TOMO II

MANUALES JURIDICOS Nº 84
RICARDO SANDOVAL LOPEZ
Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974
Doctor de Estado en Derecho Privado, República de Francia, 1979
Profesor de Derecho Comercial,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción
Profesor de Derecho Comercial,
Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago
Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, España
Miembro de International Academy of Commercial and Consumer Law, U.S.A.
DERECHO COMERCIAL
TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS DE CREDITO, LETRA DE CAMBIO,
PAGARE, CHEQUE Y TITULOS ELECTRÓNICOS O DESINCORPORADOS
TOMO II
5a edición actualizada
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS DE CREDITO, LETRA DE CAMBIO,
PAGARE, CHEQUE Y TITULOS ELECTRONICOS
O DESINCORPORADOS
1. Introducción. La actividad mercantil es, en su esencia, actividad mediadora en el
desplazamiento de bienes, derechos o servicios de un patrimonio a otro, de un titular a otro.
Dicho de otra manera, el tráfico mercantil está destinado siempre a la circulación de valores
patrimoniales. La circulación, a su turno, puede asumir variadas formas: se presenta cuando
el titular de un bien lo transfiere definitivamente a otra persona (cambio); cuando sólo
transfiere su goce en forma temporal (crédito), como en el supuesto de que dicho bien pase
a ser gozado conjuntamente por dos o más titulares (asociación). Como podemos apreciar,
el cambio, el crédito y la asociación son tres manifestaciones claras del fenómeno
circulatorio que caracteriza la actividad económico-mercantil.
En la circulación destacan hoy en día dos aspectos: la cantidad y la velocidad. Se entiende
por cantidad la suma de valores que se transfieren en un determinado tiempo. Por
velocidad, la rapidez del movimiento de la cantidad de bienes en circulación. No cabe duda
de que si una misma cantidad de bienes se moviliza más rápido, esto es, si circula con
mayor velocidad, acrecienta el rendimiento y es generadora de mayor riqueza. Siendo esto
así, la circulación, desde el punto de vista comercial, tiene actualmente características
nuevas: es masiva y permanente, vinculando en una cadena sin fin los factores de la
producción. Por ello es que en nuestros días se habla de “tráfico”, es decir, que donde un
acto termina empieza otro y así sucesivamente, tejiéndose una inmensa red de intereses.
Corresponde al derecho comercial regular las diferentes formas que puede revestir la
circulación de los bienes o tráfico mercantil, creando las figuras, estructuras o mecanismos
jurídicos que permitan lograrlo, cautelando al mismo tiempo los intereses en juego.
Básicamente, dos son los instrumentos jurídicos que facilitan la circulación: el contrato y
los títulos de crédito. El contrato es el primer mecanismo que aparece en el tiempo para
llevar a cabo la actividad mediadora entre un patrimonio y otro y sigue siendo uno de los
más utilizados e importantes en la actualidad. La función básica del contrato, tanto civil
como comercial, es realizar jurídicamente la circulación de los bienes, derechos o servicios.
Por esta razón, las normas reguladoras de la Teoría General del Contrato son comunes a los
contratos civiles y comerciales; por ejemplo, en lo relativo al acuerdo de voluntades. Con
todo, las codificaciones mercantiles, al tratar en general de los contratos comerciales,
contienen reglas especiales relativas a su forma, prueba, interpretación, efectos, etc.
El contrato como instrumento jurídico de la circulación es una de las instituciones más
permeables a las nuevas ideas y cambios del sistema económico. La debilitación del
carácter individualista y liberal del derecho comercial se manifiesta con mayor intensidad a
propósito de los contratos.
El principio de la libertad en cuanto a la forma se ha visto afectado por el intervencionismo
estatal, que obliga a realizar un buen número de operaciones de acuerdo a fórmulas rígidas
preestablecidas, contrariando de esta suerte la rapidez de las transacciones mercantiles, pero
destinadas a proteger el interés de terceros y del público en general. Por otra parte, el
principio clásico de la autonomía de la voluntad imperante en la materia, resulta asimismo
disminuido. La realidad demuestra que no es frecuente en la actualidad que el contrato sea
discutido por las partes en un plano de igualdad y con absoluta libertad de contratar o no.
En la mayoría de los contratos comerciales la igualdad es meramente teórica, por ocupar
una de las contratantes (el empresario) una posición económica privilegiada que le permite
imponer su ley a los clientes. La rapidez misma del tráfico mercantil impide la discusión
minuciosa de los contratos para adecuarlos al interés específico que puedan tener las partes
contratantes, lo que les lleva a establecer contratos tipos, de contenido rígido y
predeterminado que se repite en una serie interminable de contratos iguales, en los que la
voluntad de las partes juega apenas un papel visible. En el comercio bancario, en el bursátil,
en el de seguros, en el de transportes, por señalar algunos, los contratos se elaboran sobre
bases uniformes, cuyo contenido está determinado de antemano en cláusulas que rara vez
sufren modificaciones por exigencias de los clientes, prácticamente obligados a contratar en
esas condiciones unilaterales impuestas por el empresario.
El título de crédito, al incorporar en su contenido una prestación que puede exigirse al
obligado a su vencimiento, constituye un vehículo privilegiado de circulación. En efecto, el
título de crédito en cuanto a su contenido puede ser: representativo de dinero, de
mercaderías o de participación social. En el título de crédito representativo de dinero, la
prestación consiste precisamente en pagar una suma de dinero a su vencimiento. Permite,
en consecuencia, realizar actos de cambio o tráfico mercantil sin moneda, llegando así, en
cierta forma, a sustituirla. Además, como la circulación se realiza con un documento que
contiene una promesa de pago diferido, se posterga con ello la exigibilidad de la deuda,
realizándose, en esta forma, la función de crédito. A su turno, como esta promesa de pago
diferido está contenida en un documento, puede circular, como la moneda, mediante la
circulación del título que la contiene. En fin, nada impide que el acreedor pueda cambiar el
valor futuro que representa la promesa de pago diferido por un valor presente, mediante la
operación de descuento. Así, podemos apreciar cómo un título de crédito representativo de
dinero cumple la función de reemplazar a la moneda, de realizar la circulación con pago
diferido y de servir de base al crédito en el descuento.
En el título representativo de mercaderías la prestación contenida en el documento permite
exigir al obligado la entrega de determinados bienes. Entre los títulos de esta clase figuran:
la carta de porte, el conocimiento de embarque, los certificados warrants. Lo importante es
que estos títulos permiten, mediante la transferencia del documento, transferir las
mercaderías, sin que sea necesaria la tradición material de las mismas, sin desplazamiento
físico de ellas. Esto facilita enormemente la circulación de los bienes, dándole al tráfico
seguridad, rapidez y certeza, evitando demoras, inconvenientes de la celebración de
contratos y de realizar la tradición o entrega de los bienes, en cada caso.
Los títulos de participación social son aquellos que reconocen determinados derechos, ya
sea de asociado o de acreedor, de la entidad que los emite. Mediante el título el poseedor
puede ejercer los derechos que éste le confiere, pero puede también cederlo, con lo cual
transfiere su cuota social o parte de interés social, su derecho de usar conjuntamente de los
bienes sociales y otras prerrogativas de orden institucional o pecuniario que comporta la
calidad de socio. De esta suerte también se facilita, en este plano, la circulación.
Capítulo I
TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS
DE CREDITO
Sección I
Noción de título de crédito y elementos característicos
2. Noción de título de crédito. Los títulos de crédito son una de las más significativas
creaciones del derecho comercial. Tullio Ascarelli afirma que “si nos preguntasen cuál es la
contribución del derecho comercial a la formación de la Economía moderna, tal vez no
podríamos apuntar otra que haya influido más típicamente en esa Economía que la
institución de los títulos de crédito”. Ellos se han convertido en instrumentos de
representación y movilización de la riqueza, aportando la certeza, rapidez y seguridad que
requiere el tráfico mercantil de nuestros días.
La noción de título de crédito, que corresponde a la traducción literal de la expresión
alemana Wertpapiere, evoca un documento que no sólo acredita la existencia y contenido
de un derecho, sino que lo constituye y sirve para su transferencia. Por ello es que se dice
que estos documentos incorporan o materializan un derecho en su texto. A partir de esta
idea la doctrina ha elaborado mayoritariamente una noción esencial de título de crédito, que
consiste en un documento transferible cuya posesión es necesaria para ejercer el derecho
literal y autónomo que en él se representa. Se trata de un concepto restringido o estricto,
afirmado por la doctrina italiana y acogido por las reglas del Código Civil italiano de 1942.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo español se ha hecho eco de esta noción en una
sentencia de 27 de diciembre de 1987, señalando que al título-valor “conviene la definición
descriptiva de documento de un derecho literal destinado a la circulación, capaz de atribuir
de modo autónomo la titularidad del derecho a su propietario y que confiere suficiente
legitimación al poseedor para recabar el cumplimiento del derecho que incorpora”.
Sin embargo, en la doctrina alemana ha predominado una concepción más amplia del título
de crédito, que se ha recogido en el artículo 965 del Obligationenretch suizo de 1936, según
la cual se trata de un documento que incorpora un derecho de carácter privado de tal forma
que para su ejercicio es necesaria la posesión del documento.
La noción amplia de título de crédito alude a los documentos cuya tenencia es necesaria
para ejercer el derecho representado en el documento, independientemente de que el
documento sea o no también necesario para la transferencia de dicho derecho.
A falta de definiciones legales de títulos de crédito, el empleo de la noción restringida o del
concepto amplio responde a los fines de funcionalidad que se quieran satisfacer con estos
instrumentos.-
3. Evolución histórica. Los requerimientos que planteaba el desarrollo de la actividad
mercantil dieron origen a los títulos de crédito, que aparecen justamente cuando los
mecanismos del derecho común que se utilizaban para la circulación resultaron
insuficientes para llenar las necesidades de mayor rapidez, facilidad, certeza y seguridad.
La circulación de los bienes y derechos se realizaba mediante la cesión de créditos, cuyas
características esenciales son:
a) El acreedor cedente responde sólo de la existencia y legitimidad del crédito;
b) Para que la cesión del crédito surta efecto respecto del deudor cedido es necesario
notificarle la transferencia del título;
c) El crédito arrastra los posibles defectos, vicios y limitaciones que se hayan ido
acumulando en cada una de las transferencias; en otras palabras, se acumulan las
excepciones, lo que conspira en contra de la rapidez, certeza, seguridad que exige la
circulación.
Otra noción que se utilizó con fines circulatorios fue la delegación. El delegante, deudor
primitivo, es reemplazado por el delegado, nuevo deudor, respecto del delegatario, que es el
acreedor de la deuda. Este mecanismo presenta dos variantes, según que el acreedor
delegatario acepte expresamente la sustitución del deudor, liberando al deudor primitivo de
su obligación, caso en el cual estamos en presencia de la delegación perfecta o novación; en
cambio, en la delegación imperfecta, el acreedor delegatario no libera al deudor primitivo,
quedando subsistente la obligación originaria entre ambos, constituyéndose el deudor
delegado en un nuevo deudor junto al anterior. En el fondo, no es otra cosa que la cesión de
deuda.
Tanto la cesión de crédito como la delegación no cumplen hoy en forma idónea las
exigencias de la circulación económica, industrial y bancaria.
Frente a las dificultades del sistema tradicional de la circulación, fue necesario crear
documentos que reunieran las siguientes características:
a) Certeza, en la existencia del crédito al tiempo de la adquisición del instrumento jurídico.
A quien se le transfiere el crédito instrumentalizado debe tener la evidencia de que el
crédito existe de acuerdo con el sistema normativo;
b) Rapidez, en las negociaciones que se suceden en la circulación del crédito. Nuevas
formas de obtenerla o racional simplificación de las ya existentes para hacer ágil y fluido el
cambio;
c) Seguridad, en la ejecución final del título. La persona que recibe el título tiene la
certidumbre de que el crédito documentado permanece inalterable luego de las sucesivas
transferencias.
Para superar los inconvenientes de la instrumentalización tradicional del crédito fue
necesario que se elaboraran dogmáticamente documentos que, llevando en sí el valor
económico jurídico, fuera indispensable su exhibición para ejercer los derechos que
representaban. Tales exigencias han sido satisfechas con la creación de los títulos de
crédito.
El origen de la Teoría General de los Títulos de Crédito fue, sin duda, la aplicación y
desarrollo de uno de ellos; la letra de cambio, que motivó estudios doctrinarios y
elaboración de normas legales. La letra de cambio conjugaba adecuadamente el aspecto
teórico con el aspecto práctico de su funcionamiento en el tráfico comercial y bancario. Es
en realidad Vivante el creador de la Teoría General de los Títulos de Crédito contenida en
su Tratado de Derecho Comercial, editado por primera vez en 1896. El insigne
jusmercantilista italiano siguió las siguientes pautas: a) extrajo los caracteres esenciales de
la letra de cambio, que eran comunes a todos los títulos de crédito; b) separó los elementos
constitutivos de la letra de cambio como título de crédito de aquellos otros caracteres que le
daban el rango de papel de comercio; c) distinguió de los títulos de crédito aquellos
documentos que no contaban con los caracteres esenciales y que eran simplemente
documentos probatorios, y d) describió su forma de circulación según las diversas clases de
títulos de crédito: nominativos, a la orden o al portador.
4. Definición y elementos del título de crédito. La doctrina de los autores define los títulos
de crédito señalando que son documentos que llevan incorporado un derecho literal y
autónomo que se puede ejercer por el portador legítimo contra el deudor a la fecha de su
vencimiento. De acuerdo con esta definición, es necesaria la concurrencia de una serie de
elementos que configuran la esencia de la noción definida.
El documento es necesario para dar origen al derecho, para su conservación y disposición.
“Sin él no es posible hacer efectivo el derecho contra el obligado, ni transmitirlo a un
tercero, ni darlo en garantía.” Por lo mismo, toda operación relativa al derecho deberá
consignarse en el título para que produzca sus efectos.
El derecho consignado en el título de crédito, llamado “derecho documental”, no vive por sí
solo, porque desde el momento en que se produce su consagración en el instrumento, irá
ligado a él dondequiera que éste vaya, corriendo su misma suerte, expuesto a las mismas
contingencias y vicisitudes, a tal punto que, si el documento se destruye o se pierde,
desaparece también el derecho en él incorporado, a menos que su propietario tome algunas
medidas, las que tendremos ocasión de señalar más adelante. En consecuencia, la posesión
del documento decide de modo soberano la titularidad del derecho en él consignado. “No es
un juego de palabras –ha escrito Bolaffio– decir que la posesión del título es título de
posesión.” La fórmula es verdadera en el sentido de que la posesión del instrumento titula,
funda y legitima la posesión del derecho. “Poseo el derecho porque poseo el documento.”
Se trata, pues, de un derecho causado por la cosa (el título), derecho propten rem. Es
asimismo un derecho reinhaerens, adherido a la cosa, inmanente en ella.
Queda de manifiesto entonces la absoluta preponderancia que el documento ejerce sobre el
derecho contenido en él. Sin embargo, debemos dejar constancia de que antes de plasmar el
derecho en el instrumento que lo consigna, existía ya una relación fundamental a la cual se
sigue la documental, pudiendo existir entre ambas una completa identidad de contenido
económico. Pero desde el instante en que el derecho se instrumentaliza, queda dotado de
una serie de atributos de que carecía antes, algunos de naturaleza tan propia como extraña y
de efectos tan desconcertantes que justifican las palabras del ilustre maestro de Bolonia
Tulio Ascarelli en orden a que esta institución “es una de las mejores demostraciones de la
capacidad creadora de la ciencia jurídica de los últimos siglos”.
Por otra parte, siendo el título de crédito un instrumento destinado a la circulación, era
necesario que se le sometiera a una disciplina especial, a un mismo tiempo de rigor y de
privilegio, que fundamentalmente se propusiera afianzar en beneficio del público, aun
sacrificando a veces intereses respetables, la más segura y rápida transmisibilidad de estos
documentos.
En consecuencia, la relación jurídica primitiva, el derecho preexistente al nacimiento del
título, sufre profundas modificaciones al perder su condición estática, para adquirir una
condición dinámica distinta de la primera. Tal variación no se advierte con la misma
claridad cuando el documento permanece en manos del primer poseedor, teniendo el
deudor enfrente al sujeto de la relación primitiva o fundamental, como cuando éste entra en
circulación desplegando las características que le son propias.
Messineo pone de manifiesto la preponderancia del documento sobre el derecho contenido
en él, distinguiendo los títulos de crédito de los títulos ordinarios o constitutivos. A su
juicio, en los títulos ordinarios, el documento es algo accesorio respecto del derecho
mencionado en él; de ahí que la titularidad del crédito (derecho) decida también la
pertenencia del documento. Pero en materia del título de crédito –agrega–, por el contrario,
lo accesorio no es ya el documento sino el derecho, en el sentido de que el derecho sobre el
documento decide la pertenencia del derecho mencionado en él y de que la posibilidad de
ejercer tal derecho depende de la conservación del mismo instrumento.
Con mayor agudeza, yendo al fondo mismo del asunto, Rocco distingue tres situaciones:
a) En la mayoría de los casos el documento desempeña una función meramente probatoria,
para acreditar la existencia de la relación jurídica, pero sin tener con ella ninguna conexión
necesaria. La relación existe por sí sola con independencia del instrumento, el que, por estar
destinado a probarla, la presupone. En consecuencia, la relación jurídica produce todos sus
efectos, aun cuando falte el documento, con tal que pueda acreditarse de otra forma.
b) En otros casos el documento desempeña una función más importante, uniendo a su valor
probatorio el carácter de constitutivo de la relación jurídica, condición necesaria para su
existencia; lo que ocurre en los casos en los cuales la ley exige que la voluntad se
exteriorice en forma escrita. El documento no puede faltar, porque es la forma como se
manifiesta una voluntad generadora del derecho. El instrumento y la relación jurídica están
en estrecha conexión, pero ésta es incompleta, porque si bien es cierto que el documento es
necesario para generarla, subsisten sin embargo como dos entidades separadas, en el
sentido de que una vez creada la relación jurídica, ésta vive en forma independiente del
documento.
c) Por último, hay situaciones en las cuales la conexión entre el documento y la relación
jurídica es no sólo originaria sino permanente. En estos casos; no sólo no nace el derecho si
la declaración de voluntad que le dio origen no se consigna en un documento, sino que el
documento y el derecho subsisten compenetrados, de tal manera que el instrumento es
condición necesaria y suficiente para atribuir el derecho. De esta suerte, quien tiene el
documento tiene a la vez el derecho. “Los documentos que tienen la virtud de atribuir un
derecho son, precisamente, los títulos de crédito.”
Esa compenetración del derecho en el título, esta objetivación de la relación jurídica en el
papel, es el fenómeno que en doctrina se conoce como incorporación, rasgo característico
de los títulos de crédito.
El concepto de incorporación criticado por Vivante por su esterilidad dogmática y por
Bracco por carecer de una elaboración adecuada a la preeminencia que se le otorga para
explicar los caracteres de los títulos de crédito, es sin embargo ampliamente aceptado por la
doctrina de otros autores. Felipe de J. Tena señala que no existe el menor peligro de que
alguien tome la expresión “derecho incorporado en el título” en su sentido natural y propio
y de que sea un elemento de confusión. “Nadie va a creer que el derecho –elemento ideal–
pueda residir en un pedazo de papel, porque nadie ignora que el único sujeto posible de
derecho es el hombre.” De modo que cuando hablamos de incorporación del derecho en un
título de crédito, lo que queremos significar, sencillamente, es la “relación de necesidad” de
que nos habla el propio Bracco, en virtud de la cual el que es poseedor de un título es, por
eso mismo, titular del derecho, y para ser titular del derecho es preciso ser poseedor del
título, conforme a un principio que apenas si sufre excepciones. Tal metáfora, por lo demás,
como algunas otras de que se vale el lenguaje de la ciencia, nos parece feliz, ya que lejos de
oscurecer o perturbar la exposición de las ideas, las simplifica y aclara, lo cual depende de
que los efectos propios de la llamada incorporación se producen en el terreno jurídico como
si realmente existiese.
La incorporación, que consiste en el consorcio indisoluble del título con el derecho que
representa, es la característica fundamental y primera de los títulos de crédito. Como tal ha
sido acogida por algunos ordenamientos jurídicos que definen la noción de título de crédito,
como ocurre con el artículo 5º de la ley mexicana de Títulos y Operaciones de Crédito, que
señala que “son los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se
consigna”. Si el título de crédito es el documento necesario para ejercitar el derecho que en
él se consigna, es porque sin el documento no existe el derecho, el derecho fundamental, el
derecho cartolare, como diría cualquier jurista de Italia. Otro tanto ocurre con el artículo
619 del Código de Comercio de Colombia, de 1971, que dice que “los títulos-valores son
documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en
ellos se incorpora”. En fin, el Proyecto de Ley Uniforme sobre Títulos-Valores para
América Latina, elaborado por el Instituto para la Integración de América Latina, define los
títulos-valores como “los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal y
autónomo que en ellos se consigna”.
5. Estructura del título de crédito. Los elementos del título de crédito son,
fundamentalmente, dos:
–El documento en cuanto soporte material (bien mueble), y
–La relación obligacional en él representada que constituye su contenido económico.
