500.00 dlares y, como este fallo fue confirmado por la Suprema Corte del Estado de Alabama, los directivos del diario recurrieron ante la Corte de EE.UU. y sta formul la doctrina de la real malicia, la cual implica una garanta a favor de los medios de comunicacin que se aplica cuando se da informacin relacionada a un funcionario pblico y consiste en una inversin de la carga de la prueba: as, mientras que en una informacin comn el medio de comunicacin debe probar su actitud diligente, en una informacin relacionada a un funcionario pblico es l quien debe probar: - Que el querellado emiti una manifestacin difamatoria e inexacta - Que el querellado emiti esa manifestacin: a) sabiendo que la misma era falsa, es decir, actuando con dolo directo b) con una temeraria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad, es decir, actuando con dolo eventual 3-Sujetos pasivos Si bien como principio general se puede afirmar que todas las personas, tanto fsicas como jurdicas, son susceptibles de ser sujetos

38

pasivos de los delitos contra el honor, es conveniente hacer algunas aclaraciones respecto de los menores, de los incapaces de hecho, de los muertos y de las personas jurdicas a) Menores y dems incapaces de hecho: El menor, conforme a lo establecido por el Art. 1ero de la Convencin sobre los Derechos del Nio, es todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad, y tanto ste como los dems incapaces, al ser personas, tienen derecho al honor, de manera tal que: - si bien, segn la capacidad que tengan para comprender el agravio, puede que vean afectado o no su honor subjetivo - sin lugar a dudas vern afectado su honor objetivo Ahora bien, si bien la mayora de la doctrina entiende que los menores y los dems incapaces pueden ser sujetos pasivos del delito de injuria, la cuestin no es tan clara en orden a la calumnia, puesto que la misma consiste, segn lo establecido por el Art. 109, en la falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin pblica, y, segn lo establecido por el Art. 75, la accin por calumnia o injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido, de manera tal que, en principio, quien no puede ejercer la accin no podra ser sujeto pasivo del delito. Sin embargo: Algunos autores, como Fontn Balestra, sostienen que cuando el Art. 109 alude a que d lugar a la accin pblica, no alude a la posibilidad efectiva del ejercicio de la accin, sino que alude a ciertos delitos con exclusin de otros, con lo cual tanto el menor como el incapaz pueden ser sujetos pasivos del delito de calumnia Adems, el menor puede interponer su accin si adquiere la mayora de edad penal antes de la prescripcin del delito Finalmente, la jurisprudencia ha sostenido que cuando el Art. 75 alude a que la accin por calumnia o injuria podr ser ejercitada slo por el ofendido, no alude a que los representantes del incapaz no pueden accionar por el mismo, sino que alude a la consagracin del principio extraordinario que concede la facultad de accionar al cnyuge, a los hijos, nietos o padres del ofendido, despus de la muerte de ste b) Muertos: El honor es un derecho personalsimo que se extingue con la muerte de la persona y, en consecuencia, la persona muerta no puede ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor, lo cual se debe a que nuestro Cdigo no castiga las ofensas cometidas contra la memoria del difunto, a diferencia de los Cdigos alemn e italiano que s lo hacen, aunque el titular del bien jurdico no es el difunto sino su familia que es la que intenta la accin contra quien le profiri una ofensa a su honor. Adems, pueden darse 2 situaciones: En 1er lugar, puede ser que las ofensas dirigidas a un muerto lesionen el honor de personas vivas, como es el caso citado por Creus de quien sostiene que el muerto era un ser tan venenoso que dio vida a una raza de vboras En 2do lugar, puede ser que una persona sea ofendida en vida y muera antes de iniciar la accin o luego de haber iniciado la misma, en cuyo caso, y conforme a lo establecido por el Art. 75, el cnyuge, los hijos, los nietos o los padres sobrevivientes, pueden iniciar la accin o continuarla, adoptando as un principio que importa una excepcin a las normas generales que rigen el procedimiento para los casos de accin privada, que es el de la intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar la accin c) Personas jurdicas: La cuestin que se plantea en torno a las personas jurdicas es si las mismas son titulares o no del bien jurdico honor y, en consecuencia, si las mismas pueden o no ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor: - Algunos sostienen que el bien jurdico honor es exclusivo del hombre - Otros sostienen que las personas jurdicas detentan un honor en sentido objetivo pero no en sentido subjetivo La duda doctrinaria se resolvi en 1960 cuando se dict una ley que consagraba expresamente que las personas jurdicas podan ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor, pero esta ley fue derogada en 1973, puesta en vigencia nuevamente en 1976, y, finalmente, derogada en 1984, en virtud de lo dispuesto por la ley 23.077, que restableci el CP original de 1921, con lo cual la duda doctrinaria ha recobrado su vigencia, puesto que el Cdigo actual slo alude a las asociaciones en el Art. 117, el cual alude al ...culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin..., lo cual, segn Donna, es una error de tcnica legislativa, puesto que si bien la persona jurdica puede verse afectada en su honor objetivo a travs de la injuria, no puede ser sujeto pasivo de calumnia, puesto que no puede ser responsable penalmente, aunque, lgicamente, si a travs del agravio proferido a la persona jurdica se profiere una calumnia a un integrante de la misma, ste podr entablar una accin contra el ofensor, como es el caso de quien dice que el presidente de la empresa equis es un ladrn 2-CALUMNIA 1-Tipo objetivo Art. 109: La calumnia o falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin pblica, ser reprimida con prisin de 1 a 3 aos El Art. 109 reprime al que impute falsamente un delito que d lugar a la accin pblica, de manera tal que la calumnia es una injuria agravada, en el sentido que el sujeto activo no solamente deshonra o desacredita al sujeto pasivo, sino que, adems, lo hace susceptible de ser sometido a un proceso penal en virtud del delito que le atribuye falsamente, y, justamente, en esto radica el fundamento de la agravante As, entre la injuria y la calumnia existe una relacin de gnero a especie en la que: la injuria es el gnero, al consistir en deshonrar o desacreditar a otro la calumnia es la especie, al consistir en deshonrar o desacreditar a otro mediante la falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin pblica a) Condiciones en el delito de calumnia: Para que tipifique el delito de calumnia es necesario que se den una serie de condiciones:

39

1) En 1er lugar, el sujeto activo debe imputar al sujeto pasivo un delito, en calidad de autor, cmplice o instigador, y a ttulo doloso, culposo o preterintencional, que: - segn la mayora de la doctrina debe estar previsto en el CP, en las leyes penales especiales o en el Cdigo de Justicia Militar - segn Nez, puede estar previsto en el Cdigo de Justicia Militar, siempre y cuando tenga su equivalente en el CP, como es el caso del delito de rebelin o del delito de sedicin 2) En 2do lugar, el sujeto activo debe imputar el delito a una persona determinada o determinable y en forma circunstanciada: + La imputacin del delito recae sobre una persona determinada cuando se enuncia el nombre y el apellido del sujeto pasivo + La imputacin del delito recae sobre una persona determinable cuando, sin enunciar el nombre y el apellido del sujeto pasivo, se enuncian una serie de datos que permiten individualizarlo + La imputacin del delito se efecta en forma circunstanciada cuando el sujeto activo imputa la comisin de un delito concreto, enunciando lugar, tiempo y espacio en donde fue cometido, de manera tal que ser tpica de injuria, y no de calumnia, la conducta del sujeto que imputa a otro ser un ladrn, puesto que, en tal caso, est imputando una cualidad o caracterstica de su persona, pero ser tpica de calumnia, y no de injuria, la conducta del sujeto que imputa a haber robado un televisor el 3 de febrero del ao 2003 a las 4 de la maana en tal sucursal de Garbarino, puesto que, en tal caso, est imputando la comisin de un delito concreto 3) En 3er lugar, decimos que la ley se refiere a delito, como sinnimo de adecuacin de la conducta a un tipo penal, y no como sinnimo de conducta tpica, antijurdica y culpable, de manera tal que ser tpica la conducta de quien imputa a otro la comisin de: - una conducta tpica justificada, como es el caso de quien dice que Juan Prez mat en legtima defensa - una conducta tpica antijurdica inculpable, como es el caso de quien dice que Juan Prez mat siendo inimputable - una conducta tpica antijurdica culpable abarcada por una excusa absolutoria, como es el caso de quien dice que Juan Prez hurt la cartera a su esposa, a su hijo o a su padre, aclarando que, en tal caso, la conducta de Juan Prez estara abarcada por la excusa absolutoria prevista por el Art. 185 4) En 4to lugar, decimos que resulta indiferente: - si el encuadre tpico realizado por el sujeto activo es o no adecuado, puesto que lo determinante es que el sujeto pasivo se haga susceptible de ser sometido a un proceso penal en virtud del delito que se le atribuye falsamente - si el hecho imputado es total o parcialmente falso, es decir, que resulta indiferente si el hecho imputado no existi nunca o si existi y el sujeto activo agrega o suprime datos esenciales que lo transforman en otro hecho diferente, lo cual puede darse, por Ej., cuando el delito existi pero fue cometido por otra persona o cuando esa persona dio muerte a otro pero quien alega ser testigo de esa situacin omite intencionalmente decir que lo hizo en legtima defensa b) Delitos prescriptos: La imputacin de un delito prescripto es: + Segn algunos autores, un delito de injuria, y no de calumnia, puesto que, por un lado, el sujeto pasivo no es susceptible de ser sometido a un proceso penal en virtud del delito que se le atribuye falsamente, y, por el otro, el ejercicio efectivo de la accin es parte del tipo objetivo, y sta se ve extinguida en virtud de la prescripcin acaecida + Segn otros autores, un delito de calumnia, y no de injuria, puesto que, como el tipo solamente exige que se impute un delito, y no aclara si el mismo puede o no estar prescripto, el ejercicio efectivo de la accin no es parte del tipo objetivo c) Delitos dependientes de instancia privada: El sujeto activo debe imputar al sujeto pasivo un delito de accin pblica, quedando excluidos del campo de la calumnia, aunque no del campo de la injuria, la conducta del sujeto que imputa a otro un delito de accin privada. Sin embargo, se discute en doctrina qu sucede cuando se imputa un delito dependiente de instancia privada: + Nez sostiene que siempre es injuria + Donna sostiene que: es injuria cuando al tiempo de realizarse la prueba en la causa por calumnias quien tiene la disponibilidad de la accin del otro delito no la haya instado, puesto que, en tal caso, si el acusado en el delito de calumnias ejercera la exeptio veritatis, quebrantara la voluntad de aqul de que el hecho delictivo no se torne pblico es calumnia cuando al tiempo de realizarse la prueba en la causa por calumnias quien tiene la disponibilidad de la accin del otro delito la haya instado, puesto que, en tal caso, si el acusado en el delito de calumnias ejerce la exeptio veritatis no quebranta voluntad alguna, puesto que aqul, al autorizar la iniciacin del proceso, autoriza tambin la publicidad del hecho delictivo d) La exeptio veritatis: La exceptio veritatis consiste en el derecho que tiene el acusado en el delito de calumnias de ejercer su derecho de defensa, en forma amplia, por estar en juego el orden pblico, demostrando la veracidad del hecho imputado o, al menos, la creencia en la veracidad del hecho imputado, aclarando que si efectivamente lo demuestra su conducta ser atpica 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, de manera tal que el sujeto activo debe saber que el delito que imputa es falso e igualmente desplegar la conducta delictiva: Si el sujeto activo cree que el delito que imputa es verdadero cuando en realidad es falso estamos en presencia de un error de tipo Si el sujeto activo cree que el delito que imputa es falso cuando en realidad es verdadero estamos en presencia de un delito putativo 3-Consumacin y tentativa Es un delito formal o de mera actividad que se consuma cuando la falsa imputacin llega a conocimiento de la vctima o de un 3ero, admitindose la tentativa, como es el caso de la falsa atribucin a travs de una carta cuyo curso se interrumpe o de la falsa

40

atribucin efectuada por va telefnica y no escuchada por la vctima debido a una interferencia en la comunicacin 3-INJURIA 1-Tipo objetivo Art. 110: El que deshonrare o desacreditare a otro, ser reprimido con multa de 1500 a 90000 pesos o prisin de 1 mes a 1 ao El Art. 110 reprime al que deshonre o desacredite a otro a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en deshonrar o desacreditar a otro: La injuria por deshonra consiste en la ofensa efectuada estando presente la vctima y que, por lo tanto, afecta su honor subjetivo, es decir, que la injuria por deshonra es lo que en otras legislaciones del mundo, como la italiana, se conoce como el delito de ultraje o de contumelia La injuria por descrdito consiste en la ofensa efectuada frente a 3eros, siendo indiferente la ausencia o presencia de la vctima, y que, por lo tanto, afecta su honor objetivo, es decir, que la injuria por descrdito es lo que en otras legislaciones del mundo, como la italiana, se conoce como el delito de difamacin b) Modos de accin: En la injuria se imputa a la vctima una cualidad o caracterstica de su persona, y no un hecho como sucede en la calumnia, que es objetiva y subjetivamente ofensiva: - es objetivamente ofensiva en el sentido que la conducta desplegada por el sujeto activo debe tener un significado ofensivo para el honor de la vctima segn las pautas sociales vigentes para el momento dado - es subjetivamente ofensiva en el sentido que la conducta desplegada por el sujeto activo debe tender a agraviar a la vctima + Ahora bien, es posible injuriar a otro a travs de una omisin? un sector de la doctrina sostiene que las injurias solamente pueden consistir en una accin manifestada a travs del lenguaje: - oral, por Ej. a travs de una conversacin telefnica - escrito, por Ej. a travs de una carta - mmico, por Ej. empujando a la vctima o besando a su esposa con contenido ofensivo otro sector de la doctrina sostiene que las injurias tambin pueden consistir en una omisin manifestada a travs del menosprecio a la vctima, como sera el caso, por Ej., de negarle el saludo en una situacin en la que el mismo era el esperado, siempre que tal omisin tienda a agraviar a la vctima 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, de manera tal que el sujeto activo debe saber que con su conducta va a lesionar el honor ajeno y decidir desplegarla, o, al menos, decidir desplegar su conducta admitiendo la posibilidad de que la misma pueda llegar a lesionar el honor ajeno Adems, la doctrina de los nimos, que ha sido abandonada por la doctrina y por la jurisprudencia, agregaba un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en el animus de injuriar, de manera tal que no se daba el delito de injuria cuando el sujeto activo acta: con animus corrigendi, es decir, cuando el sujeto activo cuenta con un derecho a la correccin del sujeto pasivo, como es el caso de la injuria que vierte el padre para con el hijo con animus defendi, es decir, cuando el sujeto activo injuria al pasivo para defenderse de l con animus iocandi, es decir, cuando el sujeto activo injuria al pasivo gastndole una broma 3-Consumacin y tentativa Es un delito formal o de mera actividad que se consuma: - cuando es recibida por la persona ofendida, en el caso de injuria por deshonra - cuando es recibida por 3eros, en el caso de injuria por descrdito + Nez sostiene que en ninguno de los 2 casos es necesario que el ofendido se haya sentido efectivamente deshonrado y Soler sostiene que en el caso de injuria por deshonra es necesario que el ofendido haya padecido un sentimiento penoso + En ambos casos se admite la tentativa, como es el caso de la injuria a travs de una carta cuyo curso se interrumpe o del insulto efectuado por va telefnica y no escuchado por la vctima debido a una interferencia en la comunicacin 4-PRUEBA DE LA VERDAD DE LA INJURIA Art. 111: El acusado de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes: 1. Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual 2. Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal 3. Si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de pena El acusado del delito de injuria, como regla general, no tiene la posibilidad de ejercer la exceptio veritatis, lo cual encuentra su fundamento en que el ejercicio de tal derecho implicara una violacin de la intimidad del querellante del delito de injuria, puesto que,

41

en la injuria, se imputa a la vctima una cualidad o caracterstica de su persona, y no un hecho como sucede en la calumnia Sin embargo, excepcionalmente, el Art. 111 enumera taxativamente 3 casos en los que el acusado de injuria puede probar la verdad de la imputacin: 1. Cuando la imputacin haya tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual 2. Cuando la imputacin haya dado lugar a un proceso penal 3. Cuando el querellante solicita que se pruebe la verdad de las imputaciones sufridas Adems, establece que el acusado que en estos casos pruebe la verdad de las imputaciones queda exento de pena a) Cuando la imputacin haya tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual: La 1er excepcin en la que el acusado de injuria puede probar la verdad de la imputacin se da cuando la misma haya tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual, es decir, que para que se d esta excepcin, que en cuanto a su naturaleza jurdica es una causa de justificacin prevista en la parte especial, deben darse simultneamente 2 elementos: uno objetivo y otro subjetivo 1) El elemento objetivo apunta a la existencia de un inters pblico actual, entendiendo por tal a aqul inters relacionado con la administracin pblica, es decir, no al inters de un grupo determinado sino al inters de la sociedad en su conjunto, incluyendo en este punto todo lo que tiene que ver, por Ej., con los funcionarios pblicos, con el gobierno, con la seguridad pblica o con el orden pblico, a lo que cabe agregar que ese inters pblico debe ser actual, es decir, que debe estar presente o vigente, sin que pueda ser pasado o futuro 2) El elemento subjetivo apunta a que el sujeto que injuria debe tener por objeto defender o garantizar un inters pblico actual b) Cuando la imputacin haya dado lugar a un proceso penal: La 2da excepcin en la que el acusado de injuria puede probar la verdad de la imputacin se da cuando la misma haya dado lugar a un proceso penal, es decir, cuando el hecho injurioso que se imputa es objeto de un proceso judicial, en curso o pasado, pero no futuro, y, esta excepcin, que no es una causal de justificacin, encuentra su fundamento en que, al haber un proceso judicial iniciado, el ejercicio de la exeptio veritatis no viola la intimidad del querellante de la accin de injurias c) Cuando el querellante solicita que se pruebe la verdad de las imputaciones sufridas: La 3er excepcin en la que el acusado de injuria puede probar la verdad de la imputacin se da cuando el querellante, es decir, la vctima o quien tiene la capacidad para accionar conforme a lo establecido por el Art. 75, solicita que se pruebe la verdad de las imputaciones sufridas, lo cual puede hacerse: en forma expresa, es decir, expresando en la misma querella la intencin de que el querellado pruebe la verdad de sus imputaciones en forma tcita, es decir, adhirindose a la prueba presentada por el querellado, sin que baste el mero silencio del querellante 5-INJURIAS ESPECIALES 1-Las injurias vertidas en juicio del Art. 115 Art. 115: Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarn sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes El Art. 115 establece que: a) los litigantes, apoderados o defensores b) que profieran injurias c) en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales d) y no dados a publicidad e) quedarn sujetos nicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes El Art. 115 configura una excusa absolutoria, que encuentra su fundamento en el resguardo del ejercicio pleno del derecho a la jurisdiccin, al eximir de responsabilidad penal, aunque no de las sanciones disciplinarias que pueda llegar a aplicar el juez: a) a los litigantes, que son las partes en el juicio, como, por Ej., el querellante y el fiscal en sede penal, y el actor y el demandado en sede civil; y a los apoderados o defensores, es decir, a todos aquellos que defienden una postura parcial en el proceso b) que profieran injurias, y no calumnias, por va oral o escrita, pero que, segn Creus, deben estar vinculadas con el objeto del proceso c) volcadas en escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales, que pueden ser unipersonales o colegiados, e, incluso, debido a la amplitud de la norma, pueden ser tribunales administrativos d) siempre que esas injurias no sean dadas a publicidad, es decir, que no lleguen al conocimiento de 3eros ajenos al juicio 2-Las injurias recprocas del Art. 116 Art. 116: Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las 2 partes o a alguna de ellas El Art. 116 configura una excusa absolutoria optativa, que se aplicar cuando el juez considere que no es necesario imponer una pena a una persona cuando las partes ya se han ofendido y reprimido mutuamente, al establecer que el juez podr, y no que el juez deber, eximir de responsabilidad penal, en caso de injurias recprocas, a las 2 partes o a alguna de ellas

42

Para que se tipifique el delito: - La parte querellada debe realizar una contraquerella, es decir, que las injurias deben ser mutuas, o, lo que es lo mismo, de persona a persona y de ofensa a ofensa - La injuria de una de las partes debe ser la causa de la injuria de la otra, es decir, que se exige, para que se tipifique el delito, la reciprocidad de las injurias, aunque no necesariamente su inmediatez ni su proporcionalidad Finalmente, decimos que, al ser una excusa absolutoria, existe un delito, es decir, un comportamiento tpico, antijurdico y culpable, pero el legislador, por razones de poltica criminal, exime de responsabilidad penal a los autores del mismo, y, en consecuencia, quedan inclumes los efectos civiles del delito 6-REGLAS COMUNES A LA INJURIA Y LA CALUMNIA 1-La retractacin del Art. 117 Art. 117: El culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin, quedar exento de pena, si se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo + El Art. 117 es una norma procesal de carcter nacional que contempla la retractacin, la cual no es una pena, como sostiene Gonzlez Roura, puesto que, por un lado, no se encuentra entres las sanciones que enumera el Art. 5, y, por el otro, es una forma de evitar la pena, de manera tal que configura una excusa absolutoria, que se aplica cuando el culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin se retracta pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo, encontrando su fundamento en el arrepentimiento del autor que busca reparar por este medio el honor del querellante + La retractacin: es el acto mediante el cual el sujeto activo se desdice de lo que antes haba dicho, escrito o hecho, manifestando la falsedad de lo mencionado en la calumnia o retirando lo dicho en la injuria, pero no se considera retractacin si el sujeto activo niega haber calumniado o injuriado, puesto que debe expresar haberlas dicho para poder retractarse posteriormente debe ser pblica, es decir, que sea conocida en el juicio ante el juez, en la audiencia o por escrito, sin que sea necesaria su publicacin, salvo en el supuesto del Art. 114 debe efectuarse antes de contestar la querella, como por Ej. en la audiencia de conciliacin, o en el acto de hacerlo, y, de efectuarse luego de contestar la querella, ya no valdr como excusa absolutorio sino como confesin, que: - si es aceptada por el querellante, se entiende que el mismo ha renunciado a la accin entablada, de manera tal que la misma queda extinguida, lo cual puede hacerse porque estamos en presencia de un delito de accin privada - si no es aceptada por el querellante, el juez puede usar la confesin para aplicar la pena, puesto que la misma implica reconocimiento de responsabilidad + Finalmente, decimos que, al ser una excusa absolutoria, existe un delito, es decir, un comportamiento tpico, antijurdico y culpable, pero el legislador, por razones de poltica criminal, exime de responsabilidad penal a los autores del mismo, y, en consecuencia, quedan inclumes los efectos civiles del delito 2-La calumnia o injuria encubierta del Art. 112 Art. 112: El reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrir del mnimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta El Art. 112 establece que: a) el reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta b) que rehse dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella c) ser reprimido con una pena que oscilar entre el mnimo y la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta a) El 1er elemento que exige el tipo objetivo para su consumacin es que el sujeto activo haya proferido una calumnia o una injuria equvoca o encubierta, y, al respecto, decimos que las calumnias y las injurias pueden ser: manifiestas, que son aquellas que, sin lugar a dudas son injurias, y cuyo contenido y direccin, son determinados en forma inequvoca no manifiestas, las cuales, a su vez, pueden ser encubiertas o equvocas: - Las encubiertas se dan cuando la expresin en s no reviste carcter injuriante, pero, en el contexto tmporo-espacial en el que se manifiestan, adquieren esa caracterstica - Las equvocas se dan cuando su contenido ofensivo o su direccin dependen de la interpretacin a las que se las someta La equivocidad por el contenido se da cuando no queda claro si la expresin es ofensiva o inocente La equivocidad por la direccin se da cuando no queda claro si la ofensa se dirige al sujeto pasivo o a otra persona diferente b) El 2do elemento que exige el tipo objetivo para su consumacin es que el sujeto activo se niegue a dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre la calumnia o injuria equvoca o encubierta proferida, lo cual presupone la existencia de una querella por aquel delito y una intimacin para que brinde explicaciones, y, no obstante la intimacin, el sujeto activo no comparece a dar explicaciones, comparece y no da explicaciones, o comparece y no da explicaciones que satisfagan, en 1er trmino al juez, y,

43

en 2do trmino, en caso de que el juez no se vea satisfecho, al ofendido, puesto que si ste las acepta, se entiende que el mismo ha renunciado a la accin entablada, de manera tal que la misma queda extinguida, lo cual puede hacerse porque estamos en presencia de un delito de accin privada, y, lgicamente, si, por el contrario, la explicacin satisface al juez y no al ofendido, a ste le quedar la interposicin del recurso de apelacin Sin embargo, dar explicaciones satisfactorias no es lo mismo que retractarse, puesto que: - Quien da explicaciones satisfactorias deja en claro el verdadero alcance de lo que ha dicho, escrito o hecho, es decir, que deja en claro que no hubo ofensa alguna - Quien se retracta se desdice de lo que antes haba dicho, escrito o hecho, manifestando la falsedad de lo mencionado en la calumnia o retirando lo dicho en la injuria, es decir, que deja en claro que hubo ofensa previa c) Finalmente, el Art. 112 establece que el autor de este delito ser reprimido con una pena que oscilar entre el mnimo y la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta, lo cual, segn Molinario y Aguirre Obarrio, es ilgico, puesto que quien es llamado a juicio y se niega a dar explicaciones revela una mayor peligrosidad 3-La publicacin o reproduccin de la calumnia o injuria ajena del Art. 113 Art. 113: El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, ser reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate a) Delito autnomo: El Art. 113 establece que el que publique o reproduzca, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, ser reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, y, de esta manera, configura un delito autnomo que se aparta de las disposiciones previstas en el ttulo 7mo del libro 1ero del CP, es decir, que no es una forma de participacin en el delito de injuria o en el delito de calumnia, y, en consecuencia, el Art. 113 no es aplicable cuando el que reproduce o publica la injuria o la calumnia es un partcipe de la misma, puesto que, en tal caso, regirn las reglas generales de la participacin b) Presupuestos del delito: El delito de publicacin o reproduccin de la calumnia o injuria ajena requiere: En 1er lugar, la existencia de una calumnia o injuria inferida por otro En 2do lugar, que la misma sea reproducida o publicada, por cualquier medio, es decir: + en forma oral, como es el caso de quien repite la calumnia o la injuria inferida por otro a travs de un alto parlante + en forma escrita, como es el caso de quien reparte volantes en la va pblica en los que consta la calumnia o la injuria inferida por otro + incluyndose, en ambos casos, los procedimientos de difusin pblica, como es el caso de quien repite la calumnia o la injuria inferida por otro a travs de un programa de radio o de televisin o a travs de un diario o de una revista c) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en: Reproducir, es decir, repetir la calumnia o la injuria inferida por otro llevndola al conocimiento de personas que no la haban conocido originariamente Publicar, es decir, repetir la calumnia o la injuria inferida por otro llevndola al conocimiento de un nmero indeterminado de personas Finalmente, decimos que lo que se debe reproducir o publicar es la calumnia o la injuria inferida por otro en forma idntica, de manera tal que si el que reproduce o repite modifica la calumnia o la injuria originaria se convierte en autor de una injuria o calumnia diferente c) Consumacin y tentativa: Es un delito de peligro que se consuma con la mera reproduccin o publicacin de la calumnia o injuria originaria sin que sea necesario que la misma haya llegado al conocimiento de otras personas d) Tipo subjetivo: Es un delito doloso en el que el autor debe conocer el carcter calumniante o injuriante de la expresin e igualmente reproducirla o expresarla, ms all de que no sepa quin es el autor originario, y, en consecuencia, el propietario o director del diario o de la publicacin no se encuentra inmerso en un supuesto de responsabilidad objetiva en el que respondera por el slo hecho de desempear sus funciones, sino que, por el contrario, debe comprobarse que actu dolosamente, es decir, conociendo y queriendo la reproduccin o publicacin de una expresin de carcter calumniante o injuriante 4-Las injurias o calumnias vertidas por medio de la prensa del Art. 114 Art. 114: Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a las sanciones del presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin El Art. 114 establece que los autores de injurias o calumnias propagadas por medio de la prensa, en la Capital y en los territorios nacionales, quedan sometidos a las sanciones del CP y que el juez o tribunal debe ordenar, si lo pide el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin + Antes de analizar la letra del Art. 114 corresponde determinar a quin le corresponde legislar en materia de delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa: - Nez sostiene que si el delito es cometido en los territorios provinciales es reprimido por las provincias, por ser una facultad no delegada por las provincias al Estado Nacional, y si el delito es cometido en los territorios nacionales es reprimido por la Nacin, por ser una facultad delegada por las provincias al Estado Nacional - Sags sostiene que la doctrina de la Corte atraves 3 perodos diferentes:

44

a) En un 1er perodo, la Corte sostuvo que las provincias eran las que deban legislar en materia de delitos cometidos por medio de la prensa, y es as que, en los casos Laferest y Acevedo, la Corte afirm que el delito cometido por medio de la prensa se legisla y juzga localmente, cualquiera sea el delito y su vctima b) En un 2do perodo, que se extiende hasta 1970, la Corte sostuvo que la Nacin era la que deba legislar en materia de delitos cometidos por medio de la prensa, puesto que stos configuraban una cuestin federal c) Actualmente, la Corte sostiene que el Art. 32 de la CN, no tiene por finalidad negar el principio de la uniformidad penal en todo el pas en lo que atae a los delitos cometidos por medio de la prensa ni tampoco tiene por finalidad derogar el CP, sino que, por el contrario, dicho Art. se circunscribe a los delitos de imprenta propiamente dichos y no a los delitos cometidos a travs de la imprenta: Los delitos cometidos a travs de la imprenta, son delitos comunes, que podran ser cometidos tanto a travs de la prensa como con prescindencia de ella, y quedan atrapados en la rbita del CP, como es el caso de las calumnias e injurias realizadas por la prensa Los delitos de imprenta propiamente dichos, son aquellos que slo pueden ser llevados a cabo por va de la prensa, y quedan reservados a cada provincia, y es as que, por Ej., en Santa Fe la falta o contravencin es aquella que penaliza aquella publicacin que no tenga pie de imprenta Este ltimo perodo por el que atraves la doctrina de la Corte comienza con la resolucin del Caso Batalla de 1970, en el que la Corte sostuvo que si el delito es comn por su materia, su represin est atribuida al Congreso, sin perjuicio de que su juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales, segn corresponda + Ahora s corresponde analizar la letra del Art. 114 y, al respecto, hay que hacer algunas aclaraciones: En 1er lugar, hay que aclarar que la palabra prensa se circunscribe exclusivamente a la prensa escrita En 2do lugar, hay que aclarar que el juez debe ordenar, a pedido del ofendido y a costa del ofensor, la publicacin de la sentencia condenatoria firme o la publicacin de la satisfaccin dada por el querellado, en el caso en el que hubiese mediado retractacin, sin que sea necesario que se publique todo el fallo, bastando con la publicacin de la parte dispositiva En 3er lugar, hay que aclarar que el mecanismo a travs a travs del cual el ofendido puede solicitar al juez la publicacin de la sentencia o de la satisfaccin se encuentra regulado por los Cdigos de Procedimientos de las respectivas provincias En 4to lugar, hay que aclarar que la publicacin debe ser efectuada en el mismo impreso o peridico en el que se propag la ofensa 7-INSERCIN Y REVELACIN DE DATOS FALSOS EN ARCHIVOS DE DATOS PERSONALES Art. 117 bis: 1. Ser reprimido con la pena de prisin de 1 mes a 2 aos el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales 2. La pena ser de 6 meses a 3 aos, al que proporcionara a un 3ero a sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales 3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona 4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena El Art. 117 bis fue incorporado al CP en virtud de lo establecido por la ley 25.326 sobre Proteccin de los Datos Personales del ao 2000 El 1er inciso del Art. 117 bis: El 1er inciso del Art. 117 bis reprime al que a sabiendas inserte o haga insertar datos falsos en un archivo de datos personales El 2do inciso del Art. 117 bis: El 2do inciso del Art. 117 bis reprime al que a sabiendas proporcione a un 3ero informacin falsa contenida en un archivo de datos personales El 3er inciso del Art. 117 bis: El 3er inciso del Art. 117 bis establece que la escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona La ltima parte del Art. 117 bis: La ltima parte del Art. 117 bis establece que si el autor del delito es un funcionario pblico, en ejercicio de sus funciones, sufrir, adems, pena de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena 8-LA ACCIN PENAL El Art. 73 establece que la accin penal que nace de los delitos de injuria y calumnia es privada El Art. 75 establece que la accin por calumnia o injuria podr ser ejercida nicamente por el ofendido y despus de su muerte, por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobreviviente. El principio adoptado importa una excepcin a las normas generales que rigen el procedimiento para los casos de accin privada, el de intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar la accin (sin embargo, la ofensa debe haberse causado en vida) TTULO 3: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL4-5
4 5

Todos los delitos contemplados en el ttulo 3ero del libro 2do del CP son delitos dolosos que slo admiten el dolo directo La ley 25.087 elimin la divisin del ttulo 3ero del libro 2do del CP en captulos

45

INTRODUCCIN El ttulo 3ero del libro 2do del CP prev los delitos contra la integridad sexual, dentro de los cuales podemos diferenciar distintos grupos: 1) El 1er grupo tipifica el abuso sexual y sus figuras derivadas - el Art. 119 tipifica el abuso sexual simple, el sometimiento sexual gravemente ultrajante y el abuso sexual con acceso carnal, o violacin - el Art. 120 tipifica el estupro 2) El 2do grupo tipifica la promocin o facilitacin de la corrupcin de menores y sus agravantes en el Art. 125 3) El 3er grupo tipifica la promocin o facilitacin de la prostitucin, dentro de la cual se comprenden los tipos de trata de personas: - el Art. 125 bis tipifica la promocin o facilitacin de la prostitucin de menores y sus agravantes - el Art. 126 tipifica la promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores - el Art. 127 tipifica la explotacin econmica de quien ejerce la prostitucin - el Art. 127 bis tipifica la trata de menores de 18 aos - el Art. 127 ter tipifica la trata de mayores de 18 aos 4) El 4to grupo tipifica los delitos referentes a la pornografa, a las exhibiciones obscenas y al rapto, en los artculos 128, 129 y 130, respectivamente 5) Finalmente se regula la accin procesal penal, el avenimiento y la participacin de sujetos calificados, en los artculos 132 y 133 BIEN JURDICO PROTEGIDO En su versin original, el ttulo 3ero del libro 2do del CP se denominaba delitos contra la honestidad, pero a partir de la sancin de la ley 25.087, de 1999, pas a denominarse delitos contra la integridad sexual, argumentndose que el bien jurdicamente protegido era la integridad sexual de la persona y no un concepto pblico de honestidad o la honra de los varones allegados a la vctima. Sin embargo, la mayora de la doctrina sostiene que no se debera hablar de integridad sexual, puesto que alude bsicamente a lo fsico, sino que se debera hablar de libertad sexual, lo cual tiene 3 acepciones: 1-La libertad de toda persona de decidir cundo y con quin tener relaciones sexuales (y aqu enmarcamos por Ej. al abuso sexual) 2-La libertad de toda persona de tener un sano desarrollo sexual (y aqu enmarcamos por Ej. a la corrupcin de menores) 3-La libertad de toda persona de no tener que soportar manifestaciones torpes de lo sexual (y aqu enmarcamos por Ej. a las exhibiciones obscenas) En realidad, el nico punto que une a todos los delitos que trata el ttulo 3ero del libro 2do del CP, es lo sexual, y esto es as porque no hay un bien jurdico nico que comprenda a todas las figuras, por ms que se lo intente buscar: a) Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio de la sexualidad, cuyo asiento es bsicamente la libertad del individuo y cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad, la cual depende de circunstancias individuales y sociales b) Donna define la integridad sexual como la libertad sexual de la persona mayor de 18 aos, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir, y menos an, en quien no lo puede hacer 1-ADULTERIO El CP regulaba el delito de adulterio en el Art. 118, haciendo una distincin entre el adulterio del hombre y el adulterio de la mujer, pero las crticas de la doctrina y los pocos fallos que se dictaron en la jurisprudencia argentina llevaron a que la ley 24.453 derogue dicho Art. 2-ABUSO SEXUAL SIMPLE El abuso sexual simple es un tipo penal bsico previsto en el 1er prrafo del Art. 119, que fue introducido por la ley 25.087 y que reemplaz al abuso deshonesto, previsto en el derogado Art. 127 del CP. El 1er prrafo del Art. 119 establece que Ser reprimido con reclusin o prisin de 6 meses a 4 aos el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando sta fuera menor de 13 aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin 1-Bien jurdico protegido a) Villada sostiene que el bien jurdico que se protege es la reserva sexual de la vctima, entendida como el respeto a su indemnidad fsica y a su dignidad, especialmente desde la ptica de su pudor personal y sexual b) Nez sostiene que el bien jurdico que se protege es la reserva sexual de la vctima, entendida como el respeto a la indemnidad del trato sexual consciente y voluntario c) Creus sostiene que el bien jurdico que se protege es la libertad de la persona de consentir actos sexuales o del abuso de la situacin en los casos de menores de 13 aos 2-Tipo objetivo La accin tpica en el abuso sexual simple consiste en abusar sexualmente, lo cual implica que debe haber un contacto fsico con

46

contenido sexual, contra una persona de uno u otro sexo, menor de 13 aos, o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechndose de que la vctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la accin Respecto de la fellatio in ore: a) Donna sostiene que la misma: - queda incluida dentro del tipo penal abuso sexual gravemente ultrajante, que fue incorporado al CP a partir de la reforma introducida por la ley 25.087, en el 2do prrafo del Art. 119 - y queda excluida del tipo penal abuso sexual con acceso carnal porque para que quede incluido dentro del mismo se necesitara que el tipo contemple especficamente la va oral, y como no lo hace, englobar esta conducta en este tipo penal implica violar el principio de legalidad, pudiendo traer como consecuencia la ampliacin del tipo de manera descomunal (as, se podra llegar a agregar como va de acceso a una oreja o una herida) b) Creus, por su parte, sostiene que la fellatio in ore queda comprendida en la violacin, debido a que el 3er prrafo del Art. 119 alude al acceso carnal por cualquier va, incluyendo tambin la va oral LAS TESIS EXISTENTES EN LA DOCTRINA SOBRE LOS ACTOS QUE CONSTITUYEN EL ABUSO SEXUAL a) Doctrina subjetivista: La teora subjetivista sostiene que para que la accin sea tpica deben darse 2 elementos: - un elemento objetivo, que consiste en la comisin de actos libidinosos no tendientes al acceso carnal - un elemento subjetivo, que consiste en que el autor debe tener por finalidad satisfacer un deseo sexual y es por eso que si el acto material ha sido dirigido con el solo fin de ofender a la vctima, tal hecho no sera el de abuso, sino el de injuria real: as, a modo de Ej., podemos citar el caso del autor que toca las partes pudendas de la vctima con el fin de hacerle pasar vergenza en pblico b) Doctrina objetivista: La doctrina objetivista sostiene que para que la accin sea tpica debe darse el elemento objetivo y, adems, el autor debe conocer la lesin a la libertad sexual de la persona ofendida, aunque no tenga por finalidad satisfacer un deseo sexual, y en esta postura se enmarcan Nez y Donna Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser tanto el hombre como la mujer y, a su vez, el sujeto pasivo puede ser tanto el hombre como la mujer, aclarando que al haber definido el bien jurdico como un atentado a la libertad sexual, el sujeto pasivo de este delito puede ser, obviamente, una prostituta Modalidades del abuso sexual: El 1er prrafo del Art. 119 comienza estableciendo que ser reprimido con reclusin o prisin de 6 meses a 4 aos el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando sta fuera menor de 13 aos, y luego enuncia los medios comisivos 1) Vctima menor de 13 aos: La edad de la vctima en el abuso sexual simple, el cual sustituye a la figura derogada de abuso deshonesto, ha sido elevada por la ley 25.087, de 12 a 13 aos, aunque en realidad, si tenemos en cuenta que desde la versin del CP argentino de 1921 se mantuvo la edad de 12 aos, en la actualidad, cuando las relaciones sexuales entre menores son ms habituales, dado que es ms frecuente que la vida sexual se inicie en edades ms tempranas no existen motivos para fundamentar esta modificacin. Cuando la vctima es menor de 13 aos hay abuso sexual, medie el consentimiento del menor o no, debido a que la ley presume iure et de iure que el menor no tiene madurez mental para entender el acto sexual, situacin que es aprovechada por el sujeto activo para abusar sexualmente del menor 2) Medios comisivos: Los medios comisivos del abuso sexual simple son: a) El uso de violencia b) El uso de amenazas c) El abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, autoridad o poder d) El aprovechamiento de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin a) El uso de violencia: El 1er medio comisivo del abuso sexual simple que prev el 1er prrafo del Art. 119 es el uso de violencia. La violencia a la que nos referimos es la violencia material aplicada por el autor o por un partcipe sobre la vctima con el fin de vencer su resistencia y con ello abusar sexualmente, quedando comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que se usen medios hipnticos o narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78. A su vez, como ya dijimos, la violencia debe vencer la resistencia de la vctima, la cual debe ser indudable y constante, es decir, prolongada en el tiempo y no adoptada al principio y luego abandonada, aclarando que la constancia de la resistencia surge de la voluntad y no de la fuerza fsica de la vctima que, lgicamente, ir disminuyendo por el cansancio a medida que se ejerce. En cambio, no es resistencia la vergenza o el pudor que constituye la coquetera, ya que si bien para vencerla hay que usar cierto grado de fuerza, la intencin del sujeto pasivo es consentir el acto libidinoso, lo cual descarta cualquier tipo de abuso sexual y a esto nos referimos cuando decimos que la resistencia debe ser indudable. Finalmente, la sorpresa ha sido asimilada a la violencia por la doctrina y por la jurisprudencia en aquellos supuestos en los cuales la vctima no consiente el hecho, pero no puede ofrecer resistencia a la agresin sexual efectuada por el autor, debido al carcter sorpresivo de la misma b) El uso de amenazas: El 2do medio comisivo del abuso sexual simple que prev el 1er prrafo del Art. 119 es el uso de amenazas. El uso de amenazas equivale a la intimidacin del antiguo texto, la cual consiste en: - todo acto de violencia moral o vis compulsiva - idneo para producir un temor fundado y razonable en el nimo del sujeto pasivo - en forma tal que ste se encuentre obligado a soportar o ejecutar la accin que el agente se propone La intimidacin representa la amenaza de un mal que el autor infiere a la vctima y ese mal:

47

debe ser grave, injusto, determinado, posible, futuro y dependiente de la voluntad del autor y puede recaer sobre la persona del sujeto pasivo, sobre un bien suyo o sobre un 3ero

c) El abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, autoridad o poder: El 3er medio comisivo del abuso sexual simple que prev el 1er prrafo del Art. 119 es el abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, autoridad o poder, el cual fue introducido por la ley 25.087, pero Donna sostiene que, en realidad, ya era tpico, puesto que siempre debe existir, a raz de la dependencia, de la autoridad o del poder, una forma de violencia o amenaza por la cual la vctima accede a la pretensin del autor, de manera tal que este 3er medio comisivo se encontraba incluido en alguno de los 2 anteriores - La relacin de dependencia puede darse en materia laboral, educacional, institucional, religiosa, o cualquier otra materia anloga, y comprende tambin aquellos casos de dependencia econmica, social, sanitaria o de otra ndole similar - La relacin de autoridad comprende aquellos casos en que el abuso es ejecutado por un superior jerrquico, en organismos o instituciones que operan en base a pautas de autoridad o disciplina, e imponen un tipo de obediencia o sometimiento a reglas de carcter rgido, como es el caso de las Fuerzas Armadas o de la polica - La relacin de poder comprende aquellos casos en que el abuso es ejecutado por una persona unida a la vctima por un vnculo de poder particular, del que se aprovecha para llevar a cabo el abuso, como es el caso del gua de montaa o del guardavidas, que detentan una posicin de garantes, y condicionan su auxilio a la concesin de favores sexuales Dentro de este 3er medio comisivo podemos citar el denominado acoso sexual, que no fue incluido como figura autnoma por la ley 25.087, y es un supuesto que se da en determinados mbitos, tales como el trabajo o la universidad, donde el sujeto activo, abusando de la autoridad que le confiere su funcin, coacciona a la vctima a que se someta sexualmente, la cual se ve obligada hacerlo para permanecer o progresar en dichos mbitos d) El aprovechamiento de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin: El 4to medio comisivo del abuso sexual simple que prev el 1er prrafo del Art. 119 es el aprovechamiento de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin, y entre dichas causas son relevantes las siguientes: 1) Cuando la vctima est privada de razn, de manera tal que no posee la capacidad de entender el acto sexual, situacin que se diferencia del supuesto del menor de 13 aos, en orden a que: - cuando la vctima es menor de 13 aos la ley presume iure et de iure que el menor no tiene madurez mental para entender el acto sexual - cuando se trata de un sujeto privado de razn se debe averiguar si el mismo tena o no la madurez mental para entender el acto sexual, para lo cual hay que remitirse al concepto del inc. 1ero del Art. 34 del CP, especialmente a la idea de la comprensin de la criminalidad del acto Por ltimo, hay que aclarar que la justificacin de la punicin reside en el abuso de la situacin de la persona privada de razn y, por lo tanto, no alcanza que el sujeto pasivo est privado de razn, sino que adems, el autor debe abusar de la situacin. En consecuencia, el autor debe saber el estado de la vctima y querer realizar el acto sexual aprovechndose de tal situacin 2) Cuando la vctima est privada de sentido por padecer formas de prdida o trastorno de la conciencia que le impiden comprender la significacin de su acto, situacin que es aprovechada por el sujeto activo para abusar sexualmente de ella, y como ejemplos podemos citar el sueo, la ebriedad total, el desmayo o el sonambulismo. El tipo penal no requiere que el autor haya puesto a la vctima en estado de inconsciencia, por el uso de medios hipnticos o narcticos, ya que de ser as estaramos frente a la hiptesis de violencia 3) Cuando la vctima puede comprender el sentido del acto, pero no puede resistirlo debido a una imposibilidad fsica total, exigindose el dolo del autor, el cual se debe aprovechar de la situacin para abusar sexualmente de la vctima, que puede ser, por Ej., quien padece una hemiplejia, una parlisis o un agudo estado febril Consentimiento y exclusin de tipicidad: La existencia del consentimiento puede traer aparejada diferentes consecuencias segn las diferentes hiptesis contempladas en el tipo penal: 1) Cuando la vctima es menor de 13 aos hay abuso sexual, medie el consentimiento del menor o no, debido a que la ley presume iure et de iure que el menor no tiene madurez mental para entender el acto sexual, situacin que es aprovechada por el sujeto activo para abusar sexualmente del menor 2) Cuando la vctima est privada de razn, en principio, el consentimiento es irrelevante, puesto que el sujeto pasivo careca de facultades mentales, pero si no ha existido el aprovechamiento de este estado, la conducta es atpica. Sin embargo, es distinto el caso en que la vctima presta su consentimiento para que se efectivice el acto de significacin impdica durante un intervalo lcido de ella, y luego pierde la razn, puesto que aqu se considera que el incapaz consinti y, por lo tanto, la conducta no es tpica 3) Cuando la vctima est privada de sentido no puede prestar consentimiento vlido y, en consecuencia, la conducta es tpica. Sin embargo, si el autor comienza a realizar los actos impdicos a la mujer que se encuentra profundamente dormida y sta despierta inmediatamente y consiente el acto, no habr abuso sexual 4) En cuanto a la violencia y a las amenazas, para que se configure la conducta tpica, la vctima deber oponer resistencia a la accin del autor, lo que demostrar su falta de consentimiento, pero si no opone dicha resistencia la conducta ser atpica. Sin embargo, si luego de ofrecer resistencia la vctima desiste por agotamiento o por miedo no debe entenderse como consentimiento 3-Tipo subjetivo El delito de abuso sexual es doloso y el elemento subjetivo consiste en el conocimiento por parte del autor de que se realiza un acto de carcter sexual sin el consentimiento de la vctima y sin penetracin. Adems, Donna sostiene que el dolo debe ser directo, puesto que el autor del hecho no slo debe tener la intencin del tocamiento impdico, sino que adems el hecho debe ejecutarse contra de la voluntad de la vctima, con lo cual se descarta cualquier forma culposa o imprudente en el hecho. Por ltimo, decimos que no hay dolo en el autor en los casos de error o si el acto es realizado por otro motivo totalmente distinto al sexual, como es el caso del hombre que se aferra de la pierna de una mujer para no caerse, pero s hay dolo en el autor cuando su acto tiene un claro

48

contenido sexual, ms all de que su fin ltimo sea el dao al honor, como es el caso del sujeto que toca las partes pudendas de la vctima con el fin de hacerle pasar vergenza en pblico 4-Consumacin y tentativa a) El delito se consuma cuando el autor: - toca el cuerpo de la vctima - logra que toquen su cuerpo o el de un 3ero - logra que el propio sujeto pasivo toque su cuerpo b) Con respecto a la tentativa podemos distinguir 2 criterios doctrinarios: - Soler sostiene que no puede darse la tentativa en los casos de violencia presunta, puesto que el hecho, no mediando resistencia, consiste en el contacto: antes de l no hay nada y despus de l el delito est consumado - Nez sostiene que puede darse la tentativa en los casos de violencia presunta, puesto que es posible que el autor intente cometer un abuso sin lograrlo, lo cual demuestra que el criterio sostenido por Soler es errneo 5-Concurso de delitos a) Cuando el autor acta con la intencin de acceder carnalmente a la vctima, lo logre o no, los actos de abuso son absorbidos por el delito de violacin consumado o tentado, conforme a lo dispuesto por el 3er prrafo del Art. 119, que prev tal situacin b) La corrupcin y la prostitucin, frecuentemente se consuman mediante actos que implican un abuso de la vctima y en tal caso el tipo de corrupcin absorbe al de abuso sexual, aunque en algunos casos ambos tipos concurren idealmente c) Las lesiones leves producidas al realizar actos que configuren abuso sexual, quedan absorbidas por la figura, pero en caso de lesiones graves, concurren material o realmente 6-Pena La pena prevista para el tipo bsico es de 6 meses a 4 aos de reclusin o prisin 3-ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE El abuso sexual gravemente ultrajante es una modalidad agravada de abuso sexual que fue introducida por la ley 25.087, en el 2do prrafo del Art. 119, que establece que La pena ser de 4 a 10 aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima 1-Tipo objetivo La accin tpica en el abuso sexual gravemente ultrajante es la misma que la accin tpica en el abuso sexual simple, solo que adems: a) el abuso debe prolongarse en el tiempo b) o realizarse bajo circunstancias especiales c) que tengan como fin un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima a) En 1er lugar, el abuso debe prolongarse en el tiempo, lo cual da lugar a 2 interpretaciones: - debe tratarse de un acto que dure ms tiempo del normal requerido para la realizacin de la conducta abusiva - debe tratarse de una serie de actos que se repiten en el tiempo, como es el caso del padrastro que todas las semanas abusa de su hijastra La 1era interpretacin, segn Donna, da lugar a un tipo penal abierto que est en el lmite de la inconstitucionalidad, debido a que el tiempo normal requerido para la realizacin de la conducta abusiva queda librado a la apreciacin subjetiva del juez, y es por eso que parte de la doctrina se inclina ms por la 2da interpretacin que por la 1era b) En 2do lugar, el abuso debe realizarse bajo circunstancias especiales, lo cual alude a la realizacin de un acto nico que resulte altamente daoso para el sujeto pasivo, ya sea por el carcter degradante de la conducta o por el peligro que ella trae aparejada para la vctima c) En 3er lugar se debe tener por finalidad un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima: - El sometimiento implica reducir al sujeto pasivo a una cosa, sobre la cual se ejerce dominio o disponibilidad, anulndole su libertad o autodeterminacin sexual - Y lo de gravemente ultrajante, segn Donna, alude a aquellos actos sexuales que objetivamente tienen una desproporcin con el propio tipo bsico, y que producen en la vctima una humillacin que va ms all de lo que normalmente se verifica con el abuso en s. As, por Ej., entran dentro de esta figura la fellatio in ore o la introduccin de objetos por va anal o vaginal Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser tanto el hombre como la mujer y, a su vez, el sujeto pasivo puede ser tanto el hombre como la mujer, aclarando que al haber definido el bien jurdico como un atentado a la libertad sexual, el sujeto pasivo de este delito puede ser, obviamente, una prostituta 2-Tipo subjetivo

49

El delito de abuso sexual gravemente ultrajante es doloso: a) El sujeto activo debe conocer que realiza un acto de carcter sexual, sin el consentimiento de la vctima y sin llegar al coito b) Adems, existe un elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en que el sujeto activo debe tener el nimo de someter a la vctima y, por lo tanto, slo se admite el dolo directo, de manera tal que si el autor no tiene este nimo se vuelve al tipo penal bsico 3-Consumacin y tentativa En el caso del abuso cometido en forma reiterada o continuada en el tiempo, el delito se consuma en el momento en que excede el tiempo normal, y cuando se produce el sometimiento sexual gravemente ultrajante. Cuando el ultraje se realiza mediante un acto nico, el delito se consuma en la realizacin misma. Se admite la tentativa cuando el autor realice actos demostrativos de su intencin de consumarlo, pero no lo logra por razones ajenas a su voluntad 4-ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL El 3er prrafo del Art. 119 reprime el abuso sexual efectuado en las circunstancias previstas en el 1er prrafo pero mediando acceso carnal y sus 2 formas agravadas se encuentran plasmadas en el 4to prrafo del Art. 119 y en el Art. 124, aclarando que antes de la reforma introducida por la ley 25.087 no se hablaba de abuso sexual con acceso carnal sino de violacin y sta puede ser definida como el acceso carnal logrado: a) con la utilizacin de fuerza o intimidacin tendiente a vencer la resistencia u oposicin del sujeto activo b) o con una persona que se encuentra fsicamente imposibilitada para expresar su disenso o resistencia c) o con una persona menor de 13 aos, puesto que sta carece de discernimiento para consentir la relacin sexual El 3er prrafo del Art. 119 establece que La pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias del 1er prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va 1-Bien jurdico protegido Donna sostiene que debemos distinguir 2 situaciones: a) Cuando se trata de las personas mayores de 13 aos que no se hayan privadas de sentido, el bien jurdico protegido es la libertad sexual, la cual implica: - por un lado, la libertad de la persona de mantener relaciones sexuales con quien quiera con arreglo a su querer libre y consciente - por otro lado, la libertad de la persona de no ejecutar aquellos actos sexuales que no desee b) Cuando se trata de personas menores de 13 aos o de personas que se hayan privadas de sentido, el bien jurdico protegido es la indemnidad sexual y no la libertad sexual, puesto que en estos casos dicha libertad no existe 2-Tipo objetivo En el tipo bsico de la violacin, previsto en el 3er prrafo del Art. 119, la accin tpica consiste en acceder carnalmente, entendiendo por acceso carnal la introduccin del rgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, con el propsito de practicar coito, sin que sea necesario que la penetracin sea total, que se produzca una desfloracin ni que se produzca la eyaculacin. Adems, Donna agrega que la accin tpica se limita a la introduccin del rgano masculino por va normal, que es la vaginal, o por va anormal, que es la anal, excluyendo la va oral a) Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito slo puede ser el hombre, puesto que es el nico que posee el miembro viril para poder llevar a cabo la penetracin y el sujeto pasivo puede ser tanto un hombre como una mujer, bastando con que se trate de una persona con vida, descartndose as el acceso carnal sobre un cadver o sobre un animal. Sin embargo, se discute en doctrina si pueden ser sujetos pasivos de violacin la esposa, la concubina o una prostituta, debido a que: - el matrimonio crea ciertos derechos y obligaciones entre los cnyuges entre los que se encuentra el derecho del marido y el deber de la mujer al acceso carnal - el concubinato implica la realizacin del acto sexual - el aceptar dinero o encontrarse en un prostbulo implica el ofrecimiento de su cuerpo por determinado precio y ms an si la prostituta recibi la suma estipulada Un sector de la doctrina sostiene que si en estos supuestos el sujeto activo logra el acceso carnal mediando violencia o abuso, su conducta sera atpica, puesto que tiene derecho a exigir el acto sexual, debido a que el sujeto pasivo estara obligado o habra prestado su consentimiento para ser accedido carnalmente Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el si en estos supuestos el sujeto activo logra el acceso carnal mediando violencia o abuso, su conducta sera tpica, puesto que el bien jurdico protegido es la libertad sexual b) Modalidades de la violacin. Las acciones tpicas: El 3er prrafo del Art. 119 configura un agravante del abuso sexual al que se le agrega el acceso carnal por cualquier va 1) Vctima menor de 13 aos: Cuando la vctima es menor de 13 aos hay abuso sexual con acceso carnal, medie el consentimiento del menor o no, debido a que la ley presume iure et de iure que el menor no tiene madurez mental para entender el acto sexual, situacin que es aprovechada por el sujeto activo para abusar sexualmente del menor 2) Medios comisivos: Los medios comisivos del abuso sexual con acceso carnal son los mismos que los medios comisivos del

50

abuso sexual simple, es decir: a) El uso de violencia b) El uso de amenazas c) El abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, autoridad o poder d) El aprovechamiento de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin 3-Tipo subjetivo El delito de abuso sexual con acceso carnal es doloso, de manera tal que el autor debe conocer el tipo objetivo y disponerse a realizar la accin descripta en el mismo, lo cual exige una concordancia entre lo que se conoce y lo que se pretende llevar a cabo, concordancia que desaparece en los casos de error, puesto que el componente intelectual del dolo queda excluido. Adems, Donna sostiene que el dolo debe ser directo, puesto que el autor del hecho no slo debe tener la intencin de acceder carnalmente a la vctima, sino que adems el hecho debe ejecutarse contra su voluntad, con lo cual se descarta cualquier forma culposa o imprudente en el hecho Problemas relativos al error: Cuando un sujeto accede carnalmente a una menor de 13 aos creyendo que es mayor de esa edad y menor de 16 e inmadura sexualmente: a) respecto del tipo penal violacin falta el dolo, puesto que el autor cree que la mujer es mayor de 13 b) respecto del tipo penal estupro falta un elemento objetivo, puesto que la vctima es menor de 13 En estos casos, la jurisprudencia opt por 3 caminos diferentes: a) Considerar a la conducta atpica b) Considerar a la conducta encuadrada en el delito de violacin c) Considerar a la conducta encuadrada en el delito de estupro Al respecto, Donna, sostiene que la conducta configura una tentativa inidnea de estupro, puesto que el sujeto activo lleva a cabo una accin con el fin de cometer un delito determinado, que es el delito de estupro, cuya consumacin es imposible como tal por la falta de idoneidad del sujeto sobre el que recae la accin 4-Consumacin y tentativa a) El delito se consuma cuando el autor accede carnalmente a la vctima sin que sea necesario que la penetracin sea total, que se produzca una desfloracin ni que se produzca la eyaculacin b) El delito de violacin admite la tentativa, puesto que es un delito de resultado, y en consecuencia, antes de la penetracin existirn actos de ejecucin que, guiados por el dolo de violacin, conduzcan al fin propuesto, el cual no se consuma por razones ajenas a la voluntad del autor. Sin embargo hay que aclarar 2 cosas: - en 1er lugar, para que haya tentativa de violacin es necesario que esos actos preparatorios tengan por finalidad el acceso carnal a la vctima, puesto que de no ser as estaremos en presencia de un abuso sexual simple o gravemente ultrajante, segn el caso - en 2do lugar, el desistimiento voluntario del delito de violacin hace desaparecer la tentativa de ese delito, pero eso no excluye la responsabilidad del autor por otros delitos que haya cometido durante el proceso encaminado al acceso carnal, como es el caso del abuso sexual simple o gravemente ultrajante o de las lesiones graves 5-Concurso de delitos a) Las lesiones leves producidas por la violencia ejercida para lograr el acceso carnal y las originadas por el mismo acceso (como es el caso de la rotura del himen) quedan absorbidas por la figura de violacin, en virtud del principio de consuncin; pero constituyen un delito independiente que concurre con el de violacin las lesiones inferidas a la vctima: - antes o durante el acceso carnal, por puro sadismo - despus del acceso carnal, por cualquier motivo b) Las amenazas, la coaccin y la privacin de libertad: - quedan absorbidas por la figura de violacin cuando sean empleadas con el nico fin de reducir a la vctima para consumar el delito - concurren real o materialmente con el delito de violacin cuando sean empleadas con otro fin diferente c) En lo referente al abuso sexual simple, todo tocamiento impdico o concomitante al acceso carnal es, en principio, absorbido por la figura de violacin 6-Pena La pena prevista para abuso sexual con acceso carnal es de reclusin o prisin de 6 a 15 aos y puede elevarse a: - 8 a 20 aos de reclusin o prisin si se da alguno de los supuestos contemplados en el 4to prrafo del Art. 119 - reclusin o prisin perpetua si se da la muerte de la persona ofendida, conforme a lo establecido por el Art. 124 5-AGRAVANTES DE LOS CASOS DE LOS 3 1EROS PRRAFOS DEL ART. 119 Los prrafos 4to y 5to del Art. 119 establecen agravantes a las figuras establecidas en los 3 1eros prrafos del mismo Art. 1) El 4to prrafo contiene agravantes especficas de los prrafos 2do y 3ero, estableciendo que En los supuestos de los 2 prrafos anteriores, la pena ser de 8 a 20 aos de reclusin si: a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda

51

c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio d) El hecho fuere cometido por 2 o ms personas, o con armas e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones f) El hecho fuere cometido contra un menor de 18 aos, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo 2) El 5to prrafo contiene agravantes especficas del prrafo 1ero, estableciendo que En el supuesto del 1er prrafo, la pena ser de 3 a 10 aos de reclusin o prisin si concurren las circunstancias de los incisos a, b, d, e o f 1) Para el delito de abuso sexual gravemente ultrajante y para el delito de abuso sexual con acceso carnal el 4to prrafo del Art. 119 establece que la pena ser de reclusin o prisin de 8 a 20 aos si se da alguno de los siguientes agravantes, que pueden ser: 1-Por el resultado 2-Por el parentesco entre el autor y la vctima 3-Por la calidad del autor 4-Por la relacin de educacin o guarda que media entre autor y vctima 5-Por la calidad de funcionario del sujeto activo 6-Por el nmero de autores 7-Por el uso de armas 8-Por el aprovechamiento de la situacin de convivencia preexistente con un menor de 18 aos 2) Para el delito de abuso sexual simple el 5to prrafo del Art. 119 establece que la pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, contemplando los mismos agravantes que los previstos en el prrafo anterior, excepto el del inc. c), que se da cuando el hecho sea cometido por un portador de una enfermedad sexual grave, lo cual no es razonable puesto que en el abuso sexual simple puede eventualmente existir peligro de contagio de la enfermedad, en el caso que el contacto sea por va sangunea 1-Agravacin por el resultado La agravacin por el resultado puede consistir: a) En un grave dao a la salud fsica o mental de la vctima, lo cual se desprende del Art. 119, aclarando que el grave dao a la salud mental de la vctima debe ser entendido como un plus mayor al dao que normalmente se ocasiona al sujeto pasivo, de manera tal que debe generar en ste un trauma inmediato, que se traduzca en problemas graves de conducta b) En la muerte de la vctima, lo cual se desprende del Art. 124, y al respecto, Donna sostiene que: - slo integran la agravante aquellos resultados de muerte que han sido abarcados por el dolo indirecto y eventual del autor, concurriendo realmente con el homicidio culposo en los casos en que as suceda - en cambio, cuando el autor seleccion el abuso sexual como medio para matar a la vctima no habr agravante, sino ambos delitos (abuso sexual en cualquiera de sus formas y homicidio) los que concurrirn realmente Cuando la muerte es el medio para conseguir la consumacin del hecho tpico del modo que lo quiere el autor, aqul concurrir con el homicidio calificado del inc. 7mo del Art. 80, siempre que la violacin se produjera mientras, por Ej., la vctima estuviera agonizando Adems, hay que tomar en cuenta que si se mata a la vctima para preparar, facilitar o consumar el abuso, en realidad ste no se consumar (sera un caso de necrofilia). Consecuentemente, el hecho entra directamente en las previsiones del inc. 7mo del Art. 80 2-Agravacin por el parentesco La agravacin por el parentesco se da cuando el hecho es cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta o hermano de la vctima, abarcando la nocin de parentesco a hijos adoptados, a hijos extramatrimoniales y a hermanos unilaterales, que son aquellos procedentes de un mismo padre y de distintas madres y viceversa. Soler y Creus sostienen que el fundamento del agravante radica en el carcter incestuoso de la relacin. Finalmente, decimos que si el autor no conoce el vnculo que lo une a la vctima cae en un error de tipo que elimina el dolo de la figura agravada, ms all de que subsista el dolo de las figuras previstas en los 3 1eros prrafos del Art. 119 3-Agravacin por la calidad del autor La agravacin por la calidad del autor se da cuando el hecho es cometido por: a) Un ministro de algn culto reconocido o no, en cuyo caso el fundamento del agravante radica no slo en la inobservancia de atender a la asistencia espiritual o al cuidado de la vctima, sino tambin a la particular situacin en que sta pueda encontrarse respecto del autor, lo cual puede favorecer su actividad tornndola por ello ms peligrosa para el bien jurdico protegido. As, para que se d la agravante no basta con que el autor revista la calidad de ministro de algn culto reconocido o no, sino que, adems: - debe haber un conocimiento de dicha calidad por parte de la vctima - debe mediar entre una relacin de confianza y respeto que permita al autor ejercer una influencia moral sobre la vctima - debe haber un aprovechamiento por parte del autor de la influencia moral ejercida sobre la vctima b) Un portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, como es el caso del sida o la hepatitis B, siempre y cuando el autor conozca que es portador de una enfermedad de transmisin sexual grave y que por el modo en que lleva a cabo el acceso carnal puede contagiar a la vctima sin necesidad de que este resultado se produzca. El fundamento del agravante radica en que el autor, adems de atentar contra la integridad sexual de la vctima, atenta contra la salud de la vctima 4-Agravacin por la relacin de educacin o guarda que media entre autor y vctima

52

El fundamento de la agravacin por la relacin de educacin o guarda que media entre autor y vctima radica, justamente, en que el agente guarda con la vctima una particular relacin y si bien la ley 25.087 incluy expresamente como agravante el hecho cometido por el tutor o curador, la doctrina y la jurisprudencia siempre consideraron que estas personas eran encargadas de la educacin o guarda del sujeto pasivo: - El tutor es aquel sujeto al cual la ley le confiere el derecho para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil - El curador es aquel sujeto al cual la ley le confiere el derecho de administrar los bienes del mayor de edad declarado incapaz Se ha discutido si es necesario que exista un abuso por parte del autor de la situacin que tiene frente a la vctima: a) Para Nez, no es indispensable que el autor cometa el delito abusando de la funcin, pero s que exista una concreta vinculacin con el sujeto pasivo en virtud de la funcin ejercida: as, el maestro caer en la agravante si viola a la alumna del colegio en que ensea, pero no lo har cuando viola una alumna de otro colegio con el que no posee relacin alguna b) Para Soler, el autor debe influir moralmente sobre la vctima, lo cual se acerca ms al sentido de la agravante A su vez, la ley diferencia al encargado de la educacin del encargado de la guarda: - El encargado de la educacin es todo aquel que imparte conocimientos a la vctima y forma su personalidad en un ambiente de estudio, aunque no tenga como tarea especfica ensear una materia, y es as que no slo son encargados de la educacin los maestros de escuela primaria, secundaria y universitaria, sino tambin, por Ej., los preceptores. Finalmente, decimos que quedan excluidas las relaciones de enseanzas ocasionales, como las conferencias o cursos breves, y que el juez debe apreciar debidamente si quien proporciona las enseanzas est en una situacin tal que le permita abusar de la confianza otorgada para comenzar la ejecucin del acto - El encargado de la guarda es aquel que, de modo regular, debe cuidar a una persona por convencin u oficio o por una situacin de hecho, atendiendo sus necesidades, aunque no conviva con ella, y se trate de un encargo que no se desempee con continuidad 5-Agravacin por la calidad de funcionario del sujeto activo La agravacin por la calidad de funcionario del sujeto activo se da cuando ste pertenece al personal de las fuerzas policiales o de seguridad, siempre y cuando cometa el hecho en ocasin de sus funciones, es decir, mientras est cumpliendo algn acto o procedimiento que se encuentre dentro de su competencia funcional y territorial. Adems, hay que aclarar 2 cosas: - En 1er lugar, decimos que son fuerzas policiales la Polica Federal y las de las provincias, y fuerzas de seguridad la Gendarmera, Prefectura y Polica Aeronutica - En 2do lugar, decimos que el fundamento del agravante radica en la situacin de preeminencia en que se encuentra el agente de seguridad respecto del civil y en que el agente de seguridad est violando el deber especfico de proteccin a las personas 6-Agravacin por el nmero de autores La agravacin por el nmero de autores se cuando el hecho es cometido por 2 o ms personas y el fundamento de este agravante radica en el estado de indefensin de la vctima, puesto que no es lo mismo defenderse de un agresor que de varios. Adems, hay que aclarar 2 cosas: - En 1er lugar, no es necesario que todos los partcipes tengan acceso carnal, sino que basta que otros concurran a la ejecucin material del evento, y tampoco es necesario que todos sean penalmente responsables, puesto que la incapacidad de alguno no hace variar el hecho - En 2do lugar, una ayuda remota o distante, como es el caso del prstamo de una habitacin, no implica acto de ejecucin y por lo tanto no puede ser causal de agravamiento, por la ausencia de 2 o ms personas en esa ejecucin 7-Agravacin por el uso de armas El fundamento del agravante consistente en el uso de armas para la ejecucin del hecho radica en el mayor peligro para la vida de la vctima, aclarando que por arma debe entenderse todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo del autor y, por lo tanto, no ser arma, el arma de fuego descargada o el arma de fuego de juguete. Adems debe exigirse un uso efectivo del arma como amenaza directa a la vctima por lo que no basta para configurar el agravante el llevar un arma en la cintura, el bolsillo o dentro de una bolsa 8-Agravacin por el aprovechamiento de la situacin de convivencia preexistente con un menor de 18 aos El ltimo agravante requiere 2 condiciones: a) Que el hecho sea cometido contra un menor de 18 aos, aclarando que la edad de la vctima debe ser conocida por el sujeto activo b) Que el autor se aproveche de la situacin de convivencia preexistente El fundamento del agravante radica en el aprovechamiento de la situacin de cercana y las consecuentes facilidades que le otorga al sujeto activo esta proximidad y relacin de confianza con el menor de 18 aos 6-ESTUPRO El Art. 120 fue modificado sustancialmente por la ley 25.087 y contempla el abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual, reemplazando al que la doctrina denominaba estupro en los textos anteriores El Art. 120 establece que Ser reprimido con prisin o reclusin de 3 a 6 aos el que realizare algunas de las acciones previstas en el 2do o 3er prrafo del Art. 119 con una persona menor de 16 aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la

53

mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito ms severamente penado La pena ser de prisin o reclusin de 6 a 10 aos si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a, b, c, e, o f del 4to prrafo del Art. 119 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es la libertad sexual en su acepcin referida a la libertad de toda persona de tener un sano desarrollo sexual, puesto que el consentimiento de la vctima est viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexual 2-Tipo objetivo La base del tipo penal son las conductas previstas en los prrafos 2do y 3ero del Art. 119, pero no estamos en presencia de un abuso sexual gravemente ultrajante ni de un abuso sexual con acceso carnal porque no se llevan a cabo ninguna de las modalidades comisivas enumeradas en el 1er prrafo de dicho Art. Sujeto activo: El sujeto activo del delito de estupro puede ser tanto el hombre como la mujer, siempre que sea mayor de 21 aos, aunque en el caso de acceso carnal, el sujeto activo del delito slo puede ser un varn Sujeto pasivo: El sujeto pasivo del delito de estupro puede ser tanto el hombre como la mujer, pero: a) Debe ser mayor de 13 y menor de 16 aos b) Debe ser sexualmente inmaduro, lo cual no alude al desconocimiento terico del tema, sino al desconocimiento prctico del mismo, es decir, que la inmadurez sexual consiste en la falta de experiencia en lo sexual. Como es un elemento del tipo la inmadurez no se presume, de manera tal que debe ser probada por la acusacin, y de acuerdo a la sana crtica c) Debe haber seduccin, basada en la inmadurez sexual del sujeto pasivo, entendiendo por tal al engao que realiza el autor para lograr el acto sexual con la vctima. A su vez, la doctrina clasifica la seduccin en presunta y real: - En la seduccin real el autor debe lograr el acto sexual engaando o persuadiendo a la vctima, debiendo probarse el engao o la persuasin, lo cual puede hacerse investigando los medios de los que se vali el autor al realizar la conducta tpica (como puede ser el caso de una promesa de matrimonio, de un regalo o de otro tipo de engaos) - En la seduccin presunta la ley presume iure et iure la seduccin como consecuencia de la inexperiencia sexual En el texto anterior se exiga la seduccin presunta, pero a partir de la sancin de la ley 25.087 se exige la seduccin real Aprovechamiento y relacin de preeminencia o circunstancia equivalente: Adems, el autor debe aprovecharse de la inmadurez sexual de la vctima, lo cual debe manifestarse a travs de conductas tendientes a lograr el consentimiento de ella. Esto debe sumarse a la mayora de edad del autor, a su relacin de preeminencia respecto de la vctima o a otra circunstancia equivalente, aclarando que esta relacin de preeminencia alude a una situacin de mera ventaja o circunstancia facilitadora de la seduccin que despliega el sujeto activo sobre el sujeto pasivo, descartndose la hiptesis de coaccin, puesto de ser as el autor incurrira en los supuestos del Art. 119 3-Tipo subjetivo El autor debe conocer los elementos del tipo objetivo, es decir, la edad de la vctima, la inmadurez sexual y la voluntad de realizar la conducta tipificada en el delito de estupro. Adems, Donna sostiene el dolo del autor es el abuso sexual gravemente ultrajante o el abuso sexual con acceso carnal, a lo que se suma un elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en hacerlo mediante la seduccin, lo cual implica que no es posible otro dolo que no sea el directo 4-Consumacin y tentativa El estupro se consuma con alguna de las formas de comisin previstas en el tipo penal, siendo vlido lo dicho al desarrollar el delito de abuso sexual gravemente ultrajante o el delito de abuso sexual con acceso carnal. As, habr tentativa cuando el autor comienza a realizar actos inequvocos de ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor 5-Pena - El 1er prrafo del Art. 120 prev una pena de reclusin o prisin de 3 a 6 aos para la figura bsica del estupro - El 2do prrafo del Art. 120 prev una pena de reclusin o prisin de 6 a 10 aos cuando se den cualquiera de las agravantes establecidas por el 4to prrafo del Art. 119, excepto las relativas al nmero de autores y al uso de armas. El fundamento de esta agravante consiste en que las personas enumeradas en el 4to prrafo del Art. 119 se valen de la posicin o la condicin que tienen frente a la vctima para aprovecharse de su inmadurez sexual y, en consecuencia, el injusto del hecho es ms grave - El Art. 124 establece que Se impondr reclusin o prisin perpetua, cuando en los casos de los artculos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida. Lgicamente, en esta agravante se exige el dolo, puesto que la seduccin no se puede lograr por medio de la violencia y, por lo tanto, la muerte ser siempre un homicidio que concurrir realmente con el tipo de estupro 6-Concurso con otros delitos - La figura del Art. 120 absorbe las lesiones leves originadas del acto mismo del acceso carnal debido a que el delito de estupro no requiere el uso de la violencia o amenazas que exigen los prrafos 2do y 3ero del Art. 119. Sin embargo, las lesiones extraas al

54

acto mismo del acceso carnal concursarn en forma material o real - Si el estupro es precedido por el rapto del menor, ambos delitos, que representan 2 hechos distintos e independientes, concurrirn realmente 7-PROMOCIN O FACILITACIN DE LA PROSTITUCIN O CORRUPCIN 1-Bien jurdico protegido - Creus sostiene que el bien jurdico protegido es la libertad sexual en su acepcin referida a la libertad de toda persona de tener un sano desarrollo sexual, que se ve lesionada: + en sus motivos, en los casos de promocin o facilitacin de la prostitucin + en sus modos en los casos de promocin o facilitacin de la corrupcin - Donna sostiene que el bien jurdico protegido es el derecho de toda persona a elegir su propia conducta sexual, sin que el Estado pueda indicar cul es la normal, conforme al principio de autonoma tica plasmado en el Art. 19 de la CN, y es as que la corrupcin de mayores nunca puede estar tipificada como delito (aclarando que la misma fue derogada por la ley 25.087). As, Donna sostiene que lo que se castiga son conductas que: + contraran esa decisin autnoma, especialmente en el caso de los menores + obligan a mayores a ejercer la prostitucin + o se aprovechan de personas que ejercen individualmente la prostitucin Corrupcin y prostitucin como estados: La corrupcin y la prostitucin son estados y no hechos aislados, de manera tal que un solo acto sexual, por ms que rena las caractersticas de uno u otro delito, no ser una conducta tpica de los mismos 2-Promocin o facilitacin de la corrupcin de menores El Art. 125 establece que El que promoviere o facilitare la corrupcin de menores de 18 aos, aunque mediare el consentimiento de la vctima ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 10 aos La pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuera menor de 13 aos Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin de 10 a 15 aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educacin o guarda 1-Tipo objetivo a) Accin de corromper: El CP no da un concepto de corrupcin y como ste es de difcil precisin queda librado al criterio del intrprete: - Semnticamente, corromper significa hacer que algo se eche a perder - Sexualmente, corromper significa una deformacin de la prctica sexual La doctrina sostiene que los actos corruptores deben ser realizados sobre el cuerpo del menor, o el menor debe realizarlos sobre otra persona, o el menor debe asistir a actos de 3eros entre s, y adems deben reunir 3 caractersticas: - Ser perversos en s mismos o en su ejecucin - Ser prematuros, es decir, que no deben condecirse con la edad de la vctima, puesto que lo que es prematuro a los 8 puede no serlo a los 14 - Ser excesivos, es decir, que deben ser realizados con una lujuria que excede de lo normal b) Promover y facilitar: Las acciones tpicas en el delito de promocin o facilitacin de la corrupcin de menores de 18 aos son promover y facilitar, aclarando que en la promocin quien toma la iniciativa de corromper es el sujeto activo y en la facilitacin quien toma la iniciativa de corromper es el sujeto pasivo. As: 1-Promover la corrupcin significa tanto corromper a una persona cuya conducta sexual no est depravada en sus modalidades como excitar o aumentar la depravacin ya existente, lo cual se desprende de que este delito es un delito de mera actividad, por lo que no es necesario que se logre la corrupcin de la vctima. Como actos de promocin de la corrupcin podemos citar la enseanza, el consejo, la orden y el ejemplo, aptos para determinar la conducta sexual del menor de 18 aos 2-Facilitar la corrupcin significa remover los obstculos o proporcionar los medios necesarios para la autocorrupcin del menor c) Sujeto activo y pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser tanto el hombre como la mujer mayor o menor imputable, pero el sujeto pasivo debe ser menor de 18 aos, puesto que la reforma introducida por la ley 25.087 derog el delito de corrupcin de mayores de esa edad 2-Tipo subjetivo a) El dolo: El delito de corrupcin es doloso, no admitindose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no sea el directo, el cual consiste en que la accin que el sujeto activo lleva a cabo tienda a promover o facilitar la corrupcin del menor, aclarando que el dolo no abarca aquellas acciones en las cuales eventualmente se pueda llegar a favorecer la corrupcin del menor, como ser la persona que manda a estudiar a una hija a un pas extranjero, y entre los riesgos existentes est el de la posible corrupcin de la menor. Adems, hay que decir que la reforma introducida por la ley 25.087 elimin 2 elementos subjetivos distintos del dolo, consistentes en el nimo de lucro y la satisfaccin de deseos propios o ajenos

55

b) El error: En cuanto al error rigen los principios generales del error de tipo y del error de prohibicin y es as que puede darse que el sujeto crea que la persona sea mayor de edad o que directamente est convencido de que sus actos no son corruptores y caen dentro de la normalidad sexual 3-Agravantes de la corrupcin En su redaccin actual, el Art. 125: - En su 1er prrafo protege la corrupcin de menores de 18 aos estableciendo una pena de reclusin o prisin de 3 a 10 aos - En su 2do prrafo establece una pena de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima sea menor de 13 aos - En su 3er prrafo contempla las agravantes de la corrupcin de menores, por los medios comisivos y por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo menor de 18 aos, ms all de que el Art. exprese cualquiera sea la edad de la vctima, estableciendo una pena de 10 a 15 aos de reclusin o prisin El fundamento de esta agravante radica en que el autor, adems de torcer el normal desarrollo sexual, utiliza medios especiales que contraran la libertad de la vctima. La agravante puede darse: a) por los medios comisivos b) por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo a) Los medios comisivos que agravan el tipo bsico slo funcionan respecto de la promocin de la corrupcin, puesto que si la facilitacin se obtiene por estos medios, deja de ser facilitacin para convertirse en promocin, y son: 1) Engao 2) Violencia 3) Amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin 1) Engao: El engao se da cuando el autor hace intervenir a la vctima en sus objetivos hacindole creer que en realidad son otros, como es el caso de decirle a la vctima que su accionar es un tratamiento mdico, cuando en realidad es una prctica perversa. Para que se d la agravante la vctima debe ser engaada y debe haber consentido el acto debido a un error, puesto que de no ser as volveramos al tipo bsico 2) Violencia: La violencia a la que nos referimos es la violencia material aplicada por el autor sobre la vctima con el fin de vencer su resistencia, quedando comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que se usen medios hipnticos o narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78. Adems, la agravante se da si la violencia tiende a quebrar la resistencia de la vctima y no si la violencia aparece en el mismo acto corruptor o depravador, como puede ser un acto sdico, puesto que en tal caso la violencia forma parte del acto corruptor en s 3) Amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin: El ltimo medio comisivo que agrava el tipo bsico se da cuando el autor somete a la vctima haciendo que sta acate la accin depravadora a pesar de su repugnancia por el temor de sufrir un dao o que lo sufran personas de su afecto, comprendiendo a cualquier medio de intimidacin o coercin de la voluntad de la vctima, incluyndose el abuso de autoridad y las amenazas b) El tipo bsico tambin se agrava cuando el autor es: 1) Ascendiente de la vctima por consanguinidad o afinidad, legtimo o no, y sin limitacin de grado 2) Cnyuge de la vctima, requirindose que medie un vnculo matrimonial vlido 3) Persona conviviente con la vctima, tenga o no con la vctima una relacin de pareja 4) Hermano, tutor o persona encargada de la educacin o guarda de la vctima, aclarando que el hermano puede ser legtimo o ilegtimo, bilateral o unilateral, y que el tutor puede ser el nombrado por los padres, el legtimo o el dativo 4-Concurso con otros delitos El tipo de corrupcin no se confunde con otros tipos penales contra la integridad sexual y es as que ni quien abusa sexualmente, ni quien estupra, ni quien realiza exhibiciones obscenas, es al mismo tiempo un corruptor, puesto que de ser as la violacin de un menor de 13 aos sera siempre corrupcin, cuando en realidad, para determinar si hubo corrupcin o violacin, debemos tener en cuenta la intencin del sujeto activo: si ste busca satisfacer sus deseos dentro de ciertos lmites habr cometido un delito de abuso sexual, pero si excede esos lmites, buscando la depravacin del sujeto pasivo, habr cometido un delito de corrupcin Adems, la corrupcin es un estado y no un hecho aislado, de manera tal que un solo acto sexual (por ms que sea perverso en s mismo, prematuro y excesivo, y est abarcado por el dolo) no ser una conducta tpica de este delito 5-Consumacin y tentativa El delito de promocin o facilitacin de la corrupcin de menores de 18 aos es un delito de mera actividad y no un delito de resultado, por lo que el delito se consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo el acto dirigido a corromper a la vctima, ms all de que el logro del resultado por parte del autor sirve como elemento para la medicin de la pena. Por este motivo, la tentativa acabada coincide con la consumacin del delito, siendo admisible solamente la tentativa inacabada, aclarando que: a) La tentativa acabada es aquella en la cual el sujeto realiza la totalidad de la conducta tpica, pero no se produce el resultado tpico b) La tentativa inacabada es aquella que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realizacin de la conducta tpica 3-Promocin o facilitacin de la prostitucin de menores

56

El Art. 125 bis establece que El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de 18 aos, aunque mediare el consentimiento de la vctima ser reprimido con reclusin o prisin de 4 a 10 aos La pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuera menor de 13 aos Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin de 10 a 15 aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin, si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educacin o guarda 1-Tipo objetivo a) Accin de prostituir: El CP no da un concepto de prostitucin, pero la doctrina sostiene que la misma consiste en aquella actividad sexual que rene 3 caractersticas: - Es realizada por un precio - Es realizada en forma habitual, lo cual se desprende de que la prostitucin es un estado y no un hecho aislado - Es realizada promiscuamente, es decir, que esa actividad habitual es realizada con un nmero indeterminado de personas Adems, la prostitucin y la corrupcin son 2 conceptos legales distintos, independientes y excluyentes, de manera tal que quien promueve o facilita el trato sexual normal pero lucrativo de una menor, promueve o facilita la prostitucin, pero no la corrupcin b) Promover y facilitar: Las acciones tpicas en el delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de menores de 18 aos son promover y facilitar, aclarando que en la promocin quien toma la iniciativa de prostituir es el sujeto activo y en la facilitacin quien toma la iniciativa de prostituir es el sujeto pasivo. As: 1-Promover la prostitucin significa tanto iniciar a una persona en el ejercicio de la prostitucin como mantenerla en l 2-Facilitar la prostitucin significa remover los obstculos o proporcionar los medios necesarios para la autoprostitucin del menor Sin embargo, la norma no alcanza al cliente que tiene relaciones con la menor, puesto que l no facilita la prostitucin, sino que realiza propiamente el acto, que fue facilitado por otros, como puede ser el caso de quien presta una habitacin c) Sujeto activo y pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser tanto el hombre como la mujer mayor o menor imputable, pero el sujeto pasivo debe ser menor de 18 aos 2-Tipo subjetivo El delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de menores es doloso, no admitindose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no sea el directo, el cual consiste en que la accin que el sujeto activo lleva a cabo tienda a promover o facilitar la prostitucin del menor. Adems, hay que decir que la reforma introducida por la ley 25.087 elimin 2 elementos subjetivos distintos del dolo, consistentes en el nimo de lucro y la satisfaccin de deseos propios 3-Agravantes de la prostitucin En su redaccin actual, el Art. 125 bis: - En su 1er prrafo protege la prostitucin de menores de 18 aos estableciendo una pena de reclusin o prisin de 4 a 10 aos - En su 2do prrafo establece una pena de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima sea menor de 13 aos - En su 3er prrafo contempla las agravantes de la corrupcin de menores, por los medios comisivos y por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo menor de 18 aos, ms all de que el Art. exprese cualquiera sea la edad de la vctima, estableciendo una pena de 10 a 15 aos de reclusin o prisin El fundamento y las causas de esta agravante son los mismos que para la promocin o facilitacin de la corrupcin de menores 4-Consumacin y tentativa El delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de menores de 18 aos es un delito de mera actividad y no un delito de resultado, por lo que el delito se consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo el acto dirigido a prostituir a la vctima, ms all de que el logro del resultado por parte del autor sirve como elemento para la medicin de la pena. Por este motivo, la tentativa acabada coincide con la consumacin del delito, siendo admisible solamente la tentativa inacabada 4-Promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores El Art. 126 establece que Ser reprimido con reclusin prisin de 4 a 10 aos, el que con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitucin de mayores de 18 aos de edad mediando engao, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin 1-Tipo objetivo Las acciones tpicas consisten en promover o facilitar la prostitucin de mujeres u hombres mayores de 18 aos por va de cualquiera de los medios comisivos enunciados para el delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de menores, es decir, por va de engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin Sin embargo, la gran diferencia entre la promocin y facilitacin de la prostitucin de mayores y la de menores radica en el consentimiento:

57

- si el sujeto pasivo es mayor de 18 aos y presta consentimiento para prostituirse, la conducta de quien promovi o facilit la prostitucin es atpica, puesto que la ley no puede decir nada sobre esa conducta, por ms que sea contraria a las buenas costumbres o a la moral media, conforme al principio de autonoma tica del Art. 19 de la CN - si el sujeto pasivo es menor de 18 aos y presta consentimiento para prostituirse, la conducta de quien promovi o facilit la prostitucin es tpica 2-Tipo subjetivo El delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores es doloso, no admitindose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no sea el directo, el cual consiste en que la accin que el sujeto activo lleva a cabo tienda a promover o facilitar la prostitucin del mayor. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de menores, el Art. 126 exige 2 elementos subjetivos distintos del dolo, que consisten en el nimo de lucro y la satisfaccin de deseos ajenos: a) El sujeto activo promueve o facilita la prostitucin con nimo de lucro cuando lo hace con el fin de obtener un beneficio de tipo econmico, ms all de que despus lo obtenga o no en forma efectiva. Sin embargo, no debe confundirse el nimo del lucro con el precio pagado por el cliente como contraprestacin, puesto que este ltimo es un presupuesto necesario para que exista prostitucin b) Con respecto a la satisfaccin de deseos ajenos existen 3 posturas doctrinarias: - Un sector de la doctrina sostiene que los deseos ajenos deben ser de personas indeterminadas extraas al delito - Otro sector de la doctrina sostiene que los deseos ajenos pueden ser de personas indeterminadas extraas al delito o de una o varias personas determinadas, distintas del autor, que pudieron o no haber intervenido en el delito como cmplices o instigadores - Por su parte, Creus sostiene que una cosa es que el autor tenga presente, al actuar, que la prostitucin de la vctima terminar en la satisfaccin de deseos ajenos, y otra cosa es que se quiera satisfacer deseos ajenos, que es lo que reclama el tipo, de manera tal que el tipo penal no acepta la satisfaccin de personas indeterminadas 8-EXPLOTACIN ECONMICA DEL EJERCICIO DE LA PROSTITUCIN DE LA VCTIMA El Art. 127 establece que Ser reprimido con prisin de 3 a 6 aos, el que explotare econmicamente el ejercicio de la prostitucin de una persona, mediando engao, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin La conducta tpica consiste en explotar econmicamente el ejercicio de la prostitucin de cualquier persona (sin que se especifique la edad) por va de engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin. El fin inmediato del sujeto activo debe ser explotar a la persona prostituida, entendiendo por explotar el hecho de servirse de alguien con el slo fin de obtener un provecho propio, es decir, que lo fundamental es que el autor tenga por fin inmediato percibir todo o parte de lo que la persona prostituida cobra por su entrega La explotacin econmica supone un resultado concreto, que es el lucro, de manera tal que este delito admite perfectamente la tentativa, y se trata de un delito permanente, es decir que su ejecucin se extiende en el tiempo y se consuma en el momento en que el autor comienza a recibir el dinero de la persona prostituida 9-TRATA DE PERSONAS PARA QUE EJERZAN LA PROSTITUCIN El Art. 127 bis tipifica la trata de menores de 18 aos y establece que El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de menores de 18 aos para que ejerzan la prostitucin, ser reprimido con reclusin o prisin de 4 a 10 aos. La pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuere menor de 13 aos. Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de prisin o reclusin de 10 a 15 aos cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargado de su educacin o guarda El Art. 127 ter tipifica la trata de mayores de 18 aos y establece que El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de una persona mayor de 18 aos para que ejerza la prostitucin mediando engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 6 aos 1-Trata de menores de 18 aos 1-Tipo objetivo a) Accin tpica: La accin tpica consiste en promover o facilitar la entrada o salida del pas del menor de 18 aos con el fin de que el menor ejerza la prostitucin. Adems, la trata de menores de 18 aos es un delito de mera actividad, de manera tal que se consuma con la mera promocin o facilitacin de la entrada o salida del pas, sin que sea necesario que el menor efectivamente entre o salga del pas, y mucho menos que efectivamente llegue a ejercer la prostitucin b) Sujeto activo y pasivo: Los sujetos de este delito pueden ser tanto hombres como mujeres, pero el sujeto pasivo debe ser menor de 18 aos 2-Tipo subjetivo El delito de trata de menores es doloso, no admitindose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no sea el directo, el cual consiste en que

58

la accin que el sujeto activo lleva a cabo tienda a promover o facilitar la entrada o salida de menores del pas con el fin de que ejerzan la prostitucin, de manera tal que si se persigue otro fin distinto al ejercicio de la prostitucin, la conducta sera atpica. As, se trata de un delito de peligro concreto, en donde el autor debe haber realizado actos de facilitacin o de promocin, con un fin determinado 3-Agravantes de la trata de menores En su redaccin actual, el Art. 127 bis: - En su 1er prrafo protege la trata de menores de 18 aos estableciendo una pena de reclusin o prisin de 4 a 10 aos - En su 2do prrafo establece una pena de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima sea menor de 13 aos - En su 3er prrafo contempla las agravantes de la trata de menores, por los medios comisivos y por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo menor de 18 aos, ms all de que el Art. exprese cualquiera sea la edad de la vctima, estableciendo una pena de 10 a 15 aos de reclusin o prisin El fundamento y las causas de esta agravante son los mismos que para la promocin o facilitacin de la corrupcin de menores 4-Consumacin y tentativa Siendo un delito de peligro concreto la tentativa es posible si el hecho se consuma con la promocin o facilitacin de la salida aunque sta no suceda. En cambio, en el caso inverso, se consuma en el momento en que se entra al territorio de la Nacin, y aunque la vctima no ejerza la prostitucin 2-Trata de mayores de 18 aos Los elementos tpicos del delito son iguales a los de la trata de menores, pero la diferencia esencial consiste en que, para que exista trata de mayores, la promocin o facilitacin siempre debe lograrse con alguno de los medios establecidos en la ley, de manera tal que si se hace entrar o salir del pas, para el ejercicio de la prostitucin, a una persona mayor de 18 aos, mediando consentimiento de ella, la conducta ser atpica 10-DELITOS ATINENTES A LA PORNOGRAFA El Art. 128 establece que Ser reprimido con prisin de 6 meses a 4 aos el que produjere o publicare imgenes pornogrficas en que se exhibieran menores de 18 aos, al igual que el que organizare espectculos en vivo con escenas pornogrficas en que participaren dichos menores En la misma pena incurrir el que distribuyere imgenes pornogrficas cuyas caractersticas externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibicin de menores de 18 aos de edad al momento de la creacin de la imagen Ser reprimido con prisin de 1 mes a 3 aos quien facilitare el acceso a espectculos pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de 14 aos 1-Bien jurdico protegido En su anterior redaccin, los artculos 128 y 129 legislaban los delitos relacionados con lo obsceno, bajo el ttulo ultrajes al pudor pblico, pero el actual Art. 128 especifica como destinatario de la norma a los menores de 18 aos en los 2 1eros prrafos y a los menores de 14 aos en el ltimo prrafo. En consecuencia, el Art. 128, ya no alude a la imagen que recibe el adulto, sino a los menores que estn involucrados en las imgenes netamente pornogrficas o a las imgenes que stos reciban. As, el nuevo tipo penal ha dejado de ser un atentado al pudor pblico para pasar a ser un atentado al sano desarrollo sexual del menor 2-Tipo objetivo a) Las acciones tpicas: El Art. 128 contempla 3 tipos delictivos: a) El 1er tipo delictivo consiste en producir o publicar imgenes pornogrficas en que se exhiban menores de 18 aos y en organizar espectculos en vivo con escenas pornogrficas en que stos participen: produce imgenes el que elabora o fabrica el producto y eso es lo que hace, por Ej., el que filma o fotografa publica imgenes el que le da al producto la forma necesaria para que pueda hacerse pblico y eso es lo que hace, por Ej., quien imprime un libro o una revista organiza quien hace actuar al menor en un espectculo con un contenido pornogrfico que pueda ser visto por 3eros, sin importar si el espectculo es pblico o no b) El 2do tipo delictivo consiste en distribuir dichas imgenes, es decir, en entregarlas a los adquirentes o destinatarios, conociendo el contenido de lo que se distribuye, y es por eso que si las caractersticas externas del material distribuido no evidencian la participacin del menor, el distribuidor no ser penado, puesto que de lo contrario, tendra que ver todos los materiales para ver si participan o no menores c) El 3er tipo delictivo consiste en facilitar el acceso a espectculos pornogrficos a menores de 14 aos, o suministrarles material pornogrfico en cuanto a la accin de facilitar el acceso a espectculos pornogrficos a menores de 14 aos, debe tenerse en cuenta 2 cosas: en 1er lugar, que no se requiere que el menor vea el espectculo, sino que basta con que ingrese, con la ayuda del autor, a un lugar donde ste se lleva a cabo, y en 2do lugar, debe tratarse de lugares en que se exhiba pblicamente pornografa la accin de suministrar material pornogrfico a menores de 14 aos puede hacerse a ttulo oneroso o a ttulo

59

gratuito La multiplicidad de conductas del mismo sujeto, sobre un mismo objeto, no multiplica la delictuosidad, puesto que se trata de un delito continuado b) La pornografa: En su redaccin anterior, el Art. 128 se refera a lo obsceno, y en doctrina se discuta qu se entenda por tal vocablo. En su redaccin actual, el Art. 128 se refiere a la pornografa, pero la discusin sigue siendo la misma, porque sta es definida como la representacin o descripcin de cosas obscenas con el fin de excitar morbosamente la sexualidad. Sin embargo, podemos decir que lo obsceno consiste en la muestra de genitales o en la muestra del acto sexual mismo con el fin de excitar el instinto sexual, descartando as la muestra que tenga una mera finalidad artstica c) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que, extraamente, existan agravantes del delito por la relacin entre el sujeto activo y la vctima, y sujeto pasivo son menores, de uno u otro sexo, de 18 aos en los 2 1eros prrafos, y de 14 aos en el 3ero 3-Tipo subjetivo El delito es doloso, no admitindose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no sea el directo, puesto que lo que se castiga no es slo publicar, distribuir u organizar espectculos en que intervengan menores de 18 aos, sino que adems debe haber una intencin de hacerlo, sabiendo que esos objetos lo son, y con ese fin 11-EXHIBICIONES OBSCENAS El Art. 129 establece que Ser reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por 3eros Si los afectados fueren menores de 18 aos la pena ser de prisin de 6 meses a 4 aos. Lo mismo valdr, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de 13 aos 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es la libertad sexual en su acepcin referida a la libertad de toda persona de no tener que soportar manifestaciones torpes de lo sexual. As, las exhibiciones obscenas son punibles porque involucran al sujeto pasivo en un contexto sexual sin su consentimiento y, en consecuencia, el consentimiento de la persona, salvo el caso de los menores de 13 aos, lleva a que no exista bien jurdico para proteger, ya que voluntariamente el sujeto ha renunciado a esa proteccin 2-Tipo objetivo a) Accin tpica: La accin tpica consiste en ejecutar o hacer ejecutar por otro una exhibicin obscena, expuesta a ser vista involuntariamente por 3eros, consumndose el delito con la mera exposicin, sin que sea necesario que efectivamente sea vista por 3eros, de manera tal que se trata de un delito de mera actividad Las exhibiciones obscenas deben ser expuestas a ser vistas involuntariamente por 3eros y por eso deben desarrollarse: - en un lugar pblico, en el que potencialmente puedan ser vistas por cualquiera, ms all de que eso ocurra o no - en un lugar privado, pero de modo que puedan ser advertidas desde el exterior Ahora bien, si es el 3ero el que busca verla, la conducta ser atpica b) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier persona y, a su vez, en principio, sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Sin embargo, la pena se eleva cuando los afectados son menores de 18 aos y, con prescindencia de la voluntad del afectado, cuando son menores de 13 aos 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, no admitindose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no sea el directo, puesto que tiene un elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en que quien se descubre debe hacerlo con una clara connotacin sexual b) De mera actividad, puesto que se consuma con la mera exposicin, sin que sea necesario que efectivamente sea vista por 3eros. Por este motivo, Nez sostiene que puede haber tentativa, en el caso del sujeto que corre desnudo hacia la calle, pero es detenido previamente 12-RAPTO El Art. 130 establece que Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual La pena ser de 6 meses a 2 aos, si se tratare de una persona menor de 16 aos, con su consentimiento La pena ser de 2 a 6 aos si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidacin o fraude a una persona menor de 13 aos, con el mismo fin En su redaccin actual, el Art. 130 distingue: - en la 1era parte, el rapto propio, en el cual la vctima es mayor de 16 aos y no consiente el acto - en la 2da parte, el rapto impropio, en el cual la vctima es mayor de 13 y menor de 16 aos y consiente el acto (el rapto se

60

denomina impropio porque media consentimiento de la vctima que tiene capacidad jurdica para darlo) - en la 3era parte, el rapto del menor impber, en el cual la vctima es menor de 13 aos, siendo indiferente si consiente o no el acto 1-Bien jurdico protegido Donna sostiene que el bien jurdico protegido es la reserva sexual, pero aclara que, si bien existe tal ofensa en el rapto propio y en el rapto del menor de 13 aos, no existe tal ofensa en el rapto impropio, puesto que all media el consentimiento de la vctima 2-El rapto propio A-Tipo objetivo a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas son sustraer o retener a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual: - El raptor sustrae cuando saca a la vctima del mbito en que se encuentra y la somete a su potestad, es decir, que el rapto es por sustraccin si la persona es conducida al lugar de los hechos - El raptor retiene cuando mantiene a la vctima en el lugar en el que se encuentra, es decir, que el rapto es por retencin cuando la vctima va por s misma al lugar de los hechos o cuando el rapto se consuma sin el desplazamiento de la persona del lugar donde se encuentra Ahora bien, el delito requiere que se d un estado de privacin de libertad diferenciado y autnomo, de manera tal que, si bien no importa el tiempo de la privacin de la libertad, s importa que tenga un entidad propia, de manera tal que no es rapto la privacin de libertad mientras se viola a una persona. Por otra parte, el hecho de que el delito requiera que se d un estado de privacin de libertad diferenciado y autnomo, hace necesario que despus de la sustraccin se d la retencin, lo cual no multiplica el delito, sino que debe considerarse como parte de la misma accin final de rapto b) Medios comisivos: Adems de la falta de consentimiento de la vctima, el autor debe sustraer o retener a la vctima por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, que son medios comisivos tendientes a vencer o viciar la voluntad de la vctima: - La fuerza puede ser ejercitada: sobre la propia vctima sobre 3eros que se opongan a la accin del autor, como es el caso del autor que golpea al chofer del vehculo en el cual viaja el sujeto pasivo, para anular su resistencia y llevarse a su vctima sobre cosas, como es el caso del autor que cierra y clava puertas o ventanas, para impedir que la persona raptada escape - La intimidacin, coaccin o violencia moral, se da cuando el autor amenaza a la vctima y sta se ve obligada a hacer o no hacer lo que l quiere, ante el temor de sufrir un mal grave e inminente - El fraude se da cuando el autor disimula su conducta, empleando maniobras que hacen que la vctima caiga en un error acerca de la naturaleza del acto y acerca de las intenciones del autor, puesto que acepta lo propuesto por el raptor y termina sometindose a su potestad. Sin embargo, hay que aclarar 2 cosas: en 1er lugar, el fraude debe tener por finalidad que la vctima preste el consentimiento para el rapto y, por lo tanto, si la vctima presta el consentimiento para otros fines que no sean los sexuales no estaremos en presencia de este delito en 2do lugar, la seduccin no constituye fraude, puesto que en tal caso el error no recae sobre la naturaleza del acto ni sobre las intenciones del autor c) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier persona y, a su vez, sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona pero mayor de 16 aos B-Tipo subjetivo - El rapto es un delito doloso, no admitindose la culpa. El dolo del autor consiste en el conocimiento y la intencin de sustraer o retener a la persona, por medio de fuerza, intimidacin o fraude, a lo cual se suma un elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en la intencin de menoscabar la integridad sexual del sujeto pasivo, lo cual alude a la intencin de saciar la sexualidad propia o ajena. La intencin del autor debe ser lesionar la integridad sexual de la vctima, ya sea abusando sexualmente de l, corrompindolo o prostituyndolo - En el tipo subjetivo se encuentra la diferencia entre el rapto y la privacin ilegtima de libertad - El error de tipo excluye el dolo, de manera tal que si el autor cree que la vctima dio su consentimiento, no habr rapto C-Consumacin y tentativa El rapto es un delito permanente que se consuma con la sustraccin o con la retencin de la vctima y, siendo un delito de resultado, no hay motivo para no admitir la tentativa D-Concurso con otros delitos - Si la fuerza empleada para raptar causa lesiones leves, graves o gravsimas a la vctima, stas concurren realmente con el rapto

61

- Si el autor del rapto consuma algn delito contra la integridad sexual comete un nuevo delito y por lo tanto concurrirn realmente, como es el caso del sujeto que rapta a la persona y luego la viola, puesto que claramente son 2 acciones finales distintas (esto se debe a que el rapto se consuma con la mera sustraccin o retencin de la vctima) 3-El rapto impropio En el rapto impropio el autor sustrae o retiene a una persona mayor de 13 y menor de 16 aos, la cual presta consiente el acto conociendo su naturaleza y las intenciones del autor. Adems, ese consentimiento debe prestarse en base a la seduccin del autor y en base a la inmadurez sexual de la vctima, puesto que si el consentimiento ha sido dado por otra causa, se vuelve al tipo del rapto propio 4-El rapto del menor impber En el rapto del menor impber el autor sustrae o retiene a una persona menor de 13 aos con o sin su consentimiento. Al respecto, Soler sostiene que hay que tener en cuenta que el Art. 146 agrava la privacin de la libertad cuando se sustrajere, retuviere u ocultare a un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutores o encargados. Por tal motivo, Soler afirma que si se sustrajere un menor de 10 aos, con el fin de menoscabar su integridad sexual, debera aplicarse el Art. 146, puesto que prev una pena ms grave, y no tiene sentido que la pena sea menor cuando el autor, adems de sustraer, retener u ocultar al menor del poder de sus padres, tutores o encargados, tenga por finalidad menoscabar su integridad sexual (el 130 prev una pena de 2 a 6 aos de prisin y el 146 prev una pena de reclusin o prisin de 5 a 15 aos) 13-EJERCICIO DE LAS ACCIONES EN GENERAL El Art. 71 establece que deben iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las acciones privadas y las acciones dependientes de instancia privada, de manera tal que existen 3 clases de acciones: - la accin pblica, que es la regla - la accin privada y la dependiente de instancia privada, que son las excepciones 1-Accin pblica 1) El mecanismo judicial se pone en movimiento de oficio, es decir, por los rganos del Estado, y prosigue con intervencin fiscal, careciendo de todo significado el desistimiento de la parte interesada 2) De su carcter de oficialidad, se desprenden 2 principios: a) el principio de legalidad, que requiere el obligatorio ejercicio oficial de la accin penal, siempre que tenga lugar la comisin de un delito de accin pblica b) el principio de indivisibilidad, por el cual la accin debe ejercitarse contra todos los intervinientes en un mismo hecho 3) Siempre que la ley no haga una excepcin expresa, la accin es pblica. Las nicas excepciones que determina el Cdigo argentino son las enumeradas en los Art. 72 (delitos que dan lugar a la accin dependiente de instancia privada) y 73 (delitos de accin privada) 4) La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como acusador particular (querellante) pero no dispone de la accin, en el sentido de que su desistimiento o renuncia no la extingue 2-Accin privada La accin privada se caracteriza porque el interesado dispone de la accin, tanto para iniciarla como para proseguirla, y la renuncia del agraviado extingue la accin penal 1) En la accin privada el inters que la incriminacin protege tiene un carcter tan particular, que podra decirse que cuando ste no se manifiesta como lesionado, de hecho es como si no hubiera existido lesin 2) El Art. 73 establece que son acciones privadas las que nacen de los delitos de calumnias e injurias, violacin de secretos, salvo en los casos de los Art. 154 y 157, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la vctima fuese el cnyuge 3) El Art. 75 establece que la accin por calumnia o injuria podr ser ejercida nicamente por el ofendido y despus de su muerte, por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobreviviente. El principio adoptado importa una excepcin a las normas generales que rigen el procedimiento para los casos de accin privada, el de intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar la accin (sin embargo, la ofensa debe haberse causado en vida) 4) El Art. 76 establece que en los dems casos del Art. 73, se proceder nicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales 3-Accin dependiente de instancia privada Estas acciones poseen caractersticas de la accin pblica y caractersticas de la accin privada El mecanismo judicial se pone en movimiento de una manera semejante a la de las acciones privadas. Formulada la acusacin (en forma de denuncia o de querella) por la persona damnificada o por sus representantes legales, queda vinculado al procedimiento el agente fiscal y la accin no se extingue por desistimiento del ofendido, como ocurre en los delitos de accin privada. La accin es como si fuera pblica cumplido el requisito inicial. La instancia privada inicial, requerida por la ley para los delitos enumerados en el Art. 72, tiende a proteger la intimidad personal y el decoro de la familia

62

1) No es indispensable en estos casos que la persona que dispone de la accin penal asuma el papel de parte, como en los delitos de accin privada 2) Segn el Art. 72 son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: a) los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del CP cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el Art. 91 b) lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico c) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes En los casos de este Art. no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul - Cuando el Art. establece que no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales, est evidenciando que este derecho es intransferible, ya que slo puede ejercerlo la persona ofendida por el delito, si fuese capaz, y si no lo fuese, su representante legal, no pasando a los herederos - El Art. 72 establece casos de excepcin, en los cuales el juez puede actuar de oficio: Cuando en lo casos de los artculos 119, 120 y 130 resultare la muerte de la persona ofendida o alguna de las lesiones de las previstas en el Art. 91 Cuando el agraviado como vctima del delito contra la integridad sexual es un menor de edad, la denuncia debe ser formulada por los padres, el tutor, guardador o representante legal, siendo stas las nicas personas que pueden hacerlo, pero el juez proceder de oficio cuando: - el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador - el delito fuero cometido por uno de sus ascendientes, tutor o guardador Adems, cuando existan intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul. En este caso, se contemplan situaciones en las que el incapaz y su representante tengan intereses contrarios que, sin embargo, no provengan de un actuar delictuoso por parte de este ltimo (como es el caso del representante que no puede denunciar por su relacin de parentesco con el autor) Cuando, en virtud de lesiones leves, mediaren razones de seguridad o inters pblico. Al respecto, hay que aclarar que ni la doctrina ni la jurisprudencia han llegado a concluir fehacientemente a qu se refiere el Art. cuando alude a razones de seguridad o inters pblico: as, algunos sostienen que hay razones de seguridad o inters pblico cuando el delito adquiere una gran repercusin social o cuando causa un gran dao a la sociedad. Como ejemplos jurisprudenciales podemos citar: - el caso de la lesin provocada a raz del incumplimiento por parte del chofer de un colectivo de la ordenanza que exige a los conductores de vehculos de transporte pblico mantener las puertas cerradas - el caso de la lesin provocada por el mdico del Hospital Militar debido a la conveniencia para la comunidad de contar con un eficiente servicio sanitario que preserve la salud de las fuerzas militares 14-EJERCICIO DE LAS ACCIONES EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 1) Accin penal pblica: El Art. 132 establece que En los delitos previstos en los artculos 119, prrafos 1ero, 2do y 3ero, 120, prrafo 1ero y 130 la vctima podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas... As, el Art. 132 permite que en el abuso sexual simple, el abuso sexual gravemente ultrajante, el abuso sexual con acceso carnal, el estupro y el rapto, el sujeto pasivo, cualquiera sea su edad, puede denunciar el hecho del que ha sido vctima asesorado y / o representado por instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas. Si bien la ley no especifica si esa representacin es viable aun contra la voluntad de quienes se hallan autorizados a instar la accin penal por el Art. 72, Donna sostiene que en tal hiptesis deber intervenir el fiscal, en virtud de la existencia de intereses gravemente contrapuestos. El mismo autor critica esta disposicin por seguir un criterio absolutamente paternalista e inmiscuirse en el mbito familiar, lo que el Estado slo debera hacer en forma excepcional 2) El avenimiento: El Art. 132 establece adems que ...Si ella fuera mayor de 16 aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podr excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en el mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los artculos 76 ter y 76 quter del CP As, el Art. 132 prev que la persona mayor de 16 aos que ha sido vctima de alguno de los delitos enumerados en el mismo Art. puede proponer el avenimiento con el imputado, el cual consiste en una institucin de conciliacin que trae aparejada la extincin de la accin penal o la aplicacin al caso de lo dispuesto en los artculos 76 ter y 76 quter, relativos a la suspensin del juicio a prueba. La extincin de la accin alcanza a todos los partcipes del hecho, puesto que la eximicin se asimila al perdn, pero no alcanza a los encubridores, puesto que estos realizan un delito independiente Adems, el Art. prev que el avenimiento es una institucin de excepcin, que requiere que su aplicacin haya sido solicitada libremente por la vctima y en condiciones de plena igualdad, lo cual exige que debe haber existido una relacin afectiva preexistente con el imputado y que con este avenimiento se termine el conflicto de manera ms equitativa para la vctima. Dentro de esas relaciones afectivas preexistentes no entran ninguno de los supuestos de agravantes y, por lo tanto, el avenimiento queda reducido a los casos de relaciones afectivas previas, tales como noviazgos o amistad (as, esta relacin afectiva no puede ser ni de ascendiente, ni de descendiente, ni de afn en lnea recta, hermano, tutor o curador, ministro de algn culto, encargado de la educacin o guarda)

63

15-REGLAS SOBRE LA PARTICIPACIN EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL El Art. 133 establece que Los ascendientes, descendientes, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos y cualesquiera persona que, con abuso de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren en la perpetracin de los delitos comprendidos en este ttulo, sern reprimidos con la pena de los autores El CP establece que los cmplices primarios reciben la pena establecida para el delito que se trate y que los cmplices secundarios reciben la pena establecida para el delito que se trate pero como si hubiese sido tentado y no consumado, en los artculos 45 y 46 respectivamente. As, el Art. 133 configura una excepcin a la regla general establecida en el libro 1ero, al aplicar a los cmplices secundarios de los delitos comprendidos en el ttulo 3ero la misma pena que al autor, cuando: a) sean ascendientes, descendientes, cnyuges, afines en lnea recta o hermanos de la vctima, aclarando que el parentesco consanguneo puede ser matrimonial o extramatrimonial b) sean personas que abusan de la relacin de dependencia, autoridad, poder, confianza o encargo, que tienen con la vctima: - las relaciones de dependencia, autoridad o poder, fueron analizadas en el abuso sexual simple - la relacin de encargo se da cuando la persona tiene a la vctima bajo su cuidado, como es el caso de la relacin que media entre la niera y el nio que cuida - la relacin de confianza que tiene el cmplice con la vctima, puede ser, por Ej., la del sacerdote o la del psiclogo TTULO 4: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL INTRODUCCIN El ttulo 4to del libro 2do del CP, que prev los delitos contra el estado civil, se subdivide en 2 captulos: 1) El 1er captulo, que se extiende desde el Art. 134 al 137 inclusive, se rubrica matrimonios ilegales 2) El 2do captulo, que se extiende desde el Art. 138 al 139 bis inclusive, se rubrica supresin y suposicin del estado civil y de la identidad, aclarando que el agregado y de la identidad, que fue producto de la sancin de la ley 24.410, denominada Trfico de menores. Delitos contra la identidad de las personas, trajo aparejada la ampliacin del bien jurdico protegido al derecho a la identidad de las personas, que hasta ese momento era la posesin de estado civil BIEN JURDICO PROTEGIDO El ttulo 4to del libro 2do del CP protege la posesin de estado civil y, a partir de la sancin de la ley 24.410, el derecho a la identidad de las personas, el cual, adems de ser uno de los derechos no enumerados del Art. 33 de la CN, se encuentra expresamente reconocido por una serie de tratados internacionales, que versan sobre DH y que tienen rango constitucional a partir de 1994 en virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la CN, y, fundamentalmente, por la Convencin sobre los Derechos del Nio + El estado civil, segn Creus, consiste en la situacin jurdica: - que una persona tiene en virtud de sus relaciones de familia - que la individualiza en la sociedad en que vive - y que tiene su origen en: a) hechos naturales, como es el caso del nacimiento o el caso de tener uno u otro sexo b) o en actos jurdicos, como es el caso de contraer matrimonio o de adquirir o perder la ciudadana + La identidad es el derecho que tiene toda persona a la nacionalidad, al nombre y a conocer a sus padres y ser cuidadas por ellos + Sin embargo, Creus sostiene que los conflictos de identidad son los que proceden de la alteracin del Estado civil, de manera tal que el bien jurdico protegido sigue siendo el estado civil de las personas 1-MATRIMONIOS ILEGALES El captulo 1ero del ttulo 4to del libro 2do del CP se rubrica matrimonios ilegales y en el mismo se protege la legalidad del matrimonio civil procurando que los que se celebren lo sean vlidamente El matrimonio ilegal bilateral del Art. 134 1-Tipo objetivo Art. 134: Sern reprimidos con prisin de 1 a 4 aos, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta El Art. 134 reprime a los que contraigan matrimonio sabiendo ambos que existe un impedimento que cause su nulidad absoluta Desde el punto de vista objetivo, el delito de matrimonio ilegal bilateral exige la concurrencia de 2 requisitos: En 1er lugar, los contrayentes deben haber contrado matrimonio con las formalidades y requisitos sealados por la ley, es decir, que exista un varn y una mujer, que den consentimiento vlido ante un funcionario y que ste declare que estn unidos en matrimonio En 2do lugar, debe existir un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio contrado

64

a) Sujetos: El matrimonio ilegal bilateral es un delito: instantneo y de resultado, puesto que se consuma en el mismo momento en que el funcionario declare que los contrayentes estn unidos en matrimonio especial, puesto que sujetos activos slo pueden resultar los 2 contrayentes, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito de codelincuencia necesaria b) Impedimentos: Los impedimentos para contraer matrimonio se encuentran establecidos por el Art. 166 del CC, el cual consta de 9 incisos, de los cuales los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7, contemplan impedimentos que causan la nulidad absoluta del matrimonio y que pueden ser reducidos a 3 circunstancias: 1) El impedimento por parentesco 2) El impedimento por bigamia 3) El impedimento por homicidio 1) El impedimento por parentesco: El parentesco que da lugar a la nulidad absoluta del matrimonio es el: - por consanguinidad o por adopcin plena: a) entre ascendientes y descendientes sin limitacin b) entre hermanos o medio hermanos, legtimos o ilegtimos - por afinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin - por adopcin simple, mientras que la misma no sea anulada o revocada: a) entre adoptante y adoptado b) entre adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado c) entre adoptado e hijo o cnyuge del adoptante d) entre hijos adoptivos de una misma persona entre s 2) El impedimento por bigamia: El impedimento por bigamia se da cuando uno de los contrayentes estaba ligado a un matrimonio anterior vlido y subsistente: - lo de vlido excluye los matrimonios nulos, e incluye a los anulables hasta que no sean declarados nulos en virtud del dictado de una sentencia firme - lo de subsistente excluye a los matrimonios que hayan sido disueltos, ya sea por la muerte de uno de los esposos, por el matrimonio que contraiga el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento o por la sentencia de divorcio vincular, e incluye a los matrimonios que subsistan ms all de que medie una mera separacin personal 3) El impedimento por homicidio: El impedimento por homicidio se da cuando uno de los contrayentes haya dado muerte a la esposa o esposo de la persona con la cual intenta casarse, siempre que el delito de homicidio haya sido doloso y se haya consumado, aclarando que el impedimento alcanza tanto al autor como al instigador y al cmplice, y que no es necesario que el homicidio se haya cometido con la intencin de casarse con el cnyuge de la vctima 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que ambos autores, no slo deben conocer y querer contraer matrimonio, sino que, adems, deben conocer que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta del mismo y querer celebrarlo de todas maneras, lo cual no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo. Sin embargo, no es necesario que: - el impedimento sea comn, es decir, que el impedimento conocido por ambos contrayentes sea el mismo, de manera tal que uno de los contrayentes puede conocer un impedimento y el otro uno distinto e igualmente estaremos en presencia de este delito - cada contrayente sepa que el otro conoce la existencia del impedimento 3-Consumacin y tentativa Es un delito instantneo y de resultado que se consuma en el mismo momento en que el funcionario declare que los contrayentes estn unidos en matrimonio, lo que lleva a Creus a sostener que habr tentativa cuando se interrumpa el acto en que se est celebrando el matrimonio por causas ajenas a la voluntad de los contrayentes, pero sern meros actos preparatorios los efectuados con anterioridad a dicho acto, como puede ser, por Ej., la presentacin de las partidas El matrimonio ilegal unilateral del inc. 1ero del Art. 135 1-Tipo objetivo Art. 135: Sern reprimidos con prisin de 2 a 6 aos: 1) El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente... El inc. 1ero del Art. 135 reprime al que contraiga matrimonio cuando, sabiendo que existe un impedimento que cause su nulidad absoluta, oculte esta circunstancia al otro contrayente Desde el punto de vista objetivo, el delito de matrimonio ilegal unilateral exige la concurrencia de los mismos 2 requisitos que exige el matrimonio ilegal bilateral: En 1er lugar, los contrayentes deben haber contrado matrimonio con las formalidades y requisitos sealados por la ley, es decir, que exista un varn y una mujer, que den consentimiento vlido ante un funcionario y que ste declare que estn unidos en matrimonio En 2do lugar, debe existir un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio contrado

