BLOQUE I: METODOLOGÍA JURÍDICA

TEMA 1: EL MÉTODO DE LOS SABERES HUMANOS

1. ¿Cómo alcanza el hombre el conocimiento? ¿Cómo conocemos el

Derecho?

Los romanos definían jurisprudencia como “la noticia de las cosas divinas y humanas” y a
través de esta noticia se podía hallar la ciencia de lo justo y lo injusto. Noticia se aproxima A
conocimiento y la jurisprudencia se podría considerar la ciencia del Derecho.
Este conocimiento (arte) que nos permite saber lo que está bien y mal, lo que es justo e
injusto, dependerá de qué sea para nosotros la persona; y en segundo lugar del modo en
que pueda alcanzarse, entramos de lleno en la metodología (sinónimo de modo).

La palabra metodología se compone de logos (ciencia) y método (que proviene de met- : lo

que va más allá y -odos: camino). Por tanto podríamos definirlo como la ciencia que estudia
el mejor camino para hacer algo.
En principio no hay método exacto y universal para cada cosa sino que dependerá del caso
en cuestión, teniendo en cuenta el objeto que tratamos y la finalidad que tengamos.

2. ¿Qué es el hombre/la persona?

Vamos a marcar tres características que van a condicionar nuestra visión del Derecho:

 La persona es un ser finito, tiene fin.

 Casi todas las civilizaciones humanas han partido de la base de que las personas
Son la unión de un elemento físico (cuerpo) y un elemento espiritual (espíritu, alma..)
y que se encuentran compensados.
Cuando se produce el olvido de alguna de estas dos dimensiones se suele caer en
ciertos excesos. El Derecho debe tener en cuenta ambas dimensiones.
 La consideración de la persona como un ser eminentemente social. La importancia
de esto radica en que el Derecho no se explica sin la alteridad (el otro). Cuando
aparece la alteridad sí tiene sentido hablar de Derecho.

*Tiene que haber una figura de autoridad externa para hablar de códigos jurídicos; sino son
códigos morales.

3. ¿Cómo opera nuestra mente? Métodos básicos de conocimiento.

Básicamente las personas conocemos por dos métodos:

 Método deductivo: Va desde lo universal hasta lo particular y aspira a demostrar,

mediante la lógica pura, una conclusión en su totalidad a partir de unas premisas
determinadas. De manera que garantiza la veracidad de las conclusiones si no se
invalida la lógica aplicada.

Ejemplo: Todos los hombres piensan. Sócrates es un hombre. Sócrates piensa.

  Método inductivo: Va desde lo particular a lo universal. Este método crea leyes a
partir de la observación de los hechos, mediante la generalización del
comportamiento observado.
En realidad este método lo que realiza es una especie de generalización sin que por
medio de la lógica pueda conseguir una demostración de las leyes citadas o de sus
conclusiones. Por eso la aplicación se considera válida mientras no se encuentre
ningún caso que no cumpla el modelo propuesto. Suele utilizarse en la formulación
de hipótesis o leyes científicas.

Ejemplo: El perro es un mamífero cuadrúpedo. El gato es un mamífero cuadrúpedo. Todos

los mamíferos son cuadrúpedos.

Ninguno de los dos métodos es perfecto por sí mismo. El método inductivo es una
generalización y método deductivo dependerá de la veracidad de la premisa mayor. La
adopción de uno u otro método dependerá del objeto que deseemos conocer.

Podríamos añadir que las personas como seres racionales conocemos las cosas a través
de un doble movimiento recíproco de carácter sensitivo, intelectual y volitivo (voluntad).
Este movimiento se designa dimanación cuando ocurre desde el sujeto hasta las
sensaciones y las emociones (de dentro a fuera); y motivación objetiva cuando se produce
desde los sentidos hacia el sujeto que conoce (de fuera a dentro).

En la teoría del conocimiento tienen particular importancia los sentidos, que pueden ser
internos y externos:
- Externos: Encontramos los cinco sentidos básicos que son el olfato, la vista, el
gusto, el oído y el tacto. A través de ellos conocemos la realidad que nos rodea.
- Internos: Entre ellos se encuentra el que consideramos el más importante de todos
ellos, el sentido común.

Dentro del movimiento de dimanación tiene particular importancia la llamada sindéresis.