Estos dos elementos al reunirse dan origen al título de crédito, que no solamente es la suma
de ambos, sino que nace a la vida jurídica como un ente nuevo. Entre ambos elementos
existe una especialísima vinculación; en el decir de algunos autores, se encuentran
compenetrados en un consorcio indisoluble. Sin embargo, a pesar de esta compenetración
entre el documento y la relación obligacional en él representada, los elementos del título de
crédito son autónomos.
a) El sustrato material: el título de crédito es una cosa mueble. No cabe duda que pertenece
a la categoría jurídica de los bienes muebles debido a su materialidad de instrumento
documental (papel). Como tal puede ser objeto de relaciones reales: tenencia, posesión,
propiedad, usufructo, puede reivindicarse, como lo reconoce el artículo 82 de la Ley de
Quiebras.
Se reafirma el carácter de cosa mueble desde el punto de vista cartular, ya que su régimen
de circulación está regulado según esa naturaleza, con las modificaciones propias que
resultan de los títulos de crédito. Sin embargo, este bien mueble que es el título de crédito
se sujeta a un régimen específico que atiende a una serie de connotaciones propias de los
títulos de crédito, entre las cuales se puede señalar que prevalece el valor intrínseco o
representativo por sobre el valor extrínseco, que es nulo; el intercambio mutuo de
características propias que opera entre los elementos estructurales del título de crédito no
aparece en las cosas muebles por naturaleza; la simplificación de las formalidades en la
transferencia del título que habilitan al adquirente para ejercer los derechos.
El fundamento de esta falta de identidad absoluta entre el título de crédito cosa mueble y las
cosas muebles por naturaleza radica en que el primero está estructurado para circular, esto
es, para facilitar el desplazamiento del crédito de portador en portador.
Desde el punto de vista material, el título de crédito es un documento. En este instrumento
escrito el sujeto firmante ha incorporado representativamente una declaración de voluntad
con contenido económico. Para el derecho tal instrumento es considerado un documento en
cuanto acredita la existencia de un hecho que puede producir consecuencias jurídicas. De
esta suerte, el valor jurídico del documento está representado por su aptitud probatoria. Con
todo, además de esa función probatoria, el título de crédito juega un rol constitutivo. Los
derechos no nacen si la voluntad no se expresa según las formas previstas para el
otorgamiento del título. Además de la función probatoria (acreditar un hecho), constitutiva
(el documento es esencial para que nazca la obligación), el título de crédito tiene una
función dispositiva, en el sentido de que el instrumento es necesario para disponer del
derecho a que él se refiere. La aptitud probatoria existe, pero resulta absorbida por la
función constitutiva y la dispositiva, que permiten adquirir, ejercer y disponer del derecho
representado en el documento.
b) La declaración documental. El título de crédito contiene una declaración documental con
valor económico. La declaración documental puede estudiarse como fuente de obligación y
como representación documental.
Desde el punto de vista de la fuente de obligación, se trata de una declaración unilateral que
da nacimiento a un vínculo jurídico obligacional. La promesa unilateral contenida en el
documento tiene las siguientes características: es una declaración documental no recepticia,
en el sentido de que no depende de la voluntad del sujeto a quien se dirige; es
incondicionada, en cuanto a que su exigibilidad no está sujeta a contraprestación por parte
de quien favorece; es irrevocable, ya que una vez formulada el declarante no puede
revocarla; y es vinculante, en orden a que obliga a cumplir la prestación correspondiente.
No obsta para reconocer el carácter vinculante de la declaración documental el hecho de
que el portador deba cumplir determinadas actividades, que la doctrina denomina “cargas”,
pues el cumplimiento de tales diligencias no dice relación con la existencia de la
obligación, sino que se refiere a ciertos resguardos instrumentales impuestos para asegurar
la fácil, rápida y segura comprobación de su circulación.
La declaración documental en cuanto representación documental contiene un vínculo
representado que tiene la naturaleza de un crédito, esto es, un derecho a exigir una
prestación con contenido económico, como: pagar una suma de dinero, entregar ciertas
mercaderías, disponer de ciertos derechos o prerrogativas. Los elementos del derecho
representado jurídicamente considerados son una deuda y un crédito.
El documento es una cosa representativa de un hecho, por lo general de una declaración. El
título de crédito es un documento representativo de un derecho de crédito. Tal es la
naturaleza de la declaración documental en tanto representación documental.
6. Vinculación de los elementos de la estructura del título. La conexión entre el sustrato
material y el elemento obligacional tiene características muy particulares y, además, genera
un mutuo intercambio de rasgos y de efectos recíprocos.
El elemento material, en tanto instrumento, cuando se le incorpora la declaración de
voluntad con contenido económico, pasa a ser un documento constitutivo, toda vez que se
convierte jurídicamente en condición necesaria para la existencia y el ejercicio del derecho
en él representado.
El elemento voluntario, esto es la declaración de voluntad obligacional, cuando se
representa en un documento, da origen a un derecho de naturaleza documental (diritto
cartolare).
Este mutuo intercambio se ha conceptuado como una recíproca compenetración entre el
documento y el derecho, que da nacimiento a un ente jurídico distinto: el título de crédito.
Esta vinculación de elementos estructurales se denomina también “conexión permanente” o
“consorcio indisoluble”. Asimismo, este fenómeno jurídico de la vinculación entre el
sustrato material y el elemento voluntario se ha tratado de explicar a través de la llamada
“doctrina de la incorporación”, según la cual el derecho se incorpora o se fusiona con el
documento, idea que no compartimos, porque los elementos no obstante estar unidos
mantienen su autonomía conceptual.
7. Autonomía conceptual de los elementos estructurales del título. La recíproca
compenetración del documento y el derecho no debe magnificarse, pues éstos no llegan a
fusionarse de modo que pierdan su autonomía conceptual. En otros términos, el documento
y el derecho no desaparecen en su individualidad.
Sentada la premisa anterior, es preciso explicar en qué consiste el mantenimiento de la
individualidad de los elementos estructurales del título de crédito. El documento sólo puede
transferirse con voluntad del tradente mediante la entrega del mismo, por lo que este
traspaso siempre es a título derivativo. En cambio, el derecho representado o conectado en
el documento es objeto de transferencia originaria, puesto que no se requiere voluntad
alguna para traspasarlo; el derecho nace nuevo para cada sujeto que reciba el documento.
También se pone de manifiesto esta autonomía conceptual de los elementos propios del
título en aquellas hipótesis legales que autorizan desligarlos o romper el consorcio
indisoluble, como ocurre en los casos de extravío, hurto o robo, en los cuales, cumplidas
ciertas formalidades legales, el documento pierde su contenido económico o declaración
obligacional.
8. Concepto de legitimación. Siendo los títulos de crédito documentos necesarios para
legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo incorporado en ellos, no basta con
adquirir su posesión de cualquier modo para hacerlos efectivos, sino que es necesario
obtenerla según sus propias normas de circulación, que son diferentes según se trate de
títulos nominativos, a la orden o al portador. La posesión del título adquirida en tal forma
permite al portador ejercitar su derecho contra el deudor y asegura a este último su
liberación definitiva mediante el cumplimiento de la prestación a la fecha de su
vencimiento. Adquirida la posesión del título conforme a sus reglas de circulación, se
producen los efectos indicados tanto a favor del portador como del deudor. Esta doble
función que desempeña el título de crédito adquirido legalmente se conoce en doctrina con
el nombre de legitimación.
La legitimación consiste, por lo tanto, en “la propiedad que tiene el título de crédito de
facultar a quien lo posee, según la ley de su circulación, para exigir del suscriptor el pago
de la prestación consignada en el título y de autorizar al segundo para pagar válidamente su
obligación, cumpliéndola en favor del primero”. el acreedor se legitima exhibiendo el
título; si carece de él por cualquier causa, nada podrá hacer para legitimarse aunque
realmente sea propietario del título y aunque por otros medios pudiera demostrar
plenamente su carácter de tal y el hecho de la pérdida de la posesión. La legitimación es,
desde este punto de vista, una carga para el acreedor, pero al mismo tiempo, y
fundamentalmente, una gran prerrogativa, porque para justificar su derecho y ponerse en
aptitud para ejercitarlo, en una palabra para quedar legitimado, le basta con exhibir el título,
sin que sea necesario demostrar que es propietario del mismo y, por consiguiente, titular del
derecho que lleva incorporado. Podrá no serlo, en el fondo; podrá existir en su favor una
apariencia, la apariencia que resulta de haber llegado el título a sus manos por el camino
que la ley ha trazado para su circulación. Eso nada importa. Aquí la apariencia vale más
que la realidad, la legitimación más que el derecho, y para emplear una terminología usada
por Vivante, la propiedad formal vale más que la propiedad material. La apariencia ha sido
elevada al rango de la esencia misma.
Como puede apreciarse, la legitimación está dominada por el dogma de la apariencia
jurídica. La posesión del título engendra apariencia de titularidad del derecho, y con el fin
de favorecer la circulación se libera al poseedor de demostrar que es titular del crédito. La
apariencia actúa así tanto en favor del tenedor como respecto del obligado. A este último se
le libera de la deuda si paga en favor de quien tiene la apariencia, aunque no sea el
verdadero titular del derecho; al tenedor le exime de demostrar su condición de acreedor y
es el deudor quien tendrá que demostrar que el poseedor no tiene derecho de recibir la
prestación para negar válidamente el pago. Pero sería peligroso extender al máximo los
efectos de la apariencia. La buena fe juega también en esta materia un rol importante. En
rigor, sólo el poseedor legítimo tiene derecho a la prestación contenida en el título, y si el
deudor sabe que no es legítima la posesión de quien se presenta como tenedor del
documento, debe rehusar el pago. En definitiva, sólo libera el pago hecho de buena fe.
No obstante, la legitimación por la posesión sobre la base de la apariencia hace posible el
ejercicio del derecho por quien siendo titular aparente no sea en realidad titular verdadero.
Este es un fallo de esa construcción jurídica –señala Uría–, siendo las exigencias del tráfico
y la rápida circulación las que imponen ese eventual sacrificio del verdadero titular
(propietario del título), no poseedor, frente al poseedor, titular aparente. Pero ese sacrificio
sólo es compatible con la buena fe del deudor.

Messineo es, sin embargo, quien expone en forma más profunda el contenido y los efectos
de la legitimación que caracteriza a los títulos de crédito: “Por el hecho de exonerar al
poseedor del título de la demostración de que él es titular del derecho que contiene, no se
establecen únicamente reglas particulares en materia de prueba; en definitiva, se habilita
para el ejercicio del derecho aun al que eventualmente no es en realidad titular del mismo
derecho, con tal que se halle en posesión del documento y lo exhiba. Ciertamente, puesto
que el deudor está siempre dispensado de investigar el modo con que el presentante del
título obtuvo su posesión y de indagar, por lo mismo, la efectiva pertenencia del derecho,
estándole más bien prohibida semejante investigación; y puesto que al poseedor del
documento le corresponde, sobre la base de la exhibición, el ejercicio del derecho en él
contenido, deviene elemento del todo secundario la persona del titular del derecho, mientras
alcanza máximo relieve la calidad de poseedor (presentante) del título. De producir
tamaños resultados, es susceptible el mecanismo descrito.
Tal posibilidad convierte, pues, la exhibición del título en medio jurídico, en virtud del cual
la veste de titular efectivo del derecho es indiferente para determinados efectos (ejercicio
del derecho), por cuanto se establece una ficción (iuris) (de acuerdo o en contraste con la
realidad, según el caso) de que el que exhibe el título es titular del derecho, estableciéndose
así la ecuación: exhibición del título = posibilidad de ejercicio del derecho; una ficción por
la cual es virtualmente posible que nunca el presentante del título sea titular del crédito, a
pesar de lo cual siempre logra ejercitar el derecho relativo y obtener la prestación, como si
fuese el titular. Por sí misma, la legitimación que se obtiene mediante un título de crédito
no afirma la titularidad del derecho (más bien hace abstracción de ella); pero siempre hace
posible su ejercicio, lo cual prácticamente basta para el fin que trata de alcanzarse.
Aquí es donde se muestra justamente la conquista realizada por el mecanismo antes
descrito: el significado pleno del concepto de legitimación lo da precisamente el hecho de
poder abstraerse totalmente de la investigación sobre la pertenencia del derecho de crédito
que pueda corresponder al que ha sido admitido a ejercitarlo; o sea, el reconocimiento de
una forma técnica de posesión del crédito, actuada mediante la particular eficacia conferida
a la posesión del título en que el derecho se halla incorporado”.
Y agrega más adelante: “No es que la ley se desinterese de la posición del propietario del
título y titular del derecho para los efectos de la legitimación, pues, a condición de ser
poseedor, está en aptitud de legitimarse. Es que la ley se contenta con la sola calidad de
poseedor, que por lo común acompaña a la calidad de propietario.
Mas si en hipótesis el propietario no es al mismo tiempo poseedor del título, la ley, aunque
sin privarlo de la titularidad del derecho y aunque consintiendo en que readquiera, si lo
logra en tiempo oportuno, la posesión del título, da preferencia –para los fines de la
legitimación– al poseedor del título, aun con detrimento del propietario.
Claro se ve ahora que el concepto de legitimación (como todo concepto) está fijado sobre la
base de un contenido mínimo, de un contenido indispensable, pero suficiente; no sobre la
base de una hipótesis privilegiada, cual es la propiedad unida a la posesión del título de
crédito, hipótesis en que los requisitos de la legitimación salen sobrando. No se dice que el
propietario no pueda legitimarse; se dice que puede legitimarse aun el no propietario, con
tal que también sea poseedor”.
Por último, digamos que la ley, al prescribir la forma como se adquiere un título de crédito,
establece al mismo tiempo como se obtiene la legitimación. Tal afirmación pudiera parecer
inexacta y contradictoria si se piensa que la legitimación hace abstracción de la titularidad
del derecho, contentándose con la propiedad formal, con la apariencia nacida de la regular
posesión del instrumento, pero tal contradicción no existe si tenemos presente que la
legitimación no muestra sus caracteres peculiares ni produce sus efectos tan propios sino
cuando el derecho incorporado en el documento se ejercita por poseedores sucesivos,
distintos del primero. Unicamente entonces tienen aplicación las normas propias de la
institución, porque únicamente entonces la propiedad material queda en la sombra, tan sólo
vislumbrándose a través del ropaje exterior de la posesión lograda conforme a la ley de la
circulación del título.
Tratándose de títulos nominativos, es decir, de aquellos que se expiden en favor de una
persona determinada, la legitimación produce sus efectos cuando el propietario los ha
adquirido mediante su ley de circulación, esto es, cumpliendo con el mecanismo de la
cesión, ya sea contando con la aprobación del deudor cedido o mediante su notificación.
Cuando se trata de títulos a la orden, vale decir, aquellos en los que se consigna una
obligación contraída a la orden de una persona determinada, es necesario distinguir dos
situaciones para saber cómo opera la legitimación. En primer lugar, es propietario del título,
y por tanto legitimado, el beneficiario del mismo, o sea el que como tal figura en el texto
del documento, y, en segundo lugar, se considera propietaria a la persona que justifique su
derecho mediante una serie no interrumpida de endosos, que constituyen la forma como
ellos circulan. En el primer caso el título no ha circulado, en tanto que en el segundo ha
entrado ya en circulación. El poseedor de un título a la orden que lo presenta a su cobro sin
que haya sido endosado, no sólo prueba que está legitimado, sino que acredita además que
es propietario del mismo. En cambio, el tenedor que lo presenta al cobro habiéndolo
adquirido no directamente del suscriptor sino de algún endosante, no demuestra con ello su
derecho de propiedad sobre el título, sino que acredita solamente su derecho a cobrar del
deudor la prestación respectiva, comprobando que es aquella persona cuyo nombre cierra la
cadena de endosos que figuran en el documento. En consecuencia, puede ser falso alguno
de los endosos, puede que alguno de los endosantes haya sido incapaz, puede haberlo
adquirido por robo y aprovecharse de un endoso en blanco contenido en él, etcétera. En
ninguno de estos casos puede decirse que el tenedor del título sea también su propietario.
Sin embargo, el suscriptor debe reputarlo dueño y tiene derecho a hacerlo, por cuanto si
cumple la obligación respecto de él queda definitivamente liberado. Este es el significado
pleno de la legitimación.
Tratándose de títulos al portador, es decir, aquellos documentos que, sin tener la
designación del acreedor, permiten al que los presente exigir la prestación en ellos
contenida, su cesión se hace entregando el título, con lo cual la legitimación se simplifica
en grado sumo. Este es el único requisito formal para obtener la legitimación. Al igual que
en el caso de los títulos a la orden, es jurídicamente irrelevante la buena o mala fe del
poseedor, siempre que de la mala fe no tenga noticia el suscriptor, o siempre que teniéndola
se encuentre en la imposibilidad de demostrarla.
Lo normal es que la legitimación, la propiedad y la titularidad sean lo mismo o que se
radiquen en una misma persona. Propiedad es un concepto de señorío, es la plenitud de las
potestades que se pueden ejercer sobre una cosa determinada. La titularidad, en cambio, se
ubica en el ámbito de las relaciones personales entre acreedor y deudor. En virtud de ella el
sujeto activo tiene derecho a exigir la prestación del sujeto pasivo. El titular es el acreedor
del vínculo obligacional.
Entre ambos conceptos del derecho común se sitúa la legitimación. Ella es una situación
jurídica propia del derecho cambiario, que exige sólo la investidura formal para ejercer los
derechos que emergen de un título de crédito. La preeminencia del documento sobre el
derecho justifica la legitimación y sus efectos. Cuando se habla de propiedad del título se
refiere a la propiedad del derecho incorporado en el documento o cosa nueva cuya
adquisición es originaria.
9. Denominación. A estos documentos se les han dado diferentes denominaciones, algunas
de las cuales señalamos a continuación:
a) Títulos-valores, nombre que resulta inapropiado toda vez que comprende documentos
que no cuentan con las tres características esenciales comunes a los títulos que estudiamos;
podría incluso aplicarse tanto al papel moneda como a un título de propiedad; es demasiado
amplio;
b) Títulos circulatorios; tampoco es la denominación correcta, ya que la circulación no es
esencial para que exista un documento como el que analizamos; el título que no circula no
por eso deja de ser tal;
c) Efectos o papeles de comercio; tampoco designa apropiadamente a estos títulos esta
denominación, ya que sólo incluye aquellos cuyo contenido es una suma de dinero;
d) Títulos de crédito; parece ser el mejor nombre que pudiera dárseles. Con todo, es
censurable en cuanto no comprende documentos cuyo contenido no es un derecho de
crédito.
Se justifica esta última denominación, que ha tenido consagración práctica y legislativa,
porque para el titular del instrumento existe un crédito que permite exigir la prestación
contenida en él y para el deudor hay una conducta debida, que en el campo de las relaciones
negociables puede ser objeto de una avaluación o estimación económica.
Sección II
Características de los títulos de crédito
10. Enumeración. Es preciso distinguir las características esenciales y comunes de todos los
títulos de crédito, que son: la necesariedad, la literalidad y la autonomía; y las
características particulares de algunos títulos de crédito, que son: la abstracción y la
formalidad.
Párrafo I
Caracteres esenciales y comunes de los títulos de crédito
11. La necesariedad. Es la característica esencial del documento, que hace imprescindible
tener el título para contar y poder disponer del derecho documental representado en él.
El fundamento de la necesariedad radica en la especial estructura del título de crédito. Se
basa en la íntima vinculación funcional que existe entre los elementos que constituyen tal
estructura, que hace al documento jurídicamente constitutivo y dispositivo. El hecho de que
la declaración documental esté conectada indisolublemente al documento, justifica esta
relación de necesariedad entre ambos, de tal suerte que el portador debe contar con el
documento para ejercer el derecho.
Los efectos del carácter necesario del documento pueden resumirse diciendo que el derecho
documental sólo puede nacer, existir y ser ejercido por el legítimo portador del documento.
Debido al carácter necesario del documento, el acreedor no puede suplir con otro
instrumento jurídico la carencia de posesión del título para disponer del derecho.
Es asimismo la característica necesariedad la que legitima al deudor para negarse a cumplir
la obligación si el requirente no le ofrece la entrega o restitución del documento. De ahí que
es acertado afirmar que no hay derecho cambiario sin título y que no se concibe título de
crédito sin un derecho individualizado en el mismo; pues donde va el título va el derecho, y
si bien el documento no lo perfecciona, pues sólo le sirve de soporte, puede afirmarse que
lo lleva consigo, debido a que el derecho cambiario establece que el derecho sobre el título
conlleva el derecho del título.
Esta característica esencial y común a todos los títulos de crédito tiende a cautelar los
valores de certeza, rapidez y seguridad que son propios de esta clase de títulos.
12. La literalidad. Los títulos de crédito se caracterizan, además, por ser documentos
literales, en el sentido de que su contenido, extensión y modalidades dependen
exclusivamente del tenor del título. Es decisivo, en consecuencia, el elemento objetivo de la
escritura. Cualquier modificación, disminución o mutación debe resultar de los términos
textuales del título.