65

Sin embargo, el matrimonio ilegal unilateral no configura una agravante del matrimonio ilegal bilateral, puesto que existen importantes diferencias entre uno y otro delito, puesto que, si bien seguimos estando en presencia de un delito especial, ya no estamos en presencia de un supuesto de codelincuencia necesaria, sino que, por el contrario, slo es sujeto activo del delito uno de los contrayentes y es sujeto pasivo del delito el otro contrayente, siempre, y, eventualmente en el caso de impedimento por bigamia, el cnyuge del anterior matrimonio: - En el matrimonio ilegal bilateral, la accin tpica consista en contraer matrimonio conociendo ambos contrayentes la existencia de un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio - En el matrimonio ilegal unilateral, la accin tpica consiste en contraer matrimonio conociendo un solo contrayente la existencia de un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio y ocultndosela al otro, siendo indiferente si, adems, se la oculta al oficial pblico o a otros intervinientes en el acto, como pueden ser, por Ej. los testigos o los representantes, aclarando que oculta quien omite hacer saber tal circunstancia al otro contrayente o quien por va de negaciones o de mentiras consigue que el otro contrayente no tome conocimiento del impedimento, de manera tal que estamos en presencia de un delito de comisin, puesto que no se dice algo cuando deba hacerse 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el autor, no slo debe conocer y querer contraer matrimonio, sino que, adems, debe conocer que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta del mismo y querer celebrarlo de todas maneras, ocultando tal circunstancia al otro contrayente, lo cual no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo, siendo necesario, adems, que el ocultamiento del autor sea efectivo, puesto que si el otro contrayente llega a conocer el impedimento por cualquier otro medio e igualmente se celebra el matrimonio estamos en presencia del matrimonio ilegal bilateral del Art. 134 3-Consumacin y tentativa La consumacin y la tentativa se resuelven de la misma forma que en el tipo anterior 4-Penalidad La pena establecida para el matrimonio ilegal unilateral es ms grave que la establecida para el matrimonio ilegal bilateral porque: - el autor ya no solamente afecta a toda la comunidad en forma genrica al atentar contra el estado civil - sino que tambin atenta contra el otro contrayente en forma especfica al vulnerar su buena fe La simulacin de matrimonio del inc. 2do del Art. 135 1-Tipo objetivo Art. 135: Sern reprimidos con prisin de 2 a 6 aos... 2) El que engaando a una persona, simulare matrimonio con ella El inc. 2do del Art. 135 reprime al que, engaando a una persona, simule matrimonio con ella - Donna sostiene que la simulacin de matrimonio es una especie de defraudacin del estado civil, en la que la accin tpica consiste en simular un matrimonio con el sujeto pasivo, engandolo, pero no es tpica la conducta de 2 personas que se ponen de acuerdo en simular un matrimonio para engaar a un 3ero, como es el caso de 2 jvenes que simulan casarse para dejar tranquilos a sus respectivos padres - En la simulacin de matrimonio el sujeto activo despliega un ardid o engao consistente en simular un matrimonio con las formalidades y requisitos sealados por la ley, es decir, que el sujeto activo simula la existencia de un varn y de una mujer que dan consentimiento vlido ante un funcionario que los declara unidos en matrimonio, pero, a diferencia de lo que sucede en los 2 delitos anteriores, no hay un matrimonio vlido, aclarando que estas formalidades y requisitos legales deben ser efectivamente simulados, de manera tal que, como dicen Molinario y Aguirre Obarrio, no ser tpica la conducta de quien le dice a otro que se ha casado por el solo hecho de ponerse un anillo y comerse una torta 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Instantneo y de resultado que se consuma en el mismo momento en que se simula la declaracin de que los supuestos contrayentes estn unidos en matrimonio, sin que sea necesario que el autor haya logrado los objetivos que tal vez se haba propuesto para motivar la simulacin, como puede ser un delito contra la integridad sexual o un delito contra la propiedad de la vctima, ms all de que, en caso de que efectivamente lo haga, ambas figuras concurrirn realmente La responsabilidad del oficial pblico del Art. 136 El Art. 136 contempla 3 delitos especiales o propios, en los que sujeto activo slo puede ser el oficial encargado del Registro Civil que autoriza o celebra un matrimonio: a) La autorizacin dolosa del matrimonio ilegal, en su 1er prrafo b) La autorizacin de matrimonio ilegal ignorando el impedimento que obstaculiza, en su 2do prrafo c) La celebracin de matrimonio sin observar las formalidades requeridas por la ley, en su 3er prrafo

66

La autorizacin dolosa de matrimonio ilegal del 1er prrafo del Art. 136 1-Tipo objetivo Art. 136: El oficial pblico que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artculos anteriores, sufrir, en su caso, la pena que en ellos se determina... El 1er prrafo del Art. 136 reprime al oficial pblico que a sabiendas autorice un matrimonio de los comprendidos en los artculos anteriores, aunque, en realidad, slo se refiere al matrimonio ilegal bilateral del Art. 134 y al matrimonio ilegal unilateral del 1er inc. del Art. 135, puesto que no puede considerarse que el matrimonio simulado del inc. 2do del Art. 135 se autorice - La accin tpica consiste en autorizar, es decir, celebrar el matrimonio, declarando marido y mujer a los contrayentes del matrimonio nulo - La autorizacin dolosa de matrimonio ilegal, si bien es un delito autnomo, en realidad, de todas formas estara castigada, conforme a lo establecido por el Art. 45, por configurar una complicidad primaria, puesto que, necesariamente, debe existir un acuerdo entre el oficial encargado del Registro Civil y el contrayente o los contrayentes dolosos 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el Art. reprime al que autorice a sabiendas, de manera tal que el oficial pblico no slo debe conocer que entre ambos contrayentes media un impedimento absoluto sino que tambin debe conocer que los 2, o uno de ellos, sabe que existe, y, en consecuencia, la duda sobre la existencia de los impedimentos podra desplazar la conducta del oficial pblico al campo del inc. 2do b) Que se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado, es decir, cuando el oficial pblico ha declarado marido y mujer a los contrayentes, admitindose hasta ese momento la tentativa La autorizacin de matrimonio ilegal ignorando el impedimento que obstaculiza del 2do prrafo del Art. 136 1-Tipo objetivo Art. 136: ...Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin del matrimonio, la pena ser de multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitacin especial por 6 meses a 2 aos... El 2do prrafo del Art. 136 reprime al oficial pblico que autorice, sin saberlo, un matrimonio ilegal bilateral o unilateral, siempre que su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin del matrimonio, es decir, que existiendo un deber de cuidado que pesa sobre el oficial pblico, consistente en el llenado de los requisitos legales, el oficial pblico omite el cumplimiento de dicho deber, y, en consecuencia, se celebra un matrimonio ilegal. As: - ser tpica la conducta del oficial pblico que no requiri la copia de la sentencia que declara la nulidad de un matrimonio anterior o el acta de defuncin del cnyuge de un anterior matrimonio de los contrayentes, puesto que, en tal caso, su ignorancia proviene de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin del matrimonio - pero no ser tpica la conducta del oficial pblico que fue engaado por uno de los contrayentes que, por Ej., le present copias adulteradas, aunque a la efectividad de las mismas haya contribuido su propia culpa, como puede ser el caso de que no haya ledo cuidadosamente la copia acompaada 2-Consumacin y tentativa El delito se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado, es decir, cuando el oficial pblico ha declarado marido y mujer a los contrayentes, no admitindose la tentativa por configurar, segn la doctrina mayoritaria, un tipo culposo La celebracin de matrimonio sin observar las formalidades requeridas por la ley del 3er prrafo del Art. 136 1-Tipo objetivo Art. 136: ...Sufrir multa de 750 a 12.500 pesos, el oficial pblico que, fuera de los dems casos de este Art., procediere a la celebracin de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley El 3er prrafo del Art. 136 reprime al oficial pblico que, fuera de los dems casos de este Art., celebre un matrimonio, que puede ser nulo o anulable, sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, aclarando que este ltimo puede darse, por Ej., cuando un contrayente mencion la existencia de un poder y el oficial pblico formaliza el matrimonio aceptando que no se lo haya otorgado antes de la celebracin b) Que se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado sin las formalidades exigidas, admitindose hasta ese momento la tentativa

67

4-Concurso con otros delitos - Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que debe aplicarse el abuso omisivo del Art. 248 porque contempla una pena ms grave - Creus sostiene que el 3ero prrafo del Art. 136 absorbe al abuso omisivo del Art. 248 que requiere la voluntariedad de la omisin La responsabilidad del representante del menor impber del Art. 137 1-Tipo objetivo Art. 137: En la misma pena incurrir el representante legtimo de un menor impber que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo El Art. 137 reprime al representante legtimo de un menor impber que d el consentimiento para que el mismo contraiga matrimonio: - La accin tpica consiste en prestar consentimiento para que el menor impber contraiga matrimonio - Los sujetos activos pueden ser los padres, matrimoniales o extramatrimoniales, biolgicos o adoptivos, los tutores o los curadores, pero no los contrayentes que no son punibles en ningn caso - Se entiende por menor impber: a) segn Creus al menor que no tiene edad para casarse, ms all de que la ley civil considere que es el menor de 14 aos b) segn Donna al menor de 14 aos, puesto que estamos en presencia de un elemento normativo del tipo que remite a la ley civil 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, de manera tal que el sujeto debe conocer la edad del menor y las que el matrimonio celebrado en esas condiciones conlleva a la anulabilidad del matrimonio, y, pese a ello, querer otorgar el consentimiento b) Que se consuma cuando el consentimiento se ha prestado antes o durante el acto del matrimonio, admitindose hasta la tentativa si el acto del otorgamiento ha comenzado y se frustra por razones ajenas a la voluntad del representante 2-SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL Y DE LA IDENTIDAD El captulo 2do del ttulo 4to del libro 2do del CP se rubrica supresin y suposicin del estado civil y de la identidad y consta de 3 artculos, que son el 138, el 139 y el 139 bis, aclarando que los 2 primeros fueron modificados por la sancin de la ley 24.410 y que el 3ero fue incorporado por dicha ley El bien jurdico protegido y la confluencia con figuras de falsedad documental El Cdigo, en este captulo, protege la posesin del estado civil de las personas, y, en el ttulo de los delitos contra la fe pblica, protege las registraciones documentales que lo acreditan. Ahora bien, como generalmente el autor se vale de acciones sobre esos documentos para atacar la posesin de estado, hay que ver qu relacin existe entre las figuras de este captulo y las falsedades documentales, y, al respecto, decimos que, si bien el problema no surge con el tipo del inc. 1ero del Art. 139, puesto que si a la suposicin de parto le sigue la falsificacin ideolgica de la partida de nacimiento hay 2 hechos diferentes que concurren materialmente, el problema surge con los tipos del Art. 138 y del inc. 2do del Art. 139, en cuyo caso: - Un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Soler y Aguirre Obarrio, sostiene que existe un concurso aparente de leyes, que se resuelve por aplicacin del principio de especialidad, es decir, que las figuras de este captulo absorben a las falsedades documentales - Otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Fontn Balestra y Creus, sostiene que existe un concurso ideal entre ambas figuras siempre que la conducta del autor recaiga sobre documentos que estn destinados a acreditar el estado civil de las personas, como es el caso de un acta de nacimiento o de un acta de matrimonio puesto que si la conducta del autor recae sobre documentos destinados a acreditar la identidad de las personas, como es el caso de una cdula de identidad o de un pasaporte, la misma ser tpica exclusivamente de una falsedad documental Sin embargo, como es lgico, si el autor, para hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil, se vale de otros delitos, como, por Ej., un delito contra la libertad del ofendido, ambas figuras concurren materialmente, puesto que estamos en presencia de 2 hechos distintos e independientes La supresin de estado civil del Art. 138 1-Tipo objetivo Art. 138: Se aplicar prisin de 1 a 4 aos al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro El Art. 138 reprime al que, por un acto cualquiera, haga incierto, altere o suprima el estado civil de otro

68

a) Accin tpica: Las acciones tpicas consisten en hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil de otro, ejecutando cualquier acto, de manera tal que la falsedad en las actas de Registro Civil slo es una de las maneras de atentar contra el estado civil: - Hace incierto quien dificulta que a la vctima se le asigne el estado que realmente tiene, lo cual puede realizarse haciendo recaer la accin: + sobre los documentos probatorios del estado, como es el caso de quien elimina algn dato de la partida de nacimiento + sobre la persona misma, como es el caso de quien introduce alguna persona en un crculo familiar distinto del que le corresponde - Altera quien cambia el estado de la persona, asignndole otro distinto del que realmente posee, como es el caso de quien cambia una partida de nacimiento por otra - Suprime quien coloca a la persona ante la imposibilidad de determinar o acreditar su estado civil, sin asignarle otro distinto, como es el caso de quien destruye una partida de nacimiento b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, ms all de que, si es un funcionario pblico o profesional de la salud, ser pasible de la pena prevista por la ltima parte del Art. 139 bis - Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona, siempre que sea mayor de 10 aos, puesto que de no ser as se debe aplicar el tipo penal del inc. 2do del Art. 139, a lo que cabe agregar que: segn Creus, esa persona debe estar viva segn Soler, no es necesario que est viva, bastando con que lo haya estado Finalmente, decimos que la accin debe recaer sobre el estado civil de otro, y, en consecuencia, no son punibles las realizadas sobre el propio estado civil, salvo cuando constituyan falsificaciones documentales que queden comprendidas en alguno de los delitos contemplados a partir del Art. 292 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, es decir, que el sujeto debe tender a la modificacin del estado civil de las personas, ms all de que la ley 24.410 derog el propsito de causar perjuicio, lo cual configuraba un elemento subjetivo distinto del dolo b) Instantneo y de resultado que se consuma cuando el autor logra hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil de otro, y, al ser un delito de resultado, se admite la tentativa, como es el caso de quien comienza a alterar la fecha de nacimiento de una partida y es sorprendido por algn empleado del Registro La suposicin de estado civil del inc. 1ero del Art. 139 1-Tipo objetivo Art. 139: Se impondr prisin de 2 a 6 aos: 1) A la mujer que fingiere preez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan... El inc. 1ero del Art. 139 reprime a la mujer que finja preez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan a) Accin tpica: La accin tpica consiste en fingir, es decir, simular preez o parto, atribuyendo a un nio un estado civil de hijo, que, en realidad, no tiene El delito se tipifica, segn Creus, presentando a un nio como supuesto: Fingiendo la preez y el parto sin que haya existido ni una ni otro Fingiendo solamente el parto habiendo existido la preez Fingiendo que ha nacido un nio vivo habiendo existido la preez y el parto pero habiendo nacido el nio sin vida A lo que agrega el supuesto de presentacin de un nio distinto al que verdaderamente naci con vida, puesto que la ley no se refiere slo al fingimiento del parto sino tambin al fingimiento de las circunstancias de ese parto con respecto a la persona que ha nacido en l Sin embargo, otros autores, como Laje Anaya, consideran que este ltimo supuesto se enmarca dentro del tipo penal del inc. 2do del Art. 139, puesto que, por un lado, no implica un fingimiento de preez o parto, y, por el otro, hace incierta, altera o suprime la identidad de un menor de 10 aos - El delito no se tipifica con el mero fingimiento de la preez, con el mero fingimiento de que se ha parido un nio muerto o con la mera inscripcin en el Registro Civil de un nio imaginario b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser una mujer, cualquiera sea su estado civil, que finge preez o parto 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, debido a la existencia de un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en que la mujer debe haber querido fingir preez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le corresponden, de manera tal que ser tpica la conducta de la mujer que finge haber quedado embarazada del cnyuge premuerto para otorgar al supuesto hijo derechos en la herencia de los suegros, pero no ser tpica la conducta de la mujer que finge haber quedado embarazada con la

69

intencin de que el supuesto hijo lleve un determinado apellido para que el mismo no se extinga 3-Consumacin y tentativa El delito se consuma cuando la mujer que fingi preez o parto proceda a presentar al nio como su hijo, de manera tal que no basta para su consumacin el mero fingimiento de la preez o el mero fingimiento del parto, ms all de que estos actos puedan llegar a traer aparejado un delito en grado de tentativa. Ahora bien, es necesario que el nio sea inscripto en el Registro Civil a nombre de los falsos padres? - Carrara sostiene que s - Gonzlez Rus sostiene que no aunque si se produce la inscripcin el delito en cuestin concurrir con el delito de falsedades La supresin y alteracin de la identidad de menores del inc. 2do del Art. 139 1-Tipo objetivo Art. 139: Se impondr prisin de 2 a 6 aos... 2) Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 aos, y el que lo retuviere u ocultare El inc. 2do del Art. 139 reprime al que, por un acto cualquiera haga incierta, altere o suprima la identidad de un menor de 10 aos, y al que lo retenga u oculte a) Accin tpica: Las acciones tpicas consisten en: - hacer incierta, alterar o suprimir la identidad de un menor de 10 aos, ejecutando cualquier acto - retener u ocultar a un menor de 10 aos, ejecutando cualquier acto tendiente a hacer incierta, alterar o suprimir su identidad Retiene quien, teniendo al menor por otro, en virtud de circunstancias de hecho o jurdicas, no entrega a quien debe cuando lo tiene que hacer, con la finalidad de hacer incierta, alterar o suprimir su identidad Oculta quien disimula la existencia del menor con la finalidad de hacer incierta, alterar o suprimir su identidad, de manera tal que no es imprescindible hacerlo desaparecer, bastando con que se impida que su existencia sea conocida por quienes pueden determinar su verdadera identidad Ahora bien, cuando la retencin u ocultacin no est dirigida a tales fines, estaramos en presencia, en principio, de la figura del Art. 146. Sin embargo, Soler sostiene que hay que tener en cuenta que el Art. 146 agrava la privacin de la libertad cuando se sustrajere, retuviere u ocultare a un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutores o encargados. Por tal motivo, Soler afirma que si se retuviere u ocultare a un menor de 10 aos, con el fin de hacer incierta, alterar o suprimir su identidad, debera aplicarse el Art. 146, puesto que prev una pena ms grave, y no tiene sentido que la pena sea menor cuando el autor, adems de retener u ocultar al menor del poder de sus padres, tutores o encargados, tenga por finalidad afectar su identidad (el 139 prev una pena de 2 a 6 aos de prisin y el 146 prev una pena de reclusin o prisin de 5 a 15 aos) b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, incluso los padres del menor - Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona menor de 10 aos c) Agravamiento o autonoma?: La supresin y alteracin de la identidad de menores es una agravante del Art. 138 o es un delito autnomo? - Creus sostiene que es un delito autnomo porque, al ser la identidad del sujeto pasivo el bien jurdico afectado, que es mucho ms amplia que el estado civil, la conducta desplegada por el autor puede afectar la identidad del menor sin afectar su estado civil, lo cual puede darse, por Ej., cambindole la edad - Aguirre Obarrio sostiene que es una agravante del Art. 138, que se da cuando el sujeto pasivo es un menor de 10 aos, puesto que, en realidad, no existe ninguna diferencia entre estado civil e identidad, ya que no es posible suprimir la identidad sin alterar el estado civil porque aqulla deriva de ste 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que la conducta del autor debe estar dirigida a hacer incierta, alterar o suprimir la identidad del menor de 10 aos, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo La promocin, facilitacin e intermediacin del Art. 139 bis Art. 139 bis: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetracin de los delitos comprendidos en este Captulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad Incurrirn en las penas establecidas en el prrafo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario pblico o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Captulo a) El 1er prrafo del Art. 139 bis: El 1er prrafo del Art. 139 bis reprime al que facilite, promueva o de cualquier modo intermedie en la perpetracin de los delitos comprendidos en los artculos 138 y 139, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria, amenazas o abuso de autoridad + Las acciones tpicas consisten en facilitar, promover o de cualquier modo intermediar en la perpetracin de los delitos

70

comprendidos en los artculos 138 y 139: - Facilita quien remueve los obstculos o prepara los medios para que el autor o los autores ejecuten las acciones tpicas de esos delitos - Intermedia quien pone en contacto a los sujetos activos de esos delitos - Promueve quien pone a disposicin del autor o de los autores medios preparados para la perpetracin de esos delitos y no el que simplemente difunde medios posibles para perpetrarlos + La aclaracin de que el delito se consuma haya mediado o no precio o promesa remuneratoria, amenazas o abuso de autoridad: segn Creus, trae aparejada como consecuencia que el uso de amenazas o el abuso de autoridad no dan lugar a un concurso ideal, sino que el tipo del 1er prrafo del Art. 139 bis, absorbe, por razones de especialidad, a los tipos de delitos que prevean esos medios comisivos a lo que Donna agrega que, sin embargo, tales circunstancias se tendrn en cuenta a los efectos de la imposicin de la pena, conforme a lo establecido por los artculos 40 y 41 b) El 2do prrafo del Art. 139 bis: El 2do prrafo del Art. 139 bis reprime al funcionario pblico o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en el captulo 2do del ttulo 4to del libro 2do del CP: - Por funcionario pblico se entiende, conforme a lo establecido en el Art. 77, a todo el que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente - Por profesional de la salud se entiende, no slo al mdico y al obstetra, sino tambin al practicante, al kinesilogo, al terapista, al dietista, al anestesista, al auxiliar de radiologa, al psiquiatra y al fonoaudilogo Finalmente, decimos que Donna, conjuntamente con gran parte de la doctrina, sostiene que el funcionario pblico o el profesional de la salud debe cometer el delito en ejercicio de sus funciones, y no como un particular ms, es decir, que no basta con el mero hecho de detentar la calidad de funcionario pblico o de profesional de la salud, sino que, adems, debe existir una relacin funcional con el bien jurdico protegido TTULO 5: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD6 El ttulo 5to del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la libertad, se subdivide en 6 captulos: - El captulo 1 prev los delitos contra la libertad individual - El captulo 2 prev la violacin de domicilio - El captulo 3 prev la violacin de secretos - El captulo 4 prev los delitos contra la libertad de trabajo y asociacin - El captulo 5 prev los delitos contra la libertad de reunin - El captulo 6 prev los delitos contra la libertad de prensa BIEN JURDICO PROTEGIDO El ttulo 5to del libro 2do del CP regula los delitos contra la libertad individual y, si bien en l hay figuras con caractersticas muy diversas, existe un bien jurdico comn a todas las figuras, que es la libertad: 1) Creus sostiene que en este ttulo la libertad se protege en un doble aspecto: En 1er lugar, se protege la libertad como la libre actividad de cada persona para decidir lo que quiere hacer y para hacer lo que ha decidido En 2do lugar, se protege la libertad como la reserva de la zona de intimidad que cada persona tiene derecho a configurar y a excluir de la misma toda intromisin de 3eros 2) Donna sostiene que en este ttulo la libertad aparece tutelada y defendida frente a otros hombres y frente al Estado y lo que se tutela son las garantas constitucionales bsicas, en cuanto stas son un objeto inmediato de ataque, puesto que se tutela directamente la libertad, a pesar de que todo el Cdigo tutela la misma, al menos indirectamente, es decir, como medio para conseguir otros fines, como es el caso de la extorsin o de las agresiones sexuales 1-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL La reduccin a servidumbre o condicin anloga del Art. 140 Art. 140: Sern reprimidos con reclusin o prisin de 3 a 15 aos, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin anloga y el que la recibiere en tal condicin para mantenerla en ella 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en este delito es la libertad de autodeterminacin del hombre 2-Tipo objetivo El Art. 140 establece 2 tipos penales: a) El 1ero reprime al que reduzca a una persona a servidumbre o a una condicin anloga a la servidumbre, aclarando que reducir es someter o dominar a alguien que ofrece resistencia, es decir, someter a una situacin no deseada a una
6

Dentro de este ttulo es necesario estudiar los casos Zambrana Daza, resuelto por la CSJN, e Insaurralde, resuelto por la CSJSF, ambos referidos a la violacin de secretos

71

persona b) El 2do reprime al que reciba a una persona en esa condicin para mantenerla en ella a) La reduccin a servidumbre: El Art. 140 reprime al que reduzca a una persona a servidumbre. Ahora bien, servidumbre y esclavitud son trminos equivalentes o son trminos distintos? a) Un sector de la doctrina sostiene que servidumbre y esclavitud son trminos distintos y ac encontramos: A Nez y a Creus, quienes sostienen que: - La esclavitud es una situacin jurdica que no existe en nuestro derecho en virtud de los establecido por el Art. 15 de la CN, que prev que en la Nacin Argentina no hay esclavos y que todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice - La servidumbre es una situacin de hecho, que: + segn Creus, consiste en el sometimiento de una persona a otra a su voluntad suprimiendo su capacidad de autodeterminacin + segn Nez, consiste en una modalidad abusiva de la relacin de servicios, en la que el autor sujeta a la vctima al trabajo propio de un siervo, usando, gozando y disponiendo de la vctima tal como usa, goza y dispone de su propiedad A Soler, quien sostiene que la servidumbre consiste en el total sometimiento de un individuo a la voluntad de otro, de cuyo arbitrio depende, sin poder ejercer para nada el propio b) Otro sector de la doctrina, sostiene que servidumbre y esclavitud son trminos equivalentes y ac encontramos: A Aguirre Obarrio, quien sostiene que el siervo es un esclavo, en el sentido que quien reduce a otro a servidumbre absorbe la personalidad de este otro al tratarlo como una cosa A Donna, quien sostiene que la postura correcta es la de Aguirre Obarrio, puesto que, an Nez y Creus, que pretenden diferenciar esclavitud y servidumbre, no hacen ms que equipararlas, en el sentido que definen a la servidumbre igual que a la esclavitud. As, Donna sostiene que reducir a servidumbre es lo mismo que reducir a esclavitud y tal accin consiste en someter a otra persona al poder y a la propiedad de otro, es decir, cambiar la condicin de hombre libre del sujeto pasivo por la de siervo. Adems, Donna sostiene que la ley al referirse a reduccin a servidumbre tiene en cuenta el dao que se causa a la libertad individual, reduciendo al individuo a la condicin de cosa, lo cual no slo est prohibido por el Art. 15 de la CN, sino tambin por los tratados de DH incorporados a la Constitucin a partir de 1994 en virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75, entre los que podemos citar la Convencin Americana sobre DH, la Declaracin Universal de DH y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos La reduccin a servidumbre no implica necesariamente: - un ataque a la libertad personal ambulatoria o de movimientos - que el sujeto pasivo sea llevado a un lugar distinto de aqul en que se lo toma b) La reduccin a condicin anloga a la servidumbre: El Art. 140 reprime al que reduzca a una persona a condicin anloga a la servidumbre. Ahora bien, qu se entiende por condicin anloga a la servidumbre? - Aguirre Obarrio sostiene que el agregado condicin anloga es innecesario, puesto que la palabra servidumbre comprende todas las situaciones que se puedan llegar a incriminar - Creus sostiene que condicin anloga es toda aquella en la que la vctima, sin servir al agente, se encuentra sometida a l con la misma intensidad que en la servidumbre, como es el caso del nio al que se hizo vivir durante un mes en una conejera, alimentado con las mismas sobras que se les arrojaban a los conejos, sin suministrarle ropa ni abrigo c) La recepcin de la persona para mantenerla en servidumbre o condicin anloga: El Art. 140 reprime al que al que reciba a una persona en estado de servidumbre o condicin anloga para mantenerla en ella El delito requiere que se haya cometido el delito anterior y que sus efectos no hayan cesado: el sujeto pasivo tiene que estar reducido a servidumbre o condicin anloga en el momento de la recepcin Recibe quien toma a la persona de manos del agente que la ha reducido a servidumbre o condicin anloga o de un 3ero, entrando en su tenencia: - cualquiera sea el motivo de la transferencia (as, puede ser, por Ej., una compra o una donacin) - cualquiera sea el modo de la realizacin (as, puede realizarse con o en contra de la voluntad de quien tena al reducido) - en forma directa o indirecta (como puede ser el caso de que se haya depositado a la vctima en un determinado lugar, quedando la misma a disposicin de quien la recibe) La figura contempla un elemento subjetivo distinto del dolo que consiste en que el sujeto activo debe recibir a la persona para mantenerla en el estado que se encuentra, de manera tal que si la finalidad del autor es otra, como puede ser liberar a la vctima, la conducta ser atpica d) El consentimiento de la vctima + Creus sostiene que el consentimiento libre de la vctima vuelve atpica la conducta del autor del delito, puesto que estamos en presencia de un delito contra la libertad + Donna sostiene que, en general, el consentimiento de la vctima no debe admitirse, puesto que el mismo contrara la dignidad humana e) Sujetos: Los 2 tipos penales previstos por el Art. 140 son delitos comunes en los que tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser cualquier persona 3-Tipo subjetivo

72

Los 2 tipos penales previstos por el Art. 140 son delitos dolosos que exigen necesariamente el dolo directo en el autor 4-Consumacin y tentativa + El 1er tipo contemplado por el Art. 140 es un delito permanente que se consuma cuando efectivamente se ha logrado reducir a la persona a servidumbre o condicin anloga, y que, siendo un delito de resultado, admite la tentativa + El 2do tipo contemplado por el Art. 140 es un delito instantneo que se consuma cuando el agente recibe al sujeto pasivo, y que, siendo un delito de resultado, tambin admite la tentativa La privacin ilegal de la libertad personal del Art. 141 Art. 141: Ser reprimido con prisin o reclusin de 6 meses a 3 aos, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal El Art. 141 configura un tipo bsico de la privacin ilegal de la libertad personal y reprime al que ilegalmente prive a otro de su libertad personal. La libertad personal se encuentra garantizada por toda la CN y, especialmente, por los artculos 14, 15, 18 y 19: - el Art. 14 establece el derecho que gozan todos los habitantes de la Nacin a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino - el Art. 15 establece la abolicin de la esclavitud - el Art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente - el Art. 19 establece el principio de reserva, segn el cual ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en este delito es la libertad ambulatoria o de movimientos de las personas 2-Tipo objetivo a) La accin tpica + La accin tpica consiste en privar ilegalmente a otro de su libertad personal y sta puede consistir: en impedir movimientos, como es el caso de impedir a la vctima que salga de un determinado lugar o en imponer movimientos, como es el caso de imponer a la vctima que vaya a un determinado lugar siendo suficiente que se restrinja cualquier libertad de movimiento, aunque quede a disposicin de la vctima cierto grado de libertad ambulatoria, como es el caso de impedirle el movimiento de los brazos y no el de las piernas + La accin tpica no exige necesariamente: el encerramiento la inmovilidad en el espacio, de manera tal que es tpica la conducta del chofer que no detiene su marcha e impide que el pasajero se baje la movilidad de la persona a otro lugar diferente del que se encontraba, de manera tal que es tpica la conducta de dejar a la vctima encerrada en su domicilio b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que, en el momento del hecho, pueda expresar libremente su voluntad, de manera tal que: - se incluyen a los menores, los incapaces y an a los inimputables - se excluyen a los nios de pocos meses y a los que en el momento del hecho estn inconscientes, siempre que la privacin ilegtima de la libertad no se prolongue ms all del lapso de inconsciencia, como es el caso de atar a una persona mientras duerme, aunque, lgicamente, no se excluye el caso del que priva de conciencia a una persona consciente para despus quitarle la libertad, puesto que en tal caso el delito se consuma a partir del momento en que la vctima puede expresar libremente su voluntad c) La ilegalidad como elemento normativo: La ilegalidad de la privacin de la libertad es un elemento normativo del tipo penal que requiere, objetivamente, que la privacin resulte verdaderamente un ataque a la libertad, y, subjetivamente, que el autor conozca el carcter ilegal de la privacin de la libertad de la vctima y la voluntad de privarla en esa calidad (aclarando que los elementos normativos son aquellos que exigen una valoracin de jurdica o tica que permite describir ms fielmente la conducta del sujeto y que se oponen a los elementos descriptivos que son aquellos que no exigen dicha valoracin) d) El consentimiento de la vctima: Tanto Creus como Donna sostienen que el consentimiento libre de la vctima vuelve atpica la conducta del autor del delito 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que, segn Donna, admite tanto el dolo directo como el dolo eventual en el autor b) Permanente que admite la tentativa y que se consuma en el momento en que se produce la privacin de libertad y que

73

se prolonga mientras no cesa dicha privacin 4-Concurso de delitos La privacin de libertad que es utilizada como medio para cometer otro delito queda absorbida por ste, como es el caso de quien inmoviliza a la vctima para violarla La privacin de libertad que configura un elemento tpico de otro delito tambin queda absorbida por ste, como es el caso de quien rapta o lleva a cabo un secuestro extorsivo

Las figuras agravadas de la privacin ilegal de la libertad personal del Art. 142 Art. 142: Se aplicar prisin o reclusin de 2 a 6 aos, al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: l. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cnyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular 3. Si resultare grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor 4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pblica u orden de autoridad pblica 5. Si la privacin de la libertad durare ms de 1 mes El Art. 142 establece una serie de circunstancias agravantes del tipo bsico de la privacin ilegal de la libertad personal que pueden ser clasificadas de la siguiente manera: 1) Por las motivaciones y finalidades del autor 2) Por el vnculo 3) Por las consecuencias del hecho 4) Por el medio empleado 5) Por su duracin 1) Agravacin por las motivaciones y finalidades El inc. 1ero del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141 sea cometida con fines religiosos o con fines de venganza a) El fin religioso, segn Soler, consiste en encerrar a una persona en contra de su voluntad en un monasterio o en un lugar similar o en encerrar a una persona para que no concurra a un monasterio o a un lugar similar, sin que sea necesario que se logre el fin propuesto, de manera tal que es tpica la conducta de quien priva a un sacerdote de su libertad personal para que no oficie una misa, pero ste, luego de liberarse, igualmente la oficia b) El fin de venganza, que debe diferenciarse del simple fin de odio que no es suficiente para configurar la agravante, consiste en que el autor prive al sujeto pasivo de su libertad personal reaccionando frente a un dao o agravio supuesto o existente de cualquier ndole o medida 2) Agravacin por el vnculo El inc. 2do del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando el sujeto pasivo de la conducta del Art. 141 sea: - el ascendiente del autor - el hermano unilateral o bilateral del autor - el cnyuge del autor, excluyendo a las relaciones de concubinato y a los matrimonios simulados o aparentes, efectuados sin la debida presencia del oficial pblico que legitima el acto - un individuo al que el autor deba respeto particular, como es el caso de su tutor o de su maestro El fundamento de la agravante radica en la situacin de respeto que el autor debe a la vctima y que menosprecia al privarla de su libertad Desde el punto de vista subjetivo, para que se d la agravante, es necesario que el autor conozca con certeza que el sujeto pasivo es alguno de las personas enunciadas por el tipo 3) Agravacin por las consecuencias del hecho El inc. 3ero del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141 traiga aparejado un dao grave a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importe otro delito por el cual la ley imponga pena mayor: Soler y Fontn Balestra sostienen que sta es una figura preterintencional en la que el dao a la salud debe ser producido por la privacin de libertad y no con la intencin de provocar lesiones: como ejemplos citan la enfermedad contrada por el lugar en que se dej a la persona, el aborto sufrido por shock y, como dao a la persona, el encerrar a una mujer en prostbulo. Al respecto, Donna sostiene que la cuestin no es tan sencilla, puesto que las lesiones graves no tienen una pena mayor a 6 aos, que es la pena de este Art. Para Creus, en cambio, las lesiones gravsimas terminan en el inc. 3ero El grave dao a los negocios implica el perjuicio patrimonial que ha resultado para la vctima como consecuencia de la privacin de la libertad, comprendiendo tanto el dao emergente como el lucro cesante 4) Agravacin por el medio empleado

74

El inc. 1ero del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141 sea cometida con violencia o con amenazas: a) La violencia debe ser entendida como despliegue de una energa fsica sobre otro y puede recaer sobre el cuerpo de la vctima o sobre el cuerpo de un 3ero que trata de impedir el hecho, quedando comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que se usen medios hipnticos o narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78. La violencia absorbe aquellas lesiones necesariamente presupuestas por la misma, pero no aquellas lesiones mayores, que, en principio, concurrirn materialmente, y decimos en principio porque hay que tener en cuenta el inc. 3ero del Art. 142 que contempla el supuesto de la produccin de un grave dao a la salud b) La amenaza debe ser entendida como el anuncio de un mal grave para la vctima o para un 3ero que haga que la vctima haga lo que le pide el autor para no ser sometida al mal anunciado El inc. 4to del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141 sea cometida por una persona que simula: ser autoridad o funcionario pblico que efectivamente tenga competencia para detener o, al menos, que despierte racionalmente en la vctima la idea de que esa persona tenga competencia para detener (como es el caso de quien simula ser un juez de instruccin o de garantas) poseer una orden de una autoridad o funcionario pblico para privar de libertad a la vctima, de manera tal que el autor, para consumar este delito, utiliza como medio la comisin de otro, que es la usurpacin de funciones El fundamento de la agravante radica en que el modo de ejecucin de la privacin de libertad se hace ms fcil, lo que demuestra el mayor desvalor del acto Para que se d la agravante, la vctima debe haber cado en un error como consecuencia del engao que conlleva la simulacin, de manera tal que si la vctima conoce que se trata de una simulacin no nos encontraramos frente a la agravante descripta en este inciso 5) Agravacin por su duracin El inc. 5to del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141 dure ms de 1 mes, aclarando que el plazo, conforme a lo dispuesto por el Art. 77 del CP, debe contarse con arreglo a lo dispuesto por el CC, de manera tal que un mes no equivale a 30 das El tipo penal del Art. 142 bis Art. 142 bis: Se impondr prisin o reclusin de 5 a 15 aos, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la vctima o a un 3ero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a 8 aos La pena ser de 10 a 25 aos de prisin o reclusin: 1. Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de 18 aos de edad; o un mayor de 10 aos de edad 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cnyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular 3. Si se causare a la vctima lesiones graves o gravsimas 4. Cuando la vctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por s misma 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado 6. Cuando participaran en el hecho 3 o ms personas La pena ser de 15 a 25 aos de prisin a reclusin si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propsito del autor, se reducir de un tercio a la mitad 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en este delito es mltiple, en el sentido que no slo se protege la libertad ambulatoria o de movimientos de las personas, sino tambin su libertad de autodeterminacin, puesto que, adems de ser privada de la libertad, es obligada a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad 2-El tipo bsico del Art. 142 bis El Art. 142 bis no configura una agravante del Art. 141 sino que configura una figura autnoma, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que tanto las conductas como los fines del autor son diferentes + El Art. no reprime al que prive a otro de su libertad sino al que sustraiga, retenga u oculte a una persona con el fin de obligar a la vctima o a un 3ero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad: - El autor sustrae cuando saca a la vctima del mbito en que se encuentra sin que sea necesario que la someta a su potestad, es decir, que la vctima es conducida al lugar de los hechos - El autor retiene cuando mantiene a la vctima en el lugar en el que se encuentra, es decir, que la vctima va por s misma al lugar de los hechos o no se desplaza del lugar donde se encuentra - El autor oculta cuando esconde a la vctima o la hace desaparecer temporalmente de la vista de 3eros - El autor debe tener por finalidad obligar a la vctima o a un 3ero a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad, lo cual

75

configura un elemento subjetivo distinto del dolo y, en consecuencia, el dolo del autor debe ser directo. Sin embargo, hay que aclarar que este elemento subjetivo distinto del dolo no convierte a la figura en un delito de resultado, puesto que no es necesario que la vctima o el 3ero efectivamente hagan, no hagan o toleren lo que se exige, sino que el delito se consuma cuando se priva de libertad para + Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto pasivo puede ser la persona privada de libertad o un 3ero 3-Las agravantes del Art. 142 bis El mismo Art. 142 bis establece una serie de agravantes al tipo bsico del 1er prrafo + Si el autor logra su propsito, el mnimo de la pena se eleva a 8 aos, es decir, que la pena ser de prisin o reclusin de 8 a 15 aos +La pena es de 10 a 25 aos de prisin o reclusin: 1) Si el sujeto pasivo del delito es: - Una mujer embaraza, en cuyo caso el fundamento de la agravante radica en que el autor comete un delito pluriofensivo que atenta contra la vida de la madre y contra la vida del feto - Una persona menor de 18 aos o mayor de 70, en cuyo caso el fundamento de la agravante radica en que el autor comete un delito valindose de la situacin de superioridad fsica y mental en la que se encuentra frente a la vctima, lo cual hace ms fcil y segura la ejecucin del hecho - Un ascendiente, un hermano, el cnyuge o conviviente, u otro individuo a quien se deba respeto particular - Una persona discapacitada, enferma o incapaz de valerse por s misma Como vemos, el Art. no incluye el supuesto de que el sujeto pasivo del delito sea un descendiente del sujeto activo 2) Si el sujeto activo del delito es: - Un funcionario o empleado pblico - O pertenece o ha pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado 3) Si se causan a la vctima lesiones graves o gravsimas 4) Si en el hecho participan 3 o ms personas + La pena es de 15 a 25 aos de prisin o reclusin si se causa a la vctima la muerte, como consecuencia no querida por el autor, y si sta es querida por el autor, la pena es de prisin o reclusin perpetua 3-El partcipe del Art. 142 bis El ltimo prrafo del Art. 142 bis reduce de un tercio a la mitad la pena del partcipe que, desvinculndose de los dems partcipes del delito, se esfuerce de modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado sea la consecuencia del logro del propsito del autor La privacin ilegal de la libertad llevada a cabo por funcionarios pblicos del Art. 143 Art. 143: Ser reprimido con reclusin o prisin de 1 a 3 aos e inhabilitacin especial por doble tiempo: l. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar 2. El funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una persona, sin ponerla a disposicin del juez competente 3. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido 4. El jefe de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algn reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean sealados al efecto 5. El alcaide o empleado de las crceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito 6. El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver 1) Retencin ilegal de una persona detenida a) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 143 reprime al funcionario que retenga a un detenido o preso cuando debera haber decretado o ejecutado su soltura, contemplando as 2 situaciones distintas, en las que la accin tpica consiste en retener, es decir, mantener la detencin de la persona, ms all de la existencia de la obligacin de decretar o ejecutar su soltura a) En 1er lugar, contempla la situacin del funcionario que tiene competencia para decretar la soltura del detenido o preso y no la decreta en los casos en que la ley lo obliga a hacerlo, aclarando que, si bien la retencin es ilegal, la detencin es legtima. Por lo general, quien tiene competencia para decretar la soltura del detenido o preso es el juez en el ejercicio de su funcin, pero tambin puede tratarse del jefe de una dependencia policial u oficial de servicio cuando ha pasado el plazo por el cual se ha privado de libertad a una persona para identificacin por antecedentes y medios de vida b) En 2do lugar, contempla la situacin del funcionario que no ejecuta la orden de soltura decretada por quien tiene competencia para decretarla. Quien ejecuta la libertad debe tener bajo su guarda al sujeto pasivo y, por lo general, es el personal policial, como es el caso del director de la crcel de encausados que recibe una orden de libertad decretada en un incidente de libertad provisional o el caso del alcalde de una crcel de penados que recibe del director una orden de ejecutar la soltura de un interno que ha cumplido su pena

76

- Sujeto activo de este delito slo puede ser el funcionario pblico, con competencia para decretar la soltura por s mismo o con competencia para ejecutar dicho decreto, siempre que tenga bajo su guarda al sujeto pasivo en cumplimiento de sus funciones que son de su competencia, puesto que si el sujeto pasivo est bajo la guarda de otro funcionario, el tipo penal es el del inc. 6to del Art. 143 - Sujeto pasivo de este delito slo puede ser el detenido o el preso: 1) El detenido es aquella persona que se encuentra privada de su libertad legalmente, por orden de autoridad competente, que no ha sido condenada y que puede estar procesada o no 2) El preso es aquella persona que se encuentra condenada por sentencia firme b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las formas culposas, aunque debe tenerse en cuenta que tambin est tipificado el Art. 270, que es un delito contra la administracin pblica, y que, en principio, puede ser culposo c) Consumacin y tentativa: El delito no admite la tentativa porque se consuma al momento que surge la obligacin de decretar o ejecutar la soltura del preso o detenido que es incumplida por el funcionario 2) Prolongacin indebida de la retencin a) Tipo objetivo: El inc. 2do del Art. 143 reprime al funcionario que prolongue indebidamente la detencin de una persona, sin ponerla a disposicin del juez competente, entendiendo por detencin al acto y posterior estado de privacin temporal de libertad de una persona, por ser sospechada de participar de un delito o por exigencias de obtencin de pruebas, para retenerla o ponerla a disposicin del juez de la causa, mediando o no orden de ste, segn el caso - As, si bien el Art. 18 de la CN ... nadie puede ser ... arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, las normas procesales establecen casos en los que la autoridad policial puede arrestar sin que medie dicha orden, siempre que dentro de un determinado plazo ponga al arrestado a disposicin del juez competente, y al respecto, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin permite que la autoridad policial arreste en los casos de intento de delinquir, fuga, indicios vehementes y flagrancia, siempre que dentro de un plazo mximo de 6 horas ponga al arrestado a disposicin del juez competente - Sujeto activo de este delito slo puede ser el juez o el funcionario pblico que puede prolongar la detencin de una persona sin llevarla ante el juez competente y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite el dolo eventual. El error de tipo elimina el dolo, aunque sea vencible, pero frecuentemente se dan casos de error de prohibicin que recaen, por Ej., sobre la competencia del juez, a quien se tiene que comunicar la detencin para poner al detenido a su disposicin c) Consumacin y tentativa: Se discute si el delito admite o no la tentativa porque el mismo se consuma al momento que vence el trmino para poner al detenido a disposicin del juez competente y el funcionario no ha cumplido con su obligacin 3) Incomunicacin indebida a) Tipo objetivo: El inc. 3ero del Art. 143 reprime al funcionario que incomunique indebidamente a un detenido, es decir, que reprime al funcionario que impide que el detenido se comunique con 3eros fuera de los casos en que la ley le permite, ya sea porque el funcionario carece de competencia para disponer la incomunicacin o porque no exista la orden respectiva - La incomunicacin es una medida de coercin personal de carcter excepcional, puesto que, en la mayora de los casos, la detencin de una persona no conlleva su incomunicacin, y slo la conlleva en los casos y dentro de los plazos fijados por las normas procesales. Al respecto, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin permite la incomunicacin cuando existan sospechas fundadas de que el imputado se va a contactar para ponerse de acuerdo con 3eros y cuando se pretenda evitar el entorpecimiento de la investigacin, pudiendo mantenerse al detenido incomunicado por un plazo de 48 horas, prorrogable por otras 24, mediante auto fundado - Sujeto activo de este delito slo puede ser el juez o el funcionario pblico que tiene la guarda del detenido, de manera tal que, segn un sector importante de la doctrina, el juez o el funcionario pblico que sin tener la guarda del detenido decreta una incomunicacin indebida, incurrir en abuso de autoridad previsto y reprimido en el Art. 248. Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que admite el dolo eventual c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma: - Cuando se hace efectiva la incomunicacin - Cuando se deja a la vctima sin poder comunicarse, a pesar de existir orden en contrario - Cuando vence el trmino para poner al detenido en comunicacin con 3eros Donna sostiene que en los 2 1eros casos es admisible la tentativa pero no en el ltimo 4) Recepcin irregular y colocacin indebida de reos a) Tipo objetivo: El inc. 4to del Art. 143 reprime al jefe de prisin u otro establecimiento penal, o al que lo reemplace, que reciba algn reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le ha impuesto la pena o lo coloque en lugares del establecimiento que no sean sealados al efecto, contemplando as 2 situaciones distintas a) En 1er lugar, contempla la recepcin indebida de reos, que se da cuando: - se recibe al sujeto pasivo del delito sin contar con un testimonio de la sentencia firme al momento del ingreso o en un momento anterior

77

- o cuando ese testimonio no procede de autoridad competente o carece de los requisitos legales correspondientes (como es el caso del testimonio que no expresa el monto o el cmputo de la pena) o en los casos de invalidez o fallas en la autenticacin b) En 2do lugar, contempla la colocacin de un reo en lugares del establecimiento que no sean sealados al efecto, siempre que dicha colocacin lesione la libertad del condenado, puesto que si la favorecen, lgicamente, la conducta sera atpica por no violar la libertad de la persona. As, sera tpica la conducta del que coloque: - a un menor en un establecimiento para mayores - a un acusado o condenado por delitos sexuales en un establecimiento para acusados o condenados por otros delitos, puesto que sabemos que, segn las leyes carcelarias, es muy probable que esto conlleve a la violacin del interno - Sujeto activo de este delito slo puede ser el jefe de la prisin u otro establecimiento penal, o la persona que lo reemplace y que se encuentre obligada a desempear las funciones de ste, entendiendo por jefe a la autoridad mxima de la prisin o establecimiento que se trate - Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las formas culposas c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma al momento del alojamiento, admitindose la tentativa 5) Recepcin ilegal de presos a) Tipo objetivo: El inc. 5to del Art. 143 reprime al alcaide o empleado de las crceles de detenidos y seguridad que reciba un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito. Al respecto, los cdigos modernos distinguen la flagrancia propiamente dicha, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta: - La flagrancia propiamente dicha es la que se da en el momento de la comisin del delito, inmediatamente despus del mismo o en los casos de tentativa al iniciarse sus actos ejecutivos. En este supuesto procede el arresto sin necesidad de que medie autoridad competente - La cuasi flagrancia es la que se da cuando, despus de producido el hecho, los partcipes se alejan del lugar de los hechos y son perseguidos por la fuerza pblica, por el ofendido o por el clamor pblico. En este supuesto procede el arresto sin necesidad de que medie autoridad competente siempre que sea inmediatamente despus de acaecido el delito o que, pasado cierto tiempo, la persecucin se haya producido en forma continua - La flagrancia presunta es la que se da cuando la persona tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir fehacientemente que ha participado en un delito, como es el caso de quien tiene un bolso cargado de dinero y de joyas a las 4 de la maana en una calle poco transitada. En este supuesto procede el arresto sin necesidad de que medie autoridad competente segn la apreciacin subjetiva que haga el aprehensor - Sujeto activo de este delito slo puede ser el jefe del establecimiento, es decir, el alcaide, o el empleado que lo reemplace y que tenga competencia para recibir o alojar personas detenidas - Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las formas culposas c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma al momento del alojamiento, admitindose la tentativa 6) Omisin en hacer cesar o denunciar una detencin ilegal a) Tipo objetivo: El inc. 6to del Art. 143 reprime al funcionario competente que, teniendo noticias de una detencin ilegal, omita, retarde o rehse hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver. As, el autor de este delito, tiene noticias de la existencia de una detencin ilegal en la que no ha participado, ya sea que esta detencin sea ilegal en su inicio o en un momento posterior + La conducta del funcionario que tiene competencia para poder poner en libertad al sujeto pasivo es tpica cuando, luego de tener conocimiento cierto y real de la privacin ilegal de libertad provocada por otro funcionario: - omita hacerla cesar, es decir, omite la liberacin del sujeto pasivo - la retarda, es decir, demora la liberacin del sujeto pasivo - se rehsa, es decir, se niega a liberar al sujeto pasivo ante un pedido expreso + La conducta del funcionario que no tiene competencia para poder poner en libertad al sujeto pasivo es tpica cuando, luego de tener conocimiento cierto y real de la privacin ilegal de libertad provocada por otro funcionario, omite, retarda o se rehsa a dar cuenta a la autoridad para que ordene la libertad b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las formas culposas c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma cuando se llevan a cabo las acciones tpicas descriptas, no admitindose la tentativa Las agravantes al Art. 143 del Art. 144 Art. 144: Cuando en los casos del Art. anterior concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del Art. 142, el mximo de la pena privativa de la libertad se elevar a 5 aos

78

El Art. 144 eleva a 5 aos el mximo de la pena privativa de la libertad cuando en los supuestos del Art. 143 concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas por el Art. 142, excepto la prevista por el inc. 4to, que se da cuando la conducta es cometida por una persona que simula autoridad pblica o simula una orden de autoridad pblica Las detenciones ilegales, las vejaciones, los apremios ilegales y las severidades del Art. 144 bis Art. 144 bis: Ser reprimido con prisin o reclusin de 1 a 5 aos e inhabilitacin especial por doble tiempo: l. El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal 2. El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier vejacin contra las personas o les aplicare apremios ilegales 3. El funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del Art. 142, la pena privativa de la libertad ser de reclusin o prisin de 2 a 6 aos 1-La privacin ilegal de la libertad con abuso funcional o sin las formalidades legales del inc. 1ero del Art. 144 bis a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido en este delito son las garantas constitucionales de las personas, y especialmente la libertad ambulatoria o de movimientos, frente a los abusos de poder de los funcionarios pblicos. El inc. 1ero del Art. 144 bis reglamenta: - por un lado, el Art. 18 de la CN, que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente - por otro lado, los tratados internacionales que protegen las garantas individuales contra actos de funcionarios o de particulares que las vulneren y que ratifican lo establecido por el Art. 18 de la CN y ac encontramos la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de DH, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre DH b) El tipo objetivo 1) La accin tpica: El inc. 1ero del Art. 144 bis contempla 2 supuestos diferentes al reprimir al funcionario pblico que: 1) Prive a otro de su libertad personal abusando de sus funciones 2) Prive a otro de su libertad personal, sin ese abuso, pero incumpliendo las formalidades prescriptas por la ley La accin tpica, en ambos supuestos, consiste en privar a una persona de su libertad personal, remitindonos a lo establecido en el Art. 141 1) El funcionario pblico priva a otro de su libertad personal abusando de sus funciones cuando carece de la facultad para detener a ese otro en el caso concreto, lo cual puede darse porque: - Carece totalmente de esa facultad, como es el caso del inspector de trnsito que priva al conductor del vehculo de su libertad para labrar un acta de infraccin - Tiene esa facultad pero se excede al ejercerla, como es el caso del juez de paz que detiene a la persona sin haberla notificado antes para que apele - Tiene esa facultad pero abusa de ella actuando en forma arbitraria, como es el caso del polica que discute con un vecino y, en consecuencia, lo detiene por averiguacin de antecedentes, cuando, en realidad, sabe que esa persona no es reclamada por la autoridad 2) El funcionario pblico priva a otro de su libertad personal incumpliendo las formalidades prescriptas por la ley cuando: - No detenta la orden escrita de autoridad competente - La tiene pero la misma no rene los requisitos formales, como es el caso de la individualizacin de la persona a detener - La tiene y la misma rene los requisitos formales pero no se la exhibe a la persona que va a detener Sin embargo, la mayora de los cdigos procesales provinciales admiten que los funcionarios y auxiliares de la polica pueden proceder a la detencin de una persona sin que medie una orden judicial en los casos de flagrancia 2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un funcionario pblico y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona 3) El consentimiento de la vctima: Creus sostiene que el consentimiento libre de la vctima vuelve atpica la conducta del autor del delito porque se trata de un delito contra la libertad y no contra la administracin pblica, de manera tal que no es privado de su libertad el que concurre voluntariamente a la oficina pblica acompaando al funcionario que requiere su presencia en ella. Donna, en cambio, sostiene que en este caso la libertad es un bien indisponible, y, en consecuencia, el consentimiento no es posible debido a la desigualdad de las partes c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que admite el dolo eventual y, al no existir la figura culposa, en caso de un error de tipo, aunque sea vencible, la conducta sera atpica d) Consumacin y tentativa: Es un delito permanente que admite la tentativa y que se consuma en el momento en que se produce la privacin de libertad y que se prolonga mientras no cesa dicha privacin 2-Las vejaciones o apremios ilegales en acto de servicio del inc. 2do del Art. 144 bis a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido en este delito son las garantas constitucionales que tienen todas las personas detenidas y que se desprenden del Art. 18 de la CN que establece que queda abolido para siempre toda especie de tormento y los

79

azotes y que toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificar al reo ms all de lo que la pena exija har responsable al juez que la autorice b) El tipo objetivo 1) La accin tpica: El inc. 2do del Art. 144 bis reprime al funcionario que desempeando un acto de servicio cometa cualquier vejacin contra las personas o les aplique apremios ilegales - Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes tendientes a daar el aspecto moral o psicolgico del sujeto pasivo afectando la dignidad que merece por el slo hecho de ser persona - Los apremios ilegales consisten en aquellos rigores tendientes a obtener una declaracin o confesin por parte del sujeto del sujeto pasivo o a influir en sus determinaciones 2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un funcionario pblico que se encuentre desempeando un acto de servicio, es decir, que se encuentre en ejercicio de sus funciones, sin que sea necesario que tenga bajo su guarda a la vctima, y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que ya se encuentre detenida que est siendo detenida al tiempo de la comisin del delito c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo d) Consumacin y tentativa: El delito se consuma en el momento en que se apliquen los apremios o se realice el trato vejatorio 3-La imposicin de severidades, vejaciones o apremios ilegales a presos del inc. 3ero del Art. 144 bis a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido en este delito es el mismo que en el delito anterior b) El tipo objetivo 1) La accin tpica: El inc. 3ero del Art. 144 bis reprime al funcionario pblico que imponga a los presos que guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales - Las severidades consisten en aquellas mortificaciones tendientes a daar el aspecto fsico del sujeto pasivo afectando la dignidad que merece por el slo hecho de ser persona. Estas severidades son innecesarias y abusivas, en el sentido que mortifican al detenido ms all de lo que la pena exige, con lo cual se violenta el principio constitucional establecido por el Art. 18, y como ejemplos de severidades podemos citar los castigos corporales, la privacin de descanso, visitas, recreo o alimentacin, el aislamiento indebido, el cepo o el engrillamiento - Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes tendientes a daar el aspecto moral o psicolgico del sujeto pasivo afectando la dignidad que merece por el slo hecho de ser persona - Los apremios ilegales consisten en aquellos rigores tendientes a obtener una declaracin o confesin por parte del sujeto del sujeto pasivo o a influir en sus determinaciones 2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un funcionario pblico que tenga bajo su guarda a la vctima detenida legalmente an en forma accidental, ya sea de manera directa, como es el caso de los celadores o guardianes, o de manera indirecta, como es el caso de los alcaides o directores de institutos penitenciarios. Sujeto pasivo de este delito es la persona demorada, detenida, arrestada o condenada, puesto que el Cdigo se refiere al preso en su acepcin amplia c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo 4-Las agravantes del ltimo prrafo del Art. 144 bis El ltimo prrafo del Art. 144 bis eleva el monto de la pena si se da alguna de las circunstancias enumeradas por los incisos 1, 2, 3 o 5 del Art. 142 El delito de tortura en general a) Antecedentes: La ley 23.097 ha incorporado al CP los artculos 144 3ero, 4to y 5to que regulan el delito de tortura y que reglamentan el principio constitucional segn el cual queda abolido para siempre toda especie de tormento y los azotes que se condice con otro principio constitucional segn el cual nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, aclarando que el antecedente ms importante de la disposicin constitucional fue la Asamblea General Constituyente del Ao XIII que aboli la tortura al prohibir los tormentos adoptados por una legislacin tirana tendientes a esclarecer la verdad de investigacin de los crmenes. Adems, a partir de 1994, conforme a lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la CN, fueron incorporados a la misma una multiplicidad de tratados internacionales que versan sobre DH y que tambin proclaman la abolicin de la tortura, entre los que podemos citar: a) La Declaracin Universal de DH b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos c) La Convencin Americana sobre DH d) Y, especficamente, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que, en su Art. 1ero, establece que, a los efectos de la presente Convencin, se entender por tortura a todo acto por el cual un funcionario pblico, u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o conformidad, aplique intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, fsicos o mentales, que tengan por finalidad:

80

Obtener de ella o de un 3ero una informacin o confesin Castigarla por un acto que ha cometido o por un acto que se sospeche que ha cometido Intimidar o coaccionar a ella o a un 3ero O cualquier otra basada en cualquier tipo de discriminacin A continuacin, el mismo Art., establece que no se entender por tortura los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas o que sean inherentes a ellas b) Bien jurdico protegido: La tortura es la accin que ms violenta la dignidad que la persona merece por el slo hecho de serlo (lo cual se evidencia si pensamos en quien arranca una ua a un 3ero, le retuerce un dedo o le saca un ojo) y, en consecuencia, el bien jurdico protegido en este delito de tortura es la dignidad fundamental de la persona c) La tortura en nuestro CP: La ley 23.097 ha incorporado al CP los artculos 144 3ero, 4to y 5to que regulan el delito de tortura: - El inc. 1ero del Art. 144 3ero prev el tipo penal bsico - El inc. 2do del Art. 144 3ero prev las agravantes - El inc. 3ero del Art. 144 3ero define qu es tortura - El inc. 1ero del Art. 144 4to prev la omisin funcional de evitacin - El inc. 2do del Art. 144 4to prev la omisin de denuncia calificada - El inc. 3ero del Art. 144 4to prev la omisin de denunciar el delito de tortura calificada por el autor - El inc. 4to del Art. 144 4to prev la aplicacin de inhabilitacin perpetua, adems de las especiales - El Art. 144 5to prev la omisin culposa del funcionario Art. 144 3ero: 1. Ser reprimido con reclusin o prisin de 8 a 25 aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla poder de hecho. Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos descriptos 2. Si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el Art. 91, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin de 10 a 25 aos 3. Por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente Art. 144 4to: 1. Se impondr prisin de 3 a 10 aos al funcionario que omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos del Art. anterior, cuando tuviese competencia para ello 2. La pena ser de 1 a 5 aos de prisin para el funcionario que en razn de sus funciones tomase conocimiento de la comisin de alguno de los hechos del Art. anterior y, careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las 24 horas el hecho ante el funcionario, ministerio pblico o juez competentes. Si el funcionario fuera mdico se le impondr, adems, inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin por el doble tiempo de la pena de prisin 3. Sufrir la pena prevista en el inciso 1 de este Art. el juez que, tomando conocimiento en razn de su funcin de alguno de los hechos a que se refiere el Art. anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las 24 horas 4. En los casos previstos en este Art., se impondr, adems, inhabilitacin especial perpetua para desempearse en cargos pblicos. La inhabilitacin comprender la de tener o portar armas de todo tipo Art. 144 5to: Si se ejecutase el hecho previsto en el Art. 144 3ero se impondr prisin de 6 meses a 2 aos e inhabilitacin especial de 3 a 6 aos al funcionario a cargo de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario El tipo penal bsico de imposicin de torturas del inc. 1ero del Art. 144 3ero a) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 144 3ero reprime al funcionario pblico que imponga cualquier clase de tortura a personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, sin que sea necesario que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla poder de hecho, y, a continuacin, reprime con igual pena a los particulares que ejecuten los hechos descriptos 1) Concepto de tortura: El inc. 3ero del Art. 144 3ero establece que se entiende por tortura no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos suficientemente graves. Ahora bien, Donna nos dice que esta definicin define con la palabra definida, puesto que tortura y tormento son sinnimos y el Art. sostiene que se entiende por tortura a los tormentos. En consecuencia, hay que acudir a la definicin dada por el Art. 1ero de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, para no violar el principio de legalidad dando lugar a interpretaciones judiciales que puedan ser extensivas del tipo 2) La accin tpica: La accin tpica consiste en imponer al sujeto pasivo cualquier clase de tortura 3) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser: - un funcionario pblico, sin que sea necesario que tenga bajo su guarda a la vctima, pero s que tenga un poder de hecho sobre ella aunque el mismo no se prolongue ms all del tiempo necesario para aplicar la tortura - un particular que imponga tortura a la persona privada de libertad legtima o ilegtimamente

81

Sujeto pasivo de este delito debe ser una persona privada de libertad legtima o ilegtimamente b) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que, el mismo Art. 1ero de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, alude a la intencionalidad de la aplicacin de dolores o sufrimientos a la vctima c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma en el momento de la imposicin de torturas, admitindose la tentativa, sin que sea necesario que se consiga el resultado que se persigue d) Pena: La pena para el delito de tortura es la misma que la establecida para el homicidio simple, aplicndose adems inhabilitacin absoluta y perpetua, si el autor es funcionario pblico Las agravantes del inc. 2do del Art. 144 3ero El inc. 2do del Art. 144 3ero eleva la pena si con motivo u ocasin de la tortura la vctima muere o sufre alguna de las lesiones previstas en el Art. 91. Al respecto, mientras que Creus sostiene que quedan comprendidos los resultados culposos y los resultados dolosos, Donna, sostiene que es necesario que el autor del delito haya obrado con dolo directo o eventual La omisin funcional de evitacin del inc. 1ero del Art. 144 4to El inc. 1ero del Art. 144 4to reprime al funcionario que, teniendo competencia para evitar la comisin de alguno de los hechos del Art. anterior, omita hacerlo. Ahora bien, por qu se reprime esta conducta?. Al respecto, Donna sostiene que la conducta se reprime por la posicin de garanta que asume el funcionario pblico frente a la dignidad de la persona humana, que es el bien jurdico protegido en este delito, y agrega que, si no se quiere admitir dicha posicin de garanta, hay que admitir, al menos, que el funcionario que debe y puede cuidar a la persona, y deja que otros torturen, tiene el dominio del hecho y, por lo tanto, es el autor del delito. Sujetos activos de este delito podran ser, por Ej., los policas, los mdicos de la crcel, los guardiacrceles o, incluso, los secretarios judiciales La omisin de denuncia calificada del inc. 2do del Art. 144 4to - El inc. 2do del Art. 144 4to reprime al funcionario que, sin tener competencia para evitar la comisin de alguno de los hechos del Art. anterior, tome conocimiento de la comisin de los mismos en razn de sus funciones y omita denunciar el hecho dentro de las 24 horas ante el funcionario de mayor jerarqua, ante el Ministerio Pblico o ante el juez competente, sin que ceda su responsabilidad si denuncia el hecho fuera del plazo previsto o ante otros funcionarios diferentes - A continuacin establece que si el funcionario fuera mdico se le impondr, adems, inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin por el doble tiempo de la pena de prisin - El delito se consuma cuando vence el plazo de 24 horas establecido por la ley para efectuar la denuncia del hecho, lo que lleva a Fontn Balestra a sostener que no es admisible la tentativa La omisin de denunciar el delito de tortura calificada por el autor del inc. 3ero del Art. 144 4to - El inc. 3ero del Art. 144 4to reprime al juez que, tomando conocimiento en razn de su funcin de alguno de los hechos a que se refiere el Art. anterior, no instruya sumario o no denuncie el hecho al juez competente dentro de las 24 horas - Sujeto activo de este delito slo puede ser el juez, aclarando que el tipo contempla 2 supuestos: a) En 1er lugar, es tpica la conducta del juez que tiene competencia para instruir sumario y no lo hace, aclarando que el nico que posee competencia para instruir sumario es el juez de instruccin b) En 2do lugar, es tpica la conducta de cualquier juez de la Nacin o de la provincia, sin distincin de fuero o jurisdiccin, que no denuncie la comisin del delito de tortura al juez que resulte competente para instruir el sumario correspondiente dentro de las 24 horas, a lo que la mayora de la doctrina agrega que la denuncia puede efectuarse ante otros funcionarios pblicos que por la ley estn autorizados a recibir denuncias, como es el caso del procurador fiscal - El delito se consuma cuando vence el plazo de 24 horas establecido por la ley para instruir sumario o para efectuar la denuncia del hecho, lo que lleva a Fontn Balestra a sostener que no es admisible la tentativa La aplicacin de inhabilitacin perpetua, adems de las especiales, del inc. 4to del Art. 144 4to El inc. 4to del Art. 144 4to establece que en los casos previstos en este Art., se impondr, adems, inhabilitacin especial perpetua para desempearse en cargos pblicos (que en el caso del mdico se superpone con la inhabilitacin especial para el ejercicio profesional) comprendiendo tambin la de tener o portar armas de todo tipo, incluyndose, en consecuencia las armas blancas La omisin culposa del funcionario del Art. 144 5to a) Tipo objetivo: El Art. 144 5to prev un delito culposo y de omisin impropia en el que se reprime al funcionario a cargo de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, cuando all se ejecute el hecho previsto en el Art. 144 3ero, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario - El delito es culposo en el sentido que existe un deber de cuidado que pesa sobre el sujeto activo y que consiste en vigilar la reparticin que tena a su cargo o en adoptar los recaudos necesarios para que el resultado no se produzca, debiendo haber, como en todo tipo culposo, una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, es decir,

82

que la violacin del deber de cuidado debe ser DETERMINANTE del resultado. Para constatar la relacin de determinacin se usa el mtodo de la supresin mental hipottica, que consiste en imaginar una conducta absolutamente respetuosa del deber de cuidado: Si el resultado igual se produce, la conducta ser atpica, por no estar presente la relacin de determinacin Si el resultado no se produce, la conducta ser tpica, por estar presente la relacin de determinacin - El delito es de omisin impropia en el sentido que el funcionario que est a cargo de una reparticin o cosa similar se encuentra en una posicin de garante respecto de las personas que tiene bajo su control y es as que la accin tpica consiste en omitir la debida vigilancia o la adopcin de los recaudos necesarios para que las torturas no se produzcan - Sujeto activo de este delito slo puede ser el funcionario que se encuentre a cargo de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo donde se encuentre personas privadas de libertad, como es el caso del alcalde de una unidad penitenciaria o del jefe de una comisara donde se alojen personas detenidas b) Tipo subjetivo: El delito es culposo y, para que la conducta del autor sea tpica, el resultado debe haber sido previsible, aclarando que en el caso que la omisin est dirigida a que se cometa el delito de tortura, quien omite ser un partcipe del delito previsto en el Art. 143 3ero c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma recin cuando se producen efectivamente las torturas La prueba obtenida mediante tortura La prueba obtenida mediante tortura o mediante actos que impliquen la violacin de cualquier otro derecho o libertad fundamental garantizado constitucionalmente ser nula y, en consecuencia, no puede ser incorporada al proceso, y, si es incorporada, la sentencia que se funde en ella tambin deber ser nula La conduccin fuera de las fronteras de la Repblica del Art. 145 Art. 145: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos, el que condujere a una persona fuera de las fronteras de la Repblica, con el propsito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejrcito extranjero a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es la libertad de autodeterminacin del hombre b) Tipo objetivo: El Art. 145 reprime al que conduzca a una persona fuera de las fronteras de la Repblica, con el propsito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejrcito extranjero - La accin tpica consiste en conducir a una persona fuera de la Repblica, en contra de su voluntad, lo cual implica llevar al sujeto pasivo hacia las fronteras de la Repblica teniendo la intencin de traspasarla, sin que sea necesario el traspaso efectivo de las mismas - Es indiferente el medio del cual se valga el sujeto activo para ejecutar la accin tpica, de manera tal que puede engaar a la vctima, intimidarla o privarla de su libertad, de manera tal que si utiliza como medio la comisin de otro delito, como es el caso de la privacin de la libertad, habr concurso ideal, previsto por el Art. 54 - Sujeto activo y sujeto pasivo de este delito pueden ser cualquier persona c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, en el sentido que el autor debe saber que est conduciendo a una persona fuera del pas, en contra de su voluntad, y slo admite el dolo directo, puesto que existe un elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en que el autor debe tener por finalidad: a) Someter a la vctima del delito ilegalmente al poder de otro b) Alistar a la vctima del delito en un ejrcito extranjero a) La finalidad de someter a la vctima del delito ilegalmente al poder de otro implica la finalidad de sujetarla al dominio material de otro, aunque no a servidumbre o condicin anloga, puesto que, en tal caso, se estara ante un supuesto de tentativa del delito del Art. 140 Adems, este sometimiento debe ser ilegal, es decir, que debe contrariar las formalidades establecidas por la ley, como es el caso de quien se lleva a una persona a otro pas para juzgarla en l omitiendo las formalidades de la ley argentina Finalmente, hay que determinar a qu alude la ley cuando nos habla de otro: - Creus sostiene que alude a cualquier persona fsica u organismo, lo cual se condice con la postura de Nez, que sostiene que alude a una persona fsica, a una organizacin legal o ilegal, a un Estado extranjero o a cualquier otra persona de existencia ideal pblica o privada - Soler, en cambio, sostiene que alude a un poder legalmente regulado y pone como Ej. la marina mercante o el poder del padre sobre el hijo, pero Donna sostiene que este requisito no surge de la ley b) La finalidad de alistar a la vctima del delito en un ejrcito extranjero implica otra forma de sometimiento de la vctima del delito, puesto que se busca que quede sometida a dicho ejrcito, entendiendo por ejrcito extranjero a la agrupacin de carcter u organizacin militar, regular o irregular, que est ubicada en el extranjero y que no est sujeta al poder del Estado argentino d) Consumacin y tentativa: El delito se consuma con la conduccin del sujeto pasivo hacia las fronteras de la Repblica teniendo la intencin de traspasarla, sin que sea necesario el traspaso efectivo de las mismas, admitindose la tentativa Delitos vinculados con nios y adolescentes Los artculos 146 a 149 del CP contemplan una serie de delitos cuyo objeto de proteccin es, en principio, el menor que tiene entre

83

10 y 15 aos de edad, el cual es un nio conforme al Art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, segn el cual nio es todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad - Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus y Nez, sostiene que el bien jurdico protegido en estos delitos no es la libertad individual del nio, sino la familia del nio - Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Carrara, sostiene que el bien jurdico protegido en estos delitos no es la libertad individual del nio, sino las relaciones familiares, de manera tal que el menor no es el sujeto pasivo sino el objeto de ataque del delito La sustraccin de menores del Art. 146 Art. 146: Ser reprimido con reclusin o prisin de 5 a 15 aos, el que sustrajere a un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es el derecho del menor a tener su estado de familia y a saber quines son sus padres y a estar junto a ellos b) Tipo objetivo a) El Art. 146 reprime al que sustraiga a un menor de 10 aos del poder de las personas encargadas del cuidado del nio, que son los padres, los tutores o los encargados, y al que lo retenga o lo oculte, aclarando que las acciones de retencin u ocultacin suponen siempre la existencia de un menor previamente sustrado por un 3ero - Sustrae quien se apodera para s o para un 3ero del menor o lo aparta de la esfera de custodia a la que se encontraba sometido - Retiene quien detiene o guarda al menor sustrado que llega a su poder - Oculta quien esconde al menor sustrado que llega a su poder de aqul que tiene legtimamente la tenencia b) La sustraccin del menor puede haber sido cometida: - en el hogar familiar, en el establecimiento escolar o en la va pblica - por cualquier medio y con o sin la voluntad del menor puesto que se presume que el mismo carece de capacidad para consentir c) En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo de este delito, en principio, puede ser cualquier persona, y decimos en principio porque, mientras que algunos autores, como Soler, sostienen que el padre que sustrae al menor de aqul que lo detenta legtimamente no puede ser sujeto activo de este delito, otros autores, como Creus y Nez, sostienen que s puede serlo - Sujeto pasivo de este delito es: + directamente, el que tiene legtimamente la tenencia del menor que es despojado en virtud de un derecho legalmente reconocido (como es el caso de la patria potestad) de un acto voluntario por parte de quien tiene potestad para producirlo (como es el caso de la tutela dativa) de una sentencia o de la letra de la ley (como es el caso de la adopcin) + indirectamente, el menor de 10 aos, sin distincin de sexo, que ve afectado su derecho a tener su estado de familia y a saber quines son sus padres y a estar junto a ellos c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite slo el dolo directo, en el sentido que el sujeto activo debe tener la intencin de quitar la tenencia del menor, de manera tal que si el autor tiene otras intenciones, el tipo penal puede desplazarse segn cul sea la intencin a otros tipos penales, como puede ser, por Ej., la extorsin d) Consumacin y tentativa: El delito se consuma: - con el apoderamiento del autor - con el desapoderamiento al legtimo tenedor del menor - con el impedimento de la relacin interrumpida - con la realizacin de actos de retencin u ocultamiento del menor ya sustrado por otra persona En todos los casos es admisible la tentativa La no presentacin de menores del Art. 147 Art. 147: En la misma pena incurrir el que, hallndose encargado de la persona de un menor de 10 aos, no lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razn satisfactoria de su desaparicin a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es el derecho que tiene el padre o el legtimo tenedor del menor a disponer de su persona b) Tipo objetivo a) El Art. 147 reprime al que, ejerciendo la tenencia o custodia de un menor de 10 aos, en virtud de la entrega voluntaria del mismo por parte de los padres o guardadores: - no lo presente a stos cuando lo soliciten, es decir, no lo exhiban, muestren o indiquen el lugar donde se encuentra el menor - no les d razn satisfactoria de su desaparicin

84

b) El tipo en cuestin es un delito de omisin impropia, en el sentido de que quien recibe al menor queda en posicin de garante con respecto al bien jurdico, y esto es lo que lo obliga a entregarlo a sus padres o guardadores o a darle a stos razn satisfactoria de su desaparicin c) En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo de este delito slo puede ser quien est ejerciendo la tenencia o custodia del menor, en virtud de la entrega voluntaria del mismo por parte de los padres o guardadores, de manera tal que no ser autor de este delito aquel que haya sido directamente constituido como guardador del menor, con exclusin de 3eros, puesto que a l no se le puede solicitar la presentacin del menor - Sujeto pasivo de este delito es el padre, tutor o guardador que, teniendo legtimamente la guarda del nio, la ha delegado en el sujeto activo d) Los delitos de omisin reconocen 2 especies, que son los delitos de omisin propia y los delitos de omisin impropia: + Los delitos de omisin propia son muy pocos y estn expresamente previstos por el legislador, como es el caso del Art. 108, mientras que los delitos de omisin impropia no estn expresamente previstos por el legislador salvo excepciones y son deducidos a partir de la interpretacin de un tipo activo, los cuales permiten tambin, como modalidad tpica, la omisin. As, para que se d el homicidio simple, previsto por el Art. 79, basta matar a otro: se puede matar en forma activa u omisiva, como el caso de la madre que no alimenta a su hijo y ste muere de hambre + Los delitos de omisin propia son delitos formales o de mera actividad ya que se consuman con la mera omisin de la accin exigida por la ley y los delitos de omisin impropia son delitos materiales o de resultado, ya que el tipo exige para su consumacin la produccin de un resultado como elemento independiente de la conducta + Los delitos de omisin propia son delitos comunes porque cualquiera que se encuentra en la situacin tpica puede ser sujeto activo, en orden a que el que omite incumple un deber genrico de actuar que le impone el ordenamiento jurdico en virtud de una solidaridad social, mientras que los delitos de omisin impropia son delitos especiales o propios puesto que slo puede ser sujeto activo el garante, el cual incumple un deber impuesto puntualmente por el ordenamiento jurdico a l que le exige que proteja o salve el bien jurdico que ha sido puesto a su cuidado + Adems, para que se configure un delito de omisin impropia debe mediar un nexo de evitacin, el cual consiste en la muy alta posibilidad de sostener que la no-evitacin del resultado es equiparable a su produccin. Este nexo de evitacin se establece utilizando el mtodo de la supresin mental hipottica, que consiste en imaginar qu hubiera pasado si se hubiera realizado la conducta debida: Si el resultado igual se hubiera producido, la conducta ser atpica ya que no habr un nexo de evitacin Si el resultado no se hubiera producido, la conducta ser penalmente tpica ya que habr un nexo de evitacin c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, y, en consecuencia, el sujeto activo debe conocer todos los elementos del tipo objetivo - el desconocimiento de algn elemento del tipo objetivo conlleva a la presencia de un error tipo que vuelve atpica la conducta del autor, debido a la inexistencia de la figura culposa - el desconocimiento del deber de actuar conlleva a la presencia de un error de prohibicin que: + Si es inevitable, es decir, si el sujeto con la diligencia debida no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito + Si es evitable, disminuye la culpabilidad y hay delito, pudindose slo reducir la pena hasta donde la ley autoriza d) Consumacin y tentativa: El delito se consuma en el momento de la no presentacin del menor o de la no dacin de razn satisfactoria sobre su desaparicin La induccin a la fuga del Art. 148 Art. 148: Ser reprimido con prisin de un 1 mes a 1 ao, el que indujere a un mayor de 10 aos y menor de 15, a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es el conjunto de derechos y deberes de convivencia que tienen los padres, el tutor o encargado, o el propio menor, y que son inherentes a la patria potestad, tutela o encargo de la persona del sujeto pasivo del delito b) Tipo objetivo a) El Art. 148 reprime al que induzca a un mayor de 10 aos y menor de 15, a fugarse de casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona b) La accin tpica consiste en inducir al menor para que se fugue, es decir, en aconsejar seriamente al menor para que huya del lugar que, sus padres, guardadores o encargados de su persona, han destinado para habitar con el menor c) Ahora bien, es necesario que el menor se fugue? un sector de la doctrina, en el que se enmarca Nez y Creus, considera que el delito se consuma con la accin de inducir al

85

nio a que se fugue de la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona, de manera tal que, para este sector, estamos en presencia de un delito formal o de mera actividad, que no requiere la fuga efectiva del nio - otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, Fontn Balestra y Donna, considera que el delito se consuma con la fuga efectiva del nio, de manera tal que, para este sector, estamos en presencia de un delito material o de resultado, puesto que castigar la induccin por la induccin misma atenta contra un Estado Democrtico de Derecho que slo puede penar conductas externas d) En cuanto a los sujetos, decimos que: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona Sujeto pasivo de este delito slo puede ser un nio, de uno u otro sexo, mayor de 10 y menor de 15 aos de edad

c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite slo el dolo directo, en el sentido que el sujeto activo debe tener la intencin de que el menor se fugue de la casa de los padres, guardadores o encargados, admitindose: - el error de tipo, como es el caso de quien cree que el menor inducido no tiene la edad que en realidad tiene - el error de prohibicin, como es el caso de quien cree que el menor inducido est siendo vctima de un dao en la casa en donde vive y, por lo tanto, tiene derecho a irse de ella d) Consumacin y tentativa: Donna sostiene que el delito se consuma con la fuga efectiva del nio y que, antes de ello, puede haber tentativa La ocultacin de menores del Art. 149 Art. 149: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el que ocultare a las investigaciones de la justicia o de la polica, a un menor de 15 aos que se hubiere sustrado a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido La pena ser de 6 meses a 2 aos, si el menor no tuviera 10 aos a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es mltiple, puesto que, por un lado, se protege la libertad del menor, y, por el otro, como el sujeto activo oculta al menor de la justicia o polica, se protege la administracin de justicia b) Tipo objetivo a) El Art. 149 reprime al que oculte a las investigaciones de la justicia o de la polica a un menor de 15 aos que se haya sustrado a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido b) La accin tpica consiste en ocultar a un menor de 15 aos de las investigaciones de la justicia o de la polica: - El autor oculta cuando esconde a la vctima o la hace desaparecer temporalmente de la vista de 3eros - Sin embargo, no basta la mera ocultacin, sino que el ocultamiento debe tener por finalidad frustrar investigaciones de la justicia o la polica tendientes a dar con el paradero del nio buscado, de manera tal que el ocultar a un nio no buscado no encuadra en este tipo penal c) En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona - Sujeto pasivo de este delito slo puede ser un menor, de uno u otro sexo, que, por su propia accin, se haya apartado de la esfera material de la potestad o guarda a la que estaba legalmente sometido, puesto que si el hecho previo fuera el del Art. 146, habra un delito anterior, que en el caso no se da, de manera tal que se estara frente a la complicidad o al encubrimiento, y, de ah deriva el monto menor de la pena c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, en el sentido que el sujeto activo debe conocer la situacin en la que se halla el menor y la existencia de las investigaciones judiciales o policiales que se estn efectuando para dar con el paradero del menor d) Agravante: El 2do prrafo del Art. 149 eleva la pena cuando el menor no tenga 10 aos de edad, aclarando que, teniendo en cuenta el Art. 146, la agravante slo se aplicar cuando se oculte a un menor de 10 aos que se haya apartado de la esfera material de la potestad o guarda a la que estaba legalmente sometido por su propia accin, puesto que si la fuga se produce en virtud de una induccin de otro, la conducta de quien oculta al nio ser tpica del delito previsto por el Art. 146 Las amenazas del 1er prrafo del Art. 149 bis Art. 149 bis: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms personas. En este caso la pena ser de 1 a 3 aos de prisin si se emplearen armas o si las amenazas fueren annimas... a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es, segn Creus, Nez y Soler, la libertad psquica, entendida como el derecho que tienen las personas a la tranquilidad de espritu y a su posibilidad de desenvolverse de acuerdo a su libre voluntad, sin ningn tipo de condicionamiento o temor, a lo que Donna agrega que el respeto a dicha tranquilidad es impuesto por el Estado de Derecho para que las personas puedan, en 1er lugar, decidir libremente, y, en 2do lugar, ejecutar libremente la decisin tomada b) Tipo objetivo a) El Art. 149 bis reprime al que haga uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms personas

86

b) La accin tpica consiste en hacer uso de amenazas para alarmar o amedrentar: - La amenaza es una manifestacin de voluntad de una persona dirigida a otra u otras por la cual se le anuncia que se le ocasionar un mal, entendiendo por mal a la privacin o restriccin a otro de un bien susceptible de satisfacerle una necesidad, aclarando que ese mal debe: 1) Ser futuro, pudiendo ser prximo o lejano 2) Ser dependiente de la voluntad del individuo que amenaza, puesto que si el mal que se anuncia es ajeno a quien amenaza, dejara de ser esto una amenaza para pasar a ser una prediccin de futuro 3) Ser grave, serio y posible 4) Ser injusto, es decir, que el sujeto pasivo no debe estar obligado a soportar ese mal, de manera tal que no resulta injusto el anuncio del ejercicio legtimo de un derecho, como es el caso del padre que amenaza con un castigo a su hijo o del maestro que anuncia una mala nota al alumno que no estudia - Todos estos requisitos que debe reunir la amenaza: + deben ser considerados teniendo en cuenta la persona del amenazado y las circunstancias que lo rodean + se condicen con la finalidad de la misma, consistente en alarmar o amedrentar a una o ms personas, es decir, en infundir miedo o atemorizar al sujeto pasivo de la amenaza, puesto que slo la amenaza que rene estos requisitos tiene la entidad suficiente como para lograr la finalidad exigida por el tipo penal - En cuanto a los medios de comisin se aceptan el oral, el escrito o el gestual, puesto que lo importante es que el sujeto activo haga llegar de alguna manera la amenaza a la vctima - La amenaza debe estar dirigida a una persona determinada o a algunas personas determinadas, de manera tal que la amenaza que es indeterminada dirigida a grupos (sociales, religiosos o raciales) puede constituir otros delitos pero no el que nos ocupa c) En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona e incluso la misma sobre la cual va a recaer el dao, como es el caso del hijo que amenaza al padre con suicidarse - Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que tenga capacidad de inteleccin para comprender la amenaza c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite slo el dolo directo, en el sentido que el sujeto activo debe conocer que amenaza y querer hacerlo, pero con el fin de alarmar o amedrentar d) Consumacin y tentativa: El delito de amenazas es un delito formal o de mera actividad que se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento del sujeto pasivo y es comprendida por el mismo, sin que sea necesario que la amenaza llegue a intimidar al amenazado, bastando con que objetivamente sea adecuada para ello. Con respecto a la admisibilidad de la tentativa la doctrina se encuentra dividida e) Agravante: A continuacin, el 1er prrafo del Art. 149 bis eleva la pena cuando se empleen armas o cuando las amenazas sean annimas: - Con respecto al empleo de armas, la anterior redaccin aluda nicamente a las armas de fuego, pero, como la actual redaccin no hace una aclaracin al respecto, quedan comprendidas las armas propias y las armas impropias, siempre que: + sean usadas como tales de manera inequvoca + sean exhibidas, blandidas o mostradas - Con respecto a la amenaza annima, decimos que la misma es tal cuando el sujeto pasivo ignora de dnde proviene, no bastando que el autor se presente y calle su nombre - En ambos casos, el fundamento de la agravante radica en el mayor contenido intimidante que reviste la amenaza al producir en la vctima un temor o alarma mayor Las coacciones del 2do prrafo del Art. 149 bis Art. 149 bis: ...Ser reprimido con prisin o reclusin de 2 a 4 aos el que hiciere uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es la libertad psquica, entendida, conforme a lo dispuesto por el Art. 19 de la CN, como el derecho que tienen las personas de hacer o no hacer lo que deseen siempre que ese hacer o no hacer no se encuentre prohibido, es decir, que lo que se impide es la ejecucin libre de una decisin tomada, de lo cual se deduce la irrelevancia de si hay o no derecho a anunciar el mal, porque lo importante es que el autor no tenga derecho a exigir la accin que se reclama b) Tipo objetivo: El delito de coacciones es un delito independiente, y no una amenaza agravada, puesto que, mientras que en la amenaza el mal amenazado es un fin en s mismo, en la coaccin la amenaza es un medio para el logro de un fin que se traduce en obligar a la vctima de manera ilegal a hacer o no hacer algo a) El Art. 149 bis reprime al que haga uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad b) Para que el tipo se perfeccione alcanza con que la amenaza coarte la libre voluntad de determinacin o decisin del sujeto pasivo, de manera tal que es tpica la conducta de quien amenaza a un juez para que dicte sentencia, ms all de que ste est obligado a hacerlo

87

c) El tipo penal abarca la denominada vis compulsiva y no la violencia fsica y los medios fraudulentos, aunque se logre el fin propuesto d) En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona - Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que tenga capacidad de inteleccin para comprender la amenaza y que sea capaz de determinarse e) Finalmente, el uso de amenazas para hacer o no hacer algo no debe estar legtimamente autorizado, puesto que, de lo contrario, la conducta entrara en el campo de la justificacin c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite slo el dolo directo, en el sentido que el sujeto activo debe tener por finalidad obligar a la vctima a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo d) Consumacin y tentativa: El delito de coacciones es un delito formal o de mera actividad que se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento del sujeto pasivo y es comprendida por el mismo, sin que sea necesario que la amenaza llegue a hacer que la vctima haga o deje de hacer lo que el autor pretende, bastando con que objetivamente sea adecuada para ello. Con respecto a la admisibilidad de la tentativa la doctrina se encuentra dividida Las coacciones agravadas del Art. 149 ter Art. 149 ter: En el caso del ltimo apartado del Art. anterior, la pena ser: 1. De 3 a 6 aos de prisin o reclusin si se emplearen armas o si las amenazas fueren annimas 2. De 5 a 10 aos de prisin o reclusin en los siguientes casos: a) Si las amenazas tuvieren como propsito la obtencin de alguna medida o concesin por parte de cualquier miembro de los poderes pblicos b) Si las amenazas tuvieren como propsito el de compeler a una persona a hacer abandono del pas, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo El Art. 149 ter: - en 1er lugar, eleva la pena prevista para la coaccin cuando se empleen armas o cuando las amenazas sean annimas - en 2do lugar, eleva an ms la pena prevista para la coaccin cuando: a) Las amenazas tengan como propsito la obtencin de alguna medida o concesin por parte de cualquier miembro de los poderes pblicos, entendiendo por: - medida, a todo tipo de resolucin o disposicin, lcita o ilcita, puesto que la injusticia de la coaccin se apoya, fundamentalmente, en el medio seleccionado para obtener la medida o la concesin - concesin, al otorgamiento de algo - miembro de los poderes pblicos, a aquellos que forman parte del Estando nacional, provincial o municipal, siempre que tengan la posibilidad de disposicin, de resolucin o de otorgar lo que se exige, puesto que, si no tienen dicha capacidad, Creus sostiene que el delito pasa a ser la coaccin bsica b) Las amenazas tengan como propsito compeler a una persona a abandonar: - el pas, entendido como Repblica Argentina, de manera tal que no es tpica, como agravante, la exigencia de que se abandone un pas extranjero - de una provincia, entendida como una provincia de la Repblica Argentina - o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo, es decir, de los lugares que normalmente ocupa la persona Abandonar implica un alejamiento definitivo o, al menos, un alejamiento por un tiempo prolongado, de manera tal que no es tpica, como agravante, la conducta de quien compele a una persona a alejarse de los lugares indicados por un breve lapso de tiempo 2-VIOLACIN DE DOMICILIO Bien jurdico protegido El captulo 2do del ttulo 5to del libro 2do del CP, que es el que regula la violacin de domicilio, reglamenta el Art. 18 de la CN, que establece que el domicilio es inviolable y que una ley determinar en qu casos y con qu justificativo podr procederse a su allanamiento y ocupacin, y el Art. 19 de la CN, que plasma el principio de autonoma tica, segn el cual las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un 3ero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. En l, el bien jurdico protegido es la libertad de la persona, en relacin con su mbito de intimidad y de reserva, que se manifiesta en el derecho de elegir quines pueden entrar en el domicilio propio y quines no: - En el Art. 150 se protege el domicilio contra actos de particulares - En el Art. 151 se protege el domicilio contra actos de la autoridad La violacin de domicilio del Art. 150 1-Tipo objetivo

88

Art. 150: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, si no resultare otro delito ms severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo El Art. 150 reprime al que entre en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo, siempre que no resulte otro delito ms severamente penado 1) La accin tpica: La accin tpica consiste en entrar en el domicilio ajeno contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo, es decir, que la accin tpica consiste en ingresar con la totalidad de la persona desde afuera hacia adentro, de manera tal que no existe violacin de domicilio si simplemente se molesta a los ocupantes desde afuera, por Ej., tirando piedras o ingresando un brazo por la ventana, a lo que cabe agregar que la ley no prev ningn medio comisivo, de manera tal que el sujeto activo puede entrar por cualquier medio, como puede ser el engao, la clandestinidad o la violencia Ahora bien, con respecto a la accin tpica en el delito de violacin de domicilio, se discuten 2 cuestiones importantes: a) En 1er lugar, se discute si es tpica la conducta del sujeto que, habiendo ingresado al domicilio ajeno con el consentimiento del titular, se introduce en algn lugar o dependencia del mismo contra su voluntad, y, al respecto, la mayora de la doctrina sostiene que s, puesto que, en tal caso, igualmente se habr violado el mbito de intimidad y de reserva que protege la norma. Sin embargo, hay que distinguir 2 situaciones diferentes: En la morada, en las dependencias y en el recinto habitado, se requiere que el sujeto se introduzca en algn lugar o dependencia contra la voluntad expresa de su titular, como es el caso del sodero que recibi la llave para ingresar al garaje para que deje los sifones junto a la puerta y, a pesar de que quien le entreg la llave le aclar que no ingrese al patio, l lo hizo igual En la casa de negocios abierta al pblico, basta con que el sujeto que ingresa al lugar destinado al pblico se introduzca en otro sector no autorizado, contra la voluntad presunta de su titular b) En 2do lugar, se discute si es tpica la conducta del sujeto que, habiendo ingresado al domicilio ajeno con el consentimiento del titular, permanece en l contra su voluntad, y, al respecto, la mayora de la doctrina sostiene que no, puesto que la violacin de domicilio consiste en entrar contra la voluntad del titular del domicilio y no en permanecer all contra esa voluntad, como lo hacan las redacciones anteriores. Sin embargo, hay que aclarar 2 cosas: En 1er lugar, que la conducta del sujeto puede ser tpica del delito de coacciones por obligar al titular del domicilio a tolerar su presencia En 2do lugar, que el titular del domicilio no se encuentra indefenso, puesto que, aunque la conducta del sujeto sea atpica, constituye una agresin ilegtima que puede dar lugar a la legtima defensa, de manera tal que el titular del domicilio puede expulsar por la fuerza al agresor que se niega a salir, ya sea por sus propios medios o recurriendo a la autoridad, segn el caso 2) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que no tenga derecho a ingresar en el domicilio, inclusive su mismo dueo, lo cual puede darse, por Ej., en el caso del propietario de la casa que viola el domicilio del inquilino o en el caso del propietario del hotel que viola la habitacin de un husped. Sin embargo, si se trata de un funcionario pblico en ejercicio de su funcin estamos en presencia del delito de allanamiento ilegal previsto por el Art. 151 - Sujeto pasivo de este delito slo puede ser el titular del derecho de exclusin, es decir, el que tiene el derecho de elegir quines pueden entrar en el domicilio 3) Concepto de domicilio En materia civil, el domicilio puede ser real o ficticio, en el sentido que no necesariamente se trata del lugar donde la persona vive, sino que se trata del lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona. A su vez, el domicilio civil puede ser real o legal: - El domicilio real es el lugar en el que la persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios, siendo necesaria la residencia, es decir, el hecho de habitar ese lugar habitual y ordinariamente, no bastando la mera habitacin, es decir, el hecho de habitar ese lugar accidental y momentneamente - El domicilio legal es el lugar en el que la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que la persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones aunque de hecho no est all presente, como es el caso de los funcionarios pblicos, que tienen su domicilio legal en el lugar en donde ejercen sus funciones, o el caso de los incapaces cuyo domicilio legal es el de sus representantes En materia penal, en cambio: - El domicilio siempre es real, es decir, que en el proceso debe ser probada la habitacin efectiva - No se exige la residencia, bastando la mera habitacin, es decir, el hecho de habitar ese lugar accidental y momentneamente, como es el caso de los viajeros que duermen una sola noche en un hotel En sntesis, decimos que el Derecho Penal adopta un criterio amplio de domicilio que comprende: a) La morada b) La casa de negocios c) Las dependencias d) El recinto habitado por otro a) Morada: La morada es el mbito donde un sujeto vive con su familia en forma permanente o transitoria y con respecto a la misma vale aclarar algunas cuestiones: si el sujeto duerme en ese lugar es una morada, pero si no duerme all, slo lo ser si pasa en ese lugar una parte importante del tiempo un mismo sujeto puede tener varias moradas, aunque las habite con poca frecuencia, como es el caso de quien vive en la

89

ciudad y tiene adems su casa de campo no pueden constituir moradas los lugares pblicos, como es el caso de una plaza, ni los edificios pblicos, como es el caso de una iglesia no es necesario que el lugar: - est construido con material y es as que, por Ej., puede tratarse de una casa con paredes de cartn o de chapa - sea un inmueble y es as que, por Ej., puede tratarse de una carpa, de una casa rodante o de un vagn de un tren - est lugar destinado a la vivienda y es as que, por Ej., puede tratarse de una cueva al tutelarse la intimidad y la reserva y no la propiedad, es necesario que el lugar est habitado, aunque no que el morador se encuentre presente en el momento del hecho, y tambin es necesario que el morador manifieste, real o simblicamente, su voluntad de excluir a los 3eros b) Casa de negocios: La casa de negocios es el lugar en donde se ejerce la profesin o se llevan adelante los negocios y en ese lugar, en principio, el ingreso es libre (como es el caso de un bar) o al menos semilibre (como es el caso de un teatro), y decimos en principio porque si su titular manifiesta expresamente su voluntad de exclusin y el 3ero ingresa igual, habr violacin de domicilio c) Dependencias: Las dependencias son lugares unidos fsicamente a la morada o a la casa de negocios y sirven para complementar las actividades que all se desarrollan, como es el caso de un balcn, de un patio, de una cochera, de una terraza o de un pasillo, siempre que sean lugares cercados que indiquen la voluntad de excluir a los 3eros, aunque la defensa no sea fuerte, como es caso de una verja de medio metro, aclarando que no configura dependencia la escalera o el pasillo que est destinado a la circulacin de un nmero indeterminado de personas d) Recinto habitado: El recinto habitado es un mbito ocupado por alguien que se encuentra en un mbito mayor, respecto del cual quien ocupa el recinto no tiene el derecho de exclusin, como es el caso de un cuarto de hotel o de un camarote de un barco 4) Consentimiento: Finalmente, el tipo penal exige para que se configure el delito que quien entra en el domicilio ajeno lo haga en contra de la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo, lo cual: - segn Donna, configura un elemento del tipo objetivo, y, en consecuencia, el sujeto que ingresa en el domicilio con el consentimiento libre de su dueo no ha desplegado una conducta justificada sino una conducta atpica, ms all de que la conducta ser justificada cuando el sujeto ingrese contra la voluntad de quien tiene el derecho de excluirlo pero encontrndose en un estado de necesidad justificante, como es el caso de quien ingresa en un domicilio ajeno para escaparse de un grupo de delincuentes que lo persigue - segn Soler, configura un elemento subjetivo distinto del dolo, y, en consecuencia, el nico dolo que admite esta figura es el directo Ahora bien, quin tiene el derecho de exclusin en el domicilio?. Al respecto, decimos que, en principio, el derecho de exclusin en el domicilio lo tiene el jefe del grupo que habita el domicilio, como es el caso del jefe de familia o el dueo de la empresa, y decimos en principio porque: - en 1er lugar, ese derecho puede ser delegado en ciertas personas, como es el caso de los hijos del jefe de familia o de los empleados de la empresa, en cuyo caso estos deben respetar la voluntad del titular, de manera tal que ser tpica la conducta del sujeto que ingresa en un domicilio con el consentimiento del hijo sabiendo que el padre le ha prohibido formalmente la entrada - en 2do lugar, ese derecho puede ser ejercido indistintamente por varias personas, lo cual se da cuando en el domicilio convivan personas con jerarqua equivalente, como es el caso de un matrimonio, de un concubinato o de un grupo de amigos que comparten un mismo domicilio, en donde cualquiera de los cnyuges, de los concubinos o de los amigos pueden autorizar o prohibir la entrada de una persona en la vivienda, o el caso de una empresa con varios dueos, en donde cualquiera de ellos puede ejercer el derecho de exclusin Finalmente, decimos que la voluntad de exclusin del titular: - Puede ser expresa o presunta: es expresa cuando inequvocamente se hace saber a los 3eros que no se admite el ingreso, ya sea por va oral, escrita o gestual es presunta cuando, si bien no se hace saber a los 3eros en forma inequvoca que no se admite el ingreso, la voluntad se desprende de las circunstancias temporo-espaciales - Mientras que en la morada, en las dependencias y en el recinto habitado se presume, en la casa de negocios debe ser expresa 5) Subsidiariedad: El Art. 150 deja en claro que el delito de violacin de domicilio es una figura absolutamente subsidiaria en el sentido que slo es aplicable cuando el hecho no constituya otro delito ms severamente penado, puesto que en tal caso aqulla quedar subsumida en ste 2-Tipo subjetivo Donna sostiene que se admite tanto el dolo directo como el eventual, pero, si consideramos, tal como lo hace Soler, que el hecho de que el ingreso deba hacerse contra de la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo configura un elemento subjetivo distinto del dolo, debemos afirmar que el nico dolo que admite esta figura es el directo 3-Consumacin y tentativa El delito se consuma cuando el sujeto activo ingresa al domicilio, de manera tal que se admite la tentativa

90

El allanamiento ilegal de domicilio del Art. 151 1-Tipo objetivo Art. 151: Se impondr la misma pena e inhabilitacin especial de 6 meses a 2 aos, al funcionario pblico o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescripta por la ley o fuera de los casos que ella determina El Art. 151 reprime al funcionario pblico o agente de la autoridad que allane un domicilio sin las formalidades prescripta por la ley o fuera de los casos que ella determina 1) La accin tpica: La accin tpica consiste en allanar un domicilio contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo, sin cumplir con las formalidades previstas por la ley o fuera de los casos que ella determina, y, al respecto, hay que aclarar 3 cosas: - En 1er lugar, decimos que allanar y entrar tienen el mismo significado, de manera tal que allanar un domicilio consiste en ingresar en l con la totalidad de la persona desde afuera hacia adentro - En 2do lugar, decimos que el concepto de domicilio del Art. 151 es el mismo que el concepto de domicilio del Art. 150, es decir, un concepto amplio que comprende la morada, la casa de negocios, las dependencias y el recinto habitado por otro - En 3er lugar, decimos que el consentimiento funciona de la misma manera que en el Art. 150, de manera tal que si quien tiene el derecho de exclusin en el domicilio consiente el allanamiento, el funcionario pblico habr desplegado una conducta atpica, siempre que dicho consentimiento sea libre, informado, anterior a la entrada del funcionario pblico al domicilio y expreso, siendo inadmisible la voluntad de exclusin presunta 2) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un delito especial o propio en el que: - Sujeto activo slo puede ser un funcionario pblico, puesto que el agente de autoridad al que se refiere la ley tambin es un funcionario pblico, entendiendo por tal, conforme a lo establecido en el Art. 77, a todo el que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente. Adems, como el tipo tiende a proteger el domicilio contra actos de la autoridad, es necesario que el funcionario pblico ingrese en ejercicio de su funcin, puesto que si acta como cualquier particular, se debe aplicar la figura del Art. 150: a) El particular comisionado por la autoridad competente para obrar en su nombre tambin puede ser sujeto activo de este delito b) El juez que allana personalmente el domicilio tambin puede ser activo de este delito c) El juez que dicta intencionalmente una orden de allanamiento ilegal: + Segn Nez comete el abuso de autoridad previsto en el Art. 248 + Segn Donna, si bien comete el abuso de autoridad previsto en el Art. 248, estamos en presencia, por razones de especialidad, del allanamiento ilegal de domicilio previsto en el Art. 151, que el juez comete: En carcter de instigador o de cmplice, si los funcionarios encargados de cumplir con la orden de allanamiento conocan su ilicitud En carcter de autor mediato, si los funcionarios encargados de cumplir con la orden de allanamiento no conocan su ilicitud, puesto que, en tal caso, el juez se vali del error de los funcionarios para cometer el delito - Sujeto pasivo de este delito slo puede ser el titular del derecho de exclusin, es decir, el que tiene el derecho de elegir quines pueden entrar en el domicilio 3) La ilegitimidad del ingreso: Para que se d el delito, el allanamiento debe realizarse: a) sin cumplir con las formalidades previstas por la ley b) o fuera de los casos que ella determina a) Incumplimiento de formalidades: El allanamiento del domicilio debe cumplirse respetando estrictamente todas las formalidades previstas en los cdigos procesales provinciales, de manera tal que ya existe allanamiento ilegal cuando se incumple una sola formalidad. En general, los cdigos exigen los siguientes recaudos: 1) El allanamiento debe llevarse a cabo en cumplimiento de una orden de allanamiento dictada por un juez competente civil o penal, salvo en el caso en el que sea el mismo juez quien lleve a cabo el allanamiento, en cuyo caso no se exige la orden por escrito, pero s el dictado de un auto fundado, en donde se expresen los motivos de la medida 2) Esa orden debe ser: - dictada por escrito y mediante auto fundado, es decir, que el juez debe expresar los motivos por los cuales resulta necesario allanar el domicilio, como puede ser, por Ej., que haya motivos para presumir que en el domicilio existen cosas pertinentes a un delito o que all se encuentra una persona que debe ser detenida por encontrarse prfuga o sospechada de la comisin de un delito - determinada, es decir, que el juez debe precisar el domicilio a allanar, el da y la hora en que debe efectuarse el allanamiento y el nombre de la autoridad que lo va a llevar a cabo, que puede ser un miembro de las fuerzas policiales o de las fuerzas de seguridad, aclarando que las fuerzas policiales comprenden a la polica federal y a la polica provincial, y que las fuerzas de seguridad comprenden a la polica aeronutica, a la prefectura y a la gendarmera 3) El allanamiento de domicilios destinados a la vivienda slo puede realizarse desde que sale hasta que se pone el sol, es decir, desde las 8 de la maana hasta las 8 de la noche, salvo en casos graves o urgentes o en casos en los que se encuentre en peligro el orden pblico 4) El funcionario pblico debe presentarse como tal ante quien tiene el derecho de exclusin Sin embargo, no se exige el cumplimiento de las formalidades citadas:

91

1) Cuando en virtud de un incendio, de una explosin, de una inundacin o de cualquier otro estrago se encuentre en peligro la propiedad o la vida de sus habitantes 2) Cuando se denuncie que una persona extraa ingres en un domicilio con indicios manifiestos de ir a cometer un delito 3) Cuando ingrese en el domicilio un sujeto que es perseguido por la autoridad 4) Cuando se escuchen voces de auxilio desde el interior, que anuncian que se est cometiendo un delito, o se pida socorro En estos supuestos, que son enunciados taxativamente por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el funcionario pblico no acta amparado por una causa de justificacin, sino que directamente no incumple ninguna formalidad prevista por la ley, y, en consecuencia, no comete una accin justificada sino una accin atpica b) Allanamiento fuera de los casos autorizados por la ley: El allanamiento del domicilio slo puede llevarse a cabo en los casos autorizados por la ley y cuando el allanamiento se lleva a cabo fuera de esos casos, estamos en presencia del delito en cuestin. Los cdigos procesales, en lneas generales, slo permiten el allanamiento del domicilio cuando el mismo tienda a buscar elementos de prueba del delito o a lograr la detencin del presunto delincuente, de manera tal que ser tpica la conducta del juez o polica que decide allanar el domicilio de la vctima por el slo hecho de perjudicar a un enemigo o por razones de venganza7 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso, que slo admite el dolo directo, de manera tal que el sujeto activo debe conocer y querer ingresar ilegtimamente en el domicilio Los casos especiales de justificacin del Art. 152 1-Naturaleza jurdica En cuanto a su naturaleza jurdica, el Art. 152 configura una causa de justificacin prevista en la parte especial del CP, que, segn Donna, tiene un mbito de aplicacin muy reducido, puesto que se deben excluir: - por un lado, los casos en los que se presume el consentimiento al ingreso por parte del titular del derecho de exclusin, puesto que en tal caso la conducta desplegada es atpica y no justificada - por otro lado, los casos en los que las mismas normas procesales autorizan el ingreso incumpliendo las formalidades prescriptas, puesto que en tal caso la conducta desplegada tambin es atpica y no justificada 2-Tipo objetivo Art. 152: Las disposiciones de los artculos anteriores no se aplicarn al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un 3ero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia El Art. 152 establece que el ingreso al domicilio se justifica cuando tenga por finalidad: a) evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un 3ero b) cumplir un deber de humanidad c) prestar auxilio a la justicia a) El hecho de que el ingreso tenga por finalidad evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un 3ero, parecera ser una repeticin del estado de necesidad, previsto en el inc. 3ero del Art. 34, pero existen 2 diferencias fundamentales: - en el estado de necesidad justificante el mal que se trata de evitar debe ser inminente y ajeno al sujeto - en el ingreso justificado al domicilio el mal que se trata de evitar puede ser inminente o no y puede ser ajeno al sujeto o no Mal es aquella privacin de un bien susceptible de satisfacer una necesidad Ese mal debe ser grave, es decir, que debe reunir una cierta importancia, para cuya determinacin el juez tendr que apelar a las circunstancias tmporo-espaciales del caso concreto, y puede recaer sobre: - el mismo sujeto que ingresa en el domicilio, que, por Ej., es perseguido por 2 barrabravas - los moradores, que, por Ej., piden auxilio desde el interior del domicilio - un 3ero, que, por Ej., est siendo asaltado, y, en consecuencia, el sujeto ingresa al domicilio y pide un telfono para llamar a la polica b) El sujeto ingresa al domicilio para cumplir un deber de humanidad cuando lo hace para llevar a cabo un acto de solidaridad que: - segn la mayora de la doctrina, slo puede estar destinado a ayudar a otra persona - segn Donna, puede estar destinado a ayudar a otra persona o a otros bienes jurdicos valorados por la cultura humana, de manera tal que, por Ej., cumple un deber humanitario el que ingresa a un domicilio para salvar la vida de un animal o para resguardar el medio ambiente c) El sujeto ingresa al domicilio para prestar auxilio a la justicia cuando lo hace para cooperar con otra autoridad que se encuentra cumpliendo funciones en el mismo, como es el caso del sujeto que entra al domicilio para ayudar a los bomberos a sacar los escombros 3-VIOLACIN DE SECRETOS Bien jurdico protegido
7

La teora del rbol venenoso establece que no se puede castigar un delito cometiendo otro delito para obtener una prueba

92

El captulo 3ero del ttulo 5to del libro 2do del CP, que es el que regula la violacin de secretos, reglamenta el Art. 18 de la CN, que garantiza la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, y el Art. 19 de la CN, que plasma el principio de autonoma tica, segn el cual las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un 3ero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. En l, el bien jurdico protegido es la libertad de la persona, en relacin con su mbito de intimidad y de reserva, motivo por el cual, en otras legislaciones, como la espaola, el descubrimiento y la revelacin de secretos son delitos contra la intimidad Concepto de secreto Un secreto es una informacin relativa a una relacin con un sujeto que no est destinada a ser conocida por un nmero indeterminado de personas La violacin de correspondencia del Art. 153 Art. 153: Ser reprimido con pena de 15 das a 6 meses, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza que no le est dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado; o suprimiere o desviare una correspondencia que no le est dirigida Se le aplicar prisin de 1 mes a 1 ao, si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho El 1er prrafo del Art. 153 contempla 3 modalidades comisivas: 1) La 1er modalidad comisiva consiste en abrir indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza, que no le est dirigido 2) La 2da modalidad comisiva consiste en apoderarse indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, sin que interese en este caso que los mismos se encuentren cerrados o abiertos 3) La 3er modalidad comisiva consiste en suprimir o desviar de su destino una correspondencia que no le est dirigida 1) Apertura indebida de la correspondencia: La 1er modalidad comisiva contemplada por el 1er prrafo del Art. 153 consiste en abrir indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza, que no le est dirigido La accin tpica consiste en abrir indebidamente, aclarando que: Abrir implica ingresar o penetrar para obtener la informacin que se encuentra plasmada en la carta, el pliego cerrado o el despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza que no est dirigido al autor del delito Indebidamente implica no tener deber y es as que el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, al igual que cualquier otro derecho, no es absoluto, sino que es relativo en la medida en que se reglamente para su ejercicio. As, por Ej., las normas procesales, autorizan al juez que est llevando a cabo una investigacin a abrir la correspondencia enviada por (o dirigida al) supuesto autor del delito La correspondencia es definida por la doctrina como la comunicacin escrita entre 2 personas y, lgicamente, debe estar cerrada, para que pueda llegar a ser abierta por el autor del delito La diferencia entre las cartas y los pliegos consiste en que aqullas deben estar en sobre cerrado, mientras que stos van doblados y se cierran mediante algn pegamento o broche que denote el impedimento de la lectura por cualquier persona El despacho telegrfico apunta a cualquier telegrama y el despacho telefnico alude a cualquier llamada telefnica, a pesar de que, como bien dice Aguirre Obarrio, falta en el Art. la expresin escucharse, careciendo de sentido la referencia a los despachos telefnicos El delito es un delito de resultado que se consuma con la apertura de la correspondencia, aunque posteriormente se la cierre, y, al ser un delito de resultado, es admisible la tentativa 2) Apoderamiento indebido de la correspondencia: La 2da modalidad comisiva contemplada por el 1er prrafo del Art. 153 consiste en apoderarse indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, sin que interese en este caso que los mismos se encuentren cerrados o abiertos La accin tpica consiste en apoderarse indebidamente, aclarando que: Apoderarse consiste en privar al titular de la carta, el pliego, el despacho o el papel privado, de su relacin de disponibilidad con aquel Indebidamente implica no tener deber 3) Supresin y desvo de la correspondencia: La 3er modalidad comisiva contemplada por el 1er prrafo del Art. 153 consiste en suprimir o desviar de su destino una correspondencia que no le est dirigida Las acciones tpicas consisten en suprimir o desviar la correspondencia abierta o cerrada, aclarando que: Suprimir consiste en quitar definitivamente de su curso natural una correspondencia para que no llegue a destino Desviar consiste en cambiar el curso natural de una correspondencia para que no llegue a destino El delito es un delito de resultado que se consuma cuando se logra que la correspondencia sea suprimida o desviada, aunque posteriormente con la intervencin de otras personas retome su curso natural, y, al ser un delito de resultado, es admisible la tentativa 4) Caracteres comunes a las 3 modalidades comisivas previstas en el 1er prrafo del Art. 153 En ninguna de ellas se exige que la carta, el pliego o el despacho se lea, sino que basta con que sea abierto, apoderado,

93

suprimido o desviado En todas ellas se exige el dolo directo y se admite el error de prohibicin, como es el caso del sujeto que abre una carta porque pensaba que haba una bomba En todas ellas el sujeto activo puede ser cualquier persona que no sea la destinataria de la correspondencia 5) Comunicacin o publicacin del contenido de la correspondencia: El 2do prrafo del Art. 153 establece una pena para el caso de que el culpable de la accin prevista en el 1er prrafo comunique a otro o publique el contenido de la carta, escrito o despacho, aclarando que no es un agravante del 1er prrafo, sino que aqul es el paso previo para publicar o comunicar el secreto Las acciones tpicas consisten en comunicar o publicar el contenido, aclarando que: Comunicar el contenido consiste en hacerlo conocer a un 3ero que no participa del delito, y, adems, no tiene autorizacin para conocerlo Publicar el contenido consiste en hacerlo conocer al pblico en general Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo en el autor del delito La violacin de correspondencia calificada por la condicin del autor del Art. 154 Art. 154: Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, el empleado de correos o telgrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto El Art. 154 reprime al empleado de correos o telgrafos que, abusando de su empleo, se apodere de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se imponga de su contenido, la entregue o comunique a otro que no sea el destinatario, la suprima, la oculte o cambie su texto Se trata de un delito especial en el que el sujeto activo solamente puede ser el empleado de correos o telgrafos, que puede ser un funcionario pblico o un particular, sin importar su calidad ni su jerarqua. Adems, este empleado debe abusar de su empleo, es decir, que debe aprovechar su empelo para realizar las acciones tpicas, sin importar si se aprovecha de sus funciones especficas, como es el caso del empleado que tiene las cartas en su poder, o de otras funciones genricas, como es el caso del portero que se aprovecha del cargo para realizar las acciones tpicas En cuanto a las acciones tpicas, a las de apoderarse o suprimir una carta, un pliego, un telegrama u otra pieza de correspondencia, y a la de comunicar a otro su contenido, que ya estaban previstas en el Art. anterior, agrega las siguientes: Imponerse de su contenido, lo cual implica que el empleado de correos o telgrafos adquiera el conocimiento del contenido o del texto de la correspondencia Entregar la correspondencia a otro que no sea el destinatario, es decir, desviar la correspondencia, sin respetar el destinatario original Ocultar la correspondencia, lo cual implica impedir que la misma llegue al conocimiento de 3eros Cambiar el texto de la correspondencia, es decir, modificar su contenido total o parcialmente Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo en el autor del delito La publicacin indebida de correspondencia del Art. 155 Art. 155: El que, hallndose en posesin de una correspondencia no destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a l, ser reprimido con multa de (1500 a 90000 pesos), si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a 3eros El Art. 155 prev el delito de publicacin indebida de correspondencia, el cual requiere 3 elementos: 1) Que la correspondencia epistolar o telegrfica no sea destinada a la publicidad 2) Que el que la posea la haga pblica indebidamente, aunque haya sido dirigida a l 3) Que el hecho de la publicacin cause o pueda causar perjuicios a 3eros El sujeto activo del delito es la persona que est en posesin legtima de la correspondencia La accin tpica consiste en hacer publicar indebidamente una correspondencia, cerrada o abierta, que el autor tiene en su poder y que no est destinada a la publicidad, es decir, que no est destinada a llegar a destino de todos, lo cual puede desprenderse de su contenido o de la voluntad expresa o tcita del remitente Para que se configure el delito no es necesario el efectivo conocimiento de la correspondencia por parte de un grupo indeterminado de personas, sino que basta con la posibilidad de ese conocimiento, de manera tal que basta con la mera publicacin por un medio escrito u oral, sin que importe si alguien ve o escucha dicha publicacin La publicacin: puede ser total o parcial y puede consistir en la transcripcin autntica de la correspondencia o en la transcripcin de los conceptos que la compone debe tener relacin con la persona del remitente, de manera tal que de alguna forma, ste sea identificable directa o indirectamente Adems, existen 2 elementos del tipo: el 1ero es la ilegitimitad en la publicacin, la cual ser excluida si media un permiso o una autorizacin dada por el remitente el 2do es que la publicacin cause o pueda causar perjuicio a 3eros, perjuicio que puede ser pblico o privado, material o moral, econmico o no, y que puede recaer sobre el titular del secreto o sobre un 3ero

 El delito es un delito de resultado que se consuma con la publicacin, y, al ser un delito de resultado, es admisible la tentativa, como es el caso de que se rompa la mquina del peridico donde se est imprimiendo la correspondencia para su publicacin Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo en el autor del delito Finalmente, decimos que, si la publicacin afecta el honor de la persona, siendo un medio comisivo de la injuria, violacin de secretos e injuria concurren idealmente La violacin de secreto profesional o particular del Art. 156 Art. 156: Ser reprimido con multa de (1500 a 90000 pesos) e inhabilitacin especial, en su caso, por 6 meses a 3 aos, el que teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa 1-Tipo objetivo