Esto es el hábito de la razón que nos permite distinguir el bien del mal.
Cualquier persona por el simple hecho de serlo tiene la capacidad de discernir entre el bien
y el mal en cuestiones que atenten contra lo natural. Ej: Asesinato.

4. Saber y conocer

Elías de tejada partía de la distinción entre saber y conocer que no es lo mismo ya que
saber implica en mayor medida el uso o intervención de la razón. A partir de ahí Elías de
tejada distingue tres tipos de saberes:
 los racionales
 los irrazonados por la superioridad del saber (ejemplo la revelación) aunque
aceptables por la razón si esta reconoce los limites finitos de la criatura /persona
racional
 saberes irrazonados por la inferioridad del tipo de saber, este es un saber común a
todos los seres vivos aunque puede ser racional para el hombre que puede entender
los motivos de esos modos de saber incluso sujetarlos al conocimiento

Con independencia de lo anterior Elías establecía unos grados escalones del conocimiento;
estos son cinco organizados de menos a más:
 - Tropismos: motivan los actos de locomoción, nutrición o de orientación y son
provocados por agentes externos como la luz o la fuerza de la gravedad

- Saberes vegetativos: se producen por un número infinito de combinaciones

fisicoquímicas de cada una de las partes del cuerpo por ejemplos movimientos
barriga cuando tenemos hambre o el hecho de respirar

- Saberes sensitivos: al menos en su primer escalón que son los instintos que son
pautas de comportamiento innatas, reguladoras de la conducta de los individuos de
una misma especie.
Según los biólogos son saberes de cada especie que se transmiten genéticamente
por vía de cromosomas.

- Saber instintivo: que en las personas se manifiesta en el llamado sentido común

cuya función principal consiste en discernir las cualidades sensibles aprehendidas
por los sentidos externos. Por tanto el sentido común produce el saber que Elías de
tejada denominaba “saber común” caracterizado por ser la captación directa e
inmediata por la simple presencia de la realidad delante de la razón que produce un
conocimiento evidente de la cosa sin mediación del concepto

- Saber racional: también llamado conocimiento reflexivo, este tipo de saber es

patrimonio exclusivo de las personas y además por el mero hecho de serlo y como
su nombre indica se obtiene por el uso de la razón en toda su amplia gama de
posibilidades.

IMPORTANTE
La búsqueda de la verdad por medio del saber racional no se obtiene de modo
inmediato sino que a través del concepto que el entendimiento se forma del objeto.
No al revés.
En esto se diferencia el plano del conocer y el plano artístico en el cual el artista o el
técnico modelan las cosas a tenor de sus criterios o facultades dicho de otra forma
es nuestra razón la que debe de adecuarse a la realidad de las cosas y no hacer que
estas se ajusten a los postulados de cada razón individual.

En la necesidad de adecuar de que nuestras ideas se adecuen la naturaleza de las

cosas y por tanto que no forcemos a las cosas a adecuarse a nuestras ideas
predeterminadas, en esto se diferencian el plano del conocer y el plano artístico o
técnico porque al artista le está permitido modelar las cosas a tenor de sus criterios o
de sus facultades.
Este saber racional está abierto también a la receptibilidad de lo social, a la
dimensión histórica y al aprendizaje y evolución. Por esto mismo, Ortega y Gasset
decía que las personas el hombre es heredero no mero descendiente.
Elías de tejada concluye diciendo que el Derecho es principalmente un saber racional
porque racionalmente el Derecho procura la justicia pero dentro del seno del Derecho
también tienen cabida los saberes irrazonados.

5. “Theoria”, “praxis”, poidsis

Según Vallet de Goytisolo nuestros saberes pueden dirigirse solamente al conocimiento de

la verdad o pueden orientarse a la realización del bien de la comunidad o en fin pueden
orientarse, tener como finalidad la realización de lo bello o de lo útil.
La concepción clásica de la actividad humana clasifica estas tres funciones (la búsqueda de
la verdad, la búsqueda del bien y la búsqueda de lo útil) de modo trimembre en theoria,
praxis y poidsis. Cada una tenía una finalidad:

- la theoría de las cosas estaba encaminada al conocimiento de la naturaleza de las

cosas en su realidad independientemente de nuestro pensamiento, es decir, de lo
que las cosas sean en su esencia universal, de sus causas y de sus notas
inteligibles a las que se puede acceder por la razón. En definitiva se ocupa de la
captación de lo verdadero entendiendo la verdad como adecuación entre la cosa y
el intelecto.