El concepto de literalidad tiene su origen en el derecho romano, donde se aplicaba a los
llamados “contratos literis”, en los cuales la causa eficiente de la obligación consistía en la
literalidad, en su texto escrito. En el derecho medieval italiano, los títulos de crédito
comenzaron siendo simples documentos confesorios que sólo se distinguían de los demás
de igual naturaleza en razón de la causa que los originaba. Tenían como origen
generalmente el contrato de cambio (ex causa cambii) o bien el contrato de mutuo (ex causa
mutui), sin que la diversidad de su causa implicara alguna diferencia respecto de su
régimen jurídico. El título confesorio ex causa cambii era ejecutivo, por ser otorgado ante
notario, cuya función para estos efectos se equipara a la de un juez (confessio iudicialis ante
litem contestatam). En la concepción medieval, el instrumento confesorio constituía sólo un
medio de prueba de la relación jurídica confesada, sin atribuírsele ninguna otra función.
Más tarde, gracias a una evolución fundada en repetidas prácticas estatutarias, el
documento confesiario se convierte en documento constitutivo de una nueva obligación, la
cual se inscribe en la primera línea, ya sea concurriendo con la nacida de la relación
jurídica confesada o bien sustituyéndose a ésta, a la cual sólo se hace referencia ficticia.
Lo que interesa remarcar en esta evolución del título de crédito es el hecho de que el
derecho estatutario enfrentado con el derecho común con el propósito de derogar sus
normas por insuficientes hizo que los documentos que llevaban incorporado un derecho
perdieran su carácter meramente probatorio, para transformarse en documentos
constitutivos de un derecho autónomo. Este derecho autónomo subsiste en virtud exclusiva
del documento, rompiéndose para siempre la dependencia respecto del derecho confesado.
Desde el momento en que el derecho documental deviene autónomo, en cuanto a que es
independiente de la relación fundamental, y cuando el documento deja de ejercer su función
simplemente probatoria, surge una nueva categoría de títulos. Ahora bien, si el derecho
consignado en el título no se origina en el derecho subyacente, sino que nace ex novo del
título en el que se incorpora, es natural que la redacción del documento da la medida de su
contenido, de su extensión y de sus modalidades, que el tenor del título sea decisivo al
respecto y que sus cláusulas sean su única norma y disciplina.
Este carácter literal del documento está íntimamente relacionado con la característica
necesariedad analizada anteriormente.
Si el derecho cambiario sólo vive y existe en el documento, el fundamento de su carácter
literal estriba en la naturaleza documental adquirida por ese derecho al conectársele
indisolublemente al documento. El fundamento del carácter literal es la naturaleza
documental que adquiere el derecho al ser representado en el título de crédito.
En virtud de esta característica de literalidad, se producen los siguientes efectos:
–El acreedor no puede exigir ni percibir más de lo expresado en el título;
–El deudor no puede valerse de elementos jurídicos extraños que no estén literalizados en el
documento;
–El carácter literal supone una carga de atención para las personas que intervienen en el
documento, pues cada cual debe atenerse a lo escrito en el título para determinar sus
derechos y obligaciones;
–Cualquiera de los sujetos intervinientes que no cumpla esta carga de atención verá
perjudicados sus intereses, por falta de diligencia que se exige en el sistema regulador de
los derechos y obligaciones cambiarias;
–La literalidad contribuye a dar certeza, rapidez y seguridad a los títulos de crédito. Así el
deudor que abona exige la literalización de este abono en el documento;
–La literalidad adquiere su mayor expresión o significado cuando el documento circula
frente al portador de buena fe, por el hecho de que este último sólo cuenta al recibir el título
con lo expresado literalmente en su texto. Así, el deudor deberá cumplir la prestación según
lo contenido en el título, sin tener ninguna posibilidad de enervar la pretensión del acreedor
con otro documento extraño al título;
–El carácter literal no desaparece cuando el requerimiento es entre librador o beneficiario y
librado, quienes generalmente están ligados por un negocio causal o relación fundamental
que originó la emisión del título. El derecho documental en el ámbito de esas relaciones
podrá ser enervado por alguna excepción basada en el mencionado negocio causal, lo que
no empece para considerar la existencia de la característica literalidad.
Numerosas disposiciones de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, consagran
la característica en estudio: a propósito de la emisión de la letra, de las cláusulas
facultativas, de la alteración, adulteración, aceptación, endoso y aval de la misma. La
jurisprudencia también la reconoce.
13. Carácter autónomo de los títulos de crédito. En el derecho común, la circulación de los
créditos entre el tradente o cedente y el adquirente o cesionario implica una relación de
sucesión a título particular, que origina una transmisión derivada con todos los efectos
propios: acumulación de vicios, limitaciones y excepciones. En el sistema cambiario, las
investigaciones jurídicas lograron la derogación del principio romanista de la cesión de
crédito.
El carácter autónomo de un título de crédito se explica porque el titular del mismo no
adquiere en forma originaria, es decir, su derecho no deriva del tradente, sino que nace
nuevo en el adquirente al recibir el documento según su ley de circulación. El nuevo titular
no es sucesor del sujeto que le transfirió el título de crédito, sino que lo adquirió en forma
originaria. El portador ejerce, en consecuencia, un derecho propio, distinto e independiente
de las relaciones jurídicas existentes entre los anteriores poseedores del título y el deudor.
El fundamento de la autonomía reside en el principio de la incorporación representativa del
derecho en el documento, en donde se encuentran unidos en conexión íntima y permanente.
Por tal razón es evidente que toda adquisición opera sin la cooperación del tradente, es
decir, que si bien es cierto éste efectúa la tradición del título, la adquisición del derecho
documental se produce exclusivamente en virtud de que el nuevo titular ha recibido el
documento de acuerdo con su ley de circulación. Al recibir el documento el portador
adquiere la titularidad del derecho documental que se halla objetivado en el mismo.
Siendo esto así, la autonomía del derecho cambiario radica, fundamentalmente, en la
posición asumida por el legislador al instituir el sistema regulador de las relaciones
cambiarias, en cuanto a que simplifica los requisitos legales de la circulación.
En los títulos de crédito se prescinde de las relaciones jurídicas y por aplicación del
principio de la autonomía la intervención de los sucesivos poseedores queda relegada entre
los elementos irrelevantes, pues se le confiere una función meramente instrumental, puesto
que el acto de transmisión que realizan sólo sirve para vincular al deudor con el último
poseedor del título de crédito. Cualquiera sea la situación de los sujetos en la transmisión,
legítima o ilegítima, cumplen una función instrumental que permite al último poseedor
vincularse en forma directa con el deudor por medio del documento. Tal es la justificación
lógica de la adquisición originaria del derecho y por consiguiente el fundamento del
principio de la autonomía en los títulos de crédito.
La consecuencia más importante del carácter autónomo de los títulos de crédito es que
durante la circulación del derecho incorporado no se produce la acumulación de vicios o
defectos que pudieran derivarse de cada transferencia, originando excepciones de carácter
personal. Cada sujeto que transfiere asume una relación jurídica independiente de los
demás, por lo que se puede afirmar que la función que cumple, al tiempo del vencimiento
del título, es simplemente instrumental y consiste en relacionar al deudor con el portador
legítimo del documento. Por otra parte, la prescindencia subjetiva de las situaciones
jurídicas intermedias hace que la relación portador-deudor sea objetiva e impersonal, pues
no interesa quién requiera el cumplimiento de la obligación, sino que lo importante es que
tenga la posesión del documento y que haya cumplido con la ley de circulación. En fin,
recordando que en la estructura del título de crédito existe un elemento externo (el
documento, cosa mueble) y otro elemento interno (la declaración documental o prestación
incorporada), dejamos en claro que si bien la transferencia del título en cuanto documento
se puede considerar como tradición derivada, la tradición que efectúa el tradente origina el
nacimiento de un derecho nuevo para el adquirente, que no se recibe del antecesor, sino
que, transferido el documento, el derecho incorporado en éste ingresa a su patrimonio como
consecuencia de ello. En otras palabras, la adquisición del elemento externo hace adquirir
la titularidad del derecho interno o prestación incorporada.
Podría pensarse que la autonomía de los títulos de crédito, esta prescindencia subjetiva de
las relaciones anteriores o intermedias, va en contra del principio que nadie puede transferir
más derechos que los que tiene (nemo plus iuris in alium transfere potest quan ipse habet),
ya que el derecho pudo no haber existido en la persona del endosante por haberse
extinguido o por no haber nacido jamás, pero no ocurre así. En efecto, entendida la
autonomía en el sentido de que el derecho del tenedor no es dependiente sino originario,
nacido nuevo en su persona, no se vulnera el principio nemo plus iuris…
El principio de la autonomía opera en los títulos de crédito desde un punto de vista activo y
pasivo. Desde el punto de vista activo significa para el titular del crédito la imposibilidad de
acumular excepciones personales. En sentido pasivo implica la total y absoluta
independencia de las obligaciones cambiarias asumidas por cada uno de los sujetos
firmantes del título. En los títulos a la orden, la ley de circulación es el endoso, que es a la
vez: legitimante, traslaticio y vinculante. Analizada una cadena de endosos desde el punto
de vista activo, cada sujeto que recibió el título de crédito adquirió un derecho autónomo,
es decir, cada endosatario tendrá un derecho originario respecto de cada uno de los
firmantes anteriores. Desde el punto de vista pasivo, la obligación jurídica es independiente
para cada uno de los firmantes, quienes han quedado obligados al pago,
responsabilizándose cambiariamente al mismo, con prescindencia de las demás
obligaciones.
En la práctica, el portador legitimado, que adquiere el título según su ley de circulación,
puede exigir su pago de cualquiera de los firmantes obligados, no importando que las
firmas intermedias hayan sido efectuadas por incapaces, por personas inexistentes o por
mandatarios que actúen fuera de su poder. Tales circunstancias que afectan a uno o varios
firmantes no obstan a la validez de las firmas restantes y, por ende, a sus respectivas
obligaciones, permitiendo exigir su cumplimiento independientemente de las demás
obligaciones. Así se establece en los artículos 7º y 8º de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de
Cambio y Pagaré.
Párrafo II
Características particulares de algunos títulos de crédito
14. Títulos de crédito y relación subyacente. Es indispensable para calificar el título de
crédito de abstracto o de causal considerar el rol que la causa juega en ellos.
Antes de dar una noción de títulos abstractos y causados, se requiere explicar la vinculación
existente entre los títulos de crédito y la relación fundamental que les dio origen y que
pertenece al derecho común. En otros términos, se trata de precisar de qué manera nace el
título de crédito, a qué relación debe su creación y qué relaciones interdependientes se
generan entre el título y la relación fundamental.
En este orden de idea, dejamos constancia, en primer término, que el título de crédito puede
emitirse con motivo de cualquier contrato, que pasa a ser su antecedente o relación
fundamental o relación subyacente. El nacimiento del derecho documental no significa
necesariamente la extinción de la relación fundamental, sino que ambas relaciones jurídicas
(documental y subyacente) pueden coexistir y en principio coexisten. El libramiento de un
título de crédito no origina novación de la relación que le dio origen, a menos que se
convenga expresamente (art. 12 de la Ley Nº 18.092, art. 37 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques y art. 76 Nº 2 de la Ley Nº 18.175).
Durante esta coexistencia se produce una serie de recíprocos efectos jurídicos. Así, en el
caso en que el deudor deba hacer frente al pago de ambas relaciones jurídicas, como debido
al hecho de que el cumplimiento de una de ellas extingue a la otra, tendría acción de
repetición en contra del sujeto que se enriqueció sin causa exigiendo el pago de ambas.
Otro tanto sucede cuando la acción cambiaria se encuentra supeditada al cumplimiento de
determinadas cargas o deberes cambiarios (protesto), que en el evento de que el sujeto no
las satisfaga pierde la posibilidad de ejercer la acción causal.
Por último, esta coexistencia de relaciones origina la supervivencia de la acción
fundamental frente a los posibles vicios de la acción documental.
15. La causa en los títulos de crédito. En el derecho de las obligaciones se distingue entre
causa-fuente y causa-fin. La causa-fuente es el acto por el cual una persona exterioriza su
voluntad de obligarse. Esta voluntad, elemento subjetivo, resulta fuente de obligaciones
cuando se exterioriza, aspecto objetivo. Siendo así, ante la interrogante ¿por qué se obligó?,
debemos responder: porque ese acto voluntario exteriorizado es un hecho al cual se le
atribuye por el derecho la virtud de crear el vínculo obligacional. En cambio, en la noción
de causa-fin se considera la finalidad económica que el sujeto tiene en cuenta o a la cual
aspira mediante el acto de voluntad exteriorizado, que dio existencia a la obligación.
Establecida esta distinción, digamos que la causa-fin, aunque subjetiva e interna, es anterior
a la causa-fuente, pero jurídicamente será coetánea con esta última, por cuanto para el
derecho los actos o hechos voluntarios sólo tienen relevancia cuando se exteriorizan.
En materia de títulos de crédito, el problema se plantea y se resuelve respecto de la causa-
fin. Diversas teorías se han formulado acerca de la causa en los títulos de crédito, de las
cuales analizaremos las más conocidas.
Para una primera posición doctrinaria, la causa de los títulos de crédito es una convención
ejecutiva, que permite ejecutar o cumplir la relación fundamental. En otros términos, según
esta teoría, entre la relación fundamental y la relación cambiaria existe una convención
ejecutiva, que resulta ser la causa del título de crédito, toda vez que mediante la
concertación de esta convención, el acreedor y el deudor cumplen la relación fundamental.
En opinión de otro sector de la doctrina, la causa de los títulos de crédito se localiza en el
negocio jurídico por el cual se entrega o transmite el título, que se denomina “pactum
cambiando”.
En las dos doctrinas expuestas se distinguen tres tipos de relaciones, a saber:
–La relación fundamental;
–La convención ejecutiva o pactum cambiando, que sirve para cumplir la relación
fundamental o para entregar o transmitir el título, y
–La relación cambiaria, en virtud de la cual se contrae la obligación cambiaria.
Esta relación abstracta reconoce su causa –aunque se halla desvinculada jurídicamente de
ella– en el pactum cambiando o en la convención ejecutiva.
Por último, una tercera teoría postula que la causa de los títulos de crédito se encuentra en
la relación fundamental, porque es el presupuesto económico jurídico que justifica la
obligación documental asumida por el girador. Es una posición más precisa y
evidentemente más lógica que permite dar una solución más realista al problema de la
causa en los títulos de crédito.
Si volvemos a considerar la distinción causa-fuente y causa-fin, en relación con la causa de
los títulos de crédito, puede afirmarse que la causa-fuente no puede faltar porque es su
propia forma de exteriorizarse, documentalmente, con virtudes constitutivas y dispositivas.
La causa-fin es la relación fundamental.
Establecida la conclusión que formulamos, veamos a continuación las diversas
proyecciones que tiene en el ámbito de las relaciones cambiarias.
1. Teniendo presente la vinculación de los dos elementos que forman la estructura del título
de crédito (documento y declaración documental), hay que concluir que es el título, en tanto
instrumento que documenta la relación en él incorporada, el que está informado del carácter
abstracto y no la obligación, que se encuentra vinculada a una relación fundamental.
2. Si la causa-fuente nunca puede faltar por ser el acto externo de voluntad, la causa-fin
puede faltar y ella es la causa del título de crédito, supuesto el caso de su emisión con fines
económicos.
3. La relación entre quienes están vinculados por la relación fundamental y quienes no lo
están, tiene distinta relevancia jurídico-doctrinaria. La situación entre el emisor y el
beneficiario directo no ofrece duda porque están ligados por la relación fundamental. No
ocurre lo mismo con los terceros sucesores del documento. Para la legislación cambiaria el
portador legitimado es un tercero de buena fe, que no participó en el negocio o relación
fundamental, y como su voluntad no se tuvo en cuenta al convenirse dicha relación, es
ajustado a derecho que las consecuencias jurídicas de tal negocio no le sean oponibles.
4. Al ser así no se lesionan el rigor cambiario ni el favor de la circulación, porque el sistema
cambiario presume la existencia de la causa del título, dando la posibilidad al sujeto pasivo
de la relación fundamental de enervar la relación cambiaria. En tal caso, la forma de
hacerlo es acreditar la inexistencia, la ineficacia o el carácter viciado de la relación
subyacente. Sólo que se invierte el peso de la prueba, porque éste recae en el sujeto que se
excepciona.
16. Concepto de título de crédito abstracto. Puede decirse que es aquel documento
cambiario que, por estar desvinculado de su causa, no menciona la relación fundamental, y,
en caso de hacerlo, ello resulta irrelevante.
La abstracción se produce respecto de los portadores de buena fe, pero no en relación con
quienes celebraron el negocio causal. Ello equivale a decir que no es que los títulos de
crédito carezcan de causa-fin, sino que ella se presume en el ámbito cambiario, resultando
irrelevante respecto del portador de buena fe, que no intervino en la relación fundamental.
Como no pueden existir obligaciones sin una fuente de la cual emanen, es preciso afirmar
que el ente que se encuentra informado del carácter abstracto es el título de crédito
cambiario y no la obligación misma. Mientras la causa-fuente nunca puede estar ausente, la
causa-fin puede faltar. Siendo irrelevante la causa-fin, ella no afecta el derecho del portador
legitimado para demandar el pago del título, el que podrá reclamarse prescindiendo de la
relación fundamental de la cual no es parte. El deudor, por estar vinculado con el portador
sólo por la relación documental conectada al título, no tiene otras excepciones que no sean
las que emanan del propio documento.
17. Abstracción y autonomía en los títulos de crédito. La abstracción cambiaria es la
característica que impone al deudor cambiario una prescindencia objetiva de la relación
fundamental frente al portador del título, tercero de buena fe. Mediante esta prescindencia
objetiva, exclusiva de los títulos abstractos, se concreta la total irrelevancia del negocio
causal en las relaciones cambiarias, que se producen entre los sujetos vinculados por estas
últimas.
La autonomía, en cambio, es una prescindencia subjetiva, en virtud de la cual el deudor no
puede oponer al portador excepciones basadas en las relaciones personales con anteriores
portadores del documento. Es de esta manera porque, como quedó dicho, de cada
transferencia del documento nace un derecho nuevo para el portador, desvinculado del
derecho de quien se lo transfiere y de los demás portadores del título.
Por la característica de la autonomía, se considera que el actual portador se ha vinculado
directamente con el deudor primitivo, por lo que se prescinde de las relaciones subjetivas
ocurridas entre los tenedores intermedios. Mientras que en virtud de la característica
abstracción, el deudor requerido de pago por el portador de buena fe debe prescindir
objetivamente del negocio fundamental que originó la creación del título de crédito.
Gracias al carácter abstracto, como así también a las otras características comunes, el
documento es un medio de circulación y cambio muy eficaz.
18. Características de formalidad de los títulos abstractos. Los títulos de crédito abstractos
son completos, en cuanto a que las relaciones cambiarias quedan determinadas por su
contenido literal, sometido en algunos casos al cumplimiento de ciertos requisitos formales
(artículo 1º de la Ley Nº 18.092).
Los títulos de crédito abstractos, formales, se oponen a los títulos de crédito causales, que
son aquellos que pueden mencionar en su texto la causa o relación subyacente que motivó
su emisión. La causa tiene relevancia en este caso, en el campo de las relaciones cartulares,
en la medida que se haga referencia literal a ella. Si la causa no se encuentra referida en el
tenor literal del título, no puede hacerse valer en el dominio de las relaciones cambiarias.
Estos títulos se denominan “no formales” o “incompletos”, porque en alguna medida la
cuantía, modalidad y eficacia se encuentran complementadas por la referencia a la relación
fundamental que motivó su libramiento. Ejemplo: los bonos o debentures hacen referencia
a la escritura de emisión y a la escritura fundacional de la sociedad emisora.
19. Aspecto jurídico-real del título de crédito. Incorporado el derecho en el título, se
consigue la objetivación de ese derecho, o, si se quiere, la objetivación del crédito, en el
sentido de que al quedar vinculado el crédito al documento material y correr la misma
suerte de éste, por una parte el documento adquiere un valor que no tenía en sí (valor de
crédito o derecho), convirtiéndose en una cosa nueva (res nova), y, por otra parte, permite
la circulación de ese valor incorporado con la circulación del documento.
Junto con el aspecto puramente obligacional, derecho a la prestación, el título de crédito
comporta también un aspecto jurídico-real muy importante. El documento funciona en el
comercio como cosa que puede ser objeto de negocios jurídicos y de derechos reales,
recibiendo el tratamiento jurídico de cosas muebles. Los títulos de crédito pueden ser objeto
de compra, de venta; pueden transarse en bolsa y fuera de ella; se transmiten y adquieren
por sucesión por causa de muerte y por donación; pueden ser objeto de depósito, de prenda
o de usufructo, y, en fin, ser judicialmente embargados y enajenados en procedimiento de
apremio. En todos los casos indicados, la relación jurídica recae directamente sobre el título
o documento como cosa en sentido corporal, y sólo indirectamente sobre el derecho
incorporado, aunque en verdad es éste el que da valor a aquél.
20. Influencia de la relación obligacional sobre la relación real. Debido al mutuo
intercambio de los elementos que integran la estructura del título de crédito, siendo el
documento cosa mueble, no se le aplican íntegramente las reglas del derecho común que
fijan el régimen de esta clase de cosas, pues si bien puede ser objeto de relaciones reales, su
valor está dado por el derecho que representa.
El documento está regido por el derecho común en cuanto cosa mueble, y la relación
obligacional, en cuanto derecho incorporado, está regulada por el derecho comercial. Este
último consagra un régimen de circulación propio de los títulos de crédito, en el cual
importa la propiedad formal sobre la materia; incluso puede resultar legitimado el portador
de un título robado.