94

a) La accin tpica: La accin tpica consiste en revelar un secreto ajeno sin justa causa y es as que el delito se consuma con la revelacin, es decir, con el dar a conocer el secreto a una sola persona que no tiene el deber de guardar secreto, sin que sea necesaria la divulgacin, es decir, el dar a conocer el secreto a un nmero indeterminado de personas. A su vez, ese secreto debe haber sido conocido lcitamente en razn del estado, oficio, empleo, profesin o arte: - El estado es una situacin social que permite al sujeto activo acceder a la informacin secreta por el estado mismo y no por la actividad desarrollada o por el lucro obtenido, como es el caso de la esposa del abogado, del estudiante practicante de medicina o del sacerdote - El oficio abarca cualquier actividad rentada en virtud de la cual un sujeto accede al mbito de reserva de una persona y obtiene informacin privilegiada, como es el caso de una empleada domstica, de un masajista, de un cerrajero o de un plomero. En este aspecto, la legislacin argentina se aparta de su fuente, que es la legislacin italiana, que alude al uficcio que abarca al curador o al tutor que, en virtud de su representacin, accede al mbito de reserva del curado o pupilo y obtiene informacin privilegiada - El empleo es similar al oficio pero se diferencia de ste en que en el empleo media una relacin de dependencia, como es el caso de la secretaria de un abogado o de la enfermera de un mdico - La profesin abarca cualquier actividad rentada que requiere un ttulo habilitante, como es el caso de un odontlogo, de un abogado o de un mdico, aclarando que tambin incurre en este delito el profesional que es interconsultado por otro sin tomar contacto con el titular de la informacin y que revela la informacin adquirida en virtud de esa actividad - El arte, segn Creus, abarca la actividad de quien practica las bellas artes, como es el caso del pintor que retrata a una persona, pero, segn Nez, abarca cualquier actividad que supone la posesin de conocimientos y tcnicas especiales y superiores, como es el caso del que practica las bellas artes, de los tcnicos y de los peritos no matriculados oficialmente b) Concepto de secreto: Un secreto es una informacin relativa a una relacin con un sujeto que no est destinada a ser conocida por un nmero indeterminado de personas, aclarando que: 1) Lo que se protege no es el secreto vulgarmente considerado sino el secreto jurdicamente considerado 2) El hecho de que una informacin sea conocida por varias personas, como puede ser el caso de que sea conocida por varios abogados, no impide que la misma pierda el carcter de secreta 3) Slo es protegido el secreto cuya divulgacin pueda causar un dao, sin importar: - si el dao efectivamente se causa - qu dao pueda causarse, de manera tal que el dao puede ser pblico o privado, material o moral, econmico o no, y puede recaer sobre el titular del secreto o sobre un 3ero c) La relacin entre el secreto y la profesin u oficio: El profesional no slo traba con su cliente una relacin profesional, sino tambin una relacin personal de confianza basada en la buena fe, lo cual est plasmado en un contrato de locacin de servicios, en donde estn regulados los derechos y obligaciones de las partes y dentro de las obligaciones del profesional encontramos la de guardar secreto. As, el que recurre a un abogado lo hace por necesidad o utilidad y busca que l: - sea capaz profesionalmente - sea capaz de guardar secreto - acte honrada y ticamente Adems, el Art. reprime al que teniendo noticia revele el secreto sin justa causa y ese tener noticia apunta a que el secreto debe ser adquirido en razn del ejercicio profesional pero no con ocasin o motivo del ejercicio profesional, de manera tal que: - ser tpica la conducta del psiclogo que revela el problema que el cliente le cuenta o del mdico que revela el secreto que se entera mientras est atendiendo a su cliente - pero no ser tpica la conducta del psiclogo o del mdico que se entera del secreto: a) en virtud de la amistad que traba con la otra persona, como puede ser el caso de acceder al secreto en medio de una charla de caf b) en virtud de la pura casualidad, como puede ser el caso de escuchar el secreto mientras est haciendo las compras en el supermercado d) Justa causa de revelacin: El Art. sostiene que la revelacin del secreto debe hacerse sin justa causa, lo cual: + Segn un sector minoritario de la doctrina nacional, en el que se enmarca Soler, apunta a la inexistencia de una causa de justificacin, y, en consecuencia, el error que recae sobre este elemento, es un error de prohibicin, que, en caso de ser invencible, elimina la culpabilidad y evita que el injusto se convierta en delito, y, en caso de ser vencible, disminuye la culpabilidad y hay delito, pudindose slo reducirse la pena, conforme a las pautas de los artculos 40 y 41

95

+ Segn un sector mayoritario de la doctrina nacional, en el que se enmarca Donna, es un elemento negativo del tipo objetivo, y, en consecuencia, el error que recae sobre este elemento, es un error de tipo, que, siendo vencible o invencible, elimina la tipicidad de la conducta al no existir la figura culposa Adems, decimos que es el mismo mdico quien debe determinar si hay o no justa causa, basndose en un juicio laico de buena fe y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, como es el caso del mdico que decide revelar a los padres del adolescente que se encuentra en estado de coma que lo est como consecuencia de una sobredosis de cocana, a pesar de que el paciente es el titular de la informacin Finalmente, decimos que la justa causa puede referirse a: Que el titular de la informacin preste su consentimiento para que la misma sea revelada Que el profesional busque defender un inters propio o ajeno, como es el caso del mdico que es procesado por lesiones y en su defensa debe revelar alguna informacin referente al caso Que el profesional tenga el deber legal de denunciar e) El secreto profesional y la obligacin de denuncia y de atestiguar: Existen situaciones en donde el deber de guardar secreto entra en conflicto con el deber de denunciar y el caso que ms evidencia este conflicto es el del mdico de un hospital pblico que, al ver que una mujer acude a l por haber sufrido una infeccin causada a raz de un aborto practicado, no sabe si denunciar el hecho o guardar el secreto: - El deber de guardar secreto se desprende de lo establecido en el Art. 156 del CP - El deber de denunciar de todo funcionario pblico se desprende de lo establecido en el inc. 1ero del Art. 277 del CP y en los artculos 177 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y 180 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia, que establecen que tienen la obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: a) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones b) Las personas que ejerzan el arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad fsica, que conozcan en el ejercicio de sus funciones, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional Ahora bien, para resolver este conflicto distinguimos 3 criterios jurisprudenciales, aclarando que en los 3 casos, una mujer acude a un hospital pblico por haber sufrido una infeccin causada a raz de un aborto practicado: a) El 1er criterio es el del caso Natividad Fras, en donde se declar que no puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que caus su propio aborto o que consinti que otro se lo cause, en virtud de la denuncia efectuada por el profesional que ejerce el arte de curar y que ha conocido el hecho en ejercicio de su profesin o empleo, pero s debe instruirse sumario criminal en contra de los coautores, instigadores y cmplices b) El 2do criterio es el del caso Maturana, en donde se declar que el sumario criminal debe instruirse contra la mujer que caus su propio abort o consinti que otro se lo cause, contra los coautores, contra los instigadores y contra los cmplices c) El 3er criterio es el del caso Aguirre de Ferreira, en donde se declar la nulidad absoluta de todo lo actuado, haciendo prevalecer el deber de guardar secreto por sobre el deber de denunciar Sin embargo, el delito de violacin de secreto profesional, al igual que cualquier otro delito, no puede ser analizado nicamente desde un punto de vista normolgico, sino que necesariamente debe ser analizado tambin desde el punto de vista de la realidad social y desde el punto de vista ideolgico Desde el punto de vista de la realidad social, vemos que se violenta el derecho a la igualdad ante la ley del Art. 16 de la CN, puesto que, si sostenemos que el mdico del hospital pblico est obligado a denunciar el hecho y no el mdico del hospital privado, es evidente que, quien no puede concurrir por razones econmicas a un hospital privado ser perseguido y no as quien tiene la posibilidad de concurrir al mismo Desde el punto de vista ideolgico, vemos que, segn la postura que se tome, estaremos defendiendo uno u otro bien jurdico, y es as que, por Ej., en caso Maturana se hace prevalecer el derecho de persecucin del Estado por sobre la intimidad de la mujer que acude al hospital y en el caso Aguirre de Ferreira se toma la postura contraria f) Sujetos: Sujeto activo de este delito slo puede ser quien detente un determinado estado, oficio, empleo, profesin o arte, y razn de esta circunstancia conozca el secreto, y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) De resultado que se consuma al dar a conocer el secreto a una persona que no tiene el deber de guardar secreto y que, al ser un delito de resultado, admite la tentativa La violacin de secreto oficial del Art. 157 Art. 157: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 2 aos e inhabilitacin especial por 1 a 4 aos el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deben quedar secretos El Art. 157 contempla el delito de violacin de secreto oficial y, en l, el bien jurdico protegido es la reserva de la informacin del Estado y por eso se critica la ubicacin que tiene en el Cdigo, puesto que, en lugar de estar entre los delitos contra la libertad, debera estar entre los delitos contra la administracin pblica, debido a que el Estado carece de intimidad 1-Tipo objetivo

 La accin tpica consiste en revelar hechos, actuaciones o documentos que son catalogados como secretos: - por el Poder Legislativo, en virtud de la redaccin de una ley extrapenal - por el Poder Ejecutivo, en virtud de la redaccin de un decreto o de una resolucin que complete una ley penal en blanco Se trata de un delito especial en el que el sujeto activo slo puede ser un funcionario pblico que no necesariamente debe encontrarse con la informacin en razn de la funcin que desempea, aclarando que, conforme a lo establecido en el Art. 77, los trminos funcionario y empleado pblico abarcan a todo el que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) De resultado que se consuma al dar a conocer el secreto a una persona que no tiene el deber de guardar secreto y que, al ser un delito de resultado, admite la tentativa La violacin del secreto del Art. 51 Art. 51: Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la existencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas por delitos de que haya sido vctima el detenido... En todos los casos se deber brindar la informacin, cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin, excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial... La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en los trminos del Art. 157, si el hecho no constituyere un delito ms severamente penado El Art. 51 plasma una excepcin a la prohibicin de informar, que funciona: a) Por expreso consentimiento del interesado b) Por resolucin fundada en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial La prohibicin de informar tiene por finalidad evitar el etiquetamiento que sufre la persona de la cual se informa El Art. 51 desplaza la figura del Art. 157 y configura un delito especial en el que el sujeto activo slo puede ser el funcionario pblico del ente oficial que lleve registros y que tiene competencia para informar. Ahora bien, con respecto a qu se entiende por ente oficial que lleve registros penales: - un sector de la doctrina sostiene que slo abarca al Registro Nacional de Reincidencia - otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Creus y Donna, sostiene que abarca al Registro Nacional de Reincidencia, a las reparticiones policiales y a los organismos jurisdiccionales, como es el caso de los juzgados de instruccin El Art. 157 bis Art. 157 bis: Ser reprimido con la pena de prisin de 1 mes a 2 aos el que: 1.A sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales 2.Revelare a otro informacin registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposicin de una ley Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabilitacin especial de 1 a 4 aos El Art. 157 bis fue incorporado al CP en virtud de lo establecido por la ley 25.326 sobre Proteccin de los Datos Personales del ao 2000 El 1er inciso del Art. 157 bis: El 1er inciso del Art. 157 bis reprime al que a sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, acceda, de cualquier forma, a un banco de datos personales La accin tpica consiste en acceder, es decir, ingresar o penetrar, de cualquier forma, a un banco de datos personales, sin que sea necesario el apoderamiento efectivo de dichos datos. Adems, el autor debe actuar: - a sabiendas e ilegtimamente, lo cual implica que el autor debe actuar con pleno conocimiento de la ilicitud de su accionar, sabiendo que no tiene ningn tipo de permiso - o violando, es decir, infringiendo, los sistemas de confidencialidad y seguridad de datos Desde el punto de vista subjetivo, requiere el dolo en el autor, admitindose, adems, la tentativa El 2do inciso del Art. 157 bis: El 2do inciso del Art. 157 bis reprime al que revele a otro informacin registrada en un banco de datos personales, encontrndose obligado a preservar el secreto por disposicin de una ley La accin tpica consiste en revelar a otro, es decir, en poner en conocimiento de otra persona la informacin contenida en los bancos de datos personales, y que el sujeto est obligado a preservar en secreto por disposicin de una ley, que lo convierte en garante de esos datos Desde el punto de vista subjetivo, requiere el dolo en el autor, admitindose, adems, la tentativa

96

97

La ltima parte del Art. 157 bis: La ltima parte del Art. 157 bis establece que si el autor del delito es un funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabilitacin especial de 1 a 4 aos 4-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIN El captulo 4to del ttulo 5to del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la libertad de trabajo y asociacin, tipifica 4 delitos, que son: a) La compulsin a la huelga o boicot, en la 1era parte del Art. 158 b) La coaccin al lock-out, en la 2da parte del Art. 158 c) La coaccin al abandono o ingreso a una sociedad obrera o patronal, en la 3era parte del Art. 158 d) La concurrencia desleal, en el Art. 159 La compulsin a la huelga o boicot de la 1era parte del Art. 158 1-Tipo objetivo Art. 158: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot... La 1era parte del Art. 158 reprime al obrero que ejerza violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot: La accin tpica consiste en ejercer violencia, es decir, desplegar una energa fsica sobre la vctima, quedando comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que se usen medios hipnticos o narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78 La violencia debe ser ejercida para compeler al obrero, es decir, para obligarlo a tomar parte en una huelga o boicot, entendiendo por: - huelga, a la suspensin colectiva del trabajo de un sector de personas que trabajan en relacin de dependencia - boicot, a la concertacin para no prestar servicios de determinadas empresas o para no utilizar los servicios de determinadas empresas En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un delito especial o propio en el que sujeto activo y sujeto pasivo slo pueden ser obreros, es decir, personas que realizan tareas manuales en relacin de dependencia para un empleador particular o pblico 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el tipo exige que la violencia se ejerza para compeler al obrero a tomar parte en una huelga o boicot, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo b) Que se consuma cuando el obrero ejerce violencia sobre otro obrero sin que sea necesario que logre la finalidad que persigue La coaccin al lock-out de la 2da parte del Art. 158 1-Tipo objetivo Art. 158: ...La misma pena sufrir el patrn, empresario o empleado que, por s o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar a otro a tomar parte en un lock-out... La 2da parte del Art. 158 reprime al patrn, empresario o empleado que, por cuenta propia o por cuenta de 3eros, ejerza coaccin para obligar a otro a tomar parte en un lock-out: La accin tpica consiste en ejercer coaccin, la cual comprende a todo tipo de violencia, sea sta fsica o moral, directa o indirecta La coaccin debe ser ejercida para obligar a otro, es decir, para compelerlo a tomar parte en un lock-out o huelga patronal, entendiendo por tal al cierre concertado de establecimientos industriales o comerciales como medio de lucha laboral frente a los obreros En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un delito especial o propio en el que el sujeto activo, que puede actuar por cuenta propia o por cuenta de 3eros, slo puede ser el patrn, el empresario o el empleado, entendiendo por empresario a aqul que tiene a su cargo la direccin de la empresa o a aqul que es el propietario del establecimiento 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el tipo exige que la coaccin se ejerza para obligar a otro a tomar parte en un lock-out o huelga patronal, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo b) Que se consuma cuando el autor ejerce coaccin sobre otro sin que sea necesario que logre la finalidad que persigue La coaccin al abandono o ingreso a una sociedad obrera o patronal de la 3era parte del Art. 158

98

1-Tipo objetivo Art. 158: ...La misma pena sufrir el patrn, empresario o empleado que, por s o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar a otro a... abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada La 3era parte del Art. 158 reprime al patrn, empresario o empleado que, por cuenta propia o por cuenta de 3eros, ejerza coaccin para obligar a otro a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada La accin tpica consiste en ejercer coaccin, la cual comprende a todo tipo de violencia, sea sta fsica o moral, directa o indirecta La coaccin debe ser ejercida para obligar a otro, es decir, para compelerlo a que abandone una sociedad patronal u obrera a la que ya se encuentra afiliado o ingrese a una a la cual todava no se afili En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un delito especial o propio en el que sujeto activo y sujeto pasivo slo pueden ser el patrn, el empresario o el empleado 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el tipo exige que la coaccin se ejerza para obligar a otro a que abandone una sociedad patronal u obrera a la que ya se encuentra afiliado o ingrese a una a la cual todava no se afili, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo b) cuando el autor ejerce coaccin sobre otro sin que sea necesario que logre la finalidad que persigue La concurrencia desleal del Art. 159 1-Tipo objetivo Art. 159: Ser reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial El Art. 159 reprime al que trate de desviar, en su provecho, la clientela del establecimiento comercial o industrial del sujeto pasivo, llevando a cabo maquinaciones fraudulentas, despertando sospechas malvolas o valindose de cualquier otro medio de propaganda desleal a) La accin tpica: En el delito de concurrencia desleal el sujeto activo despliega una conducta tendiente a tratar de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial, de manera tal que si su conducta tiene otra finalidad distinta, no estamos en presencia del delito en cuestin, ms all de que podramos estar en presencia del delito de calumnias, como es el caso del sujeto que afirma que otro vende productos envenenados, aclarando que se entiende por clientela al conjunto de los clientes y que se entiende por clientes a aquellas personas que demandan bienes o servicios a profesionales o comerciantes que los ofrecen b) Los medios comisivos: Ya dijimos que el sujeto activo debe desplegar una conducta tendiente a tratar de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial. Ahora bien, de qu medios debe valerse para tales fines? La ley nos habla de llevar a cabo maquinaciones fraudulentas, despertar sospechas malvolas o realizar cualquier otro medio de propaganda desleal: Lleva a cabo maquinaciones fraudulentas el que despliega una conducta ardidosa o engaosa que tiende a que el cliente de otro establecimiento comercial o industrial caiga en un estado de error en virtud del cual demande el servicio o el bien propio Despierta sospechas malvolas el que formula afirmaciones, interrogantes o sugerencias que tienden a crear dudas o sospechas respecto de la calidad de los bienes o servicios ofrecidos por otro establecimiento comercial o industrial Realiza cualquier otro medio de propaganda desleal el que efecta una publicacin tendiente a encarecer los productos de un establecimiento mercantil y provocar una mayor venta que quebranta las reglas de la buena fe que deben regir la actividad comercial e industrial Sin embargo, para que el delito se tipifique, en los 3 casos, los medios comisivos deben ser idneos, es decir, aptos para inducir a error o confusin al pblico, sin que sea necesario que se logre el objetivo perseguido c) Los sujetos: En cuanto a los sujetos decimos que: - Sujeto activo de este delito slo puede ser quien ya es industrial o comerciante o quien tiene pensado serlo, puesto que quien no lo es ni tiene pensado serlo, no puede desviar la clientela en provecho propio - Sujeto pasivo de este delito slo puede ser quien ya es industrial o comerciante, puesto que quien no lo es no puede tener clientela 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo despliega una conducta tendiente a tratar de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial, lo cual no se condice con el dolo eventual, ni mucho menos con la culpa b) Que se consuma cuando el autor realiza la conducta tpica, sin que sea necesario que logre la finalidad que persigue

99

3-Accin privada Finalmente, decimos que la concurrencia desleal, conforme a lo establecido por el inc. 3ero del Art. 73, es un delito de accin privada 5-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIN Bien jurdico protegido El captulo 5to del ttulo 5to del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la libertad de reunin, comprende un solo Art., que es el 160, y, en l, el bien jurdico protegido es el derecho que tienen los habitantes del pas a reunirse o congregarse con fines lcitos Si bien el derecho de reunin no se encuentra expresamente previsto en la CN: algunos autores lo consideran como uno de los derechos no enumerados del Art. 33 otros autores lo deducen del derecho de asociacin, previsto por el Art. 14 de la CN, que establece que todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de asociarse con fines tiles, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, puesto que para asociarse hay que reunirse y, finalmente, otros autores, lo deducen del Art. 22 de la CN, que establece que El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin y que Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin, de manera tal que son lcitas las reuniones de personas que no incurran en el extremo indicado Adems, a partir de 1994, conforme a lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la CN, fueron incorporados a la misma una multiplicidad de tratados internacionales que versan sobre DH y que tambin reconocen el derecho de reunin, entre los que podemos citar la Declaracin Universal de DH, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana sobre DH, la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin sobre Discriminacin de la Mujer Tipo objetivo Art. 160: Ser reprimido con prisin de 15 das a 3 meses, el que impidiere materialmente o turbare una reunin lcita, con insultos o amenazas al orador o a la institucin organizadora del acto El Art. 160 reprime al que impida materialmente o turbe una reunin lcita utilizando como medio comisivo insultos o amenazas al orador o a la institucin organizadora del acto a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en: Impedir materialmente una reunin lcita, es decir, en imposibilitar mediante la ejecucin de actos materiales que la misma se lleve adelante, si es que todava no ha comenzado, o que la misma contine, si es que ya ha comenzado Turbar una reunin lcita, es decir, en alterar su curso natural confundindola, interrumpindola o desordenndola, pero sin llegar a impedirla b) Los medios comisivos: Ahora bien, el impedimento o la turbacin debe ser producto de la utilizacin de insultos o amenazas al orador o a la institucin organizadora del acto, de manera tal que, por Ej., no ser tpica de este delito la conducta del jefe de polica que impide una reunin al negar su autorizacin c) Los sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, aunque si se trata de un funcionario pblico que, adems de impedir la reunin, la prohbe ilegalmente, esta figura concurre realmente con el abuso de autoridad del Art. 248 Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo en el caso de impedimento y que admite el dolo eventual en el caso de turbacin b) De resultado que se consuma cuando efectivamente la reunin se ha impedido o turbado 6-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA Bien jurdico protegido El captulo 6to del ttulo 5to del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la libertad de prensa, comprende un solo Art., que es el 161, y, en l, el bien jurdico protegido es la libre circulacin de la prensa, aclarando que, al respecto, el Art. 14 de la CN establece que todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, y que el Art. 32 del mismo ordenamiento establece que el Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal Tipo objetivo Art. 161: Sufrir prisin de 1 a 6 meses, el que impidiere o estorbare la libre circulacin de un libro o peridico

100

El Art. 161 reprime al que IMPIDA o ESTORBE la libre CIRCULACIN de un LIBRO o PERIDICO - Las acciones tpicas consisten en IMPEDIR, es decir, en hacer imposible la circulacin o la distribucin, y en ESTORBAR, es decir, en dificultar u obstaculizar la circulacin o la distribucin, aclarando que puede impedirse o estorbarse la libre circulacin de uno o algunos ejemplares del libro o peridico o directamente toda la edicin - La etapa de CIRCULACIN abarca desde que el libro o peridico est preparado para la distribucin hasta que es receptado por el destinatario, de manera tal que fuera de esa etapa, no estamos en presencia del delito en cuestin - LIBRO es cualquier impreso que consta de una cierta cantidad de pginas, excluyendo, en consecuencia, a los volantes o a las hojas dispersas, y PERIDICO es cualquier impreso que se publica con periodicidad - Finalmente, decimos que el proyecto de 1906 estableca que el libro o peridico no deba contener escritos ilcitos, pero el proyecto de 1917 suprimi dicho requisito, por considerar que el mismo podra implicar la censura previa vedada por la CN Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma cuando efectivamente la libre circulacin se ha impedido o estorbado TTULO 6: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD El ttulo 6 del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la propiedad, se subdivide en 10 captulos: - El captulo 1 prev el hurto - El captulo 2 prev el robo - El captulo 2 bis prev el abigeato - El captulo 3 prev la extorsin - El captulo 4 prev las estafas y las dems defraudaciones - El captulo 4 bis prev la usura - El captulo 5 prev los quebrados y los otros deudores punibles - El captulo 6 prev la usurpacin - El captulo 7 prev los daos - El captulo 8 prev las disposiciones generales INTRODUCCIN Bien jurdico protegido El ttulo 6to del libro 2do del CP regula los delitos contra la propiedad y, en consecuencia, hay que determinar qu se entiende por propiedad: Nuestro CC, siguiendo al derecho romano, considera a la propiedad como un sinnimo del dominio, y es as que el Art. 2506 define al dominio como el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona Nuestro CP, no adopta el concepto de propiedad dado por el CC, sino el concepto de propiedad dado por la CN, que es mucho ms amplio, puesto que, adems del dominio, abarca a todo tipo de derecho patrimonial y a todas las dems relaciones existentes entre el sujeto y la cosa, y es as que, por Ej.: a) en el robo, el hurto y la usurpacin por desalojo se afecta la simple posesin o tenencia b) y en la estafa se afecta la competitividad o integridad del patrimonio, es decir, el patrimonio globalmente considerado, de manera tal que el delito se consuma con la produccin de un perjuicio patrimonial, cosa que no sucede en otros delitos en los que, luego de consumados, el patrimonio puede permanecer inclume o incluso puede verse beneficiado As, segn la CSJN, el concepto de propiedad dado por la CN comprende todos los intereses apreciables econmicamente que el hombre puede disponer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad, de manera tal que, no slo abarca el derecho real sobre las cosas, sino tambin otros derechos, tales como los intelectuales, los personales o los procesales, aclarando que el Art. 14 de la CN establece el derecho de todo habitante de la Nacin a usar y disponer de su propiedad y que el Art. 17 de la CN establece la inviolabilidad de la propiedad Donna, por su parte, sostiene que el ttulo no debera aludir a los delitos contra la propiedad sino a los delitos contra el patrimonio, tal como lo hacen otras legislaciones del mundo, como la alemana, la italiana, la suiza o la espaola, aclarando que: - mientras que la propiedad no es un atributo de la personalidad, puesto que puede haber personas sin propiedad - el patrimonio s es un atributo de la personalidad, puesto que no puede haber personas sin propiedad Ahora bien, hay que determinar qu se entiende por patrimonio: Segn una concepcin jurdica, el patrimonio comprende el conjunto de derechos patrimoniales de una persona y no las expectativas ni las cosas que se detentan sin contar con la proteccin del derecho y es as que el CC define al patrimonio en el Art. 2312 como el conjunto de los bienes de una persona. As, lo importante es la relacin jurdica del sujeto con la cosa, de manera tal que el perjuicio consiste en la desaparicin de un derecho o en la imposicin de una obligacin, sin importar tienen o no una trascendencia econmica Segn una concepcin econmica, el patrimonio comprende el conjunto de bienes, expectativas y cosas econmicamente valorables de una persona, sin importar si se encuentran o no reconocidos jurdicamente como derechos. Ahora bien, el hecho de aceptar la concepcin econmica de patrimonio, conllevara a la proteccin directa de posiciones, como es el caso de proteger la propiedad de drogas ilegales o de armas prohibidas, con lo cual se generara una colisin entre las propias normas penales Segn una concepcin mixta o jurdico-econmica, que es la seguida por la doctrina mayoritaria, el patrimonio comprende el

101

conjunto de bienes o derechos con valor econmico que gozan de proteccin jurdica, y, Nez, siguiendo esta concepcin mixta, define al patrimonio como el conjunto de valores econmicos jurdicamente reconocidos, de manera tal que deben incluirse: - las cosas, bienes y crditos con valor econmico - los derechos reales, personales e intelectuales - la posesin, el lucro cesante y las expectativas o ganancias futuras Finalmente, decimos que existe una concepcin personal o subjetiva, adoptada por Gladys Romero, segn la cual la misma persona es la que decide si el objeto se encuentra o no dentro de su patrimonio, de manera tal que el perjuicio patrimonial no reside nicamente en el valor monetario del objeto, sino tambin en el valor de uso que pueda tener para satisfacer los fines econmicos de su propietario, y, en consecuencia, existe delito cuando se frustra la finalidad perseguida por la vctima. Esta concepcin ha merecido 2 grandes crticas: - en 1er lugar, se dice que el hecho de que cada cual decida si un objeto se encuentra o no dentro de su patrimonio genera una gran inseguridad jurdica - en 2do lugar, se dice que esta concepcin carece de utilidad prctica, puesto que todos los problemas que plantea pueden ser resueltos satisfactoriamente apelando a la concepcin mixta o jurdico-econmica del patrimonio Finalmente, hacemos 3 aclaraciones: - En 1er lugar, decimos que lo que se protege en el ttulo 6to del libro 2do del CP no es el bien, sino la relacin de disponibilidad que el sujeto pasivo tiene sobre ese bien - En 2do lugar, decimos que la propiedad que se protege es la propiedad en su sentido comn, puesto que la propiedad en su sentido especial se encuentra protegida por las leyes especiales, como es el caso de la ley 22.362, que es la ley de marcas y designaciones - En 3er lugar, decimos que el consentimiento del sujeto pasivo excluye la afectacin al bien jurdico protegido, puesto que, en 1er lugar, la propiedad es un bien disponible, y, en 2do lugar, lo que se castiga es la irrupcin arbitraria sobre esa relacin de disponibilidad Clasificacin de los delitos contra la propiedad + La escuela clsica, y fundamentalmente Carrara, distingue, dentro de los delitos contra la propiedad, 2 grandes grupos, teniendo en cuenta la motivacin del autor: - El 1er grupo comprende los delitos cometidos con nimo de venganza, como es el caso del dao - El 2do grupo comprende los delitos cometidos con nimo de lucro, como es el caso del hurto, la usurpacin, la estafa o la extorsin + El ttulo 6to del libro 2do de nuestro CP, segn Soler, tiene una columna vertebral que est conformada por lo que Beling llama los delitos base y estos son 1-El hurto 2-La extorsin 3-La estafa 4-El desbaratamiento de derechos acordados 5-La retencin indebida 6-La insolvencia fraudulenta 7-La quiebra 8-La usurpacin 9-El dao. Luego, los dems artculos son figuras autnomas calificadas de los delitos base + Finalmente, Nez, teniendo en cuenta la conducta nuclear, distingue los delitos que consisten en apoderase de un bien, en hacrselo dar, en quitrselo al que se le haba concedido el derecho de tenerlo, en defraudar la confianza en general y en destruir 1-HURTO 1-Bien jurdico protegido El captulo 1ero del ttulo 6to del libro 2do del CP prev el hurto y, en l, el bien jurdico protegido no es la relacin de dominio que tiene la vctima con la cosa, sino la relacin de tenencia que tiene la vctima con la misma, que consiste en mantenerla bajo su poder y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente de ella 2-Tipo objetivo Art. 162: Ser reprimido con prisin de un 1 mes a 2 aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena El Art. 162 reprime al que se apodere ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena 1-Accin tpica: La doctrina ha elaborado distintas teoras tendientes a determinar cundo se produce la accin material constitutiva del hurto: a) La teora de la aprehensio rei sostiene que el hurto consiste en poner la mano sobre la cosa ajena, es decir, que la accin material constitutiva del hurto se produce con el simple contacto fsico del sujeto activo con la cosa ajena b) La teora de la amotio rei sostiene que no basta con el hecho de tocar la cosa ajena, sino que el hurto consiste en el desplazamiento de la cosa ajena del lugar en donde se encuentra sin que sea necesario que la misma sea sacada del esfera de custodia del poseedor, de manera tal que, por Ej., ya cometi hurto quien va apilando las cosas que saca de la gndola de un supermercado con la intencin de apropirsela c) La teora de la ablatio rei sostiene que no basta con tocar la cosa ajena y desplazarla del lugar en donde se encontraba, sino que el hurto consiste en la privacin al sujeto pasivo de la tenencia de la cosa, colocndola fuera de su esfera de custodia, es decir, fuera de la esfera en la cual ejerce actos de tenencia, posesin o dominio sobre la cosa, sin necesidad de tener un contacto fsico con la misma, de manera tal que, por Ej., para que se cometa hurto en un supermercado es necesario que el autor salga del

102

mismo con la cosa ajena d) La teora de la illatio rei sostiene que no basta con tocar la cosa ajena, desplazarla del lugar en donde se encontraba y sacarla de la esfera de custodia del poseedor, sino que el hurto consiste en la colocacin de la cosa ajena en un lugar seguro - La teora de la aprehensio rei ha sido desechada porque extiende excesivamente la idea de hurto consumado al admitir el mismo sin que exista una violacin completa de la relacin de tenencia que tiene la vctima con la cosa. En realidad, lo que sucedi fue que esta teora naci en el derecho romano cuando an se desconoca la tentativa, con lo cual, la nica manera de penalizar la conducta descripta era a travs de la consideracin de la misma como un delito consumado - La teora de la illatio rei tambin ha sido desechada porque restringe excesivamente la idea de hurto consumado al dejar impunes innumerables hechos lesivos del patrimonio - En consecuencia, las teoras ms adoptadas por la doctrina son: a) La teora de la amotio rei, sostenida por Carrara b) La teora de la de la ablatio rei, sostenida por Pessina y adoptada por nuestro CP As, en el Art. 162, la accin tpica consiste en apoderarse, lo cual requiere como paso previo desapoderar al sujeto pasivo de la cosa mueble, es decir, privar al legtimo tenedor de disponer de un bien mueble sacndolo de su esfera de custodia, y, una vez realizado el desapoderamiento, se procede al apoderamiento. Ahora bien, con respecto a qu se entiende por desapoderamiento, existen 2 grandes teoras, que son la del desapoderamiento y la de la disponibilidad a) La teora del desapoderamiento sostiene que el delito de hurto se consuma al privar al legtimo tenedor de disponer de un bien mueble sacndolo de su esfera de custodia, de manera tal que configurar un hurto consumado la conducta de quien saca del bolsillo de un pasajero de un tren su billetera con la intencin de apropirsela y luego, ante la oposicin del dueo, la arroja por la ventana, aunque no haya cmplice alguno que recoja la billetera. Esta teora slo es seguida por Nez y esto es as porque el mismo Cdigo alude al que se apoderare, con lo cual es necesario que, luego del desapoderamiento, proceda el apoderamiento b) La teora de la disponibilidad es la seguida por la mayora de la doctrina y, segn ella, luego del desapoderamiento debe proceder el apoderamiento, es decir, la incorporacin de la cosa ajena a la propia esfera de custodia, teniendo la posibilidad de realizar sobre ella actos materiales de disposicin, aunque sea por unos breves instantes, sin que sea necesario un desplazamiento fsico de la cosa ajena, siendo tpica, por Ej., la conducta de quien enva a sus animales a la casa del vecino para que coman el heno que all se encuentra, y sin que sea necesario que el autor del delito aprehenda manualmente la cosa ajena, siendo tpica, por Ej., la conducta de quien enva a un inimputable, a un animal o a un 3ero de buena fe para que aprehenda la cosa ajena (aclarando que en este ultimo caso estaramos en presencia de un supuesto de autora mediata). As, conforme a esta postura, la tentativa se da cuando el autor no consigue el apoderamiento, o cuando, conseguido ste, no consigue tener la disponibilidad mnima requerida para la consumacin, de manera tal que configurar un hurto tentado la conducta de quien saca del bolsillo de un pasajero de un tren su billetera con la intencin de apropirsela y luego, ante la oposicin del dueo, la arroja por la ventana, aunque, lgicamente, si hay un cmplice que recoja la billetera tal conducta configurar un hurto consumado 2-La ilegitimidad del apoderamiento: Para que sea castigado como delito, el apoderamiento debe ser ilegtimo, es decir, que el apoderamiento no debe estar amparado por un derecho, de manera tal que, por Ej., se apodera legtimamente de la cosa el usufructuario, el comodatario, el acreedor prendario, el copropietario, el socio y el que lo hace en ejercicio de un cargo pblico, de la patria potestad, de la tutela o de la curatela. Mientras que algunos autores, como Nez, sostienen que la ilegitimidad del apoderamiento es un elemento del tipo objetivo, de manera tal que el autor del delito debe saber que se est apoderando de la cosa sin estar amparado por un derecho, otros autores, como Creus, sostienen que la ilegitimidad del apoderamiento apunta a la ausencia de una causa de justificacin basada en el legtimo ejercicio de un derecho 3-El objeto de ataque: El objeto de ataque en el delito de hurto es una cosa (1) mueble (2) total o parcialmente ajena (3) 1) El Art. 2311 del CC define a las cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor y, a partir de la reforma introducida por el decreto-ley 17.711, agrega que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin, de manera tal que el concepto de cosa est abarcado por 3 elementos, que son el corpus, el valor patrimonial y la susceptibilidad de apropiacin, y as podemos decir que cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor patrimonial y de ser apropiable a) El corpus - Soler sostiene que la cosa tiene corpus cuando ocupa un lugar fsico en el espacio en forma autnoma o estando integrada a otros elementos y que el hecho de que en 1968 el CC haya equiparado a las cosas y a la energa no implica que la energa sea una cosa - Creus y la mayora de la doctrina sostienen que la cosa tiene corpus cuando tiene materialidad sin que sea necesario que ocupe un lugar fsico en el espacio y que la energa es una cosa La discusin planteada tiene importantes consecuencias, fundamentalmente, a la hora de analizar el apoderamiento de la energa, del gas o del uso de los servicios de telefona y de televisin por cable abonados por un 3ero: - Soler sostiene que quien hurta energa o gas o usa servicios de telefona o televisin por cable abonados por un 3ero, no debe ser castigado, puesto que para que sea punible dicha conducta debera haber un tipo autnomo que la contemple, tal como lo hacen los Cdigos alemn e italiano - Creus y la mayora de la doctrina sostienen que quien hurta energa, agua o gas o usa servicios de telefona o televisin por cable abonados por un 3ero, debe ser castigado en virtud del delito de hurto y no por el delito de estafa, puesto que no se puede engaar a un medidor, y si ste se altera tambin hay hurto, puesto que no se da la relacin entre engao, error y apoderamiento, que requiere la estafa. Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que en estos casos estamos en presencia del delito de estafa

103

b) El valor patrimonial: Determinar qu se entiende por valor patrimonial depender de determinar qu se entiende por patrimonio: Segn la concepcin jurdica del patrimonio, el valor patrimonial apunta al valor que se encuentra protegido por el derecho Segn la concepcin econmica del patrimonio, el valor patrimonial apunta al valor de uso y de cambio que la cosa tiene en el mercado Segn la concepcin mixta del patrimonio, el valor patrimonial apunta al valor de uso y de cambio que la cosa tiene en el mercado y que se encuentra protegido por el derecho Segn la concepcin personal o subjetiva del patrimonio, el valor patrimonial no apunta solamente al valor pecuniario, sino que, adems, apunta al valor afectivo que tiene la cosa hurtada para el sujeto pasivo, de manera tal que, por Ej., ser tpica la conducta de quien hurta los cabellos de una persona muerta que eran conservados por la madre de la misma 2) Adems, la cosa hurtada debe ser mueble: - El CC define a las cosas muebles como aquellas que pueden ser transportadas de un lugar a otro, sin importar si se mueven por s mismas o por una fuerza externa, y define a las cosas inmuebles como aquellas que no pueden ser transportadas de un lugar a otro, incluyendo tambin en la categora de inmuebles a: a) las cosas inmuebles por su naturaleza, como es el caso del suelo y sus accesorios b) las cosas inmuebles por accesin fsica, como es el caso de las ventanas, de una casa o de un ventilador de techo c) las cosas inmuebles por accesin moral o por destino, como es el caso de la maquinaria de un campo o de los pupitres de una escuela d) las cosas inmuebles por representacin, que son aquellos documentos que prueban derechos reales sobre inmuebles, como es el caso de una escritura de venta o de donacin - El CP considera cosa mueble a toda aquella que se puede transportar, adoptando as una nocin ms amplia que la adoptada por el CC, puesto que se incluyen tambin aquellas cosas que pueden ser transportables y que son inmuebles para el CC (por accesin fsica, por accesin moral o por representacin) - Finalmente, hay que decir 2 cosas: a) En 1er lugar, hay que decir que, conforme a lo establecido por el CC, el agua slo puede ser hurtada cuando est separada del suelo, en recipientes o en pequeos depsitos, puesto que si se trata de aguas naturales, o de estanques, represas, ros, arroyos, fuentes, canales, acueductos o que estn en enormes depsitos artificiales, no separadas del suelo por el cual corren, son consideradas inmuebles, y, entonces, las acciones de sacar, represar, desviar o detener esas aguas podran constituir el delito de usurpacin previsto por el Art. 182 del CP b) En 2do lugar, hay que decir que las nuevas modalidades delictivas relacionadas con las nuevas tecnologas, y fundamentalmente las transferencias bancarias por computadora, traen serias dificultades debido que lo que se traslada no es dinero, que sin lugar a dudas es una cosa mueble, sino que lo que se traslada es el reconocimiento de un derecho de crdito a favor del titular de la cuenta bancaria. En estos casos, Donna sostiene que no puede haber delito de estafa, puesto que no se puede engaar a una computadora, pero s hay delito de hurto 3) Por ltimo, la cosa hurtada debe ser total o parcialmente ajena, es decir, que en el momento del hecho la cosa debe estar en poder de otra persona distinta de quien ejerce la accin tpica: - La cosa es totalmente ajena cuando el sujeto activo no tiene derecho alguno sobre ella, es decir, cuando reconoce en un 3ero su tenencia, posesin o dominio, aclarando que la cosa de la sociedad es totalmente ajena para el socio, aunque es evidente que, si se trata de una sociedad unipersonal, el socio nico no puede cometer hurto de los objetos que pertenecen a ella, por ms que sean personas diferentes, porque no puede vulnerar su propio patrimonio, en el que figura el de la sociedad - La cosa es parcialmente ajena cuando el sujeto activo tiene algn derecho sobre ella, es decir, cuando es condmino o comunero hereditario sobre algn bien - Finalmente, decimos que: + No son objeto de hurto aunque sean cosas ajenas para el autor, puesto que su apoderamiento es legtimo conforme a lo establecido por el CC: a) Las cosas que no pertenecen a nadie (res nullius) como es el caso de los peces que se encuentran en mares, ros y lagos navegables, de los enjambres de abejas en estado de libertad natural o de los tesoros abandonados que se encuentran escondidos durante un perodo prolongado de tiempo siendo imposible determinar el propietario del mismo b) Las cosas abandonadas por su dueo (res derelictae) + Las cosas perdidas no dejan de pertenecer a su dueo y su apropiacin no configura el delito de hurto sino la defraudacin atenuada prevista por el inc. 1ero del Art. 175 4-Sujetos - Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que no tenga la posesin o tenencia de la cosa, es decir, que no pueda llegar a disponer materialmente de ella - Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que tenga la posesin o tenencia de la cosa, es decir, que pueda llegar a disponer materialmente de ella, aunque la tenga bajo su poder en virtud de un accionar ilcito 3-Tipo subjetivo Desde el punto de vista subjetivo, se exige en el autor un dolo directo tendiente a la desincorporacin de la cosa ajena de la esfera de custodia del legtimo poseedor y la posterior incorporacin a la propia para poder realizar sobre ella actos materiales de disposicin, de manera tal que no hay hurto si el autor quiso gastar una broma a la vctima y tampoco si el autor se apodera de la cosa para destruirla, aunque en este ltimo caso estaremos en presencia del delito de dao. Adems, al no existir la figura culposa de hurto, el error de tipo, vencible o invencible, convierte en atpica la conducta del autor, como es el caso de quien cree que el

104

objeto de ataque es una cosa propia, una cosa que no pertenece a nadie o una cosa abandonada por su dueo 4-Consumacin y tentativa El delito de hurto consta de 2 fases ejecutivas que son el desapoderamiento y el apoderamiento de la cosa. Mientras el apoderamiento pueda ser realmente impedido, el delito no est consumado, de manera tal que slo se puede hablar de consumacin cuando el agente puede disponer materialmente de la cosa hurtada, aunque sea por unos breves instantes HURTOS AGRAVADOS 1-El hurto campestre y el hurto de alambres u otros elementos de los cercos del inc. 1ero del Art. 163 Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 1) Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de mquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroqumicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos... El inc. 1ero del Art. 163 contempla 2 tipos penales agravados diferentes, que son: a) el hurto campestre b) el hurto de alambres u otros elementos de los cercos El fundamento de las agravantes previstas por el inc. 1ero del Art. 163 radica en el estado de indefensin en el que se encuentran las cosas que se hallan dejadas en el campo en virtud de su afectacin al trabajo, aclarando que: campo es todo lugar de gran extensin que se encuentra alejando de una zona urbana y que, en consecuencia, hace que el legtimo tenedor de la cosa no pueda protegerla, aunque sea de forma mediata, siendo indiferente que el campo est abierto o cerrado por medio de cercos se incluyen dentro del concepto de campo los caminos que lo rodean o lo cruzan se excluyen dentro del concepto de campo, aunque se encuentren en zonas rurales, las casas, habitaciones, galpones y otras dependencias de ellas, como patios, graneros, establos o tambos la cosa no debe estar, para que se d la agravante, bajo una custodia inmediata, como es el caso de la ejercida por un pastor, un arriero, un pen o un ordeador, puesto que, en tal caso, la cosa no habra sido dejada en el campo a) El hurto campestre: El hurto campestre comprende 2 modalidades diferentes 1) La 1er modalidad que comprende el hurto campestre consiste en el hurto de productos separados del suelo dejados en el campo, que son equivalentes a lo frutos del CC, es decir, a los objetos que nacen de la tierra, por el trabajo del hombre o en forma silvestre, excluyndose, en consecuencia, a los animales y a sus respectivos productos, que no se separan del suelo, de manera tal que su apoderamiento configurara un hurto simple Ahora bien, quedan incluidos dentro del concepto de productos separados del suelo los productos minerales? una postura minoritaria, en la que se enmarcan Nez y Aguirre Obarrio, sostiene que el concepto de producto separado del suelo se circunscribe al producto vegetal, puesto que: - por un lado, el producto mineral no es separado sino extrado del suelo - y, por el otro, mientras que el producto vegetal en muchos casos debe ser dejado en el campo para luego ser transportado a un depsito o a un galpn, como es el caso del cereal dejado en gavillas o de las frutas dejadas en cestas, el producto mineral no reviste tal necesidad sino que el mismo puede ser transportado de inmediato, de manera tal que si son dejados en el campo lo son por una negligencia de la vctima una postura mayoritaria, en la que se enmarcan Creus y Soler, sostiene que el concepto de producto separado del suelo comprende tanto al producto vegetal como al producto mineral, puesto que el CC no hace distincin alguna y cuando la ley no distingue no hay que distinguir Finalmente, decimos que es indispensable que: los productos se encuentren separados del suelo, es decir, que hayan dejado de estar en contacto con la planta o el lugar de la tierra en que estaban, aunque se los deje en o sobre la tierra esa separacin sea consecuencia de una obra humana y no de un acontecimiento natural, de manera tal que ser hurto simple, y no hurto campestre, el que comete el sujeto que se apodera de una fruta cada despus de una tormenta 2) La 2da modalidad que comprende el hurto campestre consiste en el hurto de mquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroqumicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, que son aquellos artefactos con los cuales se efectan tareas campestres en forma exclusiva debiendo estar afectados a dichas tareas en el momento del apoderamiento, de manera tal que, si bien puede ser objeto de esta agravante la guadaa o el tractor que estn siendo utilizados en tareas campestres, no puede serlo el tractor que est siendo utilizado por el pen para concurrir al baile en el pueblo b) El hurto de alambres u otros elementos de los cercos: El hurto de alambres u otros elementos de los cercos configura una agravante del tipo bsico de hurto que encuentra su fundamento en la funcin que cumplen los cercos consistente en proteger los productos agrcolas y el ganado, evitando que ste se disperse, aclarando que: - se consideran elementos del cerco todos los que le dan forma, como es el caso de los alambres, los postes, las puertas o las tranqueras - el hurto debe recaer sobre los elementos de un cerco que cumple la funcin de proteccin citada, de manera tal que si el mismo se encuentra destruido con anterioridad, su apoderamiento o el de alguno de sus elementos, constituir un hurto simple 2-El hurto calamitoso del inc. 2do del Art. 163

105

1-Tipo objetivo Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 2) Cuando el hurto se cometiere con ocasin de un incendio, explosin, inundacin, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motn o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmocin pblica o de un infortunio particular del damnificado... El inc. 2do del Art. 163 contempla el hurto calamitoso que es una agravante del tipo bsico, que encuentra su fundamento en que el sujeto activo se aprovecha de las facilidades provenientes de una situacin objetiva para realizar el acto de apoderamiento, lo cual configura un mayor injusto de la conducta que se traduce en un mayor monto de la pena, y esa situacin objetiva puede consistir: a) en un desastre o conmocin pblica b) en un infortunio particular del damnificado a) Desastre es cualquier mal de grandes proporciones que afecta a muchas personas e intereses y que generalmente resulta de una catstrofe, y conmocin pblica es cualquier alboroto, desorden o confusin producido por el acumulamiento de personas, no necesariamente violento, y que produce una perturbacin en el lugar del acontecimiento, como es el caso de una manifestacin o de una huelga, pero, para que se d la agravante, el desastre o la conmocin pblica debe haber disminuido las defensas predispuestas sobre la cosa y el sujeto activo debe haberse aprovechado de esa situacin, de manera tal que no se dar la agravante del hurto si la desconoce o no se aprovecha de ella Al respecto, el inc. 2do del Art. 163 establece una enumeracin enunciativa de eventuales desastres o conmociones pblicas al expresar que el hurto calamitoso puede cometerse con ocasin de un incendio, de una explosin, de una inundacin, de un naufragio, de un accidente de ferrocarril, de una asonada o motn o aprovechndose de las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmocin pblica, lo cual evidencia que estamos en presencia de un tipo abierto El incendio alude al llamado fuego peligroso que se caracteriza por su expansibilidad La explosin puede ser definida como la liberacin sbita de energa La inundacin puede ser definida como el derramamiento de aguas provenientes de cauces naturales o artificiales, que puede ser sbito o pausado y que no puede ser controlado por el hombre El naufragio puede ser definido como la sumersin o el hundimiento de la nave La asonada y el motn tienen el sentido, respectivamente, de la sedicin y de la rebelin b) Infortunio particular del damnificado es cualquier tipo de padecimiento fsico o moral, que afecta directamente al sujeto pasivo del hurto, y que hace que se disminuyan las defensas predispuestas sobre la cosa, situacin que es aprovechada por el sujeto activo, de manera tal que no se dar la agravante del hurto si la desconoce o no se aprovecha de ella Como ejemplos de infortunios particulares del damnificado podemos citar a un ataque de epilepsia, a un desmayo, a la ceguera, a un estado de embriaguez o al suicidio, pero no al sueo normal, puesto que no es un infortunio. Ahora bien, son considerados infortunios las enfermedades o los estados crnicos de padecimientos fsicos, como es el caso del sujeto pasivo que es paraltico? Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que si un ladrn entra en la habitacin de un paraltico y hurta a su vista comete hurto simple, puesto que la parlisis no guarda relacin con el hurto producido Creus sostiene que en tal caso el ladrn comete hurto calamitoso, puesto que el fundamento de la agravante no radica tanto en el motivo por el cual el sujeto pasivo ve diminuidas las defensas predispuestas sobre la cosa, sino en el aprovechamiento de tal situacin por parte del sujeto activo, de manera tal que, por Ej., el hurto a un ciego de nacimiento es un hurto calamitoso 2-Tipo subjetivo Donna sostiene que el hurto calamitoso es un delito de tendencia que exige en el sujeto activo una motivacin personal especial tendiente a aprovecharse de una situacin objetiva consistente en la disminucin de las defensas predispuestas sobre la cosa ocasionada en virtud de un desastre, de una conmocin pblica o de un infortunio particular del damnificado, de manera tal que no se dar la agravante del hurto si autor desconoce tal situacin o no se aprovecha de ella 3-El hurto con ganza, llave falsa o instrumento semejante del inc. 3ero del Art. 163 Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 3) Cuando se hiciere uso de ganza, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiese sido sustrada, hallada o retenida... El inc. 3ero del Art. 163 es una agravante del tipo bsico de hurto, que, segn Nez, encuentra su fundamento en la mayor peligrosidad revelada por el ladrn que, valindose de su astucia, habilidad o destreza, quebranta la seguridad que importa guardar la cosa en un lugar cerrado bajo llave, lo cual, a su vez, simboliza la mayor voluntad del propietario de mantener las cosas bajo su dominio La agravante puede darse: a) cuando el autor hace uso de una ganza, de una llave falsa o de otro instrumento semejante b) cuando el autor hace uso de una llave verdadera que ha sido sustrada, hallada o retenida a) Ganza es cualquier elemento que, sin ser llave, activa el mecanismo de la cerradura como si fuera una llave, sin que la misma sea daada, puesto que, de ser as, estaramos en presencia del delito de robo y no de hurto por haber mediado fuerza en las cosas Llave falsa es cualquiera que no sea la verdadera y puede consistir tanto en una llave original que corresponde a una cerradura similar como en una copia de la llave original

106

Instrumento semejante es cualquier utensilio que abra sin romper un elemento de cierre, como es el caso de un clavo torcido, de un gancho o de una llave inglesa b) La llave verdadera es aquella que utiliza el dueo para activar el mecanismo de la cerradura y slo agrava si ha sido sustrada, hallada o retenida: La llave es sustrada cuando es sacada de la esfera de custodia de su dueo mediante apoderamiento ilegtimo por el autor del hurto o por un 3ero La llave es hallada cuando es encontrada por el autor o por un 3ero, en forma ocasional o voluntaria, despus de que el tenedor la extravi o la olvid La llave es retenida cuando el sujeto pasivo se la confa voluntariamente al sujeto activo, el cual, aprovechndose de esta circunstancia, la retiene en su poder para cometer el delito, como es el caso del cerrajero que, teniendo la llave original con el encargo de hacer una copia, la utiliza para cometer el delito, pero no es el caso del cerrajero que, estando en la misma situacin, hace una copia de ms y se la queda, y luego utiliza esa copia para cometer el delito, puesto que en tal caso, esa copia configura una llave falsa y no una llave verdadera retenida 4-El hurto cometido mediante escalamiento del inc. 4to del Art. 163 Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 4) Cuando se perpetrare con escalamiento... El inc. 4to del Art. 163 es una agravante del tipo bsico de hurto, que encuentra su fundamento en la mayor peligrosidad revelada por el ladrn, que, valindose de su astucia, habilidad o destreza, quebranta las defensas predispuestas por el propietario de la cosa hurtada para protegerla, utilizando un esfuerzo superior al que ste debera utilizar para penetrar al lugar La agravante se da cuando el sujeto activo perpetra el hurto con escalamiento y, al respecto, hay que hacer 3 aclaraciones: En 1er lugar, decimos que, si bien vulgarmente escalar es sinnimo de trepar, hay escalamiento, a los efectos de la agravante, cuando el autor entra al lugar por una va no destinada a servir de entrada, siendo indiferente si el escalamiento - es utilizado para subir, como es el caso del ladrn que trepa un tapial que fue colocado como defensa - o es utilizado para bajar, como es el caso del ladrn que excava un tnel por debajo de los cimientos de una pared En 2do lugar, decimos que el escalamiento debe: - efectuarse con la finalidad de perpetrar el hurto, de manera tal que si el autor escal con otro fin, lcito o ilcito, y luego, de manera sobreviniente, decidi ejecutar el hurto, habr cometido un hurto simple y no un hurto agravado - quebrantar las defensas predispuestas por el propietario de la cosa hurtada para protegerla, aclarando que las mismas deben ser idneas y efectivas, de manera tal que habr hurto simple y no agravado, por Ej., cuando el ladrn deba saltar una verja decorativa de poca altura que hay en un jardn o cuando el ladrn deba pasar por entremedio de un alambrado de hilos separados En 3er lugar, decimos que, si bien un sector minoritario de la doctrina, en el que se enmarcan Soler y Creus, sostiene que el escalamiento puede ser utilizado tanto para entrar como para salir del lugar en donde se encuentra la cosa objeto del delito, la gran mayora de los autores sostienen que no hay dudas de que el escalamiento slo puede ser utilizado para entrar, puesto que: - en 1er lugar, el Cdigo alude a que el hurto debe perpetrarse con escalamiento, es decir, que el escalamiento debe estar destinado a realizar el apoderamiento - en 2do lugar, el escalamiento de salida no est destinado a vencer las defensas predispuestas por el propietario para proteger la cosa, puesto que las mismas han sido colocadas para evitar la entrada de personas no autorizadas y no para impedir que stas se retiren 5-El hurto de mercaderas en trnsito del inc. 5to del Art. 163 Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 5) Cuando el hurto fuese de mercaderas u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren... El inc. 5to del Art. 163 es una agravante del tipo bsico de hurto, que encuentra su fundamento, segn se desprende de la discusin parlamentaria, en que el transportista se ve obligado a realizar diversas escalas, las cuales lo obligan a dejar el vehculo con su carga sin vigilancia directa, con lo cual se hace necesario proteger con mayor intensidad la carga transportada de los hurtos de que pudiera ser objeto La agravante se da cuando: a) se hurten mercaderas u otras cosas muebles, aunque, en realidad, como bien seala Aguirre Obarrio, esta es una disposicin sumamente redundante, puesto que, en 1er lugar, las mercaderas tambin son cosas muebles, y, en 2do lugar, si las cosas son transportadas lgicamente sern muebles b) esas cosas sean transportadas por cualquier medio, sea terrestre, acutico o areo c) el hurto sea cometido desde el momento en que las cosas empiezan a ser cargadas hasta que las mismas llegan a su destino, o, en el caso de que deban ser entregadas a un 3ero, hasta que se realiza dicha entrega, pudiendo el hurto ser cometido tambin: - durante el cargado del transporte - durante el viaje - durante las escalas realizadas, entendiendo por tales a los lugares donde el transportista se detiene por un tiempo, ms o menos breve, no slo para reabastecer al vehculo, sino tambin para su propia manutencin y descanso, o por meras razones de horario

107

6-El hurto agravado por ser de un automotor del inc. 6to del Art. 163 Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 6) Cuando el hurto fuere de vehculos dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico El inc. 6to del Art. 163 es una agravante del tipo bsico de hurto, que encuentra su fundamento en el estado de indefensin en el que se encuentra el propietario del vehculo hurtado que se ve obligado a dejarlo en determinadas situaciones que traen aparejado un riesgo mayor La agravante se da cuando se hurte un vehculo: - motorizado o no, de manera tal que ser agravado tanto el hurto de autos, camiones, colectivos o motos, como as tambin el hurto de bicicletas, siempre que se encuentren librados a la confianza pblica - dejado en la va pblica o en lugares de acceso pblico, entendiendo por tales a aquellos utilizados para estacionar, incluidas las playas de estacionamiento 7-El hurto agravado por la calidad de funcionario del sujeto activo del Art. 163 bis Art. 163 bis: En los casos enunciados en el presente Captulo, la pena se aumentar en un tercio en su mnimo y en su mximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario El Art. 163 bis es una agravante del tipo bsico de hurto que eleva la pena en un tercio en su mnimo y en su mximo cuando el sujeto activo de cualquiera de los delitos enunciados en el captulo 1ero del ttulo 6to del libro 2do del CP sea un miembro integrante: - de las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmera, Prefectura y Polica Aeronutica - de las fuerzas policiales, que son la Polica Federal y las de las provincias - del servicio penitenciario ABIGEATO 1-Antecedentes: Hasta el dictado de la ley 25.890 en mayo del ao 2004 el abigeato se encontraba regulado en el inc. 1ero del Art. 163 pero la ley citada incorpor al ttulo 6to del CP el captulo 2 bis que se rubrica abigeato y que se extiende desde el Art. 167 ter hasta el 167 quinque 2-Fundamento de la agravante: El fundamento del abigeato, que es una agravante del hurto, radica, en todos los casos, en el estado de indefensin en el que se encuentra el legtimo poseedor de las cabezas de ganado hurtadas, y, en algunos casos, que se citarn oportunamente, en alguna otra cuestin que se suma a la ya enunciada 3-El Art. 167 ter: El 1er prrafo del Art. 167 ter establece la figura del abigeato al reprimir al que se apodere ilegtimamente de una o ms cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encuentre en establecimientos rurales o, en ocasin de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto a) Concepto de ganado mayor o menor: Dentro del concepto de ganado se incluyen los animales cuadrpedos domesticables utilizados para carga o transporte de los cuales el hombre obtiene, por Ej., carne, leche o cuero, y se excluyen: - los animales salvajes, aunque estn domesticados - las aves - los cuadrpedos menores, como, por Ej., los conejos o las chinchillas Adems, debemos diferenciar el ganado mayor y el ganado menor: - el ganado mayor comprende al ganado equino y bovino, es decir, a los animales de gran alzada - el ganado menor comprende al ganado ovino, porcino y caprino, es decir, a los animales de alzada pequea b) Hurto del ganado que se encuentra en un establecimiento rural: A continuacin, el 1er prrafo del Art. 167 ter prev, como 1er supuesto del abigeato, que las cabezas de ganado mayor o menor hurtadas se encuentren en un establecimiento rural, el cual, conforme a lo establecido por el Art. 77, comprende todo inmueble que se destine: a) a la cra, mejora o engorde del ganado b) a actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra c) a la avicultura d) o a otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante c) Hurto del ganado en ocasin de su transporte: Finalmente, el 1er prrafo del Art. 167 ter prev, como 2do supuesto del abigeato, que las cabezas de ganado mayor o menor hurtadas se encuentren en ocasin de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto, recordando que esta figura fue plasmada como consecuencia del accionar de los denominados piratas del asfalto d) Agravante: El 2do prrafo del Art. 167 ter eleva la pena prevista para el abigeato cuando las cabezas de ganado mayor o menor hurtadas sean 5 o ms y cuando se utilice un medio motorizado para su transporte, aclarando que: - para que se d la agravante deben darse simultneamente las 2 circunstancias citadas - el medio de transporte debe ser motorizado, de manera tal que, por Ej., el delito no ser agravado si la cosa hurtada es

108

transportada en un carro tirado por bueyes o caballos Finalmente, decimos que: a) Creus sostiene no es necesario que el traslado de los animales se efecte en el momento en que se produce el desapoderamiento, bastando con que este medio sea utilizado para perfeccionarlo b) Donna sostiene que es necesario que el medio motorizado sea utilizado en alguna etapa de ejecucin del hurto y antes de su consumacin, puesto que, de lo contrario, ya estaramos dentro del delito de encubrimiento, que nada tiene que ver con la agravante Art. 167 ter: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos el que se apoderare ilegtimamente de una o ms cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasin de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto La pena ser de 3 a 8 aos de prisin si el abigeato fuere de 5 o ms cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte 4-El Art. 167 quater: El Art. 167 quater eleva la pena prevista para el abigeato cuando: 1-El apoderamiento se realice en las condiciones previstas en el Art. 164 2-Se alteren, supriman o falsifiquen marcas o seales utilizadas para la identificacin del animal 3-Se falsifiquen o se utilicen certificados de adquisicin, guas de trnsito, boletos de marca o seal, o documentacin equivalente, falsos 4-Participe en el hecho: - una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboracin, comercializacin o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal, en cuyo caso la agravante se fundamenta, adems de en el estado de indefensin en el que se encuentra el sujeto pasivo, en la calidad de garante que reviste el sujeto activo - un funcionario pblico quien, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilite directa o indirectamente su comisin - 3 o ms personas El Cdigo, en estos 3 ltimos supuestos, alude a una participacin en sentido amplio, de manera tal que se requiere que varios sujetos intervengan en el delito, sin que importe si intervienen en carcter de autores o de partcipes, siempre que contribuyan al aumento del estado de indefensin de la vctima Art. 167 quater: Se aplicar reclusin o prisin de 4 a 10 aos cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1-El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el Art. 164 2-Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o seales utilizadas para la identificacin del animal 3-Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisicin, guas de trnsito, boletos de marca o seal, o documentacin equivalente, falsos 4-Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboracin, comercializacin o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal 5-Participare en el hecho un funcionario pblico quien, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisin 6-Participaren en el hecho 3 o ms personas 5-El Art. 167 quinque: El Art. 167 quinque establece que: - El funcionario pblico o la persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboracin, comercializacin o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal, que cometa alguno de los delitos previstos por el captulo 2 bis del ttulo 6to del CP sufrir, adems, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena - Cualquier persona que cometa alguno de los delitos previstos por el captulo 2 bis del ttulo 6to del CP sufrir, adems, una multa equivalente de 2 a 10 veces del valor del ganado sustrado Art. 167 quinque: En caso de condena por un delito previsto en este Captulo, el culpable, si fuere funcionario pblico o reuniere las condiciones personales descriptas en el Art. 167 quater inciso 4, sufrir, adems, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena En todos los casos antes previstos tambin se impondr conjuntamente una multa equivalente de 2 a 10 veces del valor del ganado sustrado 2-ROBO 1-Bien jurdico protegido El captulo 2do del ttulo 6to del libro 2do del CP prev el robo y, en l, el bien jurdico protegido es el mismo que en el delito de hurto, puesto que el robo es una agravante del hurto, que contiene los mismos elementos, a los que se suma la fuerza en las cosas y la violencia en las personas. Sin embargo, cuando el apoderamiento es ejercido con violencia fsica en las personas, suelen afectarse otros bienes jurdicos, como la salud de la vctima, y, fundamentalmente su libertad, motivo por el cual en otras legislaciones, como en la alemana o la italiana, se distingue: - el hurto, entendido como sustraccin clandestina, que configura un delito contra la propiedad - la rapia, entendida como arrebato violento de la cosa, que configura un delito contra la libertad Ms all de esto, en el derecho argentino, tanto el apoderamiento ejerciendo fuerza en las cosas como el apoderamiento ejerciendo

109

violencia fsica en las personas, configuran el delito de robo, que es un delito contra la propiedad 2-Tipo objetivo Art. 164: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 6 aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia fsica en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para procurar su impunidad El robo es una agravante del hurto, que contiene los mismos elementos, a los que se agrega la fuerza en las cosas y la violencia en las personas, de manera tal que el sujeto activo debe apoderarse de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, pero ejerciendo fuerza en las cosas o violencia fsica en las personas, y esta violencia fsica (y no la fuerza en las cosas) puede tener lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para procurar su impunidad + El fundamento de la agravante radica, por un lado, en que el sujeto activo en el robo despliega una mayor energa criminal que la que despliega el sujeto activo en el hurto, y, por otro lado, en que la conducta desplegada por el sujeto activo puede violar la intimidad del sujeto pasivo o causarle perjuicios adicionales en su propiedad o en su propio cuerpo o salud, lo que hace ms reprochable la conducta del autor + Si bien la modalidad ms grave es el robo con violencia en las personas, siguindole el robo con fuerza en las cosas, y siendo el hurto la modalidad menos grave, el Cdigo actual establece, por un lado, que es mayor la pena del hurto calificado que la pena del robo, y, por el otro, que la pena prevista para el robo con violencia en las personas es la misma que la prevista para el robo con fuerza en las cosas. Por tal motivo, el proyecto de 1960, estableca una pena mayor para el robo cometido con violencia en las personas que para el robo cometido con fuerza en las cosas, aunque, como sabemos, al sobrevenir la democracia, la ley 23.077 restituy el Art. 164 tal como estaba redactado en el Cdigo de 1921 1) La fuerza en las cosas: En el robo, el sujeto activo debe apoderarse de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza en las cosas o violencia fsica en las personas. Ahora bien, qu caractersticas debe reunir la fuerza en las cosas? - En 1er lugar, la fuerza en las cosas debe ser de naturaleza destructiva, es decir, que la conducta desplegada por el autor debe alterar la composicin material de una cosa, que no necesariamente debe ser la cosa apoderada, de manera tal que ser tpica la conducta del sujeto que mata al perro que se encontraba en el jardn de una casa en donde haba una estatua para apoderarse de sta o la conducta del sujeto que rompe el candado que se encontraba en la cadena de una bicicleta para apoderarse de sta - En 2do lugar, la fuerza en las cosas debe ser de naturaleza anormal, es decir, que la conducta desplegada por el autor debe contener, como bien dice Soler, un plus de accin, consistente en ser diferente a la que habra desplegado el sujeto pasivo para disponer de la cosa que es objeto de ataque, de manera tal que: + Si bien ser tpica de robo la conducta del sujeto que con una sierra corta un rbol para apoderarse de una manzana, la conducta del sujeto que con una sierra corta el eje de un auto para apoderarse de una rueda o la conducta del sujeto que mata a una oveja para apoderarse de la lana + Ser tpica de hurto la conducta del sujeto que corta la manzana del rbol para apoderarse de ella, la conducta del sujeto que utiliza una llave cruz para apoderarse de la rueda de un auto o la conducta del sujeto que esquila la lana de una oveja para apoderarse de ella - En 3er lugar, la fuerza en las cosas debe estar dirigida a vencer la resistencia efectiva que ofrece la propia cosa, de manera tal que no ser tpica de robo, sino de hurto, el romper el sello de lacre de un sobre para apoderarse de su contenido o romper el moo de un paquete para apoderarse de lo que hay dentro. Al respecto, Creus sostiene que existen 2 clases de cosas: + Las cosas que ofrecen resistencia por s mismas, que son aquellas en las que sus propias caractersticas son las que requieren una actividad desplegada por el autor para removerla del lugar donde se encontraba, como puede ser, por Ej., un ancla, debido a su peso, o un mueble empotrado en la pared + Las cosas que ofrecen resistencia por sus reparos, que son aquellas en las que sus propios reparos son los que requieren una actividad desplegada por el autor para removerla del lugar donde se encontraba, aclarando que estos reparos pueden ser colocados por el dueo de la cosa con el fin de evitar su apoderamiento por parte de 3eros, o pueden ser colocados por el dueo de la cosa con otro fin diferente, siempre que cumplan la funcin de evitar el apoderamiento de la cosa En el caso de las cosas que ofrecen resistencia por s mismas configura hurto y no robo el despliegue de la actividad requerida para el apoderamiento de la cosa ajena En el caso de las cosas que ofrecen resistencia por sus reparos configura robo y no hurto el despliegue de la actividad requerida para el apoderamiento de la cosa ajena Ahora bien, la conducta del cerrajero que desarma la cerradura de un bal y la abre sin daarla y luego la rearma cuidadosamente y queda tal como se encontraba es tpica de hurto o es tpica de robo?. Al respecto, Molinario y Aguirre Obarrio, sostienen que hay hurto y no robo, puesto que, si bien la conducta es anormal, la misma no es destructiva - En 4to lugar, decimos que la fuerza en las cosas, que debe ser anterior o concomitante a la sustraccin, debe vincularse objetiva y subjetivamente con la accin de apoderamiento + La vinculacin objetiva apunta a que el apoderamiento debe tener lugar en virtud de la fuerza en las cosas + La vinculacin subjetiva apunta a que el ladrn debe emplear la fuerza con el fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto, no es tpica de robo sino de hurto la conducta del albail que, habiendo sido contratado para quitar de su lugar un equipo de aire acondicionado, al da siguiente de hacerlo, decide apoderarse del mismo Finalmente, decimos que el robo absorbe el dao desplegado sobre la cosa, puesto que ste, por lo general, es una consecuencia propia de aqul. Sin embargo, el robo no siempre implica un delito de dao, y es as que, por Ej., es tpica de robo la conducta del posadero que violenta el ropero en que el cliente ha guardado las cosas, aun cuando no comete dao, puesto que rompe una cosa

110

propia 2) Violencia fsica en las personas: En el robo, el sujeto activo debe apoderarse de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza en las cosas o violencia fsica en las personas. Ahora bien, qu entendemos por violencia?. La violencia consiste en el despliegue de una energa fsica que ejerce el autor sobre una persona, que no necesariamente debe ser quien tiene la relacin de tenencia con el objeto de ataque, con el objetivo de: - por un lado, hacer cesar la resistencia del tenedor de la cosa o de quien tiene a su cargo la guarda o cuidado de la misma, como es el caso del carterista que golpea a una mujer con el fin de que sta suelte la cartera y apoderarse de ella o el caso del sujeto que despoja a una nia de los pendientes arrancndoselos de la oreja - y por el otro, evitar la resistencia futura, eventual o presunta del tenedor de la cosa o de quien tiene a su cargo la guarda o cuidado de la misma, como es el caso del sujeto que golpea al empleado de una playa de estacionamiento con el fin de dejarlo inconsciente y, al cabo de una hora, apoderarse de uno de los autos que all se encuentran Quedan comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que se usen medios hipnticos o narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78 Ahora bien, la conducta del ladrn que ejerce la fuerza directamente sobre la cosa para arrebatrsela al sujeto pasivo, como es el caso de quien arrebata de un tirn una cartera que la vctima lleva colgada en el hombro es tpica de hurto o es tpica de robo?. Al respecto, Soler, Creus y la jurisprudencia nacional sostienen que dicha conducta es tpica de robo por constituir la violencia requerida por el tipo del robo. Sin embargo, Donna sostiene que la cuestin no es tan simple y que hay que tener en cuenta el caso concreto para determinar si hubo robo o hurto, segn haya o no mediado violencia, respectivamente, porque calificar de robo a la conducta que no implica el empleo de una autntica violencia personal conllevara a la aplicacin de la analoga in malam partem - La violencia fsica en las personas debe vincularse objetiva y subjetivamente con la accin de apoderamiento + La vinculacin objetiva apunta a que el apoderamiento debe tener lugar en virtud de la violencia fsica en las personas, debiendo ejercer el ladrn una violencia: idnea, es decir, eficaz con relacin a la persona sobre quien se ejerce, para lo cual ser necesario comparar la situacin personal del agredido y del agresor real, es decir, no simulada, de manera tal que es tpica de hurto y no de robo la conducta del ladrn que se apodera de los productos de un supermercado luego de retirarse del mismo y no ser detenido por el temor que infundi en el personal el arma que tena y que no utiliz + La vinculacin subjetiva apunta a que el ladrn debe emplear la violencia con el fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto, no es tpica de robo sino de hurto la conducta de quien corta una manzana de un rbol y, cuando se est retirando del jardn de la casa en donde el rbol se encontraba, golpea a un enemigo que estaba sentado en la vereda por el rencor que le guardaba a ste a) Intimidacin: El Art. 199 del proyecto de 1891 estaba redactado de una manera similar al actual Art. 164 pero estableca que el apoderamiento: - deba ser con nimo de lucro - deba ser con fuerza en las cosas o con violencia o intimidacin en las personas Ahora bien, el actual Art. 164 excluye la intimidacin y nos habla de violencia fsica en las personas, lo cual trae aparejado confusiones a la hora de distinguir el robo de la extorsin, en aquellas ocasiones en las que la violencia se ejerce en forma de intimidacin, como es el caso de quien amenaza a una persona con un arma para llevar a cabo la conducta delictiva, puesto que: - en el robo el sujeto activo se apodera de la cosa violentando a la vctima - en la extorsin el sujeto activo se hace dar la cosa intimidando a la vctima En consecuencia, qu pasa cuando el sujeto activo se apodera de la cosa intimidando a la vctima o se hace dar la cosa violentndola? a) Creus sostiene que para determinar si hay robo o extorsin hay que hacer hincapi en la accin tpica, de manera tal que: - hay robo si el sujeto activo se apodera de la cosa - hay extorsin si el sujeto activo se hace dar la cosa b) Soler sostiene que siempre que media violencia hay robo y si media intimidacin hay que hacer hincapi en la inminencia del mal, de manera tal que: - hay robo si es inminente su consumacin frente a la negativa del sujeto pasivo, puesto que en tal caso tambin hay violencia - hay extorsin si no es inminente su consumacin frente a la negativa del sujeto pasivo, puesto que en tal caso hay intimidacin c) Otros autores, como Nez, Molinario, Aguirre Obarrio y Donna, y la mayora de la jurisprudencia nacional, equiparan la amenaza a mano armada a la violencia fsica porque la parlisis a la que se obliga a la vctima importa una limitacin a la libertad de sus movimientos fsicos, y, en consecuencia, habr robo siempre que el sujeto activo se apodere de la cosa intimidando a la vctima b) Momento de la violencia: La violencia fsica (y no la fuerza en las cosas) puede tener lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para procurar su impunidad, siempre que exista una relacin de medio a fin entre la violencia fsica y el apoderamiento + La violencia antes del robo para facilitarlo es la violencia tendiente a allanar el camino para el perfeccionamiento del apoderamiento posterior, como es el caso del ladrn que, antes de ingresar a la obra en construccin, golpea al sereno y lo deja inconsciente para que no oponga resistencia durante el robo, aunque, en caso de no efectuarse el apoderamiento, habr tentativa + La violencia en el acto de cometer el robo es la violencia tendiente a ejecutar la accin tpica, como es el caso del carterista que golpea a una mujer con el fin de que sta suelte la cartera y apoderarse de ella + La violencia despus de cometido el robo es la violencia tendiente a procurar su impunidad ejercida inmediatamente despus del apoderamiento, como es el caso de quien ha sustrado varias cosas de un auto y le arrebata al final las llaves al dueo para

111

impedir la persecucin o el celular para que no llame a la polica 3-Tipo subjetivo Desde el punto de vista subjetivo, se exige en el autor un dolo directo y es as que, tanto la violencia como la fuerza, deben estar dirigidas al posterior apoderamiento, aclarando que la violencia tambin puede estar dirigida a asegurar la impunidad una vez dado el apoderamiento + En el caso de la fuerza en las cosas, el ladrn debe conocer emplear la fuerza con el fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto, no es tpica de robo sino de hurto la conducta del albail que, habiendo sido contratado para quitar de su lugar un equipo de aire acondicionado, al da siguiente de hacerlo, decide apoderarse del mismo + En el caso de la violencia fsica en las personas, el ladrn debe emplear la violencia con el fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto, no es tpica de robo sino de hurto la conducta de quien corta una manzana de un rbol y, cuando se est retirando del jardn de la casa en donde el rbol se encontraba, golpea a un enemigo que estaba sentado en la vereda por el rencor que le guardaba a ste Adems, al no existir la figura culposa de robo, el error de tipo, vencible o invencible, convierte en atpica la conducta del autor, como es el caso de quien toma una estatua que se encuentra sobre un pie de mrmol y al hacerlo se le resbala y el mismo se quiebra 4-Autora Para ser coautor del delito de robo no es necesario ejercer efectivamente la fuerza o la violencia, sino que basta con tener el codominio del hecho, puesto que, conforme a la divisin de funciones propia del delito, puede darse el supuesto de que uno o algunos hayan ejercido la fuerza o la violencia, y otro u otros hayan efectuado el apoderamiento 5-Consumacin y tentativa - En el supuesto de robo con fuerza en las cosas, como la misma debe ser anterior o concomitante con el apoderamiento, el robo se consuma con este ltimo, es decir, cuando el agente puede disponer materialmente de la cosa robada, aunque sea por unos breves instantes - En el supuesto de robo con violencia fsica en las personas: a) Cuando la misma es anterior o concomitante con el apoderamiento, el robo se consuma con este ltimo b) Cuando la misma es posterior al apoderamiento para lograr su impunidad, el robo se consuma con el ejercicio de la violencia, puesto que antes del ejercicio de la violencia slo existe un hurto consumado, mientras que la tentativa de apoderamiento con violencia consumada para lograr la impunidad, configura slo un robo tentado 6-Concurso con otros delitos - El robo absorbe tanto la lesin leve como la privacin ilegtima de la libertad personal producida como consecuencia de la violencia requerida para el apoderamiento ilegtimo de la cosa ajena, de manera tal que, en estos casos, el robo concurre idealmente con la lesin leve o con la privacin ilegtima de la libertad personal, mediando con ellas una relacin de consuncin. Pero, si se lesiona grave o gravsimamente a la vctima, estamos en presencia del robo calificado por el resultado del inc. 1ero del Art. 166 - Sin embargo, como es lgico, habr concurso real (y no ideal) cuando la lesin leve o la privacin de libertad se autonomice del ejercicio de la violencia requerida para el apoderamiento ilegtimo de la cosa ajena, como es el caso del ladrn que: a) luego de haber robado los productos de un supermercado y de haberse retirado del mismo, regresa y golpea al cajero lesionndolo levemente, en cuyo caso robo y lesiones leves concurren realmente b) toma un rehn para impedir la posterior persecucin policial, en cuyo caso robo y privacin ilegtima de la libertad concurren realmente ROBOS AGRAVADOS 1-El robo agravado por homicidio del Art. 165 Art. 165: Se impondr reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si con motivo u ocasin del robo resultare un homicidio a) Anlisis de la agravante: El Art. 165 es una agravante del tipo bsico de robo, que se da cuando, con motivo u ocasin del robo, resulte un homicidio, y, debe ser diferenciado, del homicidio crminis causa del inc. 7mo del Art. 80, que es una agravante del tipo bsico de homicidio, que comprende 2 formas diferentes, que son: a) El homicidio finalmente conexo, que apunta al que mata para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro b) El homicidio causalmente conexo, que apunta al que mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito Al respecto, Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que la diferencia que existe entre los 2 tipos penales radica, especficamente, en el aspecto subjetivo, es decir, que en el robo agravado por homicidio el autor dirige su conducta a atentar contra la propiedad del sujeto pasivo, mientras que en el homicidio crminis causa el autor dirige su conducta a atentar contra la vida del sujeto pasivo, de manera tal que, por Ej.: - ser un robo agravado por homicidio el caso del sujeto que va a un negocio con el fin de robar y, al ser sorprendido por el sereno, le proporciona un fuerte golpe de puo con el fin de inmovilizarlo por un rato, pero ste cae, se fractura el crneo y muere - ser un homicidio crminis causa el caso del sujeto que va un negocio y, sabiendo que est custodiado por un sereno,

112

planea matarlo para luego consumar un robo y efectivamente lo hace Ahora bien, para determinar si la muerte debe ser imputada al ladrn a ttulo de dolo o a ttulo de culpa, se han elaborado, en la doctrina argentina, 3 posiciones diferentes: a) Una 1er postura, en la que se enmarcan Soler y Nez, sostiene que la muerte debe ser necesariamente un resultado preterintencional de la conducta del ladrn, puesto que eso es lo que quiso plasmar el legislador al emplear el trmino resultare, de manera tal que, segn esta 1er postura, los homicidios dolosos cometidos en ocasin de robo que no pueden encuadrase dentro del inc. 7mo del Art. 80 (ya sea porque el dolo fue eventual o porque, habiendo dolo directo, no existe la conexin ideolgica con otro delito que exige el homicidio crminis causa) no quedaran comprendidos en el Art. 165, de manera tal que debera aplicarse un concurso entre el robo del Art. 164 y el homicidio del Art. 79 b) Una 2da postura, en la que se enmarca Creus, sostiene que la muerte puede ser tanto un resultado preterintencional como un resultado doloso de la conducta del ladrn, y que quedan comprendidas en la agravante no slo las muertes derivadas de la violencia desplegada por el autor para perpetrar el delito, sino tambin las muertes derivadas: - de la violencia desplegada por el autor en ocasin del robo, como es el caso de la muerte producida por un golpe dado a la vctima ya inmovilizada que reprochaba al autor su conducta - de la violencia ejercida por la vctima o por un 3ero con motivo del robo al desplegar resistencia contra el apoderamiento, como es el caso del disparo que da la vctima a un transente Esta 2da postura fue ratificada en el Caso Galvn de 1987 resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En el caso en cuestin, 7 personas armadas ingresaron a un restaurante de Morn, desapoderaron a varios comensales de su dinero y de sus efectos personales, intervino la polica, se origin un tiroteo entre sta y los delincuentes, y 3 de ellos resultaron muertos, 3 se dieron a la fuga con lo sustrado y 1 fue detenido: - La Cmara del Crimen de Morn conden a la persona juzgada como autora del delito de robo agravado por el uso de arma - La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al recibir el caso apelado por la Fiscala de Cmara, conden a la persona juzgada como autora del delito de robo agravado por homicidio c) Una 3er postura, en la que se enmarca Donna, sostiene que la muerte debe ser necesariamente un resultado doloso de la conducta del ladrn, admitindose tanto el dolo directo como el eventual, pero descartndose la culpa, de manera tal que, segn esta 3er postura, si la muerte del 3ero es producida por el disparo de la vctima o de un funcionario policial, a ste se le acreditar un homicidio, que podr ser doloso o culposo, mientras que el ladrn slo responder por el robo De esta manera, Donna, critica el fallo citado, sosteniendo que, en tal caso, la autora no podra haber sido directa, porque el condenado no ha matado, y tampoco podra ser mediata, porque el condenado no ha tenido de ninguna manera el dominio del hecho, sobre todo si se tiene en cuenta que el resultado fue de ndole culposa o, incluso, accidental b) Consumacin y tentativa: El delito se consuma con la concurrencia de 2 hechos, que son el apoderamiento, o su tentativa, y la muerte, de manera tal que, segn Donna, no es admisible la tentativa, puesto que: - Por un lado, la tentativa de apoderamiento con resultado mortal implica la consumacin del tipo del Art. 165, puesto que ste no exige la consumacin del apoderamiento - Por otro lado, el fin de matar para robar implica la consumacin del tipo del inc. 7mo del Art. 80 - Finalmente, tampoco se da la agravante si no media dolo o si no se dio el resultado muerte, debiendo aplicarse, en tal caso, las reglas del concurso 2-El robo con lesiones del inc. 1ero del Art. 166 Art. 166: Se aplicar reclusin o prisin de 5 a 15 aos: 1) Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artculos 90 y 91... a) Anlisis de la agravante: El inc. 1ero del Art. 166 es una agravante del tipo bsico de robo, que se da cuando se cause una lesin grave o gravsima a la vctima del delito, siempre que la misma haya sido causada por las violencias ejercidas para realizarlo. Ahora bien qu ocurre cuando existen lesiones preordenadas al robo? a) Segn una 1er postura, hay un concurso entre los delitos de lesiones del Art. 90 91, segn el caso, y de robo del Art. 164 b) Segn una 2da postura, hay que aplicar el Art. 92, puesto que el autor utiliza al delito de lesiones para consumar el delito de robo, con lo cual se aplicara la agravante dispuesta por el inc. 7mo del Art. 80 c) Segn una 3er postura, hay que aplicar el inc. 1ero del Art. 166, puesto que: - en 1er lugar, el inc. 1ero del Art. 166 es una norma especfica y el Art. 80, al que remite el Art. 92, es una norma genrica y, en consecuencia, siempre debe prevalecer la norma especfica - en 2do lugar, aplicar el Art. 92 conllevara a que se aplique una pena menor al que cause una lesin grave preordenada que al que cause una lesin grave accidental, lo cual no se condice con el principio de culpabilidad, puesto que: en el 1er caso, la pena sera de 3 a 10 aos de reclusin o prisin en el 2do caso, la pena sera de 5 a 15 aos de reclusin o prisin b) Tipo subjetivo: En el robo con lesiones, al igual que en el robo agravado por homicidio, se exige que todos los partcipes, incluso los que no participaron en el homicidio o en las lesiones, hayan actuado con dolo para causar ambas ofensas c) Autora y participacin: La jurisprudencia y la doctrina suelen diferenciar 2 situaciones: - Cuando el robo agravado por homicidio, o el robo con lesiones, haya sido planeado para ser ejecutado con violencia en las personas, todos los partcipes del hecho responden por el tipo agravado, aunque slo ejecutara, la muerte o las lesiones, uno o algunos de ellos

113

- Cuando el robo agravado por homicidio, o el robo con lesiones, haya sido planeado para ser ejecutado con fuerza en las cosas, y, uno de los partcipes del hecho decide matar o lesionar a la vctima, slo l responde por el tipo agravado y los dems responden por el tipo bsico d) Consumacin y tentativa: El delito se consuma con la concurrencia de 2 hechos, que son el apoderamiento, o su tentativa, y la lesin grave o gravsima, de manera tal que, segn Donna, no es admisible la tentativa, puesto que: - Por un lado, la tentativa de apoderamiento con resultado lesivo implica la consumacin del tipo del Art. inc. 1ero del Art. 166, puesto que ste no exige la consumacin del apoderamiento - Por otro lado, el fin de lesionar para robar sin que el robo haya alcanzado la etapa ejecutiva implica la consumacin del tipo del Art. 92 - Finalmente, el robo consumado, o tentado, con el fin de lesionar, pero sin que se haya concretado lesin alguna, no configura la agravante, puesto que falta el resultado de la violencia que la disposicin requiere 3-El robo calificado por el uso de armas del Art. 166 Art. 166: Se aplicar reclusin o prisin de 5 a 15 aos... 2) Si el robo se cometiere con armas... Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera, la pena ser de 3 a 10 aos de reclusin o prisin a) Anlisis de la agravante: El Art. 166 contempla el robo calificado por el uso de armas y, al respecto, contiene 3 disposiciones: 1) En 1er lugar, establece una pena de 5 a 15 aos de reclusin o prisin, para el caso en el que el robo se cometa con armas 2) En 2do lugar, eleva la escala penal prevista en un tercio en su mnimo y en su mximo, para el caso en el que el robo se cometa con armas de fuego 3) En 3er lugar, establece una pena de 3 a 10 aos de reclusin o prisin, para el caso en que el robo se cometa: a) con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda tenerse por acreditada de ningn modo b) con un arma de utilera El fundamento de esta agravante radica en que el sujeto activo detenta un mayor poder ofensivo o intimidante que se traduce en el mayor estado de indefensin del sujeto pasivo 1) El concepto de arma y las distintas clases de armas: Arma es todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo de una persona y, a su vez, puede ser propia o impropia: - Las armas propias son aquellas que por su naturaleza estn destinadas al ataque o la defensa del hombre, como es el caso de un cuchillo, de una navaja, de una cachiporra o de un revlver utilizado como maza. A su vez, las armas propias pueden subdividirse en: + Armas de fuego es la que utiliza energa derivada del encendido de la plvora + Armas blancas, que son las ofensivas de hoja metlica punzante o cortante, como los puales, las dagas o las espadas - Las armas impropias son aquellas que, si bien por su naturaleza no estn destinadas al ataque o la defensa del hombre, son utilizadas por el autor para lesionar la integridad fsica de la vctima. A su vez, las armas impropias pueden subdividirse en: + Armas impropias equiparadas con las propias, que son las que tienen una cierta punta o filo, como es el caso de un cuchillo + Armas impropias propiamente dichas, que pueden tener poder ofensivo en razn de: su contundencia, como es el caso de una piedra o de una mquina de escribir su filo o punta, como es el caso de una guadaa o de un rastrillo la daosidad de sus efectos, como es el caso de un aerosol, de un cido o de aceite hirviendo - Sin embargo, no es necesario que el objeto se asemeje a un arma, sino que basta con que cumpla la funcin de aumentar el poder ofensivo del sujeto activo, y es as que, por Ej., la jurisprudencia ha considerado arma impropia a: una lapicera que fue utilizada como un cortaplumas una rama de rbol que fue utilizada como garrote una jeringa que contena el virus del HIV 2) La utilizacin de las armas: Ahora bien, el arma debe ser utilizada en la comisin del delito o basta su mera portacin o exhibicin? 1) Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que si el autor del robo porta armas propias, aunque no las exhiba, incurre en la agravante, pero no s porta armas impropias 2) Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que si el autor del robo porta armas propias o impropias, exhibindolas con fines intimidatorios o amenazantes, incurre en la agravante, pero no si las porta sin exhibirlas 3) Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia, ms apegado al principio de legalidad, sostiene que si el autor del robo porta armas, exhibindolas o no, y no las emplea efectivamente en la comisin del delito, no incurre en la agravante, puesto que el Cdigo establece la agravante para el caso en el que el robo sea cometido con armas, es decir, que el arma debe ser utilizada contra una persona para vencer o evitar su resistencia al apoderamiento de la cosa 3) La problemtica del arma de fuego, falsa, de juguete, intil o descargada: Adems, hasta antes de la reforma que la ley 25.882 del 26 de mayo de 2004 introdujo al Art. 166, se discuta, en la doctrina y en la jurisprudencia, si se daba o no la agravante cuando

114

el robo se comete con un arma falsa o de juguete o con un arma que est inutilizada o descargada: Un sector mayoritario sostena que, en tales casos, estbamos en presencia de un robo simple, puesto que lo determinante, a la hora de intensificar la pena, no era solamente el mayor poder intimidante del arma, sino tambin el peligro real que constituye para el sujeto pasivo la utilizacin del arma por parte del sujeto activo, peligro que no se da cuando el arma es falsa o de juguete o est inutilizada o descargada Un sector minoritario sostena que, en tales casos, estbamos en presencia de un robo calificado, puesto que lo determinante, a la hora de intensificar la pena, era el mayor poder intimidante del arma, poder que se da igualmente cuando el arma es falsa o de juguete o est inutilizada o descargada Sin embargo, la reforma citada trata de resolver la discusin doctrinaria y jurisprudencial, adoptando una postura intermedia, al sostener que, cuando el robo se cometa con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda tenerse de ningn modo por acreditada o con un arma de utilera se aplicar una pena de 3 a 10 aos de reclusin o prisin que: es ms grave que la establecida para el robo simple, que es de 1 mes a 6 aos de prisin pero menos grave que la establecida para: + el robo con armas, que es de 5 a 15 aos de reclusin o prisin + el robo con armas de fuego, que eleva en un tercio en su mnimo y en su mximo la escala penal prevista No obstante, la reforma citada ha planteado algunos interrogantes en la doctrina: a) En 1er lugar, se discute si el arma descargada es o no apta el disparo b) En 2do lugar, se discute si puede tenerse por acreditada la aptitud para el disparo de un arma que no es encontrada c) En 3er lugar, se discute si el arma de juguete es o no un arma de utilera, y, por tal motivo, se sostiene que no debera aludirse al arma de utilera sino a otro elemento semejante que no tenga entidad lesiva b) Autora y participacin: La jurisprudencia y la doctrina suelen diferenciar 2 situaciones: - Cuando el robo agravado por el uso de armas, haya sido planeado para ser ejecutado de ese modo, todos los partcipes del hecho responden por el tipo agravado, aunque slo la usara uno o algunos de ellos - Cuando el robo agravado por el uso de armas, haya sido planeado para ser ejecutado sin el uso de las mismas, y, uno de los partcipes del hecho decide usarla, slo l responde por el tipo agravado y los dems responden por el tipo bsico 3-El robo cometido en despoblado y en banda del inc. 2do del Art. 166 Art. 166: Se aplicar reclusin o prisin de 5 a 15 aos... 2) Si el robo se cometiere... en despoblado y en banda... El inc. 2do del Art. 166 es una agravante del tipo bsico de robo, que se da cuando el robo se cometa en despoblado y en banda, y que encuentra su fundamento en el estado de indefensin de la vctima o la cosa generado en razn de que se encuentra en un despoblado en el mayor poder intimidante de los autores generado en razn de que actan en banda 1) El despoblado: El lugar despoblado es aqul lugar solitario en el que la vctima no puede recibir auxilio inmediato de 3eros y en el que el apoderamiento de la cosa se ve facilitado por la impunidad en que se lo puede cometer, mientras que, como contrapartida, el lugar poblado es aqul lugar en el que la vctima puede recibir auxilio inmediato de 3eros y en el que el apoderamiento de la cosa no se ve facilitado por la impunidad en que se lo puede cometer. As, el concepto de despoblado, es un concepto relativo-valorativo, que debe ser valorado teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, puesto que, si bien en principio el despoblado es un lugar poco poblado o frecuentado y distante de casas habitadas, no siempre es as, y es as que, por Ej., puede haber robo en despoblado aunque haya un puesto de estancia a pocos metros 2) La banda: La banda es: - segn un sector minoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, una agrupacin de 3 o ms personas que se renen para cometer un delito determinado, requiriendo solamente preordenacin para ese delito particular, y as, diferencian a la banda de la asociacin ilcita, que es una agrupacin de 3 o ms personas que se renen para cometer delitos indeterminados, requiriendo preordenacin para todos ellos - segn un sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, una agrupacin de 3 o ms personas que se renen para cometer delitos indeterminados, requiriendo preordenacin para todos ellos, y as sostienen que cuando se dice robo cometido en banda se quiere decir robo cometido por integrantes de una asociacin ilcita, de manera tal que no existe banda cuando los integrantes de una agrupacin la han constituido para cometer un delito determinado, esgrimindose, en favor de esta postura, los siguientes argumentos: a) en 1er lugar, es un principio de interpretacin de la ley penal, que, si una palabra tiene 2 acepciones, una corriente y otra tcnica, debe prevalecer esta ltima, porque importa una interpretacin autntica, es decir, una interpretacin efectuada por el mismo legislador b) en 2do lugar, desvincular el trmino banda del de asociacin ilcita implicara violar el principio de legalidad, al dejar la determinacin del concepto de banda al total arbitrio de los jueces, cuando existe un Art. del Cdigo, el 210, que se encarga de establecerlo c) en 3er lugar, considerar como banda a 3 o ms personas que se renen para cometer un delito determinado, requiriendo solamente preordenacin para ese delito particular, sera equivalente a dejar de lado los principios bsicos de la participacin, puesto que, siempre que una persona actuara en el nmero de 3 en un robo, formara una banda, aunque fuera una complicidad secundaria 4-El robo cometido en despoblado y el robo cometido en poblado y en banda de los 2 1eros incisos del Art. 167

115

Art. 167: Se aplicar reclusin o prisin de 3 a 10 aos: 1. Si se cometiere el robo en despoblado 2. Si se cometiere en lugares poblados y en banda... Los 2 1eros incisos del Art. 167 contemplan 2 agravantes del tipo bsico de robo, que se dan cuando el mismo se cometa en despoblado, y cuando el mismo se cometa en lugar poblado y en banda, aclarando que el fundamento de la agravante radica en el estado de indefensin de la vctima, que se produce, respectivamente, por el lugar en que es cometido el robo y por el nmero de sujetos activos 5-El robo con perforacin o fractura del inc. 3ero del Art. 167 Art. 167: Se aplicar reclusin o prisin de 3 a 10 aos... 3) Si se perpetrare el robo con perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas... El inc. 3ero del Art. 167 es una agravante del tipo bsico de robo, que se da cuando la fuerza en las cosas que exige el Art. 164 est constituida por la perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas, y que encuentra su fundamento en que el delincuente no se limita a allanar las guardas puestas para la proteccin de las cosas, sino que allana los reparos construidos en defensa de las personas, con lo cual exterioriza su mayor peligrosidad a) Anlisis de la agravante: El robo debe perpetrarse con perforacin o fractura: - La perforacin implica el atravesamiento de la defensa puesta por el dueo o poseedor de la cosa para protegerla, sin que sea necesaria la rotura de la misma - La fractura implica la rotura de la defensa puesta por el dueo o poseedor de la cosa para protegerla o la separacin violenta de una parte de ella Ahora bien, en ambos casos, la defensa no es simplemente aquella que ha sido dispuesta por el propietario para tal fin, sino que debe estar dotada de suficiente solidez para oponerse al apoderamiento, exigiendo un esfuerzo superior para superarlas, de manera tal que no habr agravante cuando el ladrn destruya una puerta mosquitero para ingresar al lugar donde se encuentra el objeto a sustraer, o rompa un cristal que ha sido colocado como adorno, sin otra proteccin, o si el objeto constituye un mero cercamiento simblico, como es el caso de los precintos La perforacin o fractura: - segn Nez y Tozzini, debe ser ocasionada necesariamente por la fuerza humana, y, segn Creus, puede ser ocasionada por la fuerza humana o por cualquier otro medio de fuerza, como es el caso de la utilizacin de cidos o de fuego - debe ser de un lugar habitado o de sus dependencias inmediatas: + Lugar habitado es aqul sitio en el que la persona reside habitualmente, en forma permanente o transitoria, siendo necesario que en el momento del hecho se encuentre residiendo en ese lugar, aunque no es necesario que se encuentre fsicamente all, y, a modo de Ej., decimos que una casa de playa que durante las vacaciones se encuentra habitada, configura el supuesto de robo agravado, mientras que si sta se halla cerrada y vaca, la agravante no se configura + Dependencia inmediata comprende: - segn Nez, Tozzini y Donna, los ambientes que se encuentran dentro del lugar habitado destinados a satisfacer las comodidades y esparcimientos de la vida domstica - segn Creus, los ambientes que se encuentran dentro del lugar habitado destinados a satisfacer las comodidades y esparcimientos de la vida domstica, y los ambientes que, sin estar dentro del lugar habitado, se encuentran cerca de ste, y, de alguna manera conectados a ella, prestando servicios a los habitantes, aunque slo ocasionalmente se ocupen en el ejercicio de la habitacin, como es el caso de un garaje, de un galpn, de una galera, de un patio o de un jardn + Dependencia inmediata no comprende los sitios alejados del lugar habitado, como es el caso de un gallinero, de un galpn de herramientas alejado o de un negocio separado de la casa b) Modos de comisin: Ahora bien, qu ocurre cuando la fractura o perforacin es utilizada para salir del recinto habitado? - Creus sostiene que, cuando el agente ya entr en el lugar habitado por otros medios, la fractura o perforacin hechas para salir del mismo no configura la agravante, excepto en aquellos casos en los cuales sea necesaria para la consumacin del apoderamiento, como es el caso del ladrn que se esconde dentro de un banco durante varias horas, y para sacar el dinero, perfora la pared de la casa vecina habitada - Soler y Tozzini sostienen que configura la agravante tanto la fractura o la perforacin hecha para entrar al lugar habitado como la hecha para salir del mismo, porque en ambos casos la fractura o la perforacin es necesaria para perpetrar el delito, que es lo que exige la ley, puesto que el robo no se consuma con la simple remocin - Nez y Donna sostienen que slo configura la agravante la fractura o la perforacin hecha para entrar al lugar habitado, puesto que: + en 1er lugar, el Cdigo alude a que el robo debe perpetrarse con perforacin o fractura, es decir, que la perforacin o fractura debe estar destinada a realizar el apoderamiento + en 2do lugar, la perforacin o fractura hecha para salir no est destinada a vencer las defensas predispuestas por el propietario para proteger la cosa, puesto que las mismas han sido colocadas para evitar la entrada de personas no autorizadas y no para impedir que stas se retiren c) Tipo subjetivo: El robo con perforacin o fractura es un delito doloso, que, segn algunos autores, slo admite el dolo directo, y, segn otros autores, tambin admite el dolo eventual, en el caso en el que el autor se represente la eventualidad de la habitacin del

116

lugar o de la inmediacin de la dependencia d) Consumacin y tentativa: La agravante se consuma recin con el apoderamiento, de manera tal que la perforacin o fractura realizada con la finalidad de apoderamiento, sin haberlo conseguido, deja el hecho en tentativa de robo agravado e) Relacin con el delito de dao: El robo con perforacin o fractura, o su tentativa, absorbe el dao causado por la fuerza en las cosas, y es as que el delito de dao slo opera cuando el robo o su tentativa resultan impunes 6-El robo cometido con la concurrencia de las circunstancias enumeradas en el Art. 163 del inc. 4to del Art. 167 Art. 167: Se aplicar reclusin o prisin de 3 a 10 aos... 4) Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el Art. 163 El inc. 4to del Art. 167 es una agravante del tipo bsico de robo, que se cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el Art. 163, y que encuentra su fundamento en el estado de indefensin de la vctima 7-El robo agravado por la calidad de funcionario del sujeto activo del Art. 167 bis Art. 167 bis: En los casos enunciados en el presente Captulo, la pena se aumentar en un tercio en su mnimo y en su mximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario El Art. 167 bis es una agravante del tipo bsico de robo que eleva la pena en un tercio en su mnimo y en su mximo cuando el sujeto activo de cualquiera de los delitos enunciados en el captulo 2do del ttulo 6to del libro 2do del CP sea un miembro integrante: - de las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmera, Prefectura y Polica Aeronutica - de las fuerzas policiales, que son la Polica Federal y las de las provincias - del servicio penitenciario 3-EXTORSIN El captulo 3ero del ttulo 6 del CP se rubrica extorsin y comprende los siguientes delitos: 1-La extorsin comn del 1er prrafo del Art. 168 2-La extorsin de documentos de obligacin o de crdito del 2do prrafo del Art. 168 3-El chantaje del Art. 169 4-El secuestro extorsivo del Art. 170 5-La sustraccin de cadver del Art. 171 Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en la extorsin es mltiple, puesto que: - no solamente se afecta la propiedad del sujeto pasivo que sufre un detrimento en su patrimonio - sino que tambin se afecta su libertad psquica o de autodeterminacin a travs de la coaccin moral tendiente a doblegar la voluntad de la vctima 1-La extorsin comn del 1er prrafo del Art. 168 1-Tipo objetivo Art. 168: Ser reprimido con reclusin o prisin de 5 a 10 aos, el que con intimidacin o simulando autoridad pblica o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin o a la de un 3ero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurdicos... El 1er prrafo del Art. 168 reprime al que, con intimidacin o simulando autoridad pblica o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin o a la de un 3ero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurdicos a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas en la extorsin comn consisten en obligar a otro a: - entregar el objeto exigido, es decir, a darlo en las manos del autor o de un 3ero - enviar el objeto exigido, es decir, a hacerlo llegar por cualquier medio al autor o a un 3ero - depositar el objeto exigido, es decir, a dejarlo en un lugar diferente al que se encontraba para que el autor o un 3ero pueda tomar contacto con el mismo - o poner a disposicin el objeto exigido, es decir, a colocarlo en un lugar al cual el autor o un 3ero tengan la posibilidad de disponer del mismo, como es el caso de depositar dinero en una cuenta abierta a tales efectos o el caso de colocar los objetos en una caja de seguridad de la cual el sujeto activo posea una copia de la llave En todos los casos la accin desplegada por el sujeto pasivo debe ser consecuencia de la intimidacin propiamente dicha o de la intimidacin engaosa desplegada por el sujeto activo, de manera tal que si la vctima despliega la conducta por otros motivos no estaremos en presencia del delito de extorsin b) Los medios comisivos: El 1er prrafo del Art. 168 contempla 2 medios comisivos, que son la intimidacin propiamente dicha y la intimidacin engaosa - La intimidacin propiamente dicha consiste en la amenaza de un mal:

117

+ que produzca un efecto psicolgico sobre la vctima consistente en obligarla a la prestacin exigida por el temor de sufrir el mal amenazado + que puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona o sobre los bienes o intereses econmicos y legtimos de uno u otro + que sea futuro, dependiente de la voluntad del individuo que amenaza, grave, serio, posible e injusto + que puede ser cometido por va oral, escrita o gestual Sin embargo, no es necesario que el mal amenazado sea inminente, de manera tal que puede transcurrir un lapso de tiempo entre la amenaza y la consumacin del mal, y ac encontramos la diferencia con el robo, en el cual el mal amenazado es inminente, de manera tal que entre la amenaza y la consumacin del mal media una relacin de inmediatez - La intimidacin engaosa, a su vez, comprende 2 supuestos, que son la simulacin de autoridad pblica y la invocacin de falsa orden de autoridad pblica + simula autoridad pblica el que finge ser autoridad pblica y en esa calidad exige la entrega + invoca falsa orden de autoridad pblica quien, no presentndose como la autoridad que exige, finge que lo hace en cumplimiento de una orden de aqulla c) Los objetos: Los objetos de este delito son: - las cosas entendidas tal como fueron desarrolladas al tratar el delito de hurto - el dinero entendido como la moneda de curso legal en el pas, de manera tal que, por Ej., una suma determinada de euros o una suma determinada de monedas de coleccin no son dinero, ms all de que quedarn comprendidas dentro del concepto de cosa - los documentos que produzcan efectos jurdicos: a) un documento es una manifestacin de voluntad escrita y firmada b) con respecto a qu alude el Cdigo cuando se refiere a que ese documento debe producir efectos jurdicos: + la mayora de la doctrina sostiene que el documento debe producir una lesin patrimonial, puesto que de otro modo no se vera perjudicado el bien jurdico, aunque se excluye de la extorsin comn los documentos de obligacin o de crdito, a los que alude el 2do prrafo del Art. 168 que tipifica el delito de extorsin de documentos + la menor parte de la doctrina sostiene que el documento no tiene por qu producir un efecto patrimonial, de manera tal que el mismo, por Ej., puede tener validez histrica o cultural Finalmente decimos que: a) los documentos nulos de nulidad absoluta no producen efectos jurdicos y, por lo tanto, no pueden ser objeto de este delito, configurando, en tal caso, una tentativa inidnea, debido a la inidoneidad del objeto b) los documentos nulos de nulidad relativa o anulables producen efectos jurdicos hasta que no sean declarados como tales y, por lo tanto, s pueden ser objeto de este delito 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma cuando: + el autor recibe la cosa, cuando la accin desplegada por el sujeto pasivo consiste en entregar + el sujeto pasivo enva, deposita o pone a disposicin la cosa, en cualquiera de los otros casos As, al ser un delito de resultado, se admite la tentativa en todos aquellos casos en los que la intimidacin sea idnea pero la vctima no acepte realizar la conducta objetiva, aunque no estaremos en un supuesto de tentativa, sino en un supuesto de tentativa inidnea o delito imposible, cuando la intimidacin, valga la redundancia, no sea idnea 2-La extorsin de documentos de obligacin o de crdito del 2do prrafo del Art. 168 1-Tipo objetivo Art. 168: ...Incurrir en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligacin o de crdito El 2do prrafo del Art. 168 reprime al que, con intimidacin propiamente dicha, con intimidacin engaosa o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligacin o de crdito a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas en la extorsin de documentos de obligacin o de crdito consisten en obligar a otro a: - suscribir el documento, es decir, a estampar la firma al pie o al final del texto que reconoce la obligacin o el crdito, sin que sea necesario que el documento haya sido redactado por el sujeto que lo refrend - destruir el documento, es decir, a hacerlo desaparecer de cualquier modo, ya sea quemndolo, rompindolo o borrndolo En ambos casos la accin desplegada por el sujeto pasivo debe ser consecuencia de la intimidacin propiamente dicha, de la intimidacin engaosa o de la violencia desplegada por el sujeto activo, de manera tal que si la vctima despliega la conducta por otros motivos no estaremos en presencia del delito de extorsin b) Los medios comisivos: El 2do prrafo del Art. 168 contempla 3 medios comisivos, que son: - La intimidacin propiamente dicha - La intimidacin engaosa con los 2 supuestos que comprende - La violencia c) Los objetos: Los objetos de este delito son documentos de obligacin o de crdito, de manera tal que los mismos deben acreditar

118

una deuda que pesa sobre alguien o un crdito que favorezca a una persona. Ahora bien: + Qu pasa si un sujeto obliga a otro a suscribir o destruir un documento que no sea de obligacin o de crdito? En tal caso, la conducta es atpica de este delito, ms all de que pueda encuadrar dentro del delito de coaccin + Y si lo obliga a suscribirlo y luego a enviarlo? En tal caso, la conducta es tpica de extorsin comn + Y si lo obliga a suscribir un documento parcialmente en blanco al que le falte la fecha y los montos? En tal caso, la conducta es tpica de este delito + Y si lo obliga a suscribir y enviar una hoja en blanco? En tal caso, la conducta es tpica de extorsin comn 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma cuando se cause un perjuicio al patrimonio del sujeto pasivo, de manera tal que el delito se consuma cuando: + el sujeto pasivo destruye el documento + el autor saca el documento suscripto del poder del firmante 4-Confluencia de tipos penales Nez sostiene que, con respecto a la destruccin de documentos del Art. 294, existe una relacin de especialidad, de manera tal que slo se aplica el Art. 168 3-El chantaje del Art. 169 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en el chantaje es mltiple en el sentido que se protege, adems de la propiedad y de la libertad de autodeterminacin propia de cualquier clase de extorsin, el honor y los secretos del sujeto pasivo 2-Tipo objetivo Art. 169: Ser reprimido con prisin o reclusin de 3 a 8 aos, el que, por amenaza de imputaciones contra el honor o de violacin de secretos, cometiere alguno de los hechos expresados en el Art. precedente El Art. 169 reprime al que cometa alguno de los hechos expresados por el Art. 168 utilizando como medio comisivo: la amenaza de imputaciones contra el honor sean stas verdaderas o falsas o la amenaza de violacin de secretos los cuales: + Segn Soler y Creus deben ser verdaderos porque sera imposible violar un secreto cuando el mismo no existe por ser falso + Segn Nez pueden ser verdaderos o falsos Sin embargo, lo que s se requiere en ambos casos es que las amenazas sean idneas para obligar a la vctima a desplegar alguna de las conductas exigidas por el tipo penal, de manera tal que la vctima debe desplegar tal conducta porque cree que si no lo hace el sujeto activo: + La difamar pblicamente + O revelar un secreto que tena, aclarando que el tipo no alude al secreto profesional del Art. 156, sino que alude a cualquier tipo de secreto, entendiendo por tal a aquella informacin relativa a una relacin con un sujeto que no est destinada a ser conocida por un nmero indeterminado de personas 3-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo 4-El secuestro extorsivo del Art. 170 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en el secuestro extorsivo es mltiple en el sentido que se protege, adems de la propiedad y de la libertad de autodeterminacin propia de cualquier clase de extorsin, la libertad ambulatoria de la vctima 2-Tipo objetivo Art. 170: Se impondr reclusin o prisin de 5 a 15 aos, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate... El Art. 170 reprime al que sustraiga, retenga u oculte a una persona para sacar rescate: - Sustrae quien saca a la persona del lugar en que se encuentra - Retiene quien obliga a la persona a permanecer en un lugar determinado durante un lapso que puede ser ms o menos prolongado

119

- Oculta quien esconde a la persona trasladndola a un lugar desconocido por 3eros para dificultar la accin de encontrarla, aclarando que el ocultamiento requiere como presupuesto previo la sustraccin o la retencin Adems, la sustraccin, la retencin o el ocultamiento, deben ser utilizados como medio intimidatorio para sacar rescate, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, aclarando que rescate es el precio exigido por el secuestrador como condicin para la liberacin de la vctima, y que puede: - ser de dinero, bienes u otra prestacin de carcter patrimonial - exigirse al propio secuestrado o a un 3ero - aprovechar el autor o un 3ero 3-Tipo subjetivo - Es un delito doloso que slo admite el dolo directo puesto que el autor del delito debe sustraer, retener u ocultar para sacar rescate, de manera tal que, por Ej., si el precio se pide por un motivo diferente a la liberacin, como puede ser mejorar las condiciones de detencin, no hay extorsin, sino otro delito contra la libertad - Por otro lado, resulta insuficiente el simple nimo de lucro, si dicho nimo no se traduce en la pretensin de obtener rescate, de manera tal que, por Ej., si un sujeto priva a otro de su libertad instigado por un 3ero que le ofrece dinero, no hay extorsin, sino otro delito contra la libertad 4-Consumacin y tentativa El secuestro extorsivo es un delito de peligro que se consuma con la privacin de la libertad con la finalidad de pedir rescate, admitindose hasta ese momento la tentativa, ms all de que el mismo Art. 170 eleve la pena para el supuesto en que se obtenga el rescate 5-Concurso con otros delitos El secuestro extorsivo absorbe todas las figuras que estn compuestas por una privacin de libertad 6-Las agravantes Art. 170 Art. 170: ...Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a 8 aos La pena ser de 10 a 25 aos de prisin o reclusin: 1) Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de 18 aos de edad o un mayor de 10 aos de edad 2) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cnyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular 3) Si se causare a la vctima lesiones graves o gravsimas 4) Cuando la vctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por s misma 5) Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado 6) Cuando participaran en el hecho 3 o ms personas La pena ser de 15 a 15 aos de prisin o reclusin si del hecho resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona ofendida La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducir de un tercio a la mitad El mismo Art. 170 establece una serie de agravantes al tipo bsico del 1er prrafo + Si el autor logra su propsito, el mnimo de la pena se eleva a 8 aos, es decir, que la pena ser de prisin o reclusin de 8 a 15 aos +La pena es de 10 a 25 aos de prisin o reclusin: 1) Si el sujeto pasivo del delito es: - Una mujer embaraza, en cuyo caso el fundamento de la agravante radica en que el autor comete un delito pluriofensivo que atenta contra la vida de la madre y contra la vida del feto - Una persona menor de 18 aos o mayor de 70, en cuyo caso el fundamento de la agravante radica en que el autor comete un delito valindose de la situacin de superioridad fsica y mental en la que se encuentra frente a la vctima, lo cual hace ms fcil y segura la ejecucin del hecho - Un ascendiente, un hermano, el cnyuge o conviviente, u otro individuo a quien se deba respeto particular - Una persona discapacitada, enferma o incapaz de valerse por s misma Como vemos, el Art. no incluye el supuesto de que el sujeto pasivo del delito sea un descendiente del sujeto activo 2) Si el sujeto activo del delito es: - Un funcionario o empleado pblico - O pertenece o ha pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado 3) Si se causan a la vctima lesiones graves o gravsimas 4) Si en el hecho participan 3 o ms personas + La pena es de 15 a 25 aos de prisin o reclusin si se causa a la vctima la muerte, como consecuencia no querida por el autor, y

120

si sta es querida por el autor, la pena es de prisin o reclusin perpetua 7-El partcipe del Art. 170 El ltimo prrafo del Art. 170 reduce de un tercio a la mitad la pena del partcipe que, desvinculndose de los dems partcipes del delito, se esfuerce de modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado sea la consecuencia del pago del rescate 5-La sustraccin de cadver del Art. 171 1-Tipo objetivo Art. 171: Sufrir prisin de 2 a 6 aos, el que sustrajere un cadver para hacerse pagar su devolucin El Art. 171 reprime al que sustraiga un cadver para hacerse pagar su devolucin: - La accin tpica consiste en sustraer, es decir, en sacar al cadver del lugar en que se encuentra - El objeto de ataque consiste en un cadver, es decir, en un cuerpo humano muerto. Ahora bien, se incluyen dentro del concepto de cadver... ...a las partes de un cuerpo, como por Ej. un crneo? ...a la totalidad de las cenizas que quedan del cadver que ha sido cremado? ...al feto que, por falta de desarrollo, no ha alcanzado an la forma humana? + un sector de la doctrina, despegndose del principio de legalidad, incluye estos supuestos dentro del concepto de cadver + otro de la doctrina, apegndose al principio de legalidad, no incluye estos supuestos dentro del concepto de cadver - El pago requerido por la devolucin puede consistir en dinero o en cualquier prestacin de contenido econmico, pero si la exigencia es de cualquier otra ndole la conducta de quien sustrajo el cadver queda fuera del tipo en cuestin - El sujeto pasivo es la persona a la cual va destinado el pedido del rescate 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo puesto que el autor del delito debe sustraer al cadver para hacerse pagar el rescate, de manera tal que si un sujeto sustrae el cadver sin ninguna finalidad determinada o una finalidad distinta, como por Ej., la necrofilia, no se configurara este tipo penal b) Instantneo, puesto que la ley no se refiere a la retencin del cadver, como en el Art. 170, sino que se refiere solamente a su sustraccin, que se consuma: - segn un sector de la doctrina, con la sustraccin del cadver con la finalidad de pedir rescate - segn otro sector de la doctrina, con algn acto del sujeto activo que manifieste dicha finalidad 4A-ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES El captulo 4to del ttulo 6 del CP se rubrica estafa y otras defraudaciones y comprende los artculos que se extienden desde el 172 al 175 1-La estafa del Art. 172 1-Tipo objetivo Art. 172: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 6 aos, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao El Art. 172 reprime al que defraude a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao + La accin tpica consiste en defraudar a otro y, al respecto, decimos que la defraudacin puede ser entendida en 2 sentidos diferentes: - un sector minoritario de la doctrina sostiene que la defraudacin solamente se circunscribe a los supuestos en que media un abuso de confianza - un sector mayoritario de la doctrina sostiene que la defraudacin es un gnero que reconoce 2 especies: a) La defraudacin por fraude o estafa, en la que existe un dolo inicial tendiente a producir un error en el sujeto pasivo en virtud del cual el mismo realiza un desplazamiento patrimonial que produce un perjuicio en su propio patrimonio o en el de un 3ero b) La defraudacin por abuso de confianza, en la que existe un dolo sobreviniente tendiente a perjudicar al sujeto pasivo para obtener un beneficio abusando del poder de hecho que se tiene sobre una cosa en virtud de una relacin negocial vlida preexistente + Con respecto a los sujetos de la estafa, decimos que: - sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona - sujeto pasivo de este delito slo puede ser aquella persona que tenga un mnimo de capacidad para ser engaada, de manera tal que su voluntad se encuentre viciada en virtud del engao del autor y no en virtud de su propia incapacidad, de lo cual se

121

desprenden 2 cosas: a) En 1er lugar, cuando la vctima del engao es, por Ej., un nio o un enfermo mental muy grave, hay delito de hurto y no de estafa b) En 2do lugar, cuando el autor del hecho produce un perjuicio patrimonial a la vctima utilizando un aparato mecnico, tambin hay delito de hurto y no de estafa, puesto que: - en 1er lugar, un aparato mecnico no tiene el mnimo de capacidad para ser engaada exigido por el tipo penal del estafa - en 2do lugar, un aparato mecnico no representa la voluntad viciada del sujeto pasivo Como ejemplos de perjuicios patrimoniales causados en virtud de un aparato mecnico podemos citar: - el caso de quien introduce una moneda falsa en un telfono pblico o en una mquina expendedora de bebidas para utilizar el servicio telefnico o apoderarse de una lata de gaseosa - el caso de quien extrae dinero de un cajero automtico con un objeto que sustituya la tarjeta habilitada - el caso de las transferencias bancarias efectuadas por computadora + La estafa es un delito de resultado que se da cuando el sujeto activo despliega un ARDID O ENGAO que genera un estado de ERROR en el sujeto pasivo en virtud del cual el mismo realiza un DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL que produce un PERJUICIO en su propio patrimonio o en el de un 3ero. As, como vemos, el tipo objetivo de estafa exige la presencia de 4 elementos fundamentales que deben darse en forma sucesiva y que deben estar vinculados por una relacin de causalidad, y tales elementos son: 1) El ardid o engao desplegado por el sujeto activo 2) El estado de error en el que se encuentra el sujeto pasivo como consecuencia del ardid o engao desplegado por el sujeto activo 3) El desplazamiento patrimonial que realiza el sujeto pasivo en virtud del estado de error en el que se encuentra 4) El perjuicio que produce tal desplazamiento en el patrimonio del sujeto pasivo o en el de un 3ero 1) El ardid o engao El 1er elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa, que consiste en el ardid o engao desplegado por el sujeto activo, puede ser considerado desde un punto de vista restringido o desde un punto de vista amplio: a) Segn un criterio restringido, que es el menos seguido por la doctrina y por la jurisprudencia, el sujeto activo debe desplegar necesariamente una maniobra o actividad fraudulenta exterior consistente en la organizacin de una puesta en escena que hace caer al sujeto pasivo en un estado de error en virtud del cual realiza un desplazamiento patrimonial que produce un perjuicio en su patrimonio o en el de un 3ero b) Segn un criterio amplio, que es el ms seguido por la doctrina y por la jurisprudencia, el sujeto activo puede desplegar cualquier forma de engao idnea para hacer caer al sujeto pasivo en un estado de error en virtud del cual realiza un desplazamiento patrimonial que produce un perjuicio en su patrimonio o en el de un 3ero, y fundamentan su posicin en el mismo Art. 172 que prev como formas de comisin del delito al ardid, que consiste en una conducta positiva, y al engao, que consiste en la negacin de la verdad o la afirmacin de la mentira a) El silencio: Ahora bien, puede ser el silencio un medio comisivo del delito de estafa si el sujeto activo no despeja el error en el que se encuentra el sujeto pasivo cuando existe para con ella un deber especial de hacerlo? - si adoptamos el criterio restringido de engao decimos que no, puesto que el engao siempre debe consistir en una conducta positiva - pero si adoptamos el criterio amplio de engao decimos que puede llegar a serlo siempre que se den determinados requisitos As, segn el criterio amplio de engao, la conducta de quien vende a otro un departamento sin decirle que el mismo estaba hipotecado puede ser tpica, siempre que esa omisin produzca en el sujeto pasivo un estado de error igual al que hubiera producido un hacer, y esta tipicidad puede fundarse: - o bien en la posicin de garante del vendedor que se deriva de las tratativas previas y que le exige, conforme a las reglas de la buena fe negocial, despejar el error en el que estaba inmerso el sujeto pasivo - o bien en el dominio del hecho del vendedor que sabe que omitiendo comunicar al comprador que el departamento estaba hipotecado le causa a ste un dao patrimonial que se traduce en el desembolso de un precio mucho mayor en carcter de contraprestacin en virtud del estado de error que le produce la omisin del vendedor b) La simple mentira: Y esto que dijimos sobre el silencio se hace extensivo a la simple mentira, la cual, si adoptamos el criterio restringido de engao, no puede ser un medio comisivo del delito de estafa, pero s puede serlo si adoptamos el criterio amplio, siempre que sea idnea para producir en el sujeto pasivo un estado de error, de manera tal que se excluyen como medios comisivos: - las mentiras que sean totalmente burdas, y es as que, por Ej., no es sujeto pasivo de estafa quien compra una lapicera en un colectivo porque el vendedor le dijo que nunca se le iba a acabar la tinta, puesto que, en tal caso medi una total negligencia por parte del comprador - las mentiras que son aceptadas socialmente en el tipo de operacin o actividad concertada, y es as que, por Ej., no configura el delito de estafa las exageraciones de las virtudes de la cosa vendida o la alegacin del comprador de no disponer de ms dinero para conseguir una rebaja en el precio c) Los engaos implcitos: Existen ciertas conductas que, de acuerdo a los usos sociales, implcitamente demuestran la voluntad de realizar la contraprestacin correspondiente o de someterse a una determinada obligacin, como es el caso de quien: - ingresa a un hotel y pide una habitacin o quien ingresa a un restaurante y pide un plato de comida da por sobreentendido que abonar el precio pertinente - pide un crdito en un banco da por sobreentendido que devolver el monto establecido al tiempo de su vencimiento Ahora bien, cuando un sujeto lleva a cabo estas actividades con la intencin previa de no cumplir la contraprestacin u obligacin