- La praxis por su parte tenía como objeto la actividad práctica de las personas con
una finalidad, obrar bien y hacerlo con relación a los demás. Por tanto cualquier
comunidad en la práctica debe aspirar a un bien común. En cualquier caso la
relación entre teoría y praxis estaba guiada por el principio de que la teoría es
seguida de la práctica.

- Finalmente la poidsis expresaba la actividad creativa en el sentido de creación,

producción del hombre que transformaba el mundo exterior en el sentido de
fabricar.

Por su parte Elías de Tejada dentro de los saberes racionales humanos distingue los
saberes comunes, técnicos, científicos y filosóficos.

El saber común es el saber directo o inmediato que observamos por el sentido común, de
este sentido dimanan/surgen nuestras facultades de principios del intelecto y de las
sintéresis.

Por su parte el saber técnico es el saber práctico en el manejo de los instrumentos o reglas
útiles para un quehacer determinado y los saberes científico y filosófico son saberes ciertos,
seguros, sistemáticos y omnicomprensivamente válidos.

El saber común o sentido común nos muestra la evidencia directa e inmediata de al menos
tres cosas:
- Primero la existencia de un orden jerárquico de los seres que pueblan el universo.
- Segundo la particular posición del sujeto dentro de ese orden.
- Tercero la obligación del sujeto libre en acomodar el ejercicio de su libertad para que
ese orden sea conservado.

Por último los saberes filosóficos profundizan los saberes comunes para procurar explicar
con la razón humana las grandes cuestiones que las personas siempre se han planteado.

6. El problema de los universales y el concepto de naturaleza

Esta de idea de naturaleza griega entendida en sus cuatro causas: EXPLICAR

Se quiebra a partir del siglo 14 con una teoría de pensamiento llamada nominalismo cuyo
principal impulsor fue Guillermo de Ocan en el siglo 14 en el contexto de una problemática
teológico jurídica, negó la realidad de los conceptos universales, los conceptos universales
para Ocan serían solamente términos mentales (nomen) eran simples términos mentales
con los que opera la ciencia a modo de signos por lo que solamente tendrían valor
conceptual y no valor real.
Para el nominalismo en consecuencia solamente puede ser objeto de conocimiento el
singular o el individuo.
Ocan se basaba para esto en una idea teológica importantísima (que le acerca al
protestantismo y nominalismo), partía de una idea la omnipotencia de la voluntad divina.

Ocan y los franciscanos pensaban que la naturaleza es contingente lo que significa que
existe de la manera en la que no podía existir, por tanto siguiendo esta línea de
pensamiento el mundo estaría compuesto por individuos aislados.

En consecuencia los saberes y el saber del hombre por un lado se circunscribe y por otra
parte para Ocan y los nominales solo habrá dos tipos de saberes, el conocimiento revelado
y por tanto jamás será comprensible por la razón y por otro lado el otro conocimiento se
referiría a lo material y seria proporcionado por las ciencias particulares.
Esto que se origina en el seno de una disputa de carácter teológico y jurídico

El sistema que diseña Ocan siglo 14 fue luego recogido a partir del renacimiento sobre todo
por los científicos y por los filósofos por ejemplo por Descartes; que distinguen la res
cogitans (mundo intelectual) que descartes decía que era el soporte del pensamiento,
voluntad y en definitiva del acto libre y por otro lado res extensa (mundo material) formado
por las cosas en sentido estricto, por lo tanto su naturaleza es inerte. Estas cosas ya están
despojadas de sus causas finales, están sometidas a la racionalización y a las leyes de la
mecánica, de la física y de la matemática.
Por tanto el objeto de la ciencia se va a concentrar en la res extensa.

7. La ordenación de los saberes

Las tesis que proponían que solamente podían ser objeto de verdadero conocimiento y por
tanto de ciencia las realidades físicas (y que resultaron triunfantes desde el siglo 17) han
propiciado incluso a juicio de algún autor una especie de rebelión de los saberes inferiores
(saber técnico) en contra de los saberes superiores (científicos y filosóficos).