21. Influencia de la relación real sobre la documental. Todas las relaciones documentales
están subordinadas al documento. La conexión del derecho es imposible sin el título. En
otras palabras, el derecho se cosifica en el documento.
La emisión se concreta en el acto de entrega del documento; la legitimación pasiva supone
la presencia del documento para exigir la prestación y esta última se cumple a cambio de la
entrega del título, para evitar que siga en circulación.
22. Adquisición y extinción de los derechos sobre el título y de los derechos emergentes del
documento. Los derechos sobre el título pueden adquirirse originalmente por apropiación,
usurpación, expropiación, etc. En forma derivada, pueden adquirirse esos derechos por
cesión o endoso, lo que supone un tradente y un adquirente.
La relación real sobre el título puede extinguirse en forma absoluta o relativa. Hay
extinción absoluta por destrucción accidental del título, por destrucción voluntaria del
mismo y cuando la destrucción es coetánea con la extinción de la obligación documental.
La extinción es relativa en caso de pérdida, robo o hurto o extravío, porque mediante
decreto judicial se “desincorpora” la prestación que el documento llevaba prendida. Esta
misma extinción se origina en caso de fraccionamiento de un título en varios otros, y en el
evento de convención de varios títulos, en un solo documento.
Los derechos emergentes del título nacen nuevos en su integridad. Se establece una relación
directa y personal entre el portador y el deudor, aun cuando existan intermediarios en la
circulación del documento. Por tratarse de una adquisición originaria de los derechos
emergentes del título, no se pueden oponer excepciones personales al portador del
documento.
Nada impide que los derechos emergentes puedan adquirirse en forma derivada por alguno
de los modos del derecho común.
Los derechos conectados indisolublemente al documento se extinguen por pago, novación,
confusión, renuncia o remisión y prescripción. Todos estos modos deben ir acompañados
de la destrucción material del documento, debido a la preeminencia que éste tiene sobre la
relación documental.
Sección III
La clasificación de los títulos de crédito
23. Criterios de clasificación. Podemos clasificar los títulos de crédito teniendo en cuenta
su contenido y la forma en la cual se han emitido. De acuerdo con el primer criterio, el
contenido normal del título de crédito lo constituyen los derechos de crédito pecuniarios en
él incorporados. Siguiendo el segundo criterio, la forma como el título se emite determina
con mayor o menor precisión la persona del beneficiario del derecho documental, al mismo
tiempo que es la base para determinar su ley de circulación y, por ende, la forma como se
legitima el poseedor del mismo.
24. Títulos de pago, representativos de mercaderías y de participación social. Atendiendo al
contenido del documento, o lo que es lo mismo al objeto de la presentación, se distinguen
tres grandes categorías de títulos de crédito:
–Títulos de pago o efectos de comercio;
–Títulos representativos de mercaderías, y
–Títulos de participación social o valores mobiliarios.
Si el título de crédito obliga al deudor a una presentación consistente en pagar una suma de
dinero, recibe el nombre de “título de pago” o “efecto de comercio”. Pertenecen a esta
categoría de títulos: la letra de cambio, el pagaré a la orden, el cheque, la carta orden de
crédito y la libranza.
Cuando el título de crédito incorpora el derecho de disposición sobre determinadas cosas
materiales, se denomina “título representativo de mercaderías”. Forman parte de esta
especie de títulos: los certificados o vales de depósito en almacenes generales (warrants),
las cartas de porte, los conocimientos de embarque, las facturas, etc. La posesión del título
equivale a la posesión de las mercaderías en él especificadas y, en consecuencia,
transfiriendo el documento se transfieren también las cosas. De esta suerte, la circulación
material de las mercaderías (tradición de las mismas) se reemplaza ventajosamente por la
circulación del título, que resulta a todas luces más rápida y más económica.
Por último, el contenido de los títulos de crédito puede no consistir en un derecho de
crédito concreto (pago de una suma de dinero) ni en el derecho a exigir determinadas
mercaderías, sino en un conjunto de derechos de diversa naturaleza inherentes a la calidad
de socio de la entidad que lo emite o a la condición de acreedores de la misma. Estos son
los títulos de participación social. En ellos los caracteres del título de crédito que hemos
estudiado se encuentran un tanto debilitados e incluso la denominación común de títulos de
crédito respecto de ellos no es muy adecuada, por lo que se estima preferible denominarlos
“títulos-valores” o “valores mobiliarios”, como se les llama en nuestro medio, expresión
que es más amplia y comprensiva del término “valor”. Son valores mobiliarios los títulos
emitidos por las sociedades anónimas: las acciones, que confieren a su titular el carácter de
asociado y un conjunto de derechos inherentes a esta calidad; los bonos o debentures,
emitidos también por las sociedades anónimas, que convierten a su portador en acreedor de
la sociedad emisora; los pagarés emitidos por instituciones públicas, como los de la
Tesorería General de la República, los del Banco Central de Chile, los de la Caja Central de
Ahorros y Préstamos, etcétera. Son instrumentos muy eficaces para la circulación de los
derechos y de la riqueza en general.
25. Títulos al portador, a la orden y nominativos. Esta clasificación se hace atendiendo a las
condiciones formales para que los títulos circulen y cumplan la función económica
correspondiente. Este criterio de clasificación toma en cuenta los requisitos que deben
considerarse para que los portadores queden legitimados y puedan ejercer los derechos
documentales. En ella están involucrados los valores de certeza, rapidez y seguridad frente
a los valores genéricos de justicia y equidad.
26. Títulos al portador. Son aquellos que se emiten sin mencionar en su texto al beneficiario
o que apareciendo éste se les adiciona la cláusula “al portador”. Esta clase de títulos
contribuyó a la elaboración de la teoría general de los instrumentos de crédito; actualmente
se les considera como la expresión última de la propiedad mobiliaria.
Los títulos al portador son los que más se identifican con las cosas muebles y respecto de la
incorporación del derecho en el documento, podemos señalar que ella aparece realizada
íntegramente. Tal identificación con las cosas muebles es el fundamento de la circulación
de los títulos al portador que debe efectuarse por la entrega del documento. Es preciso
enfatizar, en esta clase de títulos, la innegable preeminencia que existe del documento sobre
el derecho.
Por tratarse de título-cosa, la simple tradición del documento es suficiente para quedar
legitimado en el ejercicio del derecho. Los requisitos de legitimación de un título al
portador son, en consecuencia:
–Posesión del título;
–Presentación al sujeto requerido de pago.
Atendidas las características ya destacadas, los títulos al portador no son susceptibles de
reivindicación. En efecto, la posibilidad de ejercer la acción reivindicatoria se dificulta
porque frente al interés del que ha perdido involuntariamente la posesión, por hurto, robo o
extravío, están los derechos del poseedor de buena fe que lo adquirió según su ley de
circulación. Además, hay un interés indirecto representado por la seguridad y confianza que
deben informar los negocios mercantiles. Ante esta pugna de intereses se prefiere el
derecho del nuevo portador de buena fe del título y no obsta a la regularidad de su
legitimación la circunstancia de que el transmitente u otro anterior se apropiare
indebidamente del documento, siempre que el portador actual desconozca este hecho. Es
precisamente esa ignorancia la que legitima al portador y lo pone a salvo de la
reivindicación del título. Lo complejo de la solución radica en fijar, legislativamente, un
principio general que teniendo en cuenta los valores jurídicos y económicos de la
circulación no lesione el interés indirecto.
La doctrina se ha pronunciado por la no revindicación de los títulos al portador, fundándose
en el hecho de que no pueden ser determinados o individualizados, exigencia fundamental
de toda acción de dominio. Sin embargo, se reconoce la importancia que tiene por parte del
portador el conocimiento de la circunstancia de haber sido perdido, hurtado o robado el
título al portador. La ley determina cuándo debe presumirse ese conocimiento y ello ocurre
cuando ha vencido el plazo de los avisos que dan cuenta del extravío. Desde entonces el
portador pasa a ser de mala fe, pues supo o debió saber la circunstancia de la pérdida del
título, y por ende puede sufrir la reivindicación de parte del verdadero titular. Es indudable
que la publicación de que se trata debe ser anterior a la primera negociación del título,
porque si esta última se realiza antes del primer aviso, será válida y, por consiguiente, lo
serán también las posteriores.
27. Títulos a la orden. Son los que, concebidos en forma esencial a nombre de determinada
persona, facultan a ésta, de modo expreso o implícito, a transmitirlo sin intervención del
deudor. Es fundamental destacar el carácter facultativo que tiene la transmisión del
documento, de tal modo que, si no circula mediante endoso, siempre sigue siendo un título
de crédito.
No existen fórmulas sacramentales para concebir esta clase de títulos. Cuando el
documento lleva las palabras “a la orden”, se deja constancia en forma explícita que se trata
de esta clase de títulos. En cambio, se hace constar en forma implícita este carácter cuando
en la redacción del documento se incluye una denominación que tácitamente comprende la
cláusula “a la orden”.
Los títulos a la orden circulan mediante endoso, que es una declaración documental
literalizada al dorso del instrumento, con la firma de quien la otorga. El endoso es
traslaticio, legitimante y vinculatorio.
El portador de un título a la orden, para ejercer los derechos documentales, debe acreditar
su legitimación activa por los siguientes actos:
–Posesión del documento;
–Exhibición del mismo al requerido;
–Cadena ininterrumpida y regular de endosos.
La referida continuidad de los endosos supone la regularidad formal del sistema
documental. Basta que ella sea formal y externa para que el título circule válidamente y
puedan hacerse valer los derechos en él contenidos, sin que ella resulte afectada por
endosos en blanco o extendidos por incapaces o por mandatarios fuera de los límites de sus
poderes.
También se exige como requisito legitimante la identificación personal del portador. Este
requisito debe probarlo el portador y si no cumple con él no puede ejercer los derechos del
título. El deudor tiene la carga pasiva de comprobar la concurrencia de los otros requisitos
para que su pago sea liberatorio.
28. Títulos nominativos. Son los documentos que se giran a favor de determinado sujeto y
tanto su emisión como sus sucesivas trasmisiones deben inscribirse en el registro del
emisor. Estos títulos no son completos en su literalidad, porque no puede prescindirse del
registro del emisor. El creador del documento ha querido mantener el control del nombre
del tenedor y con ese propósito los emite a un nombre individual.
En doctrina se les niega el carácter de títulos de crédito a los documentos nominativos.
León Bolaffio sustenta esta posición fundado en los siguientes argumentos:
a) Por estar sometido al registro, el documento no es atributivo en cuanto a derecho
documental. No puede considerársele autónomo ni literal;
b) Tal registro reviste la forma de consentimiento del emisor, que es imprescindible para
que opere la transferencia, y
c) El emisor al estar facultado para no permitir la transmisión lesiona los caracteres
esenciales de los títulos de crédito.
Se refuta la doctrina negatoria señalando que el creador al girar el título en esta forma
asume el deber o carga de registrar cada transferencia, por lo que jurídicamente no puede
negarse a ello. Vivante destaca que la inclusión de los títulos nominativos está justificada
tanto en la práctica mercantil como por su naturaleza jurídica. Agrega que el que niega el
carácter de título de crédito al documento nominativo, porque es necesaria la cooperación
del deudor, comete el error de buscar en todos los títulos de crédito el carácter de títulos al
portador, que circulan sin cooperación alguna y sin conocimiento del deudor. Siendo así,
debería negar tal carácter a los títulos de crédito a la orden, que deben circular con la
cooperación del deudor inmediato. Ahora bien, en el caso de que el emisor de un título
nominativo pueda oponerse a la transmisión, indudablemente que ese documento deja de
ser título de crédito.
Los títulos que se emiten nominativamente son las acciones, los bonos o debentures. En
algunos casos la carta de porte, el conocimiento de embarque y los certificados warrants se
emiten en forma nominativa. Los requisitos de legitimación de esta clase de títulos son los
siguientes:
–Posesión del título;
–Presentación al deudor;
–Cadena de traspasos y registro de los traspasos en el registro del emisor del título;
–Identificación del portador.
Se denomina transfert el hecho de registrar las transmisiones del título nominativo en el
registro del emisor. Este acto es una carga sustancial o una conducta debidamente fundada
en la voluntad expresada por el emisor del título al crearlo en esta forma.
El transfert es un requisito para la legitimación activa del titular. En el caso de las acciones
de sociedades anónimas, que deben emitirse en forma nominativa, siendo títulos
esencialmente negociables, la Ley Nº 18.046 y su reglamento contienen las reglas
aplicables a los traspasos, en cuanto a sus formalidades y efectos. Asimismo se prohíbe el
establecimiento de cláusulas que limiten la libre negociabilidad de las acciones en las
sociedades anónimas abiertas.
29. Títulos públicos y privados; comerciales y civiles. Atendiendo a la persona que los
emite, los títulos de crédito pueden ser públicos o privados. Se denominan efectos públicos
los títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables; los de los
establecimientos públicos y empresas autorizadas para hacerlos circular, y los emitidos por
los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no esté prohibida (art. 68 del Código
de Comercio).
Los títulos de crédito privados son aquellos emitidos por los particulares.
Atendiendo al carácter civil o mercantil de la relación jurídica que les da origen, los títulos
de crédito pueden clasificarse en civiles o comerciales. Con todo, vale la pena señalar que,
según lo previsto por el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su texto actual fijado
por la Ley Nº 18.092, las operaciones sobre letras de cambio, pagarés, cheques y sobre
documentos a la orden son comerciales, cualesquiera sean su causa y objeto y las personas
que en ellas intervengan. Se trata de una mercantilidad formal que no da lugar a los actos
mixtos o de doble carácter ni a la aplicación del principio de lo accesorio. En su nuevo
texto, la disposición se extiende a toda clase de pagarés, no sólo a los girados a la orden
como antes, a las operaciones sobre cheques y sobre documentos a la orden. Al ser así, el
campo de la comerciabilidad formal se amplía notablemente, por lo que resulta que los
títulos de crédito civiles vendrían ahora a ser una excepción frente a los comerciales.
30. Títulos unitarios y múltiples. Esta agrupación se hace teniendo en cuenta la posibilidad
de fraccionar el documento. Son títulos unitarios los que no admiten fraccionamiento, y
múltiples, aquellos que sí lo posibilitan.
Finalmente, atendiendo a la forma de emisión, los títulos pueden emitirse masiva o
individualmente; ejemplos: acciones y bonos, en el primer caso, y cheques, en el segundo.
31. Los efectos de comercio. Efecto de comercio es aquel que puede jugar entre
comerciantes un rol análogo al de la moneda, tanto como ésta tiene un poder liberatorio.
Partiendo de ahí, podemos reconocer la existencia de un efecto de comercio cuando se
reúnen las características siguientes:
–Que se trate de un título negociable, es decir, transmisible por procedimientos rápidos de
derecho comercial no sometidos al régimen más solemne del derecho civil;
–Que el valor en moneda corriente esté indicado en él, bajo el beneficio de los riesgos de
insolvencia, y veremos cómo la ley se ingenia para reducir estos riesgos. Se sabe entonces
lo que ellos representan y no se tiene que suponer lo que ellos podrían significar en caso de
ser vendidos. Un cheque de $ 20.000 vale $ 20.000, en tanto que un conocimiento que da
derecho a la entrega de tal cantidad de mercadería, que será descargada de un navío en tal
puerto, no tiene un valor absolutamente determinado;
–La indicación del valor en moneda no es solamente apreciativa, ella es normativa; el
efecto da derecho a percibir una suma de dinero; en otros términos, él representa un crédito
en dinero;
–Por último, este crédito es pagadero a corto plazo. La rapidez es una ley del comercio. Si
bien es cierto que los comerciantes piden a veces créditos a mediano y largo plazo, no es
ésta la forma usual empleada para pagar sus deudas.
Sin embargo, el efecto de comercio no es moneda. Tres diferencias lo separan por lo
menos: en primer término, la moneda, se presenta bajo la forma de cortes fijos de valor
redondo, en tanto que los efectos de comercio, correspondiendo a operaciones dadas y
diferentes las unas de las otras, tienen valores irregulares. Por otra parte, la moneda tiene
curso forzado, vale por ella misma y la confianza que ella inspira corresponde a la
confianza en los destinos de la nación, en tanto que el efecto de comercio vale primero por
la firma de aquel que se obliga. En fin, la moneda representa por naturaleza un valor
vencido o, más exactamente, posee un valor extratemporal, en tanto que el efecto de
comercio tiene un valor limitado en el tiempo y medido en el tiempo: limitado, porque él no
valdrá nada después de cierto lapso; medido, porque corrientemente no da derecho al pago
de la suma indicada sino a la llegada de una fecha de vencimiento.
Esta última diferencia parece la más característica. Cuando el comprador de un
establecimiento de comercio paga a su vendedor suscribiendo pagarés de valor igual, por
ejemplo de $ 100.000 pagaderos de mes en mes, el 15 de cada mes, y cuando esos pagarés
son garantidos o avalados por un gran banco, las dos primeras diferencias se escurren.
Queda la tercera, que parece entonces esencial. Sin embargo, todo efecto de comercio no
comporta la estipulación de un término: así, por ejemplo, el cheque; pero el valor del
cheque está ligado a la provisión constituida por el librador; y encontramos aquí una
diferencia que anteriormente parecía secundaria: la inseguridad relativa del efecto de
comercio en relación con la moneda.
Es bastante difícil pasar por un análisis más estricto la noción de efecto de comercio.
Respondiendo a los caracteres que hemos indicado más arriba, el efecto de comercio no
debe en definitiva parecerse mucho a la moneda. En resumen, la diferencia irreductible es
de orden psicológico: emitir, suscribir, firmar un efecto de comercio es un acto normal en la
vida de un comerciante; recibir un efecto de comercio no equivale en absoluto, en el
espíritu del accipiens, a la seguridad de un pago hecho en moneda.
32. Diferentes efectos de comercio. En nuestro país, los efectos de comercio más conocidos
son: la letra de cambio, el pagaré, el cheque y la carta orden de crédito. No existe, como en
otros países, la factura protestable, aun cuando en un proyecto de ley sobre instrumentos
negociables está prevista su creación.
En los capítulos IX y X estudiaremos en particular los aspectos principales de los efectos de
comercio que hemos mencionado.
En fin, hemos señalado que las personas jurídicas emiten títulos que confieren derechos de
asociados o de acreedores, denominados “valores mobiliarios”, que son susceptibles de una
negociación fácil, de una cotización en bolsa de valores y que, al igual que los otros
instrumentos que hemos analizado, facilitan la circulación del crédito y de la riqueza.
33. Títulos causales y abstractos. Atendiendo a los efectos que la causa tiene en la vida del
título, pueden clasificarse en causales y abstractos.
Son títulos de crédito causales aquellos en los cuales se menciona expresamente la causa en
el documento y ella se mantiene unida al mismo en todos los aspectos jurídicos. El ejemplo
clásico de esta categoría de títulos está representado por las acciones de sociedades
anónimas. En el derecho nacional, el artículo 19 del Reglamento de Sociedades Anónimas,
Decreto Supremo Nº 587, publicado en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982,
dispone que “Los títulos de acciones llevarán el nombre del dueño, el nombre y sello de la
sociedad, la fecha de escritura social y la notaría en que se haya otorgado, la indicación de
la inscripción de la sociedad en el Registro de comercio…”. La indicación del nombre de la
sociedad emisora y sus formalidades de creación constituyen la expresión de la causa de los
títulos de crédito llamados acciones.
Por el hecho de mencionar la causa y vincularse constantemente a ella, estos títulos son
incompletos, en el sentido de que no se bastan a sí mismos para determinar el contenido, las
modalidades y el alcance del derecho que en ellos se representa, por lo que se precisa
recurrir a la relación subyacente que constituye su causa.
Los títulos de crédito abstractos son aquellos que no mencionan en su texto la causa o
mencionándola esta indicación carece de efecto jurídico. La causa está desvinculada del
título abstracto y, por tal razón, no tiene ninguna relevancia en su creación, circulación y
ejecución. La letra de cambio es el ejemplo por excelencia de esta clase de títulos. No cabe
duda que los títulos abstractos tienen como causa fin o causa mediata una relación jurídica,
de cualquier tipo, que le da origen, porque no se concibe que alguien pueda obligarse sin
una causa. Pero esta causa fin no es necesaria, porque basta la existencia de la causa fuente
o causa inmediata, consistente en la declaración unilateral de voluntad a la que la ley le
concede el efecto de generar la obligación que se incorpora en el título y que se exterioriza
a través de la suscripción del documento, generalmente mediante la firma autógrafa del
obligado. De esta suerte, si nos preguntamos ¿por qué se obligó el aceptante de la letra de
cambio? La respuesta a esta interrogante es simple, se obligó porque mediante un acto de su
voluntad exteriorizada, firmó la letra en señal de aceptación y a ese acto el derecho
cambiario le atribuye el mérito suficiente para dar nacimiento a la obligación cartácea.
Ahora bien, si nos preguntamos ¿por qué razón se obligó el aceptante? Responderemos que
se comprometió porque entre él y el librador y beneficiario de la letra existe una relación
subyacente en la cual este último es acreedor del aceptante, pero esta razón no necesita ser
mencionada en la letra para que ella tenga eficacia cambiaria.