122

correspondiente, est llevando a cabo un engao implcito, que configurar un medio comisivo del delito de estafa siempre que: - exista un dolo inicial por parte del autor y no un dolo sobreviniente, de manera tal que si el dolo es posterior, como es el caso de quien no cumple con la contraprestacin u obligacin por haberse quedado sin dinero o porque no le gust el servicio percibido, estaremos en presencia de un incumplimiento contractual que debe ser resuelto en el mbito civil - la conducta del sujeto activo haya sido idnea para producir en el sujeto pasivo un estado de error, de manera tal que, por Ej., no es tpica de estafa la conducta del sujeto que ingresa al hotel y duerme una noche sin ser visto d) Los ejemplos legales de ardid o engao: El Art. 172 establece una enumeracin enunciativa de supuestos que configuran un ardid o engao al reprimir al que defraude a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao - Existe nombre supuesto cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo con un nombre diferente al que detenta que puede ser el nombre de otro individuo o un nombre de fantasa - Existe calidad simulada cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo manifestando falsamente tener una determinada: a) condicin, como es el caso de quien dice ser comerciante, artista, empleado u obrero b) posicin personal, familiar o social, como es el caso de quien dice tener un determinado estado civil o nacionalidad o de quien se presenta ante el sujeto pasivo exigiendo un pago por ser el padre de su deudor cuando en realidad ni siquiera sabe su nombre La accin puede importar la usurpacin del estado civil, la usurpacin de ttulos u honores, o falsedad, pero cuando se usa a los efectos de la estafa se enmarca dentro del Art. 172 - Existe falso ttulo cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo manifestando tener una determinada capacidad profesional o un estado certificado por entidad pblica o privada que en realidad no tiene - Existe influencia mentida cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo manifestando tener un contacto o influencia que en realidad no tiene - Existe abuso de confianza, en los trminos del Art. 172, cuando el autor busca generar con el sujeto pasivo una relacin de confianza para posteriormente abusarse de la misma, es decir, que en el autor existe un DOLO INICIAL de utilizar al abuso de confianza como medio para engaar al sujeto pasivo, como es el caso del sujeto que, queriendo obtener un beneficio econmico, aparenta tener el inters de casarse con la hija de un millonario, y, al cabo de un tiempo, le pide dinero a ese sujeto que efectivamente se lo entrega en virtud de la confianza que haba generado en l el hecho de que el destinatario sera su futuro yerno. Sin embargo, el abuso de confianza como medio de ardid o engao del Art. 172, no debe ser confundido con el abuso de confianza como modalidad autnoma de defraudacin de algunos incisos del Art. 173, puesto que en este ltimo supuesto existe un DOLO SOBREVINIENTE tendiente a perjudicar al sujeto pasivo para obtener un beneficio abusando del poder de hecho que se tiene sobre una cosa en virtud de una relacin negocial vlida preexistente - Existe apariencia de: a) bienes cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo simulando tener cosas o derechos que en realidad no integran su patrimonio b) crdito cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo simulando tener un respaldo econmico de 3eros que en realidad no tiene c) comisin cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo simulando tener una representacin inexistente o una representacin mayor a la que en realidad tiene d) empresa cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo simulando integrar una estructura empresarial que en realidad no existe o que existe pero que en realidad no integra e) negociacin quien se presenta ante el sujeto pasivo simulando la existencia de una transaccin que se realiza o se va a realizar o mostrando caractersticas distintas de una transaccin que se est llevando o se llev a cabo - Sin embargo, esta enumeracin, como dijimos, es meramente enunciativa, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el mismo Art. 172 reprime al que defraude a otro valindose de cualquier otro ardid o engao. As, el Art. 172 configura un tipo abierto que no es inconstitucional puesto que sera imposible establecer un tipo cerrado en el que se prevean todas las variantes posibles de la comisin del delito de estafa 2) El error El 2do elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa consiste en que el sujeto pasivo debe encontrarse en un estado de error, es decir, que el mismo debe tener un falso conocimiento de la situacin en la que se encuentra, y ese error, por un lado, debe ser la consecuencia del ardid o engao desplegado por el sujeto activo, y, por el otro, debe ser la causa del perjuicio patrimonial, lo cual trae aparejado 2 importantes consecuencias: - en 1er lugar, el ardid o engao debe ser idneo, es decir, que debe ser adecuado para producir el error en el sujeto pasivo, y para determinar dicha idoneidad tendremos que apelar, como bien dice Creus, a la ptica de un 3ero teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular, es decir, que tendremos que apelar a un criterio objetivo-subjetivo, que tiene en cuenta tanto el medio empleado como las condiciones particulares del sujeto pasivo sin perder de vista las reglas y costumbres atinentes al trfico o actividad en cuestin - en 2do lugar, si decimos que el error debe ser la consecuencia del ardid o engao desplegado por el sujeto activo, no estaremos en presencia del delito de estafa cuando el error haya sido consecuencia de la propia negligencia de la vctima, y para determinar dicha negligencia tambin tendremos que apelar a un criterio objetivo-subjetivo 3) El desplazamiento patrimonial El 3er elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa consiste en que el sujeto pasivo realice, en virtud del estado de error en el que se encuentra, un desplazamiento patrimonial, el cual debe producir un perjuicio en su propio patrimonio o en el de un 3ero y puede consistir en un comportamiento: - activo, como es el caso de quien entrega una cosa, cede un derecho o presta un servicio en favor de quien se manifiesta como

123

su acreedor - u omisivo, como es el caso de quien deja de percibir o renuncia a un crdito en favor de su deudor que presenta un recibo falso en el que figura que ya ha abonado la totalidad de la deuda 4) El perjuicio patrimonial El 4to y ltimo elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa consiste en que el desplazamiento patrimonial debe haber producido un perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo o en el de un 3ero, lo cual evidencia que estamos en presencia de un delito de resultado, de manera tal que el patrimonio debe verse necesariamente disminuido, para lo cual ser necesario comparar la situacin patrimonial de la vctima antes y despus del desplazamiento patrimonial. Adems, segn la concepcin mixta o jurdicoeconmica, el patrimonio consiste en el conjunto de valores econmicos jurdicamente reconocidos, de manera tal que deben incluirse dentro del mismo: - las cosas, bienes y crditos con valor econmico - los derechos reales, personales e intelectuales - la posesin, el lucro cesante y las expectativas o ganancias futuras Finalmente, decimos que el perjuicio en el patrimonio de un 3ero se da en la estafa en tringulo y en la estafa procesal: - en la estafa en tringulo el sujeto pasivo, que es el engaado, realiza un desplazamiento patrimonial que repercute en el patrimonio de otro, que es el ofendido, siempre que el engaado est autorizado a realizar dicho desplazamiento en virtud de: a) Un contrato, como es el caso de un mandatario, de un administrador o de un depositario b) La ley, como es el caso de un representante legal o de un juez en el caso de la estafa procesal c) Una situacin de hecho, como es el caso de un pariente prximo o de un dependiente - en la estafa procesal el sujeto pasivo, que es el engaado, es el juez, y el ofendido es quien sufre el perjuicio patrimonial en virtud del dictado de una sentencia desfavorable. As, la estafa procesal se da cuando una de las partes despliega una maniobra consistente, por Ej., en la presentacin de un documento o de un testigo falso como medio de prueba, y no en la mera presentacin de una demandada temeraria, con el fin de que el juez caiga en un estado de error que le haga dictar una sentencia que cause un perjuicio patrimonial a la otra parte, consumndose el delito con el efectivo dictado de la sentencia, puesto que a partir de all se causa el perjuicio patrimonial 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo puesto que el autor del delito debe conocer y querer engaar, ocasionar un perjuicio patrimonial y obtener una ventaja patrimonial, lo cual no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial sin que sea necesario que el autor obtenga la ventaja patrimonial que persigue 2-Los ardides especficos del Art. 173 Art. 173: Sin perjuicio de la disposicin general del Art. precedente, se considerarn casos especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece... El Art. 173 contempla en sus 15 incisos una serie de casos especiales de defraudacin que se consideran como tales sin perjuicio de la disposicin general del Art. 172, que son: - modalidades de defraudacin por fraude o estafa especfica - modalidades de defraudacin por abuso de confianza - modalidades de defraudacin por abuso de situacin La defraudacin en la substancia, calidad o cantidad de las cosas del inc. 1ero del Art. 173 1-Tipo objetivo Art. 173: ... 1) El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un ttulo obligatorio... El inc. 1ero del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica, que reprime al que defraude a otro ENTREGNDOLE, en virtud de un CONTRATO o de un TTULO OBLIGATORIO, una COSA que se ve alterada en su SUBSTANCIA, en su CALIDAD o en su CANTIDAD, causndole, en consecuencia, un perjuicio patrimonial, puesto que ste paga, en virtud del estado de error en que se encuentra tras el despliegue de la conducta ardidosa o engaosa del sujeto activo, un precio, en carcter de contraprestacin, que no se condice con el valor de la cosa recibida - ENTREGAR la cosa al sujeto pasivo es drsela para que la reciba - La entrega se realiza en virtud de un CONTRATO o de un TTULO OBLIGATORIO oneroso, puesto que, si fuese gratuito, al no existir contraprestacin alguna, no se dara el perjuicio patrimonial que requiere la estafa a) El contrato, conforme a lo establecido por el Art. 1137 del CC, es un acuerdo de varias personas sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos b) El ttulo obligatorio es aqul que, segn el Derecho Civil, impone una obligacin exigible de entregar alguna cosa en retribucin de algo que se va a recibir o que ya se recibi, como es el caso de la sentencia que impone a una de las partes el cumplimiento de una prestacin de dar en favor de la contraparte - El objeto de ataque de este delito son las COSAS, muebles o inmuebles, que se ven alteradas en su SUBSTANCIA, en su CALIDAD,

124

o en su CANTIDAD: a) La sustancia consiste en la naturaleza, la esencia o el modo de ser de la cosa, y es as que, por Ej., configura un supuesto de alteracin en la substancia de la cosa el del sujeto que deba entregar un mueble de oro y entrega un mueble de metal b) La calidad consiste en el conjunto de caractersticas de la cosa que hacen que sea reclamada en el mercado, y es as que, por Ej., configura un supuesto de alteracin en la calidad de la cosa el del sujeto que deba entregar vino de jerez real y entrega vino de jerez imitado c) La cantidad consiste en el nmero, el peso o la medida de la cosa, y es as que, por Ej., configura un supuesto de alteracin en la cantidad de la cosa el del sujeto que deba entrega una finca de 160 hectreas y entrega una finca de 150 hectreas. Sin embargo, el delito se desplaza al tipo previsto por el inc. 3ero del Art. 174, cuando la defraudacin sea el resultado del uso de pesas o medidas falsas 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo puesto que el autor del delito debe conocer y querer engaar (alterando la sustancia, la calidad o la cantidad de la cosa), ocasionar un perjuicio patrimonial y obtener una ventaja patrimonial, lo cual no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo, aclarando que el dolo es actual al momento de la entrega de la cosa, siendo indiferente si el mismo exista o no al tiempo de la celebracin del contrato b) Que se consuma con la entrega de la cosa, admitindose, en consecuencia, la tentativa La retencin indebida del inc. 2do del Art. 173 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en la retencin indebida es: - el patrimonio, entendido en su acepcin mixta o jurdico-econmica - a lo que se agrega la relacin de confianza que determina a las partes a la realizacin del acuerdo en virtud del cual surge: a) por un lado, el derecho subjetivo que tiene quien entrega la cosa a su restitucin b) por otro lado, la obligacin que pesa sobre quien recibe la cosa de devolverla 2-Tipo objetivo Art. 173: ... 2) El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depsito, comisin, administracin u otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver... El inc. 2do del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de confianza que reprime al que, con perjuicio de otro, se niegue a restituir o no restituya a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depsito, comisin, administracin u otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver a) Presupuesto del delito: La retencin indebida requiere: - que el autor tenga sobre la cosa un poder de hecho que se traduzca en una efectiva tenencia ejercida fuera de la esfera de custodia del dueo, de manera tal que, por Ej., podr ser sujeto activo de este delito el depositario que no devuelve el bien depositado al depositante, pero no podr serlo, por Ej., la empleada domstica que sustrae los elementos con los que trabaja o el cajero que sustrae el dinero de su empleador, aclarando que en estos casos, la jurisprudencia ha entendido que hubo delito de hurto y no de retencin indebida - que ese poder de hecho que tiene el autor se desprenda de una relacin negocial vlida preexistente en virtud de la cual: a) se reconoce que el dominio de la cosa le sigue perteneciendo a otro b) se impone al autor la obligacin de devolver la misma cosa recibida al cabo de un tiempo, de manera tal que la cosa recibida no debe ser fungible b) Los ttulos idneos para que se tipifique el delito + La transferencia de la tenencia al autor del delito debe tener como base un ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver la cosa entregada y es por eso que si la transferencia tiene como base un ttulo absolutamente nulo no estaremos en presencia de una retencin indebida puesto que el mismo no produce obligacin de entregar o devolver + El inc. 2do del Art. 173 enumera 3 ttulos, que son el contrato de depsito, la comisin y la administracin, aludiendo luego a cualquier otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver + No obstante, con respecto al contrato de depsito hay que hacer una aclaracin. El contrato de depsito es aqul contrato en virtud del cual una persona, denominada depositante, entrega una cosa gratuitamente a otra, denominada depositario, quedando este ltimo obligado a conservarla y devolverla al depositante. Sin embargo, debe distinguirse el depsito voluntario del depsito necesario: - El depsito voluntario es aqul que se da cuando la eleccin del depositario depende meramente de la voluntad del depositante y este depsito puede ser regular o irregular: a) El depsito regular versa sobre cosas no fungibles y no consumibles y, en consecuencia, la negativa a restituir la cosa configura el delito de retencin indebida

125

b) El depsito irregular versa sobre cosas fungibles y consumibles y, en estos casos, el CC establece que la cosa depositada, salvo expresa convencin en contrario, pasa al dominio del depositario y ste puede usarla o consumirla debiendo devolver, llegado el momento, otra cosa del mismo gnero y calidad, y, en consecuencia, la negativa a restituir la cosa no configura el delito de retencin indebida - El depsito necesario es aqul que se da cuando la eleccin del depositario no depende meramente de la voluntad del depositario sino que el mismo se efecta en caso de necesidad nacida de un siniestro pblico o privado, como es el caso de un incendio, un tumulto o un naufragio y, en este caso, la negativa a restituir la cosa configura el delito de retencin indebida + El inc. 2do del Art. 173 alude luego a cualquier otro ttulo que traslade la posesin (y no el dominio) de la cosa y que produzca obligacin de entregar o devolver y como ejemplos podemos citar, entre otros, al comodato, al mandato, al contrato de garaje y al leasing c) La accin tpica: Existen, bsicamente, 3 posturas que tienden a determinar cul es la accin tpica en el delito de retencin indebida: - Una 1er postura, en la que se enmarcan, por Ej., Molinario y Aguirre Obarrio, sostiene, fundndose en la redaccin anterior del inciso, que la accin tpica consiste en apropiarse, es decir, en aduearse, de manera tal que el delito se consuma cuando el autor lleva a cabo actos positivos que denotan la voluntad de disponer de la cosa ajena como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad de entregar o devolver la cosa, sin importar si luego, a su debido tiempo, entrega o devuelve la cosa - Una 2da postura, en la que se enmarcan, por Ej., Nez y Soler, y a la que adhiere la mayora de la jurisprudencia, sostiene, fundndose en un anlisis literal del texto legal, que la accin tpica consiste en no restituir o en negarse a restituir en su debido tiempo, de manera tal que el delito se consuma recin en el momento en que la devolucin es exigible - Una 3er postura, propugnada por Donna, sostiene que la retencin indebida se trata, en el fondo, de una administracin fraudulenta de los bienes ajenos, que configura un delito de resultado y de omisin impropia, y no un delito de omisin propia como lo pone de manifiesto la posicin anterior, puesto que la accin tpica slo puede ser realizada por la persona que ha sido colocada como garante en virtud de la relacin negocial vlida preexistente que dio lugar a la tenencia de la cosa por parte del autor del delito, de manera tal que el delito se consuma con el incumplimiento del deber de garanta y el correspondiente perjuicio patrimonial d) El objeto material: El objeto de ataque del delito de retencin indebida puede consistir en dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, ajena y fungible, aclarando que se entiende por efectos a los valores, ttulos y documentos cuya retencin implique un perjuicio para su titular e) El perjuicio: La retencin indebida, al igual que cualquier tipo de defraudacin, exige que la omisin de restituir cause un perjuicio a otro, que slo puede ser el titular del derecho de restitucin f) Los sujetos: La retencin indebida es un delito especial en el que: - Sujeto activo slo puede ser quien recibe la cosa en virtud de algn ttulo idneo - Sujeto pasivo slo puede ser quien tiene el derecho a que se restituya o se entregue la cosa entregada 3-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, aunque Nez, contrariando prcticamente la totalidad de la doctrina, sostiene que tambin es admisible el dolo eventual La defraudacin por suscripcin de un documento del inc. 3ero del Art. 173 1-Tipo objetivo Art. 173: ... 3) El que defraudare, haciendo suscribir con engao algn documento... El inc. 3ero del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica, que reprime al que defraude haciendo suscribir con engao algn DOCUMENTO, es decir, que el sujeto activo engaa al sujeto pasivo con respecto al alcance del texto de un determinado documento, y el sujeto pasivo, en virtud del estado de error en que se encuentra, lo SUSCRIBE, lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial para el firmante o para los intereses que l maneja: - un documento es una manifestacin de voluntad escrita y firmada, y, en el tipo en cuestin, puede ser pblico o privado, pero debe tener necesariamente trascendencia patrimonial, es decir, que debe producir efectos jurdicos, creando o extinguiendo obligaciones - suscribir el documento es estampar la firma al pie o al final del texto que reconoce la obligacin o el crdito, sin que sea necesario que el documento haya sido redactado por el sujeto que lo refrend 2-Tipo subjetivo Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial sin que sea necesario que el autor obtenga la ventaja patrimonial que persigue y, en consecuencia, hay que distinguir entre: - los documentos cuya suscripcin produce el perjuicio, como es el caso de un documento que reconoce una deuda o que cede un ttulo o valor, en cuyo caso la mera suscripcin del documento dar lugar a la consumacin del delito - los documentos que requieren un uso del mismo para la produccin del perjuicio, como es el caso de un cheque que requiere

126

su presentacin ante el banco, en cuyo caso el delito se consumar con dicho uso y mientras el documento se halle suscripto y no usado el delito se mantendr en grado de tentativa El abuso de firma en blanco del inc. 4to del Art. 173 1-Tipo objetivo Art. 173: ... 4) El que cometiere alguna defraudacin abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo que la dio o de 3ero... El inc. 4to del Art. 173 reprime al que cometa alguna defraudacin abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo que la dio o en perjuicio de un 3ero - Nez sostiene que configura una modalidad de estafa o estafa especfica - Creus sostiene que configura una modalidad de defraudacin por abuso de confianza (esta postura es la seguida por la ctedra) - Soler sostiene que configura una modalidad mixta a) Presupuesto del delito: El abuso de firma en blanco requiere que el sujeto pasivo entregue en confianza al sujeto activo un instrumento privado con una firma dada en blanco antes de la redaccin por escrito, por l o por quien est autorizado a hacerlo por l, otorgndole al autor el derecho de llenado del documento b) La accin tpica: La accin tpica consiste en defraudar abusando, es decir, que el autor, que posee la tenencia del documento firmado en blanco en virtud de una relacin jurdica vlida preexistente, lo cual implica que el documento no puede ser nulo aunque s anulable, y lo llena de una manera que no se condice con la intencin del suscriptor, ocasionando, en consecuencia, un perjuicio patrimonial, ya sea para quien firm el documento, o para un 3ero, en cuyo caso se requiere que quien haya firmado tenga capacidad legal para disponer por ese 3ero u obligarlo. Sin embargo, cuando el autor borra, modifica o ampla el texto del documento suscripto por otro no estamos en presencia de un abuso de firma en blanco sino que en tal caso habra estafa en concurso real con falsificacin de instrumento privado 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial debiendo hacerse las 2 distinciones hechas en el inciso anterior, siendo admisible la tentativa, y es as que un Ej. de abuso es el del mandatario que, recibiendo un cheque en blanco firmado por su mandante para que lo llene y salde una obligacin por una suma determinada, lo llena por otra mayor, y, en el Ej. citado, habr tentativa si, en definitiva, esa suma no fue abonada por el banco por falta de fondos La defraudacin por sustraccin o por hurto impropio del inc. 5to del Art. 173 1-Tipo objetivo Art. 173: ... 5) El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de 3ero... El inc. 5to del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de situacin que reprime al dueo de una cosa mueble que la sustraiga de quien la tenga legtimamente en su poder, causndole un perjuicio a l o a un 3ero a) Presupuesto del delito: La defraudacin por hurto impropio requiere que el sujeto pasivo tenga legtimamente en su poder la cosa mueble sustrada, lo cual trae aparejado 2 importantes consecuencias: - en 1er lugar, no basta el mero derecho del sujeto pasivo a tener la cosa mueble, sino que efectivamente debe tenerla legtimamente en su poder, puesto que de no ser as, la falta de entrega de la cosa mueble configurara un mero incumplimiento contractual, perseguible solamente por la va civil - en 2do lugar, el sujeto pasivo debe tener la cosa mueble en su poder en virtud de un ttulo legalmente vlido y subsistente al momento de la sustraccin, aclarando que un ttulo vlido es aqul que, sin conferir el dominio de la cosa mueble, transfiere su tenencia en cualquier carcter, pudiendo tener su origen en una convencin (como es el caso de un contrato de comodato o de locacin) en un acto de autoridad (como es el caso de un embargo judicial) o en el ejercicio de un derecho (como es el caso del ejercicio del derecho de retencin) b) La accin tpica: La accin tpica consiste en sustraer la cosa mueble de quien la tiene legtimamente en su poder, lo cual evidencia que el delito de defraudacin por hurto impropio configura una modalidad de defraudacin por abuso de situacin, en la que el autor, abusndose de la calidad de dueo de la cosa mueble, la saca de la esfera de tenencia en que se encontraba, apoderndose de ella o hacindosela entregar mediante un fraude que vicia la voluntad del tenedor c) Los sujetos: La defraudacin por hurto impropio es un delito especial en el que: - Sujeto activo slo puede ser el propietario de la cosa mueble, de manera tal que si la cosa es sustrada por un 3ero o por un condmino, el hecho configurar el delito de hurto, si media apoderamiento, o de estafa, si se emplea fraude para desapoderar - Sujeto pasivo slo puede ser quien tiene la cosa mueble en su poder en virtud de un ttulo legalmente vlido y subsistente al

127

momento de la sustraccin 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, admitindose el error de tipo, como es el caso del sujeto activo que sustrae la cosa creyendo que la tenencia legtima no subsista al momento de actuar b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial consistente en la frustracin, total o parcial, del derecho del legtimo tenedor El otorgamiento de contrato simulado o recibos falsos del inc. 6to del Art. 173 1-Tipo objetivo Art. 173: ... 6) El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos... El inc. 6to del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica, que reprime al que otorgue un contrato simulado o falsos recibos causando un perjuicio a otro, es decir, que el sujeto activo engaa a la vctima, otorgando un contrato simulado o un falso recibo, y ella, en virtud del estado de error en el que se encuentra, realiza un desplazamiento patrimonial que repercute en un perjuicio para un patrimonio ajeno a) La accin tpica: Estamos ante un supuesto de codelincuencia en el que los coautores otorgan un contrato simulado o un falso recibo causando un perjuicio a otro, y es as que, cuando el contrato o el recibo no ha sido otorgado, sino que ha sido confeccionado por el sujeto activo, con el fin de perjudicar mediante su utilizacin, aqul no incurrir en el delito en cuestin, sino que incurrir en la estafa genrica del Art. 172 en concurso con la falsificacin. Sin embargo, hay que aclarar que las simulaciones que no tiendan a originar la procedencia de la prestacin por parte del eventual perjudicado, sino que tiendan a frustrar la efectividad de las ejecuciones de los acreedores o del cumplimiento de obligaciones en general, no configuran el delito en cuestin, sino que, normalmente, configuran el delito de insolvencia fraudulenta - Un contrato simulado, conforme a lo dispuesto por el Art. 955 CC, es aqul que: a) aparenta tener un carcter jurdico que no tiene b) contiene clusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas c) constituye o transmite derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten - Un falso recibo es aquella constancia que acredita un pago: a) no realizado b) realizado por una cantidad menor o mayor c) o realizado por una persona distinta 2-Tipo subjetivo Todos los otorgantes del contrato y todos los que otorguen o admitan un recibo falso son coautores del delito en cuestin y en todos ellos se exige un dolo directo 3-Consumacin y tentativa El otorgamiento de contrato simulado o recibos falsos es un delito de resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial debiendo hacerse las 2 distinciones hechas en el inciso 3ero La defraudacin por deslealtad en el manejo de bienes ajenos o la llamada administracin infiel o fraudulenta del inc. 7mo del Art. 173 1-Introduccin La administracin fraudulenta es un delito que se da, generalmente, dentro del campo de las personas jurdicas, y, especficamente, dentro del campo de las sociedades comerciales, ms all de que tambin puede darse en el campo de las personas fsicas. Sin embargo, Donna sostiene que el delito contemplado por el inc. 7mo del Art. 173 es el de defraudacin por deslealtad en el manejo de bienes ajenos y no el de administracin fraudulenta, puesto que el delito no se circunscribe nicamente a la administracin, sino que abarca un campo ms amplio 2-Tipo objetivo Art. 173: ... 7) El que, por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para un 3ero un lucro indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de stos... El inc. 7mo del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de confianza que reprime al que: a) teniendo a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado b) de bienes o intereses pecuniarios ajenos

128

c) por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jurdico d) perjudique los intereses confiados obligando abusivamente a su titular o violando sus deberes e) con el fin de procurar un lucro indebido para s o para un 3ero o con el fin de causar un dao a) La relacin del sujeto activo con los bienes: La llamada administracin fraudulenta es un delito especial en el cual el sujeto activo slo puede ser quien tiene a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, requirindose, en los 3 casos, que el sujeto activo posea un cierto marco de libertad, autonoma y responsabilidad en la administracin del patrimonio ajeno: - El manejo es la administracin circunscripta al desenvolvimiento de una o varias gestiones o asuntos determinados, como es el caso de: La delegacin efectuada por directores de una SA, en gerentes generales o especiales, de las funciones ejecutivas de la administracin Los poderes de los que dispone un comisionista hasta la conclusin de la operacin Los poderes que ejercitan los accionistas de una sociedad en las asambleas ordinarias o extraordinarias - La administracin es ms amplia que el manejo y el cuidado y consiste en la conduccin del patrimonio global ajeno teniendo facultades de conservacin pero no de disposicin, como es el caso de: El padre que tiene asignada por la ley la administracin del patrimonio de sus hijos El sndico designado por el juez que tiene asignada la administracin del patrimonio del deudor sometido a juicio concursal El miembro del directorio de una SA, designado por la asamblea, o el miembro de la gerencia de una SRL, designado por la reunin de socios, que tienen asignada la administracin del patrimonio de la sociedad Esta administracin, a su vez, puede ser: de derecho, que se da cuando quien administra el patrimonio es designado de acuerdo a las prescripciones legales, y ac englobamos los ejemplos citados anteriormente de hecho, que se da cuando quien administra el patrimonio lo hace sin investir el carcter de tal, y ac se discute si el administrador de hecho puede o no ser sujeto activo del delito en cuestin, y, al respecto, podramos contestar por la afirmativa, sobre todo si tenemos en cuenta que, en tal caso, el administrado consiente tcitamente la administracin, pudiendo llegar a configurar un acto jurdico, como ser la gestin de negocios ajenos o el mandato tcito - El cuidado consiste en la conservacin, fiscalizacin y proteccin del patrimonio ajeno, como es el caso de: El miembro de la sindicatura de una SA que tiene asignada la fiscalizacin del patrimonio de la sociedad El miembro de la comisin fiscalizadora de una sociedad cooperativa que tiene asignada la fiscalizacin del patrimonio de la sociedad b) El objeto material: Ahora bien, el manejo, la administracin o el cuidado, debe recaer sobre bienes o intereses pecuniarios ajenos: - Los bienes, conforme a lo establecido por el Art. 2312 del CC, son las cosas y objetos materiales o inmateriales o derechos que son de propiedad del sujeto pasivo - Los intereses pecuniarios son cualquier beneficio que el sujeto pasivo tenga derecho a obtener y respecto del cual el agente est obligado a procurar su obtencin - Los bienes y los intereses pecuniarios deben ser ajenos, es decir, que no deben pertenecer al sujeto activo sino a quien le encomend su manejo, administracin o cuidado, pero puede suceder que los bienes sean ajenos slo en parte, como sucede con el condmino y con el socio de una sociedad civil o comercial de cualquier naturaleza c) Las fuentes de la relacin con la propiedad ajena: Adems, el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, debe surgir de: - una disposicin de la ley, como es el caso de la relacin que tiene el padre con la propiedad del hijo o el tutor con la propiedad del pupilo - una disposicin de la autoridad, como es el caso del poder que el juez fija al administrador de una sociedad intervenida, aclarando que la autoridad puede pertenecer tanto al poder nacional, como al provincial o al municipal, siempre que los bienes no pertenezcan al Fisco, en cuyo caso, su accin se subsumir en la agravante de defraudacin a una administracin pblica, contemplada por el inc. 5to del Art. 174 - un acto jurdico, como es el caso del poder que tiene el mandante en virtud de un mandato o del poder que tiene el miembro del directorio de una SA en virtud de la resolucin de la asamblea que lo ha elegido para que ocupe tal cargo d) La accin tpica: La accin tpica en la llamada administracin fraudulenta consiste en perjudicar los bienes o intereses pecuniarios ajenos y esto puede llevarse a cabo en virtud de 2 modalidades diferentes que son el tipo de abuso y el tipo de infidelidad 1) El tipo de abuso se da cuando el sujeto activo obliga abusivamente al titular de los bienes o intereses pecuniarios, es decir, cuando el sujeto activo, violando sus deberes, celebra un acto jurdico con un 3ero, actuando como representante de aquel titular, y, abusando de la representacin que ejerce al excederse en el ejercicio del encargo que por una disposicin de la ley, por una disposicin de la autoridad o por un acto jurdico le ha sido encomendado, perjudica los bienes o intereses pecuniarios del titular del patrimonio que representa, al: - disponer indebidamente de ese patrimonio, como es el caso del comisionista que da perjudicialmente prstamos a insolventes o el caso del director de una sociedad que priva a los accionistas de ejercer el derecho de preferencia - obligar indebidamente al titular del patrimonio, hacindolo reconocer derechos inexistentes o constituyndolo en garante 2) El tipo de infidelidad se da cuando el sujeto activo perjudica los bienes o intereses pecuniarios ajenos al violar el deber de cuidarlos que concierne a la relacin interna existente entre el autor y el titular del patrimonio, pudiendo consistir tanto en: - una accin, como es el caso del colectivero que causa un perjuicio a la empresa de transporte al quedarse con la recaudacin que obtuvo entregando al pasajero boletos ya utilizados en la vuelta anterior

129

una omisin, como es el caso del sujeto que omite llevar la contabilidad cuando tiene el deber de hacerlo

En base a lo expuesto, podemos trazar 2 diferencias existentes entre ambos tipos, que son: - en 1er lugar, en el tipo de abuso el administrador opera con 3eros, cmplices o no, mientras que la infidelidad se vincula en el trato entre administrado y administrador - en 2do lugar, el tipo de abuso slo puede configurarse en virtud de una accin, mientras que el tipo de infidelidad puede configurarse en virtud de una accin o de una omisin e) La finalidad del sujeto activo: Finalmente, decimos que el sujeto activo debe actuar con el fin de procurar un lucro indebido para s o para un 3ero o con el fin de causar un dao, los cuales son 2 elementos subjetivos distintos del dolo, y, en consecuencia, el nico dolo admisible en la llamada administracin fraudulenta es el directo: - Procurar un lucro indebido consiste en la ventaja patrimonial que el autor se propone obtener sin tener derecho a hacerlo, sin que sea necesario que efectivamente la logre - Procurar causar un dao consiste en el perjuicio patrimonial que el autor se propone provocar, sin que sea necesario que efectivamente lo logre 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el tipo exige que se presente alguno de los 2 elementos subjetivos distintos del dolo enunciados, que son el fin de procurar un lucro indebido para s o para un 3ero o el fin de causar un dao b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial La defraudacin por sustitucin, ocultacin o mutilacin de proceso, expediente, documento u otro papel importante del inc. 8vo del Art. 173 1-Tipo objetivo Art. 173: ... 8) El que cometiere defraudacin, sustituyendo, ocultando o mutilando algn proceso, expediente, documento u otro papel importante... El inc. 8vo del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica, que reprime al que cometa defraudacin, sustituyendo, ocultando o mutilando algn proceso, expediente, documento u otro papel importante a) Las acciones tpicas del delito consisten en: - Sustituir, es decir, cambiar un instrumento probatorio por otro de distinto significado - Ocultar, es decir, hacer desaparecer un instrumento probatorio, destruyndolo o no presentndolo, lo cual evidencia que la ocultacin, a diferencia de la sustitucin y de la mutilacin que slo pueden efectuarse mediante actos positivos, puede efectuarse mediante un no hacer, como es el caso de quien no presenta un testamento cuando la ley le exige que lo haga - Mutilar, es decir, suprimir parcialmente un instrumento probatorio haciendo que el mismo cambie su significado b) El objeto del delito puede ser: - Un proceso, entendido como sinnimo de proceso judicial, es decir, como el conjunto de actos que tiene por objeto la decisin de un litigio - Un expediente, entendido como el conjunto de actuaciones labradas por la autoridad pblica no judicial, por Ej., en sede administrativa - Un documento, entendido como cualquier escrito firmado, y que evidencia el carcter enunciativo del inciso - Otro papel importante, entendido como cualquier elemento de prueba escrito, siempre que posea carcter patrimonial, y a este carcter es al que se refiere el Cdigo con el vocablo importante, que no se circunscribe a la nocin de documento, sino que tambin abarca a la nocin de proceso y a la nocin de expediente, es decir, que tanto el proceso, como el expediente, como el documento, deben poseer carcter patrimonial Finalmente, decimos que los instrumentos probatorios pueden: - ser verdaderos o falsos, lo cual seala una diferencia entre este delito y la falsedad del Art. 294 - estar o no depositados en una oficina pblica, lo cual seala una diferencia entre este delito y el previsto por el Art. 255 c) En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona - Sujeto pasivo de este delito slo puede ser el titular del patrimonio o un 3ero con posibilidad de disponer de aqul y perjudicar econmicamente al titular 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, es decir, que el sujeto activo debe desplegar su conducta con el fin de inducir en error y perjudicar, y, en caso de que no lo haga, podremos, eventualmente, estar en presencia de la figura del Art. 255 b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial El estelionato del inc. 9no del Art. 173

130

1-Tipo objetivo Art. 173: ... 9) El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos... El inc. 9no del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica, que reprime al que: - venda o grave como libres bienes que sean litigiosos o que estn embargados o gravados - venda, grave o arriende como propios bienes que sean ajenos a) Las acciones tpicas del delito consisten en: Vender, es decir, obligarse a transferir a otro la propiedad de una cosa por un precio cierto en dinero: + si se trata de bienes muebles, basta con la firma del instrumento particular, que obliga a transferir a la otra parte la propiedad de la cosa, y ste se obliga a recibirla, y pagar por ella un precio cierto en dinero + si se trata de inmuebles, se exige la escritura pblica Sin embargo, hay que aclarar que el concepto de venta en el derecho penal es ms acotado que el adoptado en el derecho civil, puesto que, penalmente, no es necesaria la tradicin de la cosa, ya que la venta a la que se refiere el CP es el respectivo contrato, y no la adquisicin perfecta del derecho real, de manera tal que no hay venta cuando slo se ha hecho una promesa de venta futura, como sucede, segn gran parte de la doctrina, con la firma del boleto de compraventa, que mantendr al delito en grado de tentativa hasta la efectiva escrituracin - Gravar, es decir, afectar al bien con un derecho real de garanta, que puede consistir en una prenda, en una hipoteca o en una anticresis - Arrendar, es decir, obligarse a conceder a otro el uso y goce de una cosa por un precio cierto en dinero Finalmente, decimos que el decreto ley 21.338 haba incluido dentro de este tipo penal a la permuta, pero, la ley 23.077, que vuelve a poner en vigencia el Cdigo de 1921, la excluy, de manera tal que no encuadra en este inciso la conducta de quien permuta un bien gravado o ajeno, ms all de que debern tenerse en cuenta las reglas generales de la estafa previstas por el Art. 172 b) El objeto del delito consiste en un bien, mueble o inmueble, que sea litigioso, que est embargado o gravado, o que sea ajeno: - Un bien es litigioso cuando, en el momento del hecho, es objeto de un proceso judicial, no slo cuando la discusin versa sobre su dominio, sino, tambin, cuando la discusin versa sobre su condicin de libre o embargado - Un bien est embargado cuando, en el momento del hecho, se encuentra individualizado y afectado al pago de un crdito mediante su secuestro, si es una cosa mueble, o por la anotacin del embargo en el registro respectivo, si es inmueble - Un bien est gravado cuando, en el momento del hecho, est afectado con un derecho real de garanta, que puede consistir en una prenda, en una hipoteca o en una anticresis - Un bien es ajeno cuando, en el momento del hecho, pertenece total o parcialmente a otra persona c) Ahora bien comete el delito de estelionato quien hurta o roba una cosa y luego la vende como propia? - Segn un sector de la doctrina, la venta del bien no sera ms que el agotamiento del hurto o del robo, de manera tal que, habiendo un solo hecho, slo corresponde aplicar al ladrn la pena correspondiente al hurto o al robo que consum - Segn otro sector de la doctrina, la venta del bien constituira un nuevo hecho, de manera tal que corresponde aplicar las reglas del concurso real entre el delito de robo o hurto y el delito de estelionato 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial, es decir, desde el momento en que se realiza el pago de la cosa litigiosa, embargada, gravada o ajena La defraudacin con pretexto de remuneracin del inc. 10mo del Art. 173 1-Tipo objetivo Art. 173: ... 10) El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneracin a los jueces u otros empleados pblicos... El inc. 10mo del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica, que reprime al que defraude con pretexto de supuesta remuneracin a los jueces u otros empleados pblicos, es decir, que el sujeto activo engaa al sujeto pasivo afirmando falsamente que se debe remunerar al juez o empleado pblico para obtener o por haber obtenido alguna ventaja de la actividad funcional de aquellos, entendiendo por remuneracin a todo beneficio de carcter patrimonial a ttulo de recompensa o premio por un acto a realizar o ya realizado, por el juez o funcionario, en torno al cual la vctima est interesada, y aclarando que la remuneracin debe ser supuesta, es decir, que, por un lado, no es debida, y que, por el otro, el agente no est dispuesto a entregar, sino que la quiere convertir en provecho propio o de un 3ero Ahora bien, en carcter de qu debe la vctima entregar el precio? - Segn Nez, la entrega debe responder a que el sujeto pasivo espera que se ejecute cohecho o ddiva ilcita de otro carcter - Segn Creus, la entrega debe responder a que el sujeto pasivo cree que jurdicamente debe la remuneracin, lo cual conduce

131

a que el delito se de muy pocas veces en la prctica, puesto que, en la actualidad, prcticamente todas las personas saben que las partes en el proceso no son las que deben remunerar la tarea de los jueces (esta postura es la seguida por la ctedra) 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial, es decir, desde el momento en que el autor recibe la prestacin que no ser aplicada a la falsa remuneracin El desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero del Art. 173 1-Tipo objetivo Art. 173: ... 11) El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurdico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenacin, sea removindolo, retenindolo, ocultndolo o dandolo, siempre que el derecho o la obligacin hubieran sido acordados a otro por un precio o como garanta... El inc. 11ero del Art. 173, que, segn Soler, configura una modalidad de defraudacin por abuso de confianza, y, segn el resto de la doctrina, configura una modalidad de defraudacin por abuso de situacin, reprime al que: a) torne imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo b) sea mediante cualquier acto jurdico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenacin, sea removindolo, retenindolo, ocultndolo o dandolo c) siempre que el derecho o la obligacin hayan sido acordados a otro por un precio o como garanta a) La accin tpica: La accin tpica consiste en tornar, es decir, en convertir o transformar en imposible, incierto o litigioso, algo que en un momento no lo era: + Torna imposible quien convierte o transforma en irrealizable el goce del derecho o el cumplimiento de la obligacin + Torna incierto quien convierte o transforma en dudosa la posibilidad del sujeto pasivo de ejercer los derechos sobre el bien o de exigir el cumplimiento de una obligacin referente al mismo, ms all de que siga subsistiendo el derecho o la obligacin + Torna litigioso quien hace que el sujeto pasivo slo pueda ejercer los derechos sobre el bien o exigir el cumplimiento de una obligacin referente al mismo iniciando una contienda judicial civil, comercial, penal o de cualquier otra naturaleza Ahora bien, lo que se debe tornar imposible, incierto o litigioso: - o el goce del derecho del acreedor sobre un bien - o el cumplimiento de una obligacin contrada referente a dicho bien, en las condiciones pactadas A continuacin, se hace necesario precisar a qu alude el Cdigo cuando nos habla de bien, de derecho y de obligacin Con respecto a la expresin bien: - Segn un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, el bien al que alude el tipo en cuestin, es el bien material, mueble o inmueble, y no el bien inmaterial, puesto que el mismo no podra ser susceptible de ser daado, ocultado, removido o retenido - Segn otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, el bien al que alude el tipo en cuestin, es el bien material y el bien inmaterial, puesto que el tipo no solamente alude al dao, a la ocultacin, a la remocin y a la retencin del bien, sino que tambin establece que la accin tpica puede cometerse utilizando como medio comisivo un acto jurdico vlido, como puede ser, por Ej., la cesin de un derecho Con respecto a la expresin derecho: - Segn una postura amplia, en la que se enmarca Donna, el derecho al que alude el tipo en cuestin, es cualquier derecho reconocido por la ley, sea ste real o personal, siempre que recaiga sobre un bien - Segn una postura restringida, el derecho al que alude el tipo en cuestin, es solamente el derecho real, al ser el nico derecho sobre el bien, puesto que el derecho personal es un derecho al bien Con respecto a la expresin obligacin, Donna sostiene que la ley no distingue y, en consecuencia, no hay que distinguir, de manera tal que comprende a todo tipo de obligacin, incluso la generada en virtud de un boleto de compraventa, consistente en la obligacin de hacer una escritura pblica traslativa de dominio. En cuanto a la naturaleza jurdica del boleto de compraventa: - Un sector de la doctrina sostiene que es un precontrato en el que las partes se obligan a celebrar en el futuro el verdadero contrato de compraventa, de manera tal que, segn este sector, no podra haber desbaratamiento de derechos que surgen de un boleto de compraventa - Otro sector de la doctrina sostiene que es un contrato de compraventa, con todas sus consecuencias, excepto la transferencia del dominio, que se obtiene por el otorgamiento posterior de la escritura pblica, de manera tal que, segn este sector, s podra haber desbaratamiento de derechos que surgen de un boleto de compraventa Donna sostiene que la discusin en torno a la naturaleza jurdica del boleto de compraventa puede tener cabida en el delito de estelionato, en el que se alude al trmino venta, pero no en el delito en cuestin, en el que se alude al trmino acto jurdico y se aclara que no es necesario que el mismo importe la enajenacin del bien, de manera tal que, entendiendo a enajenacin y venta como sinnimos, la frustracin del acuerdo emanado de un boleto de compraventa configurar el delito en cuestin, sin importar si

132

el mismo es considerado como un precontrato o como un verdadero contrato b) Medios comisivos: La accin tpica puede cometerse utilizando como medio comisivo: 1) Un acto jurdico vlido que modifique la situacin jurdica del bien, entendiendo por acto jurdico, conforme a lo establecido por el Art. 944 del CC, al hecho humano voluntario lcito que tiene por fin inmediato generar consecuencias jurdicas, como es el caso del sujeto que, luego del compromiso de venta, constituye gravmenes sobre el bien o lo vende o alquila a otro sujeto 2) Un hecho jurdico que modifique materialmente el bien, entendiendo por hecho jurdico, conforme a lo establecido por el Art. 896 del CC, a todo acontecimiento del mundo exterior susceptible de generar consecuencias jurdicas, aclarando que, en una 1era clasificacin, los hechos jurdicos pueden ser humanos o no humanos, y, los hechos jurdicos que enuncia el tipo en cuestin son humanos, puesto que alude a la remocin del bien, a su retencin, a su ocultacin o a su dao + Oculta quien hace desaparecer el bien sobre el que se ha contrado una obligacin o sobre el que se ha acordado un derecho, aclarando que la ocultacin presupone la remocin, puesto que para ocultar el bien es necesario su traslado, y que la ocultacin slo puede ser de un bien mueble, puesto que es el nico trasladable + Remueve quien traslada al bien del lugar en el que se encontraba originariamente a otro diferente + Retiene quien no entrega el bien cuando tena la obligacin de hacerlo, aclarando que este medio comisivo nicamente comprende las obligaciones de dar, quedando excluidas las de hacer o no hacer, puesto que no habr retencin si no existe una expectativa de que algo sea devuelto o entregado, y que si bien el desbaratamiento de derechos acordados se asemeja a la retencin indebida en que en ambos casos el delito se comete mediante una omisin consistente en la no entrega del bien en la forma pactada, se diferencia de la misma en que: - en la retencin indebida la cosa debe encontrarse bajo el poder del que retiene en virtud de un ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver, de manera tal que, si concurre esta circunstancia, el delito ser de retencin indebida, quedando desplazado por especialidad el desbaratamiento de derechos acordados, pero, si no concurre esta circunstancia, el delito ser de desbaratamiento de derechos acordados - en la retencin indebida la accin slo puede recaer sobre bienes muebles y en el desbaratamiento de derechos acordados la accin puede recaer sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles + Daa quien destruye, inutiliza o afecta de cualquier otro modo la materialidad del bien, desplazando al delito de dao, que prescribe una subsidiariedad expresa c) Derecho otorgado por un precio o como garanta: Finalmente, el tipo exige que el derecho del sujeto pasivo sobre la cosa o la obligacin del sujeto activo con relacin a la misma, haya sido acordado por un precio o como garanta, es decir, que si no hubo precio pagado, ni bien afectado en garanta, la conducta desplegada sera atpica, por no producir ninguna afectacin a la propiedad de los contratantes: - Precio es toda contraprestacin de contenido patrimonial, que puede consistir en la entrega de dinero o en la entrega de cualquier otro bien que represente un valor econmico apreciable en dinero y determinado, como ocurre, por Ej., en el contrato de permuta, aclarando que, segn Bacigalupo, es necesario que se haya pagado la totalidad de lo acordado, y, segn Donna, basta con que se haya pagado una parte de lo acordado, puesto que, en tal caso, tambin se verificara el perjuicio patrimonial - Garanta es la afectacin de un bien al cumplimiento de una obligacin sobre la cosa, protegindose, en estos casos, a los acreedores ante la frustracin de aquella garanta otorgada en razn de su crdito, siendo los casos ms frecuentes la prenda con registro y la hipoteca d) Sujetos: El desbaratamiento de derechos acordados es un delito que requiere como presupuesto la celebracin un negocio jurdico vlido y oneroso en virtud del cual se crea un derecho o se constituye una obligacin a favor de un 3ero, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito especial, en el que ser sujeto activo quien debe cumplir con esa obligacin y ser sujeto pasivo el acreedor del derecho 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial La defraudacin prendaria de los artculos 44 y 45 del decreto-ley 15.348 de 1946 1-La defraudacin prendaria y el desbaratamiento de derechos acordados En 1946 se dict el decreto-ley 15.348 que es la ley de prenda y que contempla en los artculos 44 y 45 distintas figuras delictivas En 1968 el decreto-ley 17.567 introdujo al CP el delito de desbaratamiento de derechos acordados y derog el Art. 44 y los incisos a, d y h del Art. 45 de la ley de prenda, que se superponan con el nuevo delito, de manera tal que, en ese entonces, no exista conflicto alguno entre la defraudacin prendaria de la ley de prenda y el desbaratamiento de derechos acordados del CP Posteriormente, se suscitaron una serie de decretos-leyes y de leyes, que, en algunos casos, ponan en vigencia las disposiciones citadas, y que, en otros casos, las derogaban En la actualidad, el Art. 44 y los incisos a, d y h del Art. 45 se encuentran vigentes, a partir de la sancin de la ley 23.077 que puso nuevamente en vigencia el CP de 1921, de manera tal que, actualmente, existe un conflicto entre la defraudacin prendaria de la ley de prenda y el desbaratamiento de derechos acordados del CP

133

2-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es el patrimonio del acreedor prendario 3-La ley de prenda La ley de prenda contempla la prenda con registro que es una modalidad de garanta en virtud de la cual el deudor constituye un derecho real en favor de su acreedor, para garantizar una obligacin, mediante la inscripcin registral de bienes muebles, de su propiedad o de propiedad de un 3ero, quedando en poder de sus respectivos dueos, de manera tal que, ante el cumplimiento de la obligacin, el acreedor se asegura la posibilidad de cancelar su crdito ejecutando los bienes prendados La ley de prenda no contempla la prenda con desplazamiento ni la prenda flotante 4-El Art. 44 de la ley de prenda Art. 44 Ley de prenda: Ser pasible de las penas establecidas en los artculos 172 y 173 del CP, el deudor que disponga de las cosas empeadas como si no reconociera gravmenes, o que constituya prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre stos como libres estando gravados El Art. 44 de la ley de prenda reprime con la misma pena establecida en los artculos 172 y 173 del CP al deudor que: a) Disponga de cosas empeadas como libres b) Constituya prenda sobre bienes ajenos como si fueran propios c) Constituya prenda sobre bienes gravados como si fueran libres + Como vemos, estas disposiciones se asemejan: por un lado, al delito de estelionato del inc. 9no del Art. 173 del CP, lo cual lleva a Molinario a sostener que el Art. 44 de la ley de prenda es un estelionato prendario, que es totalmente innecesario, puesto que si no existiera, las conductas tpicas contempladas igualmente quedaran comprendidas dentro del estelionato contemplado por el CP por otro lado, al delito de desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero del Art. 173 del CP, puesto que, si consideramos al trmino disposicin en un sentido amplio, englobaremos dentro del mismo los hechos jurdicos constitutivos de aqul delito, que consisten en la remocin, retencin, ocultacin o dao del bien La Cmara del Crimen de la Capital Federal sostuvo, en el caso Racedo, que la conducta del imputado, que haba suscripto 20 contratos prendarios gravando computadoras hacindolas desaparecer posteriormente, dio lugar a un concurso aparente de leyes entre la defraudacin por desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero del Art. 173 del CP y la defraudacin prendaria del Art. 44 de la ley de prenda, siendo aplicable este ltimo por razones de especialidad + Ahora bien, qu sucede cuando el deudor prendario incumple la obligacin principal y no pone a disposicin del juez el bien prendado para que el acreedor pueda cancelar su crdito mediante su ejecucin? La CSJN sostuvo, en el caso Grimberg, que la conducta fue tpica del delito de desbaratamiento de derechos acordados por haber tornado inciertos los derechos que haba acordado sobre el bien de su propiedad y en garanta de la deuda contrada La Cmara Criminal de Rosario sostuvo, en el caso Lobos, que la conducta es atpica del delito de desbaratamiento de derechos acordados, puesto que el imputado no ha realizado ningn acto jurdico ni ningn hecho jurdico que enerve la garanta prendaria, ya que el mismo ha conservado el bien en su poder + Sin embargo, algunas de estas acciones tpicas, como, por Ej., la de hacer desaparecer la cosa, pueden tambin quedar abarcadas por el inc. c del Art. 45 que contempla el traslado de los bienes sin aviso al registro correspondiente 5-El Art. 45 de la ley de prenda Art. 45 Ley de prenda: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao... c) El deudor que efecte el traslado de los bienes prendados sin dar conocimiento al encargado del Registro, de acuerdo con el Art. 9... d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con dao del acreedor. Esta sancin es sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes... h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de prenda... a) El traslado de bienes del inc. c del Art. 45 de la ley de prenda: El inc. c del Art. 45 de la ley de prenda reprime al deudor que traslade los bienes prendados, sin observar las formalidades exigidas por el Art. 9 de la ley de prenda, es decir, sin anotar la transferencia en el registro o sin notificar la anotacin al acreedor mediante telegrama colacionado, aclarando que en ambos casos: Desde el punto de vista objetivo, la conducta desplegada por el autor del delito debe afectar el bien jurdico protegido Desde el punto de vista subjetivo, la conducta desplegada por el autor del delito debe ser dolosa Ahora bien, como el traslado del bien al que alude el inc. c del Art. 45 de la ley de prenda equivale a la remocin del bien a la que alude el inc. 11ero del Art. 173 del CP, existe, segn Donna, un concurso aparente de leyes entre la defraudacin prendaria y la defraudacin por desbaratamiento de derechos acordados, siendo aplicable la defraudacin prendaria por razones de especialidad

134

b) El abandono seguido de dao y el deterioro de la cosa prendada: El inc. d del Art. 45 de la ley de prenda reprime al deudor que abandone la cosa prendada daando al acreedor y el inc. h del Art. 45 de la ley de prenda reprime al deudor que deteriore la cosa prendada, aclarando que en ambos casos: Desde el punto de vista objetivo, la conducta desplegada por el autor del delito debe afectar el bien jurdico protegido Desde el punto de vista subjetivo, la conducta desplegada por el autor del delito debe ser dolosa Ahora bien, como el abandonar con dao al que alude el inc. d. del Art. 45 de la ley de prenda equivale al deteriorar al que alude el inc. h del Art. 45 de la ley de prenda, y como ese deteriorar equivale al daar al que alude el inc. 11ero del Art. 173 del CP, existe, segn Donna, un concurso aparente de leyes entre la defraudacin prendaria y la defraudacin por desbaratamiento de derechos acordados, siendo aplicable la defraudacin prendaria por razones de especialidad Los incisos 12, 13 y 14 del Art. 173 La ley 24.441, que es la ley de financiamiento de la vivienda y de la construccin: - En el ttulo 1ero regula el fideicomiso - En el ttulo 11ero incorpora al Art. 173 del CP los incisos 12, 13 y 14, que comprenden 3 modalidades de abuso de confianza, que, segn Creus, si no existieran, las conductas tpicas contempladas igualmente quedaran comprendidas dentro del Art. 172 o dentro de los incisos 7 u 11 del Art. 173 La defraudacin del titular fiduciario del inc. 12do del Art. 173 1-Lineamientos generales del fideicomiso El fideicomiso se da cuando una persona, denominada fiduciante, transmite la propiedad fiduciaria de bienes o derechos determinados a otra, denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra persona designada en el contrato y denominada beneficiario, y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, de manera tal que en el fideicomiso pueden existir hasta 4 posiciones jurdicas, que son: - El fiduciante, que es quien transmite la propiedad fiduciaria - El fiduciario, que es quien recibe la propiedad fiduciaria - El beneficiario, que es quien recibe la utilidad del fideicomiso mientras dure - El fideicomisario, que es quien recibe los bienes o los derechos una vez extinguido el fideicomiso Sin embargo: - Slo el fiduciante y el fiduciario son verdaderas partes en un fideicomiso - El fiduciante puede ser adems beneficiario y fideicomisario - El beneficiario puede ser adems fideicomisario Adems: - El fideicomiso no es perpetuo, puesto que se extingue por: a) vencimiento del plazo estipulado o vencimiento del plazo mximo de 30 aos b) acaecimiento de la condicin c) revocacin del fiduciante, si se reserv esa facultad d) cualquier otra causal establecida en el contrato - El fideicomiso es: a) absoluto, puesto que el fiduciario, salvo pacto en contrario, tiene amplias facultades de disposicin b) exclusivo, puesto que mientras dure el fideicomiso el titular fiduciario es el nico dueo 2-Tipo objetivo Art. 173: ...12) El titular fiduciario... que en beneficio propio o de un 3ero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes... El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de confianza que reprime al titular fiduciario que, en beneficio propio o de un 3ero, disponga, grave o perjudique los bienes, defraudando, de esta manera, los derechos de los cocontratantes a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en disponer, gravar o perjudicar los bienes o los derechos recibidos en propiedad fiduciaria: - Dispone quien realiza actos de enajenacin o gravamen a ttulo oneroso o gratuito - Grava quien afecta al bien con un derecho real de garanta, que puede consistir en una prenda, en una hipoteca o en una anticresis, aunque, en realidad, quien grava tambin dispone, lo cual evidencia la redundancia de la ley - Perjudica quien disminuye el valor de los intereses confiados, y, como la estructura del tipo en cuestin es la misma que la del tipo de administracin fraudulenta, ya que se estn violando deberes asumidos por el autor, perjudicando a quien se debe entregar la propiedad, el perjuicio puede llevarse a cabo en virtud de las mismas modalidades que son el tipo de abuso y el tipo de infidelidad, y, en consecuencia, el perjuicio admite tanto la forma activa, como es el caso de destruir u ocultar los bienes recibidos en propiedad fiduciaria, como la forma omisiva, como es el caso de no cobrar un crdito o de no ejercer las acciones de defensa de los bienes recibidos en propiedad fiduciaria b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:

135

Sujeto activo slo puede ser el titular fiduciario Sujeto pasivo slo pueden ser los cocontratantes, quienes en el fideicomiso son el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario

3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, en el sentido que el autor debe querer defraudar los intereses de los cocontratantes con el fin de obtener un beneficio para s o para un 3ero, que se traduce en una ventaja o provecho apreciable en dinero, y este beneficio configura un elemento subjetivo distinto del dolo que no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo, aclarando que, al ser una modalidad de defraudacin por abuso de confianza, el dolo es sobreviniente, puesto que si el dolo es inicial estaremos en presencia del delito de estafa b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial La defraudacin del administrador del fondo comn de inversin del inc. 12do del Art. 173 1-Lineamientos generales del fondo comn de inversin El fondo comn de inversin consiste en un patrimonio, que est integrado por cosas o derechos, perteneciente a diversas personas que realizan aportes, y que tienen derecho de copropiedad con respecto a ese patrimonio, y, como ese derecho de copropiedad est representado por cuotapartes, esas personas se denominan cuotapartistas, aclarando que lo que hace el fondo es invertir en acciones y en ttulos pblicos, y, posteriormente, las ganancias del fondo son repartidas entre los cuotapartistas 2-Tipo objetivo Art. 173: ...12) El... administrador de fondos comunes de inversin... que en beneficio propio o de un 3ero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes... El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de confianza que reprime al administrador de fondos comunes de inversin que, en beneficio propio o de un 3ero, disponga, grave o perjudique los bienes, defraudando, de esta manera, los derechos de los cocontratantes a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en disponer, gravar o perjudicar los bienes o los derechos que integran el fondo comn de inversin, y, como la estructura del tipo en cuestin es la misma que la del tipo de administracin fraudulenta, el perjuicio puede llevarse a cabo en virtud de las mismas modalidades que son el tipo de abuso y el tipo de infidelidad, y, en consecuencia, el perjuicio admite tanto la forma activa como la forma omisiva b) Sujetos: El fondo comn de inversin consta de 2 rganos, que son la sociedad gerente y la sociedad depositaria: - La sociedad gerente est compuesta por tcnicos especializados que administran y dirigen del fondo y representan a los cuotapartistas, es decir, que, bsicamente, la sociedad gerente es la que decide sobre qu acciones o ttulos pblicos van a recaer las inversiones - La sociedad depositaria, que generalmente es un banco, custodia los bienes y controla la sociedad gerente Es un delito especial o propio en el que: - Sujeto activo, si bien en principio slo pueden ser los tcnicos especializados que integran la sociedad gerente, Donna agrega que tambin pueden serlo los integrantes de la sociedad depositaria debido a la interdependencia que existe entre ambos rganos - Sujeto pasivo slo pueden ser los cocontratantes, quienes en el fondo comn de inversin son los cuotapartistas 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial La defraudacin del dador de un contrato de leasing del inc. 12do del Art. 173 1-Lineamientos generales del contrato de leasing El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes, denominada dador, le otorga a otra persona, denominada tomador: - por un lado, el uso y goce de un bien a cambio de una suma de dinero preestablecida que ste va abonando en forma peridica - y, por el otro, la opcin de comprar ese bien cuando concluya el contrato a cambio de una suma de dinero preestablecida, a la que se le deducir lo que el tomador fue pagando peridicamente por el uso y goce del bien 2-Tipo objetivo Art. 173: ...12) El... dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un 3ero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes...

136

El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de confianza que reprime al dador de un contrato de leasing que, en beneficio propio o de un 3ero, disponga, grave o perjudique los bienes, defraudando, de esta manera, los derechos de los cocontratantes a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en disponer, gravar o perjudicar el bien o los bienes dados en leasing b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que: - Sujeto activo slo puede ser el dador del contrato de leasing, es decir, el que le otorga a otra persona el uso y goce de un bien y su correspondiente opcin de compra - Sujeto pasivo slo pueden ser el cocontratante, quien en el contrato de leasing es el tomador, es decir, el que recibe de otra persona el uso y goce de un bien y su correspondiente opcin de compra 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial La defraudacin en la ejecucin extrajudicial de inmuebles del inc. 13ero del Art. 173 1-Tipo objetivo Art. 173: ... 13) El que encontrndose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial... El inc. 13ero del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de situacin que reprime al que, encontrndose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble: a) ejecute la hipoteca en perjuicio del deudor a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora b) omita maliciosamente cumplimentar los recaudos establecidos para la ejecucin extrajudicial a) La llamada ejecucin perjudicial de la hipoteca: La 1er accin tpica que prev el inc. 13ero del Art. 173 es la del acreedor hipotecario que ejecuta extrajudicialmente la hipoteca en perjuicio de su deudor a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, aclarando que el deudor se encuentra en mora una vez que se vencen los plazos enumerados por la ley 24.441 b) Omisin de recaudos legales: La 2da accin tpica que prev el inc. 13ero del Art. 173 es la del acreedor hipotecario que omite maliciosamente cumplimentar los recaudos establecidos para la ejecucin extrajudicial por la ley 24.441, entre los que cabe enumerar: a) La verificacin del estado del inmueble b) La designacin del martillero c) La publicacin de avisos en el diario oficial y en 2 diarios de gran circulacin con la debida informacin de las caractersticas del inmueble, lugar, da y hora del remate d) La presencia del escribano en el remate e) La notificacin en el trmino establecido al deudor, el propietario y los dems titulares de derechos reales sobre la cosa hipotecada c) Sujetos: La ley 24.441 establece un rgimen de ejecuciones hipotecarias en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias en que se hubiese convenido expresamente someterse a las disposiciones de la ley citada, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito especial o propio que exige una relacin previa entre los sujetos y en el que: - Sujeto activo slo puede ser el acreedor hipotecario, el cual, segn Donna, se encuentra en una posicin de garante, al tener el deber de impedir la produccin del resultado, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito de omisin impropia - Sujeto pasivo slo puede ser el deudor hipotecario 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta las expresiones a sabiendas y maliciosamente b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial La defraudacin del tenedor de letras hipotecarias del inc. 14to del Art. 173 1-Tipo objetivo Art. 173: ... 14) El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de 3eros omitiera consignar en el ttulo los pagos recibidos... El inc. 14to del Art. 173 reprime al tenedor de letras hipotecarias que omita consignar en el ttulo los pagos recibidos, en perjuicio del

137

deudor o de un 3ero, puesto que, en tal caso, el sujeto pasivo queda expuesto a la accin del tenedor de ese ttulo, quien puede hincar el proceso ejecutivo comn o el extrajudicial, si el mismo se encuentra pactado en la letra Es un delito especial o propio en el que: - Sujeto activo slo puede ser el tenedor de letras hipotecarias, el cual, segn Donna, se encuentra en una posicin de garante, al tener el deber de impedir la produccin del resultado, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito de omisin impropia - Sujeto pasivo puede ser el deudor o un 3ero 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial La defraudacin mediante el uso de una tarjeta de compra, crdito o dbito del inc. 15to del Art. 173 Art. 173: ...El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crdito o dbito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legtimo emisor mediante ardid o engao, o mediando el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operacin automtica El inc. 15to del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica, que reprime al que defraude: a) mediante el uso de una tarjeta de compra, crdito o dbito b) cuando la misma haya sido falsificada adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legtimo emisor mediante ardid o engao, o mediando el uso no autorizado de sus datos, aunque lo haga por medio de una operacin automtica DEFRAUDACIONES AGRAVADAS El Art. 174 contempla, en sus 6 incisos, una serie de defraudaciones agravadas: - El inc. 1ero contempla la defraudacin de seguro o prstamo a la gruesa - El inc. 2do contempla la circunvencin de incapaces - El inc. 3ero contempla la defraudacin por uso de pesas o medidas falsas - El inc. 4to contempla el fraude con materiales de construccin - El inc. 5to contempla el fraude en perjuicio de la administracin pblica - El inc. 6to contempla la defraudacin en el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de servicios y la defraudacin en el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros bienes de capital La defraudacin de seguro o prstamo a la gruesa del inc. 1ero del Art. 174 El inc. 1ero del Art. 174 configura una estafa agravada que encuentra su fundamento, por un lado, en la mayor culpabilidad revelada por el autor que se aprovecha del contrato de seguro o del contrato de prstamo a la gruesa celebrado previamente, y, por el otro, en la mayor proteccin a este tipo de actividades comerciales, y, al ser una estafa agravada, debe reunir los 4 elementos fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa, es decir, que: 1) El sujeto activo debe desplegar un ardid o engao consistente en la simulacin de un siniestro 2) En virtud del cual el sujeto pasivo cae en un estado de error al creer que efectivamente acaeci dicho siniestro 3) Y efectivamente realiza un desplazamiento patrimonial consistente en el pago de lo no debido, si el sujeto pasivo es el asegurador, o en la no exigencia de la devolucin de lo prestado y del premio estipulado, si el sujeto pasivo es el dador de un prstamo a la gruesa 4) Lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial 1-Tipo objetivo Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 1) El que para procurarse a s mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador de prstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estn asegurados o sobre la cual se haya efectuado un prstamo a la gruesa... El inc. 1ero del Art. 174 reprime al que: a) incendie o destruya una cosa asegurada, una nave asegurada o una nace cuya carga o fletes estn asegurados, o sobre los que se ha realizado un prstamo a la gruesa b) para procurar un provecho ilegal, para s o para un 3ero, en perjuicio de un asegurador o de un dador de prstamo a la gruesa a) Presupuesto del delito: El tipo exige, como presupuesto, la existencia de un contrato de seguro o de un contrato de prstamo a la gruesa: - El contrato de seguro, conforme a lo establecido por el Art. 1ero la Ley Nacional de Seguros 17.418, se da cuando una persona, denominada asegurador, se obliga, mediante una prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto - El contrato de prstamo a la gruesa, conforme a lo establecido por el Art. 112 del Cdigo de Comercio derogado por la Ley de

138

Navegacin 20.094, se da cuando una persona, denominada dador, presta a otra, una suma sobre bienes expuestos a riesgos martimos, de manera tal que: + si perecen los objetos el dador pierde la suma prestada + y si los objetos llegan a buen puerto el tomador devuelve la suma con un premio estipulado b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en incendiar o destruir, total o parcialmente, los bienes que constituyen el objeto del contrato de seguro o del contrato de prstamo a la gruesa, de manera tal que, por Ej., no ser tpica del Art. 174 la conducta de quien sustrae u oculta dichos bienes, ms all de que podr ser tpica del Art. 172 c) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo puede ser el beneficiario del seguro, el beneficiario del prstamo a la gruesa, o un 3ero que procure el provecho de aquellos, siendo el 3ero autor si el beneficiario no sabe de su fraude y siendo el 3ero y el beneficiario coautores si ste sabe de su fraude - Sujeto pasivo es el asegurador o el dador del prstamo a la gruesa 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo, al tiempo de la simulacin del siniestro, debe haber obrado con la intencin de procurarse a s mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio del asegurador o del dador de prstamo a la gruesa, siendo indiferente si el sujeto activo, al tiempo de la contratacin, tena o no la intencin de defraudar 3-Consumacin y tentativa - La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia sostienen que el delito se consuma cuando se produce el incendio o la destruccin de los bienes, sin que sea necesario que el asegurador pague lo no debido o que el dador del prstamo a la gruesa no exija la devolucin de lo prestado y del premio estipulado, puesto que el incendio o la destruccin de los bienes: a) El asegurador queda obligado para con el asegurado al pago de lo no debido producindose, en consecuencia, un perjuicio en su patrimonio, entendiendo a este ltimo en su acepcin mixta o econmico-jurdica b) El dador del prstamo a la gruesa pierde la suma que haba prestado en virtud del contrato celebrado con el sujeto activo - La minora de la doctrina y de la jurisprudencia sostienen que el delito se consuma cuando el asegurador paga lo no debido o cuando el dador del prstamo a la gruesa no exige la devolucin de lo prestado y del premio estipulado La circunvencin de incapaces del inc. 2do del Art. 174 El inc. 2do del Art. 174 configura una estafa agravada que encuentra su fundamento en el abuso del que se vale el sujeto activo para lograr que la vctima despliegue la conducta que aqul se propone 1-Tipo objetivo Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 2) El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurdico, en dao de l o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo... El inc. 2do del Art. 174 reprime al que: a) abuse b) de las necesidades, pasiones o inexperiencia c) de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado como tal d) para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurdico en dao de l o de otro e) aunque el acto sea civilmente nulo a) El abuso: Ahora bien, el abuso al que alude el inc. 2do del Art. 174, requiere que el sujeto activo despliegue un ardid o engao que haga caer a la vctima en un estado de error? - Una 1er postura, adoptada por Zaffaroni, sostiene que la circunvencin de incapaces, al ser una estafa agravada, debe reunir los 4 elementos fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa, de manera tal que el sujeto activo debe desplegar un ardid o engao, que haga caer a la vctima en un estado de error, en virtud del cual realice un desplazamiento patrimonial, que redunde en un perjuicio para su patrimonio o para el patrimonio de un 3ero, siempre y cuando ese ardid o engao se traduzca en un abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencia del incapaz, puesto que, de lo contrario, podremos estar en presencia del delito de estafa del Art. 172 pero no en el delito de circunvencin de incapaces del inc. 2do del Art. 174 - Una 2da postura, en la que se enmarcan, entre otros, Donna, Molinario, Aguirre Obarrio, Creus, Nez y Soler, y que es la ms seguida por la jurisprudencia nacional, sostiene que la circunvencin de incapaces es una estafa agravada en la que el engao debe ser sustituido por el abuso, es decir, que basta con el abuso del autor, siendo indiferente el despliegue por parte del sujeto activo de un ardid o engao, puesto que no es necesario que la vctima caiga en un estado de error, en el sentido que sta, sabiendo que el acto que lleva a cabo puede producir un dao en ella o en un 3ero, igualmente lo lleva a cabo en razn de sus necesidades, pasiones o inexperiencia Qu delito comete el tutor o el curador del incapaz que deja que se firme el documento? - segn un sector de la doctrina, comete el delito en cuestin mediante la modalidad de omisin impropia

139

segn otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Zaffaroni, comete el delito de administracin fraudulenta

b) Las necesidades, las pasiones y la inexperiencia: Ahora bien, el autor debe abusarse de las necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de la vctima: - La necesidad apunta a todo aquello que el incapaz considera indispensable, aunque de hecho no lo sea, y esa necesidad: + puede ser de ndole material, como es el caso de la falta de dinero, de vivienda o de vestimenta, o de ndole inmaterial, como es el caso de la falta de sentimientos, de afectos o de entretenimientos + puede ser provocada por el autor o simplemente aprovechada por l - La pasin apunta al estado de entusiasmo en el que se encuentra el incapaz que hace que no pueda dominar sus sentimientos o afectos como lo hara una persona capaz - La inexperiencia apunta a los conocimientos que no tiene el incapaz en razn de su incapacidad por no haber transitado lo suficiente la vida cotidiana c) Los sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo puede ser cualquier persona - Sujeto pasivo slo puede ser un menor o un incapaz, declarado o no declarado como tal Menor es, segn el CC, la persona que an no ha cumplido 21 aos, y, con respecto al emancipado y al autorizado para ejercer el comercio, la mayora de la doctrina, entiende que no puede ser sujeto pasivo del delito, salvo que se trate de actos prohibidos o no facultados Incapaz es todo aqul que, en el momento del hecho, ve disminuido su discernimiento, su inteligencia o su voluntad, y, en consecuencia, se encuentra incapacitado para administrar correctamente sus intereses econmicos, y no solamente el interdicto o el inhabilitado, puesto que la ley no exige que el incapaz sea declarado como tal, de manera tal que, dentro de esta nocin amplia de incapaz, podemos englobar, adems, por Ej., a los ancianos, a los ebrios o a las personas con un alto grado de ignorancia d) La firma del documento en dao del incapaz o de otro: El delito se consuma cuando el autor, mediante abuso, y aprovechndose de las necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de la vctima, logra que sta firme un documento que implique cualquier efecto jurdico, que debe ser de carcter patrimonial, puesto que la circunvencin de incapaces un delito contra la propiedad, sin que sea necesario que el dao efectivamente se produzca, bastando con que, cuando el sujeto pasivo estampa su firma, exista un dao potencial, que puede recaer sobre el mismo incapaz o sobre un 3ero, lo cual se dar cuando ste tenga a su cargo un patrimonio ajeno y estampe su firma en perjuicio del titular de aquel patrimonio, como es el caso, citado por Donna, del administrador de bienes que sufre un brote esquizofrnico e) El problema en cuanto a la nulidad del acto: Finalmente, el tipo penal aclara que la conducta desplegada por el sujeto activo ser tpica an cuando el acto firmado sea civilmente nulo, lo cual, segn Donna, es comprensivo de todo tipo de nulidad, puesto que la ley no distingue y, en consecuencia, no hay que distinguir 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe conocer que se encuentra en presencia de un menor o de un incapaz y debe querer abusar de sus necesidades, de sus pasiones o de su inexperiencia b) Que se consuma cuando el autor logra que la vctima firme el documento, sin que sea necesario que el dao efectivamente se produzca, bastando con que, cuando el sujeto pasivo estampa su firma, exista un dao potencial, que puede recaer sobre el mismo incapaz o sobre un 3ero La defraudacin por uso de pesas o medidas falsas del inc. 3ero del Art. 174 1-Tipo objetivo Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 3) El que defraudare usando de pesas o medidas falsas... El inc. 3ero del Art. 174 configura una modalidad agravada de la estafa en la cantidad de cosas del inc. 1ero del Art. 173 que encuentra su fundamento, por un lado, en la facilidad con la que el sujeto activo despliega la conducta ardidosa o engaosa, y, por el otro, en la presuncin de la repeticin de dicha conducta El inc. 3ero del Art. 174 reprime al que defraude usando pesas o medidas falsas, y, al ser una estafa agravada, debe reunir los 4 elementos fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa, es decir, que: 1) El sujeto activo debe desplegar un ardid o engao consistente en la utilizacin de pesas o medidas falsas, es decir, en la utilizacin de pesas o medidas del sistema mtrico decimal que han sido adulteradas, por el mismo autor o por un 3ero 2) Y en virtud del ardid o engao desplegado por el sujeto activo el sujeto pasivo debe haber cado en un estado de error al creer que las pesas o medidas son exactas 3) Realizando, en consecuencia, un desplazamiento patrimonial consistente en el pago de un precio, en carcter de contraprestacin, que no se condice con el valor de la cosa recibida 4) Lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial En cuanto a los sujetos, decimos que, mientras que en el inc. 1ero del Art. 173 sujeto activo slo puede ser quien est obligado a entregar, en el inc. 3ero del Art. 174 sujeto activo puede ser tanto el que debe entregar las cosas como el que las debe recibir, es decir, que sujeto activo es quien utiliza las pesas o medidas falsas para pesar o medir lo que se entrega o recibe

140

2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo puesto que el autor del delito debe conocer y querer engaar (utilizando pesas o medidas falsas), ocasionar un perjuicio patrimonial y obtener una ventaja patrimonial, lo cual no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo b) Que se consuma con la entrega de la cosa, admitindose, en consecuencia, la tentativa El fraude con materiales de construccin del inc. 4to del Art. 174 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido: + segn Nez, quien sostiene que estamos en presencia de una modalidad agravada de la estafa en la sustancia, en la calidad o en la cantidad de cosas del inc. 1ero del Art. 173, es la propiedad, y no la seguridad de los bienes, de las personas o del Estado + segn Molinario y Aguirre Obarrio, quienes sostienen que estamos en presencia de una defraudacin por abuso de confianza agravada, es mltiple, en el sentido que, no slo se protege la propiedad, sino tambin la seguridad pblica 2-Tipo objetivo Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 4) El empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construccin que cometiere, en la ejecucin de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado... El inc. 4to del Art. 174 es una agravante que encuentra su fundamento en el peligro que crea la conducta del sujeto activo y que reprime: a) al empresario o constructor de una obra cualquiera o al vendedor de materiales de construccin b) que cometa, en la ejecucin de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento c) capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado a) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo slo puede ser el empresario de cualquier clase de obra, el constructor de cualquier clase de obra o el vendedor de materiales de construccin, ms all de que, en muchos casos, las calidades de empresario, constructor y de vendedor se condensan en una sola persona: + Empresario es el titular de la empresa que ejecuta la obra + Constructor es el quien dirige la obra y toma decisiones en cuanto al modo de ejecutarla y a los materiales a emplear + Vendedor es el que ha celebrado con el sujeto pasivo un contrato de venta que tiene por objeto materiales de construccin - Sujeto pasivo puede ser: el propietario de la obra el empresario de cualquier clase de obra, cuando ste haya sido vctima del vendedor, sin perjuicio econmico para el propietario b) Accin tpica: Las acciones tpicas pueden consistir en: - Ejecutar la obra de una manera distinta a la convenida, ocultando la diferencia al adquirente, lo cual puede hacerse disminuyendo la sustancia, la calidad o la cantidad de los materiales utilizados en la ejecucin de la obra o no llevando a cabo los trabajos necesarios para brindar a la obra ejecutada la seguridad necesaria, aclarando que el acto fraudulento debe ser cometido en la ejecucin de la obra, de manera tal que se excluye de la agravante el supuesto del sujeto que lleva a cabo actos fraudulentos antes del comienzo de la obra, en cuyo caso la conducta ser perseguida por el inc. 1ero del Art. 173 - Entregar materiales de sustancia, calidad o cantidad distinta a la convenida, ocultando la diferencia al adquirente En sntesis, en el inc. 4to del Art. 174, la conducta ardidosa o engaosa que despliega el sujeto activo consiste en ejecutar la obra de una manera distinta a la convenida o en entregar materiales de sustancia, calidad o cantidad distinta a la convenida, lo cual hace caer al sujeto pasivo en un estado de error al creer que se ha ejecutado la obra en la manera convenida o que se han entregado los materiales convenidos, realizando, en consecuencia, un desplazamiento patrimonial consistente en el pago de un precio, en carcter de contraprestacin, que no se condice con el valor del servicio o de la cosa recibida, lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial c) Peligro para la seguridad de las personas, para los bienes o para el Estado: Finalmente, decimos que el acto fraudulento debe ser capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado: - La seguridad de las personas y la seguridad de los bienes se pone en peligro, segn Nez, cuando la obra ejecutada de una manera distinta a la convenida o cuando los materiales no convenidos entregados son susceptibles de daar materialmente a personas o bienes en general - La alusin a la seguridad del Estado, segn Molinario y Aguirre Obarrio, es un error legislativo, puesto que ni una obra ejecutada de una manera distinta a la convenida ni la entrega de materiales no convenidos son susceptibles de poner en peligro la seguridad del Estado

141

3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial, es decir: - cuando el empresario o el constructor ejecutan la obra de una manera distinta a la convenida, recibiendo la contraprestacin correspondiente, puesto que, hasta ese momento, el delito permanecer en grado de tentativa - cuando el vendedor entrega materiales de sustancia, calidad o cantidad distinta a la convenida, recibiendo la contraprestacin correspondiente, puesto que, hasta ese momento, el delito permanecer en grado de tentativa El fraude en perjuicio de la administracin pblica del inc. 5to del Art. 174 1-Tipo objetivo Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 5) El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administracin pblica... a) Accin tpica: El inc. 5to del Art. 174 reprime al que cometa fraude en perjuicio de alguna administracin pblica, y, en consecuencia, no crea ninguna figura especial de defraudacin, sino que se limita a agravar la sancin correspondiente a la estafa genrica del Art. 172 o a la modalidad de defraudacin por fraude, por abuso de confianza o por abuso de situacin del Art. 173, siempre que: - la conducta desplegada por el autor del delito rena todos los elementos tpicos correspondientes a la defraudacin que se trate - el sujeto pasivo sea alguna administracin pblica, siendo sta, conjuntamente con el patrimonio en su acepcin mixta o econmico-jurdica, el bien jurdico protegido, y, su lesin, el fundamento de la agravante b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que rena los requisitos para ser sujeto activo de la defraudacin que se trate - Sujeto pasivo de este delito puede ser un empleado, un funcionario, o un particular, que, por cualquier motivo, se encuentre a cargo del bien defraudado perteneciente a la administracin pblica 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial, admitindose, hasta ese momento, la tentativa, como es el caso del polica que presenta un certificado adulterado para que le retribuyan los das que no trabaj en la reparticin policial pero no logra el fin propuesto por factores ajenos a su voluntad 4-Fraude fiscal El fraude en perjuicio de la administracin pblica, regulado por el inc. 5to del Art. 174 del CP, debe ser diferenciado del fraude fiscal, regulado por la ley 24.769, puesto que: - En el fraude en perjuicio de la administracin pblica se priva fraudulentamente a la administracin pblica de algo que ya tiene - En el fraude fiscal se priva fraudulentamente a la administracin pblica de algo que debera tener y que no tiene en virtud de la omisin fraudulenta del deber de contribuir para la formacin de las rentas pblicas La defraudacin en el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de servicios y la defraudacin en el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros bienes de capital del inc. 6to del Art. 174 1-Tipo objetivo Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 6) El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de servicios; destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros bienes de capital... El inc. 6to del Art. 174 reprime al que: - afecte maliciosamente el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de servicios - destruya, dae, haga desaparecer, oculte o fraudulentamente disminuya el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros bienes de capital El ltimo prrafo del Art. 174 Art. 174: ...En los casos de los 3 incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado pblico, sufrir adems inhabilitacin especial perpetua

142

El ltimo prrafo del Art. 174 establece que en los casos de los incisos 4to, 5to y 6to, si el culpable es un funcionario o empleado pblico, sufrir, adems, pena de inhabilitacin especial perpetua DEFRAUDACIONES ATENUADAS El Art. 175 contempla, en sus 4 incisos, una serie de defraudaciones atenuadas: - El inc. 1ero contempla la apropiacin de cosa perdida o de tesoro - El inc. 2do contempla la apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito - El inc. 3ero contempla la efectivizacin ilegal de la prenda - El inc. 4to contempla la desnaturalizacin del cheque La apropiacin de cosa perdida o de tesoro del inc. 1ero del Art. 175 1-Tipo objetivo Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 1) El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del CC... El inc. 1ero del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con pena de multa, al que: - encuentre una cosa perdida que no le pertenezca y se apropie de ella sin observar las prescripciones del CC - encuentre un tesoro y se apropie la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo sin observar las prescripciones del CC a) Objetos del delito: Objetos del delito pueden ser una cosa perdida o un tesoro 1) La cosa perdida es un bien mueble, ajeno y dotado de valor econmico, cuyo poseedor, ignorando donde se encuentra, ha extraviado de forma involuntaria, de manera tal que quedan excluidos del concepto de cosa perdida, no slo las cosas inmuebles, sino tambin las res nullius y las res derelictae, puesto que su apoderamiento es legtimo conforme a lo establecido por el CC 2) El tesoro es una masa de bienes, generalmente valiosos, que se encuentran escondidos durante un perodo prolongado de tiempo siendo imposible la determinacin del propietario del mismo b) Accin tpica: La accin tpica en este delito consiste en apropiarse, es decir, en aduearse de la misma, de manera tal que el delito se consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo actos positivos que denotan la voluntad de disponer de la cosa ajena como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad de restituir la cosa, aclarando que el sujeto activo debe apropiarse de: - una cosa perdida, sin observar las disposiciones del CC, el cual establece, en su Art. 2531, que el que tenga en su poder una cosa perdida que ha hallado debe asumir la condicin de depositario de la misma - la parte de un tesoro que le corresponde al propietario del fundo, sin observar las disposiciones del CC, el cual establece, en su Art. 2556, que el que halle un tesoro en predio ajeno, es dueo de la mitad de l, y la otra mitad le corresponde al propietario del predio c) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que: - Sujeto activo slo puede ser quien encuentre la cosa perdida o quien encuentre el tesoro en un fundo total o parcialmente ajeno - Sujeto pasivo slo puede ser el propietario o poseedor de la cosa perdida o del fundo en donde se encuentre el tesoro 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial, es decir, cuando se produce la apropiacin, admitindose, hasta ese momento, la tentativa 4-Diferencia con el hurto - En el delito de hurto del Art. 162, la conducta del sujeto activo afecta la relacin de tenencia que tiene la vctima con la cosa hurtada, que consiste en mantenerla bajo su poder y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente de ella - En el delito de apropiacin de cosa perdida o de tesoro del inc. 1ero del Art. 173, la conducta del sujeto activo no afecta la relacin de tenencia que tiene la vctima con la cosa o el tesoro perdido, puesto que, justamente, al estar perdidos se encuentran fuera de la tenencia de la vctima, sino que afecta la posibilidad de que la cosa o el tesoro perdido le sean devueltos a su dueo, tenedor o poseedor La apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do del Art. 175 1-Tipo objetivo Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 2) El que se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito...

143

El inc. 2do del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con pena de multa, al que: a) se apropie b) de una cosa ajena c) que tiene en virtud de un error o de un caso fortuito a) Accin tpica: La accin tpica en este delito consiste en apropiarse, es decir, en aduearse de la misma, de manera tal que el delito se consuma cuando el sujeto activo, que tiene la cosa ajena en virtud de un error o de un caso fortuito, lleva a cabo actos positivos que denotan la voluntad de disponer de la cosa ajena como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad de restituir la cosa b) Objeto del delito: Objeto del delito es una cosa ajena, es decir, una cosa mueble, que no le pertenece al autor del delito, y que no debe haber sido abandonada, ni haber sido entregada voluntariamente, ni haber sido objeto de fraude c) El error y el caso fortuito: Ahora bien, el sujeto activo debe tener la cosa en virtud de un error o de un caso fortuito, motivo por el cual, Soler, sostiene que este delito presupone un apoderamiento inocente, puesto que es la cosa la que llega a manos del autor, y una apropiacin culpable, puesto que el autor se apropia de la cosa sabiendo que no le pertenece c.1) El error: El error en virtud del cual la cosa llega a manos del autor: a) puede ser del dueo de la cosa, de un 3ero o del mismo autor: - La cosa llega a manos del autor por error del dueo de la cosa, por Ej., cuando ste, luego de una fiesta, le entrega su propio sobretodo a un invitado, creyendo que ste era el dueo del mismo, el cual se da cuenta de tal situacin en ese mismo instante, o posteriormente, pero igualmente se apropia del sobretodo sabiendo que no le pertenece - La cosa llega a manos del autor por error de un 3ero, por Ej., cuando ste, luego de una fiesta, le entrega un sobretodo de un invitado a otro invitado distinto, creyendo que ste era el dueo del mismo, el cual se da cuenta de tal situacin en ese mismo instante, o posteriormente, pero igualmente se apropia del sobretodo sabiendo que no le pertenece - La cosa llega a manos del autor por error del mismo autor, por Ej., cuando ste, luego de una fiesta, se lleva un sobretodo de un invitado que estaba en el perchero creyendo que l era el dueo del mismo, el cual, al llegar a su casa, se da cuenta de tal situacin, pero igualmente se apropia del sobretodo sabiendo que no le pertenece b) puede recaer sobre la persona del destinatario, sobre la identidad de la cosa que se debe entregar o sobre la obligacin de entregarla: - El error recae sobre la persona del destinatario, por Ej., cuando un sujeto recibe en su domicilio un paquete con mercaderas, creyendo que se trata de un obsequio, pero, en realidad, las mercaderas ya haban sido pagadas por el verdadero destinatario, y, al darse cuenta de tal situacin, igualmente las consume sabiendo que no le pertenecen - El error recae sobre la identidad de la cosa que se debe entregar, por Ej., cuando un sujeto en un negocio paga el producto ms barato, y, por error, en la seccin de entregas, otro empleado le entrega el producto ms caro, y, el adquirente, al darse cuenta de tal situacin, igualmente se apropia del producto sabiendo que no le pertenece - El error recae sobre la obligacin de entregar, por Ej., cuando el dador de un contrato de leasing entrega el bien al tomador que le haba pagado las cuotas por el uso del mismo creyendo que ya haba cobrado el canon por la opcin de compra Sin embargo: - El error no debe haber sido provocado por el autor del delito, puesto que, en tal caso, estaramos en presencia del delito de estafa - El error debe haber mediado necesariamente, puesto que si la entrega se produce sin haber mediado error, y a ttulo que produzca la obligacin de entregar o devolver, estaramos en presencia del delito de retencin indebida c.2) El caso fortuito: El caso fortuito al que alude el inc. 2do del Art. 175 del CP no es el mismo caso fortuito al que alude el Art. 514 del CC: El Art. 514 del CC alude al caso fortuito como eximente de responsabilidad y lo define como aqul que no ha podido preverse, o que, previsto, no ha podido evitarse El caso fortuito al que alude el inc. 2do del Art. 175 del CP es ms amplio y comprende, segn Nez, los hechos de la naturaleza, los hechos de los animales y la actividad humana involuntaria, y, segn Laje Anaya, comprende tambin a la actividad humana voluntaria - La cosa llega a manos del autor por un hecho de la naturaleza, por Ej., cuando el viento arrastra la ropa tendida al patio vecino - La cosa llega a manos del autor por un hecho de un animal, por Ej., cuando el ganado, que estaba pastando en la banquina, ingresa por la tranquera del campo vecino y se entremezcla con el ganado del dueo del campo - La cosa llega a manos del autor por la actividad humana involuntaria, por Ej., cuando a un pasajero, que se encuentra en un micro en marcha, se le cae un anillo en el jardn de una casa 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial, es decir, cuando se produce la apropiacin, admitindose, hasta ese momento, la tentativa, por Ej., en el caso en el que el sujeto activo est por apropiarse de una mochila ajena pero no lo hace porque interviene un 3ero que conoce al propietario del bien 4-Diferencia con la apropiacin de cosa perdida

144

- En el delito de apropiacin de cosa perdida del inc. 1ero del Art. 175 la apropiacin recae sobre una cosa que ha salido de la esfera de tenencia del propietario, sin que nadie la tenga - En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do del Art. 175 la apropiacin recae sobre una cosa ajena que el autor ya tiene 5-Diferencias con el hurto simple - En el delito de hurto del Art. 162, la conducta del sujeto activo afecta la relacin de tenencia que tiene la vctima con la cosa hurtada, que consiste en mantenerla bajo su poder y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente de ella - En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do del Art. 175, la conducta del sujeto activo no afecta la relacin de tenencia que tiene la vctima con la cosa ajena, puesto que, justamente, al tenerla en su poder se encuentra fuera de la tenencia de la vctima, sino que afecta la posibilidad de que la cosa ajena le sea devuelta a su dueo, tenedor o poseedor - En el delito de hurto del Art. 162 el sujeto activo va hacia la cosa y la toma - En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do del Art. 175 la cosa va hacia el sujeto y ste la toma 6-Diferencias con el hurto calamitoso - En el delito de hurto calamitoso del inc. 2do del Art. 163 el sujeto activo va hacia la cosa y la toma - En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do del Art. 175 la cosa va hacia el sujeto y ste la toma La efectivizacin ilegal de la prenda del inc. 3ero del Art. 175 1-Tipo objetivo Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 3) El que vendiere la prenda sobre que prest dinero o se la apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades legales... El inc. 3ero del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con pena de multa, al que venda, se apropie o disponga de la prenda sobre la que prest dinero, incumpliendo las formalidades legales a) Presupuesto del delito: La efectivizacin ilegal de la prenda requiere: a) En 1er lugar, que exista un contrato vlido de prenda con desplazamiento, entre el deudor, que es el sujeto pasivo del delito en cuestin, y el acreedor, que es el sujeto activo del delito en cuestin b) En 2do lugar, que el deudor no haya cumplido la obligacin principal surgiendo, en consecuencia, el derecho del acreedor a hacer efectiva la garanta prendaria b) Prenda: La prenda es un derecho real de garanta que, si bien comprende 2 especies, que son la prenda con desplazamiento o sin registro y la prenda sin desplazamiento o con registro, el inc. 3ero del Art. 175 solamente alude a la prenda con desplazamiento o sin registro, que es definida, de manera similar, por el CC y por el Cdigo de Comercio: - El CC establece que la prenda con desplazamiento se da cuando el deudor entrega al acreedor una cosa mueble o un crdito para asegurar el cumplimiento de una obligacin, cierta o condicional, presente o futura - El Cdigo de Comercio establece que la prenda con desplazamiento se cuando el deudor o un 3ero a su nombre entrega al acreedor una cosa mueble para asegurar y garantizar una operacin comercial c) Formalidades legales: En sntesis, en el contrato de prenda, el acreedor le presta dinero al deudor, y ste le entrega una cosa a aqul como garanta de pago, permaneciendo en la propiedad de la cosa prendada, de manera tal que: - si el deudor cumple con la obligacin principal, el acreedor est obligado a devolverle la cosa al deudor - si el deudor no cumple con la obligacin principal, que es lo que sucede en el delito en cuestin, tanto el CC como el Cdigo de Comercio, establecen cules son las formalidades legales que debe cumplir el acreedor para poder cobrar su crdito: + El CC establece que el acreedor debe pedir la venta de la prenda en remate pblico citando al deudor, aunque, en el caso en que la prenda valga menos de 200 pesos, el juez puede ordenar su venta privada + El Cdigo de Comercio establece que el acreedor debe pedir la venta de la prenda en remate pblico anunciado con 10 das de anticipacin, aunque, en el caso en que la prenda consista en ttulos de renta, acciones de compaas u otros papales de comercio negociables en las bolsas o mercados pblicos, el juez puede ordenar su venta privada por medio de un corredor d) Accin tpica: Ahora bien, el acreedor, incumpliendo dichas formalidades legales, lleva a cabo alguna de las acciones tpicas consistentes en vender, apropiarse o disponer de la prenda, de manera tal que el simple uso abusivo o indebido de la prenda no configura delito alguno, sin perjuicio de las acciones civiles por daos y perjuicios que pudieran llegar a tener lugar: Vende quien transfiere la cosa prendada a un 3ero a cambio de un precio Se apropia quien se aduea de la cosa prendada, de manera tal que el delito se consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo actos positivos que denotan la voluntad de disponer de la cosa prendada como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad de restituir la cosa Dispone quien le da a la cosa prendada un destino que hace que el deudor no pueda recuperarla en el momento debido

145

e) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que: - Sujeto activo slo puede ser el acreedor de la prenda sobre la que prest dinero - Sujeto pasivo slo puede ser el deudor de la obligacin 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial, es decir, cuando se produce la venta, la apropiacin o la disposicin de la prenda, admitindose, hasta ese momento, la tentativa 4-Comparacin con la retencin indebida La efectivizacin ilegal de la prenda y la retencin indebida son 2 modalidades de defraudacin por abuso de confianza, que, en cierto punto, se asemejan, y, en cierto punto, se diferencian, en el sentido que: a) La efectivizacin de la prenda con anterioridad al vencimiento de la obligacin principal configura el delito de retencin indebida, puesto que, en tal caso, el acreedor realiza actos de disposicin sobre una cosa que tiene en virtud de un ttulo que produce la obligacin de entregar o devolver b) La no restitucin de la cosa prendada por parte del acreedor una vez que el deudor haya cumplido con la obligacin principal tambin configura el delito de retencin indebida, puesto que, en tal caso, el acreedor se queda con una cosa que, luego del pago, debe devolver La desnaturalizacin del cheque del inc. 4to del Art. 175 1-Finalidad El delito de desnaturalizacin del cheque fue tipificado con la finalidad de contrarrestar la conducta de los usureros, que prestaban dinero a sus clientes y le hacan firmar un cheque de fecha posterior o en blanco con el fin de que, ante la no devolucin de la suma prestada, pudieran usar el cheque como un arma para coaccionar al deudor al pago de lo adeudado, amenazndolo con la iniciacin de un juicio ejecutivo civil por el cobro del cheque y la iniciacin de un juicio penal por el libramiento de un cheque sin fondos, ms all de que esa finalidad no fue plasmada en la ley, que establece, por un lado, que sujeto activo del delito puede ser cualquier acreedor, sea o no usurero, y, por el otro, que el negocio que crea la obligacin puede ser de carcter usurario o no 2-Bien jurdico protegido Por este motivo, gran parte de la doctrina est en desacuerdo con la ubicacin sistemtica del delito dentro de las defraudaciones: - Un sector de la doctrina sostiene que es un delito contra la propiedad que debera estar incluido dentro de la usura o de la extorsin - Otro sector de la doctrina sostiene que es un delito contra la libertad que debera estar incluido dentro de las coacciones, y no un delito contra la propiedad, puesto que el acreedor despliega la conducta con el fin de hacerse pagar su crdito, no habiendo, en consecuencia, perjuicio alguno para el patrimonio de la vctima 3-Tipo objetivo Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 4) El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a ttulo de documento, crdito o garanta por una obligacin no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco El inc. 4to del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con pena de multa, al acreedor que, a sabiendas: a) exija o acepte de su deudor b) un cheque o giro c) de fecha posterior o de fecha en blanco d) utilizado como documento, crdito o garanta e) y referido a una obligacin no vencida a) Presupuesto del delito: La desnaturalizacin del cheque requiere la existencia de una relacin entre el acreedor, que es el sujeto activo del delito en cuestin, y el deudor, que es el sujeto pasivo del delito en cuestin, en virtud del cual: - el acreedor exija o acepte de su deudor un cheque o giro: vlido de fecha posterior o en blanco utilizado como documento, crdito o garanta y referido a una obligacin no vencida - el deudor contraiga una obligacin, que puede ser de dar, de hacer o de no hacer una cosa, ms all de que las ms frecuentes en la prctica sean las obligaciones de dar sumas de dinero b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en exigir o aceptar de su deudor un cheque o giro con las caractersticas que exige el tipo: - Exige quien lo pretende o lo demanda imperativamente - Acepta quien lo recibe o lo toma pasivamente

146

c) Cheque o giro: Ahora bien, lo que se debe exigir o aceptar es un cheque o giro, que, segn la doctrina mayoritaria, son trminos equivalentes, aclarando que, segn el Art. 1ero de la ley 24.452, que es la ley de cheques, existen 2 tipos de cheques: - El cheque comn, que consiste en una orden de pago pura y simple que se paga a la vista, y cuya exigencia o aceptacin por parte del acreedor, segn la totalidad de la doctrina, tipifica el delito de desnaturalizacin del cheque - El cheque de pago diferido, que, en realidad, no es un cheque, sino un pagar que se registra en un banco + Buompadre sostiene que la exigencia o aceptacin por parte del acreedor de un cheque de pago diferido no tipifica el delito de desnaturalizacin del cheque: a) En 1er lugar, porque se trata de un pagar y no de un cheque b) En 2do lugar, porque la ley 24.452, en el Art. 6to del Anexo II, establece que a los cheques de pago diferido se le aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302 del CP, excluyendo, de esta manera, la aplicacin del inciso 1 de dicho Art., que alude al libramiento de cheque sin provisin de fondos, y, en consecuencia, el cheque de pago diferido no puede ser utilizado como un arma para coaccionar al deudor al pago de lo adeudado, puesto que, si bien puede ser amenazado con la iniciacin de un juicio ejecutivo civil por el cobro del cheque, no puede ser amenazado con la iniciacin de un juicio penal por el libramiento de un cheque sin fondos, que es lo determinante a la hora de sentirse coaccionado, puesto que es el proceso penal el que lo pone en riesgo de ser punido con pena privativa de la libertad + Sin embargo, Donna sostiene que la cuestin no es tan sencilla, puesto que la ley 24.452 establece que a los cheques de pago diferido se le aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302 del CP, y, en estos incisos, hay situaciones que pueden tipificar el delito de desnaturalizacin del cheque, y, fundamentalmente, el caso de la entrega de un cheque diferido en blanco d) Fecha posterior o en blanco: Adems, el tipo exige que el cheque o giro sea de fecha posterior o de fecha en blanco: a) El cheque o giro de fecha posterior es aqul cuya fecha de libramiento es posterior a la fecha del prstamo y a la fecha del momento en que es entregado al acreedor b) El cheque o giro de fecha en blanco es aqul que no tiene fecha de libramiento dejando librada al tenedor su determinacin e) Utilizacin del cheque como documento, crdito o garanta: Adems, el tipo exige que el cheque o giro sea utilizado como documento, crdito o garanta: - El cheque o giro es utilizado como documento cuando documenta la operacin realizada, es decir, cuando sirve de prueba de la obligacin no vencida, reemplazando, en consecuencia, a los papeles que cumplen esa funcin, de los cuales el ms comn es el pagar - El cheque o giro es utilizado como crdito cuando constituye una seguridad ms de una obligacin documentada, a travs de la concertacin de otra, es decir, cuando se entrega como una nueva documentacin de una obligacin documentada - El cheque o giro es utilizado como garanta cuando constituye para el acreedor la seguridad de su deuda La ley 24.452 establece que la nica funcin del cheque es la de ser un medio de pago, quedando excluidas, en consecuencia, estas 3 funciones f) Obligacin no vencida: Finalmente, el tipo exige que el cheque o giro debe referirse a una obligacin no vencida, considerndose tambin obligacin no vencida la renovada y la novada, puesto que si la obligacin est vencida, no puede cometerse el delito, puesto que, en tal caso, el cheque funciona como lo que jurdicamente es, es decir, como un medio de pago g) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que: - Sujeto activo slo puede ser el acreedor - Sujeto pasivo slo puede ser el deudor de la obligacin, o, eventualmente, el titular de la cuenta a la que pertenezca el cheque entregado, cuando dicho titular no sea el deudor de la obligacin 4-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta la expresin a sabiendas b) De peligro que se consuma con la efectiva recepcin del documento por parte del acreedor, puesto que en ese momento nace el peligro para el patrimonio del deudor, que puede verse extorsionado por la conducta su acreedor: - Nez admite la tentativa cuando el acreedor exija el cheque o giro al deudor y no logre su entrega por factores ajenos a su voluntad - Soler no admite la tentativa por tratarse de un delito de peligro 6-Comparacin con el libramiento de cheque sin provisin de fondos Ahora bien, el sujeto pasivo del delito de desnaturalizacin del cheque del inc. 4to del Art. 175, que es quien libra el cheque o giro, puede ser, al mismo tiempo, sujeto activo del delito de libramiento de cheque sin provisin de fondos del inc. 1ero del Art. 302? - Un sector mayoritario de la doctrina, en el que se enmarca Nez, sostiene que s, siempre y cuando se trate de un cheque vlido y se renan los requisitos que exige el tipo penal, pero si se trata de un cheque falso y dolosamente entregado, no se tipifica el delito de desnaturalizacin del cheque por no haber peligro para el deudor de ser coaccionado - Un sector minoritario de la doctrina, en el que se enmarca Fontn Balestra, sostiene que no, puesto que el cheque desnaturalizado no puede dar lugar al delito de libramiento de cheque sin provisin de fondos, puesto que, justamente, el cheque desnaturalizado no es cheque, porque se lo utiliza como instrumento de crdito y no como instrumento de pago, que es la nica forma penalmente protegida

147

4B-USURA El captulo 4 bis del ttulo 6to del libro 2do del CP se rubrica usura y comprende solamente el Art. 175 bis que consta de 3 prrafos: - El 1er prrafo contempla la usura propiamente dicha - El 2do prrafo contempla la negociacin de crdito usurario - El 3er prrafo contempla una agravante comn a ambos tipos penales Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido, segn la mayora de la doctrina, es, exclusivamente, el patrimonio del sujeto pasivo, que se ve afectado por las maniobras usurarias del sujeto activo; Bacigalupo agrega, como bien jurdico protegido, a la buena fe que debe regir los contratos comerciales y el trfico comercial en general; y, finalmente, gran parte de la doctrina alemana agrega, como bien jurdico protegido, la libertad del sujeto pasivo, que tambin se ve afectada por las maniobras usurarias del sujeto activo La usura propiamente dicha del 1er prrafo del Art. 175 bis 1-Tipo objetivo Art. 175 bis: El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para s o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin, u otorgar recaudos o garantas de carcter extorsivo, ser reprimido con prisin de 1 a 3 aos y con multa de 3.000 a 30.000 pesos... El 1er prrafo del Art. 175 bis contempla la usura propiamente dicha al reprimir al que: a) aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona b) haga que sta le d o le prometa, a l o a otro, en carcter de contraprestacin c) intereses usurarios, ventajas pecuniarias o recaudos o garantas extorsivas d) evidentemente desproporcionadas con la prestacin recibida a) La situacin de debilidad de la vctima: En 1er lugar, el tipo objetivo requiere que el sujeto pasivo se encuentre en un estado de necesidad, ligereza o inexperiencia, y que, adems, el sujeto activo se aproveche de dicha situacin, para lo cual debe conocerla: + La necesidad: - segn algunos autores, se circunscribe a la necesidad econmica, es decir, a aquella situacin de apremio econmico en la que se encuentra el sujeto activo, que se ve compelido a aceptar la prestacin del sujeto activo para afrontar una urgencia - segn otros autores, se extiende a otro tipo de necesidades, como por Ej., cuando est en juego la salud o la vida del propio sujeto pasivo o de un ser querido de aqul, y fundamentan su posicin en el estado de necesidad justificante del inc. 3ero del Art. 34, aunque afirman que no es necesario que se den esos extremos, y, segn estos autores, sera un caso de usura por aprovechamiento de la necesidad de la vctima, el caso del mdico que, ante un caso de vida o muerte, pide honorarios totalmente desproporcionados, y los familiares de la vctima, en virtud del estado de desesperacin en el que se encuentran, pagan lo que les pide el profesional + La ligereza apunta a la falta de juicio crtico en el sujeto pasivo que no puede dirigir y valorar el resultado econmico del negocio que ha concluido + La inexperiencia apunta a los conocimientos que no tiene el sujeto pasivo por no haber transitado lo suficiente la vida cotidiana, aunque, si esa inexperiencia se debe a la minoridad del sujeto pasivo, estaremos en presencia del delito de circunvencin de incapaces del inc. 2do del Art. 174, que tiene una pena mayor b) La accin tpica: La accin tpica consiste en hacerse dar o prometer, es decir, en instigar al sujeto pasivo, o, lo que es lo mismo, en determinarlo, a que le d o le prometa, una contraprestacin evidentemente desproporcionada con respecto a la recibida c) La contraprestacin: Ahora bien, la contraprestacin que el sujeto pasivo debe dar o prometer al sujeto activo o a un 3ero puede consistir en: - Intereses usurarios, que son aquellos que, por su elevado monto en relacin con el capital que los produce, ofenden a la moral y a las buenas costumbres - Ventajas pecuniarias, que pueden consistir en dinero o en cualquier otra prestacin de contenido econmico - Recaudos o garantas extorsivas, aunque, en realidad, recaudo y garanta son sinnimos, que consisten en obligaciones accesorias, destinadas a asegurar el cumplimiento de la obligacin principal, que, adems, deben ser extorsivas en los trminos del Art. 168 d) La desproporcin de las prestaciones: Finalmente, el tipo objetivo requiere que la contraprestacin que el sujeto pasivo d o prometa sea evidentemente desproporcionada con respecto a la recibida, lo cual presupone que el sujeto activo haya realizado una prestacin previa, en favor del sujeto pasivo o en favor de un 3ero, que no necesariamente debe constituir un mutuo, es decir, que puede consistir en la entrega de una suma de dinero o en cualquier otra prestacin de contenido econmico, y es as que, en este delito, generalmente, existe un contrato bilateral, oneroso y leonino: a) Los contratos bilaterales son aquellos en los que las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra b) Los contratos onerosos son aquellos en los cuales ambas partes reciben ventajas relacionadas con una prestacin a su cargo c) Los contratos leoninos son aquellos en los cuales las prestaciones no son equitativas

148

2-Consumacin y tentativa Es un delito que se consuma cuando el acreedor recibe la contraprestacin evidentemente desproporcionada, y, con respecto a la tentativa, algunos autores no la admiten y otros s La negociacin de crdito usurario del 2do prrafo del Art. 175 bis 1-Tipo objetivo Art. 175 bis: ...La misma pena ser aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crdito usurario... El 2do prrafo del Art. 175 bis contempla la negociacin de crdito usurario al reprimir, con la misma pena que la estipulada para la usura propiamente dicha al que adquiera, transfiera a 3eros o haga valer el crdito usurario que otra persona obtuvo, a sabiendas del carcter usurario del mismo, sin importar si tal carcter es conocido o no por el 3ero con el que el sujeto activo concluye el negocio a) Adquiere el crdito quien se convierte en su titular b) Transfiere el crdito quien traslada su titularidad de una persona a otra c) Hace valer el crdito quien requiere su cumplimiento al deudor o procura hacerlo efectivo por un 3ero 2-Consumacin y tentativa Es un delito que se consuma cuando se transfiere, se adquiere o se hace valer el crdito usurario, y, con respecto a la tentativa, algunos autores no la admiten y otros s, como es el caso de quien propone el negocio a un 3ero pero no lo concluye por circunstancias ajenas a su voluntad La agravante comn del 3er prrafo del Art. 175 bis Art. 175 bis: ...La pena de prisin ser de 3 a 5 aos, y la multa de 15.000 a 150.000 pesos, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual El 3er prrafo del Art. 175 bis contempla una agravante que se da cuando el autor sea un prestamista o un comisionista usurario profesional o habitual: - El autor de la agravante es el prestamista usurario, que es aqul que mediante mutuo presta dinero de manera habitual, o el comisionista usurario, que no es definido por la ley, lo que lleva a Bacigalupo a decir que el Art. pone en tela de juicio los principios del Derecho Penal liberal y los principios del Estado de Derecho - El prestamista o comisionista usurario es habitual cuando hace de su actividad su medio de vida sin importar la regularidad de sus actos usurarios y es profesional cuando esa actividad es su nico medio de vida Tipo subjetivo La usura propiamente dicha y la negociacin de crdito usurario son delitos dolosos que slo admiten el dolo directo, y, en el caso de la negociacin de crdito usurario, esto se hace ms evidente, si tenemos en cuenta que el tipo penal exige que la accin tpica sea desplegada a sabiendas, es decir, conociendo el carcter usurario del crdito, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo 5-QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES El captulo 5to del ttulo 6to del libro 2do del CP se rubrica quebrados y otros deudores punibles y comprende 5 artculos que son los que se extienden desde el 176 hasta el 180: - El Art. 176 prev la quiebra fraudulenta - El Art. 177 prev la llamada quiebra culpable - El Art. 178 prev la responsabilidad por la quiebra de una sociedad o persona jurdica - El 1er prrafo del Art. 179 prev el concurso civil fraudulento - El 2do prrafo del Art. 179 prev la insolvencia fraudulenta - El Art. 180 prev la colusin Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido, segn la mayora de la doctrina, es mltiple, en el sentido que: - por un lado, se protege el patrimonio de la generalidad de los acreedores, y no el patrimonio de un acreedor individual, y, especficamente, el derecho que tiene esa masa de acreedores a la intangibilidad de los bienes con los que el deudor declarado judicialmente en cesacin de pagos debe afrontar sus deudas - y, por el otro, se protege la fe pblica, y, especficamente, la buena fe en los negocios, puesto que la economa de mercado funciona sobre la base del crdito, o, lo que es lo mismo, sobre la base de la confianza, y, en consecuencia, quien quebranta ese crdito o esa confianza est quebrantando algo que le interesa a toda la sociedad, que, al mismo tiempo, tiene derecho a que se mantenga ese algo Concepto de quiebra

149

La quiebra es un procedimiento en virtud del cual el deudor deja de administrar su patrimonio y cesa en su actividad empresarial, procedindose a la liquidacin de todos sus bienes para que con el dinero obtenido se paguen todas sus deudas: - en forma total, en caso de que el dinero alcance para ello - en forma parcial y a prorrata, en caso contrario, segn las categoras de acreedores y segn los derechos y los privilegios de cada uno, respetando siempre el principio de igualdad entre todos los acreedores La quiebra fraudulenta del Art. 176 1-Tipo objetivo Art. 176: Ser reprimido, como quebrado fraudulento, con prisin de 2 a 6 aos e inhabilitacin especial de 3 a 10 aos, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos siguientes: 1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas 2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa 3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor El Art. 176 reprime, como quebrado fraudulento, al comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores: 1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o prdidas 2) No justifique la salida o existencia de bienes que deba tener 3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la masa 4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor a) Sujetos: La quiebra fraudulenta es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser la persona individual que sea comerciante y que haya sido declarada en quiebra: - El comerciante es, conforme a lo establecido por el Art. 1 del Cdigo de Comercio, un individuo que, teniendo capacidad legal para contratar, ejerce, de cuenta propia, actos de comercio, haciendo de ello su profesin habitual - La declaracin de quiebra, que le corresponde al juez mercantil, siendo irrevisable por el juez penal, que queda sujeto a dicha declaracin, es, segn Donna, quien sigue a Bacigalupo, un elemento del tipo penal, y, en consecuencia, las acciones desplegadas por el comerciante, para que sean tpicas, deben haber sido desplegadas despus de la declaracin de quiebra b) Acciones tpicas: Ahora bien, el delito se tipifica cuando el comerciante declarado en quiebra: b.1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o prdidas b.2) No justifique la salida o existencia de bienes que deba tener b.3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la masa b.4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor b.1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o prdidas: La 1er accin tpica del delito de quiebra fraudulenta consiste en simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas: a) Las deudas, las enajenaciones, los gastos o las prdidas, son simulados cuando, no existiendo, total o parcialmente, se los aparenta como existentes, en forma absoluta o relativa, mediante la realizacin aparente de un acto jurdico con un 3ero, que se hace pasar por acreedor, beneficiario o destinatario, de la deuda, enajenacin, gasto o prdida en cuestin, siendo este 3ero un cmplice del delito, y no un coautor, por tratarse de un delito especial o propio b) Las deudas, las enajenaciones, los gastos o las prdidas, son supuestos cuando, no existiendo, total o parcialmente, se los presenta como existentes, sin llegar a simularlos mediante la realizacin aparente de un acto jurdico b.2) No justifique la salida o existencia de bienes que deba tener: La 2da accin tpica del delito de quiebra fraudulenta consiste en no justificar la salida o la existencia de bienes que deberan estar en su patrimonio y que, sin embargo, han salido y han provocado la impotencia patrimonial, es decir, que, una vez que la parte acusadora prueba que el bien existe previamente en el patrimonio del sujeto activo, ste debe probar que le ha dado algn destino o que an se encuentra en su patrimonio, lo cual, segn algunos autores, configura un atentado contra el principio de inocencia, garantizado constitucionalmente, al invertir la carga de la prueba en desmedro del imputado b.3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la masa: La 3er accin tpica del delito de quiebra fraudulenta consiste en sustraer u ocultar alguna cosa que corresponda a la masa, pudiendo ser objeto de la accin los derechos y las cosas futuras pero no las meras expectativas ni tampoco, lgicamente, los bienes que no pertenecen a la masa, como es el caso del bien de familia, de los bienes inembargables, de las indemnizaciones de accidentes o de las pensiones: + Sustrae quien aparta del alcance de los acreedores alguna cosa que corresponde a la masa disminuyendo efectivamente su patrimonio + Oculta quien esconde, tapa, retira o traslada alguna cosa que corresponde a la masa disminuyendo efectivamente su patrimonio, impidiendo, en consecuencia, que los acreedores, el sndico o el juez de la quiebra conozcan de su existencia: Nez sostiene que el ocultamiento admite la modalidad omisiva cuando el autor est jurdicamente obligado a declarar la totalidad de los bienes que integran su patrimonio y no declara la existencia de alguno de ellos Creus sostiene que el ocultamiento no admite la modalidad omisiva porque nunca puede estar obligado jurdicamente a declarar la totalidad de los bienes que integran su patrimonio porque la ley de concurso no impone dicha obligacin

150

b.4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor: La 4ta accin tpica del delito de quiebra fraudulenta consiste en conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor, que debe ser verdadero, puesto que si el acreedor no existe el sujeto activo habr desplegado la conducta tpica de sustraer alguna cosa que corresponda a la masa, aclarando que el fundamento de la punicin de la conducta es doble, en el sentido que: - por un lado, la accin tpica viola el principio de igualdad entre todos los acreedores - por otro lado, la accin tpica disminuye efectivamente el patrimonio perjudicando al resto de los acreedores que ven reducido el activo a repartir, de manera tal que si no hay perjuicio para los otros acreedores, y stos pueden cobrar su crdito sin problemas, la conducta ser atpica 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que la accin tpica debe haber sido desplegada en fraude a los acreedores, lo cual: - segn algunos autores, que sostienen que el delito de quiebra fraudulenta es un delito de resultado, implica que el sujeto activo debe defraudar a los acreedores, y, en consecuencia, stos deben haber sufrido efectivamente un dao patrimonial tras la distribucin del activo de la masa, consumndose el delito cuando se produce dicho dao - segn otros autores, que sostienen que el delito de quiebra fraudulenta es un delito de peligro concreto, implica que el sujeto activo no debe defraudar a los acreedores sino que debe actuar en fraude a ellos, y, en consecuencia, la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a defraudar a los acreedores sin importar si tras la distribucin del activo de la masa stos sufren o no un dao patrimonial efectivo aunque s ser necesario que su patrimonio haya sufrido un peligro real, concreto y efectivo, consumndose el delito cuando se produzca dicho peligro La llamada quiebra culpable del Art. 177 1-Tipo objetivo Art. 177: Ser reprimido, como quebrado culpable, con prisin de 1 mes a 1 ao e inhabilitacin especial de 2 a 5 aos, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relacin al capital y al nmero de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta El Art. 177 reprime, como quebrado culpable, al comerciante que haya causado su propia quiebra y que haya perjudicado a sus acreedores: + por sus gastos excesivos con relacin al capital y al nmero de personas que componen su familia, por especulaciones ruinosas, por juego o por abandono de sus negocios + o por cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta Ahora bien, el Art. 177 contempla uno o 2 tipos penales? - un sector de la doctrina, en el que se enmarca Buompadre, sostiene que el Art. 177 contempla un solo tipo penal que consiste en la causacin culposa de la propia insolvencia por cualquier un acto de negligencia o imprudencia manifiesta y que la alusin a cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta tiene por finalidad resaltar el carcter enunciativo de las modalidades comisivas que enuncia el tipo penal - otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el Art. 177 contiene 2 tipos penales: + un tipo penal que consiste en la causacin dolosa de la propia insolvencia por sus gastos excesivos con relacin al capital y al nmero de personas que componen su familia, por especulaciones ruinosas, por juego o por abandono de sus negocios, siendo, la enumeracin de estas modalidades comisivas, de carcter taxativo + un tipo penal que consiste en la causacin culposa de la propia insolvencia por cualquier acto de negligencia o imprudencia manifiesta a) Sujetos: La quiebra culpable es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser la persona individual que sea comerciante y que haya causado su propia quiebra y que haya perjudicado a sus acreedores, y, como el sujeto activo debe causar su propia quiebra, las acciones tpicas deben ser desplegadas con anterioridad a la declaracin de quiebra, ms all de que esta ltima funcione como una condicin objetiva de punibilidad, es decir, que la causacin de la insolvencia, culposa o dolosa, slo es punible con la declaracin de quiebra, siendo necesario que esa declaracin sea consecuencia del estado de cesacin de pagos y que ese estado sea la consecuencia de la conducta tpica desplegada por el sujeto activo b) Causacin dolosa de la propia insolvencia: El sujeto activo puede causar dolosamente su propia insolvencia por sus gastos excesivos con relacin al capital y al nmero de personas que componen su familia, por especulaciones ruinosas, por juego o por abandono de sus negocios - Los gastos excesivos con relacin al capital y al nmero de personas de familia son aquellos gastos personales o domsticos del comerciante, y no gastos comerciales, que son desproporcionados en relacin a su fortuna, es decir, que el carcter excesivo del gasto no se mide nicamente por la cantidad, sino que tambin se mide por la racionalidad y por la razonabilidad - Las especulaciones ruinosas son aquellas operaciones que lleva a cabo el comerciante y que, en caso de fracasar, generarn en su cabeza una obligacin que no podr afrontar de ninguna manera, y, deben ser diferenciadas de las especulaciones riesgosas, que se dan constantemente en el mbito comercial, y que son aquellas operaciones que lleva a cabo el comerciante y que, en caso de fracasar, generarn en su cabeza una obligacin que, si bien revestir una gran importancia, podr ser afrontada por el deudor - El juego comprende a las apuestas azarosas y a los juegos de habilidad que lleva a cabo el comerciante y que pueden traerle