En relación con lo anterior las ciencias sociales incluida la política han dejado de ser
Theoria, es decir, han dejado de ser una búsqueda de la verdad para convertirse en simple
poidsis, que primero plantea mentalmente un modelo ideal y luego estudia cómo fabricarlo y
que técnicas deben emplearse para ello, así la ciencia se convierte en meramente
operativa, dirigida a la obra, y no persigue ya el verdadero conocimiento sino la realización
de lo útil y toma su fuerza en la voluntad de imponer esas estructuras ideadas en la
imaginación/mente.

Paralelamente la praxis, por ejemplo en el ejercicio de la política ya no persigue el bien

común sino que se pone al servicio de aquella poidsis elaboradora del modelo social que se
trata de imponer con una labor racionalizadora y cuantificadora

8. Los métodos de conocimiento

Como hemos indicado básicamente existen dos métodos de conocimiento: el inductivo y el

deductivo. A priori no se puede decir que uno es mejor que otro sino que la adecuación del
método a cada ciencia dependerá de que solo se busque conocer, de que preferentemente
se busque el deber ser o que se pretenda construir operativamente.
El problema consiste cuando introducimos un método no adecuado a una determinada
realidad o a una determinada ciencia y esto es lo que ha venido ocurriendo con el derecho
desde aproximadamente el siglo 17 pues se ha querido conocer, explicar y crear el derecho
con los parámetros de las llamadas ciencias exactas, especialmente de la física.

Esta tendencia con origen en el nominalismo medieval se plasma por ejemplo en la obra de
Francis Bacon basada en el método empirista deductivo. Posteriormente Descartes basó
todo su sistema filosófico en la intuición evidente seguida de una serie de deducciones
dirigidas a alcanzar racionalmente una interpretación sistemática, lógica y matemática del
universo. Galileo trató de enlazar los hechos observados y conocidos por la experiencia con
unas leyes generales formuladas hipotéticamente mediante cierta intuición intelectual
basada en abstracciones y análisis matemáticos. Estas leyes son provisionalmente
estimadas como posibles verdades, pero deben de ser comprobadas por la experiencia
posterior para decidir si deben mantenerse o desecharse
TEMA 2: EL CONCEPTO DE DERECHO Y DE SUS FUENTES EN RELACIÓN CON EL
MÉTODO JURÍDICO

1. El concepto de Derecho

La consideración del método adecuado dependerá precisamente de que acepción de

Derecho consideremos como la principal o la determinante dentro de las ya dichas (derecho
puede significar lo justo, la costumbre ola religión, o simplemente lo que mandan la leyes, lo
que aplican los jueces y tribunales, o también la facultad que tiene cada persona de exigir lo
que le corresponde).
En primer lugar podemos considerar que la idea de justica sea la acepción determinante del
Derecho, esta es la idea que prevalecía entre griegos, romanos y durante la Edad Media.

Esta definición puede englobar el resto de significados que le hemos dado al Derecho.
Es importante señalar que desde esta perspectiva ley y derecho no coinciden, no son
conceptos sinónimos/iguales; la ley no es el Derecho propiamente hablando sino “cierta
razón del Derecho”

Una cosa puede ser justa por dos maneras, bien por la misma naturaleza de las cosas: en
cuyo caso se llamaba justo natural o bien por convenio privado o convención pública (ley o
costumbre) en cuyo caso se suele hablar de justo positivo.
Hay cosas que son justas las diga una ley o no las diga (justo natural) y algo es justo por
que lo diga una norma (justo positivo).

Una concepción realista del Derecho pasará por entender que entre Derecho y Justicia
existe una íntima relación, fundamentalmente consistiendo el Derecho en dar a cada cual lo
que le corresponde en cada caso concreto, es decir, justo

2. Las fuentes del Derecho

Como ya sabemos el concepto de Derecho es previo lógicamente para emprender la

búsqueda del método más adecuado también para determinar sus fuentes.

En primer lugar podemos hablar de fuente del Derecho como causa última o fundamental
del Derecho, por tanto de este tipo de causalidad se ocupa la filosofía del derecho.