34. Títulos con soporte material cartáceo y títulos informáticos o de representación
electrónica. Tal como lo expresamos a propósito de los elementos de su estructura, el título
de crédito se compone de un sustrato material, cosa mueble, documento, y una declaración
de contenido obligacional incorporada en dicho soporte. Así nacieron los títulos de crédito
que ahora denominamos con soporte material cartáceo, para distinguirlos de la nueva
categoría que ha surgido en los últimos tiempos, en la cual el soporte material se sustituye
por una anotación en cuenta que se anota en un registro informático o electrónico.
Dedicaremos una sección aparte al estudio de los títulos de crédito sin soporte material
cartáceo, o títulos informáticos, electrónicos, cuya circulación se realiza en forma
telemática.
35. Los títulos de crédito impropios. Existe una serie de documentos respecto de los cuales
se llega a la conclusión que no son títulos de crédito, porque no tienen todos los caracteres
esenciales y comunes que les son propios, a los que se les denomina títulos de crédito
impropios.
Pertenecen a esta categoría documentos tales como los pasajes marítimos, aéreos, de
autobuses, de ferrocarriles y del metro. También se encuentran en este mismo grupo los
billetes de lotería, la tarjeta o ficha de la guardarropía, la entrada, el abono o contraseña
para un espectáculo, la tarjeta de cualquier apuesta o juego de azar, el ticket de
estacionamiento, los recibos de bienes entregados en reparación o para limpieza, la tarjeta
de embarque o boarding pass, el recibo del equipaje, el carnet de socio y todas las tarjetas
de crédito bancarias o comerciales o de cajero automático.
En la doctrina los títulos impropios se han agrupado en dos categorías, atendiendo a su
grado de complejidad; los comprobantes de legitimación y los títulos de legitimación. Los
primeros son simples documentos probatorios que permiten al deudor cumplir la prestación,
respecto del sujeto que presente el documento, quedando en consecuencia liberado de ella,
como por ejemplo, los pasajes de ferrocarril, de autobuses o de metro, que se emiten por lo
general al portador, aunque frecuentemente se les declara intransferibles, porque se refieren
a derechos que no pueden ser objeto de circulación.
Los títulos de legitimación son también instrumentos probatorios de una obligación nacida
de un contrato cuya celebración acredita el título, de suerte que si hay divergencia entre el
tenor del título y el documento que contiene el contrato, prevalece este último. Así, por
ejemplo, si hay diferencia entre un recibo de depósito y contrato mismo, primará lo previsto
en el documento que contiene el contrato.
Los títulos valores impropios son documentos que se emiten masivamente y los
destinatarios o acreedores son un conjunto de personas anónimas. En esta clase de
documentos el acreedor sólo tiene que exhibir el título para exigir la prestación de que se
trata, por lo que queda legitimado activamente y por parte del deudor, el cumplimiento de
la obligación frente al tenedor aparente, importa liberación o legitimación pasiva.
Constituyen ejemplos de esta clase de títulos los billetes de lotería, el pasaje del metro o del
autobús, la entrada o el abono para el espectáculo.
Por su parte, los documentos de legitimación no se emiten en masa y el beneficiario no es
totalmente anónimo, de manera que el documento cumple solamente la función de
legitimación pasiva, en cuanto a que el deudor se libera pagando al portador aparente. Sin
embargo, estos documentos no constituyen títulos de legitimación activa, en el sentido que
se pueda exigir el cumplimiento de la prestación con la sola exhibición de ellos, sino que
más bien el deudor puede negarse a cumplir la obligación exigiendo pruebas de su
condición de tenedor legítimo. Corresponde a esta clase de instrumentos la contraseña de
un guardarropa, un recibo de depósito, etc.
Lo esencial es la aptitud legitimadora de estos títulos, puesto que ellos carecen de la
función circulatoria o movilizadora de riqueza propia de los títulos valores.
Sección IV
Los valores mobiliarios
36. Concepto y caracteres distintivos. Se llaman valores mobiliarios o títulos de
participación social los documentos emitidos por las personas morales, públicas o privadas
que confieren derechos de asociados o de acreedores idénticos para una serie dada, de tal
suerte que esos títulos, por lo demás negociables según los modos previstos por el derecho
comercial, son susceptibles de una venta, de una cotización colectiva, la cotización en la
bolsa.
Estos valores mobiliarios son principalmente las acciones de las sociedades, los bonos o
debentures y títulos de préstamo del Estado o de las colectividades públicas.
Estos valores son derechos mobiliarios. De ahí su nombre. Sirven de colocación al ahorro y
son objeto de especulaciones. Permiten alcanzar estos dos objetivos porque su forma, que
facilita su negociación, hace de ellos bienes de fácil realización.
Existen tres formas de negociación aplicables a los títulos de participación social, según su
forma de emisión: la transferencia, que se aplica a los títulos nominativos; la tradición, que
se aplica a los títulos al portador, y el endoso, que se aplica a los títulos a la orden.
Un valor mobiliario está siempre representado por un título, en su sentido de instrumento.
Sin embargo, un valor mobiliario es, en primer término, un derecho o un conjunto de
derechos.
Veamos en seguida con mayores detalles algunos aspectos de estas tres formas de valores
mobiliarios.
37. Valores mobiliarios al portador. Son aquellos en los que el suscriptor se compromete a
efectuar una o varias prestaciones en dinero, a vencimientos determinados, en manos de
quien le presente el título, sin exigir ninguna justificación. El suscriptor está obligado desde
el momento que el título se encuentra en manos de otra persona distinta de él mismo;
ejemplo: bonos o debentures emitidos al portador.
Su obligación es, según nosotros, formal y literal; el alcance está fijado por el tenor
material del título y ella incumbe al suscriptor por el solo hecho de haberlo emitido,
independientemente del contrato que al origen puede haber intervenido o debía intervenir
entre el primer portador beneficiario y él mismo.
Esta teoría, discutida por numerosos autores en Francia, explica la existencia de un derecho
propio y directo en todo poseedor del título, sin que se le puedan oponer excepciones
nacidas de los otros portadores anteriores. El título al portador termina por incorporar en el
instrumento el derecho de su poseedor a exigir la prestación.
Sin embargo, los títulos al portador son individualizados por cuanto pueden identificarse
por un número de orden en una serie, indicada por letras o por cifras. En materia de
sociedades anónimas, la mayoría de las legislaciones prohíbe la emisión de acciones al
portador, como es el caso particular de nuestro derecho.
38. Valores mobiliarios nominativos. Definición. Se llaman así porque ellos contienen el
nombre del titular. Más exactamente, ese nombre es mencionado en un registro que lleva la
colectividad que lo ha emitido y que se llama Registro de Transferencia. Esta inscripción en
el registro es el título mismo de propiedad, y las mutaciones se manifestarán por los
cambios inscritos en dicho registro.
Por otra parte, es usual otorgar al titular un certificado nominativo que le permite probar sus
derechos, pero si bien esta prueba basta en general, ella es débil en el evento de conflictos
con las inscripciones en el Registro de Transferencias.
Las reglas relativas a los títulos nominativos son el objeto de una atención permanente de
los legisladores. Ellas traducen, generalmente, la preferencia que los legisladores sientan
por esta clase de títulos y su hostilidad respecto de los títulos al portador.
Desgraciadamente no se han encontrado los medios para conciliar dos órdenes de
exigencias: la seguridad de las transacciones sobre títulos nominativos y su rapidez. Los
textos se esfuerzan en conseguirlo, pero ellos son numerosos y poco eficaces. La razón
profunda ha sido dada: si en Inglaterra, por ejemplo, los títulos nominativos son de fácil
negociación y de empleo corriente, es porque el derecho inglés conoce en materia de
incapacidades un sistema infinitamente más simple y menos protector que el nuestro,
porque el régimen matrimonial de derecho común es la separación de bienes. Nuestro
sistema es complicado porque nuestro derecho matrimonial y el régimen de incapacidades
multiplican las pruebas que hay que rendir y las trabas.
39. Grados en la forma nominativa. Las sociedades o colectividades emisoras pueden
disponer que los títulos que ellos emiten serán y deberán permanecer nominativos. Los
títulos cuya conversión es así prohibida se llaman esencialmente “nominativos”. La misma
ley impone esta forma a ciertos títulos: acciones no pagadas, acciones en garantía de los
administradores, etcétera.
Cuando la ley no prohíbe y los estatutos permiten la forma al portador, todo propietario de
valores mobiliarios puede optar entre una y otra forma. Si él elige la forma nominativa, sus
títulos son simplemente nominativos, porque la conversión al portador es posible en todo
momento.
En fin, se llaman títulos “mixtos” aquellos en que el titular ha requerido el otorgamiento.
40. Valores mobiliarios a la orden. Todos los valores mobiliarios no pueden adoptar esta
forma. Es más, en algunos casos, como los valores emitidos por las sociedades anónimas,
concretamente en el caso de las acciones, está prohibido que ellas sean títulos a la orden
(art. 12 de la Ley Nº 18.046).
Lo mismo ocurre con los bonos o debentures que emiten las sociedades anónimas, que sólo
pueden ser nominativos o a la orden. Así lo establece en nuestro medio el artículo 16 de la
Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.
41. Diferentes valores mobiliarios. En nuestro país, los valores mobiliarios más conocidos
son las acciones de las sociedades anónimas, los bonos o debentures que éstas mismas
emiten y los pagarés que emiten diferentes servicios del Estado, personas jurídicas de
derecho público. Tuvimos la ocasión de estudiar las acciones como partes alícuotas en que
se divide el capital de una sociedad anónima y en cuanto a los derechos que ellas confieren
a su titular. Aquí nos referimos a ellas desde otro punto de vista, consideradas como
instrumentos negociables que contribuyen a la circulación de la riqueza.
Los bonos o debentures son títulos de crédito de tipo uniforme que se emiten en serie y que
representan un derecho de crédito (una obligación) en contra de la sociedad anónima que
los ha emitido. En nuestro medio, sólo las sociedades anónimas constituidas y domiciliadas
en Chile y las agencias de sociedades anónimas extranjeras autorizadas pueden emitir
bonos o debentures (arts. 1º y 5º de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores).
Conviene destacar, finalmente, que los bonos son documentos negociables que dan a su
titular el carácter de acreedor de la sociedad anónima emisora, pero no el carácter de socio
de ella.
Sección V
Títulos representativos de mercaderías
42. Ideas generales. El contenido de la prestación representada en el título puede asimismo
consistir en el derecho a reclamar la entrega de ciertas mercaderías que se mencionan en el
documento. Pertenecen a esta categoría de títulos de crédito, entre otros, la carta de porte, el
conocimiento de embarque, conocido también con la expresión inglesa bill of lading (BL),
el certificado de depósito de mercaderías en un almacén general, al que se le denomina
certificado warrants.
Estos títulos cumplen la importante función de movilizar las mercaderías en ellos
representadas, toda vez que al ser transferidos de acuerdo a su ley de circulación, permiten
al portador legítimo exigir la entrega de ellas. Ahora bien, como dichos instrumentos
pueden ser objeto de sucesivos traspasos, las mercaderías circulan de un titular a otro, sin
necesidad de recurrir a los mecanismos tradicionales de mutación del dominio propios del
derecho común, esto es, título traslaticio y modo de adquirir, que sin duda harían menos
expedito el tráfico de las mismas. Trataremos por separado los principales aspectos de estos
títulos, no obstante que nos veremos obligados a volver sobre ellos cuando analicemos los
documentos propios del transporte.
43. Carta de porte. Definición legal. En conformidad con los términos del artículo 173 del
Código de Comercio, “llámase carta de porte del documento que las partes otorgan para
acreditar la existencia y condiciones del contrato, y la entrega de las mercaderías al
porteador”.
El concepto legal tiene la virtud de describir el origen y las funciones propias de la carta de
porte. En efecto, el documento proviene de un acuerdo de las partes del contrato de
transporte terrestre y no de la voluntad ni como una obligación impuesta a una de ellas, lo
que se confirma con el tenor del artículo 174 del Código de Comercio, que dispone:
“Convenidos los contratantes en el otorgamiento de la carta de porte, deberán extenderla y
firmarla por duplicado”.
44. Aspecto formal de la carta de crédito. A diferencia de lo que ocurre con la letra de
cambio, el pagaré y el cheque, la carta de porte no es un título abstracto, porque en ella se
menciona la relación subyacente, en este caso el contrato de transporte terrestre, al cual se
mantiene vinculada y ejerce influencia sobre ella. En consecuencia, no se puede prescindir
del contrato de transporte en la carta de porte, toda vez que el documento acredita su
existencia como así también sus estipulaciones o condiciones y la entrega de las
mercaderías por el cargador al porteador. Se trata de un título causado, porque el derecho
incorporado se literaliza en el documento mismo y los alcances y el contenido de la
prestación están ligados a la relación subyacente, esto es, al contrato de transporte terrestre.
En todo caso conviene reafirmar que la carta de porte es un título de crédito, en cuanto a
que participa de las características de necesariedad del documento, literalidad y autonomía
del derecho contenido en él. Por estos rasgos definitorios esenciales y comunes de todos los
títulos de crédito, la carta de porte es un instrumento privilegiado para la movilización del
derecho a reclamar las mercaderías que en ella se representa, sólo que carece de las ventajas
que conllevan las características de abstracción y de formalidad que, como ya expresamos,
sólo acompañan a ciertos títulos valores.
De conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código de Comercio, la emisión de la
carta de porte está sujeta a ciertas enunciaciones que la citada disposición señala. Sin
embargo, al contrario de lo que sucede con la letra de cambio y el pagaré, la omisión de
indicaciones esenciales no implica que la carta de porte deje de producir los efectos que le
son propios, sino que las menciones omitidas pueden acreditarse por cualquier medio de
prueba legal. En efecto, según el artículo 177 del Código de Comercio, “la omisión de
alguna de las enunciaciones que prescribe el artículo 175 no destruye el mérito probatorio
de la carta de porte, y las designaciones omitidas podrán ser suplidas por cualquiera especie
de prueba legal”.
Una vez que las partes han convenido en su emisión, la carta de porte debe otorgarse al
menos en dos ejemplares, suscritos por el porteador y el cargador, que son las partes del
contrato de transporte terrestre. En conformidad con el artículo 175 del Código de
Comercio, el documento ha de contener indicaciones relativas a: nombre apellido y
domicilio del cargador, porteador y consignatario; la calidad genérica de las mercaderías, su
peso y las marcas y número de bultos que las contengan; el lugar de la entrega; el precio de
la conducción; el plazo en que debe hacerse entrega de la carga; el lugar y fecha de su
otorgamiento y cualesquiera otros pactos o estipulaciones que acuerden los contratantes.
En cuanto a la modalidad de circulación del documento, ella queda determinada por la
forma en que éste se extienda, que puede ser nominativo, a la orden o al portador, según lo
previene expresamente el artículo 176 del Código de Comercio. En consecuencia, el
cesionario, el endosatario o portador de la carta de porte se legitima para ejercer todos los
derechos emergentes del título y cumplir todas las obligaciones y cargas derivadas del
mismo. Aunque en un lenguaje impropio, el inciso 2º, del artículo 176 del Código de
Comercio reconoce las funciones constitutivas y dispositivas de este título de crédito al
establecer que: “el cesionario, endosatario o portador de la carta de porte se subroga en
todas las obligaciones y derechos del cargador”.
45. Efectos de la carta de porte. Como todo documento y de acuerdo a los términos que
nuestro legislador emplea en su definición, la emisión de la carta de porte tiene por efecto
acreditar la existencia y condiciones del contrato de transporte terrestre y la entrega de las
mercaderías al porteador. Si las partes han convenido en la expedición de este documento y
en el hecho lo han otorgado, la prueba de la existencia del contrato, de sus estipulaciones y
de la obligación del cargador de entregar las mercaderías al porteador, debe hacerse sólo al
tenor de la carta de porte. Como se trata de un instrumento privado suscrito por las partes,
reconocida la firma por cualquiera de ellas, no se admiten contra el tenor de la carta de
porte otra excepciones que las de falsedad, omisión o error involuntario (art. 178, Código
de Comercio). Sin embargo, dado que el documento no tiene un carácter formal, la omisión
de alguna de las enunciaciones que la ley prescribe no destruye el mérito probatorio de la
carta de porte, y las indicaciones omitidas pueden suplirse por cualquier especie de prueba
legal. Asimismo, habida consideración que el libramiento de la carta guía no constituye
solemnidad del contrato de transporte terrestre, en su defecto la entrega de las mercaderías
hecha por el cargador al porteador puede justificarse por cualquier medio de prueba.
Conviene destacar que las funciones del instrumento que analizamos no se agotan en la
prueba de la existencia del contrato ni de su contenido, sino que, además, el documento
cumple el rol de dar nacimiento al derecho para reclamar la entrega de las mercaderías
objeto de la conducción, es decir, dicha facultad se constituye gracias a la emisión del título
y no podría generarse prescindiendo de él. En la carta de porte, como en los demás títulos
de crédito, el documento cumple la función constitutiva del derecho mencionado en ella.
Por otra parte, la única forma de disponer de las mercaderías representadas en el título
consiste en transferir el documento de acuerdo a la ley de circulación, por lo que no cabe
duda alguna que él asume también una función dispositiva que facilita la circulación.
46. Conocimiento de embarque. Este documento tiene su origen en el desarrollo del
transporte marítimo en el sistema jurídico del Common Law, propio de los países que
constituyeron y de algunos que aún siguen formando parte de la denominada
mancomunidad británica, donde se le conoce con el nombre de bill of lading.
En la legislación nacional el artículo 977 del Código de Comercio define el título de crédito
que nos ocupa en los siguientes términos: “El conocimiento de embarque es un documento
que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo, y acredita que el
transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a
entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona determinada, a su orden
o al portador”.
Al igual que en el caso de la carta de porte, la definición legal del conocimiento de
embarque describe las funciones del título, pero en este último caso el concepto es más
completo en cuanto a contener las funciones constitutivas y dispositivas propias del
documento, en aquella parte de la disposición citada que señala “y se ha obligado a
entregarlas (las mercancías) contra la presentación de ese documento o una persona
determinada, a su orden o al portador”.
El documento ha cumplido y sigue cumpliendo unas funciones importantes en el desarrollo
del transporte de mercancías por mar, puesto que es poco frecuente, por no decir inusual,
que se lleve a cabo un contrato de este tipo sin la expedición del conocimiento de
embarque. Durante el siglo XIX y buena parte del siglo XX, el contrato de transporte
marítimo se regulaba sobre la base de este documento, pero a partir de las Reglas de
Hamburgo de 1978, que entraron en vigencia el 1 de noviembre de 1992, hay normas,
generalmente imperativas, que reglamentan este contrato, que no se circunscriben sólo a
este documento.
47. Aspectos formales del conocimiento de embarque. Sin duda que el primer aspecto
formal que se deduce de la definición legal del conocimiento de embarque es que se trata de
un documento y que se otorga por escrito. A este respecto interesa considerar la disposición
del artículo 978 del Código de Comercio, que previene que cuando se emplea la expresión
por escrito, en el párrafo 3º, que regula el transporte marítimo, se entiende que ella
comprende el telegrama, el télex, u otros medios que estampen, registren o repitan lo
expresado por cada parte mediante instrumentos o aparatos diseñados para tal efecto. De
esta suerte, el conocimiento de embarque como documento emitido por escrito puede
expedirse por cualquiera de los medios antes señalados e incluso está reconocida la
posibilidad de emitirlo mediante el empleo de computadores.
Por otra parte, una de las indicaciones del conocimiento de embarque es la firma del
transportador o de la persona que actúe en su nombre. Según el artículo 1014, inciso 2º, del
Código de Comercio, se entiende que el conocimiento de embarque firmado por el capitán
de la nave que transporte las mercancías, lo ha sido en nombre del transportador. La firma
del conocimiento de embarque, de acuerdo con lo previsto en el inciso 3º de la disposición
recién citada, puede ser “manuscrita, impresa en facsímil, perforada, estampada en
símbolos o registrada por cualquier otro medio mecánico o electrónico”. Es interesante
destacar que las diversas alternativas de estampar la firma en el conocimiento de embarque
que admite nuestra legislación son el fruto de la inspiración del Libro III del Código de
Comercio, relativo al comercio y la navegación marítimos, en el Convenio de las Naciones
Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías suscrito el 31 de marzo de 1978, en
Hamburgo, más conocido como Reglas de Hamburgo. El aludido convenio es obra de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o
UNCITRAL).
Las estipulaciones propias del conocimiento de embarque están señaladas en el artículo
1015 del Código de Comercio, entre las cuales destaca la naturaleza general de las
mercancías, las marcas principales necesarias para su identificación; una declaración
expresa, si procediere, sobre su carácter peligroso; el número de bultos o de piezas y el peso
de las dichas mercancías o su cantidad manifestada de otro modo; el estado aparente de las
mercancías; el nombre y el establecimiento principal del transportador; el nombre del
cargador; el nombre del consignatario; el puerto de carga; el puerto de descarga; el número
de originales, si hubiere más de uno; el lugar de la emisión; la firma del transportador o de
la persona que actúe en su nombre; el flete, en la medida que deba ser pagado por el
consignatario; la fecha de entrega de las mercancías en el puerto de descarga y todo límite o
límites superiores de responsabilidad que se hayan pactado en conformidad con el artículo
977 del Código de Comercio.
Como se trata de un documento que no tiene carácter formal, la omisión de una o varias de
las enunciaciones del artículo 1015 del Código de Comercio no afecta la eficacia jurídica
del conocimiento de embarque, siempre que se ajuste a la definición que de él da el artículo
977 del mismo cuerpo legal.