151

prdidas econmicas relevantes, aclarando que, mientras que un sector de la doctrina enmarca dentro de la nocin de juego el juego de la bolsa, otro sector de la doctrina, sostiene que para que sea enmarcado dentro de la nocin de juego debera conllevar un riesgo mucho mayor - El abandono del negocio es aquella conducta que despliega el comerciante en virtud de la cual deja de estar al frente de la direccin y del control del negocio, sin ninguna justificacin, como puede ser, por Ej., una enfermedad fsica o psquica, sin que sea necesario que se ausente del lugar de sus negocios Sin embargo, hay que aclarar que, estas 4 conductas, deben ser guiadas por el dolo del autor, puesto que este 1er delito, que prev el Art. 177, es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual c) Causacin culposa de la propia insolvencia: El sujeto activo puede causar culposamente su propia insolvencia por cualquier acto de imprudencia o negligencia manifiesta, es decir, por la violacin del deber de cuidado, que surge de la misma prctica comercial y del caso concreto, siendo necesario que el resultado, es decir, la declaracin de la quiebra, haya sido previsible, a lo que la doctrina agrega, analizando la palabra manifiesta, a la que alude el tipo penal, que esa imprudencia debe revestir una cierta importancia, no bastando los meros actos de ligereza, que se dan constantemente en el mbito comercial d) El perjuicio a los acreedores: Finalmente, el tipo penal exige que el comerciante, adems de causar su propia quiebra, perjudique a los acreedores, de manera tal que stos deben haber sufrido efectivamente un dao patrimonial tras la distribucin del activo de la masa 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa - El 1er delito contemplado por el Art. 177 es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual y el 2do delito contemplado por el Art. 177 es un delito culposo - Los delitos contemplados por el Art. 177 se consuman cuando el juez mercantil declara la quiebra La responsabilidad por la quiebra de una sociedad o persona jurdica del Art. 178 1-Tipo objetivo Art. 178: Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurdica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidacin sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director, sndico, administrador, miembro de la comisin fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidacin sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecucin de alguno de los actos a que se refieren los artculos anteriores, ser reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena ser reprimido el miembro del consejo de administracin o directivo, sndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratndose de una sociedad cooperativa o mutual El Art. 178 no establece un tipo penal sino que se limita a extender el rea de autores de los artculos 176 y 177 a ciertas personas fsicas que componen ciertas personas jurdicas, y es as que podemos dividir al Art. 178 en 2 partes 1) En 1er lugar, establece que: a) cuando quiebre una sociedad comercial o una persona jurdica que ejerza el comercio b) o cuando se abra el procedimiento de liquidacin sin quiebra de un banco u otra entidad financiera c) los directores, sndicos, administradores, miembros de la comisin fiscalizadora, gerentes, contadores y tenedores de libros d) que hayan cooperado a la ejecucin de alguno de los actos contemplados en los artculos 176 o 177 e) sern reprimidos con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, segn el caso 2) En 2do lugar, establece que: a) cuando se trate de una sociedad cooperativa o mutual b) el miembro del consejo de administracin o directivo, sndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente c) ser reprimido con la misma pena Ahora bien, el Art. 178 distingue 2 supuestos diferentes, que son: a) la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurdica que ejerza el comercio b) la apertura del procedimiento de liquidacin sin quiebra de un banco u otra entidad financiera Sin embargo, lo que sucedi fue que, al tiempo de la redaccin del Art., los bancos y entidades financieras no podan ser declarados en quiebra, y, en consecuencia, cuando sta era procedente, se abra el procedimiento de liquidacin sin quiebra de la entidad, pero, como posteriormente, con el dictado de la ley de entidades financieras, se permite la declaracin de quiebra de las mismas, a pedido del Banco Central, la doctrina sostiene que, para que sea aplicable el Art. 178 a los bancos u otras entidades financieras, ser necesaria la declaracin de quiebra El concurso civil fraudulento del 1er prrafo Art. 179 1-Tipo objetivo Art. 179: Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus

152

acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el Art. 176... El 1er prrafo del Art. 179 reprime: a) al deudor no comerciante concursado civilmente b) que, para defraudar a sus acreedores, haya cometido o cometa alguno de los actos mencionados en el Art. 176 a) Sujetos: El concurso civil fraudulento es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser el deudor no comerciante concursado civilmente, lo cual se condeca con la ley de quiebras anterior, que era la 11.719, que distingua al concursado civil del concursado comercial, pero no se condice con la actual ley de concursos y quiebras, que es la 24.522, surgiendo, en consecuencia, un problema de autora, puesto que la ley actual, al no distinguir entre concursado civil y concursado comercial, hace imposible la existencia de un no comerciante concursado civilmente, permitiendo, solamente, la existencia de un no comerciante declarado en quiebra b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas que debe desplegar el sujeto activo son las mismas que menciona el Art. 176 y, segn Donna, deben ser llevadas a cabo despus de que el no comerciante haya sido declarado en quiebra, y, segn la mayora de la jurisprudencia, pueden ser llevadas a cabo antes de la declaracin de quiebra, en perjuicio de los acreedores y en el perodo de sospecha La insolvencia fraudulenta del 2do prrafo Art. 179 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en el delito de insolvencia fraudulenta es mltiple, en el sentido que: - no solamente se protege el patrimonio de los acreedores - sino que tambin se protege la administracin de justicia, y, especficamente, y siguiendo a Bacigalupo: la buna fe procesal, si las acciones tpicas fueron desplegadas durante el curso de un proceso la autoridad de las decisiones judiciales, si las acciones tpicas fueron desplegadas despus de una sentencia condenatoria 2-Tipo objetivo Art. 179: ...Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos, el que durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles El 2do prrafo del Art. 179 contempla el delito de insolvencia fraudulenta al reprimir al que: a) con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones civiles b) durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria c) maliciosamente destruya, inutilice, dae, oculte o haga desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuya su valor d) y de esta manera frustre, total o parcialmente, el cumplimiento de dichas obligaciones a) Acciones tpicas: La accin tpica consiste, segn Creus, en frustrar, total o parcialmente, el cumplimiento de las obligaciones civiles, y, segn Bacigalupo, en insolventarse, y, a tales fines, los medios comisivos consisten en destruir, inutilizar, daar, ocultar o hacer desaparecer bienes o disminuir su valor, aclarando que esta enumeracin es taxativa: - Destruir, inutilizar y daar se refieren a maniobras de insolvencia real que importan una prdida definitiva del bien - Ocultar y hacer desaparecer bienes se refieren a maniobras de insolvencia simulada que no importan una prdida definitiva del bien A diferencia de lo que ocurre en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta, en donde la accin puede realizarse antes, durante o despus de iniciado un juicio por alimentos, divorcio o filiacin, en el delito de insolvencia fraudulenta, la accin debe realizarse durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria: + El proceso est en curso: segn Soler, desde que la demanda ha sido notificada, en el caso de un proceso civil, o, desde que el delito ha sido perpetrado, en el caso de un proceso penal segn Creus, desde que la demanda civil o penal es admitida por el rgano jurisdiccional sin que baste su mera presentacin segn Donna, quien cita a Bacigalupo, desde que el sujeto activo conoce fehacientemente que ha sido demandado civil o penalmente + La sentencia condenatoria es un elemento del tipo penal, y, en consecuencia, si bien las acciones tpicas pueden ser desplegadas durante el curso de un proceso, el delito existir en tanto y en cuanto sea dictada una sentencia condenatoria, puesto que si la sentencia no es dictada, o si la sentencia dictada es liberatoria, no se podr tipificar el delito en cuestin por no haber obligacin que frustrar b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un delito especial en el que: - Sujeto activo del delito slo puede ser quien tiene el deber de cumplir con las obligaciones civiles - Sujeto pasivo del delito slo puede ser quien tiene el derecho a percibir las obligaciones civiles

153

c) La obligacin civil: Lo que se debe frustrar, total o parcialmente, es una obligacin civil: - La obligacin civil es aquella que nace de relaciones de Derecho Privado y que est regulada por el CC, por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales que rigen ese Derecho, an cuando acte un ente pblico, siempre que lo haga como sujeto de relaciones privadas - La obligacin civil debe ser de dar, puesto que las obligaciones de hacer y de no hacer no pueden ser frustradas por los medios comisivos que enumera taxativamente el tipo penal - La obligacin civil debe derivar de una fuente distinta a un contrato, como puede ser una expropiacin, y no ser contrada por precio o garanta, como puede ser una obligacin nacida de una donacin, puesto que, si la obligacin es contrada por precio o garanta, podramos estar en presencia del delito de desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero del Art. 173 d) La cuestin prejudicial: Ahora bien, existe en estos casos una cuestin prejudicial?. Al respecto, la mayora de la doctrina sostiene que no, y, que, en consecuencia, el juez penal debe determinar si existe o no una obligacin exigible peticionada en otro juicio y: - si no existe debe sobreseer al imputado sin perjuicio del juicio civil - si existe debe condenar al imputado, aunque, segn Molinario y Aguirre Obarrio, si posteriormente la sentencia civil contrara la pretensin del acreedor, la sentencia penal debe ser revisada 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el tipo penal establece que las acciones tpicas deben ser llevadas a cabo maliciosamente, de manera tal que el sujeto activo debe querer insolventarse, conociendo las circunstancias del tipo objetivo y que tiene un juicio civil en su contra o directamente una sentencia b) De resultado que se consuma cuando se frustra la obligacin, es decir, cuando el sujeto activo no puede cumplir la obligacin en el momento oportuno, de manera tal que el delito no se tipifica si el sujeto activo cumple con la obligacin en el plazo indicado, aunque con anterioridad haya desplegado conductas que disminuyeron su patrimonio, con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones civiles La colusin del Art. 180 1-El 1er prrafo Art. 180: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el acreedor que consintiere en un concordato, convenio o transaccin judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un 3ero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptacin del concordato, convenio o transaccin... El 1er prrafo del Art. 180 contempla 2 tipos penales diferentes que se complementan entre s y que son la connivencia dolosa del acreedor y la connivencia dolosa del deudor a) La connivencia dolosa del acreedor a) Sujetos: La connivencia dolosa del acreedor es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser el acreedor de un deudor, comerciante o no comerciante, en estado de quiebra o en concurso judicial de bienes, puesto que, si bien el 1er prrafo alude a los trminos convenio y transaccin judicial, que pueden existir en cualquier procedimiento judicial, aunque no sea concursal, el 2do prrafo exige el estado de quiebra o de concurso judicial de bienes b) Accin tpica: La accin tpica consiste en consentir, con el deudor o con un 3ero, en un concordato, convenio o transaccin judicial: - que el deudor o el 3ero le conceda ventajas especiales a l - que l consienta el concordato, convenio o transaccin judicial c) Presupuesto del delito: Se requiere, para que se tipifique el delito, que el acuerdo, que detiene el concurso o extingue los efectos ejecutivos, sea fraudulento, es decir, perjudicial para los acreedores, y, en consecuencia, es necesario que exista ms de un acreedor, de manera tal que se rompa la igualdad entre ellos, puesto que, de existir un solo acreedor, no se vera lesionado el bien jurdico protegido d) Momento de la consumacin: El delito se consuma recin cuando el acreedor consiente el concordato, convenio o transaccin judicial e) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, en el sentido que el acuerdo debe celebrarse en fraude a los dems acreedores b) La connivencia dolosa del deudor a) Sujetos: La connivencia dolosa del deudor es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser el deudor, comerciante o no comerciante, en estado de quiebra o en concurso judicial de bienes, puesto que, si bien el 1er prrafo alude a los trminos convenio y transaccin judicial, que pueden existir en cualquier procedimiento judicial, aunque no sea concursal, el 2do prrafo exige el estado de quiebra o de concurso judicial de bienes

154

b) Accin tpica: La accin tpica consiste en consentir, con el acreedor, en un concordato, convenio o transaccin judicial: - que el acreedor consienta el concordato, convenio o transaccin judicial - que el deudor o un 3ero le conceda ventajas especiales a l c) Presupuesto del delito: Se requiere, para que se tipifique el delito, que el acuerdo, que detiene el concurso o extingue los efectos ejecutivos, sea fraudulento, es decir, perjudicial para los acreedores, y, en consecuencia, es necesario que exista ms de un acreedor, de manera tal que se rompa la igualdad entre ellos, puesto que, de existir un solo acreedor, no se vera lesionado el bien jurdico protegido d) Momento de la consumacin: El delito se consuma cuando se celebra el acuerdo fraudulento e) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, en el sentido que el acuerdo debe celebrarse en fraude a los dems acreedores 2-El 2do prrafo Art. 180: ...La misma pena sufrir, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad annima o cooperativa o de una persona jurdica de otra ndole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este gnero El 2do prrafo del Art. 180 reprime con la misma pena al deudor, director, gerente o administrador de una sociedad annima, de una cooperativa o de una persona jurdica de otra ndole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluya un convenio de este gnero 6-USURPACIN El captulo 6to del ttulo 6to del libro 2do del CP se rubrica usurpacin y solamente comprende 2 artculos que son el 181 y el 182 que contemplan, respectivamente, la usurpacin de inmuebles y la usurpacin de aguas La usurpacin de inmuebles del Art. 181 El Art. 181, que contempla la usurpacin de inmuebles, consta de 3 tipos penales diferentes, que son: - La usurpacin por despojo, en el inc. 1ero - La destruccin o alteracin de trminos o lmites, en el inc. 2do - La turbacin de la posesin, en el inc. 3ero La usurpacin por despojo del inc. 1ero del Art. 181 1-Bien jurdico protegido En la usurpacin por despojo se protegen todos los derechos reales derivados de la ocupacin total o parcial del inmueble, y no solamente el derecho de dominio, a lo que cabe agregar que tambin se protegen la tenencia y la posesin, ya sea que las mismas sean consideradas como derechos, como sostena Ihering, o como hechos, como sostena Savigny, y es por eso que resulta indiferente si el sujeto pasivo tiene una posesin de buena o de mala fe, legtima o ilegtima, bastando slo con que exista un poder de hecho sobre el inmueble 2-Tipo objetivo Art. 181: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos... 1) El que por violencia, amenazas, engaos, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes... El inc. 1ero del Art. 181 reprime al que: 1) invadiendo un inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes, despoje a otro, total o parcialmente 2) de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real que recae sobre el mismo 3) utilizando como medio comisivo violencia, amenazas, engaos, abusos de confianza o clandestinidad 1) La accin tpica: La accin tpica consiste en despojar a otro, es decir, en impedir al sujeto pasivo que ocupe el inmueble: - en forma total, desplazndolo de la totalidad del mismo - en forma parcial, desplazndolo de una parte del mismo, como puede ser, por Ej., el garaje, impidiendo, de esta manera, que ejerza con amplitud la posesin o tenencia del inmueble o un derecho real que recae sobre el mismo El despojo puede producirse invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes 2) El objeto del delito: El sujeto activo debe despojar al pasivo de la posesin, de la tenencia o del derecho real constituido sobre un inmueble: - la posesin se da, conforme a lo establecido por el CC, cuando el sujeto pasivo tiene la cosa bajo su poder, por s o por otro, sin que sea necesario que tenga un contacto material con la misma, pero teniendo la intencin de someterla al ejercicio de un derecho

155

de propiedad, es decir, que el poseedor es aqul que se comporta como si fuera dueo, como es el caso de un locador o de un comodante - la tenencia se da, conforme a lo establecido por el CC, cuando el sujeto pasivo tiene efectivamente la cosa reconociendo en otro la propiedad, como es el caso de un locatario o de un comodatario - el derecho real constituido sobre un inmueble puede consistir, segn la doctrina, en un derecho de uso, de usufructo, de anticresis, de habitacin o de servidumbre El bien inmueble que se protege es el inmueble por naturaleza, el cual, segn el CC, es aqul que se encuentra por s mismo inmovilizado, como el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad, pero no se protegen los inmuebles por accesin fsica, los inmuebles por accesin moral ni los inmuebles por representacin, cuyo apoderamiento configurar el delito de hurto o el delito de robo, segn medie o no fuerza en las cosas o violencia en las personas 3) Los medios comisivos: Ahora bien, para que el despojo sea punible, debe haber sido ejecutado utilizando como medio comisivo violencia, amenazas, engaos, abusos de confianza o clandestinidad: a) La violencia comprende: - el despliegue de una energa fsica que ejerce el autor sobre una persona con el objetivo de hacer cesar su resistencia o de evitar la resistencia futura, eventual o presunta que pueda oponer, quedando comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que se usen medios hipnticos o narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78 - el despliegue de una energa fsica que ejerce el autor sobre las cosas que le impiden o dificultan la invasin, el mantenimiento o la expulsin, como es el caso del cambio de una cerradura o de su clausura con un candado b) La amenaza es una manifestacin de voluntad de una persona dirigida a otra u otras por la cual se le anuncia que se le ocasionar un mal futuro, dependiente de la voluntad del individuo que amenaza, grave, serio, posible e injusto, quedando absorbidas las amenazas del Art. 149 bis por esta figura cuando sean utilizadas como medio comisivo del despojo c) El engao consiste en hacer caer al sujeto pasivo en un estado de error, negando la verdad o afirmando la mentira, con el fin de que ste permita el acceso y la ocupacin del inmueble d) El abuso de confianza se da cuando el sujeto activo, que ocupa el inmueble en virtud del permiso dado por el sujeto pasivo, lo despoja: - mantenindose en el inmueble en contra de su voluntad - o intervirtiendo el ttulo, es decir, cambiando la naturaleza del ttulo en virtud del cual un sujeto se mantiene en la posesin del inmueble, como es el caso del sujeto que ingresa como mero tenedor y quiere permanecer como poseedor o el caso del sujeto que ingresa para limpiar el inmueble y quiere permanecer como tenedor e) La clandestinidad se da cuando el sujeto activo toma el inmueble a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello 4) El caso del encargado del edificio: Ahora bien, comete el delito de usurpacin el encargado de un edificio, que, viviendo en l en virtud de un contrato de trabajo, no lo abandona una extinguida la relacin laboral existente? y el locatario que permanece en el inmueble una vez que finaliza el contrato de alquiler? - Una posicin minoritaria sostiene que no estamos en presencia del delito de usurpacin porque ni el encargado del edificio ni el locatario se valieron de alguno de los medios comisivos enunciados por el tipo penal - Una posicin mayoritaria sostiene que estamos en presencia del delito de usurpacin porque el encargado del edificio y el locatario intervierten el ttulo al cambiar la naturaleza del ttulo en virtud del cual se mantienen en la posesin del inmueble 3-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo La destruccin o alteracin de trminos o lmites del inc. 2do del Art. 181 1-Bien jurdico protegido En la destruccin o alteracin de trminos o lmites no slo se protege la tenencia y la posesin, sino que, adems, y fundamentalmente, se protege el dominio mismo del inmueble, cuya extensin se hace ms difcil de probar a raz de la destruccin o alteracin acaecida 2-Tipo objetivo Art. 181: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos... 2) El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los trminos o lmites del mismo... El inc. 2do del Art. 181 reprime al que, para apoderarse total o parcialmente de un inmueble, destruya o altere los trminos o lmites del mismo La accin tpica consiste en destruir o alterar los trminos o lmites de un inmueble, que puede ser urbano o rural, puesto que la ley no distingue, y, en consecuencia, no hay que distinguir: - Los trminos son las seales permanentes que se colocan exclusivamente para delimitar 2 inmuebles, como es el caso de los mojones - Los lmites son los signos fsicos permanentes que constituyen, con o sin solucin de continuidad, la lnea divisoria de 2 inmuebles, aclarando que pueden ser naturales, como es el caso de un rbol o de un ro, o artificiales, como es el caso de un cerco o de una medianera

156

- Destruye quien hace desaparecer el trmino o lmite eliminando la funcin que cumplen los signos o seales, sin que baste la destruccin de los mismos, si la funcin no desaparece - Altera quien cambia o corre de lugar el trmino o lmite modificando la funcin que cumplen los signos o seales, sin que baste el mero cambio o corrimiento de los mismos, si la funcin no se ve alterada Sin embargo, no es tpica del delito en cuestin la conducta de quien destruye o altera los lmites en un plano o en un mapa aunque su intencin sea la de apoderarse de todo o parte de un inmueble 3-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el sujeto activo, que generalmente es el vecino, debe desplegar la conducta tpica para apoderarse de todo o parte de un inmueble, es decir, para disponer total o parcialmente del inmueble como si fuera propio, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo La turbacin de la posesin, en el inc. 3ero 1-Bien jurdico protegido En la turbacin de la posesin se protegen la tenencia y la posesin pero no los derechos reales derivados de la ocupacin total o parcial del inmueble 2-Tipo objetivo Art. 181: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos... 3) El que, con violencia o amenazas, turbare la posesin o tenencia de un inmueble... El inc. 3ero del Art. 181 reprime al que: 1) turbe la posesin o tenencia de un inmueble, es decir, restrinja, temporal o permanentemente, el ejercicio de los derechos que se desprenden de la posesin o tenencia del inmueble, sin que la conducta desplegada por el sujeto activo se traduzca en una total privacin del ejercicio de los derechos por parte del sujeto pasivo, puesto que, en tal caso, no habra turbacin, sino despojo 2) utilizando como medio comisivo violencia o amenazas, entendidas en los mismos trminos que en el inc. 1ero, siempre que las mismas tiendan a turbar la posesin, y no simplemente a molestar a la persona del poseedor o tenedor, sin importar si el sujeto activo tiene o no la intencin de convertirse en el nuevo poseedor del inmueble La jurisprudencia ha considerado que configuran supuestos de turbacin de la posesin: - la conducta del sujeto que corta los cables de energa elctrica - la conducta de los obreros que entran al local que posee el patrn y permanecen en l sin despojarlo o que permanecen en la puerta del mismo, emitiendo amenazas verbales que impiden a camioneros autorizados por la empresa a cargar productos pertenecientes a la misma 3-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo La usurpacin de aguas del Art. 182 1-Bien jurdico protegido En la usurpacin de aguas el bien jurdico protegido es tanto la propiedad como derecho al uso y goce de las aguas, las cuales: - deben tener carcter de inmueble y no perder ese carcter en virtud de la accin del agente, de manera tal que si el agente convierte al agua en cosa mueble, como por Ej. transportndola en un bidn, habr cometido el delito de hurto y no el delito de usurpacin - deben ser utilizadas por poblaciones o por particulares, siendo indiferente: El uso para el cual se destinan El hecho de que fluyan o permanezcan estancadas El hecho de que sean de propiedad pblica o privada Las aguas son consideradas como cosa inmueble por su naturaleza o por accesin: - las aguas son inmuebles por su naturaleza cuando corren en arroyos o ros o emanan de fuentes naturales estando incorporadas al suelo - las aguas son inmuebles por accesin cuando corren por cauces artificiales o se encuentran en depsitos de esa especie 2-Tipo objetivo Art. 182: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao: 1) El que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho 2) El que estorbare el ejercicio de los derechos que un 3ero tuviere sobre dichas aguas 3) El que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ros, arroyos,

157

canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas... La pena se aumentar hasta 2 aos, si para cometer los delitos expresados en los nmeros anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o acueductos a) La sustraccin de agua: El inc. 1ero del Art. 182 reprime al que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro: - saque aguas de represas, estanques u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales o acueductos - o las saque en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho El tipo contiene 3 elementos diferentes: - un elemento material que consiste en la accin tpica de sacar agua o sacarla en la cantidad que no tenga derecho, lo cual, segn Nez, implica hurtar agua, y, segn Creus, implica sacar agua pero sin quitarle la condicin de inmueble, puesto que es imposible hurtar un inmueble, y agrega que esto podra conseguirse por evaporacin, aunque aclara que sera muy poco probable - un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de dicha accin, es decir, que el autor debe sacar el agua del lugar en que se encuentra sabiendo que no tiene ningn derecho de uso o goce o que tiene un derecho de uso o goce menor - un elemento subjetivo que consiste en que la accin debe ejecutarse con el propsito de causar perjuicio a otro, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que trae aparejado como consecuencia que slo sea admisible el dolo directo b) Estorbo del ejercicio de derechos ajenos sobre el agua: El inc. 2do del Art. 182 reprime al que estorbe, es decir, al que los restrinja, temporal o permanentemente, el ejercicio de los derechos que un 3ero tiene sobre dichas aguas, sin que la conducta desplegada por el sujeto activo se traduzca en una total privacin del ejercicio de los derechos por parte del sujeto pasivo c) Interrupcin de un curso de agua: El inc. 3ero del Art. 182 reprime al que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro represe, desve o detenga las aguas de los ros, arroyos, canales o fuentes El tipo contiene 3 elementos diferentes: - un elemento material que consiste en las acciones tpicas de represar, desviar o detener las aguas de los ros, arroyos, canales o fuentes: a) Represa quien detiene parcialmente el curso de agua b) Desva quien separa el agua de su curso normal c) Detiene quien anula totalmente el curso de agua - un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de dicha accin - un elemento subjetivo que consiste en que la accin debe ejecutarse con el propsito de causar perjuicio a otro, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que trae aparejado como consecuencia que slo sea admisible el dolo directo El represamiento, el desvo o la detencin de las aguas debe afectar, necesariamente, la posibilidad de usar y gozar el agua, siendo indiferente el lugar donde se produce la interrupcin, es decir, que no importa si se produce en el predio de quien tiene derecho a disponer del agua o si se produce en el predio mismo donde se encuentra el agua d) Usurpacin de un derecho referente a un curso de agua: Finalmente, y en forma inslita, el inc. 3ero del Art. 182, reprime al que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro usurpe un derecho cualquiera referente a un curso de agua El tipo contiene 3 elementos diferentes: - un elemento material que consiste en la accin tpica de usurpar cualquier derecho a un curso de agua, es decir, de apropiarse total o parcialmente de un derecho real o personal al uso y goce de uno de los cursos de agua mencionados en el inc. 1ero, ejecutando cualquier acto, como, por Ej., inscribiendo el bien a nombre del autor o transfiriendo el derecho a un 3ero - un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de dicha accin - un elemento subjetivo que consiste en que la accin debe ejecutarse con el propsito de causar perjuicio a otro, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que trae aparejado como consecuencia que slo sea admisible el dolo directo e) Aclaraciones: Con respecto al Art. 182, es bueno hacer 2 aclaraciones: - En 1er lugar, el inc. 1ero es de dudosa aplicacin porque resulta prcticamente imposible sacar agua sin quitarle la condicin de inmueble - En 2do lugar, el inc. 2do y el inc. 3ero se superponen, en el sentido que represar, desviar y detener no son ms que formas de estorbar 3-Agravantes Art. 182: ...La pena se aumentar hasta 2 aos, si para cometer los delitos expresados en los nmeros anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o acueductos El ltimo prrafo del Art. 182 agrava la pena cuando el autor: a) rompa o altere diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o acueductos b) para cometer alguno de los delitos expresados en los incisos anteriores, aunque, en realidad, la disposicin slo es aplicable para los delitos expresados en los incisos 1 y 3 c) siendo indiferente quin es el titular del objeto del delito, pudiendo ser hasta el mismo agente

158

- Las obras a las que se refiere el tipo hacen referencia a las construcciones hechas en los cursos, depsitos o fuentes de agua, pero slo aquellas que tengan una funcin tendiente a posibilitar o facilitar el uso y goce del curso, depsito o fuente de agua - Ahora bien, qu sucede cuando estos hechos constituyen el delito del Art. 186 o el delito del 1er prrafo del Art. 187? a) Creus sostiene que existe un concurso entre los tipos penales contra la propiedad y los tipos penales contra la seguridad comn b) Soler sostiene que se deben aplicar directamente los tipos penales contra la seguridad comn 4-Consumacin y tentativa En todos los casos el delito se consuma con la ejecucin de la accin tpica, siempre que den los elementos subjetivo o normativo que requiera el tipo penal, admitindose, en todos los casos, la tentativa 7-DAOS El captulo 7mo del ttulo 6to del libro 2do del CP se rubrica daos y solamente comprende 2 artculos que son el 183 y el 184 que contemplan, respectivamente, el delito de dao y sus agravantes El dao del Art. 183 1-Bien jurdico protegido En el delito de dao se protege la cosa en s misma y no un derecho o poder sobre ella 2-Tipo objetivo Art. 183: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente penado El Art. 183 reprime al que: a) destruya, inutilice, haga desaparecer o dae de cualquier modo b) una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno c) siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente penado a) Accin tpica: La accin tpica consiste en daar, lo cual, segn Creus, implica un ataque a la materialidad, a la utilidad o a la disponibilidad de las cosas, que elimina o disminuye su valor de uso o de cambio, sin que sea necesario que la cosa mueble o inmueble quede totalmente destruida o inutilizada - La materialidad de la cosa se ataca cuando se altera su naturaleza, forma o calidad - La utilidad de la cosa se ataca cuando se elimina o disminuye su aptitud para cumplir con el fin a la que estaba destinada - La disponibilidad de la cosa se ataca cuando se impide que el propietario pueda disponer de ella A su vez, el Art. 183 establece una enumeracin enunciativa de medios comisivos, de manera tal que se puede daar: - destruyendo la cosa, es decir, dandola en su materialidad de tal modo que ya no exista como lo que era - inutilizando la cosa, es decir, tornndola inservible para cumplir con el fin a la que estaba destinada - haciendo desaparecer la cosa, es decir, ocultndola a los ojos del propietario para que ste no pueda disponer de la misma - o de cualquier otro modo, y, a modo de Ej., podemos citar el caso de pintar una pared con aerosol, de mutilar o cortarle el pelo a un animal, de poner agua en el vino, de hacer infrtil un suelo que era frtil o de romper un vidrio de un negocio con el slo fin de daarlo b) Objeto material: Son objetos del delito las cosas muebles e inmuebles, total o parcialmente ajenas, a lo que el Cdigo agrega, de manera sobreabundante, los animales, de manera tal que no puede ser objeto del delito la cosa que es de propiedad del autor de la conducta o la cosa que es res nullius, pero s podr ser objeto del delito la cosa perdida, puesto que es ajena al ser propiedad de alguien c) Subsidiariedad: Finalmente, el Art. 183 deja en claro que el delito de dao es una figura absolutamente subsidiaria en el sentido que slo es aplicable cuando el hecho no constituya otro delito ms severamente penado, puesto que en tal caso aqulla quedar subsumida en ste Las agravantes del Art. 184 Art. 184: La pena ser de 3 meses a 4 aos de prisin, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes: l) Ejecutase el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones 2) Producir infeccin o contagio en aves u otros animales domsticos 3) Emplear sustancias venenosas o corrosivas 4) Cometer el delito en despoblado y en banda 5) Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso pblico; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares pblicos 1) Agravamiento por el fin del autor: El inc. 1ero del Art. 184 configura una agravante del tipo bsico de dao que encuentra su

159

fundamento en la propia finalidad del autor y que se da cuando el autor dae con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o cuando el autor dae en venganza de sus determinaciones, como es el caso del sujeto que rompe las puertas y las ventanas de la sede policial porque considera que fue detenido injustamente. El inc. 1ero del Art. 184 se relaciona con el delito de resistencia y con el delito de sedicin pero se diferencia de la resistencia, en que el autor no se dirige directamente en contra del funcionario sino que usa a las cosas para impedir el ejercicio de la autoridad, y de la sedicin, en que no hay alzamiento pblico 2) Agravamiento por el medio y el objeto: El inc. 2do del Art. 184 configura una agravante del tipo bsico de dao que encuentra su fundamento en el medio utilizado y en el objeto daado y que se da cuando el autor introduzca en un ave o en otro animal domstico con vida cualquier enfermedad que pueda ser transmitida por infeccin o contagio 3) Agravamiento por el empleo de sustancias venenosas o corrosivas para causarlo: El inc. 3ero del Art. 184 configura una agravante del tipo bsico de dao que encuentra su fundamento en el medio utilizado y que se da cuando el autor: - dae a un animal empleando una sustancia venenosa, es decir, hacindole ingerir veneno, entendiendo por tal a toda sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo, mata cambiando su naturaleza por accin qumica - dae a cualquier cosa mueble o inmueble empleando una sustancia corrosiva, entendiendo por tal a aquella que daa a la cosa royndola 4) Agravamiento por la comisin del delito en despoblado y en banda: El inc. 4to del Art. 184 configura una agravante del tipo bsico de dao que se da cuando el dao se cometa en despoblado y en banda, y que encuentra su fundamento: en el estado de indefensin de la vctima o la cosa generado en razn de que se encuentra en un despoblado en el mayor poder intimidante de los autores generado en razn de que actan en banda 5) Agravamiento por el objeto: El inc. 5to del Art. 184 configura una agravante del tipo bsico de dao que se da cuando el objeto daado es alguno de los que vamos a enunciar y que Soler clasifica en 3 categoras diferentes: 1) Archivos, registros, bibliotecas o museos, que pueden ser pblicos o no, y que, si bien Soler sostiene que pueden ser de uso comn o no, Nez y Donna sostienen que deben ser de uso comn, puesto que el fundamento de la agravante, tanto en esta 1er categora, como en la siguiente, radica en que las cosas de uso pblico deben ser respetadas de una manera especial, puesto que todos pueden acceder a ellas, de manera tal que quien las daa provoca una lesin a toda la sociedad 2) Puentes, caminos u otros bienes de uso pblico 3) Objetos de arte colocados en edificios o lugares pblicos, entre los que la ley cita a las tumbas, a los signos conmemorativos, a los monumentos, a las estatuas y a los cuadros, siendo este concepto ms amplio que el de uso pblico, puesto que comprende aquellos edificios que no sean de uso y goce del pblico en general Finalmente, decimos que, si bien la jurisprudencia no es unnime a la hora de determinar qu objetos se encuentran comprendidos dentro de la agravante del inc. 5to del Art. 184, hubo jueces que consideraron que configura dao simple, y no dao agravado, el producido en colectivos de pasajeros o en taxis, puesto que, si bien los mismos cumplen un servicio de utilidad pblica, no son bienes de uso pblico en el sentido de la ley penal, sino de propiedad privada, cuyo servicio es prestado contractualmente sin estar a disposicin gratuita de quien quiera utilizarlos 8-DISPOSICIONES GENERALES Art. 185: Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren: 1. Los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro 3. Los hermanos y cuados, si viviesen juntos La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es aplicable a los extraos que participen del delito En el captulo 8 del ttulo 6to del libro 2do del CP solamente se encuentra el Art. 185 que contempla una excusa absolutoria al eximir de responsabilidad criminal, aunque no de la civil, por los hurtos, las defraudaciones y los daos, cuando exista cierto vnculo familiar con las respectivas vctimas: - En estos casos existe un delito, es decir, un comportamiento tpico, antijurdico y culpable, pero el legislador, por razones de poltica criminal, exime de responsabilidad penal a los autores de los delitos enunciados en forma taxativa, que son los hurtos, las defraudaciones (incluida la estafa) y los daos, aunque no de responsabilidad civil - La enumeracin de las personas beneficiadas por esta excusa absolutoria tambin es taxativa agrupando a los delitos que causen en forma recproca: 1) Los cnyuges, siendo necesario que medie un matrimonio vlido entre el autor y la vctima, de manera tal que la separacin personal de los esposos no excluye la excusa pero s la excluye el divorcio, siendo irrelevante si viven o no juntos. Los ascendientes y descendientes legtimos o ilegtimos. Los afines en lnea recta, aclarando que mientras que un sector de la doctrina excluye de esta excusa la adopcin plena, otro sector la incluye, haciendo aplicacin de la analoga in bonam partem 2) El consorte viudo, respecto de los bienes propios o gananciales que eran propiedad del difunto cnyuge, siempre que los mismos no hayan pasado a poder de otro 3) Los cuados y hermanos bilaterales o unilaterales, legtimos o ilegtimos, siempre que vivan juntos en forma regular y efectiva, es decir, que la convivencia debe revestir cierta permanencia y continuidad, siendo irrelevante si el delito se comete dentro o fuera del lugar de cohabitacin - Finalmente, el Art. 185 establece que la excusa absolutoria no es aplicable a los extraos que participen en el delito

160

LEY 24.769: RGIMEN PENAL TRIBUTARIO. DELITOS TRIBUTARIOS Bien jurdico protegido En la ley 24.769, que contempla el rgimen penal tributario, el bien jurdico protegido consiste en la incolumidad del flujo de ingresos y egresos de la Hacienda Pblica de la Nacin, o, lo que es lo mismo, la intangibilidad de los fondos del Fisco Nacional, que le permiten al Estado cumplir con sus objetivos especficos Estructura La ley 24.769, consta de 5 ttulos, de los cuales nos interesan los 4 1eros, que son los que contemplan tipos penales: 1) El ttulo 1 se rubrica Delitos tributarios 2) El ttulo 2 se rubrica Delitos relativos a los recursos de la seguridad social 3) El ttulo 3 se rubrica Delitos fiscales comunes 4) El ttulo 4 se rubrica Disposiciones generales 5) El ttulo 5 se rubrica De los procedimientos administrativo y penal 1-Ttulo 1: Delitos tributarios El ttulo 1ero de la ley 24.769 consta de 6 artculos: 1) El Art. 1 prev la evasin simple 2) El Art. 2 prev la evasin agravada 3) El Art. 3 prev el aprovechamiento indebido de subsidios 4) El Art. 4 prev la obtencin fraudulenta de beneficios fiscales 5) El Art. 5 prev una agravante sancionatoria 6) El Art. 6 prev la apropiacin indebida de tributos La evasin simple del Art. 1 Art. 1: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos el obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de 100.000 pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantneo o de perodo fiscal inferior a 1 ao 1-Tipo objetivo El Art. 1 reprime: a) al obligado que b) evada, en virtud de una accin o en virtud de una omisin, en forma total o en forma parcial, el pago del tributo debido al fisco nacional c) mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao d) siempre que el monto evadido exceda la suma de 100.000 pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual a) Sujeto activo: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona fsica obligada como responsable por una deuda propia o por una deuda ajena b) Accin tpica: La accin tpica consiste en evadir el pago del tributo debido al fisco nacional, en virtud de una accin o en virtud de una omisin, en forma total o en forma parcial, es decir, que el sujeto activo, en forma deliberada, debe valerse de un medio ardidoso o engaoso para ocultar su verdadera capacidad contributiva con el fin de evitar el pago ntegro de la obligacin impositiva nacional, la cual comprende a los impuestos, a las tasas y las contribuciones nacionales, siempre que: a) En 1er lugar, sean exigibles, es decir, que se haya vencido el plazo para efectuar el pago b) En 2do lugar, el monto evadido exceda la suma de 100.000 pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe ocultar su verdadera capacidad contributiva, valindose de un medio ardidoso o engaoso, con el fin de evitar el pago ntegro del tributo debido al fisco nacional, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista con el dolo eventual b) Que se consuma con la evasin total o parcial, es decir, con el hecho de no pagar ntegramente la obligacin impositiva nacional La evasin agravada del Art. 2 Art. 2: La pena ser de 3 aos y 6 meses a 9 aos de prisin, cuando en el caso del Art. 1 se verificare cualquiera de los siguientes supuestos: a) Si el monto evadido superare la suma de 1.000.000 de pesos

161

b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de 200.000 pesos c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto superare la suma de 200.000 pesos El Art. 2 agrava la escala penal de la evasin simple cuando: a) El monto evadido sea mayor a 1.000.000 de pesos b) El monto evadido sea mayor a 200.000 pesos e intervenga una persona interpuesta para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado c) El monto evadido sea mayor a 200.000 pesos y el sujeto activo se valga fraudulentamente de beneficios fiscales El aprovechamiento indebido de subsidios del Art. 3 Art. 3: Ser reprimido con prisin de 3 aos y 6 meses a 9 aos el obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, se aprovechare indebidamente de reintegros, recuperos, devoluciones o cualquier otro subsidio nacional directo de naturaleza tributaria siempre que el monto de lo percibido supere la suma de 100.000 pesos en un ejercicio anual El Art. 3 reprime: a) al obligado que b) se aproveche indebidamente de un subsidio nacional directo de naturaleza tributaria c) mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao d) siempre que el monto percibido exceda la suma de 100.000 pesos en un ejercicio anual As, el Art. 3 contempla una estafa en tringulo especfica, en la que: 1) El sujeto activo despliega una conducta ardidosa o engaosa 2) En virtud de la cual el sujeto pasivo, que es algn miembro de un organismo estatal competente, cae en un estado de error 3) Y, en virtud de estado de error en el que se encuentra, realiza un desplazamiento patrimonial en favor del sujeto activo, consistente en la entrega de fondos pblicos, por ms de 100.000 pesos, en carcter de subsidios directos 4) Que redunda en un perjuicio en el patrimonio de un 3ero, que, en este caso, es el Estado 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que slo admite el dolo directo b) Que se consuma, como toda modalidad de estafa, con el acaecimiento del perjuicio patrimonial, que, en este caso, se produce cuando el sujeto activo percibe efectivamente el dinero La obtencin fraudulenta de beneficios fiscales del Art. 4 Art. 4: Ser reprimido con prisin de 1 a 6 aos el que mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin, obtuviere un reconocimiento, certificacin o autorizacin para gozar de una exencin, desgravacin, diferimiento, liberacin, reduccin, reintegro, recupero o devolucin tributaria al fisco nacional El Art. 4 reprime al que: a) obtenga, en virtud de una accin o en virtud de una omisin, un reconocimiento, una certificacin o una autorizacin para gozar de beneficios fiscales ilegtimos b) mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao As, el sujeto activo despliega una conducta ardidosa o engaosa en virtud de la cual el sujeto pasivo, que es el Fisco Nacional, cae en un estado de error, y, en virtud de estado de error en el que se encuentra, concede al sujeto activo un reconocimiento, una certificacin o una autorizacin para gozar de beneficios fiscales ilegtimos, consumndose el delito con la mera concesin, sin que sea necesario que el sujeto activo perciba efectivamente el beneficio, de manera tal que estamos en presencia de un delito de peligro abstracto, que solamente exige los 2 1eros elementos del tipo penal de estafa, pero no exige ni el desplazamiento patrimonial ni el posterior perjuicio patrimonial La agravacin sancionatoria del Art. 5 Art. 5: En los casos de los artculos 2, inciso c), 3 y 4, adems de las penas all previstas se impondr al beneficiario la prdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de 10 aos El Art. 5 establece que: a) en la evasin agravada del inciso c) del Art. 2 b) en el aprovechamiento indebido de subsidios del Art. 3 c) y en la obtencin fraudulenta de beneficios fiscales del Art. 4 d) el beneficiario sufrir, adems de la pena correspondiente, la prdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de 10 aos

162

La apropiacin indebida de tributos del Art. 6 Art. 6: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos el agente de retencin o percepcin de tributos nacionales que no depositare, total o parcialmente, dentro de los 10 das hbiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de 10.000 pesos por cada mes El Art. 6 es un delito de omisin propia: a) en el que sujeto activo solamente puede ser el agente encargado de retener o de percibir los tributos nacionales que tiene la obligacin de ingresarlos al fisco b) y en el que la conducta tpica consiste en no depositar, en forma total o en forma parcial, el tributo retenido o percibido, dentro de los 10 das hbiles de vencido el plazo de ingreso c) siempre que el monto no ingresado exceda la suma de 10.000 por cada mes 2-Ttulo 2: Delitos relativos a los recursos de la seguridad social El ttulo 2do de la ley 24.769 consta de 3 artculos: 1) El Art. 7 prev la evasin simple 2) El Art. 8 prev la evasin agravada 3) El Art. 9 prev la apropiacin indebida de recursos de la seguridad social La evasin simple del Art. 7 Art. 7: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos el obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin, evadiere parcial o totalmente al fisco nacional el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma de 20.000 pesos por cada perodo El Art. 7 reprime: a) al obligado que b) evada, en virtud de una accin o en virtud de una omisin, en forma total o en forma parcial, el pago debido al fisco nacional de aportes o contribuciones, o de ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social c) mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao d) siempre que el monto evadido exceda la suma de 20.000 pesos por cada perodo La evasin agravada del Art. 8 Art. 8: La prisin a aplicar se elevar de 3 aos y 6 meses a 9 aos, cuando en el caso del Art. 7 se verificare cualquiera de los siguientes supuestos: a) Si el monto evadido superare la suma de 100.000 pesos, por cada perodo b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de 40.000 pesos El Art. 8 agrava la escala penal de la evasin simple cuando: a) El monto evadido sea mayor a 100.000 de pesos b) El monto evadido sea mayor a 40.000 pesos e intervenga una persona interpuesta para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado La apropiacin indebida de recursos de la seguridad social del Art. 9 Art. 9: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos, el agente de retencin de aportes del sistema de seguridad social nacional que no depositare, total o parcialmente, dentro de los 10 das hbiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos, siempre que el monto no ingresado superase la suma de 5.000 pesos por cada perodo El Art. 9 es un delito de omisin propia: a) en el que sujeto activo solamente puede ser el agente encargado de retener los aportes del sistema de seguridad social nacional que tiene la obligacin de ingresarlos al fisco b) y en el que la conducta tpica consiste en no depositar, en forma total o en forma parcial, el aporte retenido, dentro de los 10 das hbiles de vencido el plazo de ingreso c) siempre que el monto no ingresado exceda la suma de 5.000 por cada perodo La norma: a) protege los importes retenidos por el empleador en concepto de aportes del sistema de la seguridad social nacional que forman parte del salario total del trabajador que el empleador deduce en cada perodo de pago para depositarlos con el fin de contribuir al sostenimiento del sistema de la seguridad social b) no protege las contribuciones para el sistema de la seguridad social nacional porque el empleador no debe sufragar de su propio patrimonio y es por eso que se entiende que el hecho de no depositar estar contribuciones no reviste tanta gravedad

163

3-Ttulo 3: Delitos fiscales comunes El ttulo 3ero de la ley 24.769 consta de 3 artculos: 1) El Art. 10 prev la insolvencia fiscal fraudulenta 2) El Art. 11 prev la simulacin dolosa de pago 3) El Art. 12 prev la alteracin dolosa de registros La insolvencia fiscal fraudulenta del Art. 10 Art. 10: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos el que habiendo tomado conocimiento de la iniciacin de un procedimiento administrativo o judicial tendiente a la determinacin o cobro de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social nacionales, o derivadas de la aplicacin de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones El Art. 10 reprime al que: a) habiendo tomado conocimiento de que se ha iniciado un procedimiento administrativo o judicial tendiente a determinar o cobrar obligaciones: - tributarias - de aportes y contribuciones de la seguridad social nacional - o derivadas de la aplicacin de sanciones pecuniarias b) provoque o agrave la insolvencia propia o ajena c) y de esta manera frustre, total o parcialmente, el cumplimiento de dichas obligaciones a) Presupuesto del delito: El delito de insolvencia fiscal fraudulenta requiere, como presupuesto, que se haya iniciado un procedimiento administrativo o judicial tendiente a determinar o cobrar obligaciones tributarias, obligaciones de aportes y contribuciones de la seguridad social nacional, u obligaciones derivadas de la aplicacin de sanciones pecuniarias b) Acciones tpicas: Ahora bien, cuando el agente toma conocimiento de tal presupuesto, despliega alguna de las acciones tpicas, consistentes en provocar y en agravar la insolvencia propia o ajena, frustrando, en consecuencia, total o parcialmente, el cumplimiento de dichas obligaciones, consumndose el delito cuando se frustra la obligacin, es decir, cuando el sujeto activo no puede cumplir la obligacin en el momento oportuno, de manera tal que el delito no se tipifica si el sujeto activo cumple con la obligacin en el plazo indicado, aunque con anterioridad haya desplegado conductas que disminuyeron su patrimonio, con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones c) Sujetos: Sujeto activo del delito es el obligado por obligaciones fiscales propias o ajenas y sujeto pasivo es el fisco nacional La simulacin dolosa de pago del Art. 11 Art. 11: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos el que mediante registraciones o comprobantes falsos o cualquier otro ardid o engao, simulare el pago total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional o derivadas de la aplicacin de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de 3eros El Art. 11 reprime al que: a) mediante registraciones o comprobantes falsos o mediante cualquier otro ardid o engao b) simule el pago total o parcial de obligaciones: - tributarias - de aportes y contribuciones de la seguridad social nacional - o derivadas de la aplicacin de sanciones pecuniarias c) sin importar si las obligaciones son propias o de 3eros Y, de esta manera, estamos en presencia de un delito de peligro abstracto, que se consuma con el acto de simular el pago de las obligaciones, desplegando una conducta ardidosa o engaosa, no exigindose que el fisco caiga en un estado de error y mucho menos que realice un desplazamiento patrimonial, de manera tal que el tipo penal no exige un perjuicio efectivo para el Fisco Nacional ni tampoco que haya surgido realimente un peligro de perjuicio requirindose solamente un perjuicio potencial objetivo La alteracin dolosa de registros del Art. 12 Art. 12: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos, el que de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o inutilizare los registros o soportes documentales o informticos del fisco nacional, relativos a las obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social, con el propsito de disimular la real situacin fiscal de un obligado El Art. 12 reprime al que: a) de cualquier modo sustraiga, suprima, oculte, adultere, modifique o inutilice b) los registros o los soportes documentales o informticos del fisco nacional, relativos a las obligaciones tributarias o a las obligaciones de aportes y contribuciones de la seguridad social nacional c) con el propsito de disimular la real situacin fiscal de un obligado As, sujeto activo de este delito puede ser el mismo obligado o cualquier 3ero que acte en su beneficio y que, valindose de

164

cualquier medio comisivo: 1) Sustraiga, es decir, desapodere 2) Suprime, es decir, elimine 3) Oculte, es decir, esconda 4) Adultere, es decir, falsifique 5) Modifique, es decir, transforme 6) Inutilice, es decir, torne inservible 7) Los objetos enunciados por la ley 8) Y con la finalidad enunciada por la ley 4-Ttulo 4: Disposiciones generales Art. 13: Las escalas penales se incrementarn en un tercio del mnimo y del mximo, para el funcionario o empleado pblico que, en ejercicio o en ocasin de sus funciones, tomase parte de los delitos previstos en la presente ley En tales casos, se impondr adems la inhabilitacin perpetua para desempearse en la funcin pblica Art. 14: Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, un mera asociacin de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condicin de obligado, la pena de prisin se aplicar a los directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representacin sea ineficaz Art. 15: El que a sabiendas: a) Dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurdicos, balances, estados contables o documentacin para facilitar la comisin de los delitos previstos en esta ley, ser pasible, adems de las penas correspondientes por su participacin criminal en el hecho, de la pena de inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena b) Concurriere con 2 o ms personas para la comisin de alguno de los delitos tipificados en esta ley, ser reprimido con un mnimo de 4 aos de prisin c) Formare parte de una organizacin o asociacin compuesta por 3 o ms personas que habitualmente est destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, ser reprimido con prisin de 3 aos y 6 meses a 10 aos. Si resultare ser jefe u organizador, la pena mnima se elevar a 5 aos de prisin Art. 16: En los casos previstos en los artculos 1 y 7 de esta ley, la accin penal se extinguir si el obligado, acepta la liquidacin o en su caso la determinacin realizada por el organismo recaudador, regulariza y paga el monto de la misma en forma incondicional y total, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevacin a juicio. Este beneficio se otorgar por nica vez por cada persona fsica o de existencia ideal obligada La resolucin que declare extinguida la accin penal, ser comunicada a la Procuracin del Tesoro de la Nacin y al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria Art. 17: Las penas establecidas por esta ley sern impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas fiscales 1) El Art. 13 agrava la pena para el caso en el cual el que tome parte en alguno de los delitos enunciados en los ttulos anteriores sea un funcionario pblico en ejercicio o en ocasin de sus funciones 2) El Art. 14 establece que cuando alguno de los delitos enunciados en los ttulos anteriores sea cometido: a) en nombre, con la ayuda o en beneficio b) de una persona de existencia ideal, de una mera asociacin de hecho o de un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condicin de obligado c) la pena de prisin se aplicar a los directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados d) que hayan intervenido en el hecho punible aun cuando el acto que haya servido de fundamento a la representacin sea ineficaz 3) El Art. 15 establece penas especiales para el que a sabiendas: a) Dictamine, informe, d fe, autorice o certifique actos jurdicos, balances, estados contables o documentacin para facilitar la comisin de los delitos enunciados en los ttulos anteriores b) Concurra con 2 o ms personas para la comisin de alguno de los delitos enunciados en los ttulos anteriores c) Forme parte de una asociacin ilcita que tenga por objeto la comisin de cualquiera de los delitos enunciados en los ttulos anteriores agravando la pena si es jefe u organizador 4) El Art. 16 establece que en los casos de evasin simple contemplados por los artculos 1 y 7, la accin penal se extingue si el obligado, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevacin a juicio, acepta la liquidacin o la determinacin realizada por el organismo recaudador y regulariza y paga el monto de la misma en forma incondicional y total, y, a continuacin, agrega que: a) este beneficio se otorgar por nica vez por cada persona fsica o de existencia ideal obligada b) la resolucin que declare extinguida la accin penal, ser comunicada a la Procuracin del Tesoro de la Nacin y al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria 5) El Art. 17 establece que las penas establecidas por la ley sern impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas fiscales CDIGO ADUANERO: PARTE PERTINENTE Ttulo 1: Delitos aduaneros

165

Art. 862: Se consideran delitos aduaneros los actos u omisiones que en este Ttulo se reprimen por transgredir las disposiciones de este Cdigo Captulo 1: Contrabando Art. 863: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 8 aos el que, por cualquier acto u omisin, impidiere o dificultare, mediante ardid o engao, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones Art. 864: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 8 aos el que: a) Importare o exportare mercadera en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas sealadas para la importacin o la exportacin o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos b) Realizare cualquier accin u omisin que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propsito de someter a la mercadera a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importacin o de su exportacin c) Presentare ante el servicio aduanero una autorizacin especial, una licencia arancelaria o una certificacin expedida contraviniendo las disposiciones legales especficas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de mercadera que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadera sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importacin o de su exportacin e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operacin o una destinacin aduaneras de importacin o de exportacin, con la finalidad de obtener un beneficio econmico Art. 865: Se impondr prisin de 2 a 10 aos en cualquiera de los supuestos previstos en los artculos 863 y 864 cuando: a) Intervinieren en el hecho 3 o ms personas en calidad de autor, instigador o cmplice b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un funcionario o empleado pblico en ejercicio o en ocasin de sus funciones o con abuso de su cargo c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este Cdigo les confiere la funcin de autoridad de prevencin de los delitos aduaneros d) Se cometiere mediante violencia fsica o moral en las personas fuerza sobre las cosas o la comisin de otro delito o su tentativa e) Se realizare empleando un medio de transporte areo, que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el trfico de mercadera f) Se cometiere mediante la presentacin ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operacin aduanera g) Se tratare de mercadera cuya importacin o exportacin estuviere sujeta a una prohibicin absoluta; h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el Art. 866 que por su naturaleza, cantidad o caractersticas pudieren afectar la salud pblica Art. 866: Se impondr prisin de 3 a 12 aos en cualquiera de los supuestos previstos en los artculos 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboracin Estas penas sern aumentadas en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del Art. 865 o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad estuviesen inequvocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional Art. 867: Se impondr prisin de 4 a 12 aos en cualquiera de los supuestos previstos en los artculos 863 y 864 cuando se tratare de elementos nucleares explosivos, agresivos qumicos o materiales afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o caracterstica pudieren afectar la seguridad comn salvo que el hecho configure un delito al que correspondiere una pena mayor Captulo 2: Actos culposos que posibilitan el contrabando y uso indebido de documentos Art. 868: Ser reprimido con multa de 2.362.000 a 23.620.000 australes: a) El funcionario o empleado aduanero que ejercitare indebidamente las funciones de verificacin, valoracin, clasificacin, inspeccin o cualquier otra funcin fiscal o de control a su cargo, siempre que en tales actos u omisiones mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la comisin del contrabando o su tentativa b) El funcionario o empleado administrativo que, por ejercer indebidamente las funciones a su cargo librare o posibilitare el libramiento de autorizacin especial, licencia arancelaria o certificacin que fuere presentada ante el servicio aduanero destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere, siempre que en el otorgamiento de tales documentos hubiere mediado grave inobservancia de las disposiciones legales especficas que lo regularen Art. 869: Ser reprimido con multa de 2.362.000 a 23.620.000 australes, quien resultare responsable de la presentacin ante el servicio aduanero de una autorizacin especial, licencia arancelaria o certificacin que pudiere provocar un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere o de algn documento adulterado o falso necesario para cumplimentar una operacin aduanera, siempre que se tratare de un despachante de aduana, un agente de transporte aduanero, un importador, un exportador o

166

cualquier otro que por su calidad, actividad u oficio no pudiere desconocer tal circunstancia y no hubiere actuado dolosamente Art. 870: Los importes previstos en la escala penal de los artculos 868 y 869 se actualizarn anualmente en forma automtica, al 31 de octubre de cada ao, de conformidad con la variacin de los ndices de Precios al Por Mayor (Nivel General) elaborados por el Instituto Nacional de Estadstica y Censos o por el organismo oficial que cumpliere sus funciones. Esta actualizacin surtir efectos a partir del 1ero de enero siguiente Captulo 3: Tentativa de contrabando Art. 871: Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad Art. 872: La tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado Art. 873: Se considera supuesto especial de tentativa de contrabando la introduccin a recintos sometidos a control aduanero de bultos que, individualmente o integrando una partida, contuvieren en su interior otro u otros bultos, con marcas, nmeros o signos de identificacin iguales o idneos para producir confusin con los que ostentare el envase exterior u otros envases comprendidos en la misma partida El responsable ser reprimido con la pena que correspondiere al supuesto de contrabando que se configurare Captulo 4: Encubrimiento de contrabando Art. 874: 1) Incurre en encubrimiento de contrabando el que, sin promesa anterior al delito de contrabando, despus de su ejecucin: a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por contrabando efecte la autoridad o a sustraerse a la accin de la misma b) Omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo c) Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparicin, ocultacin o alteracin de los rastros, pruebas o instrumentos del contrabando d) Adquiriere, recibiere o interviniere de algn modo en la adquisicin o recepcin de cualquier mercadera que de acuerdo a las circunstancias deba presumir proveniente de contrabando 2) El encubrimiento de contrabando ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos, sin perjuicio de aplicarse las dems sanciones contempladas en el Art. 876 3) La pena privativa de libertad prevista en el apartado 2 de este Art., se elevar en un tercio cuando: a) El encubridor fuera un funcionario o empleado pblico o un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad b) Los actos mencionados en el inciso d) del apartado 1 de este Art. constituyeren una actividad habitual Art. 875: 1) Estarn exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de los previstos en los incisos a), b) y c) del apartado 1, del Art. 874 a favor del cnyuge, de un pariente dentro del 4to grado de consanguinidad o el 2do de afinidad, de un amigo ntimo o de una persona a la que debieren especial gratitud 2) Cuando se encubriere con la finalidad de obtener un beneficio econmico o de asegurar el producto o el provecho del contrabando, no se aplicar la exencin de pena prevista en el apartado 1 de este Captulo LOS DELITOS ADUANEROS El Cdigo Aduanero tiene un ttulo destinado a regular los delitos aduaneros, y, en su Art. 862, que es el 1ero del ttulo citado, establece que se consideran delitos aduaneros los actos y las omisiones reprimidas en ese ttulo por transgredir las disposiciones del Cdigo, y, a continuacin, contempla 4 captulos, que plasman los distintos tipos penales contemplados por el Cdigo aduanero: 1) El captulo 1 se rubrica Contrabando 2) El captulo 2 se rubrica Actos culposos que posibilitan el contrabando y uso indebido de documentos 3) El captulo 3 se rubrica Tentativa de contrabando 4) El captulo 4 se rubrica Encubrimiento de contrabando 1-Captulo 1: Contrabando 1) El Art. 863 reprime al que despliegue una conducta ardidosa o engaosa que impida o dificulte que el servicio aduanero ejerza adecuadamente el control sobre las importaciones y las exportaciones 2) El Art. 864 reprime al que: a) Importe o exporte mercadera sustrayndola al control que debe ejercer el servicio aduanero sobre las importaciones y las exportaciones b) Despliegue una conducta que impida o dificulte que el servicio aduanero ejerza adecuadamente el control sobre las importaciones y las exportaciones con el propsito de someter a la mercadera que quiere importar o exportar a un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable que el correspondiente, como es el caso de quien busca introducir automotores bajo el rgimen de beneficios para discapacitados c) Presente ante el servicio aduanero alguna documentacin que no rena los requisitos legales para su otorgamiento con el propsito de someter a la mercadera que quiere importar o exportar a un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable que el correspondiente d) Simule ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una importacin o una exportacin, con el propsito de obtener un beneficio econmico, y, aunque la ley no lo establezca, debe hacerlo a costa del Fisco Nacional

167

3) Los artculos 865, 866 y 867 establecen las agravantes de los artculos 863 y 864: El Art. 865 eleva la escala penal cuando: a) Intervengan en el hecho, en calidad de autor, instigador o cmplice: ~ 3 o ms personas ~ Un funcionario pblico en ejercicio o en ocasin de sus funciones o con abuso de su cargo ~ Un funcionario o empleado del servicio aduanero ~ Un miembro de las fuerzas de seguridad que, segn el Cdigo Aduanero, tienen la funcin de prevenir los delitos aduaneros b) Para perpetrar el delito el sujeto activo: ~ Despliegue violencia fsica o moral en las personas o fuerza en las cosas ~ Cometa otro delito consumado o tentado ~ Utilice un medio de transporte areo que se aparte de las rutas autorizadas o aterrice en lugares no autorizados ~ Presente al servicio aduanero documentos adulterados o falsos necesarios para realizar la operacin aduanera c) El objeto de la operacin aduanera consista en: ~ Mercaderas cuya importacin o exportacin est prohibida ~ Sustancias o elementos que, sin estar comprendidos en la enumeracin efectuada por el Art. 866, puedan afectar la salud pblica, en funcin de su naturaleza, de su cantidad o de sus caractersticas El Art. 866 eleva la escala penal cuando el objeto de la operacin aduanera consista en estupefacientes que se encuentren en cualquier etapa de su elaboracin, y, a continuacin, eleva an ms la escala penal cuando: a) Intervengan en el hecho, en calidad de autor, instigador o cmplice: ~ 3 o ms personas ~ Un funcionario pblico en ejercicio o en ocasin de sus funciones o con abuso de su cargo ~ Un funcionario o empleado del servicio aduanero ~ Un miembro de las fuerzas de seguridad que, segn el Cdigo Aduanero, tienen la funcin de prevenir los delitos aduaneros b) Para perpetrar el delito el sujeto activo despliegue violencia fsica o moral en las personas o fuerza en las cosas c) El objeto de la operacin aduanera consista en estupefacientes elaborados o semielaborados que, por su cantidad. estn inequvocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional El Art. 867 eleva la escala penal cuando el objeto de la operacin aduanera consista en: a) Elementos nucleares explosivos, agresivos qumicos o materiales afines b) Armas, municiones o materiales de guerra c) Sustancias o elementos que puedan afectar la seguridad comn, en funcin de su naturaleza, de su cantidad o de sus caractersticas, salvo que el hecho configure un delito al que le corresponda una pena mayor 2-Captulo 2: Actos culposos que posibilitan el contrabando y uso indebido de documentos 1) El Art. 868 reprime, con pena de multa: a) Al funcionario o empleado aduanero que despliegue las funciones fiscales o de control que le competen mediando una negligencia manifiesta que posibilite que un 3ero cometa el contrabando o su tentativa b) Al funcionario o empleado administrativo que libre o posibilite el libramiento de alguna documentacin que no rena los requisitos legales para su otorgamiento y que sea presentada ante el servicio aduanero con el propsito de someter a la mercadera que quiere importar o exportar a un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable que el correspondiente, siempre que en el libramiento o en el posible libramiento de aquella documentacin haya mediado una grave inobservancia de las disposiciones legales que lo regulen 2) El Art. 869 reprime, con pena de multa, al responsable de la presentacin ante el servicio aduanero: a) de una documentacin que no rena los requisitos legales para su otorgamiento con el propsito de someter a la mercadera que quiere importar o exportar a un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable que el correspondiente b) de algn documento adulterado o falso necesario para realizar la operacin aduanera c) siempre que se trate de un despachante de aduana, de un agente de transporte aduanero, de un importador, de un exportador o de cualquier otro que por su calidad, actividad u oficio no pueda desconocer tal circunstancia y no haya actuado dolosamente 3) El Art. 870 establece el procedimiento que debe observarse para la actualizacin automtica de la escala penal de la multa establecida para los artculos anteriores 3-Captulo 3: Tentativa de contrabando 1) El Art. 871 establece que incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad 2) El Art. 872 establece que la tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado 3) El Art. 873 establece que se consideran supuestos especiales de tentativa de contrabando: ~ la conducta de quien somete al control aduanero un bulto que en su interior contiene otro bulto con marcas, nmeros o signos de identificacin iguales o idneos para producir confusin con los ostentados por el envase exterior ~ la conducta de quien somete al control aduanero una partida de bultos con marcas, nmeros o signos de identificacin iguales o idneos para producir confusin con los que ostenten otros envases comprendidos en la misma partida 4-Captulo 4: Encubrimiento de contrabando Finalmente, los artculos 874 y 875 del Cdigo Aduanero reprimen las conductas contempladas por el CP a partir del Art. 277 adecundolas al delito de contrabando, y, por tal motivo, la doctrina sostiene que lo ms adecuado hubiera sido haber hecho una

168

remisin lisa y llana al CP

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE TTULO 7: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA............................. TTULO 19 TTULO 25 TTULO 10: DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN 9: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN................ 8: DELITOS CONTRA EL ORDEN 1 PBLICO........................................

CONSTITUCIONAL................................................................................................................. 30 TTULO 36 TTULO 66 12: DELITOS CONTRA LA FE PBLICA................................................ 11: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA............

DANIEL BISCIGLIA TTULO 7: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA El ttulo 7mo del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la seguridad pblica, se subdivide en 4 captulos: - El captulo 1 prev los incendios y otros estragos - El captulo 2 prev los delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicacin - El captulo 3 prev los delitos de piratera - El captulo 4 prev los delitos contra la salud pblica BIEN JURDICO PROTEGIDO

169

El ttulo 7mo del libro 2do del CP regula los delitos contra la seguridad pblica y, en consecuencia, hay que determinar qu se entiende por tal, y al respecto, podemos decir que la misma se ve afectada cuando las acciones tpicas provocan un peligro comn, concreto o abstracto, es decir, un peligro que no recae sobre un bien jurdico de un individuo, sino sobre personas y bienes indeterminados, es decir, sobre la colectividad en general, y por eso es que la mayora de los delitos contemplados en este ttulo son delitos de peligro 1-INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS El inc. 1ero del Art. 186 1-Tipo objetivo Art. 186: El que causare incendio, explosin o inundacin, ser reprimido: 1) Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si hubiere peligro comn para los bienes... El 1er inciso del Art. 186 es un tipo bsico que reprime al que cause incendio, explosin o inundacin, aclarando que, al igual que en todos los delitos de este ttulo, debe haber un peligro comn, entendiendo por tal a aqul en el que existen posibilidades de daar personas y bienes indeterminados a) Incendio: El incendio tpico del Art. 186 es el llamado fuego peligroso que se caracteriza por su expansibilidad, es decir, por la posibilidad que tiene el fuego de extenderse a personas y bienes indeterminados, o, lo que es lo mismo, por la produccin de un peligro comn, de manera tal que no ser punible el incendio: - que permanezca bajo el dominio de su autor o de un 3ero o que recaiga exclusivamente sobre bienes jurdicos de su autor, puesto que en tales casos no se ha originado el peligro comn que exige el tipo penal - que, sin provocar un peligro comn, cause un dao a las cosas, ms all de que tal conducta podra ser tpica del delito de dao Por otro lado, hay que decir que no slo es autor del delito el que prende el fuego sino tambin el que reaviva el incendio producido, puesto que en este caso su conducta crea un peligro comn distinto del creado por el iniciador del incendio b) Explosin: La explosin puede ser definida como la liberacin sbita de energa y para que sea tpica tambin debe producir un peligro comn, de manera tal que no ser punible la explosin que: - no sea susceptible de lesionar a bienes jurdicos ajenos, como es el caso de la simple explosin de un petardo, por no generar directamente peligro alguno - genere un peligro para un nmero determinado de bienes o personas, como es el caso de quien hace explotar una bomba de estruendo en los pies de una o ms personas determinadas, porque en tal caso el peligro generado no es comn c) Inundacin: La inundacin puede ser definida como el derramamiento de aguas provenientes de cauces naturales o artificiales, que puede ser sbito o pausado y que no puede ser controlado por el hombre. La diferencia existente entre la inundacin a la que alude el Art. 186 y la inundacin a la que alude el Art. 187 radica en que: - la inundacin del Art. 186 debe producir un peligro comn, puesto que forma parte de un delito de peligro concreto - la inundacin del Art. 187 debe producir efectivamente un estrago, puesto que forma parte de un delito de resultado 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso en el que el autor debe conocer y querer: - producir el incendio, la explosin o la inundacin, para lo cual slo se admite el dolo directo - crear un peligro comn, para lo cual tambin es admisible el dolo eventual 3-Consumacin y tentativa Es un delito instantneo y de peligro concreto que se consuma en el momento en que se crea el peligro comn para las personas o los bienes a causa del incendio, la explosin o la inundacin, admitindose tanto la tentativa como el desistimiento voluntario 4-Concurso con otros delitos Si efectivamente se producen resultados lesivos para la vida o la integridad fsica se aplicarn las reglas del concurso y si el incendio, la inundacin o la explosin se realiz con el fin de matar a otra persona la conducta se desplaza a los incisos 5 y 7 del Art. 80 del CP El estrago rural del inc. 2do del Art. 186 1-Tipo objetivo Art. 186: ...ser reprimido... 2) Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, el que causare incendio o destruccin por cualquier otro medio: a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todava no cosechados b) De bosques, vias, olivares, caaverales, algodonales, yerbatales, o cualquiera otra plantacin de rboles o arbustos en explotacin, ya sea con sus frutos en pie o cosechados

170

c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados d) De la lea o carbn de lea, apilados o amontonados en los campos de su explotacin y destinados al comercio e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados, engavillados, ensilados o enfardados f) De los mismos productos mencionados en los prrafos anteriores, cargados, parados o en movimiento... El 2do inciso del Art. 186 contempla el denominado estrago rural, que es un delito autnomo y no una agravante del inciso anterior, al reprimir al que cause la destruccin de los elementos enumerados en sus 6 incisos, en virtud de un incendio o de otro medio susceptible de producir un peligro comn, de manera tal que estamos en presencia de un delito que es de resultado y que tiene un carcter mixto, puesto que se afecta tanto a la seguridad pblica como a la propiedad rural: a) En el inc. a) se contemplan los cereales en parva, gavillas o bolsas, y los cereales todava no cosechados b) En el inc. b) se contemplan los bosques en su conjunto, pero la ley se refiere adems a ciertos rboles y arbustos que estn en explotacin, de manera tal que si no estn dando frutos y se los incendia, la conducta no ser tpica de este delito c) En el inc. c) se contemplan el ganado que se encuentra en el campo y sus productos amontonados o depositados en el campo, de manera tal que si el ganado se encuentra, por Ej., en un galpn, la conducta no ser tpica de este delito d) En el inc. d) se contemplan la lea y el carbn de lea que se encuentran apilados o amontonados en los campos de su explotacin y que estn destinados al comercio, de manera tal que si la lea o el carbn estn destinadas al consumo personal de su dueo, la conducta no ser tpica de este delito e) En el inc. e) se contemplan los alfalfares y cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea que estn en pie o emparvados, engavillados, ensilados o enfardados, de manera tal que si el forraje se encuentra guardado en un vagn, la conducta no ser tpica de este delito f) En el inc. f) se extiende la proteccin a los productos mencionados en los prrafos anteriores que se encuentren cargados, parados o en movimiento 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) De resultado que se consuma en el momento en que se crea el peligro comn para las personas o los bienes y se destruye el objeto de ataque, admitindose tanto la tentativa como el desistimiento voluntario La agravante del inc. 3ero del Art. 186 Art. 186: ...ser reprimido... 3) Con reclusin o prisin de 3 a 15 aos, si hubiere peligro para un archivo pblico, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fbrica de plvora o de pirotecnia militar o parque de artillera... El inc. 3ero del Art. 186 configura una agravante de los casos contemplados en los 2 1eros incisos del mismo Art. al elevar la pena en el supuesto en el que haya peligro para un archivo pblico, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fbrica de plvora o de pirotecnia militar o parque de artillera, aclarando que, por un lado, la enumeracin es taxativa, y que, por el otro, segn la mayora de la doctrina: - el archivo, el arsenal y el parque de artillera deben ser pblicos - la biblioteca, el museo y el astillero pueden ser pblicos o privados - y las fbricas de plvora o de pirotecnia militar, en principio, deben ser pblicos, puesto que estos objetos, si son legales, son normalmente del Estado, y decimos en principio porque, excepcionalmente, fbricas de plvora o de pirotecnia militar privadas pueden tener una finalidad militar de provisin al Estado La agravante del inc. 4to del Art. 186 Art. 186: ...ser reprimido... 4) Con reclusin o prisin de 3 a 15 aos, si hubiere peligro de muerte para alguna persona... El inc. 4to del Art. 186 configura una agravante de los casos contemplados en los 2 1eros incisos del mismo Art. al elevar la pena en el supuesto en el que haya peligro de muerte para alguna persona: + Desde el punto de vista objetivo se requiere que la conducta del sujeto activo genere, adems del peligro comn, un peligro concreto, y no meramente potencial, para la vida de un sujeto determinado, mediando entre el incendio y el peligro de muerte una relacin causal directa e inmediata, de manera tal que no basta con que el peligro de muerte sea con motivo y ocasin del incendio, explotacin, inundacin o destruccin, quedando excluidas, en consecuencia, aquellas personas que corren el riesgo debido a: su propia decisin, como es el caso del sujeto particular que se escabulle entre las llamas para socorrer a alguien, el caso del dueo que permanece en la finca para salvarla o el caso del partcipe del delito la funcin que desempean, como es el caso del bombero o del polica que se escabulle entre las llamas para socorrer a alguien + Desde el punto de vista subjetivo la mayora de la doctrina sostiene que el peligro de muerte de una persona es un resultado preterintencional, de manera tal que el autor debe haber previsto que una persona correra peligro en relacin con el incendio, explotacin, inundacin o destruccin que l mismo provoc, pero su voluntad no debe estar dirigida a causar la muerte de la vctima, puesto que en tal caso estaramos en presencia de la figura prevista por el inc. 5to del Art. 80. Sin embargo, Donna sostiene que este tipo penal tambin admite en el autor el dolo eventual de generar un peligro para la vida de un sujeto determinado, puesto que la agravante del inc. 5to del Art. 80 exige en el autor el dolo directo La agravante del inc. 5to del Art. 186

171

Art. 186: ...ser reprimido... 5) Con reclusin o prisin de 8 a 20 aos, si el hecho fuere causa inmediata de muerte de alguna persona El inc. 5to del Art. 186 configura una agravante de los casos contemplados en los 2 1eros incisos del mismo Art. al elevar la pena en el supuesto en el que el hecho haya sido causa inmediata de muerte de una persona: + Desde el punto de vista objetivo se requiere que la conducta del sujeto activo genere un peligro comn y sea la causa inmediata de la muerte de un sujeto determinado, mediando entre el incendio y la muerte una relacin causal directa e inmediata, de manera tal que no basta con que la muerte sea con motivo y ocasin del incendio, explotacin, inundacin o destruccin, quedando excluidas, en consecuencia, aquellas personas que mueren por concurrir al lugar del siniestro debido a su propia decisin o debido a la funcin que desempean + Desde el punto de vista subjetivo la mayora de la doctrina sostiene que la muerte de una persona es un resultado preterintencional, de manera tal que el autor debe haber previsto que una persona morira en relacin con el incendio, explotacin, inundacin o destruccin que l mismo provoc, pero su voluntad no debe estar dirigida a causar la muerte de la vctima, puesto que en tal caso estaramos en presencia de la figura prevista por el inc. 5to del Art. 80. Sin embargo, Donna sostiene que este tipo penal tambin admite en el autor el dolo eventual de causar la muerte de un sujeto determinado, puesto que la agravante del inc. 5to del Art. 80 exige en el autor el dolo directo El estrago del Art. 187 1-Tipo objetivo Art. 187: Incurrir, segn los casos, en las penas sealadas en el Art. precedente, el que causare estrago por medio de sumersin o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundacin, de una mina o cualquier otro medio poderoso de destruccin El Art. 187 reprime al que cause estrago por medio de sumersin o varamiento de una nave, derrumbe de un edificio, inundacin, de una mina o cualquier otro medio poderoso de destruccin 1) La accin tpica: La accin tpica consiste en causar un estrago, entendiendo por tal: - al dao de gran magnitud - ocasionado en virtud de la utilizacin de un medio poderoso de destruccin - que genera un peligro comn para personas y bienes indeterminados 2) Los medios del estrago: El Art. 187 enumera una serie de medios tpicos para causar el estrago y stos son: a) Sumersin o varamiento de una nave b) Derrumbe de un edificio c) Inundacin, de una mina d) O cualquier otro medio poderoso de destruccin a) Sumersin o varamiento de una nave sumersin implica el naufragio o el hundimiento de la nave varamiento implica la detencin de la nave hacindola tocar fondo nave es toda embarcacin con capacidad suficiente para transportar un conjunto indeterminado de personas o cosas que son las que en definitiva sufrirn el peligro o dao Sin embargo, cuando la sumersin o el varamiento se produzca con el fin de atentar contra la seguridad de los medios de transporte o comunicaciones el caso se enmarca dentro del Art. 194 b) Derrumbe de un edificio derrumbe implica la precipitacin del edificio que se produce rpidamente, aclarando que, si bien el derrumbe puede ser total o parcial, debe ser idneo para causar un estrago, y, en consecuencia, el edificio debe reunir ciertas caractersticas referidas a, por Ej., tamao o capacidad edificio es toda obra construida por el hombre, cuyo derrumbe sea idneo para causar un estrago, y que: + segn un sector de la doctrina debe estar destinado a ser ocupado o utilizado para vivienda o para guardar animales o cosas, como las casas, los templos y los galpones + segn otro sector de la doctrina puede estar destinado a vivienda o no y puede estar ocupado o desocupado, puesto que el bien jurdico protegido es la seguridad pblica y no la de un nmero ms o menos determinado de personas, de manera tal que, segn este sector, en el que se enmarcan Fontn Balestra y Creus, pueden considerarse como edificios ciertos monumentos cuya conformacin sea idnea para causar un estrago y citan como Ej. al obelisco c) Inundacin, de una mina: La redaccin original del Art. 187, que provena del proyecto de 1906, prevea como medio tpico para causar el estrago a la inundacin de una mina. Sin embargo, la ley 11.221 de fe de erratas agreg una coma despus de la palabra inundacin, y, en consecuencia, se gener una importante discusin doctrinaria que perdura hasta nuestros das en la que: + un sector de la doctrina, desapegndose del principio de legalidad, sostiene que debe interpretarse del mismo modo en que se interpretaba antes de la sancin de la ley 11.221, de manera tal que el medio tpico para causar el estrago consiste en la inundacin de una mina, entendida esta ltima como lugar de donde se extrae el mineral + otro de la doctrina, apegndose al principio de legalidad, sostiene que la coma incorporada por la ley 11.221 distingue

172

claramente 2 medios tpicos para causar el estrago, que son la inundacin y la explosin de una mina, entendida esta ltima como mina bomba d) O cualquier otro medio poderoso de destruccin: Finalmente, el Art. 187 establece que el estrago puede causarse por cualquier otro medio poderoso de destruccin, dentro de los cuales podemos citar, por Ej., a la produccin de una avalancha sobre una poblacin o a la liberacin de gases txicos a gran escala 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma: + cuando el medio empleado para causar un estrago implica de por s un dao, cuando el medio utilizado haya causado el peligro comn, como es el caso de la sumersin o varamiento de una nave, de la inundacin o del derrumbe + cuando el medio empleado para causar un estrago no implica de por s un dao, cuando se produce el dao, como es el caso de la explosin de minas o de la liberacin de gases txicos a gran escala El impedimento o entorpecimiento de las tareas de defensa del Art. 188 El Art. 188 contempla 2 situaciones diferentes, que son: a) La destruccin de ciertas obras, en el 1er prrafo b) El llamado favorecimiento al estrago, en el 2do prrafo La destruccin de ciertas obras del 1er prrafo del Art. 188 1-Tipo objetivo Art. 188: Ser reprimido con prisin de 1 a 6 aos el que, destruyendo o inutilizando diques u otras obras destinadas a la defensa comn contra las inundaciones u otros desastres, hiciere surgir el peligro de que stos se produzcan... El 1er prrafo del Art. 188 reprime al que destruya o inutilice diques u otras obras destinadas a la defensa comn contra las inundaciones u otros desastres haciendo surgir el peligro de que los mismos se produzcan Destruir implica daar la cosa en su materialidad de tal modo que ya no exista como lo que era Inutilizar implica tornar inservible la cosa para cumplir con el fin a la que estaba destinada Un dique, segn el diccionario, consiste en una obra del artificio humano, aclarando que, si bien Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que cuando el Cdigo alude a dique se refiere tanto al dique artificial como al dique natural, la mayora de la doctrina sostiene que la nocin de dique se circunscribe al dique artificial, puesto que el mismo Cdigo, a continuacin alude a las otras obras, admitindose, en consecuencia, las obras del hombre y las obras mixtas pero no las obras de la naturaleza, y pudiendo ser estas obras tanto particulares como pblicas y tanto permanentes como transitorias A su vez, ese dique u otra obra debe estar destinado a la defensa comn contra las inundaciones u otros desastres, aclarando que: - esa finalidad debe ser previa al desastre, quedando, en consecuencia, excluidas las obras destinadas a combatir un desastre ya ocurrido, como es el caso de los terraplenes que se construyen para detener una inundacin en curso - el desastre debe iniciarse a partir de la destruccin o inutilizacin de la obra misma, quedando, en consecuencia, excluidas las obras destinadas a prevenir un desastre, como es el caso de las torres de observacin de incendios, puesto que su destruccin no sera la causa originaria del desastre 2-Tipo subjetivo Desde el punto de vista subjetivo: un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Nez y Soler, sostiene que el peligro de desastre es un resultado preterintencional, de manera tal que ser tpica la conducta del sujeto activo que sabe que est delante de una obra destinada a contener las aguas y la destruye con una finalidad diferente a la de producir la inundacin, como por Ej. la de regar su campo, siempre que su acto haya generado el peligro de inundacin otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Donna, Molinario y Aguirre Obarrio, sostiene que estamos en presencia de un delito doloso, y, en consecuencia, se requiere que el sujeto activo tenga la finalidad de que la inundacin o el desastre se produzca, de manera tal que si el sujeto activo tuvo otra finalidad diferente, el delito ser de dao, y, en caso de que se produzca, estrago culposo 3-Consumacin y tentativa El delito se consuma con el atentado daoso y el surgimiento de peligro de desastre, de manera tal que sin la creacin del peligro comn estaremos en presencia del delito de dao El llamado favorecimiento al estrago del 2do prrafo del Art. 188 1-Tipo objetivo

173

Art. 188: ...La misma pena se aplicar al que, para impedir la extincin de un incendio o las obras de defensa contra una inundacin, sumersin, naufragio u otro desastre, sustrajere, ocultare o hiciere inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extincin o a la defensa referida El 2do prrafo del Art. 188 reprime al que: a) para impedir la extincin de un incendio o la defensa contra una inundacin, sumersin, naufragio u otro desastre b) sustraiga, oculte o haga inservibles c) materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extincin o a la defensa referida a) En 1er lugar, el tipo requiere que el sujeto activo se encuentre frente a un desastre inminente o en curso b) En 2do lugar, el tipo exige que el sujeto activo, para impedir la accin de contrarrestar, dominar o disminuir los efectos del desastre: - Sustraiga el objeto destinado a la defensa comn, es decir, lo saque de la esfera de disponibilidad de quien pueda o de quien pudo utilizarlo adecuadamente - Oculte el objeto destinado a la defensa comn, es decir, lo esconda de esa esfera de disponibilidad - Haga inservible el objeto destinado a la defensa comn, es decir, lo torne intil para cumplir con el fin al que estaba destinado c) En 3er lugar, el tipo exige que las acciones referidas recaigan contra materiales, instrumentos o cualquier otro medio destinado a la defensa comn, lo cual evidencia que estamos en presencia de un delito de accin, en el que la mera negativa a entregar alguno de estos objetos o la mera negativa a realizar alguna conducta tendiente a evitar el desastre son atpicas, aclarando, finalmente, que tambin puede ser sujeto activo del delito en cuestin el mismo dueo de esos objetos, puesto que el bien jurdico protegido no es la propiedad sino la seguridad pblica 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con la sustraccin, ocultacin o inutilizacin del objeto destinado a la defensa comn, sin que sea necesario que efectivamente se impida la accin de contrarrestar, dominar o disminuir los efectos del desastre, admitindose la tentativa en los casos en los que el autor intente destruir el medio de defensa y no lo logre por razones ajenas a su voluntad El estrago culposo del Art. 189 1-Tipo objetivo Art. 189: ...Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estrago Si el hecho u omisin culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el mximo de la pena podr elevarse hasta 5 aos El Art. 189 contempla la figura del estrago culposo al reprimir al que cause un incendio u otro estrago por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, que no son ms que formas de exteriorizacin de la violacin del deber de cuidado: - La imprudencia consiste en no abstenerse de una accin que es en s misma peligrosa y capaz de ocasionar daos, de manera tal que el imprudente es quien realiza algo que las reglas de la prudencia aconsejan no hacer - La negligencia consiste en una forma de desatencin, de manera tal que el negligente es quien no hace algo que las reglas de la prudencia aconsejan hacer - La impericia y la inobservancia de los reglamentos u ordenanzas no son ms que casos de negligencia e imprudencia Adems, el 2do prrafo del Art. 189 configura una agravante del tipo bsico que eleva el mnimo de la pena hasta 5 aos cuando se haya puesto en peligro de muerte a alguna persona o se haya causado la muerte de alguna persona, aclarando que, lgicamente, el resultado debe ser producto directo de la violacin del deber de cuidado La fabricacin o tenencia de materiales explosivos del 1er prrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis 1-Tipo objetivo Art. 189 bis: 1) El que, con el fin de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad comn o causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energa nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, istopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, txicos o biolgicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparacin, ser reprimido con reclusin o prisin de 5 a 15 aos... El 1er prrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis reprime al que: a) adquiera, fabrique, suministre, sustraiga o tenga en su poder b) bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energa nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, istopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, txicos o biolgicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparacin c) con el fin de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad comn o causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos

174

a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en adquirir, fabricar, suministrar, sustraer o tener en su poder, los objetos mencionados por la ley: - Adquiere quien obtiene en propiedad un objeto, a cualquier ttulo que sea, aunque no lo tenga en sus manos - Fabrica quien elabora una sustancia determinada o quien reelabora, transforma o perfecciona una sustancia existente - Suministra quien entrega o da a otro un objeto - Sustrae quien saca los objetos de un 3ero - Tiene quien mantiene el objeto bajo su poder, lo cual implica la introduccin y el transporte, sin importar si lo hace personalmente o si lo hace otro bajo su vigilancia b) Los objetos: Los objetos que se deben adquirir, fabricar, suministrar, sustraer o tener en su poder, son: 1) Bombas, que son los continentes de explosivos o gases que estallan con detonacin 2) Materiales o aparatos capaces de liberar energa nuclear, que son aquellos que se utilizan para convertir la materia en energa, como es el caso del uranio 3) Materiales radiactivos o sustancias nucleares 4) Istopos radiactivos 5) Materiales: - explosivos, que son aquellos que, sin ser una bomba, pueden estallar con detonacin, como es el caso de una dinamita - inflamables, que son aquellos que pueden prenderse rpida y violentamente en llamas y que son utilizados para la lucha o el dao - asfixiantes y txicos, que son aquellos que pueden producir efectos de esa ndole, como es el caso del envenenamiento - biolgicamente peligrosos 6) Sustancias o materiales destinados a su preparacin, lo cual, segn Donna, constituye el extremo de la punicin de un acto preparatorio, puesto que, no slo se pune la adquisicin, fabricacin, suministro, sustraccin o tenencia, de un objeto que luego se utilizar para cometer un delito contra la seguridad pblica, sino tambin de un objeto que se utilizar para la preparacin de un objeto que luego se utilizar para cometer un delito contra la seguridad pblica Finalmente, decimos que: - en 1er lugar, estos son actos preparatorios de delitos contra la seguridad comn, y, por lo tanto, tienen que ser objetos para tales fines - en 2do lugar, la ley 25.886, que modifica la redaccin del Art. 189 bis: a) nos habla de materiales y no de materias, como lo haca la redaccin del Art. 189 bis, conforme a la ley 25.086 b) agrega como objetos a: - los materiales radioactivos o sustancias nucleares, o sus desechos - los istopos radiactivos - los materiales biolgicamente peligrosos - con el fin abarcar a otros materiales que estn siendo utilizados por el terrorismo a nivel mundial, y ms teniendo en cuenta las tristes experiencias que sufri nuestro pas con los atentados a la Embajada de Israel y a la AMIA 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que existen 2 elementos subjetivos distintos del dolo, consistentes en que el autor debe desplegar su conducta: a) con el fin de contribuir a la comisin de cualquier delito contra la seguridad comn b) o con el fin de causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos, aclarando que, aunque la ley no lo especifique, tambin la conducta debe tener el fin de contribuir a la comisin de cualquier delito contra la seguridad comn, de manera tal que esas mquinas o productos deben ser necesarios e importantes para garantizar la seguridad comn, como puede ser, por Ej., una mquina que construya jeringas o una mquina que construye mangueras para incendio 3-Consumacin y tentativa Es un delito de peligro abstracto que se consuma con la mera adquisicin, fabricacin, suministro, sustraccin o tenencia, y que no admite la tentativa 4-Penalidad Es un delito que no se agrava para el caso en el que se cometa el delito, puesto que, en tal caso, el agente es partcipe del delito que se comete Las instrucciones para la preparacin de materiales explosivos del 2do prrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis 1-Tipo objetivo Art. 189 bis: ... 1) La misma pena se impondr al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisin de delitos contra la seguridad comn o destinados a causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos, diere instrucciones para la preparacin de sustancias o materiales mencionados en el prrafo anterior... El 2do prrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis, al igual que el prrafo anterior, castiga como delito un acto preparatorio, al reprimir al que:

175

a) d instrucciones para la preparacin de sustancias o materiales mencionados en el prrafo anterior b) sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisin de delitos contra la seguridad comn o a la comisin de delitos destinados a causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos La accin tpica consiste en dar instrucciones para la preparacin de sustancias o materiales mencionados en el prrafo anterior, es decir, en ensear o indicar cmo se preparan esas sustancias o materiales, aclarando que: - las instrucciones pueden ser dadas por cualquier medio, de manera tal que pueden ser dadas tanto personalmente como, por Ej., por va radial o por va Internet - las instrucciones dadas deben ser idneas, de manera tal que quien da instrucciones debe saber sobre ellas Ahora bien, si el autor da dichas instrucciones para que se cometa un delito determinado, su accin lo convierte en instigador, autor o partcipe, segn las circunstancias, si es que el delito se consuma o, al menos, permanece en grado de tentativa, de manera tal que, en tal caso, slo se aplicar, al sujeto que d las instrucciones, la pena establecida por el 2do prrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis, en los casos en los que el delito no sea ni siquiera tentado 2-Tipo subjetivo El autor debe dar las instrucciones sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisin de delitos contra la seguridad comn o a la comisin de delitos destinados a causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos, lo que lleva a Donna a sostener que estamos en presencia de un delito doloso que admite tanto el dolo directo, puesto que a esto es lo que se refiere la ley al emplear el trmino sabiendo, como el dolo eventual, puesto que a esto es lo que se refiere la ley al emplear el trmino debiendo saber 3-Consumacin y tentativa Es un delito que se consuma con el hecho de dar las instrucciones, aclarando que la doctrina admite la tentativa en aquellos casos en los cuales el sujeto despliegue su conducta a dar las instrucciones pero no las d por razones ajenas a l, aunque Donna sostiene que tal afirmacin implica una ampliacin peligrosa del tipo penal, puesto que se trata de una tentativa de un acto preparatorio La simple tenencia de materiales explosivos del 3er prrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis 1-Tipo objetivo Art. 189 bis: ... 1) La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el prrafo que antecede, sin la debida autorizacin legal, o que no pudiere justificarse por razones de su uso domstico o industrial, ser reprimida con prisin de 3 a 6 aos... El 3er prrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis reprime: a) la simple tenencia b) de los materiales mencionados en el 1er prrafo c) cuando no exista la debida autorizacin legal o cuando no pueda justificarse por razones de su uso domstico o industrial Los incisos 2do, 3ero, 4to y 5to del Art. 189 bis Los incisos 2do, 3ero, 4to y 5to del Art. 189 bis, tras la reforma introducida por la ley 25.886, contemplan 18 delitos relacionados con las armas de fuego, que son delitos de peligro abstracto, en los cuales, en principio, el peligro no es un elemento del tipo penal y por eso el delito se consuma aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro del bien jurdico protegido. Sin embargo, un sector de la doctrina, en el que se enmarcan, entre otros, Donna y Zaffaroni, sostiene que, para adecuar a los delitos de peligro abstracto a la CN, evitando violentar los principios de inocencia y de culpabilidad, hay que diferenciar el delito formal o de mera actividad y el delito de peligro abstracto: En el delito formal o de mera actividad, el mero despliegue de la conducta tpica afecta el bien jurdico protegido, y, en consecuencia, no exige para su consumacin la produccin de un resultado como elemento independiente de la conducta En el delito de peligro abstracto, en cambio, el mero despliegue de la conducta tpica no afecta el bien jurdico protegido, y, en consecuencia, punir esa conducta, por el mero hecho de ser desplegada, como quiere un sector de la doctrina, conlleva a la violacin de los pilares fundamentales sobre los cuales se apoya el derecho penal liberal, de manera tal que, los delitos de peligro abstracto, tambin deben poner en peligro al bien jurdico protegido, que, en este caso, es la seguridad pblica Por tal motivo, Donna y Zaffaroni, sostienen que, la diferencia entre el delito de peligro concreto y el delito de peligro abstracto, radica en la inversin de la carga probatoria, en el sentido que: - En el delito de peligro concreto es el querellante el que debe probar que el querellado despleg la conducta tpica y que esa conducta puso en peligro el bien jurdico protegido - En el delito de peligro abstracto es el querellante el que debe probar que el querellado despleg la conducta tpica y es el querellado el que debe probar que esa conducta no puso en peligro el bien jurdico protegido porque por Ej. el arma no era apta para el disparo o porque era un recuerdo familiar que estaba destinado exclusivamente a un fin decorativo Concepto de arma y clasificacin legal de las armas de fuego Arma es todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo de una persona y, a su vez, puede ser propia o impropia:

176

- Dentro de las armas propias distinguimos las armas de fuego y las armas blancas - Dentro de las armas impropias distinguimos las armas impropias equiparadas con las propias y las armas impropias propiamente dichas Arma de fuego es aquella que utiliza energa derivada del encendido de la plvora: - Dentro de las armas de fuego distinguimos las armas de uso civil, las armas de guerra y las armas de uso prohibido: 1) Las armas de fuego de uso civil son las que enumera taxativamente el Art. 5 del decreto 395 2) Las armas de fuego de guerra son definidas por exclusin por el Art. 4 del decreto 395 que establece que son las armas de fuego no enumeradas por el Art. 5 3) Las armas de fuego de uso prohibido son las que no pueden ser usadas por ninguna persona que se encuentre en el territorio nacional salvo que tenga una expresa autorizacin del Poder Ejecutivo, previa intervencin del Registro Nacional de Armas y el Ministerio de Defensa - Dentro de las armas de guerra distinguimos las armas de guerra de uso civil condicional, las armas de guerra de uso exclusivo de las instituciones armadas y las armas de guerra de uso prohibido La debida autorizacin legal El sujeto activo no cuenta con la debida autorizacin legal cuando: - no es legtimo usuario, que, conforme a lo establecido por el decreto 395, que es el decreto reglamentario de la ley 20.429 de Armas y Explosivos, es aquella persona o institucin que ha cumplido con los requisitos impuestos por la ley y se ha inscripto en el Registro Nacional de Armas, para comprar, tener en su poder y usar, dentro de las limitaciones establecidas, una o varias armas de fuego - no tiene la autorizacin respectiva prevista por el decreto 395 La tenencia y la portacin - El sujeto activo tiene el arma cuando la misma se encuentra en un lugar en donde pueda encontrarla y ponerla su disposicin en cualquier momento que lo desee, como es el caso del sujeto que guarda el arma en el ropero de su dormitorio o en el cajn del escritorio en el que trabaja - El sujeto activo porta el arma cuando la misma es trasladada por aqul de un lugar a otro, llevndola encima de su cuerpo, como es el caso del sujeto que guarda el arma en el bolsillo de su pantaln, en su maletn o en la parte interna de la puerta del auto, mientras transita por la va pblica, y, en consecuencia, la portacin de armas supone un plus con respecto a la mera tenencia, puesto que implica llevar un arma en un lugar pblico en condiciones de inmediato uso, y es por eso que: + El habilitado a la portacin puede llevar el arma cargada, siempre que lleve consigo la credencial de legtimo usuario de armas, la autorizacin de tenencia del arma, la autorizacin de portacin del arma y el documento nacional de identidad + El habilitado a la tenencia no puede llevar el arma cargada, y, si quiere transportar las municiones debe hacerlo en forma separada del arma Tipo subjetivo Los 18 delitos que contempla el Art. 189 bis, en sus incisos 2do, 3ero, 4to y 5to, son dolosos El inc. 2do del Art. 189 bis Art. 189 bis: ...2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorizacin legal, ser reprimida con prisin de 6 meses a 2 aos y multa de 1.000 pesos a 10.000 pesos Si las armas fueren de guerra, la pena ser de 2 a 6 aos de prisin La portacin de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorizacin legal, ser reprimida con prisin de 1 ao a 4 aos Si las armas fueren de guerra, la pena ser de 3 aos y 6 meses a 8 aos y 6 meses de reclusin o prisin Si el portador de las armas a las cuales se refieren los 2 prrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducir en un tercio del mnimo y del mximo La misma reduccin prevista en el prrafo anterior podr practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intencin de utilizar las armas portadas con fines ilcitos En los 2 casos precedentes, se impondr, adems, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas... y portare un arma de fuego de cualquier calibre, ser reprimido con prisin de 4 a 10 aos... 1) En 1er lugar, el inc. 2do del Art. 189 bis contempla 2 figuras bsicas: a) La 1era consiste en la simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorizacin legal b) La 2da consiste en la simple tenencia de armas de fuego de guerra sin la debida autorizacin legal 2) En 2do lugar, el inc. 2do del Art. 189 bis contempla 2 figuras agravadas: a) La 1era consiste en la portacin de armas de fuego de uso civil sin la debida autorizacin legal, y, al respecto, podemos decir que la pena establecida para el que porta un arma de fuego de uso civil sin la debida autorizacin es de 1 a 4 aos de prisin, y la pena establecida para el que dispara un arma de fuego contra una persona sin herirla es de 1 a 3 aos, lo cual rompe la sistemtica del Cdigo en materia de penas, puesto que se establece una pena mayor para un delito de peligro abstracto, como lo es la portacin de arma de fuego de uso civil sin la debida autorizacin del Art. 189 bis, que la establecida para un delito de peligro concreto, como lo es el disparo de arma de fuego del Art. 104 b) La 2da consiste en la portacin de armas de fuego de guerra sin la debida autorizacin legal

177

3) En 3er lugar, el inc. 2do del Art. 189 bis contempla 2 figuras atenuadas de las 2 figuras agravadas anteriores: a) La 1era consiste en la portacin de armas de fuego de uso civil o de armas de fuego de guerra siendo tenedor autorizado del arma de que se trate, aplicndose al autor una inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena, que, segn la doctrina, se circunscribe a una inhabilitacin para ser legtimo usuario de armas de fuego b) La 2da consiste en la portacin de armas de fuego de uso civil o de armas de fuego de guerra sin la intencin de utilizar las armas portadas con fines ilcitos, lo cual deber determinarse, segn lo establecido por el tipo penal, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, aplicndose al autor una inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena, que, segn la doctrina, se circunscribe a una inhabilitacin para ser legtimo usuario de armas de fuego El fundamento de estas figuras atenuadas, segn se desprende de la discusin parlamentaria, consiste en la imperiosa necesidad de distinguir: - al hombre de bien que porta un arma para proteger a su hija que regresa de bailar o de trabajar y la va a buscar a la parada del colectivo de un barrio oscuro en altas horas de la noche - del delincuente que coloca un arma en su cinturn y sale a buscar vctimas al azar 4) Finalmente, el inc. 2do del Art. 189 contempla 2 figuras bsicas: a) La 1era consiste en la portacin de armas de fuego de cualquier calibre por parte de quien registre antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, aclarando que, para no violar los pilares bsicos sobre los que se apoya el derecho penal liberal, debe interpretarse que los antecedentes penales solamente se refieren a condenas firmes, y que slo pueden ser tenidos en cuenta si pueden ser informados a la luz del Art. 51 del CP b) La 2da consiste en la portacin de cualquier tipo de armas de fuego por parte de quien se encuentre gozando de una excarcelacin o exencin de prisin anterior por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, lo cual roza el lmite de la inconstitucional, puesto que: - por un lado, viola el principio de inocencia, consagrado en una serie de tratados internacionales que versan sobre DH y que, a partir de 1994, conforme a lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la CN, fueron incorporados a la misma, entre los que podemos citar: a) La Declaracin Universal de DH b) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre c) La Convencin Americana sobre DH - por otro lado, viola el principio de acto, volviendo a la aplicacin de un derecho penal de autor, en el que sera penada una persona por ser sospechada de haber cometido un delito, recordando que esta idea fue iniciada por la Escuela Positivista y retomada por los regmenes totalitarios nazi y sovitico El inc. 3ero del Art. 189 bis Art. 189 bis: ... 3) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o la tenencia de instrumental para producirlas, sin la debida autorizacin, ser reprimido con reclusin o prisin de 4 a 10 aos El que hiciere de la fabricacin ilegal de armas de fuego una actividad habitual ser reprimido con reclusin o prisin de 5 a 10 aos... El inc. 3ero del Art. 189 bis contempla 3 figuras bsicas: a) La 1era reprime el acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, sin la debida autorizacin: - El Art. no establece cuntas armas de fuego, piezas o municiones de stas, significa acopio, y, en consecuencia, si bien se establece que para que haya acopio los objetos reunidos deben ser los suficientes como para que puedan ser utilizados por numerosas personas, se hace difcil establecer una interpretacin que se apegue al principio de legalidad, y, a tales fines, un sector de la doctrina sostiene que, como el decreto 395 permite que el legtimo usuario tenga hasta 500 municiones de un mismo calibre, podra considerarse acopio tener ms de esa cantidad - Las piezas son los componentes del arma de fuego - Las municiones son los proyectiles que dispara el arma de fuego b) La 2da reprime la tenencia de instrumental para producir armas de fuego, piezas o municiones de stas, sin la debida autorizacin, entendiendo por instrumentales a los mecanismos y aparatos que sirven para su elaboracin c) La 3era reprime al que haga de la fabricacin ilegal de armas de fuego una actividad habitual El inc. 4to del Art. 189 bis Art. 189 bis: ... 4) Ser reprimido con prisin de 1 ao a 6 aos el que entregare un arma de fuego, por cualquier ttulo, a quien no acreditare su condicin de legtimo usuario La pena ser de 3 aos y 6 meses a 10 aos de prisin si el arma fuera entregada a un menor de 18 aos Si el autor hiciere de la provisin ilegal de armas de fuego una actividad habitual, la pena ser de 4 a 15 aos de reclusin o prisin Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los 3 prrafos anteriores contare con autorizacin para la venta de armas de fuego, se le impondr, adems, inhabilitacin especial absoluta y perpetua, y multa de 10.000 pesos... 1) En 1er lugar, el inc. 4to del Art. 189 bis, contempla una figura bsica que reprime al que entregue un arma de fuego, a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, a quien no acredite su condicin de legtimo usuario 2) En 2do lugar, el inc. 4to del Art. 189 bis, contempla 2 figuras agravadas de la figura anterior: a) La 1era se da cuando el arma de fuego es entregada a un menor de 18 aos, el cual nunca puede ser legtimo usuario b) La 2da se da cuando el sujeto activo hace de la provisin ilegal de armas de fuego una actividad habitual 3) Finalmente, el inc. 4to del Art. 189 bis, contempla una figura agravada de las 3 figuras anteriores que se da cuando el sujeto activo cuenta con autorizacin para la venta de armas de fuego

178

El inc. 5to del Art. 189 bis Art. 189 bis: ... 5) Ser reprimido con prisin de 3 a 8 aos e inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena el que, contando con la debida autorizacin legal para fabricar armas, omitiere su nmero o grabado conforme a la normativa vigente, o asignare a 2 o ms armas idnticos nmeros o grabados En la misma pena incurrir el que adulterare o suprimiere el nmero o el grabado de un arma de fuego El inc. 5to del Art. 189 bis contempla 3 figuras bsicas: a) La 1era reprime al que, contando con la debida autorizacin legal para fabricar armas, omita su nmero o grabado conforme a la normativa vigente, conducta que concurre aparente con la regulada en el Art. 289, pero que es desplazada por sta por razones de especialidad b) La 2da reprime al que, contando con la debida autorizacin legal para fabricar armas, asigne a 2 o ms armas idnticos nmeros o grabados, conducta que concurre aparente con la regulada en el Art. 289, pero que es desplazada por sta por razones de especialidad c) La 3era reprime al que adultere o suprima el nmero o el grabado de un arma de fuego, conducta que concurre aparente con la regulada en el Art. 289, pero que es desplazada por sta por razones de especialidad 2-DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIN Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en el captulo 2do del ttulo 7mo del libro 2do del CP es el normal funcionamiento del medio de transporte o de comunicacin destinado a la utilidad pblica, es decir, que el captulo en cuestin no protege a cualquier medio de transporte o de comunicacin, sino solamente a aqul cuya afectacin traiga aparejada una afectacin a la seguridad pblica, lo cual se dar cuando el medio de transporte o de comunicacin sea utilizado por un nmero indeterminado de personas La creacin de peligro para transportes acuticos y areos del 1er prrafo del Art. 190 1-Tipo objetivo Art. 190: Ser reprimido con prisin de 2 a 8 aos, el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construccin flotante o aeronave... El 1er prrafo del Art. 190 es un tipo bsico que reprime al que: a) a sabiendas b) ejecute cualquier acto que ponga en peligro la seguridad c) de una nave, de una construccin flotante o de una aeronave a) Accin tpica: La accin tpica consiste en ejecutar cualquier acto, directo o indirecto, que ponga en peligro la seguridad de los medios de transporte citados, es decir, que ponga en peligro las personas o las cosas transportadas, pudiendo consistir en una accin o en una omisin, siempre que la omisin sea impropia, para lo cual ser necesario que el sujeto activo se encuentre en una posicin de garante y que su omisin sea equivalente a la accin: - El acto directo es aqul que daa o afecta directamente al medio de transporte poniendo en peligro su seguridad - El acto indirecto es aqul que, sin daar o afectar directamente al medio de transporte, pone en peligro su seguridad, como es el caso del dao o afectacin a un radar o el caso de la obstruccin de una pista de aterrizaje b) Objetos del delito: La accin tpica debe poner en peligro la seguridad de una nave, de una construccin flotante o de una aeronave, y, estos medios de transporte, pueden ser de propiedad pblica o privada, e, incluso, pueden ser de propiedad del mismo sujeto que despliega la conducta tpica, siempre que dicha conducta ponga en peligro la seguridad comn, tal como lo establece el ltimo prrafo del Art. 190, lo cual encuentra su fundamento en que estamos en presencia de un delito contra la seguridad pblica y no de un delito contra la propiedad: - Nave es toda embarcacin flotante destinada al transporte de personas o de cosas - Construccin flotante es todo aparato que, sin ser nave, est destinado a flotar en las aguas, siendo traslado por la nave, como es el caso de una gra, o permaneciendo anclado, como es el caso de una plataforma, de un faro o de un puente - Aeronave es toda embarcacin que se mueve en el aire y que est destinada al transporte de personas o de cosas 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el tipo penal exige que la accin tpica sea desplegada a sabiendas b) De peligro concreto que se consuma cuando la seguridad del medio de transporte ha sido puesta en peligro real, concreto y efectivo, admitindose, hasta ese momento, la tentativa, en aquellos casos en los que el sujeto activo lleva a cabo actos idneos tendientes a poner en peligro la seguridad pero no logra el fin propuesto por razones ajenas a su voluntad, aclarando que no debe confundirse la tentativa del Art. 190 con la consumacin del Art. 194, que reprime al que impida, estorbe o entorpezca un servicio sin crear el peligro exigido por el Art. 190 Las agravantes de la creacin de peligro para transportes acuticos y areos de los prrafos 2do y 3ero del Art. 190

179

1-Agravantes por los resultados ocurridos en los medios de transporte Art. 190: ...Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre areo, la pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin... Las disposiciones precedentes se aplicarn aunque la accin recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad comn a) Tipo objetivo: El 2do prrafo del Art. 190 agrava la pena establecida por el 1er prrafo del mismo Art. cuando el acto ejecutado, adems de poner en peligro la seguridad de una nave, de una construccin flotante o de una aeronave, produzca naufragio, varamiento o desastre areo: naufragio implica la sumersin o el hundimiento de la nave varamiento implica la detencin de la nave hacindola tocar fondo desastre areo implica un dao de grandes proporciones que recae sobre las cosas transportadas, puesto que, si recae sobre las personas transportadas, el hecho se enmarcara dentro de la agravante contemplada por el 3er prrafo del Art. 190 b) Tipo subjetivo: La mayora de la doctrina sostiene que la agravante configura un delito preterintencional en el que el sujeto activo no quiere producir el naufragio, el varamiento o el desastre areo, y, en el caso de que quiera hacerlo, existir un concurso real entre el Art. 183 y la figura bsica del Art. 190, y, Donna, sostiene que la agravante configura un delito doloso imputable a ttulo de dolo eventual 2-Agravantes por los resultados ocurridos en las personas Art. 190: ...Si el hecho causare lesin a alguna persona, la pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin, y si ocasionare la muerte, de 10 a 25 aos de reclusin o prisin... a) Tipo objetivo: El 3er prrafo del Art. 190 agrava la pena establecida por el 1er prrafo del mismo Art. cuando el acto ejecutado, adems de poner en peligro la seguridad de una nave, de una construccin flotante o de una aeronave: - produzca una lesin leve, grave o gravsima a alguna persona, en cuyo caso la pena es menor - produzca la muerte de alguna persona, en cuyo caso la pena es mayor b) Tipo subjetivo: La mayora de la doctrina sostiene que la agravante configura un delito preterintencional en el que el sujeto activo no quiere producir el resultado lesivo o mortal, y, en el caso de que quiera hacerlo, existir un concurso real entre el delito de lesiones, o el delito de homicidio, segn el caso, y el delito bsico de creacin de peligro para transportes acuticos y areos, y, Donna, sostiene que la agravante configura un delito doloso imputable a ttulo de dolo eventual El atentado ferroviario del Art. 191 1-Tipo objetivo Art. 191: El que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerle descarrilar, ser reprimido: 1. Con prisin de 6 meses a 3 aos, si no se produjere descarrilamiento u otro accidente 2. Con prisin de 2 a 6 aos, si se produjere descarrilamiento u otro accidente 3. Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si a consecuencia del accidente, resultare lesionada alguna persona 4. Con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si resultare la muerte de alguna persona a) Accin tpica: La accin tpica consiste en ejecutar cualquier acto, directo o indirecto, que ponga en peligro la seguridad de un tren, es decir, que ponga en peligro las personas o las cosas transportadas, y, ese acto, debe ejecutarse para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar, pudiendo consistir, aqul acto, en una accin o en una omisin, siempre que la omisin sea impropia, para lo cual ser necesario que el sujeto activo se encuentre en una posicin de garante, que su omisin sea equivalente a la accin y que su omisin no se enmarque dentro del abandono de servicio de transporte del Art. 195: - El acto directo es aqul que daa o afecta directamente al tren poniendo en peligro su seguridad - El acto indirecto es aqul que, sin daar o afectar directamente al tren, pone en peligro su seguridad, como es el caso de quien daa, afecta u obstruye la va frrea, el caso de quien efecta una falsa seal o el caso de quien da un somnfero o ata al maquinista b) Objetos del delito: La accin tpica debe poner en peligro la seguridad de un tren y ste puede ser definido como el convoy: - que circula exclusivamente por la va frrea trazada de manera estable, por la superficie o por debajo de ella, quedando incluidos, en consecuencia, los subterrneos - que es arrastrado por una locomotora o alimentado con cualquier clase de combustible o energa, quedando excluidas, en consecuencia, las vagonetas del ferrocarril, movidas por la fuerza humana 1) El inc. 1ero: El inc. 1ero del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar y su conducta no produzca descarrilamiento u otro accidente, lo cual puede darse, por Ej., cuando el descarrilamiento se evita porque el maquinista detiene el tren, al cesar los efectos del somnfero que haba sido dado por el sujeto activo, o cuando el descarrilamiento se evita porque el maquinista no obedece la falsa seal efectuada por el sujeto activo 2) El inc. 2do: El inc. 2do del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o para

180

hacerlo descarrillar y su conducta produzca descarrilamiento u otro accidente, siempre que ese descarrilamiento o ese accidente, ponga en peligro la seguridad del tren, puesto que, de lo contrario, la accin tpica desplegada se enmarcar dentro del delito de dao 3) El inc. 3ero: El inc. 3ero del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar y su conducta produzca descarrilamiento u otro accidente que produzca lesiones leves, graves o gravsimas a alguna persona 4) El inc. 4to: El inc. 4to del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar y su conducta produzca descarrilamiento u otro accidente que produzca la muerte de alguna persona 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo en cuanto a que la conducta del sujeto activo debe tender a detener o entorpecer la marcha de un tren o a hacerlo descarrilar, pero, en cuanto a los resultados daosos, lesivos o mortales, previstos por los incisos 2do, 3ero y 4to del Art. 191, la mayora de la doctrina sostiene que son resultados preterintencionales, que el sujeto activo no quiere producir, y, en el caso de que quiera hacerlo, existir un concurso real entre el delito de dao, de lesiones, o de homicidio, segn el caso, y el delito de atentado ferroviario, y, Donna, sostiene que las agravantes configuran delitos dolosos imputables a ttulo de dolo eventual 3-Consumacin y tentativa - El tipo bsico del inc. 1ero se consuma con el mero despliegue de la conducta tpica, sin que se requiera resultado alguno, y, como se trata de la punicin de una tentativa de descarrilamiento, no admite la tentativa - Los tipos agravados de los incisos 2do, 3ero y 4to se consuman con la produccin del resultado tpico, admitindose, hasta ese momento, la tentativa El atentado contra el telgrafo o el telfono de un ferrocarril del Art. 192 1-Tipo objetivo Art. 192: Ser reprimido con las penas establecidas en el Art. anterior en sus casos respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un telgrafo o telfono destinado al servicio de un ferrocarril El Art. 192 reprime, con las penas establecidas en el Art. anterior, segn el caso que se trate, al que ejecute cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un telgrafo o de un telfono destinado al servicio de un ferrocarril, poniendo en peligro la seguridad del mismo, puesto que el telfono y el telgrafo son utilizados para dar los avisos de partida y llegada de los trenes y otras indicaciones del trfico 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo 3-Consumacin y tentativa Para Creus es un delito de peligro abstracto que se consuma con la interrupcin del funcionamiento del telgrafo o del telfono destinado al servicio del ferrocarril y para Donna es un delito de peligro concreto que se consuma cuando dicha accin pone en peligro la seguridad del tren El atentado contra trenes o tranvas en marcha del Art. 193 1-Tipo objetivo Art. 193: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, si el hecho no importare un delito ms severamente penado, el que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranva en marcha El Art. 193 reprime al que: a) arroje cuerpos contundentes o proyectiles b) contra un tren o tranva en marcha c) siempre que el hecho no importe un delito ms severamente penado a) Accin tpica: La accin tpica consiste en arrojar, es decir, en lanzar cuerpos contundentes o proyectiles: - Proyectil es todo objeto que es lanzado por un medio que multiplica la fuerza del brazo del hombre y que, prolongando su alcance, le da un mayor poder de empuje o penetracin, como es el caso de un arma de fuego, de un rifle de aire comprimido o de una honda - Cuerpo contundente es todo objeto que es lanzado por el brazo del hombre y que es idneo para producir daos en el medio de transporte o en las propias personas transportadas, como es el caso de una piedra o de una mquina de escribir

181

b) Objetos del delito: Los cuerpos contundentes o los proyectiles deben ser arrojados contra un tren o un tranva en marcha, de manera tal que sern atpicas las conductas de quien los arroja contra otro medio de transporte y de quien los arroja contra un tren o un tranva detenido aunque se encuentre detenido en funcin de transporte 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con el mero hecho de arrojar los cuerpos contundentes o los proyectiles, sin importar el resultado, puesto que el mismo tipo penal establece una subsidiariedad expresa, y, en consecuencia, no se tipifica el delito si la conducta encuadra en otro delito ms severamente penado, que puede ser contra la propiedad, contra las personas o contra la misma seguridad de los medios El entorpecimiento de transportes, comunicaciones y otros servicios del Art. 194 1-Tipo objetivo Art. 194: El que, sin crear una situacin de peligro comn, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios pblicos de comunicacin, de provisin de agua, de electricidad o de sustancias energticas, ser reprimido con prisin de 3 meses a 2 aos El Art. 194 reprime al que impida, estorbe o entorpezca el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios pblicos de comunicacin o de provisin de agua, electricidad o energa, sin crear un peligro comn: - Impide quien imposibilita el normal funcionamiento de los transportes o de los servicios citados, como es el caso de quien corta una ruta al llevar a cabo una manifestacin de protesta - Estorba quien incomoda el normal funcionamiento de los transportes o de los servicios citados, como es el caso de quien lanza piedras contra los vehculos que transitan por la ruta - Entorpece quien dificulta el normal funcionamiento de los transportes o de los servicios citados, como es el caso de quien introduce animales o clavos en el medio de la ruta 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, puesto que el fin inmediato del sujeto activo puede ser otro, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta el caso de quien lleva a cabo una manifestacin de protesta en el medio de la ruta b) De resultado que se consuma cuando el sujeto activo logra impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes o de los servicios citados, admitindose, hasta ese momento, la tentativa 3-Agravante La ley 24.192, en su Art. 9, agrava la pena de 6 meses a 3 aos, al que, sin crear una situacin de peligro comn, impida, estorbe o entorpezca, el normal funcionamiento de los transportes e instalaciones afectadas a los mismos, hacia o desde los estadios El abandono de servicio de transporte 1-Tipo objetivo Art. 195: Sern reprimidos con prisin de 1 mes a 1 ao, si el hecho no importare un delito ms severamente penado, los conductores, capitanes, pilotos, mecnicos y dems empleados de un tren o de un buque, que abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos antes de llegar a puerto o al trmino del viaje ferroviario El Art. 195 reprime al: a) conductor, capitn, piloto, mecnico u otro empleado de un tren o de un buque b) que abandone su puesto durante el servicio respectivo c) antes de llegar a puerto o al trmino del viaje ferroviario a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser: a) el conductor, que es el maquinista del tren b) el capitn, que, conforme a lo establecido por el Art. 77, es el comandante de la embarcacin o el que lo sustituye c) el piloto, que es el encargado de la conduccin del buque d) el mecnico, que es el encargado del arreglo de las maquinarias del tren o del buque e) los dems empleados, que, segn la doctrina, se circunscriben al personal tcnico que es transportado en el tren o en el buque b) Accin tpica: La accin tpica consiste en abandonar el puesto durante el servicio respectivo y ese abandono debe efectuarse en el lapso que se extiende desde el momento en que parte el vehculo hasta el momento en que llega a la estacin o puerto de destino, de manera tal que no ser tpico el abandono efectuado antes o despus de estos extremos, puesto que, en tal caso, no se pondr en peligro el bien jurdico protegido, que es la seguridad del transporte