En segundo lugar también podemos hablar de fuente del derecho para referirnos a las
normas de derecho positivo o de los hechos jurídicos que la engendran estas son llamadas
fuentes formales del Derecho.

Y también tenemos las fuentes del conocimiento de las fuerzas que generan la norma del
derecho positivo y a estas últimas se suelen llamar fuentes materiales del derecho, en
definitiva la sociedad o parte de esta que logra imponer la norma que quiere.

Modernamente a partir del siglo 19 y de la codificación, la acepción predominante es la

segunda aunque históricamente siempre fue la primera pero en cualquier caso lo cierto es
que en la actualidad buena parte de los autores que se dedican al estudio del Derecho
consideran de modo expreso o implícito que el Derecho es un fenómeno complejo cuyo
estudio engloba tres factores:

- la realidad social e histórica del momento en que se produce la norma

- los valores que inspiran a la norma
- las características puramente formales de la propia norma.

Por tanto se puede pensar que la idea de Derecho evoca tres ideas: la idea de justicia, la
idea de norma y la idea de conducta social.
Según pongamos el acento en una u otra idea variara el significado que tenga para
nosotros el Derecho y por tanto en consecuencia el significado de la expresión fuentes del
Derecho.

Para los que consideran que la justicia es el elemento más importante, para estos las
fuentes del Derecho serian aquello que fundamenta la naturaleza de las cosas o aquello
que ayude a determinar la justica en cada caso concreto; las normas en sentido amplio.

En segundo lugar para quienes piensan que la norma es lo más importante consideraran
que las fuentes del derecho se encuentran buen en las fuerzas naturales o sociales que
crean la norma o bien en los hechos que originan las normas.

Finalmente quienes entienden que lo más importante es la conducta social, para ellos las
fuentes del Derecho se encontrarán bien en la conciencia colectiva o bien en las
costumbres de cada pueblo.

Que la palabra Derecho tenga un triple significado está muy relacionado. Esta postura se
llama tridimensionalismo.

Los saberes irracionales deben ser tenidos en cuenta por el Derecho porque nos ayudan a
entender pero, los verdaderos saberes jurídicos son exclusivamente los saberes racionales.

9. Saber jurídico: es el producto con evidencia de modo inmediato por la razón

(por el hábito de sindéresis), es común porque lo tienen todas las personas por
el mero hecho de serlo y como consecuencia de él, según Elías todas las
personas se encuentran en la condición de calificar las instituciones, los hechos
o las relaciones sociales sin necesidad de estudios especiales ni de profundizar
filosóficamente en la consideración de los hechos o de las cosas.
Según este autor sus características son:

- Ser evidente por la mera contemplación del objeto

- Ser un saber racional pues para tenerlo solo basta la razón
- Presuponer el saber común de la jerarquía de los seres en el mundo
- Ser directamente captado por la razón (a través de la sindéresis) sin necesidad de
razonamientos para la formación de nuestro criterio

Además de esto, podemos decir que el saber jurídico común no es un mero sentimiento
irracional aunque su manifestación más frecuente es negativa, por lo que puede inducir a
conclusión

Por último el saber jurídico común corresponde a los primeros principios de la ley natural
(instinto de conservación, de reproducción, hacer el bien y evitar el mal)

 Saber filosófico del Derecho: es el conocimiento de los principios últimos

permanentes, invariables, seguros, universales y sistematizados en que se
fundamenta el Derecho en cuanto instauración de la justicia en la ordenada vida de
convivencia entre los hombres.

El saber filosófico del Derecho coincide con el saber jurídico común en tres aspectos:
- Ambos son creadores de Derecho
 - Proceden de la consideración universal de la justicia en su aspecto práctico y en
sus planteamientos sociales
- Ambos nacen de una razón que se supone como universal y absoluta en la
consideración de los problemas.

Sin embargo se diferencian en dos cuestiones:

- el saber común es evidente y el filosófico es razonado
- el saber común se manifiesta sobre casos concretos aislados y el filosófico es
sistemático, podría decirse que es el saber común perfeccionado completado y
sistematizado.