Por último, el transportador o el transportador efectivo cuando se hace cargo de las
mercancías, debe emitir el conocimiento de embarque al cargador, si éste lo solicita. La
obligación de expedir el título de crédito mediante el cual se reconoce haber recibido las
mercancías pesa sobre el transportador marítimo cuando el cargador lo pide.
48. Funciones del conocimiento de embarque. Si nos atenemos a la definición legal
contenida en el artículo 977 del Código de Comercio, las funciones del título de crédito que
estudiamos son las siguientes:
– probar la existencia del contrato de transporte marítimo;
– acreditar que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías, esto
último cuando se emite con la mención embarcado; y
– constituir la obligación del transportador marítimo de entregar las mercancías contra la
presentación del título a una persona determinada, a su orden o al portador.
Atendida la función probatoria que el título desarrolla, la legislación nacional establece la
facultad del transportador o de la persona que emita el conocimiento de embarque en su
nombre, para estampar en él determinadas reservas en los casos que señala el artículo 1017
del Código de Comercio, de las que trataremos en el análisis del contrato de transporte de
mercancías por mar. Fuera de los casos en que se haya hecho reserva y en la medida de esta
última, el conocimiento de embarque hace presumir, salvo prueba en contrario, que el
transportador ha tomado a su cargo o, en el evento de haberse extendido con la indicación
embarcado, que ha cargado las mercancías, tal como aparecen descritas en dicho
documento.
El carácter de título de crédito representativo de mercancías del conocimiento de embarque
se reitera con la disposición del artículo 1020 Nº 2º del Código de Comercio, según la cual
no se admite al transportador prueba en contrario, si el conocimiento de embarque ha sido
transferido a un tercero, incluido el consignatario, que ha procedido de buena fe basándose
en la descripción de las mercancías que figuraba en ese documento.
Finalmente, insistimos en que las normas del Código de Comercio que reglamentan el
conocimiento de embarque, inspiradas en las Reglas de Hamburgo de 1978, no dejan duda
acerca de las funciones probatorias, constitutivas y dispositivas del documento como
elemento integrante de la estructura de este título de crédito.
49. Otros documentos del transporte marítimo. En los Estados Unidos de Norteamérica y en
Francia se conocían unos documentos de transporte marítimo distintos de los
conocimientos de embarque, denominados straight bills of lading, lettres de voiture
maritime, que se caracterizaban por ser no negociables. Tales documentos pueden ser
considerados como el antecedente más inmediato de otros instrumentos que hoy tienen
aplicación en el transporte marítimo, llamados seawaybills. Estos últimos son de hecho
cartas de porte marítimas, que sustituyen a los conocimientos de embarque, en aquellos
sectores del tráfico mercantil en los que no es necesario recurrir a la utilización de títulos de
crédito representativos de las mercancías transportadas, para disponer de ellas durante el
viaje.
El seawaybill menciona en su texto el contrato de transporte en virtud del cual se emite y
describe o individualiza la carga recibida por el porteador. En este tipo de documento la
entrega deberá efectuarse a quien se identifique como el sujeto inicialmente designado a tal
fin o como su agente (o causahabiente). Por consiguiente, el seawaybill no puede ser
considerado en la categoría de los títulos de crédito, por lo que sus eventuales transmisiones
deberán realizarse de acuerdo a las normas de la ordinaria cesión de créditos.
Un destacado autor en la doctrina italiana califica al seawaybill como un documento de
legitimación, que permite al deudor liberarse de su obligación cumpliéndola frente a
cualquier tenedor que lo presente, lo cual simplifica la carga –onus– de comprobar la
titularidad del crédito.
Pero ésta no es la postura dominante sobre los seawaybills, porque se sostiene por la
mayoría- que el deudor sólo se libera de su obligación mediante el cumplimiento ante la
persona indicada al efecto en el contrato, y, desde luego, la eventual circulación del
documento no puede considerarse sometida a las reglas propias de los títulos de crédito
perfectos o completos, sino, como ya indicamos, a las de la cesión de créditos. El
cesionario no adquiere la titularidad de un derecho literal y autónomo, sino un derecho
derivado del cedente, con todas sus calidades y vicios, pudiendo el deudor cedido oponer
todas las excepciones que tengan su origen en el negocio subyacente, es decir, en el
contrato de transporte.
En cuanto a la eficacia probatoria de la recepción de las mercancías atribuida al seawaybill
respecto del destinatario, ella es análoga a la aplicable respecto del tenedor de un
conocimiento de embarque. Aun negando a los seawaybills el carácter de títulos de crédito,
no hay ninguna razón válida para privarles de la eficacia probatoria que se atribuye a los
conocimientos de embarque en poder de quien no sea el cargador. Por el contrario, según el
artículo 18 de las Reglas de Hamburgo, la entrega de un documento distinto al
conocimiento de embarque crea la presunción, que admite prueba en contrario, de la
celebración del contrato de transporte marítimo y de la recepción por el porteador de las
mercancías objeto de dicho contrato en el estado descrito en él.
Finalmente, la exclusión del seawaybill de la categoría de los títulos de crédito
representativos de mercaderías o títulos de tradición, nos lleva a la conclusión de que este
documento tiene como característica esencial la circunstancia de carecer de la función
dispositiva o, lo que es lo mismo, por no constituir un vehículo que permita sustituir con su
entrega la traditio real de las cosas transportadas.
50. Documentos del transporte multimodal. Esta variedad de transporte consiste en la
concurrencia de una pluralidad de porteadores en la conducción de la carga, para asegurar
un resultado más eficiente que se traduce en llevarla de puerta a puerta, sobre todo si se
tiene en cuenta que el transporte es un contrato esencialmente complementario, porque sin
duda las mercancías transportadas serán objeto de otros negocios. Un ejemplo de esta clase
de transporte es el traslado de automóviles por ferrocarril, en buques-canguro, en barcos
portacontenedores, en aviones-cargo y en camiones especiales.
De conformidad con el artículo 1041 Nº 1 del Código de Comercio, por transporte
multimodal se entiende “el porteo de mercancías por a lo menos dos modos diferentes de
transporte, desde un lugar en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías
bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega”. Es evidente que cuando la
operación de transporte se realiza por varios medios no puede documentarse en función de
uno solo de ellos, ya que esta simplificación implicaría desconocer la diversidad básica e
incluso el régimen de las relaciones que se establecen entre el cargador y los porteadores. A
este propósito el Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal, aprobado
en Ginebra el 24 de mayo de 1980, admite la configuración de un documento destinado a
reflejar dichas relaciones, dejando al cargador-expedidor la facultad de determinar el
carácter negociable o no negociable del documento de transporte multimodal y en
consecuencia el régimen de circulación, que puede ser el específico de los títulos de crédito
o el genérico de la cesión de créditos.
Los documentos entregados a los cargadores por los operadores de transporte multimodal,
autónomos e independientes de los títulos singulares correspondientes a cada una de las
fases de la operación, se denominan documentos del transporte multimodal o documentos
del transporte intermodal, y su inclusión dentro de la categoría de los títulos de crédito se
basa en el artículo 6.2 del Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal,
en la norma 2.6 de las Reglas de UNCTAD y de la Cámara de Comercio Internacional,
relativas a los documentos del transporte multimodal, en su configuración de acuerdo con
los formularios de la Federación Internacional de Asociaciones de Transitarios y
Asimilados (FIATA-BL) y en la redacción dada al Combined Transport Bill of Lading de
INTRANSA, como título endosable. Siendo esto así, los documentos del transporte
multimodal confieren a sus tenedores legítimos, en virtud de su ley de circulación, la
facultad de ejercer los derechos representados en ellos, por lo que hay que concluir que son
auténticos títulos de créditos y no simples títulos de legitimación.
51. Certificado warrants. Este título de crédito se emite cuando se celebra el contrato de
depósito en Almacenes Generales de Depósito, conocidos con la expresión en idioma inglés
warrants. Al igual que la carta de porte y el conocimiento de embarque, se trata de un
documento en el cual se conecta indisolublemente el derecho de reclamar determinadas
mercaderías, en este caso, las que han sido objeto del depósito.
La Ley Nº 18.690, de 2 de febrero de 1988, su Reglamento, contenido en el Decreto
Supremo Nº 152, del Ministerio de Agricultura, de fecha 27 de marzo de 1989, y la
Circular Nº 1 Normas para Almacenes Generales de Depósito y sus Entidades Evaluadoras,
de fecha 4 de abril de 1988, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
constituyen la normativa aplicable en esta materia.
En conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 18.690, “el contrato de
almacenajes es aquel en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en
depósito a otra denominada almacenista mercaderías de su propiedad de cualquier
naturaleza, para su guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante
el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista,
esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a
las disposiciones de la presente ley”.
El contrato de almacenaje recién definido se perfecciona mediante la entrega del certificado
de depósito y del vale de prenda que el almacenista otorga al depositante una vez recibidas
las mercaderías. Los almacenistas están obligados a inscribir estos documentos en un
registro que deben llevar al respecto.
El carácter de título de crédito del certificado de depósito, en adelante warrants, se advierte
porque el documento constituye el derecho del portador para reclamar las mercaderías
depositadas, acredita la celebración del contrato de almacenaje al cual el título está ligado
y, al mismo tiempo, desempeña la función dispositiva, porque el traspaso de las
mercaderías depositadas se hace mediante el endoso del título. Los artículos 1º y 4º inciso
final de la Ley Nº 18.690 confirman lo señalado precedentemente en cuanto a que las
mercaderías pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos
representativos de las mismas y, en lo relativo a que el dominio de las especies depositadas
se acreditará frente a terceros mediante el certificado de depósito expedido por el
almacenista. Por su parte el artículo 6º de la citada ley dispone que el dominio de las
especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante el endoso del certificado de
depósito.
52. Aspectos formales del warrants. De acuerdo a lo previsto por el artículo 5º de la Ley Nº
18.690, tanto el certificado de depósito como el vale de prenda deben emitirse con unas
mismas enunciaciones. Las menciones de esos documentos son las siguientes:
1. la designación o ubicación del almacén en que se hubiere hecho el depósito e
individualización del almacenista;
2. el número de orden y fecha del otorgamiento de los certificados;
3. el nombre, profesión y domicilio del depositante;
4. la naturaleza, calidad y cantidad de las especies depositadas;
5. el estado actual de éstas;
6. los seguros que las caucionen;
7. las marcas y demás indicaciones necesarias para determinar la identidad y el valor de las
especies depositadas, o bien, las indicaciones que exija el reglamento para establecer las
características y fijar el valor de esas mismas especies;
8. el plazo de vigencia y las prórrogas que las partes acuerden, respecto del depósito;
9. la declaración del depositante de su calidad de dueño de las especies almacenadas,
expresando si existe algún gravamen, prohibición o embargo sobre tales especies, y
10. la constancia de su anotación en el registro del almacenista.
Aunque la Ley Nº 18.690 no lo dice expresamente, la emisión de los títulos que emanan del
contrato de almacenaje debe cumplir con todas las enunciaciones que señala su artículo 5º,
lo que se deduce de la frase “tendrán las siguientes indicaciones”. En todo caso se trata de
un título de crédito vinculado tanto en la emisión como en sus efectos al contrato de
almacenaje que constituye su causa. En consecuencia, al igual que la carta de porte y el
conocimiento de embarque, el certificado warrants es un título de crédito causado, puesto
que carece de la característica de abstracción.
53. Transferencia del warrants. No obstante que al definir el contrato de almacenaje el
legislador dispone que las mercaderías representadas en el certificado warrants se enajenan
mediante el endoso de dicho título, en verdad el título se emite en forma nominativa, se
inscribe en el registro del emisor, de manera que su traspaso no se hace por el simple
endoso, como ocurre con los títulos expedidos a la orden. Este endoso está definido y
regulado por el Reglamento de Almacenes Generales de Depósito, en los siguientes
términos: “el endoso es el escrito por el cual el legítimo tenedor del certificado de depósito
o del vale de prenda transfiere las mercaderías depositadas o las constituye en prenda según
el caso. El endoso deberá ser firmado y fechado por el endosante”.
A juicio de un autor de la doctrina nacional, “nos encontramos frente a una situación
especial creada por la Ley de Warrants, que rebasa los moldes de la definición clásica,
dándoles a estos documentos característica de “Nominativos y también a la Orden”. Estos
documentos no pueden, en caso alguno, ser emitidos “Al portador”, o endosados en blanco.
Tampoco son documentos “Nominativos” propiamente tales, pues su transferencia se
efectúa mediante el endoso; y tampoco son documentos “a la orden” propiamente tales,
porque no pueden ser endosados a simple firma, o en blanco, y debe individualizarse el
cesionario, el domicilio y la fecha. Todo ello sin perjuicio de las inscripciones en los
registros del almacenista y las anotaciones correspondientes en los respectivos
documentos”.
Sección VI
Títulos de crédito informáticos, electrónicos o telemáticos
54. Cambio de soporte. Aparte del problema que suscita la noción de título de crédito, los
elementos de su estructura, la vinculación existente en ellos, la imposibilidad de incluir
dentro del concepto un cierto número de títulos que se emplean en la actividad mercantil, se
ha planteado desde un tiempo a esta parte la cuestión del elevado número de títulos de
crédito que se emiten, las dificultades del manejo de ese enorme volumen y el costo que
ello implica. Los títulos valores están siendo víctimas de su propio éxito, porque las
dificultades no sólo se suscitan respecto de los que se emiten masivamente, como las
acciones, bonos y debentures, sino que también en relación con aquellos de emisión
individual, como son las letras de cambio, cheques, pagarés, etc.
La emisión masiva de títulos de crédito hace que, en ciertos supuestos, ellos no resulten
apropiados para cumplir la función económico-jurídica que se deseaba lograr con su
empleo, en especial la de ser instrumentos de representación y vehículos de movilización de
los derechos y de la riqueza en general. Los problemas derivados de la masificación de los
títulos valores se intenta superar con el empleo de la securitización, que permite representar
en un solo documento miles de títulos, con el uso de la contabilidad y de la informática.
Gracias al empleo de la informática se puede lograr que los títulos de crédito emitidos
cumplan su función en la circulación, esto es, el traspaso de los derechos en ellos
representados, no obstante que el título permanezca inmovilizado o que la transferencia del
derecho tenga lugar aun en el caso en que el documento mismo se haya emitido. Esto
último importa que la conexión permanente o el consorcio indisoluble entre el sustrato
material (documento) y la declaración de contenido obligacional (derecho representado),
que dan origen al título de crédito, deja de ser relevante, toda vez que el título con el
empleo de la informática se ha desmaterializado, en cuanto a que se omite el soporte
material o documento sobre papel.
Nos parece que más que haberse desmaterializado el título de crédito, ha cambiado el
soporte de su creación. Mediante el empleo de medios electrónicos, como por ejemplo con
el uso de un computador, es posible hacer anotaciones que sirven para crear y probar la
existencia de un derecho en favor de cierto titular y mediante otra anotación es posible
registrar la transferencia del derecho hacia otra persona. Siendo esto así, en el soporte
electrónico se pueden registrar los elementos característicos de un derecho, a saber: el
sujeto titular, el contenido, extensión y modalidades del derecho, una referencia técnica de
la operación de adquisición y de traspaso de ese derecho. Además, el soporte electrónico
facilita el registro de los datos característicos del derecho, puede reproducirlos cuando se
desee, para entregar al titular un documento para justificar su legitimación como para
permitir la negociación de dicho derecho.
El reemplazo de los títulos de crédito por anotaciones en cuenta de los derechos que se
incorporaban en dichos documentos, se debe a un significado diferente que se le ha dado
desde el punto de vista jurídico a la anotación contable. En efecto, antes la anotación
contable siempre hacía presumir la existencia de la entrega de una cosa, por ejemplo, el
pago mediante la entrega de dinero o un documento representativo de dinero. Ahora, se
considera que la anotación contable tiene valor propio, sin que sea necesario la entrega de
una cosa o de un título de crédito. Al ser de esta manera, la anotación contable produce los
efectos del título traslaticio de dominio, sin que se requiera conectar el derecho a un
documento, siendo suficiente el sólo asiento contable. En otros términos, la anotación en
cuenta se convierte en el registro constitutivo del derecho de que se trata, juega el papel
constitutivo que desempeña el soporte documental del título de crédito, sólo que con la
anotación en el registro electrónico no será necesario el documento de papel.
La sustitución del soporte de papel de los títulos de crédito por anotaciones contables
hechas mediante el empleo de medios electrónicos se ha recogido en diversos
ordenamientos jurídicos, tanto respecto de los títulos emitidos masivamente como acciones
de sociedades anónimas. En este caso se eliminan los títulos como soporte de la
representación de los derechos, aunque a veces no se suprime toda utilización de papel en el
sistema operativo que se configura y además esa eliminación del soporte documental se
justifica porque existe una amplia gama de elementos o medios auxiliares, tales como
recibos, resguardos, notas, listados, que tienen carácter confesorio o informativo.
Tratándose de los títulos representativos de dinero o efectos de comercio, que se emiten
individualmente, se sigue recurriendo al título como instrumento en el que se representan o
incorporan los derechos, pero se le inmoviliza y se le sustituye en la circulación por
indicaciones o referencias hechas a través del sistema informático con empleo de medios
electrónicos, por ello se denomina truncamiento del cheque, letra de cambio o pagaré en su
caso, aprovechando la experiencia francesa de la lettre de change rélevé, o letra de cambio
incorporada al soporte electrónico.
En la materia que estamos tratando debe considerarse la existencia del principio de la
equivalencia funcional, según el cual la anotación en cuenta de los valores produce los
mismos efectos jurídicos que la emisión y entrega de los títulos valores con soporte
material de papel. Esto implica que así como la transferencia del derecho incorporado se
produce, en los títulos valores con soporte de papel, mediante la entrega del documento,
este mismo efecto jurídico se logra respecto de los títulos de crédito representados en
anotaciones en cuenta, gracias a una transferencia contable.
Con todo, existen notables diferencias entre los valores mobiliarios representados por
títulos con soporte material de papel y los valores representados por anotaciones en cuenta.
En efecto, al producirse en los valores de representación tabular el cambio de soporte o la
“desincorporación” del derecho respecto del título, no cabe aplicarles el régimen jurídico
tradicional de los títulos valores, concebidos sobre sustrato material de papel. Al ser así,
hay que concluir que nos encontramos ante un nuevo régimen jurídico de circulación de
bienes inmateriales, pues la esencia de los valores anotados está formada por derechos de
contenido patrimonial y su forma de creación y de traspaso es diferente a la de los títulos de
crédito tradicionales.
55. Consagración legal de los títulos de representación electrónica o tabular. Cerca de
mediados del siglo XX, en 1949, se fundó la Société Interprofesionnelle pour la
Compensation des Valeurs Mobilières (SICOVAM), en Francia, a la cual se podía en forma
facultativa entregar los títulos representativos de valores negociables. Desde 1984, la
entrega de los valores negociables, tanto nominativos como al portador, a las SICOVAM
fue obligatoria. La idea de título al portador a partir de esa época cambia, porque dicho
valor es inscrito en cuenta ante un intermediario financiero afiliado a la SICOVAM el título
nominativo es aquel que se inscribe en cuenta ante el sujeto emisor del mismo. Los valores
negociables no se emiten sobre un soporte material de papel, sino que las entidades
emisoras, la SICOVAM y los afiliados a ésta, abren cuentas para cada emisión, anotando el
nombre de sus titulares y dejando constancia de los traspasos mediante simples asientos. El
sistema se auxilia con el empleo de la informática.
Desde 1937, mediante la Depotgesetz, se autoriza en Alemania un sistema de títulos que
admite su transferencia sin su entrega material. A partir de dicha ley, junto con el régimen
tradicional de depósito de títulos con la obligación de restituir los mismos títulos recibidos
(Sonderverwahrung), instaura el sistema de depósito de títulos fungibles, es decir, emitidos
en blanco, que sólo obliga al depositario a devolver títulos de la misma especie y valor
nominal (Sammelverwahrung). Cuando se hace un depósito acumulativo de esta segunda
clase, el derecho de propiedad del depositante se convierte en un derecho de copropiedad
por cuotas del conjunto de títulos de la misma especie en poder del depositario. El depósito
acumulativo de títulos en bancos permite a estas entidades transferirlos a un banco para
depósito de títulos (Wertpapiersamelwahrung o Kasenverein). En este último caso, las
transferencias de títulos se realizan por medio de simples anotaciones contables en las
cuentas recíprocas de los bancos, operando una suerte de cámara de compensación de
títulos.