182

2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma con el mero hecho de abandonar el puesto durante el servicio respectivo El descarrilamiento, naufragio u otro accidente culposo del Art. 196 Art. 196: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos el que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este Captulo Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondr prisin de 1 a 5 aos El Art. 196 contempla la figura del descarrilamiento, naufragio u otro accidente culposo al reprimir al que cause un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este Captulo, por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, que no son ms que formas de exteriorizacin de la violacin del deber de cuidado: - La imprudencia consiste en no abstenerse de una accin que es en s misma peligrosa y capaz de ocasionar daos, de manera tal que el imprudente es quien realiza algo que las reglas de la prudencia aconsejan no hacer - La negligencia consiste en una forma de desatencin, de manera tal que el negligente es quien no hace algo que las reglas de la prudencia aconsejan hacer - La impericia y la inobservancia de los reglamentos u ordenanzas no son ms que casos de negligencia e imprudencia Adems, el 2do prrafo del Art. 196 configura una agravante del tipo bsico que eleva la pena por la lesin o la muerte de alguna persona, aclarando que, lgicamente, el resultado debe ser producto directo de la violacin del deber de cuidado La interrupcin de la comunicacin telegrfica o telefnica y la resistencia violenta al restablecimiento de la comunicacin que haba sido interrumpida del Art. 197 1-Tipo objetivo Art. 197: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicacin telegrfica o telefnica o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicacin interrumpida El Art. 197 contempla 2 tipos penales diferentes: - El 1ero reprime al que interrumpa o entorpezca la comunicacin telegrfica o telefnica, siendo indiferente si el servicio telegrfico o telefnico es prestado por el Estado o por una empresa privatizada: Interrumpe quien introduce una solucin de continuidad en el curso de la comunicacin Entorpece quien dificulta la comunicacin - El 2do reprime al que resista violentamente el restablecimiento de la comunicacin que haba sido interrumpida 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito doloso: a) Que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma con el mero hecho de interrumpir o entorpecer la comunicacin o con el mero hecho de resistirse violentamente al restablecimiento de la comunicacin 3-PIRATERA Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en el captulo 3ero del ttulo 7mo del libro 2do del CP es, principalmente, la seguridad pblica, y, especficamente, la seguridad del transporte naval o areo, sin perjuicio de que, subsidiariamente, se protejan otros bienes jurdicos, como la propiedad, la libertad de los mares y del aire, y, finalmente, el derecho internacional El delito de piratera El delito de piratera, previsto en el captulo 3ero del ttulo 7mo del libro 2do del CP, es un delito internacional, que se encuentra contemplado, especficamente, en la Convencin sobre alta mar de Ginebra de 1958 y en la Convencin sobre el derecho del mar de Montego Bay 1982, las cuales establecen que: - El delito de piratera debe ser cometido en un lugar que no est sometido a la jurisdiccin de ningn Estado, admitindose, en consecuencia, la piratera martima, en alta mar, la piratera area, en el espacio areo que se encuentra sobre alta mar, y la piratera terrestre, en los territorios res nullius terrestres, que, en la actualidad, se circunscriben, exclusivamente, al continente Antrtico - El delito de piratera puede tener por objeto: o bien una nave o aeronave estatal, privada o de guerra o bien las personas o las mercancas que se encuentran a bordo - El principio de jurisdiccin del Estado de bandera, segn el cual el Estado del Pabelln es el que reprime los delitos cometidos en altamar, admite 2 excepciones, que son el derecho de persecucin ininterrumpida y el delito de piratera, y,

183

en consecuencia, el pirata puede ser apresado por cualquier Estado que podr juzgarlo o conceder su extradicin La piratera y el corso Ahora bien, si bien tanto el pirata como el corsario realizan actos de depredacin o violencia, en el mismo lugar y contra el mismo objeto, media entre ellos una diferencia fundamental, puesto que: - El corsario es un particular, que cuenta con una autorizacin de un pas beligerante, concedida mediante la denominada patente de corso, para que, a su propio riesgo y con su propio barco, efecte actos de depredacin o violencia contra naves o aeronaves de bandera enemiga, quedndose con lo que aprese o con una parte de lo que aprese - El pirata, en cambio, por un lado, no cuenta con dicha autorizacin, y, por el otro, puede efectuar los actos de depredacin o violencia en tiempos de guerra o en tiempos de paz, y, en consecuencia, si el acto del corsario excede los lmites de la autorizacin legtimamente concedida por el pas beligerante es considerado como un acto de piratera Sin embargo, en la actualidad, la institucin del corso ha desaparecido, prcticamente, por completo, y, es as que, nuestro pas ha adherido, en 1856, a la Convencin de Pars, de ese mismo ao, en virtud de la cual se declara abolido el corso, motivo por el cual, la mayora de la doctrina nacional sostiene que nuestro pas no puede conceder patentes de corso contra los pases firmantes, ms all de que, de la combinacin de los artculos 75 y 99 de la CN, parecera ser que dicha concesin est permitida: - El Art. 75 establece que el Congreso Nacional puede facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias - El Art. 99 establece que el Poder Ejecutivo puede ordenar represalias con autorizacin y aprobacin del Congreso Las distintas modalidades del Art. 198 El Art. 198, contempla, en sus 7 incisos, distintos tipos penales, que deben ser analizados separadamente, puesto que, en principio, son independientes, aclarando que, los 7 delitos, son delitos dolosos que slo admiten el dolo directo La piratera martima o la piratera propiamente dicha del inc. 1ero del Art. 198 Art. 198: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 15 aos... 1) El que practicare en el mar o en ros navegables, algn acto de depredacin o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en l se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los lmites de una autorizacin legtimamente concedida... El inc. 1ero del Art. 198 reprime al que practique, en el mar o en ros navegables, algn acto de depredacin o violencia contra un buque o contra personas o cosas que se encuentran en un buque, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los lmites de una autorizacin legtimamente concedida Depreda quien roba o saquea con violencia causando un destrozo de grandes proporciones, y, segn un sector de la doctrina, el mero destrozo de grandes proporciones causado con violencia, tipifica el delito, aunque no haya mediado apoderamiento El acto de depredacin o violencia debe ser practicado contra un buque o contra personas o cosas que se encuentran en un buque, entendiendo por buque al navo de cubierta, excluyendo, en consecuencia, las dems embarcaciones flotantes de porte pequeo, pero: ~ Nez sostiene que el acto debe tener su origen en otro buque ~ Creus sostiene que el acto puede no tener su origen en otro buque La piratera area del inc. 2do del Art. 198 Art. 198: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 15 aos... 2) El que practicare algn acto de depredacin o violencia contra una aeronave en vuelo, o mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ella se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los lmites de una autorizacin legtimamente concedida... El inc. 2do del Art. 198 reprime al que practique algn acto de depredacin o violencia contra una aeronave en vuelo, o mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ella se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los lmites de una autorizacin legtimamente concedida Depreda quien roba o saquea con violencia causando un destrozo de grandes proporciones, y, segn un sector de la doctrina, el mero destrozo de grandes proporciones causado con violencia, tipifica el delito, aunque no haya mediado apoderamiento El acto de depredacin o violencia debe ser practicado contra una aeronave o contra personas o cosas que se encuentran en una aeronave, entendiendo por aeronave a toda embarcacin que se mueve en el aire y que est destinada al transporte de personas o de cosas, y, en este supuesto, la doctrina coincide en que el acto puede no tener su origen en otra aeronave El acto de depredacin o violencia debe ser practicado cuando la aeronave est en vuelo o cuando la aeronave est realizando las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, y, al respecto, el Cdigo Aeronutico establece que: ~ La aeronave est en vuelo desde que se aplica la fuerza motriz para despegar hasta que finaliza el recorrido del aterrizaje ~ Las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo son las que se extienden desde que la nave llega al lugar de despegue hasta la aplicacin de la fuerza motriz para despegar La usurpacin de comando o mando o la piratera impropia del inc. 3ero del Art. 198

184

Art. 198: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 15 aos... 3) El que mediante violencia, intimidacin o engao, usurpare la autoridad de un buque o aeronave, con el fin de apoderarse de l o de disponer de las cosas o de las personas que lleva... El inc. 3ero del Art. 198 reprime al que, mediante violencia, intimidacin o engao, usurpe la autoridad de un buque o de una aeronave, con el fin de apoderarse de l o de disponer de las cosas o de las personas que lleva Usurpa la autoridad de un buque o de una aeronave quien suplanta o inutiliza la voluntad de quien tiene el comando o el mando del buque o de la aeronave El acto de usurpacin debe ser llevado a cabo: ~ utilizando, como medio comisivo, la violencia, la intimidacin o el engao ~ con el fin de apoderarse del buque o de la aeronave o con el fin de disponer de las cosas o de las personas que se encuentran en el buque o en la aeronave, lo cual configura un elemento subjetivo del dolo, que, en caso de no estar presente, har que la conducta se enmarca en el inciso anterior, siempre que haya mediado violencia Es un delito de resultado que se consuma con la usurpacin de la autoridad del buque o de la aeronave, sin que sea necesario que el autor logre apoderarse del buque o de la aeronave o disponer de las cosas o de las personas que all se encuentran La connivencia con piratas del inc. 4to del Art. 198 Art. 198: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 15 aos... 4) El que, en connivencia con piratas, les entregare un buque o aeronave, su carga o lo que perteneciere a su pasaje o tripulacin... El inc. 4to del Art. 198 reprime al que, en connivencia con piratas, les entregue un buque o aeronave, su carga o lo que pertenece a su pasaje o tripulacin La accin tpica, que debe ser desplegada por la persona que gobierne el buque o la aeronave, que, generalmente, ser el capitn o el comandante, consiste en entregar voluntariamente a un pirata, en connivencia con ste, el buque o la aeronave que gobierna o lo que le pertenece a su pasaje o tripulacin Y, como vemos, la accin tpica es una forma de complicidad en alguna de las modalidades contempladas en los incisos 1ero y 2do del Art. 198 La oposicin a la defensa contra piratas del inc. 5to del Art. 198 Art. 198: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 15 aos... 5) El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulacin defiendan el buque o aeronave atacado por piratas... El inc. 5to del Art. 198 reprime al que, con amenazas o violencia, se oponga a que el comandante o la tripulacin defiendan el buque o aeronave atacado por piratas La accin tpica consiste en oponerse a que el comandante o la tripulacin defiendan el buque o aeronave atacado por piratas y debe ser llevada a cabo utilizando, como medio comisivo, la violencia o las amenazas, de manera tal que resultarn atpicas, por Ej., las conductas dirigidas contra los pasajeros que pretenden defender el buque o la aeronave y las conductas llevadas a cabo utilizando, como medio comisivo, el engao o la persuasin Y, como vemos, la accin tpica puede ser una forma de complicidad en alguna de las modalidades contempladas en los incisos 1ero y 2do del Art. 198, lo cual se dar en aquellos casos en los que, conforme a la divisin de funciones propia del delito, uno o algunos hayan llevado a cabo el ataque, y otro u otros se hayan opuesto a que el comandante o la tripulacin defiendan el buque o la aeronave de dicho ataque El equipamiento de buque o aeronave pirata del inc. 6to del Art. 198 Art. 198: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 15 aos... 6) El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave destinados a la piratera... El inc. 6to del Art. 198 reprime al que, por cuenta propia o ajena, equipe un buque o aeronave conociendo que est destinado a la piratera: La accin tpica siempre es reprimida por la ley argentina: ~ si es ejecutada dentro del pas para el despliegue de actos pirticos fuera del mismo, por aplicacin del principio territorial, segn el cual el Estado castiga, conforme a su derecho, todas las infracciones cometidas en su territorio, con prescindencia de quin es el autor o la vctima ~ si fue ejecutada fuera del pas para el despliegue de actos pirticos dentro del mismo, por aplicacin del principio real o de defensa, segn el cual el Estado castiga, conforme a su derecho, todas las acciones dirigidas contra sus intereses primordiales, con prescindencia de quin es el autor y de dnde se ejecutaron Y, como vemos, la accin tpica no es una forma de complicidad en alguna de las modalidades contempladas en los incisos 1ero y 2do del Art. 198, que sera punible aunque no exista el inciso, sino que es un acto preparatorio, que es punible solamente por la existencia del inciso Es un delito de resultado que se consuma con el equipamiento del buque o de la aeronave destinada a la piratera, sin que sea necesario que el acto pirtico sea efectivamente desplegado

185

El trfico pirata del inc. 7mo del Art. 198 Art. 198: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 15 aos... 7) El que, desde el territorio de la Repblica, a sabiendas traficare con piratas o les suministrare auxilio El inc. 7mo del Art. 198 reprime al que, desde el territorio de la Repblica, a sabiendas trafique con piratas o les suministre auxilio: Trafica quien comercia con piratas o recibe la produccin de sus depredaciones para colocarla en el comercio o para lograr de cualquier manera su venta Suministra auxilio quien ayuda a piratas dndoles medios econmicos o favorecindolos personalmente de cualquier otro modo, como puede ser, por Ej., ocultndolo de la justicia Y, como vemos, la accin tpica es un conducta accesoria, reprimida autnomamente, que, sin embargo, podra constituir, tambin, el delito de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, contemplado por los artculos 277 y 278 La figura agravada por muerte del Art. 199 Art. 199: Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el Art. anterior, fueren seguidos de la muerte de alguna persona que se encontrare en el buque o aeronave atacados, la pena ser de 10 a 25 aos de reclusin o prisin El Art. 199 eleva la escala penal si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el Art. anterior producen la muerte de alguna persona que se encuentre en el buque o aeronave atacados, aclarando que, la mayora de la doctrina sostiene que la agravante configura un delito preterintencional en el que el sujeto activo no quiere producir el resultado mortal, y, en el caso de que quiera hacerlo, existir un concurso real entre los delitos de homicidio y de piratera, y, Donna, sostiene que la agravante configura un delito doloso imputable a ttulo de dolo eventual 4-DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. ENVENENAR O ADULTERAR AGUAS POTABLES O ALIMENTOS O MEDICINAS 8 Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido en el captulo 4to del ttulo 7mo del libro 2do del CP es la salud pblica, es decir, que lo que se protege no es la suma de saludes individuales, sino aquella situacin de bienestar fsico y psquico de un nmero indeterminado de personas, que debe ser protegida por el Estado, mediante una intervencin que tienda a evitar que los alimentos y las sustancias medicinales queden exclusivamente en manos del mercado, puesto que, de ser as, se derivara un perjuicio a la salud de la poblacin en general El envenenamiento o la adulteracin de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales del 1er prrafo del Art. 200 Art. 200: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas... 1-Tipo objetivo El 1er prrafo del Art. 200 reprime al que: a) envenene o adultere de un modo peligroso para la salud b) aguas potables, sustancias alimenticias o sustancias medicinales c) destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en envenenar o adulterar de un modo peligroso para la salud: a) Envenena quien agrega dolosamente a una sustancia otra, que es txica de por s o que se vuelve txica al realizarse la mezcla, de manera tal que, lo importante es que el resultado sea una sustancia venenosa, sin que sea necesario que se agregue veneno, es decir, que se agregue una sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo, mata o causa dao cambiando su naturaleza por accin qumica b) Adultera quien transforma dolosamente a una sustancia alterando sus propiedades c) Finalmente, decimos que las acciones tpicas deben ser idneas para poner en peligro la salud pblico, bastando con el envenenamiento o con la adulteracin, sin que sea necesario que una persona determinada efectivamente haya tomado el agua, los alimentos o las medicinas b) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe envenenar o adulterar, de un modo peligroso para la salud, es el agua potable, las sustancias alimenticias o las sustancias medicinales: a) El agua es una combinacin qumica de un tomo de oxgeno y 2 de hidrgeno, y el agua potable es aquella que, en caso de ser ingerida, no produce un perjuicio en la salud de quien la ingiere, englobando, dentro del concepto de agua potable, tanto al agua que es potable por s misma como al agua que ha sido potabilizada b) Las sustancias alimenticias son aquellas sustancias slidas o lquidas destinadas a la alimentacin de las personas
8

La rbrica de este ttulo proviene de un error, consistente en que el proyecto de 1906 traa una rbica para el captulo, que era delitos contra la salud pblica, y una rbrica para cada Art., y, la rbrica del 1er Art. era envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas, y, al ser suprimidas las rbricas, por error, no fue suprimida la 1era, y, en consecuencia, el captulo debera rubricarse delitos contra la salud pblica

186

c) Las sustancias medicinales son aquellas sustancias destinadas a combatir las enfermedades de las personas, como es el caso de la insulina, y aquellas sustancias destinadas a la conservacin del normal funcionamiento o mantenimiento de las partes del cuerpo de las personas, aunque persigan un mero fin esttico, como es el caso de una locin capilar c) Destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas: Finalmente, decimos que las aguas potables, las sustancias alimenticias o las sustancias medicinales deben estar destinadas al uso pblico, es decir, al uso de un nmero indeterminado de personas, o al consumo de una colectividad de personas, es decir, al uso de cualquier grupo de personas de cierta magnitud, como puede ser un cuartel, un club, un hospital, una escuela o una fbrica 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que, segn Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma con la accin de envenenar o adulterar La agravante del 2do prrafo del Art. 200 Art. 200: ...Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena ser de 10 a 25 aos de reclusin o prisin El 2do prrafo del Art. 200 eleva la escala penal los actos mencionados en el 1er prrafo producen la muerte de alguna persona, aclarando que, la mayora de la doctrina sostiene que la agravante configura un delito preterintencional en el que el sujeto activo no quiere producir el resultado mortal, y, en el caso de que quiera hacerlo, existir un concurso real entre el delito de homicidio y el delito en cuestin, y, Donna, sostiene que la agravante configura un delito doloso imputable a ttulo de dolo eventual El trfico de medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud del Art. 201 Art. 201: Las penas del Art. precedente, sern aplicadas al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su carcter nocivo El Art. 201 reprime al que: a) venda, ponga en venta, entregue o distribuya b) medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud c) disimulando su carcter nocivo a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en vender, poner en venta, entregar o distribuir: a) Vende quien transfiere la cosa a cambio de un precio b) Pone en venta quien ofrece la cosa con el fin de venderla c) Entrega quien da la cosa por cualquier concepto, como puede ser una donacin, una permuta o un prstamo d) Distribuye quien, por cuenta propia o ajena, pone la cosa a disposicin personas que puedan venderla, ponerla en venta o entregarla b) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe vender, poner en venta, entregar o distribuir son medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud: a) Los medicamentos son sinnimos de las sustancias medicinales a las que alude el Art. 200, y, en consecuencia, son aquellas sustancias destinadas a combatir las enfermedades de las personas, como es el caso de la insulina, y aquellas sustancias destinadas a la conservacin del normal funcionamiento o mantenimiento de las partes del cuerpo de las personas, aunque persigan un mero fin esttico, como es el caso de una locin capilar b) Las mercaderas, conforme a lo establecido por el Art. 77, son aquellos efectos susceptibles de expendio, como es el caso de la ropa teida con una tintura cuyo contacto con la piel es perjudicial para la salud o el caso de la sustancia alimenticia que es alterada en su fecha de vencimiento trayendo aparejado un peligro para la salud de quien la consume c) Disimulacin del carcter nocivo: Finalmente, decimos que los medicamentos y las mercaderas deben ser peligrosos para la salud, pero, el sujeto activo, debe disimular su carcter nocivo, desplegando, de esta manera, una conducta ardidosa o engaosa, similar a la desplegada por el sujeto activo del delito de estafa, consistente en una accin, como puede ser sacar la etiqueta que establece el carcter peligroso del producto, o en una omisin, como puede ser el hecho de no mencionar la peligrosidad del producto, que hace caer a la vctima en un estado de error, consistente en la creencia de la no peligrosidad del medicamento o la mercadera, en virtud del cual compra o recibe el producto, que es vendido, entregado o distribuido por el autor del delito 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que, segn Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma con la accin de poner en venta, entregar o distribuir medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su carcter nocivo La propagacin de una enfermedad peligrosa o contagiosa del Art. 202 1-Tipo objetivo

187

Art. 202: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 15 aos, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas El Art. 202 reprime al que propague una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas a) Accin tpica: La accin tpica consiste en propagar y no en contagiar una enfermedad peligrosa y contagiosa: a) Contagia quien transmite directa o indirectamente a otra persona la enfermedad que padece b) Propaga: segn algunos autores, como Nez, que sostienen que estamos en presencia de un delito de peligro concreto, quien, por cualquier medio, crea el peligro de que la enfermedad se disemine y cause un contagio mltiple, sin que sea necesario que se enferme alguna persona segn otros autores, como Creus, que sostienen que estamos en presencia de un delito de resultado, quien, por cualquier medio, logra que la enfermedad se disemine y cause un contagio mltiple b) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe propagar es una enfermedad, es decir, un proceso patolgico, que debe ser, a la vez, contagiosa y peligrosa para las personas: - Enfermedad peligrosa es aquella que pone en peligro la vida o la salud de las personas - Enfermedad contagiosa es aquella que puede ser transmitida a personas sanas 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma: + cuando se crea el peligro de un contagio mltiple, para quienes sostienen que es un delito de peligro concreto, como Nez + cuando se causa el contagio mltiple, para quienes sostienen que es un delito de resultado, como Creus El tipo culposo del Art. 203 1-Tipo objetivo Art. 203: Cuando alguno de los hechos previstos en los 3 artculos anteriores fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondr multa de 2.500 a 30.000 pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisin de 6 meses a 5 aos si resultare enfermedad o muerte El Art. 203 reprime al que cometa alguno de los hechos previstos en los 3 artculos anteriores por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, que no son ms que formas de exteriorizacin de la violacin del deber de cuidado: - La imprudencia consiste en no abstenerse de una accin que es en s misma peligrosa y capaz de ocasionar daos, de manera tal que el imprudente es quien realiza algo que las reglas de la prudencia aconsejan no hacer - La negligencia consiste en una forma de desatencin, de manera tal que el negligente es quien no hace algo que las reglas de la prudencia aconsejan hacer - La impericia y la inobservancia de los reglamentos u ordenanzas no son ms que casos de negligencia e imprudencia Adems, el Art. distingue 2 situaciones diferentes: - La 1er situacin se da cuando no resulta enferma ni muerta persona alguna, en cuyo caso la pena ser de multa - La 2da situacin, que configura una agravante del tipo bsico, se da cuando resulta enferma o muerta alguna persona, en cuyo caso la pena ser de prisin, aclarando que, lgicamente, el resultado debe ser producto directo de la violacin del deber de cuidado El contagio venreo del Art. 18 de la ley 12.331 1-Tipo objetivo La ley 12.331, que versa, entre otras cosas, sobre profilaxis de enfermedades venreas, en su Art. 18, reprime, con la pena establecida por el Art. 202 del CP, a quien, sabiendo que est afectado de una enfermedad venrea transmisible, la contagie a otra persona: Enfermedad venrea es aquella enfermedad contagiosa que se contrae a travs del acto sexual entendido en sentido amplio El contagio venreo es un delito: ~ especial o propio, en el que sujeto activo solamente puede ser la persona que sabe que est afectada por una enfermedad venrea transmisible ~ de resultado, que se consuma con el acto sexual y el contagio de la persona sana, admitindose la tentativa, en aquellos casos en los cuales el sujeto activo practica el acto sexual, sabiendo que est afectado por una enfermedad venrea transmisible, pero el mismo no lleva al contagio 2-Tipo subjetivo

188

Es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual El suministro indebido de medicamentos del Art. 204 1-Tipo objetivo Art. 204: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica, o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que segn las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito El Art. 204, que fue modificado por la ley 23.737 de estupefacientes, contempla 2 tipos penales diferentes, que son: a) El suministro infiel de sustancias medicinales, que reprime al que, estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministre en especie, calidad o cantidad, que no se adecue a la establecida en la receta mdica, a la declarada o a la convenida b) El suministro indebido por falta de receta o receta no archivada, que reprime al que, estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministre sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que, segn las reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser quien est autorizado para la venta de sustancias medicinales, es decir, el farmacutico encargado de la direccin tcnica de una farmacia habilitada o el farmacutico auxiliar b) Accin tpica: La accin tpica consiste en suministrar una sustancia medicinal: - Un sector de la doctrina, sostiene que suministrar es sinnimo de despachar o expender, y, en consecuencia, solamente suministra quien entrega la sustancia medicinal, y, otro sector de la doctrina, sostiene que tambin suministra el que aplica la sustancia medicinal o la da para que sea ingerida - Un sector de la doctrina, sostiene que el tipo slo abarca el suministro de dosis teraputica, y, otro sector de la doctrina, sostiene que el tipo tambin abarca el suministro al por mayor, y, Donna, sostiene que hay que hacer una distincin: En el caso de la no adecuacin a la receta el tipo slo abarca el suministro de dosis teraputica En el caso de la no adecuacin a lo declarado o convenido el tipo tambin abarca el suministro al por mayor, lo cual puede darse, por Ej., cuando el productor suministra productos distintos a los declarados o convenidos en el contrato entre las partes o en las indicaciones del propio producto c) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe suministrar es una sustancia medicinal que, en s misma, no es peligrosa para la salud, pero, al no adecuarse a lo recetado, declarado o convenido, implica un dao potencial para la salud 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con la accin de suministrar el medicamento El tipo culposo del Art. 204 bis Art. 204 bis: Cuando el delito previsto en el Art. anterior se cometiere por negligencia, la pena ser de multa de 1.000 a 14.000 pesos El Art. 204 bis, que fue incorporado al CP por la ley 23.737 de estupefacientes, reprime, con pena de multa, al que cometa el delito previsto en el Art. anterior por negligencia, contemplando, de esta manera, un suministro indebido de medicamentos culposo, que se circunscribe al caso de la negligencia, excluyendo, en consecuencia, la imprudencia La omisin de deberes de vigilancia del Art. 204 ter 1-Tipo objetivo Art. 204 ter: Ser reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos el que teniendo a su cargo la direccin, administracin, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir con los deberes a su cargo posibilitando la comisin de alguno de los hechos previstos en el Art. 204 El Art. 204 ter, que fue incorporado al CP por la ley 23.737 de estupefacientes, reprime, con pena de multa, al que: a) teniendo a su cargo la direccin, administracin, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos b) omita cumplir con los deberes a su cargo, posibilitando que un 3ero cometa alguno de los hechos previstos en el Art. 204 2-Tipo subjetivo

189

Es un delito omisivo y doloso, en el sentido que el autor debe omitir dolosamente los deberes a su cargo, pero el autor no debe hacerlo con la intencin de que un 3ero cometa alguno de los hechos previstos en el Art. 204, puesto que, en tal caso, habra participacin en aqul delito La venta de sustancias medicinales por personas no autorizadas del Art. 204 quter 1-Tipo objetivo Art. 204 quter: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos el que sin autorizacin vendiere sustancias medicinales que requieran receta mdica para su comercializacin El Art. 204 quter, que fue incorporado al CP por la ley 23.737 de estupefacientes, reprime al que, sin autorizacin, venda sustancias medicinales que requieran receta mdica para su comercializacin La venta de sustancias medicinales por personas no autorizadas del Art. 204 quter se diferencia: a) En 1er lugar, del suministro indebido de medicamentos del Art. 204, en el que: - La accin tpica es suministrar, que es ms amplia que vender, en el sentido que la venta necesariamente implica la transferencia de la cosa a cambio de un precio, mientras que el suministro consiste en la entrega de la sustancia medicinal - La accin tpica es desplegada por un sujeto que est autorizado a desplegarla b) En 2do lugar, del curanderismo del inc. 1ero del Art. 208, en el que: - Las acciones tpicas consisten en anunciar, prescribir, administrar o aplicar - Las acciones tpicas deben ser desplegadas con habitualidad 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso b) Que se consuma con la accin de vender la sustancia medicinal La violacin de medidas contra epidemias del Art. 205 1-Las leyes penales en blanco, las delegaciones legislativas y las facultades reglamentarias Tanto el Art. 205, que contempla la violacin de medidas contra epidemias, como el Art. 206, que contempla la violacin de leyes de polica animal, son leyes penales en blanco, las cuales son leyes penales imperfectas, en el sentido que, si bien tienen en claro cul es la sancin que van a adjudicar, el precepto aparece definido en otra ley, decreto o reglamento, y, es as que, si bien no surge problema alguno cuando el precepto es definido por el Poder Legislativo, el problema surge cuando el precepto es definido por el Poder Ejecutivo por va de sus ministerios, puesto que el principio de legalidad hace que no sea posible la delegacin legislativa, pero s la delegacin de facultades reglamentarias al Poder Ejecutivo para reglar los detalles para la ejecucin de la norma. Ahora bien, puede el Poder Ejecutivo por va de sus ministerios complementar una ley penal en blanco? 1) Una 1er postura sostiene que el Poder Ejecutivo jams podra complementar una ley penal en blanco, puesto que sera una delegacin legislativa inconstitucional 2) Una 2da postura sostiene que el Poder Ejecutivo s podra complementar una ley penal en blanco, puesto que el principio de legalidad se reduce a la exigencia de una ley previa, y este requisito sera satisfecho por la propia ley penal en blanco, al contener una descripcin genrica, que, posteriormente, ser reglada en sus detalles por el Poder Ejecutivo 3) Una 3er postura, adoptada por Zaffaroni, sostiene que una ley penal en blanco: + no ser inconstitucional, si da lugar, por su naturaleza, a la intervencin de otro poder, y es as que, por Ej., en el caso del Art. 206 no es slo al Congreso de la Nacin al que le compete legislar en materia de polica sanitaria animal, sino tambin al Poder Ejecutivo Nacional, a los poderes ejecutivos y legislativos provinciales y a las autoridades y organismos municipales + sera inconstitucional, si dijese, por Ej., ser penado... el que cometa acciones contra el honor de las personas en los casos que el Poder Ejecutivo determine por decreto, ya que, en este caso, habra una delegacin legislativa inconstitucional 2-Tipo objetivo Art. 205: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia El Art. 205 es una ley penal en blanco que reprime al que viole las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia, es decir, que la accin tpica consiste en realizar un acto que la ley prohbe realizar o en omitir un acto que la ley manda realizar, con el fin de evitar la introduccin o propagacin de una epidemia, la cual puede ser definida como la propagacin de una enfermedad transmisible de una persona a otra o de un animal o vegetal a una persona, cualquiera sea su peligrosidad 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso b) Que se consuma con la realizacin del acto prohibido o con la omisin del mandato

190

La violacin de leyes de polica animal del Art. 206 1-Tipo objetivo Art. 206: Ser reprimido con prisin de 1 a 6 meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal El Art. 206 es una ley penal en blanco que reprime al que viole las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal, es decir, que la accin tpica consiste en realizar un acto que la ley prohbe realizar o en omitir un acto que la ley manda realizar 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso b) Que se consuma con la realizacin del acto prohibido o con la omisin del mandato La inhabilitacin del funcionario pblico del Art. 207 Art. 207: En el caso de condenacin por un delito previsto en este Captulo, el culpable, si fuere funcionario pblico o ejerciere alguna profesin o arte, sufrir, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitacin especial durar de 1 mes a 1 ao El Art. 207 establece que si el condenado por un delito previsto por el captulo 4to del ttulo 7mo del libro 2do del CP es un funcionario pblico o un sujeto que ejerce alguna profesin o arte sufrir, adems de la pena correspondiente: - una pena de inhabilitacin especial por el doble tiempo del de la condena, si la pena es de reclusin o prisin - una pena de inhabilitacin especial de 1 mes a 1 ao, si la pena es de multa Ahora bien, para que se tipifique la agravante el condenado debe ser un funcionario pblico o un sujeto que ejerza alguna profesin o arte: - Por funcionario pblico se entiende, conforme a lo establecido en el Art. 77, a todo el que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente - Por persona que ejerza alguna profesin o arte se entiende solamente a aquella que tenga que ver con los delitos en cuestin, puesto que, por Ej., no tendra sentido que la agravante abarque a un pintor El ejercicio ilegal de la medicina del Art. 208 El Art. 208, genricamente, contempla el ejercicio ilegal de la medicina, y, especficamente, contempla 3 tipos penales diferentes: a) El 1er prrafo contempla el curanderismo b) El 2do prrafo contempla el charlatanismo c) El 3er prrafo contempla el prstamo de nombre El curanderismo del 1er prrafo del Art. 208 1-Tipo objetivo Art. 208: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao... 1) El que, sin ttulo ni autorizacin para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los lmites de su autorizacin, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a ttulo gratuito... El inc. 1ero del Art. 208 reprime: a) al que, careciendo de ttulo o de autorizacin para el ejercicio del arte de curar, o al que, teniendo ttulo y autorizacin para el ejercicio del arte de curar, pero excedindose de los lmites permitidos b) anuncie, prescriba, administre o aplique c) habitualmente d) medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas e) aun a ttulo gratuito a) Sujetos: Es un delito un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser: 1) El que carece de ttulo para el ejercicio del arte de curar 2) El que carece de autorizacin para el ejercicio del arte de curar 3) El que, teniendo autorizacin para el ejercicio del arte de curar, se excede de los lmites permitidos 1) El ttulo es una certificacin de la capacitacin profesional en un arte de curar a las personas, que no se circunscribe solamente al ejercicio de la medicina, y, que, siendo otorgado por una institucin, pblica o privada, nacional o extranjera, es reconocido por el Estado, y, como el tipo penal no exige la matriculacin profesional, el profesional que tiene el ttulo y que no est matriculado no puede ser sujeto activo del delito de curanderismo, sin perjuicio de las sanciones administrativas que prevea la ley que regula la matrcula

191

2) La autorizacin es la facultad otorgada por las autoridades competentes, nacionales o provinciales, para que una persona, que carece de ttulo profesional, pueda ejercer el arte de curar a las personas, y es as que, por Ej., suelen otorgarse autorizaciones a estudiantes que estn por recibirse de mdicos para que realicen ciertas actividades controladas por mdicos diplomados en hospitales 3) La autorizacin tiene lmites temporales, materiales y territoriales, de manera tal que, ser tpica la conducta del que ha sido autorizado para ejercer el arte de curar a las personas y excede los lmites de la autorizacin, como es el caso de la partera que desempea sus funciones fuera del tiempo o del lugar en que estaba autorizada a hacerlo o el caso de la partera que administra remedios para enfermedades que no tienen que ver con el parto b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en anunciar, prescribir, administrar o aplicar: a) Anuncia quien publicita que va a prescribir, administrar o aplicar un medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas b) Prescribe quien ordena a una persona que ingiera un medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas c) Administra quien suministra a una persona un medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas d) Aplica quien emplea o utiliza sobre una persona un medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, hacindoselo ingerir, o incorporndoselo al cuerpo de cualquier otra forma, como puede ser, por Ej., inyectndoselo c) Habitualidad: Las acciones tpicas deben ser llevadas a cabo en forma habitual: + Donna sostiene que la habitualidad es la repeticin de actos de la misma especie como hbito o costumbre, y, en consecuencia, un solo acto, aunque rena las dems caractersticas tpicas, no ser suficiente para la consumacin del delito + Nez sostiene que la habitualidad reside en el nimo del autor, y, en consecuencia, un solo acto, que rena las dems caractersticas tpicas, ser suficiente para la consumacin del delito, siempre que el autor haya tenido en miras la ejecucin de otros actos de la misma especie en el futuro d) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe anunciar, prescribir, administrar o aplicar, es un medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, y, a modo de Ej., la ley cita a los medicamentos, a las aguas, a la electricidad y al hipnotismo, y, a estos ejemplos, podemos agregar, las estampitas de santos y las infusiones, siempre que el autor le d a estos medios un carcter curativo de una enfermedad e) Gratuidad: Finalmente, decimos que el delito se tipifica an cuando la conducta del autor haya sido desplegada a ttulo gratuito, es decir, cuando el autor no haya cobrado ningn tipo de dinero o recompensa por su accionar 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con la realizacin de las conductas tpicas El charlatanismo del 2do prrafo del Art. 208 1-Tipo objetivo Art. 208: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao... 2) El que, con ttulo o autorizacin para el ejercicio de un arte de curar anunciare o prometiere la curacin de enfermedades a trmino fijo o por medios secretos o infalibles... El 2do prrafo del Art. 208 reprime: a) al que, teniendo ttulo o autorizacin para el ejercicio del arte de curar b) anuncie o prometa la curacin de enfermedades en un trmino fijo o por un medio secreto o infalible a) Sujetos: Es un delito un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el que tiene un ttulo o autorizacin para ejercer el arte de curar a las personas b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en anunciar o prometer la curacin de enfermedades en un trmino fijo o por un medio secreto o infalible: a) Anuncia quien publicita que va a curar la enfermedad en un trmino fijo o por un medio secreto o infalible b) Promete quien asegura, de manera pblica o ante una multiplicad de personas con posibilidad de eventual trascendencia pblica, que va a curar la enfermedad en un trmino fijo o por un medio secreto o infalible + Trmino fijo es el determinado con precisin + Medio secreto es el que queda guardado en la reserva del autor + Medio infalible es el que no admite ninguna posibilidad de fracaso + Sin embargo, es atpica la conducta del mdico que le dice al paciente que se curar de la enfermedad que padece dentro de 3 meses o la conducta del mdico que no da absolutamente todos los detalles al paciente sobre el medio que utiliza para la cura de su enfermedad, siendo tpica nicamente la conducta del mdico que pblicamente anuncie o prometa que cura ese tipo de enfermedad en un tiempo determinado o utilizando un medio secreto o infalible, como es el caso del mdico que reparte volantes diciendo que cura la lepra o el cncer a plazo fijo 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa

192

Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con la realizacin de las conductas tpicas El prestanombre o el prstamo de nombre del 3er prrafo del Art. 208 1-Tipo objetivo Art. 208: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao... 3) El que, con ttulo o autorizacin para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere ttulo o autorizacin, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1 de este Art. El 3er prrafo del Art. 208 reprime: a) al que, teniendo ttulo o autorizacin para el ejercicio del arte de curar b) preste su nombre a otro que no lo tenga para que ejerza los actos contemplados en el inc. 1ero de este Art. a) Sujetos: Es un delito un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el que tiene un ttulo o autorizacin para ejercer el arte de curar a las personas b) Accin tpica: La accin tpica consiste en prestar su nombre a otro que no tenga ttulo o autorizacin para que ejerza los actos contemplados en el inc. 1ero de este Art., siendo necesario, en consecuencia, que el que no tiene el ttulo ni la autorizacin sustituya la personalidad del que s lo tiene, es decir, que es necesario que se habilite un consultorio a nombre del que tiene ttulo o autorizacin y que el que no lo tiene realice actos curativos utilizando el nombre de aqul, puesto que, si utiliza su propio nombre, no estaremos en presencia del delito en cuestin 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma cuando el 3ero usa el nombre ajeno para curar PROTECCIN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE: LEY 24.051 DE RESIDUOS PELIGROSOS La ley 24.051, que es la ley de residuos peligrosos, contempla, en su captulo 9, que es el destinado al rgimen penal, las siguientes disposiciones: a) En 1er lugar, reprime al que, utilizando residuos peligrosos, envenene, adultere o contamine, de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general, contemplndose, en el Art. 55, la figura dolosa, que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual y que se agrava si se produce la muerte de una persona, y, en el Art. 56, la figura culposa, que se agrava si se produce la enfermedad o la muerte de una persona: - Envenena quien agrega a una sustancia otra, que es txica de por s o que se vuelve txica al realizarse la mezcla, de manera tal que, lo importante es que el resultado sea una sustancia venenosa, sin que sea necesario que se agregue veneno, es decir, que se agregue una sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo, mata o causa dao cambiando su naturaleza por accin qumica - Adultera quien transforma a una sustancia alterando sus propiedades, y, en realidad, esta es la accin tpica determinante, puesto que quien envenena o quien contamina tambin est adulterando - Contamina quien altera la pureza de algo Finalmente, decimos que utilizar los residuos es equivalente liberarlos al suelo, al agua, a la atmsfera o al ambiente en general, y esa liberacin, necesariamente, debe revestir una entidad tal suficiente como para poner en peligro real, efectivo y concreto, a la salud, y no solamente la salud humana, sino a la salud de cualquier componente vivo que interacte en el ecosistema b) En 2do lugar, en el Art. 57, establece que si alguno de los hechos previstos en los 2 artculos anteriores se produce por una decisin de una persona jurdica, la pena se aplicar a los miembros o representantes de la misma que hayan intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las dems responsabilidades penales que puedan existir c) En 3er lugar, en el Art. 58, establece que la jurisdiccin federal para el ejercicio de las acciones penales que nacen de la ley Art. 55 Ley 24.051: Ser reprimido con las mismas penas establecidas en el Art. 200 del CP, el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena ser de 10 a 25 aos de reclusin o prisin Art. 56 Ley 24.051: Cuando alguno de los hechos previstos en el Art. anterior fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondr prisin de 1 mes a 2 aos Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona, la pena ser de 6 meses a 3 aos Art. 57 Ley 24.051: Cuando alguno de los hechos previstos en los 2 artculos anteriores se hubiesen producido por decisin de una persona jurdica, la pena se aplicar a los directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las dems responsabilidades penales que pudiesen existir Art. 58 Ley 24.051: Ser competente para conocer de las acciones penales que deriven de la presente ley de justicia federal

193

LA DOCTRINA DE LA CSJN SOBRE LA INCRIMINACIN DE LA TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL9 a) Introduccin: El actual Art. 14 de la ley 23.737, que es la ley de estupefacientes, reprime al que tenga en su poder estupefacientes, y, a continuacin, atena la pena cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias, surja inequvocamente que la tenencia es para uso personal, y, al respecto, la doctrina de la CSJN ha oscilado entre sostener su constitucionalidad y sostener su inconstitucionalidad b) Constitucionalidad: La constitucionalidad de la incriminacin de la tenencia de estupefacientes para uso personal fue manifestada en numerosos fallos de la Corte, entre los que se destacan, el Caso Colavini, de 1978, el Caso Roldn, que remite a la doctrina sentada en el Caso Colavini, y el Caso Valerio, de 1981, y, en lneas generales, a favor de la constitucionalidad se argument que: 1) En 1er lugar, el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, trasciende los lmites del derecho a la intimidad, protegido por el Art. 19 de la CN, segn el cual las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un 3ero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados, y, en consecuencia, es lcita la actividad del Estado tendiente a evitar las consecuencias que, para la tica colectiva y el bienestar y la seguridad general, puedan derivar de la tenencia ilegtima de estupefacientes para uso personal 2) En 2do lugar, la incriminacin de la tenencia de estupefacientes es la va para reprimir el narcotrfico, puesto que, por un lado, la represin del consumidor es la va para descubrir al traficante, y, por otro lado, si no hay consumo se arruina el negocio de los traficantes y el narcotrfico desaparece 3) En 3er lugar, que el consumo de estupefacientes, por un lado, puede derivar en la realizacin de otros delitos en estado de drogadiccin, y, por otro lado, trae aparejadas terribles consecuencias, no solamente para la salud psicolgica y fsica individual, sino tambin para las relaciones de un grupo social c) Inconstitucionalidad: La inconstitucionalidad de la incriminacin de la tenencia de estupefacientes para uso personal slo fue manifestada en los casos Bazterrica y Colpalbo, de 1986, puesto que, posteriormente, en el Caso Montalvo, de 1990, se volvi a la doctrina del Caso Calavini d) Caso Bazterrica d.1) 1era instancia: En 1era instancia Bazterrica fue condenado como autor del delito de tenencia de estupefacientes, en base al Art. 6 de la ley 20.771, que es el equivalente del actual Art. 14 de la ley 23.737, por detentar 3,6 gramos de marihuana y 0,06 gramos de cocana, y, en consecuencia, la defensa dedujo Recurso Extraordinario, argumentando: + en 1er lugar, que la sentencia haba violado el Art. 19 de la CN + y, en 2do lugar, que al no existir un peligro concreto para el bien jurdico protegido, la sancin solamente se basa en la peligrosidad del autor y no en las acciones realizadas por ste c.2) CSJN: La CSJN10, sostuvo que el Art. 19 de la CN no solamente protege las decisiones que pertenecen al fuero ntimo de la conciencia sino que tambin protege las acciones que trascienden al exterior y que no afectan a 3eros, ni ofenden al orden ni a la moral pblica, y, en consecuencia, es necesario distinguir entre: a) Las acciones que afectan solamente a la tica privada, que estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados b) Las acciones que afectan a 3eros o que ofenden al orden o a la moral pblica, que justifican la injerencia del Estado Y, a continuacin, se sostuvo que el hecho de incriminar la mera tenencia es inconstitucional, puesto que, tal conducta, afecta solamente a la tica privada, y, por lo tanto, debe estar reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados, y, adems, se estableci que: a) La incriminacin de la tenencia personal no es idnea para combatir el azote de la drogadiccin, porque, en lugar de ayudar al drogadicto, lo estigmatiza al aplicarle una condena b) La afirmacin de que si no hay consumo no hay trfico es errada porque: + En 1er lugar, en la prctica, solamente caen los peces chicos que son los ms fciles de atrapar + En 2do lugar, las personas no son medios para alcanzar objetivos pblicos TTULO 8: DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO El ttulo 8vo del libro 2do del CP, que regula los delitos contra el orden pblico, se subdivide en 5 captulos: - El captulo 1 prev la instigacin a cometer delitos - El captulo 2 prev la asociacin ilcita - El captulo 3 prev la intimidacin pblica - El captulo 4 prev la apologa del crimen - El captulo 5 prev otros atentados contra el orden pblico BIEN JURDICO PROTEGIDO El ttulo 8vo del libro 2do del CP regula los delitos contra el orden pblico y, en consecuencia, hay que determinar qu se entiende por tal, y al respecto, podemos decir que el mismo admite varias acepciones, entre las cuales, la que ms se condice con los delitos contemplados por este ttulo, es la acepcin que lo asimila a la nocin de tranquilidad pblica, que puede ser definida como la
9 10

Tambin es necesario estudiar los tipos penales contemplados en la ley 23.737 El fallo cont con el voto principal del doctor Petrachi y votaron en disidencia los doctores Fayth y Caballero

194

sensacin de sosiego espiritual de las personas en general en virtud de la cual cada persona puede desempearse y vivir sin sobresaltos en un clima general de seguridad individual y de pacfica convivencia, y, por esta razn, es que el decreto-ley 17.567 del ao 1968 modific la rbrica orden pblico por la rbrica tranquilidad pblica, aunque, como sabemos, la ley 23.077 restableci el CP de 1921 y con ello restableci tambin la rbrica modificada 1-INSTIGACIN A COMETER DELITOS El captulo 1ero del ttulo 8vo del libro 2do del CP se rubrica instigacin a cometer delitos y consta solamente del Art. 209 1-Tipo objetivo Art. 209: El que pblicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institucin, ser reprimido, por la sola instigacin, con prisin de 2 a 6 aos, segn la gravedad del delito y las dems circunstancias establecidas en el Art. 41 El Art. 209 reprime, por la sola instigacin, al que pblicamente instigue a cometer un delito determinado contra una persona o contra una institucin, y, establece, adems, que, a la hora de fijar el monto de la pena, el juez deber tener en cuenta la gravedad del delito y las dems circunstancias establecidas en el Art. 41 a) Accin tpica: La accin tpica consiste en instigar a cometer un delito determinado contra una persona o institucin: El instigador del Art. 45 es el que determina dolosamente a otra persona determinada a la comisin de un injusto doloso y, consecuentemente, el hecho del instigado debe ser una conducta tpica y antijurdica, es decir, que debe consistir en un injusto determinado que debe haber sido, al menos, tentado El instigador del Art. 209 es el que busca determinar dolosamente al pblico en general a la comisin de un injusto doloso y, consecuentemente, el hecho del instigado debe ser una conducta tpica y antijurdica, es decir, que debe consistir en un injusto determinado que no necesariamente debe haber sido tentado La instigacin del Art. 45 se asemeja a la instigacin del Art. 209 en que lo instigado es un delito, y no una contravencin, que, adems, debe ser doloso y determinado, es decir, que no es tpica la conducta de quien instiga a cometer delitos de manera indeterminada, como es el caso de instiga pblicamente a que maten o a que saqueen, pero s es tpica, en cambio, la conducta de quien instiga pblicamente a que maten a Juan Prez o a que saqueen un determinado local, puesto que lo que se castiga es la instigacin a cometer un delito determinado contra una persona o institucin La instigacin del Art. 45 se diferencia de la instigacin del Art. 209 en que: ~ En el Art. 45 el instigador se dirige a una persona determinada, aunque no la conozca personalmente, como es el caso del presidiario que le escribe una carta a su vecino de celda, que no conoce, instigndolo a que huya violentamente; y en el Art. 209 el instigador se dirige al pblico en general, como es el caso del que, en un programa de radio o de televisin, en una editorial de una revista o en una plaza pblica, instiga a que todos los que tomen conocimiento del mensaje se dirijan a matar a Juan Prez que va a ir a declarar a tribunales esta tarde por el delito de violacin que ha cometido ~ En el Art. 45 la instigacin necesariamente debe haber determinado al instigado, es decir, que ste, al menos, debe haber tentado el injusto dolos; y en el Art. 209 la instigacin puede no haber determinado al instigado, es decir, que el delito se consuma sin importar si el delito instigado es llevado a cabo o no 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo 3-Consumacin y tentativa Ahora bien, si bien el delito se consuma con la sola instigacin sin importar si el delito instigado es llevado a cabo o no, la doctrina discute qu sucede si el delito instigado es efectivamente llevado a cabo: + Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene que, en tal caso, la figura del Art. 209 queda desplazada por la figura del Art. 45 y, en consecuencia, el que instig pblicamente se convierte en instigador del delito cometido, puesto que el Art. 209 prescribe una subsidiariedad tcita, es decir, que slo es aplicable cuando la instigacin no determine al instigado + Otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Fontn Balestra y Varela, sostiene que, en tal caso, existe un concurso entre el Art. 209 y el delito instigado en grado de participacin, que, segn Fontn Balestra, es real, y que, segn Varela, es ideal + Finalmente, otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que, en tal caso, la figura aplicable es la del Art. 209, slo que, a los fines de establecer el monto de la pena, el juez debe considerar, adems de las circunstancias establecidas en el Art. 41, la gravedad del delito, y, ser fundamental, para determinar la gravedad del delito, el hecho de que la instigacin haya determinado o no al instigado 2-ASOCIACIN ILCITA11 El captulo 2do del ttulo 8vo del libro 2do del CP se rubrica asociacin ilcita y consta solamente de 2 artculos: el 210, que contempla el tipo bsico, y el Art. 210 bis, que contempla sus agravantes La asociacin ilcita del 1er prrafo del Art. 210
11

Los delitos que reprimen a los sujetos que tomen parte son a) La asociacin ilcita del Art. 210 b) La imposicin de ideas propias o el combate de ideas ajenas por la fuerza o el temor del Art. 213 bis c) La conspiracin para la traicin del Art. 216 d) La promocin de una conspiracin del Art. 233

195

Art. 210: Ser reprimido con prisin o reclusin de 3 a 10 aos el que tomare parte en una asociacin o banda de 3 o ms personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociacin... El 1er prrafo del Art. 210 reprime al que tome parte en una asociacin o banda de 3 o ms personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociacin El delito de asociacin ilcita requiere, para su tipificacin, 2 requisitos esenciales, que permiten diferenciarlo de la mera participacin: 1) El 1er requisito esencial consiste en la existencia de una determinada estructura objetiva interna de organizacin y de direccin 2) El 2do requisito esencial consiste en el propsito de todos y cada uno de cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociacin12 1) La estructura objetiva interna de la asociacin ilcita: El 1er requisito esencial que debe reunir la asociacin ilcita consiste en la existencia de una estructura objetiva interna de organizacin y de direccin, lo cual se desprende del 2do prrafo del Art. 210, que agrava la pena para los jefes u organizadores de la asociacin, y, en esa estructura objetiva interna, es necesario que: a) Tomen parte 3 o ms personas, es decir, que en la asociacin debe tener como mnimo 3 miembros, y, segn la doctrina mayoritaria, esos miembros deben ser imputables penalmente y no deben haber sido absueltos o sobresedos, de manera tal que: El integrante de la asociacin que no puede comprender la criminalidad del acto o que no puede dirigir sus acciones conforme a esa comprensin, es decir, el integrante de la asociacin inimputable, no es tenido en cuenta a la hora de contabilizar las 3 personas que se exigen como mnimo para que se tipifique el delito, y, en consecuencia, si la asociacin, por Ej., est compuesta por 2 sujetos imputables y por uno inimputable, estamos en un mero supuesto de participacin criminal, que se rige por las reglas del ttulo 7mo del libro 1ero del CP El integrante de la asociacin que ha sido absuelto o sobresedo tampoco es tenido en cuenta a la hora de contabilizar las 3 personas que se exigen como mnimo para que se tipifique el delito, y, en consecuencia, si la asociacin, por Ej., estaba compuesta por 3 sujetos imputables y uno de ellos resulta absuelto o sobresedo, tambin estamos en un mero supuesto de participacin criminal b) Exista un acuerdo de voluntades con cierta estabilidad y con cierta permanencia en el tiempo, de manera tal que una asociacin de carcter transitorio tambin configura un mero supuesto de participacin criminal, aclarando que los conceptos de estabilidad y de permanencia son conceptos relativos que deben ser analizados teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, es decir, que no hace falta una estabilidad y una permanencia absoluta, pero s hace falta que la asociacin tenga la estabilidad y la permanencia necesarias para cumplir con su fin delictivo c) Exista una distribucin de funciones y de deberes entre los partcipes aunque no es necesario que medie entre ellos un contacto personal 2) El propsito de los miembros de tomar parte y de delinquir: El 2do requisito esencial que debe reunir la asociacin ilcita consiste el propsito de todos y cada uno de cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociacin: a) Los miembros de la asociacin ilcita deben querer tomar parte en la asociacin aportando cualquier actividad material o intelectual en forma voluntaria, y, en consecuencia, no forma parte de la asociacin ilcita el encubridor que comete un delito independiente b) Los miembros de la asociacin ilcita deben querer delinquir, es decir, que el fin de la asociacin ilcita es el de cometer delitos penales, y no contravenciones ni delitos civiles, y este fin puede serlo como fin ilcito en s mismo o como medio ilcito para conseguir un fin lcito, y, como ejemplos de asociaciones ilcitas podemos citar al grupo anarquista que se asocia con el fin de iniciar una lucha armada en contra del orden existente o al grupo neonazi que se asocia con el fin de exterminar a todos los inmigrantes judos en el pas Ahora bien, qu caracteres deben reunir los delitos que se propone la asociacin ilcita? Un 1er sector de la doctrina, en el que se enmarca Moreno, sostiene que la asociacin ilcita debe estar destinada a cometer delitos totalmente indeterminados, es decir, que debe estar indeterminada: a) La especie de delitos a perpetrar, de manera tal que no estaremos en presencia del delito en cuestin si se trata de una asociacin destinada a cometer delitos contra la integridad sexual, sin especificar cuntos delitos se van a cometer b) La cantidad de delitos a perpetrar, de manera tal que no estaremos en presencia del delito en cuestin si se trata de una asociacin destinada a cometer una cantidad de delitos taxativamente enunciados Un 2do sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que lo indeterminado no es la especie de delitos a perpetrar sino la cantidad, es decir, que lo determinante es que la asociacin no se disuelva al ejecutar una serie de delitos determinados Un 3er sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que los delitos a perpetrar pueden ser determinados o indeterminados, pero que, necesariamente, deben enmarcarse dentro del fin perseguido por la asociacin, puesto que, de lo contrario, estamos en presencia de un mero supuesto de participacin criminal
12

Cuando estos requisitos esenciales no se dan estaremos en presencia de un supuesto de participacin criminal que consiste en el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro y, si la definimos por exclusin, decimos que partcipe es el que concurre en el injusto y es alcanzado por la prohibicin tpica sin ser autor. La naturaleza de la participacin es siempre accesoria de un injusto ajeno, de manera tal que no puede haber participacin criminal en la conducta de otro si la conducta de otro no es tpica y antijurdica. As, no puede ser partcipe quien coopera en una conducta justificada de otro, quien coopera en una conducta atpica de otro o quien coopera en los movimientos de otro que no realiza conducta Dentro de las opiniones que sostienen la naturaleza accesoria de la participacin podemos distinguir 3 teoras distintas: - La teora de la accesoriedad mnima, que sostiene que la participacin es accesoria de una conducta tpica - La teora de la accesoriedad limitada, que sostiene que la participacin es accesoria de una conducta tpica y antijurdica y que es la que adopta nuestro CP - La teora de la accesoriedad extrema, que sostiene que la participacin es accesoria de una conducta tpica, antijurdica y culpable

196

3) Otras caractersticas del delito: El delito de asociacin ilcita es un delito que: + Es permanente consumndose con la mera formacin de la asociacin sin que sea necesario que se ejecuten efectivamente los delitos propuestos y esa consumacin se prolonga hasta que la asociacin sea disuelta + Es de peligro concreto, segn la doctrina mayoritaria, en el sentido que el bien jurdico orden pblico es puesto en peligro en forma efectiva + Es doloso y que admite slo el dolo directo, siendo un error de tipo el del sujeto que cree que forma parte de una asociacin que no persigue fines delictivos, como puede un club social, que est integrada por 2 miembros o que persigue la comisin de delitos civiles, pero no es un error de tipo el del sujeto que cree que forma parte de una asociacin que persigue la comisin de delitos contra la propiedad y en realidad forma parte de una asociacin que persigue la comisin de delitos contra la vida 4) La asociacin ilcita y la comisin de otros delitos: Existen delitos que reprimen autnomamente asociaciones constituidas para cometer un delito determinado, como es el caso de la conspiracin para la traicin del Art. 216 y de la promocin de una conspiracin del Art. 233, y, al ser constituidas para cometer un delito determinado, no pueden ser confundidas con la asociacin ilcita. Ahora bien, cuando un miembro de la asociacin ilcita participa en la comisin de un delito determinado, la mayora de la doctrina, entiende que la participacin que haya tenido en ese delito, en carcter de autor o en carcter de partcipe, concurre realmente con el delito de asociacin ilcita, a lo que Donna agrega que hay que tener cuidado en no caer en un supuesto de doble agravacin en los casos en los que el delito ya de por s se agrava por el hecho de formar parte de una banda o asociacin ilcita, como es el caso del robo cometido en poblado y en banda, el caso del robo cometido en despoblado y en banda, o el caso del dao cometido en despoblado y en banda La agravante por la calidad del autor del 2do prrafo del Art. 210 Art. 210: ...Para los jefes u organizadores de la asociacin el mnimo de la pena ser de 5 aos de prisin o reclusin El 2do prrafo del Art. 210 agrava la pena para los jefes u organizadores de la asociacin: Los jefes son aquellos miembros de la asociacin que mandan o dirigen a todos los dems miembros de la asociacin o a algunos de ellos, siendo necesario que efectivamente manden o dirijan en la prctica, no bastando una mera envestidura formal, si es que no logran obediencia Los organizadores son aquellos miembros de la asociacin que actan en su formacin y coordinacin La agravante por la puesta en riesgo a la CN del Art. 210 bis Art. 210 bis: Se impondr reclusin o prisin de 5 a 20 aos al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formacin o al mantenimiento de una asociacin ilcita destinada a cometer delitos cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN, siempre que ella rena por lo menos 2 de las siguientes caractersticas: 1) Estar integrada por 10 o ms individuos 2) Poseer una organizacin militar o de tipo militar 3) Tener estructura celular 4) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo 5) Operar en ms de una de las jurisdicciones polticas del pas 6) Estar compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad 7) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el pas o en el exterior 8) Recibir algn apoyo, ayuda o direccin de funcionarios pblicos El Art. 210 bis es un tipo agravado de asociacin ilcita que reprime al que: a) tome parte, coopere o ayude a la formacin o al mantenimiento de una asociacin ilcita destinada a cometer delitos b) siempre que su accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN c) y siempre que la asociacin ilcita rena por lo menos 2 de las 8 caractersticas que enuncia el Art. a) En 1er lugar, decimos que la agravante reprime al que tome parte en la asociacin ilcita, es decir, al que sea miembro de la misma, y al que coopere o ayude a su formacin, es decir, a su establecimiento, o a su mantenimiento, es decir, a su subsistencia, y, segn la mayora de la doctrina, la represin a los que cooperen y a los que ayuden se circunscribe a los que no toman parte de la banda, puesto que, de no ser as, no tendra sentido que la agravante haga mencin a los mismos b) En 2do lugar, decimos que la agravante exige que la accin de los que tomen parte, cooperen o ayuden a la formacin o al mantenimiento de la asociacin debe contribuir a poner en peligro la vigencia de la CN, y, segn la doctrina: ~ en 1er lugar, ese peligro, que debe ser real, efectivo y concreto, debe ser consecuencia de la accin constitutiva del delito de asociacin ilcita y no de los delitos que se cometan en cumplimiento de los fines asociativos ~ en 2do lugar, esta agravante: por un lado, es innecesaria, puesto que el Art. 227 ter eleva en un medio el mximo de la pena establecida para cualquier delito, cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN, aunque, como el mismo Art. aclara que esta disposicin no ser aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate, se excluye la posibilidad de aplicar una doble agravacin y, por otro lado, es difcilmente distinguible del delito de rebelin del Art. 226, lo cual conlleva, en algunos casos, a un posible concurso de leyes entre ambos tipos penales ~ y, finalmente, esta asociacin, segn Fontn Balestra, debe perseguir un fin poltico consistente en la subversin del orden constitucional, y, segn Donna, puede perseguir un fin no poltico siempre que contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN,

197

aunque ste no sea el fin bsico de la asociacin ilcita c) En 3er lugar, decimos que la agravante exige que la asociacin ilcita rena por lo menos 2 de las 8 caractersticas que enuncia el Art., que consisten en que la asociacin ilcita: 1) Est integrada por 10 o ms individuos 2) Posea una organizacin militar o de tipo militar, es decir, que posea una organizacin equivalente a la de las fuerzas armadas, y, en consecuencia, que est ordenada en milicia y mandos de tipo castrense y que utilice uniformes, vestimentas especiales e insignias 3) Tenga estructura celular, es decir, que est formada por distintos grupos que se forman separadamente, cuyos integrantes pueden o no conocer a los integrantes de los otros grupos, pero que en conjunto y bajo una direccin comn contribuyen a los fines de la asociacin, lo cual, segn Nez, denota una mayor peligrosidad que se traduce en el modo de operar y en la dificultad para identificar a sus componentes 4) Disponga de armas de guerra o de explosivos de gran poder ofensivo, es decir, que detente o posea esas armas o explosivos con el propsito de utilizarlos como medio para sus fines 5) Opere en ms de una de las jurisdicciones polticas del pas, es decir, que tenga su sede en por lo menos 2 jurisdicciones polticas del pas, que son las provincias, la Capital Federal, la Ciudad Autnoma y los territorios nacionales 6) Est compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad, lo cual encuentra su fundamento en que el personal de las fuerzas armadas debe tender a defender la Constitucin y no a ponerla en riesgo 7) Tenga notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el pas o en el exterior, que se traduzcan en un apoyo de cualquier ndole, como puede ser por Ej. econmico o tctico, y ese apoyo debe ser notorio, es decir, detectable, lo cual hace prcticamente inaplicable la agravante, puesto que, por lo general, estas conexiones son secretas 8) Reciba algn apoyo, ayuda o direccin de funcionarios pblicos, y, en consecuencia, no basta con que el funcionario pblico forme parte de la asociacin, sino que, adems, debe dirigirla, o, en caso contrario, apoyarla o ayudarla desde afuera de la misma 3-INTIMIDACIN PBLICA El captulo 3ero del ttulo 8vo del libro 2do del CP se rubrica intimidacin pblica y consta solamente de 2 artculos: el 211, que contempla, en su 1er prrafo, el tipo bsico de la intimidacin pblica, y, en su 2do prrafo, el tipo agravado, y el 212, que contempla la incitacin a la violencia colectiva La intimidacin pblica del 1er prrafo del Art. 211 1-Tipo objetivo Art. 211: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos, el que, para infundir un temor pblico o suscitar tumultos o desrdenes, hiciere seales, diere voces de alarma, amenazare con la comisin de un delito de peligro comn, o empleare otros medios materiales normalmente idneos para producir tales efectos... El 1er prrafo del Art. 211 reprime al que: a) para infundir un temor pblico o para suscitar tumultos o desrdenes b) haga seales, d voces de alarma, amenace con la comisin de un delito de peligro comn, o emplee otros medios materiales normalmente idneos para producir tales efectos + Las acciones tpicas consisten en: a) Hacer seales, es decir, en advertir la cercana de un mal o peligro, a travs del lenguaje gestual o por medio de aparatos o cosas, como puede ser por Ej. haciendo sonar sirenas, alarmas o campanas b) Dar voces de alarma, es decir, en advertir la cercana de un mal o peligro a travs del lenguaje verbal o por medio de medios de comunicacin oral, como puede ser por Ej. un megfono, un altoparlante o un comunicado radial c) Amenazar con la comisin de un delito de peligro comn, es decir, amenazar con la comisin de un delito que traiga aparejado un peligro que pueda afectar a un nmero indeterminado de personas, que, adems, debe depender de la voluntad del que amenaza, de manera tal que el autor debe amenazar con cometer o hacer cometer por otros un delito de peligro comn d) Emplear otros medios materiales normalmente idneos para infundir un temor pblico o para suscitar tumultos o desrdenes, y, para que sea idnea, la accin desplegada debe ser pblica, es decir, que debe estar destinada a un nmero indeterminado de personas + Las acciones tpicas deben ser desplegadas para infundir un temor pblico o para suscitar tumultos o desrdenes: a) Temor pblico es el temor de un nmero indeterminado de personas b) Tumulto es la confusin, la agitacin o la turbacin de multitudes c) Desorden es la alteracin de la tranquilidad pblica 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que las acciones tpicas deben ser desplegadas para infundir un temor pblico o para suscitar tumultos o desrdenes, lo cual configura un elemento subjetivo del dolo, que no se compatibiliza, de ninguna manera, con el dolo eventual, de manera tal que, son atpicas: + Las acciones desplegadas para influir en el nimo de una o ms personas determinadas, como es el caso de quien amenaza pblicamente con un delito de peligro comn a un funcionario para que renuncie a su cargo, aunque, esta conducta, podra ser un atentado + Las acciones desplegadas con otro fin diferente al de infundir un temor pblico o al de suscitar tumultos o desrdenes, como es

198

el caso de quien llama por telfono a un colegio anunciando que ha colocado una bomba con el fin de liberar a un amigo del examen que tena que rendir 3-Consumacin y tentativa Es un delito que se consuma cuando el autor despliega la accin tpica, sin que sea necesario que el pblico se atemorice o que se produzca el tumulto o el desorden, lo cual lleva a algunos autores a sostener que es un delito de peligro abstracto, a otros autores los lleva a sostener que es un delito de peligro concreto, y, finalmente, a otros autores los lleva a sostener que es un delito formal o de mera actividad La agravante del 2do prrafo del Art. 211 Art. 211: ...Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos qumicos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pblica, la pena ser de prisin de 3 a 10 aos El 2do prrafo del Art. 211 es un tipo agravado de intimidacin pblica que reprime al que: a) para infundir un temor pblico o para suscitar tumultos o desrdenes b) emplee explosivos, agresivos qumicos o materias afines c) siempre que el hecho no constituya un delito contra la seguridad pblica a) La finalidad del autor del delito es la misma, es decir, infundir un temor pblico o suscitar tumultos o desrdenes b) Pero, a tales fines, debe emplear: - Explosivos, que son aquellos materiales que pueden estallar con detonacin, como es el caso de una dinamita o de una bomba - Agresivos qumicos, que son sustancias o productos de naturaleza qumica que, utilizados indebidamente, pueden daar o lesionar a cosas o personas, como es el caso de los cidos o de los txicos - Materias afines, que son sustancias que, sin ser ni explosivos ni agresivos qumicos, son idneas para provocar el mismo efecto daoso o lesivo, como es el caso de una explosin por compresin de vapor c) Finalmente, decimos que el hecho se enmarcar dentro del Art. 211, siempre que no constituya un delito contra la seguridad pblica, prescribiendo, de esta manera, una subsidiariedad expresa, que torna ilgica la agravante, puesto que: - Si la conducta desplegada por el autor constituye un delito contra la seguridad pblica, consumado o tentado, el mismo ser penado con la pena respectiva establecida por el ttulo 7mo del libro 2do del CP - Si la conducta desplegada por el autor no constituye un delito contra la seguridad pblica, consumado o tentado, el mismo ser penado con la pena establecida por el 2do prrafo del Art. 211, que es mayor que la establecida por el tipo bsico, lo cual no se entiende porque, en tal caso, tanto el resultado como el propsito del autor son los mismos La incitacin a la violencia colectiva del Art. 212 1-Tipo objetivo Art. 212: Ser reprimido con prisin de 3 a 6 aos, el que pblicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitacin + El Art. 212, que reprime, por la sola incitacin, al que pblicamente incite a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, se asemeja notablemente al Art. 209, que reprime, por la sola instigacin, al que pblicamente instigue a cometer un delito determinado contra una persona o contra una institucin: a) Un sector minoritario de la doctrina sostiene que la diferencia entre ambos tipos penales radica en la accin tpica: - El Art. 209 reprime la instigacin pblica en la que la relacin entre instigador e instigado es predominantemente psicolgica - El Art. 212 reprime la incitacin pblica en la que la relacin entre incitador e incitado es predominantemente material b) Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que en ambos tipos penales la accin tpica es la misma, es decir, que tanto el que incita como el que instiga, determina psicolgicamente a otro a que haga algo, pero, la diferencia entre ambos tipos penales radica en el objeto de la incitacin o de la instigacin: - El Art. 209 reprime al que instigue pblicamente a otro a cometer un delito determinado contra una persona determinada o contra una institucin determinada - El Art. 212 reprime al que incite pblicamente a otro a cometer un acto de violencia colectiva determinado contra un grupo de personas o contra un grupo de instituciones + La incitacin: a) debe ser pblica, es decir, que debe estar dirigida a un nmero indeterminado de personas, puesto que, si est dirigida a un nmero determinado de personas, ser un mero supuesto de participacin criminal b) debe ser a cometer un acto de violencia colectiva, que, si bien puede ser catalogado como contravencin o falta, no puede ser catalogado como delito, puesto que, en tal caso, estaramos en presencia del delito contemplado por el Art. 209, entendiendo por acto de violencia colectiva a aqul que es llevado a cabo por un nmero indeterminado de personas que despliegan una energa fsica sobre un grupo de personas o sobre un grupo de instituciones: - El grupo de personas puede estar identificado en razn de diversas caractersticas, como puede ser, por Ej., por la profesin que ejercen, por el deporte que practican, por la raza que detentan, por la religin que profesan o por el color de su piel, sin perjuicio de que pueda aplicarse, adems, la agravante establecida por el Art. 2 de la ley 23.592, que es la ley de actos

199

discriminatorios, que eleva en un tercio en el mnimo y en un medio el mximo la escala penal de todo delito reprimido por el CP o leyes complementarias cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, aunque aclara que en ningn caso se podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate - El grupo de instituciones consiste en un grupo de organizaciones que pueden ser estatales o privadas 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma cuando el autor despliega la accin tpica sin que sea necesario que el pblico tome conocimiento de la incitacin ni tampoco que el pblico realice los actos de violencia colectiva incitados por el autor del delito 4-APOLOGA DEL CRIMEN El captulo 4to del ttulo 8vo del libro 2do del CP se rubrica apologa del crimen y consta solamente del Art. 213 1-Tipo objetivo Art. 213: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un delito o de un condenado por delito El Art. 213 reprime al que haga pblicamente y por cualquier medio la apologa de un delito o de un condenado por delito + La apologa consiste en una alabanza o exaltacin de algo que lo presenta como meritorio y digno de defensa y aceptacin por todos, y, esa apologa, puede ser efectuada por cualquier medio, siempre que sea idneo para llevarla al conocimiento de un nmero indeterminado de personas, puesto que la apologa debe ser hecha pblicamente + La apologa debe ser de un delito o de un condenado por delito: ~ La apologa de un delito se circunscribe a la apologa de un delito concreto, excluyndose, en consecuencia: la apologa de una contravencin concreta, como es el caso de quien alaba la conducta de un sujeto que no detiene su auto cuando el semforo est en rojo la apologa de un delito abstracto, como es el caso de quien alaba la tenencia de armas de guerra la apologa de una conducta atpica, como es el caso de quien alaba la conducta de un sujeto que se ha suicidado ~ La apologa de un condenado por delito es tal cuando la persona que tiene sentencia firme por haber cometido un delito es alabada por el hecho que ha cometido y no cuando es alabada por otro motivo diferente + Finalmente, un sector de la doctrina, encabezado por Nez, a los fines de poder limitar la extensin del tipo y de no cercenar la libertad de expresin, sostiene que la apologa debe constituir una instigacin indirecta a cometer delito, y, en consecuencia, debe ser idnea para que otras personas cometan delitos, puesto que, de no ser as, no se ve afectado el bien jurdico protegido, que es la tranquilidad pblica, a lo que Donna agrega que el delito en cuestin cercena un derecho de naturaleza estructural a partir del cual se construye un sistema democrtico, que es la libertad de expresin, al sancionar ideas y opiniones, y, en consecuencia, debera ser suprimido en una reforma futura 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma cuando el autor despliega la accin tpica sin que sea necesario que el pblico tome conocimiento de la apologa 5-OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO El captulo 5to del ttulo 8vo del libro 2do del CP se rubrica otros atentados contra el orden pblico y consta solamente del Art. 213 bis que contempla el delito de imposicin de ideas propias o combate de ideas ajenas por la fuerza o el temor 1-Tipo objetivo Art. 213 bis: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 8 aos, el que organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el Art. 210 de este Cdigo, tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociacin El Art. 213 bis reprime al que organice o tome parte en una agrupacin, permanente o transitoria, que, sin ser asociacin ilcita, tenga por objeto, principal o accesorio, imponer sus ideas o combatir las ideas ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociacin + Las acciones tpicas consisten en organizar o en tomar parte:

200

- Toma parte quien es miembro de la agrupacin - Organiza quien acta en la formacin y coordinacin de la agrupacin, y, segn Creus, es indiferente que el organizador sea o no, adems, miembro de la agrupacin + Ahora bien, la organizacin o la participacin debe recaer sobre una agrupacin, que: a) Puede ser permanente o transitoria b) No es una asociacin ilcita, y, en consecuencia, no debe haberse formado para cometer delitos, aunque tambin debe estar compuesta de, por lo menos, 3 miembros c) Tiene por objeto, principal o accesorio, imponer sus ideas o combatir las ideas ajenas, utilizando, como medio comisivo, la fuerza o el temor, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo: Idea es cualquier tipo de concepto, opinin o juicio sobre alguna cosa, y es as que, por Ej., puede versar sobre poltica, religin o arte Impone sus ideas quien hace que el sujeto impuesto, que tena una idea diferente, pase tener la idea del sujeto imponedor Combate las ideas ajenas quien las repele o las contradice La fuerza consiste en el despliegue de una energa fsica que puede recaer sobre personas o sobre cosas El temor consiste en la sensacin de miedo originada por el peligro de dao futuro 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que existe un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en que el sujeto activo debe agruparse para imponer sus ideas o para combatir las ideas ajenas b) Que se consuma con el mero hecho de tomar parte o de organizar 4-La ley 23.592 de actos discriminatorios El Art. 2 de la ley 23.592 establece una agravante que eleva en un tercio en el mnimo y en un medio el mximo la escala penal de todo delito reprimido por el CP o leyes complementarias cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, aunque aclara que en ningn caso se podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate El Art. 3 de la ley 23.592 reprime a los que participen en una organizacin o realicen propaganda basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religin, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma Al respecto, Donna, sostiene que, en el 1er caso, hay que tener cuidado de no incurrir en un supuesto de doble agravacin, y, en el 2do caso, hay que tener en cuenta las reglas del concurso de leyes 5-La ley 24.192 El Art. 5 de la ley 24.192 reprime al que instigue, promueva o facilite, de cualquier modo, la formacin de grupos destinados a cometer alguno de los delitos que prev la ley TTULO 9: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN El ttulo 9no del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la seguridad de la Nacin, se subdivide en 2 captulos: - El captulo 1 prev la traicin - El captulo 2 prev los delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nacin BIEN JURDICO PROTEGIDO El ttulo 9no del libro 2do del CP regula los delitos contra la seguridad de la Nacin y, en consecuencia, hay que determinar qu se entiende por tal, y al respecto, podemos decir que la misma consiste en la seguridad exterior del Estado, o, lo que es lo mismo, en la paz de su situacin internacional, que se ve afectada, directa o indirectamente, en virtud del despliegue de las conductas tpicas contempladas en los diferentes delitos del ttulo en cuestin, que, adems, son violatorias de deberes de fidelidad para con el Estado 1-TRAICIN El captulo 1ero del ttulo 9no del libro 2do del CP se rubrica traicin y consta de 5 artculos: - El Art. 214 prev el tipo bsico de traicin - El Art. 215 prev los tipos agravados de traicin - El Art. 216 prev la conspiracin para la traicin - El Art. 217 prev una excusa absolutoria - El Art. 218: En su 1er prrafo extiende la aplicacin de las penas a los actos de traicin en contra de una potencia aliada de la Repblica que se encuentra en guerra contra un enemigo comn En sus 2 ltimos prrafos extiende la aplicacin de las penas a los extranjeros residentes en territorio argentino

201

El tipo bsico de traicin del Art. 214 1-Tipo objetivo Art. 214 CP: Ser reprimido con reclusin o prisin de 10 a 25 aos o reclusin o prisin perpetua y en uno u otro caso, inhabilitacin absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposicin de este Cdigo, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Nacin por razn de su empleo o funcin pblica, que tomare las armas contra sta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro Art. 119 CN: La traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro. El Congreso fijar por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado El Art. 214 del CP reprime a la persona argentina, o a la persona que deba obediencia a la Nacin por razn de su empleo o funcin pblica, que tome las armas contra la Nacin, se una a sus enemigos o les preste cualquier ayuda o socorro, y el Art. 199 de la CN establece que la traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro, de manera tal que existe una discordancia entre ambos ordenamientos, puesto que: + El CP establece 3 acciones tpicas, que son, tomar las armas, unirse a sus enemigos y prestarles cualquier ayuda o socorro + La CN establece 2 acciones tpicas, que son, tomar las armas y unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro, y, esta discordancia, como bien dice Donna, se soluciona dando primaca al texto constitucional, y, en consecuencia, las acciones tpicas son slo 2 a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que slo puede ser sujeto activo aqul que tenga deberes de fidelidad para con el Estado, puesto que solamente el que tiene esos deberes podr violarlos al desplegar las conductas tpicas, y, el nico que tiene esos deberes es el argentino, que puede ser un argentino nativo, un argentino por opcin o un argentino por naturalizacin, y, segn el Art. 1 de la ley 346: 1) Argentinos nativos son: a) Los nacidos en territorio argentino sea cual fuera la nacionalidad de sus padres (con excepcin de los hijos de Ministros, cnsules o embajadores extranjeros) b) Los hijos de Ministros, cnsules o embajadores argentinos que nazcan en el extranjero c) Los nacidos en buques de guerra de bandera argentina d) Los nacidos en buques mercantes de bandera argentina cuando se encuentren en mares neutros 2) Argentinos por opcin son los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en el extranjero, opten por la ciudadana de sus padres 3) Argentinos por naturalizacin son aquellos extranjeros que han hecho la opcin que les ofrece el Art. 20 de la CN que establece que los extranjeros pueden nacionalizarse residiendo 2 aos continuos en la Nacin y que la autoridad puede acortar ese trmino si el solicitante prueba haber prestado servicios a la Repblica b) Presupuesto del delito: El delito de traicin presupone que el Estado argentino haya entrado en guerra contra otro Estado enemigo, ya sea porque ha mediado una declaracin formal de guerra o porque han iniciado las hostilidades que implican una guerra sin que medie una declaracin formal c) Acciones tpicas: Las acciones tpicas, conforme a lo establecido por el Art. 119 de la CN, consisten en tomar las armas contra la Nacin o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro: + Toma las armas quien combate en las filas del ejrcito enemigo en contra de nuestro pas, y, segn un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, tambin toma las armas quien, sin combatir en las filas del ejrcito enemigo en contra de nuestro pas, contribuya en sus acciones blicas, como, por Ej., en la planificacin + Se une al enemigo prestndole ayuda y socorro quien le brinda a ste cualquier tipo de ayuda militar, que puede ser directa, como lo es el suministro de armas, o indirecta, como lo es el suministro de capital, no siendo tpica, segn Soler, la ayuda religiosa o sanitaria, aunque, segn Creus, s es tpica la ayuda destinada a las fuerzas armadas enemigas, y es as que, por Ej., es tpica la conducta del argentino que se desempea como capelln castrense del enemigo o como su mdico militar 2-Tipo subjetivo Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, puesto que el fin del traidor puede ser otro, como por Ej., el de ganar dinero, y, por tal motivo, toma las armas contra la Nacin o se une a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro b) Que se consuma con el despliegue de las acciones tpicas, siendo admisible la tentativa Los tipos agravados de traicin del Art. 215 1-Tipo objetivo Art. 215: Ser reprimido con reclusin o prisin perpetua, el que cometiere el delito previsto en el Art. precedente, en los casos siguientes: 1) Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nacin al dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad 2) Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la Repblica

202

El Art. 215 es una agravante del tipo bsico de traicin que reprime con reclusin o prisin perpetua al que cometa el delito de traicin: 1) Ejecutando un hecho dirigido a someter total o parcialmente a la Nacin al dominio extranjero 2) Ejecutando un hecho dirigido a menoscabar la independencia o la integridad de la Nacin 3) Induciendo o decidiendo a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la Repblica 1) El traidor busca someter a la Nacin al dominio extranjero cuando busca hacerla desaparecer, como ente soberano e independiente, de la comunidad internacional, al ver anexado todo su territorio y toda su poblacin a otro Estado o al ver anexado una parte de su territorio y una parte de su poblacin a otro Estado, perdiendo, en consecuencia, los 2 caracteres esenciales que definen a un Estado, que son la soberana y la independencia con respecto a otros Estados 2) El traidor busca menoscabar la independencia o la integridad de la Nacin cuando busca que la Nacin: + se someta al mando poltico de otro Estado + vea desmembrado parte de su territorio o parte de su poblacin + vea disminuidas las posibilidades de usar y gozar de parte del territorio 3) El traidor induce cuando lleva a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la Nacin, y el traidor decide cuando hace que una potencia extranjera, que estaba en duda sobre hacer la guerra o no contra la Nacin, se pronuncie por la afirmativa, y, esta potencia extranjera, debe ser, lgicamente, una potencia diferente a la que ya se encontraba en guerra con nuestro pas 2-Tipo subjetivo Es un delito: a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que el fin de someter a la Nacin al dominio extranjero, el fin de menoscabar la independencia o la integridad de la Nacin y el fin de inducir o decidir a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la Repblica, son 3 elementos subjetivos distintos del dolo, que no se compatibilizan, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual b) Que se consuma con el despliegue de las acciones tpicas, siendo admisible la tentativa La conspiracin para la traicin del Art. 216 1-Tipo objetivo Art. 216: Ser reprimido con reclusin o prisin de 1 a 8 aos, el que tomare parte en una conspiracin de 2 o ms personas, para cometer el delito de traicin, en cualquiera de los casos comprendidos en los artculos precedentes, si la conspiracin fuere descubierta antes de empezar su ejecucin El Art. 216 reprime al que tome parte en una conspiracin de 2 o ms personas, para cometer el delito de traicin, en su forma bsica o en su forma agravada, si la conspiracin es descubierta antes de empezar su ejecucin, y, como vemos, estamos en presencia de la represin de un mero acto preparatorio, que es el legislador opta por reprimir por razones de poltica criminal y teniendo en cuenta el bien jurdico protegido a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que slo puede ser sujeto activo aqul que tenga deberes de fidelidad para con el Estado, puesto que solamente el que tiene esos deberes podr violarlos al desplegar las conductas tpicas, y, el nico que tiene esos deberes es el argentino, que puede ser un argentino nativo, un argentino por opcin o un argentino por naturalizacin b) Accin tpica: La accin tpica consiste en tomar parte en una conspiracin de 2 o ms personas para cometer el delito de traicin, es decir, en acordar voluntariamente con, al menos, una persona, cometer el delito de traicin, en cualquiera de las modalidades previstas por los artculos 214 y 215, no siendo punibles las meras tratativas previas a dicho acuerdo de voluntades c) Momento del descubrimiento de la conspiracin: Finalmente, decimos que la conspiracin debe haber sido descubierta antes de que comience la etapa ejecutiva 2-Tipo subjetivo Es un delito: a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que la conspiracin debe hacerse con el fin de cometer el delito de traicin, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual b) Que se consuma con el mero acuerdo de voluntades, y, al como es un mero acto preparatorio, no es admisible la tentativa La excusa absolutoria del Art. 217 Art. 217: Quedar eximido de pena el que revelare la conspiracin a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento El Art. 217 contempla una excusa absolutoria que exime de pena al que revele la conspiracin a la autoridad antes de que haya comenzado el procedimiento de averiguacin de los hechos. Ahora bien, si el autor decide no llevar a cabo el delito de traicin pero no revela la conspiracin a la autoridad, se aplica la institucin del desistimiento voluntario contemplada por el Art. 43?. Al respecto,

203

Soler sostiene que s, pero Donna sostiene que no, puesto que no puede desistirse un delito consumado, y, el delito de conspiracin para la traicin se consuma con el mero acuerdo de voluntades Al respecto, la ley 13.985, en su Art. 14, tambin contempla una excusa absolutoria que exime de pena: + Al que denuncie a las autoridades civiles que ha comenzado a llevar a cabo un acto calificado como delito por la ley antes de su consumacin + Al que denuncie a las autoridades civiles que ha consumado un acto calificado como delito por la ley y procure el arresto de los coautores o cmplices Los actos de traicin en contra de una potencia aliada del 1er prrafo Art. 218 Art. 218: Las penas establecidas en los artculos anteriores se aplicarn, tambin, cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una potencia aliada de la Repblica, en guerra contra un enemigo comn... El 1er prrafo del Art. 218 extiende la aplicacin de las penas a los actos de traicin en contra de una potencia aliada de la Repblica que se encuentra en guerra contra un enemigo comn y el fundamento de esta extensin de la punibilidad radica en que las fuerzas aliadas son fuerzas de las cuales se vale la Nacin para hacer la guerra contra sus enemigos Los extranjeros y el delito de traicin del Art. 218 Art. 218: ...Se aplicarn asimismo a los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo establecido por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios diplomticos y de los nacionales de los pases en conflicto En este caso se aplicar la pena disminuida conforme a lo dispuesto por el Art. 44 El 2do y el 3er prrafo del Art. 218 establecen que los extranjeros residentes en territorio argentino, en forma permanente o transitoria, y hayan entrado con o sin las formalidades de la ley, que hayan cometido el delito de traicin, en cualquiera de sus modalidades, sern reprimidos con la pena establecida para el delito que se trate, pero como si el mismo hubiese quedado en grado de tentativa, aunque, excluye, de este supuesto de extensin de la punibilidad, a los funcionarios diplomticos extranjeros y a los extranjeros nacionales de un pas con el cual la Nacin se encuentra en conflicto blico, debido a lo establecido por los tratados internacionales y por el derecho de gentes La traicin del Art. 1 de la ley 13.985 El Art. 1 de la ley 13.985, establece, de manera inconstitucional, al violar lo dispuesto por el Art. 119 de la CN, que las acciones u omisiones previstas en la presente ley que constituyan ayuda y socorro a los enemigos de la Nacin, sern calificadas de traicin cuando hubieran sido cometidas por argentinos o por cualquier persona que deba obediencia a la nacin por razn de su empleo o funcin pblica 2-DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN El captulo 2do del ttulo 9no del libro 2do del CP se rubrica delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nacin y consta de 7 artculos: - El Art. 219 prev los actos hostiles - El Art. 220 prev la violacin de tratados, treguas, armisticios y salvoconductos - El Art. 221 prev la violacin de inmunidades - El Art. 222 prev: En sus 2 1eros prrafos la revelacin de secretos polticos y militares En su 3er prrafo el ultraje a la Bandera, al Escudo y al Himno de la Nacin - El Art. 223 prev el tipo culposo de la revelacin de secretos polticos y militares - El Art. 224 prev la llamada intrusin o espionaje - El Art. 225 prev la infidelidad diplomtica Los actos hostiles del Art. 219 1-Tipo objetivo Art. 219: Ser reprimido con prisin de 1 a 6 aos, el que por actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno nacional, diere motivos al peligro de una declaracin de guerra contra la Nacin, expusiere a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o altere las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena ser de 3 a 15 aos de reclusin o prisin El 1er prrafo del Art. 219 reprime al que realice actos materiales hostiles que no estn aprobados por el gobierno nacional: a) El acto material hostil es un acto propio de la guerra que realiza un particular en contra de un pas extranjero determinado o en contra de sus habitantes, como es el caso de quien lleva a cabo una invasin o un bloqueo, excluyndose, en consecuencia los delitos comunes realizados en contra de un ciudadano extranjero b) El acto material hostil slo puede ser aprobado por el Poder Ejecutivo Nacional o por el Congreso de la Nacin y esa aprobacin debe ser efectuada antes de la realizacin del acto hostil

204

Ahora bien, para que sea punible, el acto material hostil no aprobado por el gobierno nacional debe haber trado como consecuencia directa: + Un peligro real, concreto y efectivo de que el Estado atacado declare la guerra a nuestra Nacin + Un peligro real, concreto y efectivo de que el Estado atacado o sus habitantes cometan vejaciones contra los habitantes de la Nacin o represalias en los mismos o en sus bienes: Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes tendientes a daar el aspecto moral o psicolgico del sujeto pasivo afectando la dignidad que merece por el slo hecho de ser persona Las represalias consisten en aquellos actos que se realizan como una forma de retribucin de los actos hostiles + Un peligro real, concreto y efectivo de que se pongan en crisis las relaciones amistosas que existan previamente entre el gobierno argentino y el gobierno del Estado atacado sin que sea necesario que esas relaciones lleguen a romperse El 2do prrafo del Art. 219 aumenta considerablemente la pena para el caso que de los actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno nacional resulten hostilidades o la guerra 2-Tipo subjetivo Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, puesto que, en la mayora de los casos, las acciones tendrn un fin diferente al de la guerra b) Que se consuma con el peligro real, concreto y efectivo que surge del acto hostil material no aprobado por el gobierno nacional, admitindose, hasta ese momento, la tentativa La violacin de tratados, treguas, armisticios y salvoconductos del Art. 220 1-Tipo objetivo Art. 220: Se impondr prisin de 6 meses a 2 aos, al que violare los tratados concluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados entre la Repblica y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes de mar o tierra o los salvoconductos debidamente expedidos El Art. 220 requiere, como presupuesto, la existencia de un estado de guerra recin concluido por un tratado o armisticio o la existencia de un estado de guerra y una tregua o salvoconducto, y, reprime al que: a) Viole los tratados concluidos con naciones extranjeras, aunque, teniendo en cuenta el bien jurdico protegido, la conducta tpica se circunscribe a la violacin de un tratado que tenga que ver con la paz y la seguridad de la Nacin b) Viole las treguas o armisticios acordados entre la Repblica y una potencia enemiga: La tregua consiste en una suspensin convencional de las operaciones de guerra motivada por una circunstancia determinada, como es el caso del festejo de alguna fecha, como, por Ej., la Navidad, o el caso de prestacin de servicios a los heridos llevada a cabo por la Cruz Roja El armisticio consiste en una suspensin convencional de las operaciones de guerra con el fin de dar trmino a la misma c) Viole las treguas o armisticios acordados entre las fuerzas beligerantes de mar o tierra, siendo atpica la violacin de treguas o armisticios acordados entre las fuerzas beligerantes de aire, debido a la antigedad del Cdigo, que, como sabemos, es el de 1921, que fue restablecido por la ley 23.077 d) Viole los salvoconductos debidamente expedidos, que son documentos que autorizan el trnsito por las zonas de guerra 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso b) Que se consuma con el quebrantamiento de las clusulas del tratado, tregua, armisticio o salvoconducto, sin que sea necesario que se produzca un resultado posterior, admitindose, hasta ese momento, la tentativa La violacin de inmunidades del Art. 221 1-Tipo objetivo Art. 221: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que violare las inmunidades del jefe de un Estado o del representante de una potencia extranjera El Art. 221 reprime al que viole las inmunidades del jefe de un Estado extranjero o del representante de una potencia extranjera que se encuentre en el pas: a) La inmunidad consiste en una ficcin en virtud de la cual quien goza de ella queda exento de ser sometido a la jurisdiccin del pas en el que se encuentra por considerarse que nunca a salido de su propio pas, y, esa exencin, que es una consecuencia de la extraterritorialidad, se encuentra regulada por los tratados internacionales, por el derecho internacional pblico y por las normas internas de un pas b) Viola la inmunidad quien la desconoce, y no el que meramente ataca al jefe de un Estado extranjero o al representante de una potencia extranjera, que son los sujetos pasivos del delito, como es el caso de quien lo estafa o le roba, y, en consecuencia,

205

estamos en presencia de un delito especial o propio, en el que sujeto activo slo puede ser aqul funcionario pblico que tenga competencia como para desplegar conductas violatorias de aquellas inmunidades, como puede ser el caso de un juez o de un polica 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso b) Que se consuma con los actos violatorios de las inmunidades, aunque no lleguen a influir efectivamente en el sujeto pasivo, como es el caso del juez que ordena una detencin que no llega a consumarse, admitindose, segn la mayora de la doctrina, la tentativa, como es el caso del polica que intenta detener al jefe de Estado extranjero pero no lo logra por razones ajenas a su voluntad La revelacin de secretos polticos y militares del los 2 1eros prrafos del Art. 222 1-Tipo objetivo Art. 222: Ser reprimido con reclusin o prisin de 1 a 6 aos, el que revelare secretos polticos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nacin En la misma pena incurrir el que obtuviere la revelacin del secreto... a) El 1er prrafo del Art. 222: El 1er prrafo del Art. 222 reprime al que revele un secreto poltico o un secreto militar concerniente a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nacin, y, en l, la accin tpica consiste en revelar un secreto poltico o un secreto militar y es as que el delito se consuma con la revelacin, es decir, con el dar a conocer el secreto a una sola persona que no debe conocerlo, sin que sea necesaria la divulgacin, es decir, el dar a conocer el secreto a un nmero indeterminado de personas: + El secreto al que alude el Art. 222 es el secreto oficial del Estado y ste consiste en una informacin, un acontecimiento o un objeto que debe ser conocido solamente por personas autorizadas y que no est destinado a ser conocido por un nmero indeterminado de personas + El secreto poltico es aqul que versa sobre la conduccin y direccin de los asuntos del Estado + El secreto militar es aqul que versa sobre la conduccin y direccin de los asuntos militares + Finalmente, decimos que el secreto poltico o el secreto militar debe concernir a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nacin, que son 3 intereses vitales del Estado, que lo distinguen como ente soberano e independiente b) El 2do prrafo del Art. 222: El 2do prrafo del Art. 222 reprime al que obtenga la revelacin de un secreto poltico o un secreto militar concerniente a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nacin, y, en l, la accin tpica consiste en obtener un secreto poltico o un secreto militar, mediante la comisin del delito de espionaje, aunque, en este caso, se trata de un espionaje pasivo, en el que el autor logra que el que tiene que guardar el secreto se lo revele, pero no busca activamente esa informacin c) La ley 13.985: El delito de revelacin de secretos polticos y militares, contemplado por los 2 1eros prrafos del Art. 222, debe ser completado con la ley 13.985, que es la Ley de Seguridad de la Nacin, aunque es ms conocida como Ley de Espionaje y Sabotaje, la cual: + En su Art. 2do reprime, como delito de espionaje, al que procure, busque, revele, remita o aproveche un secreto poltico, militar, social o econmico concerniente a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nacin + En su Art. 3ero agrava la pena si el autor se sirve de su empleo, funcin, estado o misin, y agrava an ms la pena si el autor acta al servicio o en beneficio de una potencia extranjera As, la ley 13.985 es ms amplia que el Art. 222, puesto que: - En 1er lugar, reprime no slo el espionaje pasivo sino tambin el espionaje activo, puesto que no reprime slo a quien se aprovecha de la revelacin sino tambin a quien busca activamente esa informacin - En 2do lugar, alude no slo al secreto poltico o militar sino tambin al secreto social o econmico Finalmente, decimos que en ambas normas el delito se puede cometer tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, pero, en ese ltimo caso, podremos estar en presencia del delito de traicin a la patria 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que admite slo admite el dolo directo en el caso del espionaje activo, y que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual en el caso del espionaje pasivo b) Que se consuma con la mera revelacin u obtencin del secreto, admitindose, hasta ese momento, la tentativa, aunque el Art. 12 de la ley 13.985 equipara la pena del delito consumado a la tentativa cuando el acto sea desplegado con el fin de espionaje o sabotaje El ultraje a la Bandera, el Escudo o el Himno de la Nacin del 3er prrafo del Art. 222 1-Tipo objetivo

206

Art. 222: ...Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos el que pblicamente ultrajare la Bandera, el Escudo o el Himno de la Nacin o los emblemas de una provincia argentina El 3er prrafo del Art. 222 reprime al que ultraje pblicamente la Bandera, el Escudo o el Himno de la Nacin o los emblemas de una provincia argentina, y, en consecuencia, es atpico el ultraje pblico a los emblemas de un municipio argentino, aclarando que, ultraja pblicamente quien, por cualquier acto que llegue al conocimiento de un nmero indeterminado de personas, ofenda la Bandera, el Escudo o el Himno Nacional, y, como vemos, estamos en presencia de un tipo penal abierto, que roza el lmite de la inconstitucional, y, si es interpretado extensivamente, puede llegar a extremos aberrantes, pudiendo ser usado por los representantes polticos como un medio para reprimir las ideas del pueblo, y es as que, por Ej., si, en un acto pblico, un sujeto abuchea al presidente cuando se canta el himno nacional, una mala interpretacin del tipo, malintencionada o no, conllevar a que el sujeto sea apresado injustamente 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, y, en consecuencia, el sujeto activo debe tener la intencin de ultrajar, y es as que, por Ej., es atpica la conducta de quien tiene la intencin de expresarse artsticamente, como es el caso del que hace una nueva versin musical del himno o de quien disea una nueva forma de pintar la bandera b) Que se consuma con la accin de ultrajar, y, si adems se daa la bandera, por Ej., habr un concurso ideal con el delito de dao El tipo culposo de la revelacin de secretos polticos y militares del Art. 223 Art. 223: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao e inhabilitacin especial por doble tiempo, el que por imprudencia o negligencia diere a conocer los secretos mencionados en el Art. precedente, de los que se hallare en posesin en virtud de su empleo u oficio El Art. 223 reprime al que por imprudencia o negligencia d a conocer un secreto poltico o un secreto militar concerniente a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nacin, que posea en virtud de su empleo u oficio, y, de esta manera, contempla el tipo culposo de la revelacin de secretos polticos y militares, debiendo haber, como en todo tipo culposo, una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y el resultado, como es el caso de quien deja los papeles sobre su escritorio y su mujer los lee y los comenta en pblico, consumndose el delito, como en todo tipo culposo, cuando el resultado se produce, es decir, cuando el 3ero conoce el secreto El Art. 10 de la ley 13.985 reprime al que permita o facilite la comisin de cualquier delito previsto por la ley por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos La llamada intrusin o espionaje del Art. 224 1-Tipo objetivo Art. 224: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que indebidamente levantare planos de fortificaciones, buques, establecimientos, vas u otras obras militares o se introdujere con tal fin, clandestina o engaosamente en dichos lugares, cuando su acceso estuviere prohibido al pblico El Art. 224 reprime: a) En 1er lugar, al que levante planos de fortificaciones, buques, establecimientos u otras obras militares, en forma indebida, es decir, sin autorizacin, haciendo, de esta manera, una enumeracin totalmente deficiente, que se olvida de objetos de notable importancia, como es el caso de satlites, aviones, armas o invenciones b) En 2do lugar, al que se introduzca en esos lugares con el fin de levantar planos de ellos, en forma clandestina o engaosa, siempre que su acceso est prohibido al pblico, y, evidenciando la deficiencia de la enumeracin, podemos decir que es atpica la introduccin clandestina o engaosa al Ministerio de Defensa Los artculos 4 y 5 de la ley 13.985 alude, ms genricamente, a las zonas, las obras y los materiales, que se encuentren dentro del radio prohibido por la autoridad en razn de la defensa nacional, reprimiendo, no solamente la accin de levantar planos de esos lugares y la accin de introducirse en ellos con ese fin, sino tambin otras, tales como tomar fotografas, ejecutar dibujos o realizar reproducciones de esos lugares, reprimiendo tambin, a quien copie, imite, venda, distribuya, publique o retenga los planos, las fotografas, los dibujos o las reproducciones efectuadas 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma con el despliegue de las acciones tpicas El sabotaje del Art. 7 de la ley 13.985

207

El Art. 7 de la ley 13.985 contempla el delito de sabotaje al reprimir al que, por cualquier medio, desorganice, destruya, deteriore o inutilice, total o parcialmente, temporal o definitivamente, documentos, objetos, materiales, instalaciones, servicios o industrias de cualquier naturaleza, con el propsito de perturbar, retardar o impedir el desarrollo militar, econmico, financiero, social, cientfico o industrial de la Nacin, agravando la pena, si los actos son realizados al servicio o en beneficio de una potencia extranjera La infidelidad diplomtica del Art. 225 1-Tipo objetivo Art. 225: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, el que, encargado por el gobierno argentino de una negociacin con un Estado extranjero, la condujere de un modo perjudicial a la Nacin, apartndose de sus instrucciones El Art. 225 contempla la infidelidad diplomtica, que es un delito especial o propio, en el sentido que slo puede ser sujeto activo el que haya recibido del gobierno de la Nacin, y no del gobierno de una provincia, un encargo para que negocie con un Estado extranjero, y no con una provincia extranjera ni con un organismo internacional, y, haya recibido instrucciones para llevar a cabo el encargo, y, posteriormente, lo que hace el sujeto activo, que necesariamente va a ser un funcionario pblico, en los trminos del Art. 77, es apartarse de esas instrucciones al tiempo de la conduccin de la negociacin, lo cual trae aparejado un perjuicio para la Nacin, que, teniendo en cuenta el bien jurdico protegido, debe ser para la paz o la seguridad de la Nacin 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con la produccin del perjuicio para la paz o la seguridad de la Nacin, admitindose, hasta ese momento, la tentativa El Art. 1 de la ley 14.034 de represin para quienes propicien sanciones contra el Estado argentino El Art. 1 de la ley 14.034 reprime al argentino que, por cualquier medio, propicie la aplicacin de sanciones polticas o econmicas contra el Estado argentino TTULO 10: DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL El ttulo 10 del libro 2do del CP, que regula los delitos contra el los poderes pblicos y el orden constitucional, se subdivide en 3 captulos: - El captulo 1 prev los atentados al orden constitucional y a la vida democrtica - El captulo 2 prev la sedicin - El captulo 3 prev las disposiciones comunes a los captulos precedentes El delito poltico13 El delito poltico es: a) segn un criterio objetivo, aqul que lesiona un bien jurdico que comprometa el sistema institucional de un Estado, como es el caso del delito de rebelin o el caso del delito de sedicin b) segn un criterio subjetivo, aqul que es determinado, exclusivamente, por un motivo poltico, y, en consecuencia, cualquier delito puede ser poltico, incluso el homicidio, puesto que todo depende de la intencionalidad del autor, y no del bien jurdico lesionado, como sucede en el criterio objetivo c) segn un criterio mixto, aqul que es poltico objetiva y subjetivamente, es decir, aqul que, por un lado, es determinado, exclusivamente, por un motivo poltico, y, por el otro, lesiona un bien jurdico que comprometa el sistema institucional de un Estado Sin embargo, hay que agregar que, como deca Carrara, para distinguir un delito comn de un delito poltico, hay que ver cada caso concreto, teniendo presente que la justicia, al efectuar esa calificacin, tiene que saberse colocar por encima de las contiendas de la poca y mirar la cuestin con distancia histrica 1-ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL Y A LA VIDA DEMOCRTICA El captulo 1ero del ttulo 10mo del libro 2do del CP se rubrica atentados al orden constitucional y a la vida democrtica y consta de 6 artculos: - El Art. 226 prev la rebelin o el alzamiento en armas y sus agravantes - El Art. 226 bis prev la amenaza de rebelin - El Art. 227 prev la concesin de poderes tirnicos - El Art. 227 bis prev el consentimiento del estado de rebelin y la colaboracin en el estado de rebelin - El Art. 227 ter prev una agravante genrica aplicable a todos los delitos
13

La distincin entre un delito comn y un delito pblico tiene consecuencias prcticas: a) Ante un delito poltico se puede pedir asilo y negarse la extradicin b) La CN fija un lmite a la legislacin penal prohibiendo que se establezca la pena de muerte por causas polticas en el Art. 18 c) El delito poltico no es tenido en cuenta a los efectos de la reincidencia, establecida en el Art. 50 del CP

208

El Art. 228 prev la violacin del patronato Bien jurdico protegido

El captulo 1ero del ttulo 10mo del libro 2do del CP se rubricaba rebelin, pero la ley 23.077 cambi dicha rbrica por la de atentados contra el orden constitucional y la vida democrtica, lo cual, si bien se condice con el bien jurdico protegido, fue criticado por la doctrina por ser redundante, en el sentido que todos los delitos que se encuentran previstos en el ttulo 10mo del libro 2do del CP, y no slo los del captulo 1ero, son delitos que atentan contra el orden constitucional, tal como lo establece la rbrica del ttulo, aclarando que, quien atenta contra el orden constitucional, est atentando, directa o indirectamente, contra la vida democrtica y contra los poderes pblicos: a) El orden constitucional es el armnico funcionamiento de los rganos establecidos por la Constitucin para que ejecuten sus preceptos y garanticen su cumplimiento b) La vida democrtica no se circunscribe nicamente al hecho de que gobiernen los representantes elegidos por sufragio universal sino que tambin implica que se respeten todos los derechos constitucionales y fundamentalmente los derechos a la igualdad, a la libertad y a la justicia La rebelin o el alzamiento en armas del 1er prrafo del Art. 226 1-Tipo objetivo Art. 226: Sern reprimidos con prisin de 5 a 15 aos los que se alzaren en armas para cambiar la Constitucin, deponer alguno de los poderes pblicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesin o impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formacin o renovacin en los trminos y formas legales... El 1er prrafo del Art. 226 reprime a los que se alcen en armas para: a) Cambiar la Constitucin b) Deponer alguno de los poderes pblicos del gobierno nacional c) Arrancarle alguna medida o concesin d) O impedir, aunque sea temporariamente: d.1) el libre ejercicio de sus facultades constitucionales d.2) la formacin o renovacin de los poderes pblicos del gobierno nacional en los trminos y formas legales La accin tpica consiste en alzarse en armas, es decir, en levantarse grupal, pblica, organizada y violentamente, disponiendo de armas, propias o impropias, contra los poderes pblicos nacionales, con las finalidades enumeradas por la ley, que son: a) Cambiar la Constitucin, es decir, alterar el articulado, total o parcialmente, de la CN, y no de una Constitucin provincial, puesto que, en tal caso, estaramos en presencia del delito de sedicin del Art. 229 b) Deponer alguno de los poderes pblicos del gobierno nacional, es decir, privar del cargo a algn miembro del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo, del Poder Judicial, y, segn un sector de la doctrina, y a partir de la reforma constitucional de 1994, del Ministerio Pblico, siempre que estos miembros hayan accedido al poder por la va constitucional c) Arrancarle alguna medida o concesin, es decir, lograr que alguno de los poderes pblicos nacionales del gobierno nacional otorguen una medida, entendida como resolucin o disposicin, o una concesin, entendida como otorgamiento de algo, sin importar si la medida o concesin que se pretende arrancar es lcita o ilcita, puesto que la injusticia de la rebelin se apoya, fundamentalmente, en el medio seleccionado para obtener la medida o la concesin d) O impedir, es decir, imposibilitar materialmente o estorbar, aunque sea temporariamente: d.1) el libre ejercicio de sus facultades constitucionales, es decir, el libre cumplimiento de las funciones ejecutivas, legislativas o judiciales que les corresponde segn la letra de la CN d.2) la formacin o renovacin de los poderes pblicos del gobierno nacional en los trminos y formas legales, es decir, la asuncin del cargo por parte de quien corresponda segn la letra de la CN, lo cual puede ser realizado, impidiendo la eleccin o impidiendo la efectiva asuncin de quien ha resultado vencedor en las elecciones 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que slo admite el dolo directo, puesto que las finalidades perseguidas por los autores son todas elementos subjetivos distintos del dolo b) Que se consuma con el mero alzamiento en armas, sin que sea necesario que se consiga la finalidad perseguida, no siendo admisible la tentativa, que quedar abarcada por la promocin de una conspiracin del Art. 233 Las agravantes de la rebelin o el alzamiento en armas de los prrafos 2do y 3ero del Art. 226 Art. 226: ...Si el hecho descrito en el prrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrtico de gobierno, suprimir la organizacin federal, eliminar la divisin de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia econmica de la Nacin, la pena ser de 8 a 25 aos de prisin Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilacin militar, el mnimo de las penas se incrementar en un tercio Los prrafos 2do y 3ero del Art. 226 contemplan una serie de agravantes de la rebelin o el alzamiento en armas que pueden ser

209

divididas en 2 grandes grupos: a) Las agravantes por las finalidades del autor b) Las agravantes por la calidad del autor a) Las agravantes por las finalidades del autor: El delito de rebelin se agrava cuando tenga por finalidad: 1) Cambiar de modo permanente el sistema democrtico de gobierno, es decir, suprimirla totalmente y reemplazarla por otro no democrtico, lo cual es una forma especfica de cambiar la Constitucin 2) Suprimir de modo permanente la organizacin federal, es decir, suprimirlo totalmente y reemplazarlo por una organizacin unitaria 3) Eliminar de modo permanente la divisin de poderes dndole preeminencia a uno de ellos por sobre los otros 4) Abrogar de modo permanente los derechos fundamentales de la persona humana, lo cual es un tipo penal abierto, que deber ser completado apelando a la parte dogmtica de la Constitucin y a los tratados de DH incorporados a ella a partir de 1994, en virtud de lo dispuesto por el inc. 22 del Art. 75, y, fundamentalmente, al Pacto de San Jos de Costa Rica 5) Suprimir o menoscabar de modo temporal o permanente la independencia econmica de la Nacin, es decir, poner en manos de otros pases o de 3eros que no son los representantes de los rganos de gobierno del Estado, todas o algunas de las decisiones sobre planificacin econmica del pas b) Las agravantes por la calidad del autor: El delito de rebelin se agrava cuando sea perpetrado por personas que tengan estado, empleo o asimilacin militar: 1) Estado militar tienen los que integran los cuadros permanentes de las fuerzas armadas de la Nacin y los que hayan integrado esos cuadros y actualmente se encuentren retirados, y, en pocas de guerra, tambin tiene estado militar el personal civil que trabaja en una sede militar o en oficinas pblicas o privadas que el Estado decida militarizar 2) Empleo militar tienen el personal civil de las fuerzas armadas y el personal civil movilizado 3) Asimilacin militar tienen los miembros de gendarmera, de prefectura, de los liceos y de la polica aeronutica La amenaza de rebelin del Art. 226 bis 1-Tipo objetivo Art. 226 bis: El que amenazare pblica e idneamente con la comisin de alguna de las conductas previstas en el Art. 226, ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos El Art. 226 bis reprime al que amenace pblica e idneamente con la comisin del delito de rebelin en cualquiera de sus formas: a) La amenaza debe ser pblica, es decir, que debe estar dirigida a un nmero indeterminado de personas b) La amenaza debe ser idnea, es decir, que, ex ante, debe tener la capacidad de convencer a quienes reciban la amenaza de que el delito de rebelin va a ser efectivamente cometido 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con la mera expresin pblica de la amenaza, no admitindose, segn la mayora de la doctrina, la tentativa La concesin de poderes tirnicos del Art. 227 1-Tipo objetivo Art. 227 CP: Sern reprimidos con las penas establecidas en el Art. 215 para los traidores a la patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que concedieren a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del poder pblico o sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algn gobierno o de alguna persona (Art. 29 de la CN) Art. 29 CN: El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria14 El Art. 227 del CP reprime con la pena establecida en el Art. 215 para los traidores a la patria, que es de reclusin o prisin perpetua, a los miembros del Congreso que concedan al Poder Ejecutivo Nacional y a los miembros de las legislaturas provinciales que concedan a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del poder pblico o sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algn gobierno o de alguna persona, y el Art. 29 de la CN establece la prohibicin de estas conductas y, a continuacin, agrega que actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria, de manera tal que existe una discordancia entre ambos ordenamientos, puesto que: + El CP establece una accin tpica, que es la conceder + La CN establece 4 acciones tpicas, que son, conceder, formular, consentir o firmar, y, esta discordancia, como bien dice
14

Al redactar este precepto, los Constituyentes de 1853 tenan bien presente el largo perodo en que Rosas haba gobernado con las facultades extraordinarias y la suma del poder pblico otorgadas por la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires, en virtud de las leyes dictadas en 1829, 1835 y 1851, y los nefastos efectos, y es por eso que lo erradicaron para siempre

210

Donna, se soluciona dando primaca al texto constitucional, y, en consecuencia, las acciones tpicas son 4 a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en conceder, formular, consentir o firmar: a) Concede el legislador que vota afirmativamente por la ley que otorga los poderes tirnicos al Ejecutivo b) Formula la concesin de los poderes tirnicos el que presenta, sostiene o apoya el proyecto de ley que los otorga c) Firma la concesin de los poderes tirnicos el presidente de la Cmara que estampa su firma al final del texto de la ley que los otorga d) Consiente la concesin de los poderes tirnicos: + segn Donna, el legislador que no se opone a la sancin de la ley + segn Creus, el legislador que no se opone a la sancin de la ley, el presidente o el gobernador que no veta la ley y el juez que no declara su inconstitucionalidad + segn Nez, todo aqul que intervenga en el trmite de formacin y sancin de las leyes b) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe conceder, formular, consentir o firmar, son las facultades extraordinarias o la suma del poder pblico, u otro tipo de sumisiones o de supremacas, pero lo determinante es que la concesin conlleve a que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algn gobierno o de alguna persona: a) Las facultades extraordinarias son aquellas facultades que se conceden al Poder Ejecutivo y que constitucionalmente no le corresponden b) La suma del poder pblico es aqul conjunto de facultades en virtud del cual el Poder Ejecutivo concentra todas las funciones del Estado c) Las sumisiones consisten en el sometimiento del Poder Legislativo o del Poder Judicial al Poder Ejecutivo d) Las supremacas consisten en la preeminencia del Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo o el Poder Judicial 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con la concesin de los poderes tirnicos, admitindose, hasta ese momento, la tentativa El consentimiento del estado de rebelin del 1er prrafo del Art. 227 bis Art. 227 bis: Sern reprimidos con las penas establecidas en el Art. 215 para los traidores a la patria, con la disminucin del Art. 46, los miembros de alguno de los 3 poderes del Estado nacional o de las provincias que consintieran la consumacin de los hechos descritos en el Art. 226, continuando en sus funciones o asumindolas luego de modificada por la fuerza la Constitucin o depuesto alguno de los poderes pblicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes usurpen tales poderes... El Art. 227 bis reprime con la pena establecida en el Art. 215 para los traidores a la patria, que es de reclusin o prisin perpetua, con la disminucin del Art. 46, al miembro de alguno de los 3 poderes del Estado nacional o provincial que consienta la consumacin de los hechos previstos por el Art. 226: a) continuando en las funciones que desempeaba al producirse la rebelin b) asumiendo funciones en el nuevo gobierno c) o haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes usurparon los poderes del Estado Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser: a) El presidente de la Nacin y el gobernador de una provincia y: - segn Creus el vicepresidente de la Nacin y el vicegobernador de una provincia - segn Donna, quien sigue en esto a Bidart Campos, el vicegobernador de una provincia, solamente cuando integre el Poder Ejecutivo, pero no el vicepresidente de la Nacin, que, conforme a lo establecido por la CN, no integra el Poder Ejecutivo b) Los legisladores nacionales y provinciales c) Los jueces de cualquier competencia La colaboracin en el estado de rebelin de los prrafos 2do y 3ero del Art. 227 bis Art. 227 bis: ...Se aplicar de 1 a 8 aos de prisin o reclusin e inhabilitacin absoluta por el doble de la condena, a quienes, en los casos previstos en el prrafo anterior, aceptaren colaborar continuando en funciones o asumindolas, con las autoridades de facto, en algunos de los siguientes cargos: ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, directores generales o nacionales o de jerarqua equivalente en el orden nacional, provincial o municipal, presidente, vicepresidente, vocales o miembros de directorios de organismos descentralizados o autrquicos o de bancos oficiales o de empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economa mixta, o de sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, o de entes pblicos equivalentes a los enumerados en el orden nacional, provincial o municipal, embajadores, rectores o decanos de universidades nacionales o provinciales, miembros de las fuerzas armadas o de polica o de organismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes municipales, o miembros del ministerio pblico fiscal de cualquier jerarqua o fuero, personal jerrquico del Parlamento Nacional y de las legislaturas provinciales Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquas administrativas o cambiaren las denominaciones de las funciones sealadas en el prrafo anterior, la pena se aplicar a quienes las desempeen, atendiendo a la anloga naturaleza y contenido de los cargos con relacin a los actuales

211

El 2do prrafo del Art. 227 bis reprime al que acepte colaborar con las autoridades de facto, continuando en el cargo o asumiendo funciones en el nuevo gobierno, y, a continuacin enumera una larga lista de cules son los cargos que, en caso de ser ocupados, harn que su ocupante sea reprimido con la pena establecida por la norma, y el 3er prrafo del Art. 227 bis establece que si las autoridades de facto crean otras jerarquas administrativas o cambian las denominaciones de los cargos enumerados, la pena se aplicar a quienes los desempeen, atendiendo a la anloga naturaleza y contenido de los cargos con relacin a los actuales15 La agravante genrica del Art. 227 ter Art. 227 ter: El mximo de la pena establecida para cualquier delito ser aumentado en un medio, cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN Esta disposicin no ser aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate El Art. 227 ter establece una agravante genrica que aumenta en un medio el mximo de la pena establecida para cualquier delito que contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN, salvo que esta circunstancia se encuentre contemplada como elemento constitutivo o como agravante del delito en cuestin, y, agregamos que, como es lgico, la agravante slo se aplica si el autor acta con el dolo de poner a la Constitucin en peligro real, efectivo y concreto, aunque, como bien dice Donna, es muy difcil determinar en qu casos se da esta circunstancia, y, en consecuencia, queda prcticamente librada al total arbitrio de los jueces La violacin del patronato del Art. 22816 Art. 228: Se impondr prisin de 6 meses a 2 aos al que ejecutare o mandare ejecutar decretos de los concilios, bulas, breves y rescriptos del Papa que, para su cumplimiento, necesiten del pase del gobierno, sin haberlo obtenido; y de 1 a 6 aos de la misma pena, al que los ejecutare o mandare ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase El Art. 228 reprime: a) al que ejecute o mande ejecutar decretos de los concilios, bulas, breves y rescriptos del Papa, sin haber obtenido el pase del gobierno cuando ste sea necesario b) al que los ejecute o los mande ejecutar a pesar de haber sido denegado dicho pase Esta disposicin se condeca con el texto de la CN de 1853, que prevea como atribucin del Congreso la de arreglar el ejercicio del Patronato y estableca que el Senado deba presentar 3 Obispos para las iglesias catedrales al Poder Ejecutivo, el cual deba seleccionar a uno de los 3 y comunicar esta eleccin a la Santa Sede para que el Papa la acepte o no, pero la ratificacin del concordato celebrado con la Santa Sede el 10 de octubre de 1966, que prevea que los obispos seran designados directamente por la Santa Sede, hizo decaer la vigencia de las normas de la CN, y es as que, en 1994, se elimina de la Constitucin lo referido al Patronato, y, en consecuencia, se deroga implcitamente el Art. 228 del CP 2-SEDICIN El captulo 2do del ttulo 10mo del libro 2do del CP se rubrica sedicin y consta solamente de 2 artculos que son el 229 y el 230 Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido consiste en el orden institucional de la provincia en su aspecto interno y sus relaciones con las dems provincias, pero si el alzamiento va a ms all de las provincias y afecta a la Nacin estaremos en presencia del delito de rebelin La CN y el delito de sedicin El Art. 6 de la CN establece que el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias en 4 supuestos: a) 2 supuestos son por decisin del gobierno nacional y son para garantir la forma republicana de gobierno o para repeler invasiones exteriores b) 2 a requerimiento de las autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas si han sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia El Art. 22 de la CN, que establece que El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin y que Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin El Art. 127 de la CN establece que Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia, que Sus quejas deben ser sometidas a la CSJ y dirimidas por ella, y que Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley La sedicin propiamente dicha del Art. 229 1-Tipo objetivo Art. 229: Sern reprimidos con prisin de 1 a 6 aos, los que, sin rebelarse contra el gobierno nacional, armaren una provincia
15