Los saberes filosóficos del derecho han de responder a las Siguientes cuestiones:

1. ¿qué es el ser jurídico? (objeto de la ontología jurídica)

2. ¿cómo el derecho se manifiesta en la realidad de la convivencia humana? (responde la
sociología jurídica)
3. ¿cómo se relaciona racionalmente entre sí y respecto al ser jurídico las diversas
manifestaciones del Derecho, normas, costumbres, principios, leyes…? (Lógica jurídica)
4. ¿qué criterios existen para valorar jurídicamente las realidades jurídicas? (axiología
jurídica)

 El saber científico del derecho: saber de alguna rama jurídica particular con
pretensiones del concomimiento cierto seguro universal y sistemático

Características
- seguridad de su saber por la claridad de sus conclusiones
- universalidad de la validez de su saber al menos en cuanto a su aplicabilidad a todos los
tiempos y bajo condiciones idénticas
- ordenación sistemática, coordinada y jerarquizada de los conocimientos
- encadenamiento o dependencia al saber filosófico puesto que el saber filosófico procura la
explicación de la realidad jurídica entera

Los saberes científicos del derecho se asemejan a los filosóficos jurídicos en que ambos
tienden a racionalizar los saberes del Derecho para conseguir sistemáticas, coherentes,
seguras y universales, pero se diferencian en cuatro cuestiones:

- por su ámbito, por que la filosofía del derecho estudia el derecho como tal en su
esencia, en sus características y en sus criterios valorativos, las ciencias por su
parte estudian el derecho en alguna de sus facetas determinadas

- por su origen, las ciencias nacen de la racionalización de las técnicas y la filosofía de

la contemplación de la naturaleza humana conservando la capacidad de explicación
de todo el fenómeno jurídico

- por su contenido, el de la filosofía del derecho es un contenido en general que

explica el derecho como tal sin adjetivos, sin embargo el contenido de cada ciencia
está sujeto a su temática adjetiva
- por su jerarquía, que subordina las ciencias a la filosofía en el estudio del derecho,
es decir, los saberes filosóficos señalan los principios supremos de lo jurídico de los
cuales dependen los principios más elevados que sirven de base a las ciencias
jurídicas particulares
  El saber técnico o instrumental del Derecho: es el sistema de fórmulas que
hacen posible el acercamiento de la norma a la realidad de la convivencia humana,
por tanto es el instrumento eficaz que permite que los saberes científico y filosófico
sobre la base del saber común permite que esos saberes transformándose en leyes
y costumbres regulen la vida de los hombres unos con otros.

Características
- saber especializado; porque la aplicación de las leyes de y delos principios que las
informan precisan el manejo de determinadas formulas cuyo conocimiento exige un
estudio previo

- saber fundamentalmente practico, porque su misión es hacer posible la aplicación

de las leyes sin indagar su contenido ni mucho menos su valor científico o filosófico

- es un saber en su mayor parte rutinario

- es un saber subordinado al científico y filosófico

- es un saber casuístico

- es un saber definido por su utilidad y su rendimiento

4. Ciencia y arte del Derecho

En los tiempos modernos la diferenciación entre ciencia y arte quizás comience con la obra
de Kant, este en 1781 escribe “Crítica de la razón pura” y en 1788 da a la imprenta la
segunda parte “La crítica de la razón práctica.”
Antes a mediados del siglo 13 Santo tomas de Aquino en la suma teológica (compendio de
saberes) ya había distinguido entre razón especulativa y razón práctica u operativa que es
aquella que se aplica a los casos concretos
La razón pura para ambos autores parte de unos principios conocidos a priori de los que se
deducen las conclusiones lógicamente consecuentes. Para Kant la razón humana que era
limitada y que era dependiente según santo Tomás se despliega de modo inmanente y
aspira a regir el mundo por si sola.
En cuanto a la razón práctica para Santo Tomas como para Aristóteles existían unas
principios a priori de la acción, son nuestras ideas las que deben de adecuarse a la
naturaleza de las cosas. Desde la filosofía de Kant se entiende que son las cosas las que
deben adecuarse a nuestras ideas, así en estos casos la naturaleza queda reducida a
materia bruta a lo que descartes llamaba res extensa y sobre esa materia bruta aplicamos
nuestras ideas que no conocen más limite que operar sobre esa naturaleza y los límites que
pudieran derivarse de sus resistencia material.
Las personas ya no intentamos comprender el orden de la naturaleza sino dominarla
mediante técnicas que ponemos al servicio de nuestras ideas