En el derecho comparado, otros ordenamientos jurídicos han recogido, de manera sucesiva
y con diferente alcance, la tendencia de sustituir la representación cartular de los derechos
por la representación tabular de los mismos. En este sentido podemos citar, en derecho
español, dos textos de derecho objetivo: el Decreto Nº 1128/1974, de 25 de abril de 1974,
que estableció el sistema de liquidación y compensación de operaciones en bolsa y depósito
de valores mobiliarios, sistema de tipo corrector respecto al tradicional del manejo de título,
y el Real Decreto Nº 505/1987, de 3 de abril de 1987, que adoptó una solución sustitutiva
de los títulos, pero restringida a los valores representativos de la Deuda del Estado. Más
tarde, la Ley Nº 24, de 28 de julio de 1988, que regula el Mercado de Valores en España,
admitió, en su artículo 5º, que los valores negociables pueden ser representados por medio
de anotaciones en cuenta o por medio de títulos con soporte material de papel. Sobre la
base del régimen establecido en la Ley de Mercado de Valores y en el Real Decreto Nº
116/1992, el derecho español permite la coexistencia del sistema tradicional, documental,
reversible y residual de representación de los valores por medio de títulos con soporte
material de papel, con el sistema representación de derechos mediante anotaciones en
cuenta, de carácter informático, irreversible y preferido por razones prácticas y de
seguridad jurídica. En efecto, la ley española de mercado de valores se inclinó claramente
en favor de la representación de los valores mobiliarios mediante anotaciones contables,
representación tabular, frente a los títulos de soporte documental en papel, representación
cartular. Esta preferencia se debe al carácter irreversible de la representación de los valores
por medio de anotaciones, en cuanto a que una vez elegida esta forma de incorporación, no
podrá volverse a la representación de los mismos mediante títulos de soporte material en
papel y, además, porque la representación tabular es indispensable para el acceso de los
valores a la negociación bursátil.
En el derecho chileno, el primer atisbo de la tendencia que estamos analizando, se advierte
en la Ley Nº 18.876, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la constitución y operaciones
de entidades privadas de depósito y custodia de valores, que permite realizar operaciones de
transferencia o de constitución de derechos reales sobre los títulos entregados en depósito y
custodia, mediante una comunicación escrita o por medios electrónicos.
Pero la representación tabular de derechos no sólo se admite a propósito de los títulos de
emisión masiva, como los valores negociables, sino también respecto de los de libramiento
singular. Esta tendencia comenzó en Francia con la lettre de changue rélevé, que admite la
emisión, circulación de ejecución de una letra de cambio que se representa en cintas
magnéticas o memoria de computador, que circula y se cumple sin necesidad de
materializarse en un soporte documental de papel. Más adelante se ideó el sistema de
truncamiento de cheques, los que se pueden cobrar en una determinada sucursal de un
banco, depositándolo en otra sucursal de la misma institución de crédito, sin necesidad de
remitir o presentar copia de los cheques, sino mediante el envío de la imagen de los títulos
transmitida por medios electrónicos. Este sistema, que no sólo se aplica al cheque, sino
también a los otros efectos de comercio, ha sido acogido en Francia, España y Estados
Unidos de Norteamérica, por mencionar algunos países, consiste en representar el derecho
sobre un título con soporte material documental tradicional, pero luego, durante su
circulación y ejecución, se omite la presentación material del documento para ejercer y
disponer de los derechos en él constituidos.
La existencia de valores sin soporte material de papel ha dado lugar a la creación, en el
derecho alemán, del denominado derecho valor (Wertrechte), que no está conectado,
incorporado ni representado, pero el cual se le da el mismo tratamiento jurídico que a los
documentos con derecho incorporado y la tendencia se acoge en todos los países en que se
trunca o inmoviliza la emisión misma del título sobre papel.
56. Representación informática de los títulos de crédito utilizados en el transporte. La
tendencia a la sustitución de los títulos de crédito por representaciones informáticas se
advierte asimismo tratándose de los documentos que se emplean en el transporte, fundada
no tanto en la emisión masiva de títulos, sino más bien en el empleo de moderna tecnología
de comunicación en este sector de la actividad económica, tales como el telefax y la
telemática o conexión a distancia de sistemas informáticos.
Esto significa la concreción del cambio de los viejos títulos de crédito representativos de
mercaderías, como el conocimiento de embarque y la carta de porte, por modernas técnicas
informáticas de registro y transmisión de datos a distancia. Así, desde 1971, en el transporte
marítimo que se desarrolla por los países escandinavos en el Océano Atlántico, se viene
utilizando por la Atlantic Container Line, un Data-freight Receipt System, mediante el cual
un aviso que se hace llegar al destinatario de la mercancía, a través de un terminal de
computación, sustituye a los documentos tradicionales. Un posterior desarrollo de esta
tendencia se encuentra en el Cargo Key Receipt System, que ha servido de modelo para
otros intentos de reemplazar los títulos representativos de mercaderías por procedimientos
informáticos o telemáticos.
No obstante el carácter innovador que implican las nuevas soluciones, se plantea el dilema
de saber si los registros informáticos pueden cumplir las funciones que tradicionalmente
han sido asignadas a los títulos de crédito con soporte material de papel, y si los sistemas
telemáticos de transmisión de datos son tan idóneos como para proporcionar la confianza
requerida, para satisfacer las necesidades que, hasta el momento, han sido satisfechas por
medio de los títulos representativos de mercaderías, emitidos por los transportistas.
Se trata, pues, que los registros informáticos cumplan la función de acreditar la existencia
de determinados contratos de transporte y la recepción de las cargas respectivas, además de
facilitar la transmisión de ciertas informaciones referentes al vínculo contractual y a las
cargas. Además a las anotaciones informáticas debe atribuirseles la función representativa
de las mercaderías transportadas, similar a la que tiene el conocimiento de embarque.
Es claro que el hecho de haberse recibido las mercaderías entregadas por el cargador al
transportista puede ser objeto de anotación en la memoria o registro en un computador,
como así también la transmisión de datos al destinatario de que se ha hecho la recepción de
las mercaderías, de que ellas han sido cargadas, resulta enormemente facilitada mediante el
empleo de la telemática. No cabe duda tampoco que la celebración del contrato de
transporte y la identificación del régimen aplicable a él pueden registrarse también en la
memoria electrónica del computador.
Sin embargo, otorgarles valor probatorio a los datos e informaciones registrados y
transmitidos con el empleo de medios electrónicos plantea la dificultad de garantizar la
autenticidad e inalterabilidad del contenido de los registros electrónicos de los
computadores. Por ahora, la autenticidad de los documentos que se utilizan para acreditar la
existencia de los actos y contratos y los derechos y obligaciones emanados de ellos, radica
en el hecho que ellos contienen las firmas autógrafas de las personas que los ejecutan o
celebran. En el derecho marítimo chileno, el artículo 1014, inciso 3º, del Código de
Comercio, dispone que “la firma en el conocimiento de embarque podrá ser manuscrita,
impresa en facsímil, perforada, estampada en símbolos o registrada por cualquier otro
medio mecánico o electrónico”. De esta suerte, tratándose del conocimiento de embarque,
no existe en el derecho chileno exigencia de suscripción autógrafa de los emisores de este
documento, por lo que no se divisa inconveniente para admitir que el conocimiento
electrónico tiene valor probatorio de haberse celebrado el contrato de transporte marítimo y
que el transportador ha tomado a su cargo las mercaderías o ha cargado las mercaderías y se
ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona
determinada, a su orden o al portador (arts. 977 y 1020 del Código de Comercio).
La admisión de estos nuevos sistemas de autenticación de documentos, actos y contratos,
exige el establecimiento de fórmulas que permitan confiar en el contenido de los registros y
memorias electrónicos, de la misma manera que respecto de los documentos con soporte
material de papel. Para conseguir tal objetivo es preciso garantizar que el contenido de los
registros electrónicos no puede ser alterado maliciosamente. Entre las técnicas empleadas
para cumplir estos fines pueden mencionarse el sistema de impresión answer-back, en
virtud del cual un determinado símbolo puede estamparse por una máquina impresora
concreta, por ejemplo, la del transportista, o transmitirse a otros computadores por una
terminal determinada; los sistemas de firma digital o codificada, que únicamente conoce su
autor; la utilización de tarjetas con claves, de las que han sido informados los titulares de
estos instrumentos, o sistema de identificaciones biométricas, como las basadas en las
huellas digitales; el sistema penop, en que la firma se recoge y se transmite
electrónicamente o, por último, los sistemas criptográficos, en los que exclusivamente
determinados terminales poseen el módulo que permite descifrar los mensajes. Por el
momento, el empleo de los medios informáticos y telemáticos no ofrece seguridad absoluta
sobre la existencia y contenido de las relaciones jurídicas, como tampoco lo ofrecen los
instrumentos con soporte de papel, pero se avanza en esa dirección”.---
En el caso de los documentos del transporte como el conocimiento de embarque, que tienen
una función representativa de las mercaderías mencionadas en su tenor literal, la entrega del
documento equivale a la entrega de dichas mercaderías o cosas. Si se lleva a cabo la
sustitución del documento con soporte de papel por el documento electrónico, el
reconocimiento de la transmisión telemática de la información de los anteriores titulares del
derecho a recibir las mercaderías cargadas en el punto de destino a otras personas, puede
enfrentarse a serias dificultades, si no se le atribuye a ese documento y a esa transmisión la
función traslaticia, que se le confiere a los tradicionales documentos sobre soporte de
cartáceo o de papel.
El problema no es tan grave tratándose de carga general y de carga en containers, porque no
se dispone de las mercaderías durante el viaje, pero si se agudiza en el caso de transporte de
mercaderías genéricas (granos) y sobre transporte de crudos, cuyos precios fluctúan
constantemente, lo que hace necesario realizar numerosas transferencias de la carga durante
la conducción de la misma, para lo cual se requiere dar eficacia traslativa a los documentos
electrónicos y a su transmisión telemática.
Para resolver estos problemas se recurre a la emisión de cartas de garantía, cuya entrega a
los receptores de carga reemplaza la entrega del conocimiento de embarque, del cual no
disponen en el momento en que les resulta muy necesario, pero esta práctica se considera
que trae consigo serios inconvenientes y origina determinados riesgos. Asimismo, se ha
intentado sustituir el conocimiento de embarque con el empleo de los denominados
seawaybill, pero este documento no produce el efecto traslaticio del documento tradicional
del transporte de mercancías por mar. De ahí que la solución no se halla en la sustitución
del conocimiento, sino en el retiro material del mismo para los efectos de la circulación. Se
trata de depositar o registrar todos los conocimientos de embarque en un registro
electrónico central y de comunicar telemáticamente todas las cesiones que se hagan a dicho
registro, en que se anotarían informáticamente los respectivos traspasos en un computador.
Al llegar la nave al puerto de destino, se entregarían las mercaderías al titular que resulte
legitimado según el contenido del registro central informático, careciendo de valor ante el
transportador marítimo las cesiones realizadas al margen del sistema informático.
En vez de proteger la buena fe proveniente de la literalidad del documento con soporte
material de papel, se cautela la buena fe originada por la información registral que
proporciona la memoria de un computador, mediante la cual se probaría la existencia del
contrato de transporte, la recepción de la carga por el transportador, las características,
estado y condición de la carga, el ejercicio del derecho de disposición y la enajenación de
las mercaderías transportadas.
Reiteramos que en el caso del derecho marítimo chileno, las dificultades y las soluciones
que hemos venido analizando en parte se encuentran resueltas, por el hecho de que el
artículo 1014 del Código de Comercio admite expresamente que el conocimiento de
embarque pueda ser firmado en forma electrónica, lo que implícitamente autoriza que
pueda ser emitido en esa forma y transmitido telemáticamente.
El empleo de nuevas tecnologías sin duda nos lleva a la representación de las relaciones
jurídicas derivadas del transporte en registros informáticos, con lo cual se produciría el
progresivo abandono de los documentos tradicionales del transporte emitidos sobre soporte
material documental, siempre y cuando los nuevos documentos electrónicos cumplan
funciones análogas y se sometan a un régimen jurídico semejante al de los títulos de crédito
tradicionales.
57. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico. La Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), más conocida con la
sigla UNCITRAL, de su denominación en idioma inglés, elaboró una Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico, que fue aprobada en el trigésimo período de sesiones, celebrado en
Nueva York, en mayo de 1996. Desde la constitución del Grupo de Trabajo sobre
Intercambio Electrónico de Datos, en el seno de la CNUDMI, el cual tuvimos oportunidad
de integrar en calidad de jefe de la delegación chilena ante ese organismo, se tuvo en cuenta
el denominado principio de la equivalencia funcional, según el cual se atribuiría a los datos
informáticos, independientemente de que se envíen como mensajes de datos o que se
almacenen, el mismo valor jurídico que el de los datos estampados en un documento con
soporte material de papel.
Asimismo, quedó meridianamente claro en el Grupo de Trabajo que los documentos
electrónicos pueden ofrecer el mismo nivel de seguridad que el documento sobre base de
papel y, cumpliéndose ciertos requisitos técnicos y jurídicos, ellos pueden proporcionar un
mayor grado de certeza que los instrumentos tradicionales.
Para comprender el aporte que representa la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio
Electrónico, conviene que transcribamos aquí algunos de sus conceptos fundamentales, que
recogen el mencionado principio de equivalencia funcional entre escrito sobre papel y
mensaje electrónico. En efecto, en el artículo 2º del citado texto uniforme encontramos las
siguientes definiciones:
a) Por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida, archivada
o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros,
el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el
telefax.
b) Por intercambio electrónico de datos (EDI) se entenderá la transmisión electrónica de
información de una computadora a otra, estando estructurada la información conforme a
alguna norma técnica convenida al efecto.
c) Por iniciador de un mensaje de datos se entenderá toda persona que al tenor del mensaje
haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para consignar, archivar o
comunicar ese mensaje, pero que no haya actuado a título de intermediario en relación con
el mismo.
d) Por destinatario de un mensaje de datos se entenderá la persona destinada por el
iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando a título de intermediario en
relación al mismo.
e) Por intermediario de un determinado mensaje de datos se entenderá toda persona que,
actuando en nombre de otra persona, reciba, transmita o archive ese mensaje o preste algún
servicio en relación con el mismo.
f) Por sistema de información se entenderá todo sistema para consignar, transmitir, recibir o
archivar la información consignada en un mensaje de datos.
El principio de la equivalencia funcional se recoge directamente en el artículo 6º de la Ley
Modelo que comentamos, en los siguientes términos: “Cuando alguna norma de derecho
requiere que la información esté consignada o sea presentada por escrito, o de prescribir
ciertas consecuencias para el caso de que no se cumpla ese requisito, se entenderá que todo
mensaje de datos satisfará esa norma cuando la información que contenga esté accesible
para su ulterior consulta”. Así, entonces, el mensaje de datos sustituye para los efectos
jurídicos al documento escrito sobre la base de un soporte de papel.
Otra dificultad que suele presentarse en la equivalencia funcional del documento escrito en
soporte de papel por el mensaje de datos, está constituida por la circunstancia que el
documento de papel arranca su eficacia de la existencia de la firma, generalmente
autógrafa, de quien lo suscribe. En este sentido la Ley Modelo de CNUDMI sobre
Comercio Electrónico, dispone en su artículo 7º que el mensaje de datos cumple el requisito
de la firma, en los siguientes términos: “Cuando una norma de derecho requiere una firma,
o prescribe ciertas consecuencias para el caso de ausencia de la misma, esa norma quedará
satisfecha por un mensaje de datos cuando:
a) se utilice un método para identificar al iniciador del mensaje y para dar a conocer que el
iniciador aprueba la información en él consignada; y
b) ese método sea tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se creó o
comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, así como el
acuerdo entre el iniciador y el destinatario del mensaje”.
En el derecho de los Estados Unidos de Norteamérica, el artículo 4-A del Uniform
Commercial Code regula la transferencia electrónica de fondos y considera que la orden de
pago electrónica es el equivalente de un cheque.
BIBLIOGRAFIA
ABASCAL ZAMORA, José María: “La desmaterialización de los títulos de crédito, efectos
de su adopción para el sistema mexicano”, en Seminario “La desmaterialización de los
títulos de crédito”, Academia Mexicana de Derecho Bursátil, México, 1987, pp. 141-169.
—“Consideraciones sobre la reforma de los títulos valor”, en Reforma de la Legislación
Mercantil, Editorial Porrúa, México, 1985, pp. 107-126.
—“Los títulos nominativos en México”, en Estudios Jurídicos en memoria de Roberto L.
Mantilla, Editorial Porrúa, México, 1984, pp. 7-25.
ARROYO, M.: “Reflexiones en torno a los denominados títulos valores impropios y
documentos de legitimación”, Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 210, octubre-
diciembre 1993, p. 1191.
ASCARELLI, Tullio: Teoría General de los títulos de crédito, México, 1947.
BARBOZA PARRA, Ely Saúl: “Anteproyecto de Ley de Títulos Valores”, II Jornadas
(Internacionales) de Derecho Mercantil, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1988;
“Principios básicos para el estudio e interpretación de los títulos valores”, Universidad de
Los Andes, Mérida, 1991.
BECERRA TORO, Rodrigo: Teoría general de los títulos valores, Temis, Bogotá, 1984.
BONET NAVARRO, José: El juicio ejecutivo cambiario (con jurisprudencia sistematizada
sobre los motivos de oposición del demandado), Ed. Comares, Granada, España, 1997.
BONFANTI, M.A., y GARRONE, J.A.: De los títulos de crédito, tomo I, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1970.
BONNEAU, Therry: “La diversification des valeurs mobilieres, ses implications en droit
des sociétés”, Revue Trimmestrelle de Droit Commercial et de Droit Economique, oct.-dec.
1988, pp. 536-607.
BUSTOS BINIMELIS, Gonzalo León: Comentario de jurisprudencia sobre los efectos de
la quiebra en algunos títulos de crédito, Concepción, Chile, 1996.
BRAVO BOCOS: “La carta de porte marítimo: un nuevo documento para el transporte de
mercancías por mar” Anuario de Derecho Marítimo, España, vol. VII, p. 205.
BROSETA PONT, Manuel: Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos, Madrid,
1998.
BRUNO QUIJANO, Ismael: El endoso, su función legitimativa en la circulación de los
títulos de crédito, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958.
CAVANILLAS MUGICA: “Introducción al tratamiento jurídico de la contratación por
medios electrónicos” (EDI), Actualidad Informática Aranzadi, Nº 10, enero 1994, p. 3.
CERVANTES AHUMADA, Raúl: Títulos y operaciones de crédito, Editorial Herrero S.A.,
México, 1969.
DAVARA: “El documento electrónico, informático, telemático y la firma electrónica”,
Actualidad informática Arazandi, Nº 24, julio 1997, p. 13.
DIAZ MORENO, Alberto: Derecho Mercantil, Coordinación Guillermo Jiménez Sánchez,
Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 3ª edición, 1995, vol. II, p. 9.
—“Negocios sobre acciones representadas en anotaciones en cuenta”, en Negocios sobre
derechos no incorporados en títulos-valores y sobre relaciones jurídicas especiales, Madrid,
1992, pp. 309-349.
EINSELE, Dorothee: Wertpapierretch als Schuldretch, J.C.B. Mohr, Tübigen, 1995.
EIZAGUIRRE, J.: “Bases para una reelaboración de la teoría general de los títulos-
valores”, Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 163, enero-marzo 1982, p. 91.
EYZAGUIRRE ECHEVERRIA, Rafael, Derecho Comercial: títulos de crédito, Ed.
Universitaria, Santiago, 1966.
ESCUTI (h), Ignacio A.: Títulos de crédito, Astrea, Buenos Aires, 1988.
FABER: Electronic bills of lading, p. 234.
FAREIN GUILLEN, Víctor: “Autodefensa, proceso y sociedades mercantiles: La
destrucción de los títulos-valores”, Anuario de Derecho Civil, España, tomo XLIX, enero-
marzo 1994, Fascículo 1, p. 76.
FERRI, Giuseppe: Manuale di Diritto Commerciale, 7ª edición, UTET, Torino, Italia, 1988.
FREEMAN C., Roberto: Instrumentos de crédito, Ed. Ediar, Santiago, 1984.
GARRIGUES, Joaquín: Curso de Derecho Mercantil, 7ª edición, Madrid, 1976, T. Y., p.
721.
GOMEZ GORDOA, José: Títulos de crédito, 1ª edición, Porrúa, México, 1988.
GUALTIERI, Giuseppe: Títulos circulatorios (parte general), con apéndices de leyes y
proyectos de ley sobre la materia, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1962.
GUYON, Yves: “Les aspects juridiques de la dématerialisation des valeurs mobilieres”,
Revue des Sociétés, Dalloz, París, 1984, pp. 451-462.
HUECK, Alfred, y CANARIS, Claus-Wilhelm: Derecho de los títulos-valor, Editorial Ariel
S.A., Barcelona, 1988, p. 1.
JAUFFRET, Alfred: Manuel de Droit Commercial par Jacques Mestre, 18ª edición,
Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1986.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo Jesús: “La nueva regulación de los títulos valores (cinco
años de vigencia de la Ley Cambiaria)”, en Estudios de Derecho Bancario y Bursátil.
Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, tomo II: La Ley, Madrid, 1994.
MADRID PARRA, Agustín: “La circulación de los valores al portador y de los anotados en
cuenta”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, España, Nº 37, enero-marzo 1990, p. 24.
—“EDI (Electronic Data Interchange): Estado de la cuestión en UNCITRAL”, Revista de
Derecho Mercantil, España, Nº 207, enero-marzo 1993, p. 120.
—“Firmas digitales y entidades de certificación a examen en la CNUDMI/UNCITRAL”,
Actualidad Informática Arazandi, Nº 24, julio 1997, p. 1.
MANTILLA MOLINA, Roberto L.: Títulos de crédito, Editorial Porrúa, México, 1983.
MARTONARO, Federico: Titoli di Credito, 3ª edición, Giuffrè, Milán, 1997.
MENDOZA RAMIREZ, Alvaro: “Títulos valores”, en Código de Comercio. 20 años.
Evolución y Perspectivas, Cámara de Comercio de Bogotá y Universidad de Los Andes,
Santafé de Bogotá, 1992.