El Art. 67, tras la reforma efectuada por la ley 23.077, establece que el curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los Art. 226 y 227 bis se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional 16 El Patronato consiste en la participacin del Estado en la designacin de las autoridades eclesisticas y en particular de Obispos

212

contra otra, se alzaren en armas para cambiar la constitucin local, deponer alguno de los poderes pblicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o concesin o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades legales o su formacin o renovacin en los trminos y formas establecidos en la ley El Art. 229 contempla 2 tipos penales diferentes: 1) El 1er tipo penal, reprime al que, sin rebelarse contra el gobierno nacional, arme una provincia contra otra, lo cual, segn Soler, es una cuestin metafrica, de manera tal que lo que debe existir son hostilidades de hecho de una provincia contra otra, con invasin o sin ella, aclarando que la invasin es motivo de intervencin federal, conforme a lo establecido por el Art. 6 de la CN 2) El 2do tipo penal, es la rebelin trasladada al mbito provincial, y reprime a los que, sin rebelarse contra el gobierno nacional, se alcen en armas para: a) Cambiar la Constitucin local b) Deponer alguno de los poderes pblicos de una provincia o territorio federal c) Arrancarle alguna medida o concesin d) O impedir, aunque sea temporariamente: d.1) el libre ejercicio de sus facultades legales d.2) la formacin o renovacin de los poderes pblicos de una provincia o territorio federal en los trminos y formas legales 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa + El 1er tipo penal, es un delito doloso, que slo admite el dolo directo, que se consuma con la realizacin de las hostilidades de hecho, no siendo admisible la tentativa, que quedar abarcada por la promocin de una conspiracin del Art. 233 + El 2do tipo penal, es un delito doloso, que slo admite el dolo directo, puesto que las finalidades perseguidas por los autores son todas elementos subjetivos distintos del dolo, y que se consuma con el mero alzamiento en armas, sin que sea necesario que se consiga la finalidad perseguida, no siendo admisible la tentativa, que quedar abarcada por la promocin de una conspiracin del Art. 233 El motn o el tumulto del Art. 230 1-Tipo objetivo Art. 230: Sern reprimidos con prisin de 1 a 4 aos: 1) Los individuos de una fuerza armada o reunin de personas, que se atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren a nombre de ste (Art. 22 de la CN) 2) Los que se alzaren pblicamente para impedir la ejecucin de las leyes nacionales o provinciales o de las resoluciones de los funcionarios pblicos nacionales o provinciales, cuando el hecho no constituya delito ms severamente penado por este Cdigo El Art. 230 contiene 2 casos de sedicin, que son menos graves que la rebelin y la sedicin propiamente dicha, puesto que se limitan a perturbar los poderes pblicos, sin llegar a atentar contra ellos, pero son casos que, en caso de progresar, sus autores pueden convertirse en autores de aquellos delitos, y, estos casos, englobados bajo la atribucin genrica de motn o tumulto, son 2: a) La atribucin indebida de los derechos del pueblo b) El alzamiento pblico a) La atribucin indebida de los derechos del pueblo del inc. 1ero del Art. 230 1) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 230 reprime a los individuos de una fuerza armada o de una reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, sin importar si lo que se peticiona es lcito o ilcito, puesto que la injusticia del delito se apoya, fundamentalmente, en el medio seleccionado para obtener lo que se peticiona: + La accin tpica consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de ste, y, ambas conductas, consisten en reuniones colectivas, armadas o no, en las que necesariamente intervienen muchas personas en forma organizada, y, que, por las caractersticas que revisten, son susceptibles de coaccionar a la autoridad, que ve dificultada la posibilidad de contrarrestarlas + Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo pueden ser los individuos de una fuerza armada o de una reunin de personas 2) Tipo subjetivo, consumacin y tentativa: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, y que se consuma con el solo hecho de la peticin, sin que sea necesario que se obtenga el fin perseguido, no admitindose, segn la mayora de la doctrina, la tentativa b) El alzamiento pblico del inc. 2do del Art. 230 1) Tipo objetivo: El inc. 2do del Art. 230 reprime los que se alcen pblicamente para impedir la ejecucin de una ley nacional o provincial o la resolucin de un funcionario pblico nacional o provincial, siempre que el hecho no constituya delito ms severamente penado por este Cdigo + La accin tpica consiste en alzarse pblicamente, y, esta conducta, tambin consisten en una reunin colectiva, armada o no, en la que necesariamente intervienen muchas personas en forma organizada, y, que, por las caractersticas que reviste, es susceptible de coaccionar a la autoridad, que ve dificultada la posibilidad de contrarrestarla, slo que, en este caso, la reunin tiene por finalidad: a) Impedir la ejecucin de una ley nacional o provincial y no impedir que prospere un proyecto de ley b) Impedir la ejecucin de una resolucin de un funcionario pblico nacional o provincial y no impedir que el funcionario imparta una orden

213

c) Aunque el hecho de impedir que prospere un proyecto de ley o de impedir que el funcionario imparta una orden pueden configurar un atentado contra la autoridad del Art. 237 + Es un delito que prescribe una subsidiariedad expresa, y, en consecuencia, si se comete otro delito previsto por el Cdigo, se aplicar nicamente la pena del delito que prevea la pena mayor 2) Tipo subjetivo, consumacin y tentativa: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, y que se consuma con el solo hecho de la peticin, sin que sea necesario que se obtenga el fin perseguido, no admitindose, segn la mayora de la doctrina, la tentativa 3-DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS PRECEDENTES El captulo 3ero del ttulo 10mo del libro 2do del CP se rubrica sedicin y se extiende desde el Art. 231 hasta el Art. 236 inclusive La intimacin a los sublevados y la excusa absolutoria de los artculos 231 y 232 Art. 231: Luego que se manifieste la rebelin o sedicin, la autoridad nacional ms prxima intimar hasta 2 veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan o retiren, dejando pasar entre una y otra intimacin el tiempo necesario para ello Si los sublevados no se retiraren inmediatamente despus de la 2da intimacin, la autoridad har uso de la fuerza para disolverlos No sern necesarias, respectivamente, la 1era y 2da intimacin, desde que los sublevados hicieren uso de las armas Art. 232: En caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la perturbacin momentnea del orden, slo sern enjuiciados los promotores o directores, a quienes se reprimir con la mitad de la pena sealada para el delito El Art. 231 contempla la denominada intimacin a los sublevados, al establecer que, una vez manifestada la rebelin o la sedicin, la autoridad nacional ms prxima debe intimar a los sublevados a que se disuelvan o se retiren inmediatamente, y, si despus de pasado un tiempo prudencial no se disuelven ni se retiran, debe volver a intimarlos, y slo despus de sta, puede proceder a hacer uso de la fuerza para disolverlos, aunque, en caso de que los sublevados hayan hecho uso de las armas, se podr proceder al uso de la fuerza para disolverlos, sin necesidad de previa intimacin El Art. 232 no contempla un supuesto de desistimiento voluntario, puesto que estamos en presencia de un delito consumado, sino que contempla un supuesto de disminucin de pena para los promotores y directores, y una excusa absolutoria para los simples intervinientes, que encuentra su fundamento en que el legislador, por razones de poltica criminal, ha querido evitar un mal mayor, consistente en el atentado contra el orden jurdico como tal, que, en definitiva, no se ve afectado ante el retiro voluntario de los sublevados: + Promotor es el que, por un lado, determina a los sublevados a la consumacin del delito, y, por el otro, participa activamente en la misma + Director es el que domina efectivamente el accionar de los sublevados + Simple interviniente es, por exclusin, el autor del delito que no es promotor ni director Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que si se procede al uso de la fuerza para disolver a los sublevados, que no hacen uso de las armas, omitiendo las intimaciones que exige el Art. 231, se aplica igualmente lo dispuesto por el Art. 232, puesto que, en tal caso, la posibilidad de hacer uso del beneficio concedido por la ley ha sido excluido ilegalmente La promocin de una conspiracin del Art. 233 1-Tipo objetivo Art. 233: El que tomare parte como promotor o director, en una conspiracin de 2 o ms personas para cometer los delitos de rebelin o sedicin, ser reprimido, si la conspiracin fuere descubierta antes de ponerse en ejecucin, con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito que se trataba de perpetrar El Art. 233 reprime al que tome parte, como promotor o director, en una conspiracin de 2 o ms personas, para cometer los delitos de rebelin o de sedicin, si la conspiracin es descubierta antes de empezar su ejecucin, y, como vemos, estamos en presencia de la represin de un mero acto preparatorio, que es el legislador opta por reprimir por razones de poltica criminal y teniendo en cuenta el bien jurdico protegido a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que slo puede ser sujeto activo el promotor y el director de la conspiracin permaneciendo impune el simple interviniente b) Accin tpica: La accin tpica consiste en tomar parte, como promotor o director, en una conspiracin de 2 o ms personas para cometer los delitos de rebelin o de sedicin, es decir, en acordar voluntariamente con, al menos, una persona, cometer esos delitos, en cualquiera de las modalidades previstas por los 2 1eros captulos del ttulo 10mo del libro 2do del CP, no siendo punibles las meras tratativas previas a dicho acuerdo de voluntades c) Momento del descubrimiento de la conspiracin: Finalmente, decimos que la conspiracin debe haber sido descubierta antes de que comience la etapa ejecutiva 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que la conspiracin debe hacerse con el fin de cometer los delitos

214

de rebelin o de sedicin, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual b) Que se consuma con el mero acuerdo de voluntades, no siendo admisible la tentativa 3-La pena El autor del delito es reprimido con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito que se trataba de perpetrar, puesto que su conducta no deja de ser un acto preparatorio La seduccin de tropas del Art. 234 1-Tipo objetivo Art. 234: El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere ilegalmente un mando poltico o militar para cometer una rebelin o una sedicin, ser reprimido con la mitad de la pena correspondiente al delito que trataba de perpetrar Si llegare a tener efecto la rebelin o la sedicin, la pena ser la establecida para los autores de la rebelin o de la sedicin en los casos respectivos El Art. 234 reprime: a) al que seduzca tropas o usurpe el mando de tropas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia b) y al que retenga ilegalmente un mando poltico o militar c) para cometer una rebelin o una sedicin Las acciones tpicas consisten en: a) Seducir tropas, es decir, en convencerlas, por cualquier medio, de la comisin de una rebelin o una sedicin, entendiendo por tropa, conforme a lo establecido por el Cdigo de Justicia Militar, al conjunto de por lo menos 5 personas en estado militar b) Usurpar el mando de un buque de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia, es decir, en apoderarse ilegtimamente, por cualquier medio, de la autoridad y poder de esos lugares, no bastando el mero hecho de atribuirse el mando, sino que es necesario, al igual que como sucede en el delito de usurpacin, que exista un despojo efectivo del mando de la autoridad legtima c) Retener ilegalmente el mando, es decir, en mantenerse en el mando de un buque de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia, cuando el mismo ha cesado, y ese mando puede ser poltico o militar: + El mando poltico es el mando del gobierno del Estado e implica un poder de imperio sobre las personas o cosas que slo corresponde a los rganos ejecutivos y legislativos + El mando militar es el mando sobre personas que tienen estado militar o de cosas o lugares sujetos a la autoridad militar 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que slo admite el dolo directo, puesto que existe un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en que las acciones tpicas son desplegadas para cometer una rebelin o una sedicin b) Que se consuma cuando se logra la seduccin, la usurpacin o la retencin, sin que sea necesario que se produzca un resultado posterior 3-La pena El autor del delito es reprimido con la mitad de la pena correspondiente al delito que se trataba de perpetrar, puesto que su conducta no deja de ser un acto preparatorio La inhabilitacin especial del funcionario pblico del 1er prrafo del Art. 235 Art. 235: Los funcionarios pblicos que hubieren promovido o ejecutado alguno de los delitos previstos en este Ttulo, sufrirn adems inhabilitacin especial por un tiempo doble del de la condena... El 1er prrafo del Art. 235 establece que el funcionario pblico que promueva o ejecute alguno de los delitos previstos en el ttulo 10mo del libro 2do del CP sufrir, adems, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena La omisin de resistencia del 2do prrafo del Art. 235 Art. 235: ...Los funcionarios que no hubieren resistido una rebelin o sedicin por todos los medios a su alcance, sufrirn inhabilitacin especial de 1 a 6 aos... El 2do prrafo del Art. 235 reprime, con pena de inhabilitacin especial, al funcionario pblico que no haya resistido una rebelin o sedicin por todos los medios a su alcance, aunque, lgicamente, la autora se circunscribe a aqul funcionario pblico que en el

215

caso concreto y dentro de su funcin tenga el deber de resistir la rebelin o la sedicin El aumento de las penas del 3er prrafo del Art. 235 Art. 235: ...Aumntase al doble el mximo de la pena establecida para los delitos previstos en este Ttulo para los jefes y agentes de la fuerza pblica que incurran en ellos usando u ostentando las armas y dems materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad El 3er prrafo del Art. 235 duplica el mximo de la pena establecida para los jefes y agentes de la seguridad pblica que incurran en los delitos previstos en el ttulo 10mo del libro 2do del CP usando u ostentando las armas y dems materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad: + Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser el jefe, cualquiera sea el grado y mando, y los agentes de la fuerza pblica, es decir, los agentes de los cuerpos militares o militarizados + Usa las armas quien las utiliza y las ostenta quien las exhibe + El fundamento de la agravante radica en que el sujeto activo ha recibido las armas y los materiales ofensivos para defender a la Repblica y, sin embargo, las usa en su contra Los problemas concursales del Art. 236 Art. 236: Cuando al ejecutar los delitos previstos en este Ttulo el culpable cometiere algn otro, se observarn las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles El Art. 236 establece que cuando el culpable de un delito previsto en el ttulo 10mo del libro 2do del CP al ejecutarlo cometa algn otro se observarn las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles, lo cual, segn Creus, tiende a asegurar la aplicacin de las leyes del concurso, que podan ser rechazadas por la interpretacin, dado el carcter de alguno de los delitos del ttulo que importan el desarrollo de procedimientos que, en s mismos, pueden constituir delitos tipificados de modo autnomo, como es el caso de los delitos de lesiones o de dao TTULO 11: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA El ttulo 11 del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la administracin pblica, se subdivide en 15 captulos: - El captulo 1 prev el atentado y la resistencia contra la autoridad - El captulo 2 prev la falsa denuncia - El captulo 3 prev la usurpacin de autoridad, ttulos u honores - El captulo 4 prev el abuso de autoridad y la violacin de los deberes de los funcionarios pblicos - El captulo 5 prev la violacin de sellos y documentos - El captulo 6 prev el cohecho y el trfico de influencias - El captulo 7 prev la malversacin de caudales pblicos - El captulo 8 prev las negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas - El captulo 9 prev las exacciones ilegales - El captulo 9 bis prev el enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados - El captulo 10 prev el prevaricato - El captulo 11 prev la denegacin y el retardo de justicia - El captulo 12 prev el falso testimonio - El captulo 13 prev el encubrimiento y el lavado de activos de origen delictivo - El captulo 14 prev la evasin y el quebrantamiento de pena BIEN JURDICO PROTEGIDO El ttulo 11ero del libro 2do del CP regula los delitos contra la administracin pblica y, en consecuencia, hay que determinar qu se entiende por tal, y, al respecto, decimos que la misma se ve afectada cuando las acciones tpicas, que pueden ser desplegadas por los mismos miembros de la misma organizacin burocrtica del Estado o por cualquier particular, impiden el funcionamiento regular y eficiente de las funciones pblicas estatales, es decir, que la administracin pblica, no se circunscribe nicamente al campo de las funciones administrativas desempeadas, fundamentalmente, por el Poder Ejecutivo, sino que tambin se extiende a todas las dems funciones que ejerce el Estado, incluyendo las legislativas y las jurisdiccionales desempeadas, fundamentalmente, por los poderes legislativo y judicial, respectivamente 1-ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD El captulo 1ero del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica atentado y resistencia contra la autoridad y se extiende desde el Art. 237 hasta el 243 inclusive Atentado y resistencia En el atentado a la autoridad, el sujeto activo emplea intimidacin o fuerza, para exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus funciones, y, como el atentado a la autoridad se efecta antes de que el sujeto pasivo tome la decisin, afecta su libertad de determinacin, puesto que no puede decidir libremente entre ejecutar y no ejecutar el acto propio de sus funciones

216

En la resistencia a la autoridad, el sujeto activo emplea intimidacin o fuerza, para impedir que el sujeto pasivo ejecute un acto propio de sus funciones, y, como la resistencia a la autoridad se efecta despus de que el sujeto pasivo tom la decisin, afecta su libertad de accin, puesto que no puede ejecutar libremente el acto propio de sus funciones que libremente haba decidido ejecutar El atentado contra la autoridad del Art. 237 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es mltiple en el sentido que no solamente se protege la administracin pblica sino que tambin se protege la libertad de determinacin del sujeto pasivo 2-Tipo objetivo Art. 237: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el que empleare intimidacin o fuerza contra un funcionario pblico o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecucin u omisin de un acto propio de sus funciones El Art. 237 reprime al que: a) emplee intimidacin o fuerza b) contra un funcionario pblico o contra la persona que le preste asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de un deber legal c) para exigirle que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus funciones a) Accin tpica: La accin tpica consiste en emplear intimidacin o fuerza: a) La intimidacin consiste en la amenaza de un mal futuro, dependiente de la voluntad del individuo que amenaza, grave, serio, posible e injusto, que puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona o sobre los bienes o intereses econmicos y legtimos de uno u otro y que produce un efecto psicolgico sobre el sujeto pasivo consistente en obligarlo a que ejecute o a que omita ejecutar un acto propio de sus funciones por el temor de sufrir el mal amenazado b) La fuerza consiste en el despliegue de una energa fsica que recae sobre el sujeto pasivo y que tiende a doblegar su libertad de determinacin b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto pasivo solamente puede ser: a) un funcionario pblico b) una persona que le presta asistencia al funcionario pblico porque ste se lo requiere o porque existe un deber legal de hacerlo c) un particular que trata de aprehender o que haya aprehendido a un delincuente en flagrante delito que es equiparado al funcionario pblico en virtud de lo establecido por el Art. 240 c) Finalidad: Finalmente, el tipo exige que el sujeto activo despliegue la conducta tpica para exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus funciones, es decir, un acto que sea de su competencia, que puede ser lcito o ilcito, y que debe ser un acto de autoridad y no un simple acto de gestin, de manera tal que, por Ej., ser tpica la conducta de quien le impide a un funcionario que publique la ley que tiene que publicar pero no ser tpica la conducta de quien le impide a un funcionario que lleve a cabo una conferencia de prensa 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que, en 1er lugar, el sujeto activo debe conocer la calidad del sujeto pasivo y el carcter funcional del acto que procura imponer o impedir por medio de la intimidacin o de la fuerza, y, en 2do lugar, el sujeto activo debe desplegar la conducta tpica para exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus funciones, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo que no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual b) De peligro que se consuma con el mero empleo de la intimidacin o de la fuerza con la finalidad prevista por la ley, no siendo admisible, segn la mayora de la doctrina, la tentativa, puesto que los actos anteriores al despliegue de la conducta tpica son meros actos preparatorios Las agravantes del Art. 238 Art. 238: La prisin ser de 6 meses a 2 aos: 1) Si el hecho se cometiere a mano armada 2) Si el hecho se cometiere por una reunin de ms de 3 personas 3) Si el culpable fuere funcionario pblico 4) Si el delincuente pusiere manos en la autoridad En el caso de ser funcionario pblico, el reo sufrir adems inhabilitacin especial por doble tiempo del de la condena El Art. 238 establece una serie de agravantes para el tipo bsico del atentado contra la autoridad del Art. 237 y stos son: 1) Cuando el atentado se cometa a mano armada 2) Cuando el atentado se cometa por una reunin de ms de 3 personas

217

3) Cuando el sujeto activo sea un funcionario pblico 4) Cuando el sujeto activo ponga manos en la autoridad Finalmente, establece que si el sujeto activo es funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabilitacin especial por el doble del tiempo del de la condena 1) El inc. 1ero del Art. 238 agrava la pena cuando el atentado se cometa a mano armada, es decir, cuando el sujeto activo porte armas, que pueden ser propias o impropias, pero, como el fundamento de la agravante radica en el mayor poder intimidante del medio utilizado y en el mayor estado de indefensin de la vctima, esas armas deben ser portadas ostensiblemente, y, adems, deben tener aptitud ofensiva y defensiva, excluyndose, en consecuencia, las armas falsas o de juguete y las armas inutilizadas o descargadas 2) El inc. 2do del Art. 238 agrava la pena cuando el atentado se cometa por una reunin de ms de 3 personas, y, esta agravante, que encuentra su fundamento en el mayor poder intimidante del accionar de los atentantes y en el mayor estado de indefensin de la vctima, requiere que se den conjuntamente un elemento objetivo y un elemento subjetivo: + El elemento objetivo radica en que 4 personas, o ms, atenten, conjunta y simultneamente, contra el sujeto pasivo, sin que sea necesario que haya mediado un acuerdo previo entre ellos, puesto que, inclusive, cada uno de ellos puede imponer al sujeto pasivo un acto distinto + El elemento subjetivo radica en que 4 personas, o ms, tengan por finalidad la realizacin del tipo objetivo 3) El inc. 3ero del Art. 238 agrava la pena cuando el sujeto activo sea un funcionario pblico, sin que sea necesario que acte en ejercicio de sus funciones, en cuyo caso, el fundamento de la agravante radica en que la administracin pblica se ve doblemente ofendida, puesto que, por un lado, se ve ofendida por la lesin propia del delito, y, por el otro, se ve ofendida por la violacin del deber de respetar los procedimientos de aqulla que pesa sobre el funcionario pblico, aclarando que: + En 1er lugar, sujeto activo slo puede ser el funcionario pblico, en los trminos del Art. 77, y no el particular equiparado del Art. 239, puesto que esa equiparacin slo alude al sujeto pasivo del delito + En 2do lugar, el funcionario pblico, sufrir, adems, conforme a lo establecido por la ltima parte del Art. 238, una pena de inhabilitacin especial por el doble del tiempo del de la condena 4) El inc. 4to del Art. 238 agrava la pena cuando el sujeto activo ponga manos en la autoridad, es decir, cuando el sujeto activo emplee fuerza sobre el cuerpo del sujeto pasivo mediando un contacto fsico directo sin ningn tipo de mediacin instrumental, y, el fundamento de la agravante, segn Creus, radica en el mayor peligro fsico que corre la vctima y en la mayor significacin del hecho para la autoridad, a lo que cabe agregar que Donna, Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que la agravante resulta inaplicable, puesto que: + Cuando el sujeto activo se vale de un medio instrumental para emplear fuerza sobre el sujeto pasivo incurre en la agravante del inc. 1ero del Art. 238 por haber cometido el atentado a mano armada + Cuando el sujeto activo no se vale de un medio instrumental para emplear fuerza sobre el sujeto pasivo, sino que media, entre ambos sujetos, un contacto fsico directo, el sujeto activo incurre en el tipo bsico del Art. 237 La resistencia y la desobediencia a la autoridad del Art. 239 Art. 239: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de una obligacin legal El Art. 239 contempla 2 tipos penales diferentes, que son: 1) La resistencia a la autoridad 2) La desobediencia a la autoridad 1-La resistencia a la autoridad a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es mltiple en el sentido que no solamente se protege la administracin pblica sino que tambin se protege la libertad de accin del sujeto pasivo b) Tipo objetivo: En 1er lugar, el Art. 239 reprime al que resista a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona que le preste asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de una obligacin legal, y, en consecuencia, el tipo penal exige, como presupuesto, que el sujeto pasivo se encuentre ejerciendo legtimamente 17 sus funciones y ejecutando actual e inminentemente un acto: a) Que sea de su competencia b) Que se adecue a las formalidades exigidas por las leyes y por los reglamentos respectivos c) Que no sea abusivo Y, justamente, la accin tpica consiste en resistir por vas de hecho a una orden legtima, es decir, en impedir o trabar el ejercicio de la funcin, cuando el funcionario ya est actuando, puesto que si el funcionario an no ha comenzado a actuar, estaremos en presencia de un atentado y no de una resistencia a la autoridad c) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto pasivo solamente puede ser: a) un funcionario pblico b) una persona que le presta asistencia al funcionario pblico porque ste se lo requiere o porque existe un deber legal de hacerlo c) un particular que trata de aprehender o que haya aprehendido a un delincuente en flagrante delito que es equiparado al
17

En cambio, si la autoridad obra ilegtimamente, cabe el derecho de resistencia, que es un supuesto de legtima defensa, contemplado por el inc. 6to del Art. 34, puesto que, en tal caso, la conducta del funcionario pblico configura la agresin ilegtima que exige la legtima defensa

218

funcionario pblico en virtud de lo establecido por el Art. 240 d) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe conocer la calidad del sujeto pasivo y el carcter funcional del acto que procura impedir o trabar e intentar impedirlo o trabarlo por vas de hecho e) Consumacin y tentativa: Es un delito que se consuma con el mero empleo de los medios con los que se realizan las actividades de resistencia contra el sujeto pasivo sin que sea necesario que se logre impedir o trabar el acto funcional, no siendo admisible, segn la mayora de la doctrina, la tentativa, puesto que los actos anteriores al despliegue de la conducta tpica son meros actos preparatorios 2-La desobediencia a la autoridad a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es el normal desenvolvimiento de la administracin pblica que se vera seriamente afectado si las rdenes impartidas por los funcionarios pudieran ser desobedecidas impunemente b) Tipo objetivo: En 2do lugar, el Art. 239 reprime al que desobedezca a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona que le preste asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de una obligacin legal, y, en consecuencia, el tipo penal exige, como presupuesto, que exista una orden, es decir, un mandamiento de un funcionario pblico, que puede ser oral o escrito, y que va dirigido a una persona determinada o a algunas personas determinadas, para que se haga algo o se deje de hacer algo, y, justamente, la accin tpica consiste en desobedecer esa orden, es decir, en no acatarla c) Sujetos: Sujeto activo de este delito slo puede ser el destinatario de la orden que la incumple y sujeto pasivo solamente puede ser un funcionario pblico o una persona que le presta asistencia al funcionario pblico porque ste se lo requiere o porque existe un deber legal de hacerlo d) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe conocer la calidad del sujeto pasivo y el carcter de la orden que le impone hacer algo o dejar de hacer algo e) Consumacin y tentativa: Es un delito que se consuma con el mero acto material de omitir la orden existente o cuando, teniendo plazo para su observancia, ste se ha vencido, no siendo admisible, segn la mayora de la doctrina, la tentativa, puesto que los actos anteriores al despliegue de la conducta tpica son meros actos preparatorios La equiparacin del particular al funcionario del Art. 240 Art. 240: Para los efectos de los 2 artculos precedentes, se reputar funcionario pblico al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito El Art. 240 establece que el particular que trate de aprehender o haya aprehendido a un delincuente en flagrante delito queda equiparado al funcionario pblico en cuanto a su posicin de sujeto pasivo en los supuestos contemplados por los 2 artculos anteriores, y, al respecto, la doctrina ha entendido que, si bien el Art. se refiere solamente a los artculos 238 y 239, debe entenderse que se refiere a cualquiera de los atentados de los artculos 237 y 238 y a la resistencia del Art. 23918: + Aprehende quien captura, apresa o atrapa al delincuente, que, lgicamente, debe ser entendido en su acepcin vulgar, es decir, como aqul sujeto que est cometiendo un delito o acaba de cometerlo, y no en su acepcin tcnica, es decir, como aqul sujeto condenado por sentencia firme, puesto que, en tal caso, se colocara en manos del particular la funcin de juzgar y condenar prejudicialmente a un 3ero para poder actuar contra un delincuente en caso de que juzgue que lo sea + La fragancia del delito abarca la flagrancia propiamente dicha, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta La flagrancia propiamente dicha es la que se da en el momento de la comisin del delito, inmediatamente despus del mismo o en los casos de tentativa al iniciarse sus actos ejecutivos La cuasi flagrancia es la que se da cuando, despus de producido el hecho, los partcipes se alejan del lugar de los hechos y son perseguidos por la fuerza pblica, por el ofendido o por el clamor pblico La flagrancia presunta es la que se da cuando la persona tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir fehacientemente que ha participado en un delito, como es el caso de quien tiene un bolso cargado de dinero y de joyas a las 4 de la maana en una calle poco transitada Los atentados leves del Art. 241 Art. 241: Ser reprimido con prisin de 15 das a 6 meses: l) El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad est ejerciendo sus funciones 2) El que sin estar comprendido en el Art. 237, impidiere o estorbare a un funcionario pblico cumplir un acto propio de sus funciones El Art. 241 contempla 2 tipos penales diferentes, que son: a) La perturbacin al ejercicio de funciones pblicas, en el inc. 1ero b) El impedimento o estorbo de un acto funcional, en el inc. 2do La perturbacin al ejercicio de funciones pblicas del inc. 1ero Art. 241
18

El fundamento de esta equiparacin radica en que la conducta del particular ayuda salvaguardar mejor el bien jurdico protegido

219

1-Tipo objetivo a) Accin tpica: El inc. 1ero del Art. 241 reprime al que perturbe el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o en cualquier otro lugar en los que una autoridad est ejerciendo sus funciones, es decir, que el sujeto activo debe causar molestias o disturbios en esos lugares, alterando el normal desenvolvimiento del acto funcional, y, necesariamente, debe encontrarse all una autoridad, que puede ser nacional, provincial o municipal, pero que debe estar ejerciendo sus funciones, de manera tal que ser tpica la conducta de quien altera el orden de una sala de audiencias durante el desarrollo del acto pero ser atpica la conducta de quien altera el orden de una sala de audiencias cuando el acto an no ha comenzado b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto pasivo slo puede ser la autoridad que est ejerciendo sus funciones en el lugar en el que se produce la perturbacin del orden 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe desplegar la conducta con el fin de perturbar el orden y ac encontramos la diferencia con el delito de atentado a la autoridad en el que el sujeto activo debe desplegar la conducta para exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus funciones b) Que se consuma con la perturbacin efectiva, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa El impedimento o estorbo de un acto funcional del inc. 2do del Art. 241 1-Tipo objetivo a) Accin tpica: El inc. 2do del Art. 241 reprime al que, sin estar comprendido en el Art. 237, impida o estorbe a un funcionario pblico cumplir un acto propio de sus funciones, es decir, que estamos en presencia de una figura subsidiaria de la del atentado, en la que se enmarca todo impedimento o estorbo al acto funcional que no se haya realizado con los medios previstos para el atentado, como es el caso de quien induce a error al funcionario sobre el lugar donde se celebra el acto funcional para que no concurra a l o el caso de quien inutiliza un telfono que el funcionario deba usar a determinados efectos b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto pasivo slo puede ser el funcionario pblico que procura ejecutar o est ejecutando el acto propio de sus funciones que es impedido o estorbado 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma con el impedimento o el estorbo del acto funcional, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa La violacin de fueros del Art. 242 1-Tipo objetivo Art. 242: Ser reprimido con multa de 750 a 10.000 pesos e inhabilitacin especial de 1 a 5 aos, el funcionario pblico que, en el arresto o formacin de causa contra un miembro de los poderes pblicos nacionales o provinciales, de una convencin constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas El Art. 242 reprime, con pena de multa e inhabilitacin especial, al funcionario pblico que: a) no guarde la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas b) en el arresto o en la formacin de causa c) contra un miembro de los poderes pblicos nacionales o provinciales, de una convencin constituyente o de un colegio electoral a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario pblico con competencia para arrestar o para formar causa y sujeto pasivo solamente puede ser el funcionario de los poderes pblicos nacionales o provinciales, de una convencin constituyente o de un colegio electoral que goza de un privilegio funcional b) Accin tpica: La accin tpica consiste en no guardar la forma prescripta por las leyes en el arresto o en la formacin de causa del sujeto pasivo: + El arresto es la detencin de una persona, con o sin encierro, y comprende cualquier privacin de libertad que no tenga por objeto el cumplimiento de una condena firme, como es el caso del simple arresto en averiguacin de antecedentes o el caso de la simple detencin para lograr la declaracin del funcionario + La formacin de causa es el sometimiento al funcionario a un proceso penal dirigiendo contra l actos procesales para determinar su responsabilidad y aplicarle, en su caso, una sancin penal, como es el caso de tomarle declaracin en carcter de imputado o el caso de allanarle el domicilio

220

+ Y, ese arresto o esa formacin de causa, debe quebrantar algn privilegio funcional que detenta el sujeto pasivo previsto por la CN o por las constituciones provinciales y reglamentado por los respectivos cdigos de procedimiento nacionales y provinciales c) Privilegios funcionales previstos por la CN: La CN contempla los siguientes privilegios funcionales: 1) Los legisladores nacionales gozan de la inmunidad de expresin, de la inmunidad de arresto y del desafuero + La inmunidad de expresin se encuentra plasmada en el Art. 68 que establece que Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador + La inmunidad de arresto se encuentra plasmada por el Art. 69 que establece que Ningn Senador o Diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho + El desafuero se encuentra plasmado en el Art. 70 que establece que Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier Senador o Diputado cada Cmara debe analizar si hay merito de sumario en juicio pblico y luego puede, con 2 tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento 2) El presidente, el vicepresidente, el jefe de gabinete de ministros, los ministros y los miembros de la CSJN, antes de ser sometidos al Poder Judicial, conforme a lo establecido por los artculos 53, 59 y 60 de la CN, deben ser destituidos en virtud del procedimiento de juicio poltico, que es llevado a cabo por mal desempeo, por delito en ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes, en cuyo caso la Cmara de Diputados acusa ante el Senado al funcionario y ste recepta pruebas y determina la inocencia o la culpabilidad del acusado, y, si es declarado culpable, para lo cual se requiere el voto de los 2 tercios de los miembros presentes, es destituido y pasa a intervenir el Poder Judicial 3) Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin, conforme a lo establecido por los artculos 114 y 115 de la CN, son removidos por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal 4) Los miembros del Ministerio Pblico, conforme a lo establecido por el Art. 120, tambin gozan de inmunidades funcionales 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Formal o de mera actividad que se consuma con el hecho de formar causa o arrestar a un funcionario que detenta un privilegio funcional sin guardar la forma prescripta por las leyes, no siendo admisible la tentativa El incumplimiento de deberes funcionales del Art. 243 1-Tipo objetivo Art. 243: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intrprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaracin o exposicin respectiva En el caso del perito o intrprete, se impondr, adems, al reo, inhabilitacin especial de 1 mes a 1 ao El Art. 243 reprime al que: a) siendo legalmente citado como testigo, perito o intrprete b) no comparezca o comparezca y no declare, dictamine o interprete c) y, a continuacin, establece que se impondr inhabilitacin especial si el sujeto activo es perito o intrprete a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto pasivo es la administracin de justicia y sujeto activo solamente puede ser el testigo, el perito o el intrprete citado legalmente como tal: 1) El testigo es la persona que es llamada a declarar sobre hechos que ha percibido sensorialmente 2) El perito es la persona que es llamada a dictaminar sobre hechos que conoce especficamente 3) El intrprete es la persona que es llamada a interpretar o traducir declaraciones o documentos expresados en idiomas extranjeros, en claves o en signos 4) El testigo, el perito y el intrprete son citados legalmente cuando son requeridos por una autoridad que es competente para ello y que se ajusta a lo establecido por las leyes procesales, lo cual evidencia que la citacin legal es un elemento normativo del tipo, que remite a los cdigos de procedimiento, y es as que los mismos, por Ej.: + Prohben a ciertas personas testificar en determinadas causas, como es el caso del cnyuge del imputado + Otorgan a ciertas personas el derecho a no comparecer, como es el caso de ciertos funcionarios o de ciertos magistrados que pueden declarar mediante informes + Otorgan a ciertas personas, que tienen el deber de comparecer, el derecho a no declarar, como es el caso del mdico o el abogado que comparece a declarar pero no declara amparndose en el deber de guardar secreto profesional b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en: a) No comparecer, es decir, en no presentarse en el lugar, da y hora fijados en la convocatoria b) Comparecer y no declarar, dictaminar o interpretar, y, esta negativa, puede ser: + total o parcial, es decir, que puede referirse a la totalidad de los puntos sobre los cuales versa el interrogatorio, la interpretacin o el dictamen o puede referirse a alguno de ellos en particular + directa o indirecta, es decir, que puede consistir en no declarar, dictaminar o interpretar o puede consistir en no

221

observar las formas del acto que deben cumplirse bajo pena de nulidad, como es el caso del testigo que se niega a prestar juramento 2-Tipo subjetivo Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, y, en consecuencia, el sujeto activo debe saber ciertamente que ha sido citado en calidad de testigo, perito o intrprete, no bastando la mera citacin ficta, y, sin embargo, tener la voluntad de no comparecer o de comparecer y no declarar, dictaminar o interpretar b) De omisin que se consuma con el hecho de no comparecer o de comparecer y no declarar, dictaminar o interpretar, no admitindose la tentativa 3-Diferencia con el falso testimonio El delito de falso testimonio del Art. 275, cuando el sujeto activo calla parcialmente la verdad, se asemeja al delito en cuestin, cuando el sujeto activo comparece y declara, dictamina o interpreta en forma parcial, pero se diferencia de ste en que: En el falso testimonio el testigo declara, el perito dictamina y el intrprete interpreta silenciando algo que conoce y que debe transmitir En el delito en cuestin el testigo no declara, el perito no dictamina y el intrprete no interpreta 2-FALSA DENUNCIA19 El captulo 2do del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica falsa denuncia y consta solamente del Art. 245 La falsa denuncia del Art. 245 1-Tipo objetivo Art. 245: Se impondr prisin de 2 meses a 1 ao o multa de 750 a 12.500 pesos al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad El Art. 245 reprime al que: a) denuncie b) falsamente c) un delito d) ante la autoridad a) La accin tpica consiste en denunciar, es decir, en hacer conocer a la autoridad la comisin de un delito por va escrita u oral y: + Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que el trmino denuncia debe ser entendido en su sentido tcnico, y, en consecuencia, la denuncia debe cumplir con los requisitos exigidos por los cdigos procesales + Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Laje Anaya, sostiene que el trmino denuncia debe ser entendido en su sentido vulgar, y, en consecuencia, la denuncia no necesariamente debe cumplir con los requisitos exigidos por los cdigos procesales b) La denuncia debe ser falsa, es decir, que el autor debe saber que el delito que denuncia no ha existido o que ha existido de una manera sustancialmente diferente c) Lo que se debe denunciar es un delito, y no una contravencin, que puede ser doloso o culposo, pero que: + Debe ser de accin pblica, incluyndose a los delitos dependientes de instancia privada, pero excluyndose a los delitos de accin privada, que slo son perseguibles por el ofendido + Debe ser atribuido a persona indeterminada y si el delito es atribuido a una persona determinada podremos estar en presencia del delito de calumnia del Art. 109 pero no del delito en cuestin d) El delito debe ser denunciado ante la autoridad: + Un sector de la doctrina sostiene que el trmino autoridad comprende a todo funcionario pblico, en los trminos del Art. 77, es decir, a todo aqul que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente + Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el trmino autoridad comprende solamente al funcionario policial, al agente fiscal y al magistrado, que son los nicos que pueden incurrir en el delito de denegacin o retardo de justicia de los artculos 273 y 274 por ser los nicos competentes para la persecucin y represin de los delitos 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el autor debe saber que el delito que denuncia no ha existido o que ha existido de una manera sustancialmente diferente b) Que se consuma con la mera presentacin de la denuncia, admitindose, hasta ese momento, la tentativa 3-USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES
19

La ley 24.198 cambi la rbrica Desacato por la rbrica Falsa denuncia y derog el Art. 244

222

El captulo 3ero del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica usurpacin de autoridad, ttulos u honores y comprende solamente 2 artculos, que son el 246 y el 247 La asuncin y el ejercicio arbitrario de funciones pblicas del inc. 1ero del Art. 246 1-Tipo objetivo Art. 246: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao e inhabilitacin especial por doble tiempo... 1) El que asumiere o ejerciere funciones pblicas, sin ttulo o nombramiento expedido por autoridad competente... El inc. 1ero del Art. 246 reprime al que: a) asuma o ejerza una funcin pblica b) sin ttulo o nombramiento expedido por autoridad competente a) Accin tpica: Las acciones tpicas consisten en asumir y en ejercer una funcin pblica: 1) Asume quien accede a un cargo o a una comisin por medio de cualquier acto pblico o privado ocupndolo de un modo efectivo: + El cargo es un oficio o empleo que autoriza ejercer una funcin pblica en todos los casos relacionados con ella + La comisin es el encargo que nicamente autoriza el ejercicio de una funcin pblica en uno o ms casos determinados 2) Ejerce quien efectivamente ocupa el cargo o asume la comisin realizando actos relacionados con la funcin pblica Adems, el autor debe autoatribuirse la calidad de funcionario y la funcin asumida o ejercida: + Debe ser pblica, es decir, que debe ser una funcin que exprese la voluntad del Estado, de manera tal que, por Ej., quien barre la calle frente a su casa, asumiendo una funcin propia de la municipalidad, no comete el delito en cuestin + Debe existir legalmente al momento del hecho, de manera tal que si nunca ha existido o ha existido pero ha dejado de existir, no estaremos en presencia del delito en cuestin b) Arbitrariedad: Ahora bien, tanto la asuncin como el ejercicio deben ser arbitrarios, es decir, que no debe mediar un ttulo o un nombramiento expedido por autoridad competente: 1) El nombramiento es la designacin legal realizada por la autoridad para que una persona ocupe un cargo o asuma una comisin 2) El ttulo es el procedimiento, distinto del de la designacin, que legitima la ocupacin del cargo o la asuncin de la comisin, y, el procedimiento ms usual, es el electivo 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de asumir o ejercer la funcin pblica, admitindose, hasta ese momento, la tentativa La continuacin arbitraria en el ejercicio del cargo del inc. 2do del Art. 246 1-Tipo objetivo Art. 246: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao e inhabilitacin especial por doble tiempo... 2) El que despus de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeo de un cargo pblico o despus de haber recibido de la autoridad competente comunicacin oficial de la resolucin que orden la cesanta o suspensin de sus funciones, continuare ejercindolas... El inc. 2do del Art. 246 reprime al que contine ejerciendo una funcin pblica: - despus de que la misma ha cesado por ministerio de la ley - o despus de haber recibido de la autoridad competente una comunicacin oficial de la resolucin que orden la cesanta o la suspensin de la funcin pblica La accin tpica consiste en continuar ejerciendo una funcin pblica, lo cual requiere, como presupuesto, que el autor la haya asumido y la haya ejercido legtimamente, para que, en consecuencia, pueda continuar ejercindola: - despus de que la misma ha cesado por ministerio de la ley, lo cual es aplicable a los funcionarios a quienes se les asigna un perodo determinado para ocupar el cargo - o despus de haber recibido de la autoridad competente una comunicacin oficial de la resolucin que orden: La cesanta de la funcin pblica, es decir, la terminacin del desempeo del cargo por directa disposicin de la autoridad competente o por la aceptacin de la renuncia presentada por el funcionario La suspensin de la funcin pblica, es decir, el retiro funcional del cargo, en forma temporaria, con carcter preventivo o como medida disciplinaria La cesanta y la suspensin deben ser legtimas, es decir, que deben haber sido decretadas por una autoridad competente y de conformidad con las formalidades exigidas 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito:

223

a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de continuar en el ejercicio del cargo, no admitindose la tentativa El ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo del inc. 3ero del Art. 246 1-Tipo objetivo Art. 246: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao e inhabilitacin especial por doble tiempo... 3) El funcionario pblico que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo El inc. 3ero del Art. 246 reprime al funcionario pblico que ejerza funciones correspondientes a otro cargo para el cual no tiene competencia, dndose, en consecuencia, una usurpacin de ese cargo ilegtimamente ejercido, requirindose que se ejerzan actos que son propios de la esfera de competencia usurpada, puesto que, de lo contrario, estaramos en presencia de un abuso de autoridad 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de usurpar las funciones ajenas a su competencia, no admitindose la tentativa La usurpacin de grados, ttulos y honores del Art. 247 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido consiste en el monopolio estatal de la facultad de conferir autoridad, ttulos u honores 2-Tipo objetivo Art. 247: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao el que ejerciere actos propios de una profesin para la que se requiere una habilitacin especial, sin poseer el ttulo o la autorizacin correspondiente Ser reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos, el que pblicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados acadmicos, ttulos profesionales u honores que no le correspondieren El Art. 247: a) En su 1er prrafo, reprime, con pena de prisin, al que ejerza actos propios de una profesin para la que se requiere una habilitacin especial, sin poseer el ttulo o la autorizacin correspondiente b) En su 2do prrafo, reprime, con pena de multa, al que pblicamente lleve insignias o distintivos de un cargo que no ejerza o se arrogue grados acadmicos, ttulos profesionales u honores que no le correspondan Las acciones tpicas consisten en: 1) Llevar pblicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce, es decir, mostrarlos ostensiblemente, de manera tal que puedan ser vistos por un nmero indeterminado de personas, de manera tal que no es tpica la portacin de insignias o de distintivos en la esfera privada ni la portacin de uniformes extranjeros: a) Insignia es la divisa honorfica constituida por objetos que pueden o no usarse sobre el cuerpo b) Distintivo es una nocin ms amplia que abarca a cualquier objeto que sirva para distinguir de los dems a la persona que ejerce el cargo, como es el caso de los uniformes utilizados por las fuerzas de seguridad 2) Arrogarse pblicamente grados acadmicos, ttulos profesionales u honores, es decir, atribuirse dichas cualidades, presentndose como titular de las mismas ante un nmero indeterminado de personas: a) Grado acadmico es el ttulo superior otorgado por un establecimiento de enseanza superior expedido por la autoridad oficial o por las instituciones privadas que tienen autorizacin para ello b) Ttulo profesional es la habilitacin para ejercer o ensear un determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedida oficialmente por las autoridades del pas o convalidada por ellas c) Honor es la distincin conferida por una autoridad nacional, provincial o municipal a una persona por su representacin o sus mritos, de manera tal que no es tpica la arrogacin pblica de honores conferidos por instituciones privadas o por instituciones extranjeras, como es el caso de un premio Nbel en literatura o en medicina 3) Ejercer actos propios de una profesin para la que se requiere una habilitacin especial sin poseer el ttulo o la autorizacin correspondiente 4-ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS El captulo 4to del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica abuso de autoridad y violacin de los deberes de los funcionarios pblicos y se extiende desde el Art. 248 hasta el 253 inclusive El delito de abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario pblico del Art. 248

224

1-Tipo objetivo Art. 248: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 2 aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, el funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere El Art. 248 reprime al funcionario pblico que, ejerciendo sus funciones y obrando dentro de su propia competencia: a) dicte resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales con el fin de ir en contra de ellas: + Una resolucin, segn Donna, es un acto instrumentado firmado por una autoridad que crea, extingue o modifica una situacin jurdica + Una orden, segn Creus, es una intimacin a que se acte o se deje de actuar de una determinada manera b) ejecute resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales con el fin de ir en contra de ellas, es decir, lleve a cabo el hecho que la orden o la resolucin dictada importa c) no ejecute las leyes cuyo cumplimiento le incumba, es decir, omita cumplirla con el fin de ir en contra de ella, lo cual evidencia que estamos en presencia de un supuesto de omisin impropia, en el que el funcionario pblico reviste una posicin de garante que lo obliga a cumplir con la ley20 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe querer oponerse a la ley b) Formal o de mera actividad que se consuma: + cuando la resolucin o la orden es dictada + cuando la resolucin o la orden es ejecutada + cuando la ley deba ser ejecutada sin que ello suceda c) Con respecto a la tentativa: + Soler no la admite en ningn caso + Nez la admite en las modalidades activas pero no en la modalidad omisiva + Creus la admite en el caso b) pero no la admite: en el caso c) porque es una modalidad omisiva en el caso a) porque los actos anteriores a que la orden se imparta o a que la resolucin se firme son meros actos preparatorios El Art. 248 bis Art. 248 bis: Ser reprimido con inhabilitacin absoluta de 6 meses a 2 aos el funcionario pblico que, debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercializacin de ganado, productos y subproductos de origen animal, omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigorficos, saladeros, barracas, graseras, tambos u otros establecimientos o locales afines con la elaboracin, manipulacin, transformacin o comercializacin de productos de origen animal y vehculos de transporte de hacienda, productos o subproductos de ese origen El Art. 248 bis, que fue incorporado al CP en virtud de lo establecido por la ley 25.890, al funcionario pblico que: a) debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercializacin de ganado, productos y subproductos de origen animal b) omita inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo c) los establecimientos destinados al despliegue de la actividad ganadera La omisin de deberes del oficio del Art. 249 1-Tipo objetivo Art. 249: Ser reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitacin especial de 1 mes a 1 ao, el funcionario pblico que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn acto de su oficio El Art. 249 reprime, con pena de multa e inhabilitacin especial, al funcionario que ilegalmente omita, rehse hacer o retarde algn acto de su oficio a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en omitir, rehusar hacer o retardar ilegalmente algn acto de su oficio: 1) Omite el acto quien, debiendo realizarlo de oficio, no lo realiza 2) Rehsa hacer el acto quien, debiendo realizarlo a peticin de parte interesada o por orden de autoridad competente, no lo realiza cuando recibe la peticin o la orden 3) Retarda el acto quien deja transcurrir un intervalo de tiempo entre el momento en el que el acto deba realizarse y el momento en el que el acto efectivamente se realiz
20

Creus y Donna coinciden en que el que no ejecuta una ley abiertamente inconstitucional no debe ser condenado puesto que exigirle que la ejecute sera exigirle que viole la Constitucin

225

b) Ilegalidad de la accin: Adems, la omisin, el rehusamiento o el retardo deben ser ilegales, y, en consecuencia, no ser tpica la conducta del funcionario al que la ley le conceda la facultad o le imponga el deber de omitir, rehusar hacer o retardar el acto de su oficio c) Oficialidad del acto: Finalmente, lo que el funcionario debe omitir, rehusar hacer o retardar, es un acto de su oficio, es decir, un acto propio de sus funciones, que puede ser de autoridad o de gestin, como es el caso del cartero que no distribuye la correspondencia o el caso del polica que no evita la alteracin del orden, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario pblico en ejercicio de sus funciones 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con la omisin, el retardo o el rehusamiento, sin que sea necesario que acaezca un resultado posterior, no siendo admisible la tentativa 3-Diferencia con el abuso de autoridad omisivo del Art. 248 Creus sostiene que el Art. 248 se refiere al incumplimiento de las disposiciones expresas de la ley y el Art. 249 se refiere al incumplimiento genrico de las funciones administrativas y que cuando la omisin se refiere a un acto de la competencia del funcionario que est taxativamente determinado por la ley el Art. 249 funciona como tipo alternativo frente al Art. 248 de manera tal que si se trata de un acto de autoridad se aplica el Art. 248 y de lo contrario se aplica el Art. 249 Donna sostiene que el Art. 248 es una omisin impropia en la que el funcionario incurre en un abuso funcional y el Art. 249 es una omisin simple que se refiere a un hecho concreto La denegacin de auxilio del Art. 250 1-Tipo objetivo Art. 250: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 2 aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pblica, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente El Art. 250 reprime: a) al jefe o agente de la fuerza pblica b) que omita, rehse o retarde c) la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente d) sin causa justificada a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser: a) Un jefe de la fuerza pblica, es decir, un integrante de la misma que tiene poder de mando sobre otros integrantes b) Un agente de la fuerza pblica, es decir, un integrante de la misma que ejerce sus funciones especficas sin tener poder de mando sobre otros integrantes c) La fuerza pblica comprende a las fuerzas de seguridad y a las fuerzas policiales encargadas de mantener el orden pblico, y, al respecto, la doctrina incluye, en el mbito nacional, la Gendarmera Nacional, la Prefectura Naval Argentina, la Polica Federal y el Servicio Penitenciario Federal, y, en el mbito provincial, las fuerzas policiales y los servicios penitenciarios, y excluye a las Fuerzas Armadas, salvo que estn especficamente destinadas a un servicio policial b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en omitir, rehusar o retardar: 1) Omite la prestacin de auxilio quien, ante el requerimiento de la autoridad competente, no la realiza 2) Rehsa la prestacin de auxilio quien, debiendo ante el requerimiento de la autoridad competente, manifiesta expresamente su voluntad de no realizarla 3) Retarda la prestacin de auxilio quien deja transcurrir un intervalo de tiempo entre el momento en el que deba prestarla y el momento en el que efectivamente la prest c) Requerimiento de auxilio: Adems, el tipo exige que la autoridad civil competente requiera la prestacin de un auxilio legalmente: 1) Autoridad civil competente es cualquier funcionario pblico, nacional, provincial o municipal, de cualquiera de los 3 poderes del Estado, que est legalmente facultado para requerir al sujeto activo el auxilio de la fuerza pblica en el caso concreto 2) Y, esa autoridad civil competente, debe requerir el auxilio en forma legal, es decir, que debe realizar un intimacin fehaciente a dar auxilio que debe ajustarse a la ley en cuanto a su objeto, en cuanto a su forma y en cuanto a su destinatario, de manera tal que, por Ej., el requerimiento no ser legal si lo efecta un oficial de justicia para allanar un domicilio sin orden judicial o si lo efecta el mismo oficial de justicia contando con la orden judicial pero dirigindolo a alguien que no tiene competencia para prestar el auxilio requerido d) Sin causa justificada: Finalmente, decimos que la conducta del sujeto activo ser atpica si existe una causa justificada que lo lleve a omitir, rehusar o retardar la prestacin de auxilio requerida, y, esa causa justificada, no se circunscribe nicamente a las causales generales de exclusin de la antijuridicidad del Art. 34, sino que tambin comprende otros supuestos, que no son causales de justificacin, y que igualmente llevan a determinar la licitud de la conducta, como es el caso de quien omite prestar auxilio porque

226

no tena elementos para hacerlo 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma con la omisin, el retardo o el rehusamiento, sin que sea necesario que acaezca un resultado posterior, no siendo admisible la tentativa El requerimiento indebido de la fuerza pblica del Art. 251 1-Tipo objetivo Art. 251: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 4 aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, el funcionario pblico que requiriere la asistencia de la fuerza pblica contra la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales El Art. 251 reprime al funcionario pblico que, teniendo competencia para requerir la asistencia de la fuerza pblica, la requiera legalmente, con el fin de valerse de ella para oponerse a la ejecucin: - de una disposicin o de una orden legal de la autoridad - de una sentencia o de un mandato judicial 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que solamente admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe requerir la asistencia de la fuerza pblica para oponerse al acto administrativo, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual b) Que se consuma con el mero requerimiento ajustado a la ley en cuanto a su objeto, en cuanto a su forma y en cuanto a su destinatario, no siendo admisible la tentativa El abandono de destino del Art. 252 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es la incolumidad del servicio pblico 2-Tipo objetivo Art. 252: Ser reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitacin especial de 1 mes a 1 ao, el funcionario pblico que, sin habrsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con dao del servicio pblico El Art. 252 reprime, con pena de multa e inhabilitacin especial, al funcionario pblico que, sin que se le haya admitido la renuncia de su destino, lo abandone daando al servicio pblico a) Accin tpica: La accin tpica consiste en abandonar el destino, antes de la presentacin de la renuncia o antes de la aceptacin de la renuncia presentada, causando un dao real, efectivo y concreto al servicio pblico21, aclarando que abandona quien deja el destino, es decir, el cargo pblico que desempeaba con la intencin de no volver a desempearlo b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser un funcionario pblico incluido el que ha sido suspendido y excluido el que ha sido cesanteado 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso b) Que se consuma con el abandono del destino causando un dao real, efectivo y concreto al servicio pblico, no admitindose la tentativa La proposicin, el nombramiento y la aceptacin ilegal del cargo pblico del Art. 253 1-Tipo objetivo Art. 253: Ser reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitacin especial de 6 meses a 2 aos, el funcionario pblico que propusiere o nombrare para cargo pblico, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales En la misma pena incurrir el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales
21

Donna sostiene que el dao es un elemento del tipo objetivo y Creus sostiene que el dao es una condicin objetiva de punibilidad

227

El Art. 253 contempla 2 supuestos diferentes: a) En su 1er prrafo, reprime, con pena de multa e inhabilitacin especial, al funcionario pblico que proponga o nombre para un cargo pblico a una persona que no rena los requisitos legales para ocuparlo b) En su 2do prrafo, reprime, con pena de multa e inhabilitacin especial, al que acepte un cargo pblico para el cual no rena los requisitos legales a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en: a) Proponer para un cargo pblico a una persona que no rena los requisitos legales para ocuparlo, es decir, en presentarla oficialmente para que otro la designe oficialmente, en cuyo caso sujeto activo solamente puede ser el funcionario pblico con competencia para presentar b) Nombrar para un cargo pblico a una persona que no rena los requisitos legales para ocuparlo, es decir, en designarla oficialmente, en cuyo caso sujeto activo solamente puede ser el funcionario pblico con competencia para nombrar c) Aceptar un cargo pblico para el cual no rena los requisitos legales, es decir, en asumirlo formalmente, en cuyo caso sujeto activo puede ser cualquier persona que haya sido designada previamente22 b) Cargo pblico: La nocin de cargo pblico es un elemento normativo del tipo penal que remite a la ley 25.188, que es la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica, que, en su Art. 1ero, establece que se entiende por funcin pblica a toda aquella actividad, temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con el despliegue del acto procesal o administrativo que constituye oficialmente la propuesta, el nombramiento o la aceptacin 5-VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS El captulo 5to del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica violacin de sellos y documentos y consta de 2 artculos, que son el 254 y el 255 La violacin dolosa de sellos de la 1era parte del Art. 254 1-Tipo objetivo Art. 254: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservacin o la identidad de una cosa Si el culpable fuere funcionario pblico y hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrir adems inhabilitacin especial por doble tiempo... La 1era parte del Art. 254 reprime al que viole los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservacin o la identidad de una cosa, y, a continuacin, establece que si el culpable es un funcionario pblico, en abuso de su cargo, sufrir, adems, una pena de inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena a) Accin tpica: La accin tpica consiste en violar sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservacin o la identidad de una cosa: a) Viola quien despliega el acto material que hace que el sello deje de cumplir, temporal o definitivamente, la funcin para la cual fue puesto en la cosa, siendo indiferente si el autor lo rompe o lo quita sin romperlo, y esta accin requiere, como presupuesto, un sello oficialmente puesto por un funcionario pblico o por su orden en cumplimiento de algn deber o de alguna facultad correspondiente al cargo b) Sello es la impresin practicada con un instrumento estampador sobre la cosa misma, sobre los objetos que la contienen o sobre fajas, papeles, hilos o cualquier otro sistema de cierre o preservacin, y, adems, debe estar destinado a asegurar la conservacin o la identidad de una cosa, de manera tal que, por Ej., es atpica la conducta de quien rompe una faja de clausura de un local que haba incumplido una ordenanza municipal b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, ms all de que, si es un funcionario pblico que abusa de su cargo para violar el sello, sufrir, adems, una pena de inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma con la violacin del sello, es decir, cuando el mismo deja de cumplir, temporal o definitivamente, la funcin para la cual fue puesto en la cosa
22

Sujeto pasivo del delito es la misma administracin pblica

228

La violacin culposa de sellos de la 2da parte del Art. 254 Art. 254: ...Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del funcionario pblico, la pena ser de multa de 750 a 12.500 pesos La 2da parte del Art. 254 no reprime la violacin culposa del sello por parte del funcionario pblico, sino que reprime al funcionario pblico que acte imprudente o negligentemente posibilitando que un 3ero viole dolosamente los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservacin o la identidad de una cosa La violacin dolosa de prueba, registros y documentos del Art. 255 Art. 255: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 4 aos, el que sustrajere, ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el inters del servicio pblico. Si el culpable fuere el mismo depositario, sufrir adems inhabilitacin especial por doble tiempo... La 1era parte del Art. 255 reprime al que: a) sustraiga, oculte, destruya o inutilice b) objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos, confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el inters del servicio pblico c) y, a continuacin, establece que si el culpable es el mismo depositario sufrir, adems, una pena de inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en sustraer, ocultar, destruir e inutilizar: 1) Sustrae quien quita la cosa de la esfera de custodia en la que se hallaba, bastando el mero desapoderamiento, sin que sea necesario que posteriormente proceda el apoderamiento, y, de esta manera, diferenciamos al delito en cuestin de los delitos de hurto y de robo 2) Oculta quien hace desaparecer la cosa ante la vista de 3eros de manera tal que no pueda ser encontrada en el momento en que deba ser utilizada 3) Destruye quien daa la cosa en su materialidad de manera tal que ya no exista como lo que era 4) Inutiliza la cosa quien la torna inservible para cumplir con el fin a la que estaba destinada b) Objetos del delito: Las acciones tpicas deben recaer sobre: a) objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente b) registros c) documentos d) confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el inters del servicio pblico a) Los objetos destinados a servir de prueba deben ser entendidos en sentido amplio como cualquier tipo de cosa material o de documento que tenga una finalidad probatoria b) Los registros son elementos materiales en los que se deja constancia de la existencia de objetos o personas o de los actos pasados entre partes o dentro de la Administracin c) Los documentos pueden ser pblicos o privados, verdaderos o falsos, puesto que los documentos, al igual que no los registros, no tienen que estar necesariamente destinados a servir como prueba d) Los objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, los registros y los documentos deben estar sometidos a una custodia oficial, es decir, a una custodia ordenada por un funcionario competente o a una custodia ordenada por la letra de la ley c) Sujetos del delito: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, ms all de que, si es el mismo depositario, sufrir, adems, una pena de inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso b) Que se consuma con la sustraccin, la ocultacin, la destruccin o la inutilizacin, siempre que hayan quebrantado la custodia, sin que sea necesario que acaezca un resultado posterior, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa La violacin culposa de prueba, registros y documentos del Art. 255 Art. 255: ...Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, ste ser reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos La 2da parte del Art. 255 no reprime el quebrantamiento culposa de la custodia por parte del depositario, sino que reprime al depositario que acte imprudente o negligentemente posibilitando que un 3ero quebrante dolosamente tal custodia por medio de las acciones previstas en la 1era parte del Art. 255

229

6-COHECHO Y TRFICO DE INFLUENCIAS23 El captulo 6to del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica cohecho y se extiende desde el Art. 256 hasta el 259 inclusive Bien jurdico protegido La esencia del delito de cohecho radica en la motivacin lucrativa que persigue el sujeto activo que contradice el buen desempeo de la funcin pblica perjudicando al Estado como legtimo depositario de la administracin pblica El cohecho pasivo del Art. 25624 1-Tipo objetivo Art. 256: Ser reprimido con reclusin o prisin de 1 a 6 aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones El Art. 256, modificado por la ley 25.188, que es la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica, reprime al funcionario pblico que: a) por s o por persona interpuesta b) reciba dinero o cualquier otra ddiva o acepte una promesa directa o indirecta c) para hacer, retardar o no hacer un hecho relativo a sus funciones a) Sujetos: El cohecho pasivo es un supuesto de codelincuencia necesaria, puesto que no puede haber cohecho pasivo sin que exista cohecho activo, en el sentido que debe mediar, necesariamente, un acuerdo de voluntades entre: - quien entrega dinero o cualquier otra ddiva u ofrece una promesa directa o indirecta, que es sujeto activo de cohecho activo y que puede ser un particular o un funcionario pblico - y quien recibe dinero o cualquier otra ddiva o acepta una promesa directa o indirecta, que es sujeto activo de cohecho pasivo y que debe ser necesariamente un funcionario pblico, en los trminos del Art. 77, lo cual evidencia que estamos en presencia de un delito especial o propio, y, en consecuencia, la persona interpuesta a la que alude el tipo penal, que es una persona que celebra un acuerdo con el funcionario en virtud del cual representa sus intereses y recibe lo entregado o acepta lo prometido, apareciendo como si fuera el verdadero destinatario, no puede ser autor, puesto que no es un funcionario pblico, y, en consecuencia, es un cmplice primario25 b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en recibir dinero o cualquier otra ddiva y en aceptar una promesa directa o indirecta para hacer, retardar o no hacer un hecho relativo a sus funciones: 1) Recibe el dinero o la ddiva quien entra en su tenencia luego de que es trasladada fsicamente por el dador: + Dinero es la moneda de curso legal en el pas + Ddiva es el objeto que el dador entrega graciosamente al funcionario pblico sin obtener contraprestacin alguna Ahora bien, si bien no caben dudas de que la ddiva debe ser idnea para motivar al funcionario a hacer, retardar o no hacer un hecho relativo a sus funciones, se discute si la ddiva debe tener necesariamente un contenido econmico o basta con que le reporte un beneficio al funcionario pblico + Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene que la ddiva necesariamente debe tener un contenido econmico, puesto que las ddivas sin contenido patrimonial han sido legisladas de otra forma, como es el caso del trfico de influencias + Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que basta con que la ddiva reporte un beneficio al funcionario pblico, como es el caso de una relacin sexual, puesto que el bien jurdico imparcialidad se ve afectado cuando la ddiva tiene un contenido econmico y cuando no lo tiene 2) Acepta la promesa directa o indirecta quien admite que en un futuro va a recibir el dinero o la ddiva que se promete: + Promesa directa es la que est dirigida a un funcionario determinado + Promesa indirecta es la que est dirigida a los funcionarios en general c) Finalidad: Ahora bien, el funcionario pblico debe recibir el dinero o la ddiva, o aceptar la promesa, para hacer, retardar o no hacer un hecho relativo a sus funciones, que puede ser lcito, como es el caso de dictar un decreto dentro de sus facultades, o ilcito, como es el caso de dar en concesin algn lugar de manera ilegtima, pero que: 1) En 1er lugar, debe estar determinado, puesto que si la ddiva es entregada de manera genrica la conducta se desplaza al Art. 259 que prev la admisin de ddivas que slo se entregan por su oficio 2) En 2do lugar, debe ser propio de la competencia funcional del sujeto activo 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el acuerdo debe realizarse para que el funcionario pblico haga, retarde o deje de hacer un hecho relativo a sus funciones, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se
23

La ley 25.188, que es la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica, cambi la rbrica Cohecho por la rbrica Cohecho y trfico de influencias 24 El cohecho pasivo se diferencia de la exaccin ilegal en que en aqul el funcionario pblico acepta el ofrecimiento ilegtimo y en ste el funcionario pblico solicita, exige o se hace pagar o entregar indebidamente algo que no le corresponde 25 El cohecho activo, en cambio, no es un supuesto de codelincuencia necesaria, puesto que, para su consumacin, basta con que el sujeto activo ofrezca o prometa, sin que sea necesaria la aceptacin por parte del funcionario

230

compatibiliza, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual b) Que se consuma con la recepcin del dinero o de la ddiva o con la aceptacin de la promesa por el funcionario pblico o por la persona interpuesta sin que sea necesario que el funcionario cumpla con lo pactado, no admitindose la tentativa, puesto que los actos anteriores al despliegue de las conductas tpicas son meros actos preparatorios no punibles El trfico de influencias del Art. 256 bis 1-Tipo objetivo Art. 256 bis: Ser reprimido con reclusin o prisin de 1 a 6 aos e inhabilitacin especial perpetua para ejercer la funcin pblica, el que por s o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario pblico, a fin de que ste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, a fin de obtener la emisin, dictado, demora u omisin de un dictamen, resolucin o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el mximo de la pena de prisin o reclusin se elevar a 12 aos El 1er prrafo del Art. 256 bis, incorporado al CP por la ley 25.188, que es la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica, reprime al que: a) por s o por persona interpuesta b) solicite o reciba dinero o cualquier otra ddiva o acepte una promesa directa o indirecta c) para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario pblico, es decir, para inclinar, invitar, sugestionar o instigar al funcionario pblico d) para que ste haga, retarde o no haga un hecho relativo a sus funciones El 2do prrafo del Art. 256 bis duplica el mximo de la pena cuando la conducta est destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico para que ste emita, dicte, demore u omita un dictamen, resolucin o fallo en asuntos sometidos a su competencia, lo cual encuentra su fundamento en que la corrupcin de los miembros de la justicia es ms grave que la corrupcin de otros funcionarios pblicos, puesto que los jueces tienen como funcin constitucional, adems de resolver los conflictos, cuidar las garantas de los ciudadanos frente al poder 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con el mero hecho de solicitar o recibir el dinero o la ddiva o de aceptar la promesa para hacer valer la influencia ante un funcionario pblico El cohecho agravado del Art. 257 1-Tipo objetivo Art. 257: Ser reprimido con prisin o reclusin de 4 a 12 aos e inhabilitacin especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia El Art. 257, modificado por la ley 25.188, que es la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica, reprime al magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que: a) por s o por persona interpuesta b) reciba dinero o cualquier otra ddiva o acepte una promesa directa o indirecta c) para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia a) Tipo agravado o tipo autnomo?: Ahora bien, el Art. 257, es un tipo agravado o es un tipo autnomo? a) Soler sostiene que el Art. 257 es un cohecho pasivo agravado por la calidad autor, que es el magistrado del Poder Judicial o el Ministerio Pblico, y por el objeto del acuerdo, que consiste en emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia b) Creus sostiene que el Art. 257, ms all de que tenga ciertos elementos comunes con el cohecho pasivo, es un tipo autnomo, que l denomina cohecho del juez b) Sujetos, acciones tpicas y finalidad: En el Art. 257, las acciones tpicas son las mismas que las previstas en el Art. 256, pero los sujetos y el objeto del acuerdo no son los mismos que los previstos en el Art. 256, puesto que, es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, y, este sujeto activo, debe recibir el dinero o la ddiva, o aceptar la promesa, para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el acuerdo debe realizarse para que el magistrado del Poder Judicial

231

o del Ministerio Pblico emita, dicte, retarde u omita dictar una resolucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual El cohecho activo del Art. 258 1-Tipo objetivo Art. 258: Ser reprimido con prisin de 1 a 6 aos, el que directa o indirectamente diere u ofreciere ddivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artculos 256 y 256 bis, 1er prrafo. Si la ddiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artculos 256 bis, segundo prrafo y 257, la pena ser de reclusin o prisin de 2 a 6 aos. Si el culpable fuere funcionario pblico, sufrir adems inhabilitacin especial de 2 a 6 aos en el 1er caso y de 3 a 10 aos en el 2do El Art. 258, modificado por la ley 25.188, que es la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica, reprime al que: a) d, es decir, entregue, u ofrezca, es decir, prometa, ddivas b) con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en el Art. 256 o en el 1er prrafo del Art. 256 bis c) y, a continuacin, contempla 2 agravantes, que se dan: + cuando el fin de la conducta sea obtener alguna de las conductas tipificadas en el 2do prrafo del Art. 256 bis o en el Art. 257 + cuando el sujeto activo sea un funcionario pblico, lo cual evidencia que estamos en presencia de un delito comn en el que sujeto activo puede ser cualquier persona, ms all de que, si es un funcionario pblico, sufrir, adems, una pena de inhabilitacin especial 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma cuando el autor da u ofrece, sin que sea necesario que el funcionario reciba o acepte El soborno trasnacional del Art. 258 bis 1-Antecedentes El Art. 258 bis encuentra su antecedente inmediato en la Convencin Interamericana de la OEA contra la Corrupcin celebrada en 1996 e incorporada a la legislacin argentina al ao siguiente, y fue modificado en diciembre de 2003, por la ley 25.825, que modifica el texto original de la ley 25.188, que es la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica 2-Tipo objetivo Art. 258 bis: Ser reprimido con reclusin de 1 a 6 aos e inhabilitacin especial perpetua para ejercer la funcin pblica el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario pblico de otro Estado o de una organizacin pblica internacional, ya sea en su beneficio o de un 3ero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones pblicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transaccin de naturaleza econmica, financiera o comercial El Art. 258 bis reprime al que: a) ofrezca u otorgue, directa o indirectamente, a un funcionario pblico de otro Estado o de una organizacin pblica internacional b) ya sea en su beneficio o en beneficio de un 3ero c) sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como ddivas, favores, promesas o ventajas d) a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones pblicas e) o para que haga valer la influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado a una transaccin de naturaleza econmica, financiera o comercial 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma: + cuando el sujeto activo ofrece, cuando la accin tpica consiste en ofrecer, es decir, en poner alguno de los objetos enunciados por el tipo penal a disposicin de un funcionario pblico de otro Estado o de una organizacin pblica internacional + cuando el funcionario pblico de otro Estado o de una organizacin pblica internacional recibe el objeto enunciado por el tipo penal, cuando la accin tpica consiste en otorgar, es decir, en conceder un objeto deseado o pedido Admisin y ofrecimiento de ddivas del Art. 259

232

1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido consiste en la transparencia de la gestin de los funcionarios pblicos que no reciben ddivas para realizar un acto determinado propio de su funcin sino que reciben ddivas por el slo hecho de ser funcionarios y es por eso este delito es conocido como cohecho impropio 2-Tipo objetivo Art. 259: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 2 aos e inhabilitacin absoluta de 1 a 6 aos, el funcionario pblico que admitiere ddivas, que fueran entregadas en consideracin a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo El que presentare u ofreciere la ddiva ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao El Art. 259 contempla 2 tipos penales diferentes, que son: a) La admisin de ddivas, en su 1er prrafo b) La presentacin o el ofrecimiento de ddivas, en su 2do prrafo a) La admisin de ddivas: El 1er prrafo del Art. 259 reprime al funcionario pblico que admita ddivas, que sean entregadas en consideracin a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo, y, como vemos: + estamos en presencia de un delito especial o propio, en el que sujeto activo slo puede ser un funcionario pblico, mientras permanezca en el ejercicio del cargo, aclarando que la doctrina sostiene que el tipo tambin comprende el caso de la persona que cambia de cargo, aunque no el caso del ex funcionario que ha abandonado el cargo + y, en l, la accin tpica consiste en aceptar ddivas que sean entregadas en consideracin a su oficio, y, al respecto, decimos que acepta una ddiva quien la recibe, es decir, quien entra en su tenencia luego de que es trasladada fsicamente por el dador, de manera tal que no es tpica la conducta de quien admite que en un futuro va a recibir la ddiva que se promete b) La presentacin o el ofrecimiento de ddivas: El 2do prrafo del Art. 259 reprime al que presente u ofrezca la ddiva, y, como vemos: + estamos en presencia de un delito comn, en el que sujeto activo puede ser cualquier persona + y, en l, las acciones tpicas consisten en prestar y en ofrecer la ddiva: presenta la ddiva quien la da o la entrega ofrece la ddiva quien la promete 3-Tipo subjetivo Son delitos dolosos que slo admiten el dolo directo, puesto que: a) La recepcin de la ddiva no debe estar vinculada subjetivamente con la adopcin de una conducta funcional futura y especfica b) La recepcin de la ddiva no debe estar vinculada a una circunstancia diferente del oficio del receptor 4-Consumacin y tentativa El 1er tipo penal se consuma con la aceptacin o recepcin de la ddiva, y el 2do tipo penal se consuma con la presentacin u ofrecimiento de la ddiva, no admitindose, en ninguno de los 2 casos, la tentativa 7-MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS El captulo 7mo del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica malversacin de caudales pblicos y se extiende desde el Art. 260 hasta el 264 inclusive La malversacin bsica de la 1era parte del Art. 260 1-Tipo objetivo Art. 260: Ser reprimido con inhabilitacin especial de 1 mes a 3 aos, el funcionario pblico que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicacin diferente de aquella a que estuvieren destinados... La 1era parte del Art. 260 reprime al funcionario pblico que d a los caudales o efectos que administre una aplicacin diferente de aquella a la que estaban destinados a) Accin tpica: La accin tpica consiste en dar a los caudales o efectos administrados una aplicacin diferente de aquella a la que estaban destinados, y, esta accin, requiere, como presupuesto, que exista una ley, un reglamento o una orden emanada de autoridad competente, que le d a esos bienes un destino determinado, que puede ser genrico, como es el caso de destinarlos al Poder Judicial, o especfico, como es el caso de destinarlos a la compra de muebles, y, generalmente, el destino de esos bienes est dado por las leyes de presupuesto: + Da a los caudales o efectos administrados una aplicacin diferente de aquella a la que estaban destinados quien los afecta a un destino que no es legalmente determinado, pero sin salir de la esfera de la Administracin, puesto que si los sustrae para s estaramos en presencia del delito de peculado, es decir, quien le da a esos bienes un destino administrativo diferente, como es el caso de quien afecta los fondos destinados al Poder Judicial a la compra de vehculos destinados al Poder Ejecutivo

233

+ Los caudales comprenden a toda clase de bienes, es decir, a cualquier objeto dotado de contenido econmico + Los efectos son los documentos de crdito emanados del Estado nacional, provincial o municipal, que representan valores econmicos y son negociables b) Carcter pblico de los caudales y efectos: Ahora bien, tanto los caudales como los efectos deben ser pblicos, y, a los fines de determinar cundo un bien es pblico, existen 2 teoras diferentes: + La teora del riesgo, sostenida por Soler, establece que son pblicos todos los bienes que pertenecen al Estado y que no estn afectados a actividades comerciales, puesto que, en tal caso, el Estado asume los mismos riesgos que un particular respecto de esos bienes + La teora de la pertenencia, sostenida por Creus, establece que son pblicos todos los bienes que pertenecen al Estado o a sus entes autrquicos y que el mismo Estado puede disponer para el cumplimiento de sus servicios o fines pblicos26 c) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario pblico que administra los caudales o efectos pblicos que se aplican indebidamente, es decir, aqul funcionario pblico que tiene a su cargo el manejo y la disposicin de esos bienes para aplicarlos al destino determinado por la ley, lo cual no implica que necesariamente los tenga materialmente 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que, segn Donna, slo admite el dolo directo, y, segn Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma con la aplicacin de los caudales o efectos a un destino distinto del asignado por la ley, el reglamento o la orden, admitindose, hasta ese momento, la tentativa La malversacin agravada de la 2da parte del Art. 260 Art. 260: ...Si de ello resultare dao o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondr adems al culpable, multa del 20 al 50 por ciento de la cantidad distrada La 2da parte del Art. 260 agrega una multa del 20 al 50 por ciento de la cantidad distrada cuando la malversacin dae o entorpezca el servicio al que estaban destinados los caudales o los efectos administrados: a) Dao es cualquier efecto perjudicial para el servicio b) Entorpecimiento es cualquier inconveniente en la prestacin del servicio El peculado del 1er prrafo del Art. 261 1-Tipo objetivo Art. 261: Ser reprimido con reclusin o prisin de 2 a 10 aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el funcionario pblico que sustrajere caudales o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo... El 1er prrafo del Art. 261 reprime al funcionario pblico que sustraiga caudales o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo a) Accin tpica: La accin tpica consiste en sustraer los caudales o los efectos pblicos que administra, percibe o custodia en razn de su cargo, es decir, en separar esos bienes de la esfera de custodia de la administracin pblica, en la que han sido colocados en virtud de una ley, de un reglamento o de una orden emanada de autoridad competente, bastando con el mero desapoderamiento, sin que sea necesario el posterior apoderamiento, y sin que sea suficiente el mero uso del bien, salvo que ese uso equivalga a su sustraccin, de manera tal que, por Ej., ser atpica la conducta del que utiliza indebidamente un auto oficial, atendiendo los gastos generados con su propio peculio, aunque, lgicamente, ser tpica la conducta de quien utiliza dinero u otra cosa consumible b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario pblico que administra, percibe o custodia los caudales o efectos pblicos en razn de su cargo: a) Administra quien tiene a su cargo el manejo y la disposicin de esos bienes para aplicarlos al destino determinado por la ley, lo cual no implica que necesariamente los tenga materialmente en su poder b) Percibe quien recibe esos bienes para ingresarlos a la administracin pblica c) Custodia quien tiene materialmente esos bienes en su poder y los cuida y vigila 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que, segn Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) De resultado que se consuma cuando el bien administrado, percibido o custodiado es sacado de la esfera de custodia de la administracin pblica, sin que sea necesario que se produzca un perjuicio patrimonial, admitindose, hasta ese momento, la tentativa
26

Al respecto, Donna, sostiene que la correcta es la teora de la pertenencia, puesto que se trata de proteger a los particulares frente a los funcionario pblicos del Estado y no al Estado frente a los particulares

234

El peculado de trabajos o servicios del 2do prrafo del Art. 261 1-Tipo objetivo Art. 261: ...Ser reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un 3ero, trabajos o servicios pagados por una administracin pblica El 2do prrafo del Art. 261 reprime al funcionario que emplee, en provecho propio o en provecho de un 3ero, trabajos o servicios pagados por una administracin pblica a) Accin tpica: La accin tpica consiste en emplear, en provecho propio o en provecho de un 3ero, trabajos o servicios pagados por una administracin pblica, es decir, en desafectar esos trabajos o esos servicios del destino al que haban sido aplicados, en virtud de una ley, de un reglamento o de una orden emanada de autoridad competente, y afectarlos a un destino extrao a la administracin pblica que traiga aparejado un provecho para el propio autor o para un 3ero b) Objetos: Ahora bien, lo que se debe emplear, en provecho propio o en provecho de un 3ero, son trabajos o servicios pagados por la administracin pblica: a) Trabajos son aquellas tareas fsicas o intelectuales que tienden a realizar una obra determinada y es as que los obreros siempre dan trabajo b) Servicios son aquellas tareas fsicas o intelectuales que tienden a realizar tareas indeterminadas y es as que los empleados siempre prestan servicios c) Los trabajos y los servicios deben ser pagados por una administracin pblica, es decir, que una reparticin pblica debe entregar una contraprestacin pecuniaria al dador del servicio o del trabajo, aclarando que, como bien dice Creus, el delito se consuma an cuando la administracin pblica no pague los trabajos o los servicios en el caso concreto al comprobar el desvo, puesto que lo que exige el tipo penal es que los trabajos o los servicios deban ser pagados por la administracin pblica y no que efectivamente los haya pagado c) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario pblico que dispone administrativamente de los trabajos o servicios que emplea en provecho propio o en provecho de un 3ero, es decir, el funcionario pblico que puede afectarlos al destino determinado por la ley, por el reglamento o por la orden emanada de autoridad competente 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que el autor debe emplear los trabajos o los servicios pagados por la administracin pblica, en provecho propio o en provecho de un 3ero, que no necesariamente tiene que ser de carcter patrimonial, y es as que, por Ej., es tpica la conducta de quien le paga al trabajador o empleado desviado el mismo precio que le hubiera pagado a cualquier otro trabajador o empleado, y, esta finalidad, configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual b) Que se consuma con el desvo de los trabajos o de los servicios a la esfera particular, siempre que hayan sido utilizados efectivamente, de manera tal que no basta el mero hecho de impedir trabajar a los empleados en la tarea administrativa que les corresponde si no se los hace trabajar en una tarea extraa a la administracin, admitindose, hasta ese momento, la tentativa La malversacin culposa del Art. 262 Art. 262: Ser reprimido con multa del 20 al 60 por ciento del valor sustrado, el funcionario pblico que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin de caudales o efectos de que se trata en el Art. anterior El Art. 262 no reprime la sustraccin culposa de caudales o efectos pblicos por parte del funcionario pblico, sino que reprime, con pena de multa del 20 al 60 por ciento del valor sustrado, al funcionario pblico que acte imprudente o negligentemente o no observe los reglamentos o deberes a su cargo, posibilitando que un 3ero sustraiga dolosamente los caudales o efectos pblicos cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo La malversacin de bienes equiparados del Art. 263 Art. 263: Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia, as como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares El Art. 263 establece que quedan sujetos a las disposiciones anteriores: a) el administrador o custodio de bienes pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia b) el administrador o depositario de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares Y, de esta manera, el Art. 263, formula una doble equiparacin, puesto que, por un lado, formula una equiparacin referente a los posibles objetos del delito, y, por otro lado, formula una equiparacin referente a los posibles sujetos del delito, aclarando que, tanto los autores como los objetos, se equiparan nicamente a las acciones tpicas contempladas por el Art. 260, que prev la

235

malversacin simple y la malversacin agravada, por el 1er prrafo del Art. 261, que prev el peculado, y por el Art. 262, que prev la malversacin culposa, pero no se equiparan a las acciones tpicas contempladas por el 2do prrafo del Art. 261, que prev el peculado de trabajos o servicios, puesto que estos no se enmarcan dentro del concepto de caudales ni dentro del concepto de bienes a) Objetos: Los objetos equiparados son: a) Los bienes pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia, que deben ser de carcter privado, puesto que si fueran de carcter pblico no necesitaran ser equiparados b) Los caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, que pueden ser de carcter pblico o de carcter privado b) Sujetos: Los sujetos equiparados son: a) El administrador de bienes pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia, que es quien maneja dichos bienes, con total o relativa autonoma, sin que su designacin requiera formalidad alguna b) El custodio de bienes pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia, que es quien guarda dichos bienes, sin que su designacin requiera formalidad alguna c) El administrador y el depositario de caudales embargados, secuestrados o depositados, que son quienes, respectivamente, manejan y guardan dichos bienes y que han sido designados mediante un acto formalmente vlido La demora injustificada de pago del 1er prrafo del Art. 264 1-Tipo objetivo Art. 264: Ser reprimido con inhabilitacin especial por 1 a 6 meses, el funcionario pblico que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente... El 1er prrafo del Art. 264 reprime, con pena de inhabilitacin especial, al funcionario pblico que, teniendo fondos expeditos, demore injustificadamente un pago ordinario o un pago decretado por una autoridad competente a) Accin tpica: La accin tpica consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario o decretado por una autoridad competente teniendo fondos expeditos: a) Demora el pago: + quien no efecta el pago en trmino, cuando es el mismo funcionario el que debe efectuarlo + quien no da la orden de pago, cuando es otro funcionario el que debe efectuarlo mediando este requisito b) Pago ordinario es aqul que la administracin realiza peridicamente sin que se requiera una resolucin especial al efecto, como es el caso del pago de sueldos c) Pago decretado es aqul que es dispuesto por una resolucin especial de la autoridad en especficas relaciones jurdicas, como es el caso del pago a los proveedores o de la orden de pago dispuesta en juicio c) Y, finalmente, decimos que el funcionario debe demorar el pago, teniendo fondos expeditos, es decir, teniendo efectivamente a su disposicin fondos suficientes como para hacer el pago b) Elemento normativo: Pero an existiendo fondos, la conducta del agente puede ser atpica si la demora est justificada por cualquier causa, puesto que la demora debe ser injustificada, lo cual configura un elemento normativo del tipo penal c) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario pblico que tiene a su cargo hacer efectivo el pago o dar la orden para que otro lo haga 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma con la omisin de pagar en el tiempo debido, no siendo admisible la tentativa La negativa a entregar bienes del 2do prrafo del Art. 264 1-Tipo objetivo Art. 264: ...En la misma pena incurrir el funcionario pblico que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administracin El 2do prrafo del Art. 264 reprime, con pena de inhabilitacin especial, al funcionario pblico que, requerido por la autoridad competente, rehse entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administracin La accin tpica consiste en rehusarse a entregar una cantidad o un efecto depositado o puesto bajo la custodia o la administracin del sujeto activo, lo cual requiere, como presupuesto, que la entrega de esos objetos haya sido requerida, es decir, ordenada, por una autoridad competente: a) Rehsa a entregar quien niega la entrega, en forma explcita, como es el caso de quien manifiesta su voluntad de no entregar el objeto requerido, o en forma implcita, como es el caso de quien coloca el objeto requerido fuera del alcance de quien

236

debe recibirlo b) Una cantidad es cualquier bien material que es determinado por cantidad, y no por unidad, de manera tal que ser tpica la conducta de quien se niega a entregar una cantidad de dinero o una cantidad de cereal, pero ser atpica la conducta de quien se niega a entregar un bien determinado, como es el caso de un auto, o un conjunto de bienes determinables, como es el caso de un piara de cerdos c) Un efecto es un documento de crdito emanado del Estado nacional, provincial o municipal, que representa valores econmicos y es negociable d) Y, finalmente, decimos que la cantidad o el efecto debe estar depositado o puesto bajo la custodia o administracin del sujeto activo, en razn de su cargo, y no por otro motivo, aunque sea funcional, como es el caso de quien est desempeando una mera tarea de vigilancia, lo cual evidencia que estamos en presencia de un delito especial o propio 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con el mero rehusamiento, no siendo admisible la tentativa 8-NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PBLICAS El captulo 8vo del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas y consta solamente del Art. 265, que fue modificado por la ley 25.188, que es la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica Las negociaciones incompatibles de los funcionarios pblicos del 1er prrafo Art. 265 1-Tipo objetivo Art. 265: Ser reprimido con reclusin o prisin de 1 a 6 aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un 3ero, en cualquier contrato u operacin en que intervenga en razn de su cargo... El 1er prrafo Art. 265 reprime al funcionario pblico que: a) se interese, en miras de un beneficio propio o de un 3ero b) directamente, por persona interpuesta o por acto simulado c) en un contrato o en una operacin en que intervenga en razn de su cargo a) Accin tpica: La accin tpica consiste en interesarse en el contrato o en la operacin, es decir, en hacer intervenir en ellos un inters particular, que: a) En 1er lugar, puede manifestarse en cualquier etapa de la negociacin, es decir, desde que comienzan las tratativas previas hasta la conclusin del contrato o de la operacin b) En 2do lugar, debe ser especfico, es decir, que debe recaer especficamente sobre el contrato o la operacin en la que el sujeto activo interviene en razn de su cargo, de manera tal que no ser tpico el inters en una medida general, como puede ser un decreto c) En 3er lugar, puede ser contrapuesto o paralelo a la administracin pblica, de manera tal que estaremos ante el delito en cuestin aunque el inters est constituido por una pretensin que beneficie a aqulla, como es el caso del funcionario que interviene con su inters particular para otorgar, simultneamente, ventajas a la administracin pblica En sntesis, se produce un desdoblamiento del agente, en el sentido que el funcionario pblico, por un lado, acta como tal, y, por el otro, acta como particular, procurando un beneficio para s o para 3ero Ahora bien, de qu naturaleza debe ser ese inters? + La mayora de la doctrina argentina sostiene que el inters debe tener un contenido econmico + La mayora de la doctrina italiana sostiene que el inters puede ser de cualquier naturaleza siempre que sea diferente al de la administracin b) Medios comisivos: Ahora bien, el funcionario pblico puede interesarse de 2 formas diferentes: 1) En 1er lugar, el funcionario puede interesarse directamente en el negocio interviniendo a ttulo personal o por intermedio de un mandatario 2) En 2do lugar, el funcionario puede interesarse indirectamente: 2.a) Acudiendo a una persona interpuesta que simula actuar en su propio inters pero lo hace en inters del funcionario 2.b) Acudiendo a un acto simulado que aparente representar el inters de la administracin pblica pero que represente el inters particular de un funcionario, como es el caso del funcionario que hace intervenir a una persona jurdica inexistente, con la cual se extienda el contrato, en beneficio de l o de un 3ero c) Objeto del comportamiento: El inters particular se tiene que insertar en un contrato o en una operacin en que el funcionario pblico intervenga en razn de su cargo: 1) El contrato, conforme a lo establecido por el Art. 1137 del CC, es un acuerdo de varias personas sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos 2) La operacin es una disposicin de carcter econmico en la que la administracin acta a ttulo singular, como, por Ej., cuando dispone un llamado a licitacin o cuando dispone una expropiacin 3) Y, finalmente, decimos que el funcionario pblico debe intervenir en ese contrato o en esa operacin en razn de su cargo, y,

237

en consecuencia, debe tratarse de una negociacin que pertenezca a la competencia funcional del sujeto activo d) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario pblico que tenga competencia para intervenir en la negociacin 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con el acto de interesarse, siendo admisible, segn Creus, la tentativa Las negociaciones incompatibles por equiparacin del sujeto activo del 2do prrafo Art. 265 Art. 265: ...Esta disposicin ser aplicable a los rbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carcter de tales El 2do prrafo del Art. 265 reprime al rbitro, al amigable componedor, al perito, al contador, al tutor, al curador, al albacea, al sndico o al liquidador que: a) se interese, en miras de un beneficio propio o de un 3ero b) directamente, por persona interpuesta o por acto simulado c) en las funciones cumplidas en carcter de tales 1) El rbitro es un 3ero que dicta una sentencia de carcter vinculante para las partes que resuelve el conflicto planteado, y, en consecuencia, estamos en presencia de un supuesto de htero-composicin extrajudicial 2) El amigable componedor no dicta sentencia sino que acerca a las partes para que resuelvan el conflicto planteado, presentando propuestas de carcter no vinculante, y, en consecuencia, estamos en presencia de un supuesto de auto-composicin extrajudicial 3) El perito y el contador al que alude el tipo penal: + Segn un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Molinario y Aguirre Obarrio, son designados sin intervencin judicial, puesto los designados por el juez son funcionarios pblicos, y, en consecuencia, no necesitan equiparacin + Segn otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, son los designados con intervencin judicial 4) El tutor, el curador, el albacea, el sndico y el liquidador son designados con intervencin judicial: + El tutor cuida los bienes del pupilo + El curador cuida los bienes del curado + El albacea cuido los bienes de la testamentaria + El sndico cuida los bienes del concurso + El liquidador cuida los bienes de la masa 9A-EXACCIONES ILEGALES El captulo 9no del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica exacciones ilegales y consta de 3 artculos, que son el 266, el 267 y el 268 La exaccin simple del Art. 266 1-Tipo objetivo Art. 266.: Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos e inhabilitacin especial de 1 a 5 aos, el funcionario pblico que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por s o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una ddiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden El Art. 266, modificado por la ley 25.188, que es la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica, reprime al funcionario pblico que, abusando de su cargo, por s o por interpuesta persona: a) solicite, exija o haga pagar o entregar indebidamente una contribucin, un derecho o una ddiva b) o cobre mayores derechos que los que corresponden a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en solicitar, exigir o hacer pagar o entregar indebidamente una contribucin, un derecho o una ddiva, y en cobrar mayores derechos que los que corresponden: 1) Solicita quien pide 2) Exige quien demanda imperiosamente 3) Hace pagar quien hace dar en pago dinero o documentos con poder cancelatorio, como es el caso de un cheque 4) Hace entregar quien hace dar algo que tenga valor econmico 5) Cobra quien percibe un pago b) Elemento normativo: Ahora bien, lo solicitado, lo exigido, lo pagado, lo entregado o lo cobrado, debe ser algo no debido legalmente, ya sea porque no existe ningn tipo de derecho para solicitar, exigir o hacer pagar o entregar la contribucin, el derecho o la ddiva, o porque hay un derecho al pago pero el funcionario se excede en la exigencia y cobra mayores derechos que los que corresponden

238

c) Abuso funcional: Es un delito especial o propio en el que sujeto pasivo es el Estado, que se ve afectado en el correcto desenvolvimiento de la funcin pblica, y el particular, que se ve afectado en su patrimonio, y sujeto activo solamente puede ser un funcionario pblico que despliegue las acciones tpicas abusando de su cargo y esto puede darse en 2 supuestos: a) En 1er lugar, cuando el funcionario pblico tiene competencia para exigir el pago y lo exige sabiendo que es indebido b) En 2do lugar, cuando el funcionario pblico no tiene competencia para exigir el pago y se abusa de su condicin genrica de funcionario Sin embargo, cuando el que exige o cobra invoca funciones que no le corresponden, porque es un mero particular o porque es un funcionario que detenta otro cargo, no estaremos en presencia del delito en cuestin, sin perjuicio de que podamos estar en presencia del delito de estafa o del delito de cohecho c) Objetos: Los objetos de las exacciones son las contribuciones, los derechos y las ddivas: 1) Las contribuciones son los impuestos 2) Los derechos son las prestaciones por pago de: - servicios, como es el caso de las tasas - sanciones, como es el caso de las multas - obligaciones fiscales provenientes de otros actos de la administracin, como es el caso de las autorizaciones para ejercer una actividad 3) Las ddivas son contribuciones graciosas con contenido econmico que no son debidas como contribuciones ni como derechos 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que: Cuando la exaccin se traduce en solicitar o en exigir, el delito es de mera actividad y se consuma con la solicitud o la exigencia, no siendo admisible la tentativa Cuando la exaccin se traduce en hacer pagar o entregar o en cobrar, el delito es de resultado y se consuma con el pago o con la entrega, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa La exaccin agravada por los medios del Art. 267 Art. 267: Si se empleare intimidacin o se invocare orden superior, comisin, mandamiento judicial u otra autorizacin legtima, podr elevarse la prisin hasta 4 aos y la inhabilitacin hasta 6 aos El Art. 267 es una agravante de la exaccin simple prevista por el Art. 266 que se da cuando el sujeto activo se valga de la intimidacin o del engao como medio comisivo para perpetrar el delito: a) La intimidacin consiste en la amenaza de un mal futuro, dependiente de la voluntad del individuo que amenaza, grave, serio, posible e injusto, que puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona o sobre los bienes o intereses econmicos y legtimos de uno u otro y que produce un efecto psicolgico sobre el sujeto pasivo consistente en obligarlo a que entregue o pague lo que no debe b) El engao se da cuando el sujeto activo invoca falsamente una orden superior, una comisin, un mandamiento judicial u otra autorizacin legtima, para hacer caer a la vctima en un estado de error, en virtud del cual la misma paga o entrega creyendo que debe hacerlo La exaccin agravada por el destino del tributo del Art. 268 Art. 268: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el funcionario pblico que convirtiere en provecho propio o de 3ero las exacciones expresadas en los artculos anteriores El Art. 268 es una agravante de la exaccin simple prevista por el Art. 266 que se da cuando el sujeto activo de la exaccin simple convierta lo que ha pedido para la administracin en provecho propio o en provecho de un 3ero y debe hacerlo antes de que lo pedido ingrese a la administracin puesto que si ha ingresado y luego el funcionario pblico se lo apropia estaremos en presencia del delito de peculado 9B-ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS El captulo 9bis del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados y consta de 3 artculos, que son el 268/1, el 268/2 y el 268/3 La utilizacin con fines de lucro de informaciones o datos reservados del Art. 268/1 1-Tipo objetivo Art. 268/1: Ser reprimido con la pena del Art. 256, el funcionario pblico que con fines de lucro utilizare para s o para un 3ero informaciones o datos de carcter reservado de los que haya tomado conocimiento en razn de su cargo

239

El Art. 268/1 reprime al funcionario pblico que, con fines de lucro, utilice, para s o para un 3ero, informaciones o datos de carcter reservado de los que haya tomado conocimiento en razn de su cargo a) Accin tpica: La accin tpica consiste en utilizar, con fines de lucro, para s o para un 3ero, informaciones o datos de carcter reservado de los que haya tomado conocimiento en razn de su cargo: 1) Utiliza quien se vale del dato o de la informacin con la finalidad lucrativa prevista por el tipo 2) Las informaciones son noticias que adquiere el sujeto activo sobre decisiones que va a tomar la administracin o sobre actividades que va a realizar la administracin, y, en tal sentido, es tpica la conducta del funcionario pblico que toma conocimiento de una devaluacin en razn de su cargo, y, en consecuencia, adquiere una gran cantidad de moneda extranjera 3) Los datos son elementos que dejan constancia de determinados acontecimientos o hechos, y, en tal sentido, es tpica la conducta del funcionario pblico que vende a un periodista las estadsticas que conoci en razn de su cargo 4) Y, finalmente, decimos que esas informaciones o esos datos: + En 1er lugar, deben ser de carcter reservado, es decir, que deben estar destinados a ser conocidos por un nmero determinado de personas, sin que puedan ser comunicados a 3eros extraos al crculo de personas autorizadas para conocerlos + En 2do lugar, deben haber sido conocidos en razn de su cargo, es decir, que el funcionario pblico debe conocerlos en virtud de su propia competencia funcional, no bastando con que los conozca con motivo o en ocasin del desempeo de las funciones, de manera tal que, por Ej., si el Presidente le comunica al ministro de Economa un dato econmico, para l es un dato conocido en razn de su cargo, pero no lo es para el ministro de Educacin que escuch el dato porque estaba en el despacho de al lado b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario pblico que toma conocimiento del dato o de la noticia que utiliza en razn de su cargo, y, el carcter de funcionario pblico, debe tenerlo cuando conoce el dato o la noticia y cuando los utiliza, de manera tal que ser atpica la conducta de quien utiliza el dato o la noticia cuando ya no es funcionario, aunque, lgicamente, ser tpica la conducta de quien utiliza el dato o la noticia si sigue siendo funcionario, aunque haya pasado a ocupar un cargo diferente 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el autor debe desplegar la conducta con fines de lucro, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual b) Que se consuma con la utilizacin del dato o de la informacin con fines de lucro sin que sea necesario que el lucro se obtenga efectivamente El enriquecimiento ilcito de funcionario o empleado pblico del Art. 268/2 1-La constitucionalidad de la figura + Un sector minoritario en la doctrina, sostiene que el delito en cuestin es inconstitucional porque viola el principio de inocencia al prescribir una presuncin iuris tantum de culpabilidad en la que el funcionario pblico imputado es el que debe probar que no es culpable + Un sector mayoritario en la doctrina, sostiene que el delito en cuestin es constitucional porque no viola el principio de inocencia porque el imputado conserva la condicin de inocente hasta el dictado de la sentencia que lo declare culpable, en el sentido que la accin tpica no consiste en enriquecerse sino en no justificar la procedencia del enriquecimiento, de manera tal que la ley no consagra una presuncin iuris tantum de culpabilidad sino que impone al funcionario pblico el deber de justificar el aumento apreciable de su patrimonio a partir de la asuncin al cargo, sancionando su incumplimiento 2-Tipo objetivo Art. 268/2: Ser reprimido con reclusin o prisin de 2 a 6 aos, multa del 50 por ciento al 100 por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitacin absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o empleo pblico y hasta 2 aos despus de haber cesado en su desempeo Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor del hecho El 1er prrafo del Art. 268/2, modificado por la ley 25.188, que es la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica, reprime al funcionario pblico que: a) al ser debidamente requerido b) no justifique la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo c) ocurrido con posterioridad a la asuncin del cargo pblico y hasta 2 aos despus de haber cesado en su desempeo a) La accin tpica: A la hora de determinar cul es la accin tpica en el delito en cuestin se han ensayado diferentes posturas: 1) Un 1er sector doctrinario y jurisprudencial, sostiene que la accin tpica consiste en enriquecerse ilegtimamente, y, la no justificacin de la procedencia del enriquecimiento patrimonial apreciable, es, segn Fontn Balestra, una condicin objetiva de punibilidad, y, segn Caballero, una condicin objetiva de perseguibilidad 2) Un 2do sector doctrinario y jurisprudencial, en el que se enmarca Nez, sostiene que el delito en cuestin es un delito

240

de accin y de omisin en forma sucesiva, en el que el autor logra un enriquecimiento patrimonial apreciable, y en esto consiste la accin, y no justifica su procedencia al ser debidamente requerido para que lo haga, y en esto consiste la omisin 3) Finalmente, la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, sostiene que la accin tpica consiste en no justificar la procedencia del enriquecimiento, es decir, en no acreditarlo dentro del plazo del requerimiento formulado por la autoridad competente o en acreditarlo dentro de ese plazo pero en forma insuficiente, lo cual lleva a Donna a sostener que estamos en presencia de un delito de sospecha, en el sentido que si el funcionario pblico no puede acreditar que se enriqueci lcitamente, se presume que lo hizo ilcitamente y se lo condena por eso b) El enriquecimiento patrimonial apreciable: Ahora bien, el enriquecimiento es un incremento patrimonial que puede consistir en el aumento del activo o en la disminucin del pasivo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el 2do prrafo del Art. 168/2, tras la reforma incorporada por la ley 25.188, establece que el enriquecimiento no solamente consiste en el incremento del patrimonio con dinero, cosas o bienes, sino tambin en la cancelacin de deudas o en la extincin de obligaciones que lo afectaban, y, ese enriquecimiento: a) En 1er lugar, debe ser apreciable, es decir, que debe ser desproporcionado, lo cual se determinar teniendo en cuenta la situacin econmica que tena el funcionario pblico antes de asumir y la situacin econmica que tiene al tiempo del requerimiento de la justificacin de la procedencia del enriquecimiento b) En 2do lugar, debe producirse con posteridad a la asuncin del cargo o empleo pblico y hasta 2 aos despus de haber cesado en su desempeo, siempre que guarde una conexin con el anterior ejercicio del cargo c) En 3er lugar, puede ser experimentado por el mismo funcionario pblico o por una persona interpuesta para disimularlo, la cual, conforme a lo establecido por el 3er prrafo del Art. 268/2, ser reprimida con la misma pena que el autor del hecho c) El debido requerimiento: Adems, el tipo penal exige que medie un debido requerimiento, efectuado por una autoridad pblica competente, en virtud del cual se intima al funcionario o al ex funcionario, hacindole saber que se ha constatado un incremento apreciable de su patrimonio o del patrimonio de la persona interpuesta para disimularlo, producido durante el desempeo de la funcin o antes de que hayan pasado 2 aos del cese de la misma, y tiene por objeto la justificacin satisfactoria de la procedencia legtima del enriquecimiento d) Los sujetos: Finalmente, decimos que es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser la persona que ocupe o que haya ocupado un cargo pblico en cualquiera de las funciones del Estado y en cualquiera de sus niveles, es decir, que puede haber ocupado un cargo pblico nacional, provincial o municipal e) La persona interpuesta: Ahora bien, la persona interpuesta que acta como personera del agente para disimular su enriquecimiento es un partcipe principal del delito o despliega una conducta autnomamente? a) Para la posicin minoritaria, que sostiene que la accin tpica consiste en enriquecerse, la persona interpuesta es un partcipe principal del delito b) Para la posicin mayoritaria, que sostiene que la accin tpica consiste en no justificar la procedencia del enriquecimiento, la persona interpuesta despliega una conducta, que si bien se relaciona con la del autor del delito, es una conducta autnoma consistente en haberse prestado a la disimulacin del enriquecimiento de aqul 3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma cuando se vencen los plazos para contestar el requerimiento sin que se acredite la procedencia del enriquecimiento La omisin maliciosa de presentar declaracin jurada patrimonial y la falsedad o la omisin de los datos insertados en ella del Art. 268/3 1-Tipo objetivo Art. 268/3: Ser reprimido con prisin de 15 das a 2 aos e inhabilitacin especial perpetua el que, en razn de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaracin jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo El delito se configurar cuando mediando notificacin fehaciente de la intimacin respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicacin corresponda En la misma pena incurrir el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables El Art. 268/3, incorporado al CP por la ley 25.188, que es la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica, contempla 2 tipos penales diferentes, que son: a) La omisin maliciosa de presentar declaracin jurada patrimonial, en la 1era parte b) La falsedad o la omisin de los datos insertados en la declaracin jurada patrimonial, en la 2da parte a) La omisin maliciosa de presentar declaracin jurada patrimonial: La 1era parte reprime al que, en razn de su cargo, est obligado por ley a presentar una declaracin jurada patrimonial y omita hacerlo maliciosamente, y, a continuacin, establece que el delito se configura cuando, luego de haber sido intimado fehaciente a la presentacin de la declaracin, el sujeto obligado no lo haga dentro del plazo fijado por la ley aplicable, y, esa ley aplicable, a la que alude el tipo penal, es la ley 25.188, que establece: 1) En el Art. 4to, que los sujetos enumerados por el Art. 5to deben presentar una declaracin jurada patrimonial integral

241

dentro de los 30 das hbiles desde la asuncin del cargo, la cual debe ser actualizada anualmente, y deber tambin presentarse una nueva declaracin jurada 30 das luego del abandono del cargo 2) En los artculos 8vo y 9no, que los sujetos que no hayan presentado sus declaraciones dentro del plazo estipulado por el Art. 4to sern intimados fehacientemente por la autoridad responsable de la recepcin para que lo hagan en el plazo de 15 das, y, en consecuencia, el delito queda consumado una vez vencido este plazo de 15 das sin que la declaracin sea presentada b) La falsedad o la omisin de los datos insertados en la declaracin jurada patrimonial: La 2da parte reprime al que, maliciosamente, falsee u omita insertar los datos que las declaraciones juradas patrimoniales deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables c) Sujetos: Son delitos especiales o propios en los que sujeto pasivo es la administracin pblica y sujeto pasivo solamente pueden ser los enumerados por el Art. 5to de la ley 25.18827 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Son delitos: a) Dolosos que slo admiten el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el autor debe desplegar la conducta maliciosamente, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual b) Que se consuman: + En el 1er caso, con el vencimiento del plazo fijado por los artculos 8vo y 9no de la ley 25.188, no admitindose la tentativa + En el 2do caso, con la presentacin de la declaracin jurada ante la autoridad competente, no admitindose la tentativa 10-PREVARICATO El captulo 10mo del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica prevaricato y se extiende desde el Art. 269 hasta el 272 inclusive Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es, genricamente, la administracin pblica, y, especficamente, la administracin de justicia, que se ve perjudicada por la actuacin maliciosa: del juez, en los casos de los artculos 269 y 270, puesto que el juez que prevarica es aqul que se tambalea en favor de alguna de las partes, y, en consecuencia, pierde su imparcialidad, su impartialidad y su independencia: a) El juez es imparcial cuando dicta la resolucin que le parece justa con independencia de la persona de las partes en el pleito b) El juez es impartial cuando no se vincula con una de las partes en el pleito y dicta la resolucin que le parece justa c) El juez es independiente cuando no se vincula ni con el Poder Ejecutivo ni con el Poder Judicial y dicta una resolucin exenta de presiones polticas del abogado o mandatario judicial, en el caso del Art. 271, puesto que el abogado o mandatario judicial, al defender a partes contrarias en el mismo juicio o perjudicar deliberadamente la causa que se le ha confiado, rompe con el equilibrio que debe existir entre las partes de los fiscales, asesores y dems funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades, en el caso del Art. 272 El prevaricato de derecho y el prevaricato de hecho del 1er prrafo del Art. 269 1-Tipo objetivo Art. 269: Sufrir multa de 3.000 a 75.000 pesos e inhabilitacin absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por l mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas... El 1er prrafo del Art. 269 reprime, con pena de multa e inhabilitacin absoluta perpetua, al juez que dicte una resolucin: a) contraria a la ley expresa invocada por las partes o por l mismo, lo cual configura el denominado prevaricato de derecho b) fundada en hechos o resoluciones falsas, lo cual configura el denominado prevaricato de hecho Las resoluciones a las que se refiere el 1er prrafo del Art. 269 son las resoluciones de carcter jurisdiccional, dentro de las cuales: quedan incluidas las sentencias y los autos interlocutorios quedan excluidas las providencias de mero trmite o de carcter formal porque las mismas no perjudican ni aprovechan a las partes al no mediar una contienda entre las mismas a) Prevaricato de derecho: El prevaricato de derecho se da cuando el juez dicta una resolucin contraria a la ley expresa invocada por las partes o por l mismo: - Ley expresa es la que el juez invoca como fundamento de la resolucin
27

Los funcionarios que estn obligados a presentarla la declaracin jurada, conforme a lo establecido por el Art. 5to de la ley 25.188, son, entre otros, a) Presidente y Vicepresidente de la Nacin, Jefe de Gabinete y dems Ministros b) Senadores y Diputados de la Nacin c) Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico de la Nacin y miembros del Consejo de la Magistratura y del jurado de enjuiciamiento de la Nacin d) Defensor del pueblo de la Nacin e) Auditores de la Auditoria General de la Nacin f) Embajadores y cnsules

242

- La resolucin dictada es contraria a la ley expresa cuando existe una oposicin entre las mismas al ordenar una lo que la otra prohbe b) Prevaricato de hecho: El prevaricato de hecho se da cuando el juez dicta una resolucin fundada en hechos o resoluciones falsas, es decir: - En hechos o resoluciones inexistentes, como es el caso del juez que funda su resolucin en un testimonio no producido, en un documento no agregado o en jurisprudencia inexistente - En hechos o resoluciones existentes de una manera distinta a la presentada, como es el caso del juez que funda su resolucin modificando el contenido de las pruebas presentadas por las partes o de la jurisprudencia citada por las mismas o por l mismo c) Sujeto activo: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo pueden ser los jueces de cualquier instancia que integran de forma permanente el Poder Judicial, dentro de los cuales: - quedan incluidos los conjueces que participan de modo accidental del Poder Judicial y los jueces comunales - quedan excluidos los jueces municipales o de faltas 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo y, en consecuencia, el juez debe dictar una resolucin sabiendo que contrara a la ley expresa invocada por las partes o por l mismo o sabiendo que se funda en hechos o resoluciones falsas, puesto que, de no ser as, toda sentencia revocada constituira el delito de prevaricato b) Que se consuma con el dictado de la resolucin sin que sea necesaria su ejecucin ni la produccin de un resultado daoso: - En el procedimiento escrito el delito se consuma cuando el juez firma la sentencia - En el procedimiento oral el delito se consuma cuando el juez pronuncia verbalmente la sentencia en la audiencia Y, por tal motivo, gran parte de la doctrina se inclina por negar la posibilidad de la tentativa La agravante por sentencia condenatoria en causa criminal del 2do prrafo del Art. 269 Art. 269: ...Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena ser de 3 a 15 aos de reclusin o prisin e inhabilitacin absoluta perpetua... El 2do prrafo del Art. 269 es una agravante del tipo bsico de prevaricato que se da cuando se dicta una sentencia condenatoria en causa criminal y que encuentra su fundamento en que en estos casos se encuentra en juego la libertad ambulatoria del condenado como as tambin su honor y su dignidad, aclarando que, segn Donna, la disposicin: - comprende los delitos previstos por el CP y por las leyes penales especiales - no comprende las faltas y contravenciones, que, segn Nez, si estn comprendidas El prevaricato de personas equiparadas del 3er prrafo del Art. 269 Art. 269: ...Lo dispuesto en el prrafo 1 de este Art., ser aplicable, en su caso, a los rbitros y arbitradores amigables componedores El 3er prrafo del Art. 269 establece que lo dispuesto en el 1er prrafo ser aplicable en su caso a los rbitros y arbitradores amigables componedores y esto se debe a que los mismos sustituyen a los jueces por voluntad de las partes + Los rbitros y los arbitradores amigables componedores no forman parte de la estructura de la administracin de justicia ms all de que algunos autores sostienen que pueden revestir carcter de funcionarios pblicos: El rbitro dicta una sentencia de carcter vinculante para las partes que resuelve el conflicto planteado, y, en consecuencia, estamos en presencia de un supuesto de htero-composicin extrajudicial El arbitrador amigable componedor no dicta sentencia sino que acerca a las partes para que resuelvan el conflicto planteado, presentando propuestas de carcter no vinculante, y, en consecuencia, estamos en presencia de un supuesto de auto-composicin extrajudicial + Gran parte de la doctrina sostiene que slo los jueces letrados pueden ser sujetos activos del prevaricato de derecho, mientras que los jueces legos y los amigables componedores slo pueden ser sujetos activos del prevaricato de hecho, puesto que estos ltimos para fallar no tienen que sujetarse al derecho, sino que deben pronunciarse segn su leal saber y entender, por lo cual quedara excluida la posibilidad de contrariar la ley. Sin embargo, otros autores, aceptan tal posibilidad cuando el lego se aparta a sabiendas y maliciosamente de lo que la ley dispone sobre el caso en cuestin La prisin preventiva ilegal del Art. 270 1-Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es mltiple en el sentido que no solamente se protege la administracin de justicia sino que tambin se protege la libertad de la persona 2-Tipo objetivo

243

Art. 270: Ser reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos e inhabilitacin absoluta de 1 a 6 aos, el juez que decretare prisin preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisin preventiva que, computada en la forma establecida en el Art. 24, hubiere agotado la pena mxima que podra corresponder al procesado por el delito imputado a) Acciones tpicas: El Art. 270 reprime, con pena de multa e inhabilitacin especial, al juez que: a) Decrete prisin preventiva por un delito en virtud del cual no proceda, en cuyo caso, segn Creus, no es necesaria la efectivizacin de la detencin, puesto que la administracin de justicia, que es el principal bien jurdico protegido por el Art. 270, se vulnera con el mero decreto de la prisin preventiva b) Prolongue la prisin preventiva ya decretada ms all del tiempo que correspondera a la pena mxima del delito imputado conforme al cmputo previsto por el Art. 24, en cuyo caso, como es lgico, se requiere que una persona est cumpliendo la prisin preventiva y el juez omita su soltura cuando se han cumplido los plazos indicados b) Prisin preventiva: La prisin preventiva es una medida cautelar y de excepcin por la cual el juez puede restringir la libertad de una persona, antes de la sentencia definitiva, mediante el dictado previo del autor de procesamiento, con el fin de asegurar la sujecin del imputado al proceso c) Sujeto activo: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo pueden ser los jueces con competencia penal para investigar y juzgar delitos, de manera tal que quedan excluidos los jueces municipales o de faltas 3-Tipo subjetivo Soler, Nez, Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que es un delito culposo, puesto que trae aparejada una pena menor con respecto a otros delitos dolosos de igual o menor gravedad y esta atenuacin de la pena slo encuentra su fundamento en el carcter culposo de la conducta desplegada, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que: - La privacin de la libertad del Art. 141 y el abuso de autoridad del Art. 248 prevn pena privativa de la libertad mientras que la prisin preventiva ilegal del Art. 270 prev penas de multa e inhabilitacin absoluta - La prisin preventiva ilegal es ms grave que cualquier prevaricato e igualmente tiene una pena menor Creus y Maldonado sostienen que es un delito doloso, puesto que en nuestro CP los tipos culposos son cerrados, es decir, que todos los delitos son dolosos a menos que aparezcan especficamente como culposos 4-Consumacin y tentativa Es un delito que se consuma cuando: - el juez dicta la resolucin que ordena la prisin preventiva - el juez omite la soltura de la persona que est cumpliendo la prisin preventiva cuando se han cumplido los plazos indicados Y, por tal motivo, gran parte de la doctrina se inclina por negar la posibilidad de la tentativa El prevaricato de los abogados y otros profesionales del Art. 271 1-Tipo objetivo Art. 271: Ser reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos e inhabilitacin especial de 1 a 6 aos, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultnea o sucesivamente, o que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada El Art. 271 reprime, con pena de multa e inhabilitacin especial, al abogado o mandatario judicial que: a) Defienda o represente partes contrarias en el mismo juicio en forma simultnea o sucesiva b) Perjudique deliberadamente de cualquier otro modo la causa confiada a) En el 1er caso, la defensa o representacin de partes contrarias debe tener lugar en el mismo juicio y el juicio sigue siendo el mismo mientras siga habiendo entre las partes intereses contrapuestos, lo cual se prolonga hasta que se dicte una sentencia que haga cosa juzgada formal o material, aclarando que: - la doble defensa o representacin puede ser llevada a cabo en un juicio ante cualquier fuero, jurisdiccin o instancia - la doble defensa o representacin puede ser llevada a cabo en forma simultnea o sucesiva b) En el 2do caso, el abogado o mandatario judicial perjudica deliberadamente la causa confiada, es decir, despliega una conducta que contrara los intereses de la parte a la cual representa, y, dicho perjuicio, puede ser causado de cualquier modo, como es el caso de quien deja vencer los plazos procesales sin interponer los recursos correspondientes, de quien no contesta los traslados o de quien no presenta pruebas c) Es un delito especial en el que sujeto activo slo puede ser un abogado o un mandatario judicial: - Abogado es la persona que, teniendo ttulo habilitante y estando inscripta en la respectiva matrcula profesional, defiende los intereses de una de las partes del juicio, aunque no la represente, sino que acte slo como patrocinante - Mandatario judicial es la persona que, segn las leyes y reglamentaciones, representa, con facultad de abogar por ella o no, a una parte de un juicio, englobndose dentro de este concepto la figura del procurador

244

2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma cuando el abogado o mandatario judicial asume la doble defensa o representacin o produce el perjuicio del inters de las partes, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa El prevaricato de otros auxiliares de la justicia del Art. 272 Art. 272: La disposicin del Art. anterior ser aplicable a los fiscales, asesores y dems funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades El Art. 272 establece que la disposicin del Art. anterior ser aplicable a: - los fiscales, es decir, a los representantes del Ministerio Pblico - los asesores, como es el caso del delegado tcnico, que es un perito que contrata la parte para que lo asesore y para que est presente mientras se realizan las pericias - los dems funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades, como es el caso de los asesores de menores o de los defensores de pobres e incapaces Todos stos son personas que, para proponer o requerir como parte pblica una resolucin de una autoridad pblica, deben emitir opinin sobre una cuestin controvertida por los interesados, quedando excluidos, en consecuencia, quienes no revisten tal calidad, como es el caso de los secretarios de juzgado, y de los peritos oficiales, los cuales, si bien emiten dictmenes sobre puntos relativos a su ciencia y arte o prctica, no lo hacen en funcin de parte sino como asesores especiales del juez, y estn abarcados por el Art. 276 11-DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA El captulo 11ero del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica denegacin y retardo de justicia y solamente consta de 2 artculos, que son el 273 y el 274 Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es, genricamente, la administracin pblica, y, especficamente, la administracin de justicia, que se ve perjudicada por la actuacin maliciosa del juez o del funcionario pblico que tiende a paralizar o retardar la accin garantizadora y protectora de los derechos individuales y colectivos desplegada por el Poder Judicial La denegacin de justicia del 1er prrafo del Art. 273 1-Tipo objetivo Art. 273: Ser reprimido con inhabilitacin absoluta de 1 a 4 aos, el juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley... El 1er prrafo del Art. 273 reprime: a) al juez b) que se niegue a juzgar c) bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley a) Sujeto activo: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser el juez, en un sentido estricto, es decir, aquella persona que integra el Poder Judicial y que ha sido investida de conformidad con el mecanismo previsto por la Constitucin y por las dems leyes inferiores, excluyndose, en consecuencia, los rbitros, los arbitradores amigables componedores y los funcionarios pblicos que no forman parte de los tribunales de justicia integrantes del Poder Judicial b) Accin tpica: La accin tpica consiste en negarse a juzgar, es decir, en incumplir la obligacin de juzgar los hechos trados a su conocimiento, lo cual puede darse aceptando el proceso y no dictando sentencia o no aceptando el proceso directamente, aclarando que: - se entiende por juzgar tanto el dictado de la sentencia definitiva como el acto procesal que concede o deniega derechos u obligaciones en asuntos en los cuales el juez tiene la obligacin de resolver de acuerdo a las leyes de fondo o de forma - si bien, en principio, parecera ser que estamos en presencia de una conducta omisiva, en realidad, estamos en presencia de una conducta activa, puesto que el delito no se consuma con el mero hecho de dejar de juzgar, sino que el delito se consuma cuando se produce un acto positivo que exteriorice la voluntad del sujeto activo de no juzgar bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley c) Obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley: Finalmente, decimos que el juez debe negarse a juzgar bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, de manera tal que si el juez se niega a juzgar por otro motivo no estaremos en presencia del delito en cuestin: - La obscuridad de la ley se da cuando su redaccin no es del todo clara - La insuficiencia de la ley se da cuando su redaccin regula la cuestin pero no la llega a abarcar en su totalidad

245

El silencio de la ley se da cuando no existe ley alguna que regule la cuestin 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa

Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De mera actividad que se consuma cuando se produce un acto positivo que exteriorice la voluntad del sujeto activo de no juzgar bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, admitindose, hasta ese momento, la tentativa El retardo de justicia del 2do prrafo del Art. 273 1-Tipo objetivo Art. 273: ...En la misma pena incurrir el juez que retardare maliciosamente la administracin de justicia despus de requerido por las partes y de vencidos los trminos legales El 2do prrafo del Art. 273 reprime al juez que: a) retarde maliciosamente la administracin de justicia b) despus de requerido por las partes y de vencidos los trminos legales a) Accin tpica: La accin tpica consiste en retardar maliciosamente la administracin de justicia, es decir, en demorar o prolongar el conjunto de actos procesales que constituyen el desarrollo de la actividad jurisdiccional, que no se circunscriben nicamente al dictado de resoluciones, puesto que el tipo alude a la administracin de justicia y no al juzgamiento, como lo haca el tipo anterior, de manera tal que, por Ej., ser tpica la conducta del juez que retarde maliciosamente la recepcin de declaraciones, la fijacin de audiencias o la efectivizacin de inspecciones, aclarando que ac s estamos en presencia de una conducta omisiva, puesto que el delito se consuma con el mero hecho de no administrar justicia frente al requerimiento de la parte y el vencimiento del plazo b) Presupuestos del delito: El retardo exige: - que las partes hayan puesto en mora al juez requirindole la administracin de justicia a travs de un pronto despacho - que se hayan vencido los trminos legales 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el tipo prev un elemento subjetivo distinto del dolo consistente en que el retardo debe haberse efectuado maliciosamente, es decir, con la intencin de daar a otro b) De mera actividad que se consuma con el mero hecho de no administrar justicia frente al requerimiento de la parte y el vencimiento del plazo, y, por tal motivo, gran parte de la doctrina se inclina por negar la posibilidad de la tentativa El incumplimiento de la obligacin de promover la represin del Art. 274 1-Tipo objetivo Art. 274: El funcionario pblico que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare de promover la persecucin y represin de los delincuentes, ser reprimido con inhabilitacin absoluta de 6 meses a 2 aos, a menos que pruebe que su omisin provino de un inconveniente insuperable El Art. 274 reprime: a) al funcionario pblico b) que, faltando a la obligacin de su cargo, deje de promover la persecucin y represin de los delincuentes c) a menos que pruebe que su omisin provino de un inconveniente insuperable a) Sujeto activo: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser un funcionario pblico competente para la persecucin y represin de los delitos, es decir, segn Donna: a) Los jueces b) Los miembros del Ministerio Pblico Fiscal c) Los miembros de las fuerzas policiales d) Los miembros de las fuerzas de seguridad b) Accin tpica: La accin tpica consiste en dejar de promover la persecucin y represin de los delincuentes, faltando a la obligacin de su cargo, la cual surge en el momento en el que el funcionario pblico se entera, por cualquier medio, de la perpetracin de un delito, aclarando que, mientras que un sector de la doctrina sostiene que el dejar de promover presupone necesariamente un impulso previo, otro sector de la doctrina sostiene que el dejar de promover no presupone un impulso previo: + Promover es iniciar la accin respectiva y continuarla + Reprimir es aplicar una pena o cualquier otra medida relacionada con sta + Perseguir es realizar las diligencias necesarias para determinar, localizar y aprehender a los autores + Delincuente es aquella persona que realiz una conducta, dolosa o culposa, reprochable desde el punto de vista penal, haya sido condenado o no

246

c) Prueba del inconveniente insuperable: Finalmente, decimos que la omisin del funcionario pblico ser atpica cuando pruebe que su omisin provino de un inconveniente insuperable, lo cual configura un atentado contra el principio de inocencia, garantizado constitucionalmente, al invertir la carga de la prueba en desmedro del imputado 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con la mera omisin del funcionario pblico de cumplir con los deberes a su cargo, siendo inadmisible la tentativa 12-FALSO TESTIMONIO El captulo 12do del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica falso testimonio y solamente consta de 2 artculos, que son el 275 y el 276 Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es, genricamente, la administracin pblica, y, especficamente, la administracin de justicia, que se ve perjudicada por la actuacin maliciosa del testigo, del perito o del intrprete que altera los medios probatorios para que el juez dicte una sentencia injusta El falso testimonio del 1er prrafo del Art. 275 1-Tipo objetivo Art. 275: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 4 aos, el testigo, perito o intrprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin, hecha ante la autoridad competente... El 1er prrafo del Art. 275 reprime: a) al testigo, perito o intrprete b) que afirme una falsedad o niegue o calle la verdad, en todo o en parte, en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin c) hecha ante la autoridad competente a) Sujeto activo: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser el testigo, el perito o el intrprete, lo cual evidencia que el delito de falso testimonio tambin contempla la falsa pericia, la falsa interpretacin y la falsa traduccin 1) El testigo es la persona que es llamada a declarar sobre hechos que ha percibido sensorialmente 2) El perito es la persona que es llamada a dictaminar sobre hechos que conoce especficamente 3) El intrprete es la persona que es llamada a interpretar o traducir declaraciones o documentos expresados en idiomas extranjeros, en claves o en signos b) Accin tpica: Las acciones tpicas consisten en: - Afirmar una falsedad, es decir, en proclamar como verdadero algo que se sabe que es falso - Negar la verdad, es decir, en proclamar como falso algo que se sabe que es verdadero - Callar la verdad, es decir, en no proclamar algo que se sabe o en proclamar que no se sabe algo que en realidad se sabe c) Autoridad competente: Finalmente, decimos que la deposicin, el informe, la traduccin o la interpretacin, deben ser efectuados ante la autoridad competente, es decir, ante la autoridad que, conforme a las leyes y a los reglamentos vigentes, est facultada para recibir declaraciones, requerir informes o disponer interpretaciones o traducciones, con el fin de resolver un conflicto de carcter jurdico, de manera tal que autoridad competente puede ser, por un lado, judicial, administrativa o legislativa, y, por el otro, nacional, provincial o municipal 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso b) De peligro abstracto que se consuma cuando el testigo testifica ante la autoridad competente o cuando el perito, el intrprete o el traductor dictaminan ante ella, y, al ser un delito de peligro abstracto, gran parte de la doctrina sostiene que no se admite la tentativa El falso testimonio en causa criminal del 2do prrafo del Art. 275 Art. 275: ...Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena ser de 1 a 10 aos de reclusin o prisin... El 2do prrafo del Art. 275 configura una agravante del tipo bsico previsto en el prrafo anterior que se da cuando el falso

247

testimonio se cometa en causa criminal y en perjuicio del inculpado y que encuentra su fundamento en que en estos casos se encuentra en juego la libertad ambulatoria del condenado como as tambin su honor y su dignidad, aclarando que: - cuando el tipo alude a falso testimonio alude tambin a los supuestos de falsa pericia, de falsa interpretacin y de falsa traduccin - cuando el tipo alude a causa criminal alude a aquellas causas que versen sobre delitos previstos por el CP y por las leyes especiales pero no alude a aquellas causas que versen sobre faltas y contravenciones - cuando el tipo alude a en perjuicio del imputado alude a que no basta con que el autor quiera perjudicar sino que efectivamente debe perjudicarlo, puesto que el hecho de que el falso testimonio sea en perjuicio del imputado es un elemento objetivo del tipo penal - cuando el tipo alude a inculpado alude a la persona a la que se le imputa la comisin de un delito sin que sea necesario un pronunciamiento judicial que resuelva su situacin judicial La inhabilitacin absoluta del 3er prrafo del Art. 275 Art. 275: ...En todos los casos se impondr al reo, adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena El 3er prrafo del Art. 275 establece que en todos los casos se impondr al reo, adems, inhabilitacin absoluta por el doble del tiempo del de la condena El falso testimonio agravado del Art. 276 Art. 276: La pena del testigo, perito o intrprete falso, cuya declaracin fuere prestada mediante cohecho, se agravar con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida El sobornante sufrir la pena del simple testigo falso + El Art. 276 establece una pena de multa equivalente al doble de la cantidad ofrecida o recibida para el testigo, el perito, el intrprete o el traductor falso, cuya declaracin, informe, interpretacin o traduccin, haya sido prestada mediante cohecho, es decir, cuando haya sido determinada por la recepcin de dinero o cualquier otra ddiva o por la aceptacin de su promesa directa o indirecta hecha por un 3ero + El sobornante sufre la pena del simple testigo falso, siempre y cuando se cometa el falso testimonio, puesto que, de no ser as, queda impune, al no haber un tipo penal independiente como lo hay en el cohecho 13-ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS DE ORIGEN DELICTIVO28 El captulo 13ero del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo y se extiende desde el Art. 277 hasta el 279 Presupuestos del delito de encubrimiento El delito de encubrimiento tiene 2 presupuestos bien definidos, que son: a) En 1er lugar, la existencia de un delito previo b) En 2do lugar, la inexistencia de participacin en ese delito previo a) Delito previo: En 1er lugar, como dijimos, el encubrimiento requiere, como presupuesto, la existencia de un delito previo, que, segn Soler, basta con que sea una conducta tpica, y que, segn el resto de la doctrina, debe ser un injusto penal, es decir, una conducta tpica y antijurdica, puesto que sera contradictorio punir el encubrimiento de una conducta justificada, que, para todo el ordenamiento jurdico, es una conducta lcita, a lo que cabe agregar que el delito previo: 1) Puede haber estado previsto por el CP o por una ley penal especial 2) Puede haber sido doloso o culposo 3) Puede haber sido consumado o haber permanecido en grado de tentativa 4) Puede haber sido especial o comn 5) Puede haber consistido en otro encubrimiento, es decir, que el encubrimiento tambin puede ser susceptible de encubrimiento, debido a la autonoma del delito 6) Puede referirse a la accin principal o a cualquier forma de participacin Ahora bien, qu pasa en los supuestos de amnista y prescripcin? a) Con respecto a los delitos amnistiados: + Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el delito amnistiado no puede ser encubierto porque, como la amnista hace desaparecer al delito, sera absurdo punir al que ayud al delito amnistiado, si no se reprime a quien colabor en su realizacin + Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que el delito amnistiado puede ser encubierto porque la amnista borra la responsabilidad penal del delito previo pero no borra la realidad histrica del delito b) Con respecto a los delitos prescriptos, debemos distinguir 2 supuestos: + Si el encubrimiento tiene lugar antes de que prescriba el delito, puede darse el delito de encubrimiento + Si el encubrimiento tiene lugar despus de que prescribi el delito, no puede darse el delito de encubrimiento
28

La ley 25.246, del ao 2000, cambi la rbrica Encubrimiento por la rbrica Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo

248

b) Ausencia de participacin en el delito previo: En 2do lugar, como dijimos, el autor del delito de encubrimiento no debe haber participado en el delito previo, puesto que, de ser as, no estaramos en presencia de un supuesto de encubrimiento, sino de un supuesto de participacin criminal, que se rige de por las reglas generales del ttulo 7mo del libro 1ero del CP, y, este presupuesto, evidencia que el delito de encubrimiento es un delito totalmente independiente del delito que se encubre, de manera tal que: a) Si la ayuda es posterior al delito, pero en cumplimiento de una promesa anterior, estaremos en presencia de un supuesto de participacin secundaria subsecuens b) Si la ayuda es posterior al delito, sin que haya mediado una promesa anterior, an cuando exista un conocimiento anterior del delito encubierto, estaremos en presencia de un supuesto de encubrimiento El favorecimiento personal del inciso 1.a) del Art. 277 1-Tipo objetivo Art. 277: 1. Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos el que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado... a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la accin de sta... El inciso 1.a) del Art. 277 reprime al que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no haya participado, ayude a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la accin de sta a) Accin tpica: La accin tpica consiste en ayudar a una persona investigada por la autoridad por la comisin de un delito previo en carcter de autor o de partcipe, y, esta ayuda, consiste en facilitar o posibilitar que esa persona: 1) Eluda las investigaciones de la autoridad competente tendientes a determinar quines son los autores o los partcipes del delito 2) O se sustraiga a la accin de la autoridad competente para aprehender a los autores o los partcipes del delito Ahora bien, qu pasa si la ayuda es prestada a un 3ero que no particip en el delito previo, y con el fin de que el autor del delito eluda la investigacin de la autoridad o se sustraiga a la accin de ella, como es el caso de quien oculta o ayuda a huir a un testigo del hecho?: 1) Segn Donna, la conducta es atpica por no enmarcarse dentro de la letra del tipo penal 2) Segn Creus, la conducta es tpica por favorecer al autor del delito b) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya participado en el delito previo 2-Tipo subjetivo Donna, sostiene que es un delito doloso que solamente admite el dolo directo, y, en consecuencia, el sujeto debe conocer fehacientemente la existencia del delito previo y que su ayuda contribuye a que ste eluda las investigaciones de la justicia o se sustraiga a la accin de la autoridad, y, Creus, sostiene que es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, y, en consecuencia, no es necesario que ese conocimiento sea fehaciente, sino que basta con la mera sospecha de que el sujeto ayudado ha participado en un delito previo 3-Consumacin y tentativa Es un delito formal o de mera actividad que se consuma cuando se presta la ayuda con la finalidad de eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse a la accin de ella, sin que sea necesario que efectivamente se logre el fin propuesto, y, mientras que Donna admite la tentativa, Creus no la admite El favorecimiento real del inciso 1.b) del Art. 277 1-Tipo objetivo Art. 277: 1. Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos el que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado... b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partcipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer... El inciso 1.b) del Art. 277 reprime al que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no haya participado, oculte, altere o haga desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayude al autor o partcipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer a) Accin tpica: Las acciones tpicas consisten en: a) Ocultar los objetos enunciados por la ley, es decir, en impedir que los mismos sean ubicados por la autoridad competente b) Alterar los objetos enunciados por la ley, es decir, en modificarlos en su materialidad de manera tal que no puedan ser utilizados por la autoridad competente para determinar responsabilidades en el delito previo c) Hacer desaparecer los objetos enunciados por la ley, es decir, en destruirlos o sacarlos de la esfera de custodia dentro de la cual puedan ser utilizados por la autoridad competente para determinar responsabilidades en el delito previo d) Ayudar al autor o al partcipe a que oculte, altere o haga desaparecer los objetos enunciados por la ley b) Objetos: Ahora bien, lo que se debe ocultar, alterar o hacer desaparecer son los rastros, pruebas o instrumentos del delito: a) Los rastros son los vestigios materiales dejados por el delito, como es el caso de la sangre o de las huellas digitales de su

249

autor b) Las pruebas son los medios tendientes a la demostracin del hecho o de la responsabilidad del autor o del partcipe en ese hecho, que pueden ser objetos, como es el caso de un documento, o sujetos, como es el caso de un testigo, sin perjuicio de los delitos contra la libertad o contra la vida que se puedan perpetrar contra su persona c) Los instrumentos son los medios materiales usados para ejecutar el delito, como es el caso de un arma de fuego o de un automvil c) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya participado en el delito previo 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo y, en consecuencia, el sujeto debe conocer fehacientemente la existencia del delito previo y que su ayuda contribuye a lograr la desaparicin, el ocultamiento o la alteracin de los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o a ayudar a que el autor despliegue tales conductas 3-Consumacin y tentativa La redaccin anterior reprima, como autor del delito de favorecimiento real, al que procure o ayude a alguien a procurar la desaparicin, el ocultamiento o la alteracin de los rastros, pruebas o instrumentos del delito, y, en consecuencia, era un delito formal o de mera actividad, que se consumaba con la conducta del autor que implicaba procurar los resultados enunciados, aunque no se lograran efectivamente La redaccin actual reprime al oculte, altere o haga desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayude al autor o partcipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer, y, en consecuencia, es un delito de resultado, que se consuma cuando se logra el fin propuesto, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa La receptacin del inciso 1.c) del Art. 277 1-Tipo objetivo Art. 277: 1. Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos el que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado... c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito... El inciso 1.c) del Art. 277 reprime al que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no haya participado, adquiera, reciba u oculte dinero, cosas o efectos provenientes de un delito a) Accin tpica: Las acciones tpicas consisten en adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos provenientes de un delito: a) Adquiere quien obtiene el objeto en propiedad o con la voluntad de ejercer sobre l cualquier otro derecho real como si fuera dueo, pudiendo adquirirlo a ttulo gratuito, como es el caso de una donacin, o a ttulo oneroso, como es el caso de una compra o de una permuta b) Recibe quien acepta voluntariamente el objeto de quien voluntariamente se lo entrega por un modo que no importe la transmisin de la propiedad u otro derecho real, como es el caso de quien recibe la cosa en carcter de depsito o quien la recibe en garanta c) Oculta quien impide que el objeto sea ubicado 3eros, por cualquier medio, como puede ser trasladando el objeto o destruyndolo b) Objetos: Ahora bien, lo que se debe adquirir, recibir u ocultar son dinero, cosas o efectos provenientes de un delito: a) Dinero es la moneda de curso legal en el pas b) Cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor y, adems, debe ser pueble, puesto que los bienes inmuebles no pueden ser recibidos ni ocultados, y, si bien pueden ser adquiridos, no es ste un medio que entorpezca su bsqueda y su individualizacin c) Efecto es todo bien mueble de cualquier naturaleza incluyendo los valores mercantiles y los documentos de crdito pblico d) Y, finalmente, decimos que el dinero, la cosa o el efecto debe provenir de un delito, es decir, que debe ser generada por el delito, y no utilizada para cometer el delito, puesto que lo determinante es que la conducta tpica tienda a evitar que la autoridad localice las cosas y las recupere c) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya participado en el delito previo 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo y, en consecuencia, el sujeto debe conocer fehacientemente que el objeto proviene de un delito, y, no obstante, tener la voluntad de adquirirlo, recibirlo u ocultarlo b) Que se consuma con el despliegue de las acciones tpicas, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa El favorecimiento personal a travs de la omisin de denuncia del inciso 1.d) del Art. 277 1-Tipo objetivo

250

Art. 277: 1. Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos el que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado... d) No denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare al autor o partcipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecucin penal de un delito de esa ndole... El inciso 1.d) del Art. 277 reprime al que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no haya participado, no denuncie la perpetracin de un delito o no individualice al autor o partcipe de un delito ya conocido, cuando est obligado a promover la persecucin penal de un delito de esa ndole, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente pueden ser los funcionarios pblicos competentes para perseguir y reprimir los delitos de accin pblica que conozcan por motivos funcionales, que son: a) Los jueces b) Los miembros del Ministerio Pblico Fiscal c) Los miembros de las fuerzas policiales d) Los miembros de las fuerzas de seguridad 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo y, en consecuencia, el sujeto debe conocer fehacientemente por motivos funcionales que se ha cometido un delito de accin pblica y omitir dolosamente la promocin de la persecucin y represin del delito b) Que se consuma cuando el retardo en la denuncia se vuelve injustificado, pero con el deliberado propsito de omitir la denuncia El aseguramiento o la ayuda a asegurar el producto o provecho del delito del inciso 1.e) del Art. 277 Art. 277: 1. Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos el que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado... e) Asegurare o ayudare al autor o partcipe a asegurar el producto o provecho del delito... El inciso 1.e) del Art. 277 reprime al que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no haya participado, asegure o ayude al autor o partcipe a asegurar el producto o el provecho del delito a) Accin tpica: La accin tpica consiste en asegurar o ayudar a asegurar el producto o el provecho del delito: a) Asegura quien preserva esos objetos en beneficio del autor o del partcipe del delito previo permitiendo que ste pueda tenerlos bajo su poder y disponer de ellos segn su propia voluntad b) Producto es el efecto que se ha obtenido directamente del delito, como es el caso de la moneda falsificada o del ganado hurtado c) Provecho es lo que el autor o el partcipe del delito ha logrado: + Por medio del producto del delito, como es el caso de lo obtenido en razn de la venta de la moneda falsificada o del ganado hurtado + Por medio de la realizacin del delito, como es el caso del precio recibido por la comisin del delito b) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya participado en el delito previo Las atenuante del delito de encubrimiento del inciso 2 del Art. 277 Art. 277: 2. En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mnima ser de 1 mes de prisin, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor poda sospechar que provenan de un delito... El inciso 2 del Art. 277 atena la pena del delito de receptacin cuando el autor adquiera, reciba u oculte, el dinero, la cosa o el efecto, sin saber fehacientemente que provena de un delito, pero debiendo haber sospechado que provena de un delito, de acuerdo con las circunstancias Las agravantes del delito de encubrimiento del inciso 3 del Art. 277 Art. 277: 3. La escala penal ser aumentada al doble de su mnimo y mximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mnima fuera superior a 3 aos de prisin b) El autor actuare con nimo de lucro c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisin de hechos de encubrimiento d) El autor fuere funcionario pblico La agravacin de la escala penal, prevista en este inciso slo operar una vez, aun cuando concurrieren ms de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podr tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena... a) El inciso 3.a) del Art. 277: El inciso 3.a) del Art. 277 duplica la pena cuando el delito previo sea especialmente grave, aclarando, a continuacin, que delito especialmente grave es aqul cuya pena mnima es superior a 3 aos de prisin, y, esta agravante, segn Donna, merece 3 grandes crticas: 1) En 1er lugar, al volver al sistema del Cdigo Tejedor, en el que se una la pena del encubrimiento al de la pena del delito precedente, se quebranta el principio de la autonoma del delito de encubrimiento

251

2) En 2do lugar, el encubrimiento, en su modalidad bsica, queda reservado a muy pocos delitos 3) En 3er lugar, la distincin entre delitos graves y no graves, en todo caso, debera haber sido efectuada en la parte general y darle consecuencias generales b) El inciso 3.b) del Art. 277: El inciso 3.b) del Art. 277 duplica la pena cuando el autor acte con nimo de lucro, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que se traduce en el propsito del autor de obtener cualquier tipo de beneficio material apreciable econmicamente, sin que sea necesario que el propsito se consiga efectivamente c) El inciso 3.c) del Art. 277: El inciso 3.c) del Art. 277 duplica la pena cuando el autor se dedique habitualmente a la comisin de hechos de encubrimiento, entendiendo por habitualidad a la repeticin de actos de la misma especie como hbito o costumbre, lo cual se dar, segn Donna, en 2 ocasiones: + Cuando exista una condena anterior por hechos de encubrimiento anteriores + Cuando en el caso en cuestin existan varios hechos de encubrimiento que concurran realmente d) El inciso 3.d) del Art. 277: El inciso 3.d) del Art. 277 duplica la pena cuando el autor sea un funcionario pblico e) La norma general de las agravantes de la ltima parte del inciso 3 del Art. 277: La ltima parte del Art. 277 establece que entre estas formas agravadas existe una relacin neutra, de manera tal que la pena no se multiplicar si una misma conducta encuadra en varias formas agravadas, ms all de que podrn dar lugar a la aplicacin de una mayor pena, de acuerdo a las pautas establecidas en los artculos 40 y 41 La excusa absolutoria del inciso 4 del Art. 277 Art. 277: 4. Estn exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge, de un pariente cuyo vnculo no excediere del 4to grado de consanguinidad o 2do de afinidad o de un amigo ntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exencin no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) El inciso 4 del Art. 277 contempla una excusa absolutoria, en la que, en consecuencia, existe un delito, es decir, un comportamiento tpico, antijurdico y culpable, pero el legislador, por razones de poltica criminal, exime de responsabilidad penal a los que obren a favor del cnyuge, de un pariente hasta el 4to grado de consanguinidad o hasta el 2do grado de afinidad, de un amigo ntimo o de una persona a la que se deba especial gratitud, y, a continuacin, establece que la excusa absolutoria no rige: a) En el inciso 1.e) que reprime al que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no haya participado, asegure o ayude al autor o partcipe a asegurar el producto o el provecho del delito b) En el inciso 3.b) que agrava la pena cuando el autor acte con nimo de lucro 1) Cnyuge es el que se encuentra ligado al encubridor por un matrimonio anterior vlido y subsistente: - lo de vlido excluye los matrimonios nulos, e incluye a los anulables hasta que no sean declarados nulos en virtud del dictado de una sentencia firme - lo de subsistente excluye a los matrimonios que hayan sido disueltos por la sentencia de divorcio vincular, e incluye a los matrimonios que subsistan ms all de que medie una mera separacin personal 2) Pariente abarca solamente: - al pariente por consaguinidad hasta el 4to grado - al pariente por afinidad hasta el 2do grado 3) Amigo ntimo es el que mantiene con el encubridor una vinculacin que se traduce en un trato familiar constante, incluyndose, dentro de esta categora, los concubinos y los que mantienen entre s relaciones sentimentales extramatrimoniales 4) Persona a la que se debe especial gratitud es aquella que ha apoyado al encubridor en circunstancias particulares de su vida El encubrimiento relacionado con el delito de abigeato de los artculos 277 bis y 277 ter Art. 277 bis: Se aplicar prisin de 3 a 6 aos e inhabilitacin especial de 3 a 10 aos al funcionario pblico que, tras la comisin del delito de abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena, comercializacin o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilcito Art. 277 ter: Se impondr prisin de 6 meses a 3 aos al que reuniendo las condiciones personales descriptas en el Art. 167 quater inciso 4, por imprudencia o negligencia, intervenga en algunas de las acciones prevista en el Art. precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legtima del ganado El Art. 277 bis, incorporado por la ley 25.890, reprime al funcionario pblico que, tras la comisin del delito de abigeato en el que no hubiera participado: a) intervenga o facilite el transporte, faena, comercializacin o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos b) conociendo su origen ilcito c) y violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones El Art. 277 ter, incorporado por la ley 25.890, reprime al que, dedicndose a la crianza, cuidado, faena, elaboracin, comercializacin o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal:

252

a) intervenga, por imprudencia o negligencia, en algunas de las acciones prevista en el Art. anterior b) omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legtima del ganado El lavado de activos de origen delictivo del inciso 1.a) del Art. 278 Art. 278: 1.a) Ser reprimido con prisin de 2 a 10 aos y multa de 2 a 10 veces del monto de la operacin el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito y siempre que su valor supere la suma de 50.000 pesos, sea en un solo acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s... c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor ser reprimido, en su caso, conforme a las reglas del Art. 277 El inciso 1.a) del Art. 278 reprime al que: a) convierta, transfiera, administre, venda, grave o aplique de cualquier otro modo b) dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no haya participado c) con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito d) y siempre que su valor supere la suma de 50.000 pesos, ya sea que se haga en un solo acto o por la reiteracin de hechos vinculados entre s, y, conforme a lo establecido por el inciso 1.c), si esa suma no es superada, rigen las reglas del Art. 277 Las agravantes del inciso 1.b) del Art. 278 Art. 278: 1.b) El mnimo de la escala penal ser de 5 aos de prisin, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociacin o banda formada para la comisin continuada de hechos de esta naturaleza... El inciso 1.b) del Art. 278 agrava la pena cuando: 1) El autor realice el hecho con habitualidad entendiendo, por habitualidad a la repeticin de actos de la misma especie como hbito o costumbre, lo cual se dar, segn Donna, en 2 ocasiones: + Cuando exista una condena anterior por hechos de igual ndole + Cuando en el caso en cuestin existan varios hechos de igual ndole que concurran realmente 2) El autor realice el hecho como miembro de una asociacin o banda formada para la comisin continuada de hechos de esta naturaleza La atenuante del inciso 1.c) del Art. 278 Art. 278: 1.c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor ser reprimido, en su caso, conforme a las reglas del Art. 277... El inciso 1.c) establece que si el valor de los bienes no supera la suma de 50.000 pesos, ya sea que se haga en un solo acto o por la reiteracin de hechos vinculados entre s, rigen las reglas del Art. 277 La forma culposa del inciso 2 del Art. 278 Art. 278: 2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, 1era oracin, ser reprimido con multa del 20 por ciento al 150 por ciento del valor de los bienes objeto del delito... El inciso 2 del Art. 278 prevea la forma culposa del delito pero fue vetado por el Poder Ejecutivo, argumentando que, debido a la complejidad de las acciones tpicas, se hace prcticamente imposible la punicin del delito culposo El inciso 3 del Art. 278 Art. 278: 3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operacin que les d la apariencia posible de un origen lcito, ser reprimido conforme a las reglas del Art. 277... El inciso 3 del Art. 278 establece que el que reciba dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operacin que les d apariencia posible de un origen lcito, ser reprimido conforme a las reglas del Art. 277 El decomiso del inciso 4 del Art. 278 Art. 278: 4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 3 de este Art. podrn ser decomisados El inciso 4 del Art. 278 establece que los objetos a los que se refieren los incisos 1, 2 3 del mismo Art. pueden ser decomisados, lo cual es lgico, si tenemos en cuenta la ilicitud de la operacin precedente Las atenuantes de los incisos 1 y 2 del Art. 279 Art. 279: 1) Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida en las disposiciones de este Captulo, ser aplicable al caso la escala penal del delito precedente 2) Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de libertad, se aplicar a su encubrimiento multa de 1.000

253

pesos a 20.000 pesos o la escala penal del delito precedente, si sta fuera menor... El inciso 1 del Art. 279 establece que si el delito precedente tiene prevista una escala penal menor a la del delito previsto por el captulo 13ero del ttulo 11ero del libro 2do del CP debe aplicarse la escala penal del delito precedente El inciso 2 del Art. 279 alude al caso en el que el delito precedente no est reprimido con pena privativa de libertad y establece que: + si el delito precedente es reprimido con pena de inhabilitacin, su encubrimiento ser reprimido con pena de multa de 1.000 a 20.000 pesos + si el delito precedente es reprimido con pena de multa, se aplicar la escala penal menor de la multa Las agravantes del inciso 3 del Art. 279 Art. 279: 3) Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el Art. 277, incisos 1 3, o en el Art. 278, inciso 1, fuera funcionario pblico que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasin de sus funciones sufrir adems pena de inhabilitacin especial de 3 a 10 aos. La misma pena sufrir el que hubiera actuado en ejercicio u ocasin de una profesin u oficio que requirieran habilitacin especial... El inciso 3 del Art. 279 establece que: a) si el autor de alguno de los hechos descriptos en los incisos 1 3 del Art. 277 o en el inciso 1 del Art. 278 b) es un funcionario pblico que cometa el hecho en ejercicio o en ocasin de sus funciones o una persona que cometa el hecho en ejercicio o en ocasin de una profesin u oficio que requiriera habilitacin especial c) sufrir, adems, una pena de inhabilitacin especial La extraterritorialidad del delito precedente del inciso 4 Art. 279 Art. 279: 4) Las disposiciones de este Captulo regirn aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del mbito de aplicacin especial de este Cdigo, en tanto el hecho precedente tambin hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisin El inciso 4 del Art. 279 establece que las disposiciones del captulo 13ero del ttulo 11ero del libro 2do del CP rigen aunque el delito precedente haya sido cometido fuera del mbito de aplicacin espacial del CP, siempre que el hecho precedente tambin haya estado amenazado con pena en el lugar de su comisin 14-EVASIN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA El captulo 14to del ttulo 11ero del libro 2do del CP se rubrica evasin y quebrantamiento de pena y consta de 3 artculos, que son el 280, el 281 y el 281 bis La evasin del Art. 280 1-Tipo objetivo Art. 280: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el que hallndose legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas El Art. 280 reprime al que, hallndose legalmente detenido, se evada por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas a) Accin tpica: La accin tpica consiste en evadirse, es decir, en recuperar la libertad ambulatoria: + salindose del encierro, en el caso que hubiese mediado encerramiento + o sustrayndose de la custodia ejercida por la fuerza pblica, en el caso que no hubiese mediado encerramiento b) Medios comisivos: La evasin debe ser efectuada utilizando, como medio comisivo, violencia en las personas o fuerza en las cosas, es decir, que dichos medios comisivos deben haber sido empleados para lograr la evasin, de manera tal que es atpica la violencia o la fuerza ejercida por el sujeto activo cuando ya ha logrado recuperar la libertad ambulatoria: + La violencia en las personas consiste en el despliegue de una energa fsica que ejerce el autor sobre una persona que custodia al sujeto activo, de manera tal que, por Ej., ser atpica la conducta de quien despliega violencia sobre una persona distinta a la que lo custodia para quitarle el vehculo y huir + La fuerza en las cosas es la empleada para vencer los reparos utilizados para hacer efectiva la restriccin ambulatoria del sujeto activo, de manera tal que, por Ej., ser atpica la conducta de quien fractura la ventana de una casa vecina de la crcel, sin perjuicio de que los hechos puedan constituir el delito de dao c) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que: - Sujeto activo solamente puede ser una persona legalmente detenida29
29

Se excluyen de esta nocin los menores internados en establecimientos especiales y los internados con fines curativos (por Ej., segn las disposiciones de la ley 23.737) puesto que no se trata de detenciones propiamente dichas sino de medidas de seguridad educativas y curativas, respectivamente

254

- Sujeto pasivo es el Estado en su funcin jurisdiccional, y, tambin lo es la vctima de la agresin, si el delito es perpetrado con violencia en las personas 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma cuando el sujeto activo recupera su libertad ambulatoria, logrando salir del mbito del encierro en el que se encontraba o eludiendo la custodia personal a la que estaba sometido, aclarando que no consuma el delito: - el logro de cierta libertad dentro del encierro, como es el caso de salir de una celda sin poder salir de la crcel - la persecucin del sujeto activo por parte de los custodios sin perderlo de vista - sin perjuicio de que puedan configurar supuestos de tentativa El favorecimiento doloso de evasin del 1er prrafo del Art. 281 1-Tipo objetivo Art. 281: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 4 aos, el que favoreciere la evasin de algn detenido o condenado. Y si fuere funcionario pblico, sufrir, adems, inhabilitacin absoluta por triple tiempo... El 1er prrafo del Art. 281 reprime al que favorezca la evasin de algn detenido o condenado, y, a continuacin, establece que si el autor es un funcionario pblico, sufrir, adems, una pena de inhabilitacin absoluta por el triple del tiempo del de la condena a) Accin tpica: La accin tpica consiste en favorecer la evasin de algn detenido o condenado, es decir, en eliminar los obstculos que restringen su libertad ambulatoria ayudndola a realizar la evasin, y, ese favorecimiento, puede ser de ndole material, como es el caso de romper una cerradura, o de ndole inmaterial, como es el caso de planear el aspecto logstico de la evasin b) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, ms all de que, en caso de que sea un funcionario pblico, sufrir, adems, una pena de inhabilitacin absoluta por el triple del tiempo del de la conducta, y sujeto pasivo del delito es el Estado en su funcin jurisdiccional 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que, segn Donna, admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, y que, segn Creus, slo admite el dolo directo b) Que se consuma, segn Donna y Creus, cuando la evasin ha sido, al menos, tentada, y, segn Soler, cuando la evasin ha sido consumada, no siendo admisible la tentativa, puesto que, segn la 1era posicin, cuando comienzan los actos ejecutivos de la evasin, el delito ya est consumado, y los actos anteriores a ese momento, son meros actos preparatorios no punibles El favorecimiento culposo de evasin del 2do prrafo del Art. 281 Art. 281: ...Si la evasin se produjere por negligencia de un funcionario pblico, ste ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos El 2do prrafo del Art. 281 reprime, con pena de multa, al funcionario pblico que despliegue una conducta negligente permitiendo la evasin del detenido o del condenado, y, como vemos, estamos en presencia de un tipo culposo, y, en consecuencia, debe haber una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, es decir, que la violacin del deber de cuidado debe ser DETERMINANTE del resultado, y, para constatar la relacin de determinacin, se usa el mtodo de la supresin mental hipottica, que consiste en imaginar una conducta absolutamente respetuosa del deber de cuidado: Si el resultado igual se produce, la conducta ser atpica, por no estar presente la relacin de determinacin Si el resultado no se produce, la conducta ser tpica, por estar presente la relacin de determinacin Finalmente, decimos que es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser un funcionario pblico, y sujeto pasivo del delito es el Estado en su funcin jurisdiccional El quebrantamiento de inhabilitacin del Art. 281 bis 1-Tipo objetivo Art. 281 bis: El que quebrantare una inhabilitacin judicialmente impuesta ser reprimido con prisin de 2 meses a 2 aos El Art. 281 bis reprime al que quebrante una inhabilitacin judicialmente impuesta: + Quebranta una inhabilitacin el que hace uso de la capacidad jurdica que la inhabilitacin haba bloqueado ejerciendo o asumiendo la actividad prohibida o gozando de los derechos cuyo goce se le haba quitado + Inhabilitacin judicialmente impuesta es aquella que es dispuesta por los rganos jurisdiccionales en funcin jurisdiccional, quedando comprendidas, no solamente las que son consecuencia de una pena de inhabilitacin impuesta por una sentencia

255

definitiva, sino tambin las impuestas provisionalmente, que no provienen de sentencias definitivas, y las decretadas por los jueces en aplicacin de otras leyes, que pueden ser, por Ej., civiles o comerciales, pero las que s quedan excluidas son las inhabilitaciones de carcter administrativo, como lo son las ordenadas por los colegios profesionales 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual b) Que se consuma con el uso de la capacidad jurdica bloqueada por la inhabilitacin, no siendo admisible la tentativa TTULO 12: DELITOS CONTRA LA FE PBLICA30 INTRODUCCIN El ttulo 12do del libro 2do del CP, que prev los delitos contra la fe pblica, se subdivide en 6 captulos: - El captulo 1 prev la falsificacin de moneda, de billetes de banco, de ttulos al portador y de documentos de crdito - El captulo 2 prev la falsificacin de sellos, de timbres y de marcas - El captulo 3 prev la falsificacin de documentos en general - El captulo 4 prev las disposiciones comunes a los captulos precedentes - El captulo 5 prev los fraudes al comercio y a la industria - El captulo 6 prev el pago con cheques sin provisin de fondos BIEN JURDICO PROTEGIDO El ttulo 12do del libro 2do del CP regula los delitos contra la fe pblica, y, en consecuencia, hay que determinar qu se entiende tal, y, al respecto, se han esbozado una multiplicidad de teoras que se extienden desde el derecho romano hasta la actualidad: 1) En el derecho romano, lo que protegan estos delitos era el derecho a la verdad, el cual se desprenda de la definicin de falsedad dada por Paulo, quien deca que falso es aquello que en verdad no es, pero que afirma ser verdad, y, esta teora, se traslad posteriormente a Espaa, y es as que las partidas establecan que la falsedad es el mudamiento de la verdad, y, dentro de ese mismo pas, pero en la actualidad, Pacheco adopta esta teora, al decir que la falsedad es una falta a la verdad 2) Carrara distingue la fe privada y la fe pblica sosteniendo que las falsedades en documento privado y las falsedades en documento pblico constituyen delitos distintos: a) La falsedad privada es, en realidad, una defraudacin, que lesiona, por un lado, la propiedad de un solo particular, y, por el otro, la creencia de un solo particular en quien presenta la moneda o el contrato b) La falsedad pblica, en cambio, lesiona la creencia de todos los ciudadanos en la autoridad pblica 3) Pessina sostiene la fe pblica es la certeza jurdica que no se genera en razn de la confianza que tiene un particular en otro particular sino que se genera en razn de la confianza que da fuerza probatoria a algunos objetos o signos o formas exteriores, y, esta teora, es seguida en nuestra doctrina por Soler y por Fontn Balestra 4) Manzini sostiene que la fe pblica es una necesidad y una costumbre de la vida social que permite el desarrollo de determinadas relaciones sociales que se entablan entre un nmero indeterminado de personas 5) Binding sostiene que la fe pblica consiste en la pureza del proceso probatorio que se obtiene mediante la autenticidad y la veracidad del medio de prueba, y, por tal motivo, se prohbe, por un lado, probar la verdad o la falsedad con medios probatorios falsos, y, por otro lado, probar una falsedad con medios de prueba autnticos. De esta manera, Binding da un giro copernicano en cuanto al bien jurdico protegido, que, hasta ese momento, consista en la verdad, puesto que, a partir de l, muchos autores, fundamentalmente italianos y alemanes, han pasado ha sostener que el bien jurdico protegido consiste en el documento mismo y no en el efecto que tiene el delito en la colectividad 6) Tozzini y Baign sostienen que el Estado tiene una doble funcin: + Por un lado, cumple una funcin autorreguladora de su propia actividad, y, a tales fines, habilita funcionarios para que desempeen esa actividad valindose de determinados objetos o signos y formas exteriores que impone el Estado en forma obligatoria + Por otro lado, cumple una funcin reguladora de la actividad de los particulares As, los particulares, dejan de volcar su confianza en otros particulares, y pasan a volcarla en el propio Estado, confiando en que desempear correctamente las 2 funciones que le competen, y, justamente, la fe pblica consiste en la confianza general que despiertan las instituciones creadas por el Estado en esas 2 funciones 7) Ramos, cuya teora es la ms seguida por la doctrina y por la jurisprudencia nacional, sostiene que las falsedades, generalmente, configuran un medio para ejecutar otro delito, y, en consecuencia, es necesario que la falsedad, que es en s misma violatoria del principio de buena fe, produzca un perjuicio en otros bienes jurdicos, y, fundamentalmente, en la propiedad ajena 8) Creus sostiene que la fe pblica se ve afectada cuando la falsedad es idnea para suscitar en cualquiera la confianza errnea, no bastando la confianza infundada de un sujeto determinado, de manera tal que, el autor citado, adopta un criterio objetivo, segn el cual, la fe pblica se ve afectada cuando cualquier sujeto que se hubiese encontrado en la misma situacin que el sujeto pasivo hubiese confiado errneamente en la autenticidad y veracidad del instrumento 9) La doctrina moderna sostiene que la fe pblica, que es predominantemente subjetiva, es un presupuesto de la seguridad del trfico jurdico, que es predominantemente objetiva, y sta es el bien jurdico protegido, es decir, que la confianza en el trfico jurdico, que es la fe pblica, garantiza la seguridad del trfico jurdico, que es el bien jurdico protegido 10) Finalmente, Antolisei sostiene que la falsedad nunca tiene un fin en s misma, sino que es en realidad una defraudacin,
30

Todos los delitos contemplados en el ttulo 12do del libro 2do del CP son delitos dolosos que slo admiten el dolo directo con excepcin del delito de libramiento de cheques sin provisin de fondos del inc. 1ero del Art. 302 que es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual

256

que es utilizada como medio para afectar otros bienes jurdicos, y, en consecuencia, los delitos contra la fe pblica son delitos pluriofensivos, en el sentido que, no solamente lesionan la fe pblica, sino que tambin ponen en peligro otros bienes jurdicos, que variarn segn cul sea el delito cometido, y, estos bienes jurdicos, si bien deben ser puestos en peligro real, concreto y efectivo, no necesariamente deben ser lesionados 1-FALSIFICACIN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO, TTULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CRDITO El captulo 1ero del ttulo 12do del libro 2do del CP se rubrica falsificacin de moneda, billetes de banco, ttulos al portador y documentos de crdito y consta de 6 artculos: - El Art. 282 prev la falsificacin de moneda - El Art. 283 prev el cercenamiento y la alteracin de moneda - El Art. 284 prev la circulacin de moneda falsa recibida de buena fe - El Art. 285 prev la falsificacin de valores equiparados - El Art. 286 prev la falsificacin de moneda y valores extranjeros - El Art. 287 prev la emisin ilegal de moneda La falsificacin de moneda del Art. 282 1-Tipo objetivo Art. 282: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 15 aos, el que falsificare moneda que tenga curso legal en la Repblica y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulacin El Art. 282 reprime al que falsifique moneda que tenga curso legal en la Repblica y al que la introduzca, la expenda o la ponga en circulacin a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en falsificar moneda que tenga curso legal en la Repblica y en introducirla, expenderla o ponerla en circulacin, aclarando que, en realidad, la introduccin, el expendio y la puesta en circulacin, requieren como presupuesto la falsificacin, lo cual lleva a Soler a sostener que estas 3 ltimas acciones no son ms que el agotamiento de la falsificacin: 1) Falsifica quien imita o copia un modelo de moneda determinado oficialmente, de manera tal que, si, por Ej., un sujeto busca crear una moneda que no se condice con dicho modelo, la conducta ser atpica del delito en cuestin, como es el caso de quien elabora una moneda de oro con el escudo nacional por el valor de 1.000 pesos, a lo que cabe agregar que: a) La moneda falsificada debe ser expendible, es decir, que debe ser idnea para poder circular entre un nmero indeterminado de personas como si fuera una moneda autntica, puesto que, si solamente engaa a una o a algunas personas, no estaremos en presencia del delito en cuestin, sin perjuicio de que podamos estar en presencia del delito de estafa b) Segn Soler, para que se tipifique el delito, basta con que se falsifique una sola moneda, y, segn Molinario, Aguirre Obarrio y Donna, a diferencia de lo que ocurre con las falsificaciones de documentos, las monedas deben ser falsificadas en serie, no bastando la falsificacin de 1 2 ejemplares, y fundamenta su posicin, por un lado, en el bien jurdico protegido, y, por el otro, en el concepto mismo de fabricacin de moneda, que presupone la elaboracin de ejemplares en cantidad 2) Introduce quien importa la moneda falsificada, es decir, quien la hace entrar desde el extranjero al pas, pudiendo hacerlo por cualquier medio, sea ste legal o ilegal 3) Expende quien entrega la moneda falsificada a alguien que la acepta como autntica, pudiendo hacerlo por cualquier ttulo, sea ste oneroso, como es el caso de darla en pago, o gratuito, como es el caso de donarla 4) Pone en circulacin, segn Fontn Balestra, quien hace circular la moneda falsa, por 1era vez, luego de haberla recibido de manos del falsificador, y, segn Molinario, Aguirre Obarrio y Donna, esta accin la llevan a cabo, generalmente, quienes compran al por mayor las monedas al falsificador, a un precio mucho menor del que ellas expresan, para, posteriormente, colocarlas en el pblico b) Objeto de las acciones: La falsificacin de moneda es un caso especial de falsificacin de documento, que se especializa, justamente, porque lo que se falsifica es moneda de curso legal en la Repblica: + La moneda de curso legal es aquella que: Es un medio legal e irrecusable de pago, en el sentido que, tanto el Estado como los particulares, tienen la obligacin de recibirla para la cancelacin de las deudas que, en su origen o por derivacin, deban cancelarse en moneda Es de curso forzoso, en el sentido que el curso legal lo tiene forzosamente + La moneda a la que alude el tipo penal: Segn la mayora de la doctrina, en la que se enmarca Donna, se circunscribe a la moneda metlica y fundamentan su posicin en los antecedentes de la norma Segn la minora de la doctrina, en la que se enmarca Creus, comprende a la moneda metlica y al papel moneda y fundamentan su posicin en la equiparacin que hace el Art. 285 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que: quien falsifica debe saber que la moneda que quiere imitar es de curso legal quien introduce, expende o pone en circulacin debe saber que la moneda que recibe proviene de una falsificacin

257

b) Que se consuma: + cuando la accin tpica es falsificar, desde que la moneda falsificada est lista y es expendible + cuando la accin tpica es introducir, desde que la moneda falsificada traspasa la frontera + cuando la accin tpica es expender, desde que la moneda falsificada es aceptada por alguien como autntica + cuando la accin tpica es poner en circulacin, desde que la moneda comienza a circular en virtud del despliegue del acto correspondiente 3-Concurso con otros delitos El delito no se multiplica si el falsificador, adems, introduce, expende o pone en circulacin el mismo objeto y en el mismo contexto, pero, lgicamente, habr concurso si, por Ej., se introduce moneda falsificada en 2 oportunidades diferentes El cercenamiento y la alteracin de moneda del Art. 283 1-Tipo objetivo Art. 283: Ser reprimido con reclusin o prisin de 1 a 5 aos, el que cercenare o alterare moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulacin moneda cercenada o alterada Si la alteracin consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena ser de 6 meses a 3 aos de prisin El 283, en su 1er prrafo, reprime al que cercene o altere moneda que tenga curso legal en la Repblica y al que la introduzca, la expenda o la ponga en circulacin, y, en su 2do prrafo, atena la pena si la alteracin consiste en cambiar el color de la moneda a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en cercenar o alterar moneda que tenga curso legal en la Repblica y en introducirla, expenderla o ponerla en circulacin, aclarando que, en realidad, la introduccin, el expendio y la puesta en circulacin, requieren como presupuesto el cercenamiento o la alteracin, lo cual lleva a Soler a sostener que estas 3 ltimas acciones no son ms que el agotamiento del cercenamiento o de la alteracin: 1) Cercena quien quita una parte del metal que forma la moneda metlica, respetando su forma general y su cuo, haciendo que no pierda su expendibilidad, pero haciendo que vea disminuido su valor real 2) Altera quien cambia o modifica el valor real de la moneda valindose de cualquier modo que no sea el cercenamiento 3) Introduce quien importa la moneda cercenada o alterada, es decir, quien la hace entrar desde el extranjero al pas, pudiendo hacerlo por cualquier medio, sea ste legal o ilegal 4) Expende quien entrega la moneda cercenada o alterada a alguien que la acepta como autntica, pudiendo hacerlo por cualquier ttulo, sea ste oneroso, como es el caso de darla en pago, o gratuito, como es el caso de donarla 5) Pone en circulacin, segn Fontn Balestra, quien hace circular la moneda cercenada o alterada, por 1era vez, luego de haberla recibido de manos del cercenador o del alterador b) Objeto de las acciones: Ahora bien, lo que se debe cercenar, alterar, introducir, expender o poner en circulacin, es moneda de curso legal en la Repblica: + La moneda de curso legal es aquella que: Es un medio legal e irrecusable de pago, en el sentido que, tanto el Estado como los particulares, tienen la obligacin de recibirla para la cancelacin de las deudas que, en su origen o por derivacin, deban cancelarse en moneda Es de curso forzoso, en el sentido que el curso legal lo tiene forzosamente + La moneda a la que alude el tipo penal: Cuando la misma es cercenada, segn la totalidad de la doctrina, se circunscribe a la moneda metlica, puesto que el papel moneda no puede llegar a ver disminuido su valor real Cuando la misma es alterada: Segn la mayora de la doctrina, en la que se enmarca Donna, se circunscribe a la moneda metlica y fundamentan su posicin en los antecedentes de la norma Segn la minora de la doctrina, en la que se enmarca Creus, comprende a la moneda metlica y al papel moneda y fundamentan su posicin en la equiparacin que hace el Art. 285 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma: + cuando la accin tpica es cercenar, desde que se quita el metal + cuando la accin tpica es alterar, desde que se ha logrado el fin propuesto + cuando la accin tpica es introducir, desde que la moneda traspasa la frontera + cuando la accin tpica es expender, desde que la moneda es aceptada por alguien como autntica + cuando la accin tpica es poner en circulacin, desde que la moneda comienza a circular en virtud del despliegue del acto correspondiente 3-Concurso con otros delitos El delito no se multiplica si el cercenador o el alterador, adems, introduce, expende o pone en circulacin el mismo objeto y en el mismo contexto, pero, lgicamente, habr concurso si, por Ej., se introduce moneda cercenada o alterada en 2 oportunidades

258

diferentes La circulacin de moneda falsa recibida de buena fe del Art. 284 1-Tipo objetivo Art. 284: Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteracin, la pena ser de 1.000 a 15.000 pesos de multa El Art. 284 reprime, con pena de multa, al que: a) reciba una moneda falsa, cercenada o alterada, de buena fe, es decir, pensando que estaba recibiendo moneda autntica b) y, de manera sobreviniente, tome conocimiento de la falsedad, del cercenamiento o de la alteracin de la moneda c) y, en consecuencia, para no perjudicarse, la expenda o la circule, y, justamente, la intencin de evitar perjudicarse, es la que establece que la pena sea de multa y no de reclusin o prisin 1) Expende quien entrega la moneda falsificada, cercenada o alterada a alguien que la acepta como autntica, pudiendo hacerlo por cualquier ttulo, sea ste oneroso, como es el caso de darla en pago, o gratuito, como es el caso de donarla 2) Circula quien recibe una moneda en circulacin y la entrega nuevamente a alguien para que siga circulando, y, de esta manera, hacer circular es un concepto ms amplio que el poner en circulacin 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo La falsificacin de valores equiparados del Art. 285 1-Tipo objetivo Art. 285: Para los efectos de los artculos anteriores quedan equiparados a la moneda nacional, la moneda extranjera, los ttulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, ttulos, cdulas, acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crdito o dbito, legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los del viajero, cualquiera que fuere la sede del banco girado El Art. 285 establece una serie de objetos que quedan equiparados a la moneda nacional para los efectos de los artculos 282, 283 y 284, y, en consecuencia, las acciones tpicas enunciadas en esos artculos pueden recaer tambin sobre estos objetos, que son: 1) La moneda extranjera 2) Los billetes de banco legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, es decir, el papel moneda emitido de conformidad con las leyes de la Nacin 3) Los ttulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, que, si bien representan un valor en moneda, no tienen poder liberatorio, y por eso no son moneda, pero se incluyen porque es el Estado quien garantiza su pago a su vencimiento: a) Los ttulos de la deuda pblica son papeles impresos con motivo de un emprstito, como fue el caso del Bonex b) Los cupones son papeles impresos conjuntamente con el ttulo y se separan de l para cobrar intereses 4) Los ttulos, cdulas, acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crdito o dbito, legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, que, exceptuando los bancos oficiales, no forman parte de la rbita del Estado 5) Los bonos o libranzas del tesoro nacional, provincial o municipal, que tambin se incluyen porque es el Estado quien garantiza su pago a su vencimiento 6) Los cheques de todo tipo, incluidos los del viajero, cualquiera sea la sede del banco girado, aclarando que, antes de la ltima reforma a este Art.31, la mayora de la doctrina sostena que la equiparacin se circunscriba al cheque oficial, de manera tal que la falsificacin de un cheque no oficial, encuadraba dentro de la falsificacin de documentos en general, pero, actualmente, parecera ser que el cheque no oficial tambin estara equiparado La falsificacin de moneda y valores extranjeros del Art. 286 Art. 286: Si la falsedad, cercenamiento o alteracin se cometiere respecto de monedas extranjeras que no tengan curso legal en la Repblica o respecto de billetes de banco, ttulos de deuda pblica, ttulos al portador y documentos de crdito extranjeros, la pena ser de 1 a 5 aos de prisin en el caso del Art. 282, de 6 meses a 2 aos en el del Art. 283 y de 750 a 12.500 pesos de multa en el del Art. 284 El Art. 286 estableca la pena correspondiente para el caso en que se falsificaran, cercenaran o alteraran monedas extranjeras que no tengan curso legal en la Repblica o billetes de banco, ttulos de deuda pblica, ttulos al portador y documentos de crdito extranjeros, aclarando que su derogacin, efectuada por la ley 25.930, sancionada en agosto de 2004 y promulgada al mes
31

La ltima reforma a la que aludimos es la de la ley 25.930, sancionada en agosto de 2004 y promulgada al mes siguiente, la cual, adems de incorporar el inc. 15to del Art. 173, derog el 286 e introdujo una serie de modificaciones al Art. 285: a) El Art. no aluda a la equiparacin a la moneda nacional, sino a la equiparacin a la moneda, a secas b) El Art. no equiparaba la moneda extranjera, los valores negociables ni las tarjetas de compra, crdito o dbito c) El Art. aluda a acciones al portador y no a acciones, a secas c) El Art. aluda a cheques, a secas, y no a cheques de todo tipo, incluidos los del viajero, cualquiera sea la sede del banco girado d) El Art. estableca que los billetes de banco, los ttulos, las cdulas y las acciones deban ser emitidos por bancos o compaas, y no por entidades nacionales o extranjeras

259

siguiente, no conllev a la atipicidad de las conductas previstas, debido a que, tras la sancin de la ley citada, el Art. 285 equipar los objetos citados a la moneda nacional La emisin ilegal de moneda del Art. 287 1-Tipo objetivo Art. 287: Sern reprimidos con reclusin o prisin de 1 a 6 aos e inhabilitacin absoluta por doble tiempo, el funcionario pblico y el director o administrador de un banco o de una compaa que fabricare o emitiere o autorizare la fabricacin o emisin de moneda, con ttulo o peso inferiores al de la ley, billetes de banco o cualesquiera ttulos, cdulas o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada El Art. 287 reprime: a) al funcionario pblico o al director o administrador de un banco o de una compaa b) que fabrique, emita o autorice la fabricacin o emisin de: + moneda metlica acuada con ttulos o pesos inferiores a los que establece la ley + papel moneda, ttulos, cdulas o acciones al portador en cantidad superior a la autorizada a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser: - El funcionario pblico que por ley tenga competencia para fabricar o emitir moneda y los dems valores enunciados por el tipo o el funcionario pblico que por ley tenga competencia para autorizar su fabricacin o emisin - El director o administrador de un banco o de una compaa que haya sido autorizado para fabricar o emitir moneda b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en fabricar, emitir o autorizar la fabricacin o emisin de moneda o de los valores enunciados por el tipo: 1) Fabrica quien lleva a cabo la actividad material de confeccionar la moneda o el valor 2) Emite quien lleva a cabo la actividad jurdica de disponer la puesta en circulacin de la moneda o el valor 3) Autoriza quien lleva a cabo la actividad jurdica de dar los decretos necesarios para que la moneda o el valor pueda ser fabricado o emitido c) Objeto de las acciones: Ahora bien, las acciones tpicas pueden recaer sobre: a) Moneda metlica, en cuyo caso la accin slo ser tpica si la misma es acuada con ttulos o pesos inferiores a los que establece la ley, de manera tal que es atpica la conducta de quien emite, fabrica o autoriza emitir o fabricar, una cantidad mayor de moneda metlica a la que establece la ley: + Ttulo es la proporcin de cada uno de los metales utilizados para la acuacin de la moneda + Peso es la cantidad de metal que debe tener cada moneda b) Papel moneda, ttulos, cdulas y acciones al portador, en cuyo caso la accin slo ser tpica si la cantidad emitida o fabricada, o la cantidad que se autoriza emitir o fabricar, es superior a la establecida por la ley, de manera tal que es atpica la conducta de quien utiliza ttulos o pesos inferiores a los que establece la ley a la hora de la realizacin del billete o del valor32 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Formal o de mera actividad que se consuma con la actividad material de fabricar o con la actividad jurdica de disponer la puesta en circulacin o dar la autorizacin, sin que se requiera ningn resultado como elemento independiente de la conducta 2-FALSIFICACIN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS33 El captulo 2do del ttulo 12do del libro 2do del CP se rubrica falsificacin de sellos, timbres y marcas y consta de 4 artculos: - El Art. 288 prev la falsificacin de sellos oficiales y de estampillas - El Art. 289 prev: La falsificacin de marcas, contraseas o firmas, en el inc. 1ero La falsificacin de billetes de empresas pblicas de transporte, en el inc. 2do El uso indebido de marcas y contraseas, en el inc. 3ero - El Art. 290 prev: La restauracin de sellos, en el 1ero prrafo El uso y trfico, en el 2do prrafo - El Art. 291 prev la agravacin al funcionario pblico La falsificacin de sellos oficiales y de estampillas del Art. 288
32

Creus y Nez sostienen que la fabricacin o emisin de billetes, cdulas o acciones al portador debe estar especialmente autorizada por la ley, y, de no ser as, ser aplicable el Art. 301 33 Todos los delitos contemplados en el captulo 2do del ttulo 12do del libro 2do del CP a) son delitos dolosos que slo admiten el dolo directo b) se consuman con el despliegue de la conducta tpica sin que se requiera un resultado posterior como elemento independiente de la conducta c) son delitos comunes en los que sujeto activo puede ser cualquier persona, pero si es un funcionario pblico, en abuso de su cargo, ser pasible de una pena de inhabilitacin absoluta por el doble del tiempo de la condena, conforme a los establecido por el Art. 291

260

Art. 288: Ser reprimido con reclusin o prisin de 1 a 6 aos: 1) El que falsificare sellos oficiales 2) El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telgrafos o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisin est reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos En estos casos, as como en los de los artculos siguientes, se considerar falsificacin la impresin fraudulenta del sello verdadero El Art. 288 contempla 3 tipos penales diferentes: 1) La falsificacin de sellos oficiales 2) La falsificacin de efectos timbrados 3) La impresin fraudulenta de sello verdadero 1-La falsificacin de sellos oficiales El inc. 1ero del Art. 288 reprime al que falsifique un sello oficial, el cual puede ser definido como el instrumento destinado por las autoridades estatales para ser estampado en documentos a los fines de autenticarlos, y, en consecuencia, lo que se debe falsificar es el sello, es decir, el instrumento con el que se sella, y no la imagen estampada, que, en todo caso, puede constituir una falsedad documental o una falsedad de las previstas por el Art. 289, pero nunca el delito en cuestin, aclarando que el fundamento de la punibilidad de esta conducta radica en el peligro que implica que el sello falso sea empleado en una multiplicidad de documentos diferentes Ahora bien, qu pasa si el que falsifica un sello oficial lo utiliza posteriormente? a) Soler sostiene que la utilizacin no es ms que el agotamiento de la falsificacin, y, por lo tanto, slo debe ser punida esta ltima b) Creus sostiene que la ley quiere castigar ambas conductas, y, por lo tanto, ambas figuras deben concurrir realmente 2-La falsificacin de efectos timbrados El inc. 2do del Art. 288 reprime al que falsifique papel sellado, sellos de correos o telgrafos o cualquier otra clase de efectos timbrados que deban ser emitidos por la autoridad nacional, provincial o municipal o que tengan por objeto el cobro de impuestos: a) Papel sellado es el lleva impreso un sello que le otorga un valor determinado al margen de su valor material y que es usado en actuaciones judiciales o administrativas para facilitar el pago de las respectivas tasas b) Sello de correo o telgrafo es el franqueo de la correspondencia que se hace estampando una imagen sellada o adhiriendo una estampilla en la cubierta de la pieza de correspondencia c) Y, finalmente, el tipo penal alude a cualquier otra clase de efectos timbrados, que sean emitidos por la autoridad nacional, provincial o municipal, o que tengan por objeto el cobro de impuestos, como es el caso de las boletas selladas que expide el fisco nacional, provincial o municipal o de los certificados de propiedad de los ganados 3-La impresin fraudulenta de sello verdadero El ltimo prrafo del Art. 288 establece que en todos los delitos contemplados en el captulo 2do del ttulo 12do del libro 2do del CP la impresin fraudulenta del sello verdadero es considerada falsificacin: + La impresin fraudulenta del sello verdadero se da cuando un sujeto sella un acto o un objeto con el fin de autenticarlo: ~ sin estar autorizado para hacerlo ~ o excediendo los lmites de la autorizacin que tiene, es decir, sellando un acto o un objeto que por ley no puede ser sellado + A lo que Donna agrega que la impresin debe ser fraudulenta, y, en consecuencia, para que se tipifique el delito, el que sujeto activo debe haber desplegado, necesariamente, un ardid o engao, que debe reunir las caractersticas exigidas por el delito de estafa La falsificacin de marcas, contraseas o firmas del inc. 1ero del Art. 289 Art. 289: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos... 1) El que falsificare marcas, contraseas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que deban ser aplicados... El inc. 1ero del Art. 289 reprime: a) al que falsifique marcas, contraseas o firmas, oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, para identificar cualquier objeto o para certificar su calidad, cantidad o contenido b) y al que las aplique a un objeto distinto al que deba aplicarse a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en falsificar y en aplicar: 1) Falsifica quien imita la marca, contrasea o firma verdadera sobre el objeto que hay que contrastar, identificar o certificar, como es el caso de quien imita la marca del oro sobre un objeto que no es de ese material 2) Aplica quien coloca la marca, contrasea o firma constatadora, identificadora o certificadora a un objeto distinto al que deba aplicarse, como es el caso de quien coloca la marca de una inspeccin sanitaria a una vaca certificando que estaba libre de enfermedades cuando en realidad no lo estaba o el caso del funcionario de aduana que coloca la marca en un equipaje para que pueda pasar sin problemas cuando en realidad el mismo contena algn elemento que haca que esa marca no deba ser colocada b) Objeto de las acciones: Ahora bien, las acciones tpicas deben recaer sobre marcas, contraseas o firmas, es decir, sobre signos, seales o dibujos utilizados para distinguir una cosa determinada, y, esas marcas, contraseas o firmas:

261

o bien deben ser utilizadas oficialmente, es decir, que deben ser utilizadas por un funcionario pblico competente o bien debe ser legalmente requeridas, es decir, que debe haber una ley o reglamento que establezca que deben ser utilizadas pero deben ser falsificadas para: 1) Contrastar pesas o medidas 2) Identificar cualquier objeto 3) Certificar su calidad, cantidad o contenido La falsificacin de billetes de empresas pblicas de transporte del inc. 2do del Art. 289

Art. 289: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos... 2) El que falsificare billetes de empresas pblicas de transporte... El inc. 2do del Art. 289 reprime al que falsifique billetes de empresas pblicas de transporte: a) Billete es la constancia grfica que autoriza a viajar o a transportar equipaje en un medio de transporte b) Y ese billete debe ser de una empresa pblica de transporte, es decir, que: + en 1er lugar, debe ser una empresa de transporte de propiedad pblica + en 2do lugar, el transporte puede ser efectuado por agua, por tierra o por aire, pero debe estar destinado al uso pblico, es decir, que debe ser utilizado por un nmero indeterminado de personas El uso indebido de marcas y contraseas del inc. 3ero del Art. 289 Art. 289: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos... 3) El que falsificare, alterare o suprimiere la numeracin de un objeto registrada de acuerdo con la ley El inc. 3ero del Art. 289 reprime al que falsifique, altere o suprima la numeracin de un objeto registrada de acuerdo con la ley a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en falsificar, en alterar y en suprimir: 1) Falsifica la numeracin quien la imita 2) Altera la numeracin quien la cambia total o parcialmente 3) Suprime la numeracin quien la hace desaparecer totalmente b) Objeto de las acciones: Ahora bien, las acciones tpicas deben recaer sobre la cosa misma que, segn la ley, debe tener numeracin registrada, como es el caso de los automotores o de las aeronaves, y no sobre los documentos que acreditan el dominio sobre esas cosas, puesto que, en tal caso, estaramos en presencia del tipo penal del Art. 292 y no del tipo penal del inc. 3ero del Art. 289, aclarando que, la finalidad de esta norma, segn se desprende de la discusin parlamentaria, fue la de impedir que queden impunes ciertos delitos, como es el caso de los denominados autos mellizos, al reprimirse la falsificacin, alteracin o supresin de la numeracin de motores, chasis o patentes La restauracin de sellos del 1er prrafo del Art. 290 Art. 290: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao, el que hiciere desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseas a que se refieren los artculos anteriores, el signo que indique haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de su expedicin... El 1er prrafo del Art. 290 reprime al que haga desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseas a los que hacen referencia los artculos anteriores, el signo que indique que ya han sido utilizados o que deben ser inutilizados, es decir, el signo que indique que el sello, el timbre, la marca o la contrasea no puede ser utilizado en el futuro El uso y trfico del 2do prrafo del Art. 290 Art. 290: ...El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos, timbres, etc., inutilizados, ser reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos El 2do prrafo del Art. 290 reprime, con pena de multa, al que, a sabiendas, use, haga usar o ponga en venta el sello, el timbre, la marca o la contrasea, en el que un 3ero ha hecho desaparecer el signo que indica que no puede ser utilizado en el futuro La agravacin al funcionario pblico del Art. 291 Art. 291: Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos en los artculos anteriores, fuere funcionario pblico y cometiere el hecho abusando de su cargo, sufrir, adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena El Art. 291 establece que si el culpable de alguno de los delitos comprendidos en el captulo 2do del ttulo 12do del libro 2do del CP es un funcionario pblico, y comete el hecho abusando de su cargo, sufrir, adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena 3-FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL El captulo 3ero del ttulo 12do del libro 2do del CP se rubrica falsificacin de documentos en general y consta de 9 artculos:

262

El Art. 292 prev la falsedad material El Art. 293 prev la falsedad ideolgica El Art. 293 bis prev las falsificaciones relacionadas con el delito de abigeato El Art. 294 prev la falsedad por supresin o la llamada falsedad impropia El Art. 295 prev el falso certificado mdico El Art. 296 prev el uso del documento o certificado falso El Art. 297 prev los documentos equiparados El Art. 298 prev la agravacin en caso de los funcionarios pblicos El Art. 298 bis prev la falsedad en facturas conformadas Bien jurdico protegido

El bien jurdico en el captulo 3ero del ttulo 12do del libro 2do del CP es, genricamente, la fe pblica, y, especficamente, el correcto desenvolvimiento de las funciones que el documento cumple en el trfico jurdico, que son: a) La funcin de garanta, que consiste en la seguridad de que la declaracin documentada fue emitida por quien firm el documento b) La funcin de perpetuacin, que consiste en que la declaracin documentada permanecer fijada en el tiempo sobre un soporte perdurable c) La funcin de prueba, que consiste en que el documento es uno de los medios probatorios ms idneos Documento e instrumento En un sentido amplio, los documentos pueden ser definidos como objetos que representan una manifestacin del pensamiento humano, y, pueden ser clasificados en: a) Literarios, que son los escritos, como es el caso de un contrato, y no literarios, que son los no escritos, como es el caso de una fotografa b) Informativos, que son los que dejan constancia de una situacin de hecho, como es el caso de una historia clnica, y dispositivos, que son los que constituyen, extinguen o modifican una relacin jurdica, y es as que, por Ej., un contrato constituye una relacin jurdica, la recepcin de un pago la extingue y un convenio la modifica Ahora bien, documento e instrumento no son sinnimos, sino que, por el contrario, entre ellos media una relacin de gnero a especie, en el sentido que los instrumentos son documentos literarios e informativos, y, cuando el CP alude a documento, se circunscribe al instrumento, y, este instrumento, para que sea protegido penalmente, adems de ser un documento ESCRITO, debe estar FIRMADO y debe tener una TRASCENDENCIA JURDICA: 1) Lo de escrito apunta a que el documento debe ser accesible por medio de la lectura 2) Lo de firmado se debe a que, en Argentina, se adopta la teora formalista, segn la cual, para que el autor sea reconocible en el documento debe estampar su firma en el mismo, y, esta teora, se opone a la teora no formalista, adoptada en Alemania, segn la cual, para que el autor sea reconocible en el documento basta con que el mismo sea reconocido por algn otro medio, aunque sean ajenos al documento, sin que sea necesario que el autor estampe su firma en el documento34 3) Lo de trascendencia jurdica apunta a que el documento debe generar un determinado efecto jurdico material o probatorio Instrumento pblico e instrumento privado Ahora bien, el instrumento puede ser clasificado en instrumento pblico y en instrumento particular, y, en caso de que este instrumento particular est firmado, estaremos en presencia de un instrumento privado: - El instrumento pblico es aqul que es otorgado con las formalidades legales en presencia de un oficial pblico competente que obra en ejercicio de sus funciones o con la autorizacin del mismo35 - El instrumento privado es aqul que es otorgado por las partes sin la intervencin de un oficial pblico, y, en l, impera el principio de la libertad de las formas, ms all de que se exija: a) Para que tenga validez entre las partes: + La firma de las partes intervinientes, lo cual hace que el instrumento particular sea un instrumento privado36 + La confeccin en doble ejemplar, lo cual solamente se exige para aquellos documentos que instrumenten actos jurdicos bilaterales b) Para que sea oponible a 3eros, la existencia de fecha cierta Valor probatorio El instrumento pblico hace plena prueba cuando se trata de hechos que se efectan en presencia del oficial pblico, como es el caso de la identidad de los contratantes, pero no hace plena prueba cuando se trata de hechos que mencionan las partes, como es el caso de afirmar que se trata de una donacin y no de una compraventa o el caso de afirmar que la venta se hizo con dinero
34

El hecho de que el documento, para estar protegido penalmente, deba estar firmado, excluye a los instrumentos particulares, que quedan fuera de la tutela penal 35 Los instrumentos pblicos no se circunscriben nicamente a los enunciados por el Art. 979 del CC, puesto que la enumeracin que da es meramente enunciativa. El Art. 979 del CC enuncia, entre otros, a las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos, a los instrumentos extendidos por los escribanos o funcionarios pblicos en la forma establecida por las leyes, los asientos en los libros de los corredores en los casos y formas establecidas por el Cdigo de Comercio y las actas judiciales hechas en los expedientes por los escribanos, y, a modo de Ej., podemos agregar las sentencias, los decretos del Poder Ejecutivo, los telegramas colacionados y las partidas 36 El Art. 78 bis establece que Los trminos firma y suscripcin comprenden la firma digital, la creacin de una firma digital o firmar digitalmente y que Los trminos documento, instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente

263

propio y no con dinero ganancial El instrumento privado, a diferencia del pblico, no tiene valor probatorio por s mismo, y por lo tanto hay que otorgrselo, y ese valor probatorio es otorgado mediante el reconocimiento o mediante la exhibicin La falsedad material del 1er prrafo del Art. 292 1-Tipo objetivo Art. 292: El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, ser reprimido con reclusin o prisin de 1 a 6 aos, si se tratare de un instrumento pblico y con prisin de 6 meses a 2 aos, si se tratare de un instrumento privado... El 1er prrafo del Art. 292 reprime al que: a) haga en todo o en parte un documento falso o al que adultere uno verdadero b) de modo que pueda resultar perjuicio c) estableciendo una pena mayor si el instrumento falso o adulterado es pblico y una pena menor si es privado a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en hacer en todo o en parte un documento falso y en adulterar un documento verdadero: 1) Un documento es falso cuando el que figura como su otorgante no es el que en realidad lo otorg o cuando el contenido autenticado por el verdadero otorgante es modificado de manera sobreviniente: + Hace en todo un documento falso quien lo fabrica totalmente imitando las formas y las firmas, es decir, quien fabrica totalmente su contenido y, adems, imita: - la firma del otorgante, si falsifica un instrumento privado - la firma del otorgante, el sello oficial y la firma del escribano o funcionario otorgante que autentican el instrumento, y la forma solemne en caso de que la misma sea exigida, si falsifica un instrumento pblico + Hace en parte un documento falso quien tiene en su poder un documento verdadero y le cambia su significado insertndole manifestaciones no formuladas sin deformar el texto existente, como es el caso de quien llena un espacio en blanco o el caso de quien transforma a un instrumento particular en un instrumento privado falsificando la firma en un documento hecho por un 3ero 2) Adultera un documento quien tiene en su poder un documento verdadero y le cambia su significado deformando su texto al sustituir o suprimir las manifestaciones formuladas, como es el caso de quien borra una palabra o una cifra y la sustituye o no por otra, el caso de quien agrega un nmero en una cifra o el caso de quien sustituye la fotografa de un documento de identidad b) Posibilidad de perjuicio: Ahora bien, el tipo exige que las acciones tpicas se ejecuten de modo que pueda resultar perjuicio, y, en consecuencia, basta con un mero perjuicio potencial, sin que sea necesario que el perjuicio se cause efectivamente: La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que el perjuicio potencial puede recaer sobre cualquier bien jurdico siendo indiferente quin sea el titular del mismo Donna sostiene que el perjuicio potencial debe recaer sobre el correcto desenvolvimiento de las funciones de garanta, de perpetuacin y de prueba que el documento cumple en el trfico jurdico, puesto que ste es el bien jurdico especficamente protegido en el captulo 3ero del ttulo 12do del libro 2do del CP c) Sujetos: Es un delito comn en el que sujeto activo puede ser cualquier persona d) Documentos en blanco y con blancos + El documento en blanco es aqul que contiene la firma del otorgante pero no tiene tenor alguno, y, en consecuencia, no puede ser objeto del delito de falsificacin material, puesto que, al no tener tenor, no es considerado documento, aunque, lgicamente, la persona que crea un documento a partir de una firma en blanco podr cometer el delito de estafa del Art. 172 o el delito de abuso de firma en blanco del inc. 4to del Art. 173 + El documento con blancos es aqul que contiene la firma del otorgante y que tiene un determinado tenor, presentando espacios en blanco para ser llenados por un 3ero, y, en consecuencia, si estos espacios en blanco son completados falsamente por quien no se hallaba autorizado a hacerlo, podremos estar en presencia del delito de falsificacin material, al haber mediado un supuesto de falsificacin parcial de documento e) Consentimiento: Existen 2 posturas jurisprudenciales con respecto a qu sucede si el 3ero que eventualmente puede resultar perjudicado por las falsedades presta su consentimiento: + Un sector de la jurisprudencia sostuvo que si la firma de un 3ero se escribe a pedido de ste la conducta del firmante es atpica + Otro sector de la jurisprudencia sostuvo que si la firma de un 3ero se escribe a pedido de ste la conducta del firmante es tpica puesto que puede haber perjuicio para 3eros diferentes del supuesto firmante que autoriz la falsificacin 2-Tipo objetivo Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo no solamente debe querer hacer un documento falso o adulterar uno verdadero sino que adems debe saber que su conducta genera un perjuicio potencial37
37

Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina, sostiene que el perjuicio no es un elemento del tipo sino una condicin objetiva de punibilidad y, en consecuencia, no es necesario que se encuentre abarcado por el dolo del autor

264

3-Consumacin y tentativa + Si la falsedad material recae sobre un instrumento pblico, el delito se consuma con la mera accin de falsificar o de adulterar, puesto que el perjuicio potencial, exigido por el tipo penal, surge sin necesidad de que se invoquen los efectos del instrumento pblico + Si la falsedad material recae sobre un instrumento privado, el delito se consuma con su uso, en los trminos del Art. 296, puesto que el perjuicio potencial, exigido por el tipo penal, surge cuando se invocan los efectos del instrumento privado Las agravantes de los prrafos 2do y 3ero del Art. 292 Art. 292: ...Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitacin para circular de vehculos automotores, la pena ser de 3 a 8 aos Para los efectos del prrafo anterior estn equiparados a los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cdulas de identidad expedidas por autoridad pblica competente, las libretas cvicas o de enrolamiento y los pasaportes, as como tambin los certificados de parto y de nacimiento Los prrafos 2do y 3ero del Art. 292 elevan la escala penal cuando: a) El documento falsificado o adulterado est destinado a acreditar la identidad de las personas, es decir, cuando el documento falsificado o adulterado, segn las leyes nacionales o provinciales, pruebe la identidad de las personas, y el prototipo de este tipo de documentos es el Documento Nacional de Identidad, otorgado por el Registro Nacional de las Personas, al que el Art. 292 agrega expresamente los siguientes: 1) Las cdulas de identidad expedidas por una autoridad pblica competente 2) Los pasaportes 3) Las cdulas que las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, dan a sus integrantes para acreditar su identidad 4) Las libretas cvicas o de enrolamiento 5) Los certificados de parto y de nacimiento b) El documento falsificado o adulterado est destinado a acreditar: - la titularidad del dominio de vehculos automotores - la habilitacin para circular de vehculos automotores El fundamento de la agravante parecera radicar en que la delincuencia, y fundamentalmente la delincuencia terrorista, se vale usualmente de estos documentos falsos o adulterados para operar, lo cual denota la arbitrariedad de la agravante, puesto que, conforme al principio de proporcionalidad, la pena debe ser ms grave cuando el hecho es ms grave y no cuando el hecho es ms frecuente La falsedad ideolgica del 1er prrafo del Art. 29338-39 1-Tipo objetivo Art. 293: Ser reprimido con reclusin o prisin de 1 a 6 aos, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento pblico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio... El 1er prrafo del Art. 293 reprime al que: a) inserte o haga insertar en un instrumento pblico b) declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar c) de modo que pueda resultar perjuicio a) Sujetos, objeto del delito y acciones tpicas: El delito de falsedad ideolgica del Art. 293 se estructura en base a 2 pilares que se sostienen recprocamente y estos 2 pilares son: 1) Que el sujeto activo del delito siempre debe estar obligado a decir la verdad 2) Que el objeto del delito siempre debe consistir en un instrumento pblico40 1) En 1er lugar, como dijimos, el sujeto activo del delito debe estar obligado a decir la verdad, y, en consecuencia, estamos en
38

La diferencia fundamental entre la falsedad material y la falsedad ideolgica radica en que a) en la falsedad material el documento es falso porque el que figura como su otorgante no es el que en realidad lo otorg o porque el contenido autenticado por el verdadero otorgante es modificado de manera sobreviniente b) en la falsedad ideolgica, en cambio, el documento es otorgado por el mismo sujeto que figura como su otorgante y el contenido que l autentica no es modificado de manera sobreviniente, pero, sin embargo, es falso porque su contenido no es verdadero, puesto que en l aparecen como reales hechos ficticios o aparecen hechos que han ocurrido de un modo determinado como si hubiesen ocurrido de otro modo diferente 39 Ejemplos de falsedad ideolgica son a) el del escribano que autoriza un contrato de compraventa y expresa que el vendedor ha recibido dinero en efectivo de manos del comprador cuando en realidad esto no es as b) el del secretario del juzgado que deja constancia de la presencia del juez en una audiencia cumplida en un proceso cuando en realidad ste no ha estado -sin embargo, en este caso, la jurisprudencia ha considerado que, si bien la conducta es tpica, est justificada en el estado de necesidad, puesto que si el juez concurriese a todas las audiencias, tendra que dejar de administrar justicia, y, en consecuencia, se generara un mal mayor, a punto tal que podra ser sometido a juicio poltico, de manera tal que, si bien la ley no permite que el juez delegue estas funciones en el secretario, ste lo debe hacer para evitar un mal mayor40 Sin embargo, excepcionalmente, puede consistir en un instrumento privado, y, estas excepciones, son las que expresamente ha plasmado el legislador, y son las previstas por los artculos 295 y 298 bis

265

presencia de un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser: + El oficial pblico o el escribano, que siempre estn obligados a colocar en el instrumento pblico lo que las partes dicen y no otra cosa, y, para ellos, la accin tpica consiste en insertar declaraciones falsas, es decir, en plasmar en el instrumento pblico que pas lo que no pas o que no pas lo que pas + El particular, que, en virtud de una disposicin de la ley, est obligado a decir la verdad acerca de lo que perciba sensorialmente, y, para l, la accin tpica consiste en hacer insertar declaraciones falsas, es decir, en manifestar que pas lo que no pas o que no pas lo que pas, haciendo que el oficial pblico o el escribano plasmen la declaracin falsa en el instrumento pblico, y, esta obligacin de decir la verdad que pesa sobre los particulares, generalmente, surge cuando la ley requiere su intervencin para la formacin de un instrumento pblico para que sea autntico y tenga validez erga omnes, como es el caso de la extensin de una partida de nacimiento o de defuncin, que debe hacerse sobre la base de la manifestacin de un particular, o el caso del cantor de lotera, que tambin tiene el deber de decir la verdad 2) Y, en 2do lugar, como dijimos, el objeto del delito siempre debe consistir en un instrumento pblico, puesto que, en ningn instrumento privado el particular est obligado a decir la verdad, ms all de que, en caso de no hacerlo, su conducta pueda enmarcarse dentro del delito de estafa, si se dan los 4 elementos fundamentales que exige el tipo penal b) Relacin entre la declaracin falsa y el hecho que el documento debe probar: Adems, el tipo exige que las declaraciones falsas que se insertan o se hacen insertar en el instrumento pblico conciernan a un hecho que el documento deba probar, de manera tal que, por Ej., ser atpica la conducta de: + La persona que, en un contrato comercial celebrado ante un escribano, declara tener 65 aos, teniendo, en realidad, 70, puesto que la escritura prueba el contrato y no la edad de los contratantes + La persona que, en una partida de defuncin, declara que el fallecido tena su domicilio en un lugar distinto del que en realidad lo tena, puesto que la partida de defuncin prueba el hecho de la muerte y no el domicilio del muerto + La persona que, al contraer matrimonio, declara tener 30 aos, teniendo, en realidad, 33, puesto que la edad no se prueba con la partida de matrimonio sino con la partida de nacimiento c) Posibilidad de perjuicio: Finalmente, el tipo exige que las acciones tpicas se ejecuten de modo que pueda resultar perjuicio, y, en consecuencia, basta con un mero perjuicio potencial, sin que sea necesario que el perjuicio se cause efectivamente: La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que el perjuicio potencial puede recaer sobre cualquier bien jurdico siendo indiferente quin sea el titular del mismo Donna sostiene que el perjuicio potencial debe recaer sobre el correcto desenvolvimiento de las funciones de garanta, de perpetuacin y de prueba que el documento cumple en el trfico jurdico, puesto que ste es el bien jurdico especficamente protegido en el captulo 3ero del ttulo 12do del libro 2do del CP 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma cuando el objeto en el que se han hecho las declaraciones falsas adquiere la calidad de instrumento pblico, admitindose, hasta ese momento, la tentativa Las agravantes del 2do prrafo del Art. 293 Art. 293: ...Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el ltimo prrafo del Art. anterior, la pena ser de 3 a 8 aos El 2do prrafo del Art. 293 eleva la escala penal cuando la falsedad recaiga sobre alguno de los documentos o certificados mencionados por el ltimo prrafo del Art. 292, que son: 1) Las cdulas de identidad expedidas por una autoridad pblica competente 2) Los pasaportes 3) Las cdulas que las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, dan a sus integrantes para acreditar su identidad 4) Las libretas cvicas o de enrolamiento 5) Los certificados de parto y de nacimiento Las falsificaciones relacionadas con el delito de abigeato del Art. 293 bis Art. 293 bis: Se impondr prisin de 1 a 3 aos al funcionario pblico que, por imprudencia o negligencia, intervenga en la expedicin de guas de trnsito de ganado o en el visado o legalizacin de certificados de adquisicin u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legtima El Art. 293 bis, que fue incorporado al CP por la ley 25.89041, reprime: a) al funcionario pblico que b) por imprudencia o negligencia c) intervenga: - en la expedicin de guas de trnsito de ganado - o en el visado o legalizacin de certificados de adquisicin u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente
41

La ley 25.890, dictada en mayo del ao 2004, tambin incorpor a) el Captulo 2 bis del ttulo 6to del libro 2do del CP que se rubrica abigeato y que se extiende desde el Art. 167 ter hasta el 167 quinque b) el Art. 248 bis c) el Art. 277 bis d) El Art. 277 ter

266

d) omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legtima La falsedad por supresin o la llamada falsedad impropia del Art. 294 Art. 294: El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda resultar perjuicio, incurrir en las penas sealadas en los artculos anteriores, en los casos respectivos El Art. 294 reprime: a) al que suprima o al que destruya total o parcialmente b) un documento c) de modo que pueda resultar perjuicio a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en suprimir y en destruir total o parcialmente: 1) Suprime quien hace cesar el poder que un 3ero tiene sobre el documento y esto puede hacerse sustrayendo el documento o no presentndolo cuando exista una obligacin de hacerlo 2) Destruye totalmente quien hace desaparecer el documento de cualquier modo, ya sea quemndolo, rompindolo o borrndolo 3) Destruye parcialmente quien mutila el documento impidiendo que cumpla con las funciones que cumpla antes de ser mutilado b) Objeto del delito: Adems, el tipo exige que las acciones tpicas recaigan sobre un documento, que puede ser pblico o privado, pero que, necesariamente, debe ser verdadero, puesto que si es falso, su supresin o destruccin no puede ocasionar perjuicio alguno c) Posibilidad de perjuicio: Finalmente, el tipo exige que las acciones tpicas se ejecuten de modo que pueda resultar perjuicio, y, en consecuencia, basta con un mero perjuicio potencial, sin que sea necesario que el perjuicio se cause efectivamente: La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que el perjuicio potencial puede recaer sobre cualquier bien jurdico siendo indiferente quin sea el titular del mismo Donna sostiene que el perjuicio potencial debe recaer sobre el correcto desenvolvimiento de las funciones de garanta, de perpetuacin y de prueba que el documento cumple en el trfico jurdico, puesto que ste es el bien jurdico especficamente protegido en el captulo 3ero del ttulo 12do del libro 2do del CP El falso certificado mdico del Art. 295 1-Tipo objetivo Art. 295: Sufrir prisin de 1 mes a 1 ao, el mdico que diera por escrito un certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesin cuando de ello resulte perjuicio La pena ser de 1 a 4 aos, si el falso certificado debiera tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital El Art. 295 es un supuesto de falsedad ideolgica de un instrumento privado, que el legislador incrimina especficamente, puesto que, de no mediar este Art., la conducta del mdico descripta por el mismo sera atpica, porque, como regla general, el objeto del delito de falsedad ideolgica siempre debe consistir en un instrumento pblico, y, slo excepcionalmente, puede consistir en un instrumento privado, y, estas excepciones, son las que expresamente ha plasmado el legislador El 1er prrafo del Art. 295 reprime: 1) al mdico 2) que d un certificado 3) falso y por escrito 4) que acredite la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesin 5) cuando de ello resulte perjuicio + El 1er prrafo del Art. 295 exige, para su tipificacin, la concurrencia de 5 requisitos: 1) En 1er lugar, se requiere que el sujeto activo del delito sea un mdico, que es aqul que ha obtenido un ttulo que lo habilita para actuar como mdico dentro del pas, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito especial o propio 2) En 2do lugar, se requiere que el mdico d un certificado, y, en consecuencia, no basta con el mero hecho de confeccionarlo, sino que, adems, debe entregarlo o ponerlo a disposicin de un 3ero 3) En 3er lugar, se requiere que el certificado dado sea falso y por escrito 4) En 4to lugar, se requiere que el certificado acredite la existencia o la inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesin 5) En 5to lugar, se requiere que resulte perjuicio + El 2do prrafo del Art. 295 eleva la escala penal si una persona sana, que no debe ser internada, corre el riesgo de ser detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital, como consecuencia del certificado dado por el mdico, y, el fundamento de esta agravante radica en que se configura un delito pluriofensivo, que no solamente atenta contra la fe pblica, sino que tambin atenta contra la libertad de una persona, que corre el riesgo de ser detenida, es decir, de ser internada forzosamente, con o sin orden judicial

267

2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma, tanto en su forma bsica como en su forma agravada, cuando el mdico da el certificado falso El uso del documento o certificado falso del Art. 296 1-Tipo objetivo Art. 296: El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, ser reprimido como si fuere el autor de la falsedad El Art. 296 reprime, como si fuera autor de la falsedad, al que haga uso de un documento o certificado falso o adulterado, y, en consecuencia, autor de este delito puede ser cualquier persona, menos el que haya sido autor o partcipe de la falsificacin previa del documento, y, la accin tpica que debe desplegar este autor, consiste en hacer uso de un documento, es decir, en utilizarlo de acuerdo a su propia funcin de garanta, de perpetuacin o de prueba, y, ese documento, que puede ser pblico o privado, debe haber sido falsificado o adulterado previamente por un sujeto diferente al autor del delito en cuestin 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que, el autor, debe saber que est haciendo uso de un documento falso o adulterado b) Que se consuma con el mero despliegue de la accin tpica, no admitindose, segn la mayora de la doctrina, la tentativa Los documentos equiparados del Art. 297 Art. 297: Para los efectos de este Captulo, quedan equiparados a los instrumentos pblicos los testamentos olgrafos o cerrados, los certificados de parto o de nacimiento, las letras de cambio y los ttulos de crdito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el Art. 285 El Art. 297 establece una serie de documentos que quedan equiparados a los instrumentos pblicos para los efectos del captulo 3ero del ttulo 12do del libro 2do del CP, y, esta equiparacin, es solamente a los efectos de la pena, y no a los efectos del tipo penal, y, en consecuencia, estos documentos privados: a) Si son objeto de una falsedad material, harn al falsificador susceptible de la pena establecida por el Art. 292 para el que falsifique instrumentos pblicos b) Si son objeto de una falsedad ideolgica, el falsificador realiza una conducta atpica, puesto que estos documentos privados slo son susceptibles de ser objeto de falsedades materiales Los documentos que quedan equiparados a los instrumentos pblicos son: 1) Los testamentos: + Olgrafos, que son los que redacta de puo y letra el testador, en cualquier idioma, debiendo estar fechados, cerrados y firmados por el propio testador + Cerrados, que son los que el testador firma y entrega, en sobre cerrado y en presencia de 5 testigos, a un escribano pblico, quien extiende un acta sobre la cubierta dando fe de la presentacin42 2) Las letras de cambio, que son las rdenes escritas revestidas de ciertas formalidades por las cuales una persona encarga a otra el pago de una suma de dinero 3) Los ttulos de crdito transmisibles por endoso o al portador, siempre que no se encuentren comprendidos en la enumeracin del Art. 285 4) Los certificados: + De parto, que son expedidos por el mdico o la partera que intervino en el parto + De nacimiento, que son expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en la Capital Federal y por el Registro Civil en las provincias43 La agravacin en caso de los funcionario pblicos del Art. 298 Art. 298: Cuando alguno de los delitos previstos en este Captulo, fuere ejecutado por un funcionario pblico con abuso de sus funciones, el culpable sufrir, adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo de la condena El Art. 298 establece que si el culpable de alguno de los delitos comprendidos en el captulo 3ero del ttulo 12do del libro 2do del CP es un funcionario pblico, y comete el hecho abusando de su cargo, sufrir, adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena
42

El Art. no hace alusin al testamento por acto pblico, que es la 3er clase de testamento existente, de acuerdo a lo establecido por el CC, porque ste se hace ante un escribano, y, al ser un instrumento pblico, no necesita equiparacin 43 El Art. se refiere a los certificados materialmente falsos, puesto que los ideolgicamente falsos entran en los artculos 138, 139 y 139 bis

268

La falsedad en facturas conformadas del Art. 298 bis 1-Tipo objetivo Art. 298 bis: Quienes emitan o acepten facturas de crdito que no correspondan a compraventa, locacin de cosas muebles, locacin de servicios o locacin de obra realmente contratadas, sern sancionados con la pena prevista en el Art. 293 de este Cdigo. Igual pena le corresponder a quienes injustificadamente rechacen o eludan la aceptacin de factura de crdito, cuando el servicio ya hubiese sido prestado en forma debida, o reteniendo la mercadera que se le hubiere entregado El Art. 298 bis contempla 2 tipos penales diferentes, que son reprimidos con la pena prevista en el Art. 293: a) El 1ero reprime al que emita o acepte una factura de crdito que no corresponda a compraventa, locacin de cosas muebles, locacin de servicios o locacin de obra realmente contratada b) El 2do reprime al que injustificadamente rechace o eluda la aceptacin de factura de crdito, cuando el servicio ya ha sido prestado en la forma debida, o reteniendo la mercadera que se le ha entregado a) El 1er tipo penal del Art. 298 bis es un supuesto de falsedad ideolgica de un instrumento privado, que el legislador incrimina especficamente, puesto que, de no mediar este Art., la conducta descripta por el mismo sera atpica, porque, como regla general, el objeto del delito de falsedad ideolgica siempre debe consistir en un instrumento pblico, y, slo excepcionalmente, puede consistir en un instrumento privado, y, estas excepciones, son las que expresamente ha plasmado el legislador44 En el 1er tipo penal del Art. 298 bis, las acciones tpicas consisten en emitir o aceptar una factura de crdito que no corresponda a compraventa, locacin de cosas muebles, locacin de servicios o locacin de obra realmente contratada: + Emite el vendedor que hace la factura de crdito y luego la enva para que sea devuelto el duplicado conformado + Acepta el comprador que se obliga a pagar firmando la factura de crdito + La factura de crdito es un documento endosable, emitido por quien tiene derecho a un pago, por haber vendido o locado, y esa factura de crdito, no corresponde a compraventa, locacin de cosas muebles, locacin de servicios o locacin de obra realmente contratada: a) cuando documenta una operacin que nunca fue realizada b) cuando documenta una operacin que fue realizada de un modo diferente, modificando cualquier circunstancia que le d a la factura un valor crediticio que no tiene, como es el caso de la modificacin de la cantidad de productos comprados o del precio unitario de los mismos b) En el 2do tipo penal del Art. 298 bis las acciones tpicas consisten en rechazar o eludir injustificadamente la aceptacin de una factura de crdito, cuando el servicio ya ha sido prestado en la forma debida, o reteniendo la mercadera que se le ha entregado, es decir, que quien recibi la cosa o el servicio se niega a firmar la factura de crdito para que tenga valor como instrumento transmisible, y, estas caractersticas, llevan a un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Molinario y Aguirre Obarrio, a sostener que estamos en presencia de un delito contra la propiedad 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma, en el 1er tipo penal, cuando el documento es usado, y, en el 2do tipo penal, cuando el documento es rechazado, puesto que, en ambos casos, se es el momento del perjuicio potencial que exige todo delito de falsedad 4-DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS PRECEDENTES El captulo 4to del ttulo 12do del libro 2do del CP se rubrica disposiciones comunes a los captulos precedentes y consta solamente del Art. 299 1-Tipo objetivo Art. 299: Sufrir prisin de 1 mes a 1 ao, el que fabricare, introdujere en el pas o conservare en su poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en este Ttulo El Art. 299 castiga como delito un acto preparatorio al reprimir al que fabrique, introduzca en el pas o conserve en su poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en el ttulo 12do del libro 2do del CP 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el autor debe conocer la naturaleza y el destino de los objetos b) Que se consuma cuando se ha fabricado o hecho entrar en el pas los materiales o instrumentos o cuando se los ha conservado, y, al ser un mero acto preparatorio, no admite la tentativa, aclarando que, una vez comenzado el proceso de
44

La falsedad material de la factura conformada queda comprendida en el Art. 292, pero se le aplica la pena de la falsedad de documentos pblicos porque, tratndose de un ttulo de crdito transmisible por endoso no comprendido en el Art. 285, es procedente la equiparacin del Art. 297

269

falsificacin se desplaza el tipo en cuestin 5-DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA El captulo 5to del ttulo 12do del libro 2do del CP se rubrica de los fraudes al comercio y a la industria y consta de 2 artculos, que son el 300 y el 301: - El Art. 300 prev: El agiotaje, en el inc. 1ero El ofrecimiento fraudulento de acciones, en el inc. 2do El balance e informes falsos o incompletos, en el inc. 3ero - El Art. 301 prev la autorizacin y participacin en actos indebidos El agiotaje del inc. 1ero del Art. 300 1-Tipo objetivo Art. 300: Sern reprimidos con prisin de 6 meses a 2 aos... 1) El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderas, fondos pblicos o valores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunin o coalicin entre los principales tenedores de una mercanca o gnero, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado... El inc. 1ero del Art. 300 reprime al que: a) haga alzar o bajar el precio de las mercaderas, fondos pblicos o valores b) por medio de: b.1) noticias falsas b.2) negociaciones fingidas b.3) reuniones o coaliciones entre los principales tenedores de una mercanca o gnero con el fin de no venderla o de venderla a un precio determinado a) Los objetos del delito: La accin tpica consiste en hacer alzar o bajar, infringiendo dolosamente la ley de la oferta y la demanda, el precio de las mercaderas, fondos pblicos o valores: a.1) Precio es el valor de cambio expresado en unidades monetarias que surge de la interaccin entre la oferta y la demanda a.2) Mercadera, conforme a lo establecido por el Art. 77, es aqul efecto susceptible de expendio a.3) Fondos pblicos son los ttulos de la deuda pblica nacional, provincial o municipal a.4) Valores son los ttulos valores emitidos por entidades particulares que pueden ser objeto de comercializacin pblica b) Los medios del delito: Ahora bien, a los fines de hacer alzar o bajar el precio de las mercaderas, fondos pblicos o valores, el autor del delito de agiotaje debe desplegar una conducta ardidosa o engaosa, similar a la que debe desplegar el autor del delito de estafa, y, esa conducta, slo puede consistir en alguno de los 3 medios comisivos que taxativamente enuncia el tipo penal, que son: b.1) Las noticias falsas, que consisten en la difusin de hechos pasados, presentes o futuros, que, si bien son inexistentes, parecen verosmiles, y, en consecuencia, son idneos para engaar a un nmero indeterminado de personas y para lograr el alza o la baja del precio de las mercaderas, fondos pblicos o valores b.2) Las negociaciones fingidas, que consisten en la difusin de operaciones que recaen sobre mercaderas, fondos pblicos o valores, y que, si bien son inexistentes, parecen verosmiles, y, en consecuencia, son idneas, por su monto o por sus caractersticas, para influir en la oferta y la demanda, y, por lo tanto, en los precios b.3) Las reuniones o coaliciones entre los principales tenedores de una mercanca o gnero con el fin de no venderla o de venderla a un precio determinado, que consisten en convenios idneos para lograr la alteracin del precio de las mercaderas, fondos pblicos o valores, impidiendo, en consecuencia, la libertad de mercado, que se ve cercenada por las deformaciones monoplicas que surgen de estos acuerdos monopolistas c) Los sujetos del delito: El autor del delito puede ser cualquier persona, si el mismo se vale de noticias falsas o de negociaciones fingidas para hacer alzar o bajar el precio de las mercaderas, fondos pblicos o valores, pero si, a tales fines, se vale del 3er medio comisivo enunciado por el tipo penal, slo podrn ser autores del delito los principales tenedores de una mercanca o gnero y estos son los fabricantes, los productores y los intermediarios, y, por tal motivo, Donna sostiene que es casi imposible que este medio comisivo sea utilizado en la prctica, puesto que, por lo general, no son los dueos de las mercaderas los que realizan este tipo de maniobras, sino los representantes de las empresas y, como estos no son tcnicamente los tenedores, su conducta no sera punible, si es que no queremos violar el principio de legalidad 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) De resultado que se consuma cuando suben o bajan los precios, admitindose, hasta ese momento, la tentativa, como es el caso de quien anuncia que la cosecha del azcar se perdi para hacer subir el precio del stock existente en plaza, pero el resultado no sobreviene por circunstancias ajenas a la voluntad del agente El ofrecimiento fraudulento de acciones del inc. 2do del Art. 300

270

1-Tipo objetivo Art. 300: Sern reprimidos con prisin de 6 meses a 2 aos... 2) El que ofreciere fondos pblicos o acciones u obligaciones de alguna sociedad o persona jurdica, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas... El inc. 2do del Art. 300 reprime al que: a) ofrezca fondos pblicos, acciones u obligaciones de una sociedad o de una persona jurdica b) disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas c) o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas La accin tpica consiste en ofrecer, es decir, en proponer la toma, la suscripcin o la compra, por parte de 3eros, de fondos pblicos, acciones u obligaciones de una sociedad o de una persona jurdica, y, esa oferta: 1) En 1er lugar, debe ser efectuada de manera impersonal y pblica, es decir, que debe ser efectuada al pblico en general o a grupos determinados, puesto que, si la oferta es efectuada a personas determinadas, estaremos en presencia del delito de estafa, que se consumar, si existe un perjuicio patrimonial, y que permanecer en grado de tentativa, si no existe un perjuicio patrimonial 2) En 2do lugar, debe disimular u ocultar hechos o circunstancias verdaderas o afirmar o hacer entrever hechos o circunstancias falsas que inciden en el valor de lo ofrecido 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con la accin de ofrecer, y, como se trata de la punicin de un mero acto preparatorio de defraudacin, no es admisible la tentativa Balance e informes falsos o incompletos del inc. 3ero del Art. 300 Art. 300: Sern reprimidos con prisin de 6 meses a 2 aos... 3) El fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y prdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunin de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propsito perseguido al verificarlo El inc. 3ero del Art. 300 contempla, segn Creus, 2 tipos penales diferentes, que son el balance falso y el informe falso 1-El balance falso 1) Tipo objetivo: En 1er lugar, el inc. 3ero del Art. 300 reprime: a) al fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona jurdica colectiva b) que a sabiendas publique, certifique o autorice c) un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y prdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos a) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo pueden ser el fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona jurdica colectiva b) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en publicar, certificar o autorizar: 1) Publica quien pone a los instrumentos enumerados por la ley en conocimiento de un nmero indeterminado de personas 2) Autoriza quien permite la comunicacin de los instrumentos enumerados por la ley 3) Certifica quien corrobora o da fe de la veracidad de lo que se comunica conociendo la falsedad del contenido, que es el contador, aclarando que, tanto el que publica, como el que autoriza, como quien certifica, debe tener facultades legales o estatutarias para hacerlo c) Los objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe publicar, autorizar o certificar es un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y prdidas o los correspondientes informes, actas o memorias: 1) El inventario es un detalle analtico de todos los bienes, derechos y deudas que tiene la empresa en un momento determinado, con la valuacin de sus respectivos valores 2) El balance es un cuadro sinttico en el que se expresa el estado econmico de una empresa y los resultados de su explotacin en un momento determinado 3) La cuenta de ganancias y prdidas es la cuenta de estado de resultados a la que alude la ley 19.550, que es la ley de sociedades comerciales, y que es la cuenta del balance que registra los ingresos y los gastos de una empresa en un perodo determinado y la diferencia resultante entre los mismos 4) Los informes son los que se brindan al directorio o a los socios sobre la marcha de la empresa 5) Las actas son los documentos que dejan constancia del desarrollo de las sesiones de los directorios o de las asambleas y de las respectivas decisiones que se adopten en ellas

271

6) Las memorias son las referencias sobre la actividad de la empresa Finalmente, decimos que, para que se tipifique el delito, es necesario que los instrumentos publicados, autorizados o certificados: a) sean falsos o incompletos, es decir, que no se correspondan con la realidad o que oculten algo que deban poner de manifiesto b) se refieran a actos destinados a ser conocidos por un nmero indeterminado de personas o, al menos, por la generalidad de los integrantes de la persona jurdica colectiva, de manera tal que los actos destinados al conocimiento de una persona determinada con el fin expreso de engaarla podr configurar el delito de estafa pero no el delito en cuestin 2) Tipo subjetivo, consumacin y tentativa: Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que la conducta tpica debe ser desplegada a sabiendas, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual b) Que se consuma con el mero despliegue de las acciones tpicas sin que sea necesario que acaezca un resultado posterior 2-El informe falso 1) Tipo objetivo: En 2do lugar, el inc. 3ero del Art. 300 reprime: a) al fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona jurdica colectiva b) que, con falsedad o reticencia, informe a la asamblea o a la reunin de socios sobre hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa, sin importar cul ha sido el propsito perseguido al verificarlo a) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo pueden ser el fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona jurdica colectiva b) La accin tpica: La accin tpica consiste en informar, es decir, en poner oficialmente en conocimiento de los socios o de los accionistas un hecho importante para apreciar la situacin econmica de la empresa, es decir, un hecho que pueda influir en las decisiones sobre su marcha econmica Finalmente, decimos que, para que se tipifique el delito, es necesario que los hechos sean informados: a) con falsedad, es decir, sabiendo que la informacin no se corresponde con la realidad b) con reticencia, es decir, sabiendo que la informacin oculta algo que debera poner de manifiesto 2) Tipo subjetivo, consumacin y tentativa: Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que la conducta tpica debe ser desplegada con falsedad o con reticencia, lo cual no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista, con el dolo eventual b) Que se consuma con la mera presentacin del informe sin que sea necesario que acaezca un resultado posterior La autorizacin y participacin en actos indebidos del Art. 301 1-Tipo objetivo Art. 301: Sern reprimidos con prisin de 6 meses a 2 aos, el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad annima, o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algn perjuicio. Si el acto importare emisin de acciones o de cuotas de capital, el mximo de la pena se elevar a 3 aos de prisin, siempre que el hecho no importare un delito ms gravemente penado El Art. 301 reprime: a) al director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad annima, o cooperativa o de otra persona jurdica colectiva b) que a sabiendas preste su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos c) de los cuales pueda derivar algn perjuicio d) siempre que el hecho no importe un delito ms severamente penado e) y, a continuacin, establece, como agravante, el hecho de que el acto consista en la emisin de acciones o de cuotas de capital a) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo pueden ser el gerente, director, administrador o liquidador de una sociedad annima, o cooperativa o de otra persona jurdica colectiva45 b) La accin tpica: La accin tpica consiste en prestar concurso, es decir, en colaborar, o en prestar consentimiento a un acto contrario a la ley, que es toda norma dictada por el Congreso nacional o por una legislatura provincial, o a los estatutos que rigen la institucin: + Segn un sector de la doctrina, en el que se enmarca Aguirre Obarrio, la accin tpica solamente admite la modalidad activa + Segn otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, la accin tpica tambin admite la modalidad activa, y, el autor citado, cita como Ej. el caso del director que a sabiendas no acude a la reunin de directorio para permitir que en su
45

El Art. 301, con respecto al inc. 3ero del Art. 300, agrega al gerente y excluye al fundador y al sndico

272

ausencia se decida un acto contrario a la ley o a los estatutos c) Posibilidad de perjuicio: Adems, el tipo exige que las acciones tpicas se ejecuten de modo que pueda resultar perjuicio, y, en consecuencia, basta con un mero perjuicio potencial, sin que sea necesario que el perjuicio se cause efectivamente: Nez sostiene que el perjuicio potencial consiste en que la institucin no pueda atender sus compromisos o tenga que disolverse y fundamenta su postura en los antecedentes del Art. Donna sostiene que el perjuicio potencial debe recaer necesariamente sobre la fe pblica que es el bien jurdico protegido en el ttulo 12do del libro 2do del CP d) Subsidiariedad: Es un delito que prescribe una subsidiariedad expresa, y, en consecuencia, si se comete otro delito previsto por el Cdigo, se aplicar nicamente la pena del delito que prevea la pena mayor46 e) Agravante: Finalmente, el Art. agrava la pena si el acto consiste en la emisin de acciones o de cuotas de capital 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que las acciones tpicas deben ser desplegadas a sabiendas, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo que no se compatibiliza, bajo ningn punto de vista con el dolo eventual b) Que se consuma con la accin de prestar concurso o de consentir generando un perjuicio potencial sin que sea necesario que el perjuicio efectivamente se produzca 6-DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN DE FONDOS El captulo 6to del ttulo 12do del libro 2do del CP se rubrica del pago con cheques sin provisin de fondos y consta solamente del Art. 302 Bien jurdico protegido En cuanto a cul es el bien jurdico protegido: a) Un sector minoritario de la doctrina sostiene que es el patrimonio, fundamentando su posicin en que el delito no se consuma si el librador paga dentro de las 24 horas de la intimacin, lo cual, segn este sector, se debe a que no existe un perjuicio patrimonial b) Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que es la fe pblica, entendida como la buena fe que debe imperar en las relaciones creditorias, que es lesionada cuando se afecta la confianza depositada en el cheque como instrumento de pago Subsidiariedad El Art. 302 prescribe una subsidiariedad especfica al establecer que la pena no se aplica si concurren las circunstancias del Art. 172, y, en consecuencia, estaremos en presencia del delito de estafa, y no en el delito de libramiento de cheques, si el cheque es utilizado como un medio ardidoso o engaoso para hacer caer al tomador en un estado de error en virtud del cual realice un desplazamiento patrimonial que redunde en un perjuicio para su propio patrimonio o para el patrimonio de un 3ero Concepto y clases de cheque El cheque es, en principio, una orden de pago pura y simple librada contra un banco, en el cual el librador: + tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente + tiene autorizacin para girar en descubierto Sin embargo, hay que aclarar que el concepto de cheque es un elemento normativo del tipo que remite a la ley 24.452, que es la ley de cheques, la cual establece los requisitos que debe reunir el cheque comn para ser tal, y, en consecuencia, la falta de uno de los siguientes requisitos, al tiempo del libramiento, har que no estemos en presencia de un cheque comn. As, el cheque comn debe contener: 1) La denominacin cheque inserta en su texto en el mismo idioma empleado para su redaccin 2) Un nmero de orden impreso en el cuerpo del cheque 3) La indicacin del lugar y de la fecha de creacin 4) El nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago 5) La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en letras y nmeros, especificando la clase de moneda 6) La firma del librador Finalmente, decimos que la ley de cheques distingue entre: 1) El cheque comn, que es el que rene todas las caractersticas citadas 2) El cheque de pago diferido, que, en realidad, no es un cheque, sino un pagar que se registra en un banco, estableciendo, adems, que a los cheques de pago diferido se le aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302 del CP, excluyendo, de esta manera, la
46

Donna sostiene que ste es un delito que se enmarca dentro de la categora de delitos de violacin de deberes, y, especficamente, es una especie de administracin fraudulenta, y, en consecuencia, cuando la ley establece que la pena se aplica siempre que el hecho no importe un delito ms severamente penado, se est refiriendo a que, en caso de que se ocasione un perjuicio patrimonial, se debe aplicar la figura del inc. 7mo del Art. 173

273

aplicacin del inciso 1 de dicho Art., que alude al libramiento de cheque sin provisin de fondos El libramiento de cheques sin provisin de fondos del inc. 1ero del Art. 302 1-Tipo objetivo Art. 302: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 4 aos e inhabilitacin especial de 1 a 5 aos, siempre que no concurran las circunstancias del Art. 172... 1) El que d en pago o entregue por cualquier concepto a un 3ero un cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las 24 horas de habrsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelacin... El inc. 1ero del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias del Art. 172: a) al que libre un cheque sin tener provisin de fondos o sin tener una autorizacin expresa para girar en descubierto b) y no lo abone dentro de las 24 horas de haber conocido ciertamente: + que ha sido intimado y por escrito a pagarlo en ese trmino y en moneda nacional, en virtud de un aviso bancario, de una comunicacin del tenedor o de cualquier otra forma documentada de interpelacin + que esa intimacin se debi a que el tomador ha presentado el cheque al cobro y no lo ha cobrado por falta de fondos a) La estructura del tipo penal: Ahora bien, el libramiento de cheques sin provisin de fondos es un delito de accin, como sostiene Jimnez de Asa, es un delito de omisin, como sostienen Bacigalupo y Donna, o es un delito de accin y de omisin en forma sucesiva, como sostiene Soler? 1) Soler sostiene que el delito en cuestin es un delito de accin y de omisin en forma sucesiva, en el que el autor libra un cheque, y en esto consiste la accin, y no lo paga dentro de las 24 horas de comunicada la falta de pago, y en esto consiste la omisin, consumndose el delito cuando vence el trmino, y, en consecuencia, resulta indiferente si en el momento de librar el cheque existan o no existan fondos o si exista o no exista autorizacin expresa para girar en descubierto 2) Jimnez de Asa sostiene que el delito en cuestin es un delito de accin, en el que el autor libra un cheque, consumndose el delito cuando el cheque se presenta al cobro, y, en consecuencia, en el momento de librar el cheque el librador debe tener fondos o una autorizacin expresa para girar en descubierto, aclarando que, segn esta posicin: + El pago efectuado dentro de las 24 horas de comunicada la falta de pago es un excusa absolutoria + El requisito de la intimacin al pago es una condicin objetiva de perseguibilidad 3) Bacigalupo, que es seguido por Donna, sostiene que el delito en cuestin es un delito de omisin propia, y, en consecuencia, el mismo se compone de los mismos 2 elementos de los que se compone todo delito de omisin propia: + En 1er lugar, el sujeto activo debe encontrarse en la situacin tpica emergente del tipo penal, que consiste en la recepcin de la intimacin al pago en virtud de la cual el librador toma conocimiento de que el tomador present el cheque al cobro y de que no existan fondos, de la cual surge un mandato de accin, que consiste en el pago dentro de las 24 horas de comunicada la falta de pago + En 2do lugar, el sujeto activo debe exteriorizar una conducta distinta de la debida, que consiste en no pagar dentro de ese trmino, teniendo la posibilidad de cumplir con la conducta debida en el caso concreto Finalmente, Bacigalupo y Donna, sostienen que: + El librador no debe tener fondos o una autorizacin expresa para girar en descubierto en el momento en que el cheque es presentado al cobro + El delito se consuma cuando se vence el trmino de pago b) El plazo de la intimacin: El inc. 1ero del Art. 302 no establece cul es el plazo para intimar al librador al pago ante el rechazo del cheque, y, en consecuencia, la doctrina ha elaborado diversas posturas para llenar el vaco legal: 1) Soler sostiene que sostiene que hay 1 ao para intimar, puesto que se es el plazo en el que, segn la ley de cheques, prescribe la accin 2) Silveyra sostiene que hay 4 aos para intimar, puesto que se es el plazo en el que, segn la ley de cheques, prescribe el delito 3) Bacigalupo y Donna sostienen que hay 30 das para intimar, si el cheque fue librado en el pas, y 60 das, si el cheque fue librado en el extranjero para que pueda ser cobrado en un banco con domicilio en el pas, puesto que se es el plazo en el que, segn la ley de cheques, se vence el plazo que tiene el tenedor para presentar el cheque al cobro47 c) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser el que libra un cheque y solamente puede hacerlo el titular de una cuenta corriente, es decir, el que tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria d) Los cheques de pago diferido: La ley de cheques establece que a los cheques de pago diferido se le aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302 del CP, excluyendo, de esta manera, la aplicacin del inciso 1 de dicho Art., y, en consecuencia, el cheque de pago diferido jams puede ser el objeto del delito en cuestin 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, y, en consecuencia, el autor debe conocer que carece de fondos para pagar el cheque, que libra un cheque sin provisin de fondos o sin autorizacin para girar en descubierto, y que ha sido intimado a pagar, y, sin embargo, tener la voluntad de desplegar la conducta tpica
47

sta es la postura tomada por la Cmara Nacional en lo Penal Econmico en el plenario Wallas

274

b) Que se consuma, segn Soler, Bacigalupo y Donna, cuando vence el trmino de 24 horas y el autor no ha realizado el pago correspondiente, y, segn Jimnez de Asa, cuando el cheque se presenta al cobro y no es cobrado por falta de fondos, aclarando que, segn este autor, el pago efectuado dentro de las 24 horas de comunicada la falta de pago es un excusa absolutoria y el requisito de la intimacin al pago es una condicin objetiva de perseguibilidad La imposibilidad legal del pago del inc. 2do del Art. 302 1-Tipo objetivo Art. 302: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 4 aos e inhabilitacin especial de 1 a 5 aos, siempre que no concurran las circunstancias del Art. 172... 2) El que d en pago o entregue, por cualquier concepto a un 3ero, un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentacin no podr legalmente ser pagado... El inc. 2do del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias del Art. 172, al que libre un cheque a sabiendas de que al tiempo de su presentacin no podr ser pagado legalmente, es decir, que el librador debe saber que existe una causa legal que impide el pago, y, esa causa, puede estar prevista: Por la ley de cheques, como es el caso de quien libra un cheque habiendo cerrado previamente la cuenta corriente bancaria Por cualquier otra ley, como es el caso de quien deforma su firma para que el Banco no lo pague 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso, que slo admite el dolo directo b) Formal o de mera actividad, que se consuma con el mero libramiento del cheque sabiendo que no podr ser pagado al tiempo de su presentacin, sin que se exija un resultado como elemento independiente de la conducta, y, al ser un delito de mera actividad, no es admisible la tentativa El bloqueo y la frustracin de cheque del inc. 3ero del Art. 302 1-Tipo objetivo Art. 302: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 4 aos e inhabilitacin especial de 1 a 5 aos, siempre que no concurran las circunstancias del Art. 172... 3) El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago... El inc. 3ero del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias del Art. 172, al que libre un cheque, y, posteriormente: a) d contraorden para el pago, es decir, comunique al banco girado que no se pague el cheque librado al ser presentado, siempre que no se trate de un caso legalmente permitido, que son el extravo o la sustraccin del cheque, la adulteracin del cheque librado y la violencia en el libramiento del cheque, en cuyo caso el delito se consuma cuando el autor da la contraorden b) frustre maliciosamente su pago, en cuyo caso el delito se consuma cuando el pago se frustra efectivamente 2-Tipo subjetivo Es un delito doloso, que slo admite el dolo directo El libramiento de cheque en formulario ajeno del inc. 4to del Art. 302 1-Tipo objetivo Art. 302: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 4 aos e inhabilitacin especial de 1 a 5 aos, siempre que no concurran las circunstancias del Art. 172... 4) El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorizacin El inc. 4to del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias del Art. 172, al que libre un cheque en formulario ajeno sin autorizacin, y, en consecuencia, el sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona menos el titular de la cuenta corriente 2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa Es un delito: a) Doloso que slo admite el dolo directo b) Que se consuma con el mero libramiento del cheque