MORLES HERNANDEZ, Alfredo: Curso de Derecho Mercantil, 4ª edición, tomo III. Los
Títulos Valores, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1998, p. 1581.
OLIVENCIA RUIZ, Manuel: “La incorporación del derecho al título y su
desincorporación”, en Anotaciones en cuenta de deuda del Estado, Madrid, Centro de
Formación del Banco de España, 1987, pp. 11-30.
PAZ-ARES, Cándido: “La desincorporación de los títulos-valores”, Revista de Derecho
Mercantil, España, Nº 219, enero-marzo 1996, p. 11.
PERALES VISCASILLAS, Pilar: “La factura electrónica”, Actualidad Informática
Arazandi, Nº 24, julio 1997, p. 10.
PEINADO-GRACIA, Juan Ignacio: “¿Títulos de créditos atípicos?”, en Estudios de
Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont, tomo III, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995.
PEÑA CASTRILLON, Gilberto: De los títulos-valores en general y de la letra de cambio
en particular, panorama latinoamericano, Ed. Temis, Bogotá, 1981.
PEÑA NOSSA, Lisandro; RUIZ RUEDA, Jaime: Curso de títulos valores, 3ª edición,
Temis, Bogotá, 1989.
PULIDO MENDEZ, Víctor: “Examen del Anteproyecto venezolano de Ley de Títulos
Valores de 1984”, II Jornadas (Internacionales) de Derecho Mercantil, Universidad
Católica Andrés Bello, Caracas, 1988.
RECALDE: “El conocimiento de embarque y otros documentos del transporte marítimo”,
Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 191, enero-marzo 1989.
—“Cuestiones en materia electrónica y de documentación en los créditos documentarios”,
Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 215, enero-marzo 1995, p. 21.
RODIERE, René y CHAO, M.: La booking note en droit maritime, París, 1971, p. 579.
ROJAS BARAHONA, Sergio: “De la prescripción de las acciones emanadas de los títulos
ejecutivos, en especial de la letra de cambio y pagaré; y de su subsistencia mediante el
reconocimiento de firma o confesión de deuda: jurisprudencia”. Memoria de Prueba
Universidad Católica de Valparaíso, 1996.
SANCHEZ CALERO, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, 20ª edición, Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1997, tomo II, p. 4.
SANDOVAL LOPEZ, Ricardo: “Alternativas de cambio en el derecho privado y mercantil
en la perspectiva del siglo XXI”, Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 195,
enero-junio 1994, p. 173, y Anuario de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
de Antofagasta, 1997, p. 77.
SILVA URIBE, Laura Soledad: “Comentario de jurisprudencia sobre algunos aspectos de
la letra de cambio y del pagaré”. Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, 1992.
TAINTURIER, G.: La booking note, Le Droit Maritime Français, París, 1986, p. 143.
TENA, Felipe de J.: Títulos de crédito, Ed. Porrúa, México, 3ª ed., 1956.
URIA GONZALEZ, Rodrigo: Derecho Mercantil, Editorial Marcial Pons, 24ª edición,
Madrid, 1997, p. 912.
VALENZUELA GARACH: “Los valores negociables, títulos-valores y atipicidad”, en
Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Madrid, 1996, tomo V, p.
1401.
VARA DE PAZ, Nemesio: Pérdida, sustracción y destrucción de los títulos-valores, Ed.
Montecorvo, Madrid, 1986.
VICENT CHULIA: Introducción al Derecho Mercantil, 10ª edición, Valencia, 1997, p.
703.
VICENTE Y GELLA, Agustín: Los títulos de crédito, en la doctrina y en el derecho
positivo, Ed. Institución Fernando el Católico, Zaragoza, 1986.
YADAROLA, Mauricio L.: Títulos de crédito, Tea, Buenos Aires, 1961.
Capítulo II
LA LETRA DE CAMBIO
Sección I
Aspectos generales
58. Origen y evolución. Sus antecedentes son muy remotos y no corresponde en sus
caracteres a los que tiene hoy en día. Por tal razón vale la pena estudiar las diversas etapas
en la evolución de este título de crédito.
El origen de la letra de cambio se remonta a la época en que los judíos fueron expulsados
de Francia y se vieron en la necesidad de entregar a los viajeros que se dirigían hacia ese
país ciertas cartas con el propósito de recuperar parte de los bienes abandonados en su
éxodo. En un comienzo la letra de cambio fue una simple comunicación, una carta
complementaria al contrato de cambio, forma de documentación secundaria que sólo servía
para hacer efectivo el importe convenido con su presentación.
Asimismo se postula que la letra de cambio nació para encubrir el llamado contrato de
cambio “seco”, denominado así porque carecía de la humedad de la justicia, en
contraposición al cambio real. El cambio seco se realizaba mediante la entrega de una letra
de cambio por parte del deudor al prestamista en contrapartida de cierta cantidad de dinero
que este último facilitaba al primero. Tras el cambio seco se encubría la usura o el préstamo
a interés combatido por el derecho canónico. El contrato de cambio “seco” se caracteriza
porque no existe un librado, sino solamente una relación directa entre el librador y el
beneficiario; el librado era ficticio.
La letra de cambio es en esta etapa un instrumento probatorio y de ejecución del contrato de
cambio.
Más tarde, las funciones que cumple la letra de cambio se jerarquizan: sigue siendo un
instrumento de prueba del contrato de cambio y el documento indispensable para su
ejecución, pero se convierte en un activo medio de crédito, expandiendo de esta forma su
uso en la actividad económica mercantil. Para que la letra de cambio sirviera como
instrumento de crédito fue necesario incluir en ella la cláusula “a la orden”, permitiendo así
la transferencia del título sin las solemnidades del derecho común. Siendo instrumento a la
orden, circula por el endoso, facilitando al mismo tiempo la operación de descuento,
mediante la cual puede mutarse el valor futuro o prestación que contiene la letra por un
valor presente, multiplicando su función económica de instrumento de crédito.
En una etapa posterior se llega a la autonomía o independencia de la letra de cambio con
respecto al contrato de cambio que le dio origen. Para ello fue necesario reestudiar los
antecedentes históricos y buscar las raíces más profundas de este tipo de instrumento.
Como antecedente histórico se tiene ahora en cuenta a la stipulatio romana, forma de
obligarse que consiste en el pronunciamiento de ciertas fórmulas sacramentales cuya
omisión impide que surja el vínculo obligacional. También se trata de explicar el origen de
la letra de cambio remontándose a los contratos literales (contratos literis del derecho
romano), entre los cuales se destaca la “nómina transcripcia”, que tiene similitud con
algunos aspectos documentales de la letra de cambio tal como existe en la actualidad.
Pero lo más destacado son los aportes doctrinarios. Karl Einert, jurista alemán, expuso en
forma orgánica los avances científicos logrados hasta entonces, sistematizando las ideas
que rompieron con las nociones contractualistas y causales, mantenidas hasta su época,
haciendo resaltar el carácter autónomo del instrumento. Por su parte, los juristas alemanes
Liebe y Thöl sostuvieron que la obligación nace y tiene eficacia en el ámbito de las
relaciones cambiarias por el solo acto o negocio formal y abstracto, originado por el
firmante de la letra, independientemente de las motivaciones prácticas o económicas que
pudo tener en cuenta este sujeto para suscribir el documento. Se aprecia aquí el grado de
abstracción y su corte esencialmente racionalista que rompe con los antiguos moldes del
derecho común.
El jurista Einert proclamó sus famosos cuatro principios que, gracias a su admirable y
equilibrado fundamento teórico, constituyen hoy en día la base esencial del sistema
bancario. Los principios formulados por Einert son los siguientes:
a) La letra de cambio es la moneda de los comerciantes. Tan pronto como lo planteara fue
criticado aduciendo que la letra de cambio no tiene curso forzoso como el dinero, que no se
le atribuye poder liberatorio y que el acreedor la recibe por la solvencia del acreedor, es
decir pro solvendo y no pro soluto. Sin embargo, se sustenta el principio distinguiendo las
funciones técnico-jurídicas de las funciones económicas que cumple la letra de cambio.
Sólo bajo este último aspecto se identifica la letra de cambio con el papel moneda, lo que es
cierto desde el punto de vista económico. Tampoco puede perderse de vista que la letra de
cambio funciona como instrumento de pago impropio, cuyos efectos liberatorios o
cancelatorios quedan postergados hasta el vencimiento del mismo y a su pago efectivo.
b) El título no es un simple documento probatorio, ya que contiene una promesa de pago.
Este segundo principio pone de relieve el carácter constitutivo de la letra de cambio. El
documento es portador de una promesa de pago y no se limita simplemente a servir de
prueba de la relación fundamental o subyacente.
c) La letra de cambio es independiente de la relación fundamental. Es una promesa
abstracta de pago. Destaca que existen dos relaciones: una fundamental o subyacente y otra
documental o cambiaria. Teniendo como base la idea de abstracción, se dice que hay una
desvinculación entre ambas relaciones. Las obligaciones cambiarias que asume cada
firmante de la letra de cambio son independientes de la relación fundamental, como
asimismo son independientes los derechos que adquiere cada sujeto al cual se le transfiere
el documento por su mecanismo de circulación, tanto de la relación fundamental como
respecto del individuo que le hizo la transferencia o endoso. Nace un derecho nuevo.
d) El vínculo obligacional de pago se funda en una promesa unilateral dirigida al público.
Esto significa que la promesa asumida por el firmante al tiempo de suscribir la letra, en el
instante de su creación, giro o emisión, debe considerarse hecha a persona indeterminada.
Nada impide ni contradice esta afirmación el hecho de que la letra sea girada a la orden,
pues, como veremos, esto permite que el documento pueda ser transferido sin intervención
del deudor mediante el endoso.
59. Función de la letra de cambio. El contrato de cambio. Hemos señalado que la letra de
cambio nació como un medio para probar y ejecutar el contrato de cambio; en lugar de
cambiar monedas de una plaza a otra, los comerciantes de la Edad Media empleaban este
instrumento para evitar los riesgos y los gastos que implicaba el traslado del dinero. De ahí
entonces que tengamos que referirnos, aunque someramente, al contrato de cambio.
El contrato de cambio está definido en el artículo 620 del Código de Comercio: “…es una
convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o
entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de
dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”. Los elementos
fundamentales del contrato son: las partes, librador y librado, el precio del contrato o valor
prometido o entregado, el objeto, la cantidad de dinero y la distancia loci. El instrumento de
ejecución por excelencia era la letra de cambio, ya que mediante ella el librador o creador
del documento ordena al librado que pague una cierta cantidad de dinero al beneficiario o a
su cesionario legal en un lugar diverso al del giro o emisión. Si deseo hacer un pago en
Santiago, en vez de viajar con el dinero, puedo tomar una letra de cambio en el Banco
Concepción, sucursal Concepción, librador, que ordenará al Banco Concepción de Santiago
(librado) que pague la cantidad de dinero, en Santiago, a mi orden (beneficiario) o a la
persona a quien yo haya cedido o endosado el documento (portador). Como puede
apreciarse, en toda esta operación no hay traslado material de dinero. El banco me cobrará
un precio o comisión por este contrato.
El contrato de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes acerca de la
cantidad que debe ser pagada, el precio de ella, el lugar y época de pago. Se trata de un
contrato oneroso, conmutativo y consensual. Puede ser ejecutado por otros documentos,
como el pagaré a domicilio; incluso el giro postal constituye una forma de este contrato.
Ahora bien, cuando la letra de cambio fue considerada por su valor propio, independiente
del contrato de cambio, se convirtió en un instrumento de pago, para lo cual fueron
necesarios los siguientes perfeccionamientos del título:
a) Inclusión de la cláusula “a la orden”, que permite su transferencia simplificada por el
endoso;
b) El tomador o beneficiario debe tener certeza de que el librado estará dispuesto a cumplir
la orden o promesa de pago que ella contiene: la aceptación del librado le dará esta
certidumbre;
c) La circulación no debe debilitarse por el juego de las excepciones que el librado pueda
oponer a los portadores sucesivos. El endoso traslaticio origina la inoponibilidad de
excepciones y fortalece la letra obligando al pago solidario de ella a los endosantes.
La letra de cambio al permitirse que pudiera girarse a favor del mismo beneficiario, es
decir, que librador y beneficiario pudieran ser una misma persona, se separa del contrato de
cambio, lo que es aún más evidente cuando se suprime la cláusula o elementos distancia
loci. En la legislación chilena fue el Decreto Ley Nº 777 de 19 de diciembre de 1925, el que
permitió la separación de la letra de cambio con respecto al contrato de cambio, eliminando
requisitos en la forma de emisión de la letra.
En la actualidad, la letra de cambio, puede utilizarse tanto para ejecutar el contrato de
cambio, como medio de pago y circulación y como instrumento de crédito.
60. Definición de la letra de cambio. Según Ripert, la letra de cambio es un título que
remitido por el librador al beneficiario da a este último el derecho de hacerse pagar a una
letra determinada, en general fijada por la costumbre, de una suma de dinero por el librado.
El Código de Comercio chileno, en su artículo 632, derogado por la Ley Nº 18.092, de 14
de enero de 1982, definía la letra de cambio en los siguientes términos: “…es un mandato
escrito, revestido de las formas previstas por la ley, por el cual el librador ordena al librado
pague una cantidad de dinero a la persona designada o a su orden”. Se trataba de una
definición clásica, inspirada en el Código de Comercio francés, que no correspondía al
verdadero rol de la letra de cambio en la actividad económica de nuestros días y que,
además, tenía el inconveniente de emplear la expresión “mandato”, la que podía
interpretarse en el sentido que ella tiene en el derecho común, vinculando a la letra con la
idea de contrato y en consecuencia con la noción de causa, que le son ajenas.
La Ley Nº 18.092 no da una definición de letra de cambio, sino que se limita a señalar sus
aspectos formales. Para fines didácticos podemos definir la letra de cambio como un título
de crédito que contiene la orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada
o determinable de dinero, en la época fijada en ella o a su presentación, que obliga a
cumplirla para con el beneficiario designado o a su orden o con el portador legítimo, al
aceptante, al librador, a quienes la hayan hecho circular por endoso traslaticio y a los que
garanticen su pago por alguno de los nombrados.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 25 de noviembre de 1983, publicada
en Gaceta Jurídica 1983, Nº 42, p. 39, ha dado la siguiente definición de letra de cambio:
“Dentro del concepto contemporáneo de la letra de cambio, ésta aparece como un
documento incausado, propio del comercio humano, que reemplaza al dinero y en virtud
del cual su portador tiene derecho a exigir del ejecutado el pago de la suma de dinero que
ella consigna”.
61. Personas que intervienen en la letra de cambio. En la letra de cambio pueden intervenir
varias personas cuyo rol jurídico es diferente. Nos referiremos a las principales:
a) Librador o girador es la persona natural o jurídica que emite el título, que lo crea o gira.
El derogado artículo 623 del Código de Comercio definía al librador como “el que contrae
la obligación de hacer pagar la cantidad convenida y gira la letra”. Esta definición
vinculaba al librador con el contrato de cambio;
b) Librado o girado es aquel a quien se ordena que pague la cantidad girada, a cuyo cargo
se gira la letra;
c) Tomador o beneficiario es la persona designada o a cuya orden debe pagarse la suma de
dinero. Cuando la letra de cambio ejecuta el contrato de cambio debe, necesariamente, ser
distinto el librador del beneficiario;
d) Aceptante es el librado que admite el encargo de pagar la letra. Su aceptación se
perfecciona por la firma del documento;
e) Endosante es el que transmite a otro el documento en virtud del endoso; endosatario o
cesionario es quien adquiere la promesa de pago incorporada en el documento por el
endoso;
f) Avalista es el que afianza el pago del documento por alguno de los obligados;
g) Portador, tenedor o poseedor es quien adquiere el título según su ley de circulación y
tiene derecho a exigir la prestación convenida.
Sección II
La emisión o giro de la letra de cambio
62. Carácter formal. La letra de cambio, como algunos títulos de crédito, participa del
carácter formal, esto es, debe emitirse respetando determinadas solemnidades prescritas por
la ley, bajo sanción de que si no se cumple con ellas, no vale como tal (art. 2º de la Ley Nº
18.092). Reunidos los requisitos formales, la letra de cambio tiene plena eficacia jurídica
debido a su carácter de título autónomo y literal.
Las enunciaciones que debe contener la letra de cambio obedeciendo a su carácter formal
están determinadas por el artículo 1º de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982.
63. Enunciaciones de la letra de cambio. Según el precepto legal recién citado, la letra de
cambio deberá contener las siguientes enunciaciones:
1. La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el título.
Se trata de una exigencia destinada a fijar en la literalidad del título su carácter de efecto de
comercio, letra de cambio, para que así se le distinga de otros de la misma categoría que
contienen la promesa de pagar una suma de dinero. De suerte que quien adquiera el
documento sabrá, por su contenido literal, que se trata de una letra de cambio. Es una
enunciación esencial en el contenido de la letra; no puede suplirse por otra, aunque sea
equivalente. -
2. El lugar y fecha de su emisión. Tiene importancia esta enunciación para los siguientes
efectos:
a) Aplicación del principio lex locus regis actum: la ley del lugar de la emisión rige la
forma del documento (arts. 17 del Código Civil y 263 del Código de Derecho Internacional
Privado);
b) Para establecer la época de vencimiento cuando se trata de una letra girada a un plazo
contado desde la fecha del giro;
c) Determinar la capacidad del librador, librado y tomador o beneficiario del documento.
Deberá estudiarse dicha capacidad al tiempo de la emisión del título.
La mención de la fecha de emisión es esencial, no así la relativa al lugar, pues la ley señala
que si la letra no indicare el lugar de la emisión, se considerará girada en el domicilio del
librador, lo que es materia de prueba, por cuanto en el contenido literal del documento no se
expresa dicho domicilio.
3. La orden, sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de
dinero. Esta cláusula es esencial porque se refiere a la finalidad que se persigue al emitir la
letra de cambio: pagar una suma de dinero. Esto es el contenido de la prestación
incorporada o conectada al título, que permite diferenciar la letra de cambio de otros títulos
de crédito que otorgan derechos respecto de determinadas mercaderías (carta de porte,
conocimiento de embarque, certificados warrants) o participación social (acciones). Por el
hecho de que mediante la letra se promete pagar una suma de dinero es ella que pertenece a
la categoría de los efectos de comercio. Vale la pena destacar que el legislador se interesa
en poner de relieve, en la emisión misma de la letra, que la promesa de pagar la suma de
dinero no puede quedar sujeta a condición, lo que concuerda con los requisitos de fondo de
la aceptación, que debe ser pura y simple, para dar certeza, seguridad y seriedad a la
prestación.
Interesa asimismo señalar que la cantidad de dinero puede ser determinada o determinable,
toda vez que se permite ahora girar la letra en moneda extranjera, en unidades de fomento,
y convenir intereses, todo lo cual hace que la cantidad o suma de dinero deba determinarse
en fecha posterior, generalmente a la época del pago. No se exige que el importe de la letra
se escriba en palabras y en cifras, como lo exigía el Código de Comercio en su artículo 636.
Según el artículo 6º de la Ley Nº 18.092, vigente en la materia, si el importe de la letra de
cambio apareciere escrito a la vez en palabras y cifras, valdrá la suma escrita en palabras en
caso de diferencia entre unas y otras. Según el artículo 20 de la Ley Nº 18.010, no hay
inconveniente en girar una letra en moneda extranjera o pagadera en moneda extranjera y
su forma de pago se determinará por las reglas de esa disposición.
4. El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe
efectuarse. Se trata del tomador o beneficiario de la letra de cambio, a quien debe hacerse el
pago de la suma librada o a su orden. Como la letra de cambio se ha desvinculado del
contrato de cambio, lo que en el derecho chileno se logró con el Decreto Ley Nº 777, de 19
de diciembre de 1925, puede girarse a la orden o a cargo del propio librador, principio que
se reitera en el artículo 3º de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982. No es esencial que
la letra de cambio se gire a la orden; ella puede ser también nominativa. La cláusula “a la
orden” es un elemento de la naturaleza de la letra de cambio. Aun no librada expresamente
a la orden, la letra es transferible por endoso, mecanismo que se aplica sólo para la
circulación de los títulos emitidos a la orden (art. 18 de la Ley Nº 18.092).
En relación con la enunciación del beneficiario, se ha planteado la cuestión de determinar la
validez de la letra de cambio cuyo tomador o beneficiario se designa por el cargo o función
que desempeña. Una interpretación exegética de la ley conduciría a pensar que en este caso
no estamos en presencia de una letra de cambio (art. 1º Nº 4º y art. 2º de la Ley Nº 18.092).
Sin embargo, creemos que cuando la determinación del beneficiario por cargo o función no
ofrece dudas, debería admitirse el título como letra de cambio, siguiendo la costumbre que
se aplica en materia de cheques, en los cuales es frecuente que la orden de pago librada
contra un banco beneficia, por ejemplo, al “tesorero provincial”.
5. El nombre, apellido y domicilio del librado. Es una mención esencial destinada a
determinar en la letra de cambio la persona a cuyo cargo se gira el documento. El librado
no toma parte en el acto de emisión del título –salvo el caso que sea a la vez librador–,
cuyas obligaciones nacen por el acto unilateral de quien la suscribe, sobre todo cuando la
letra se emplea en la ejecución de un contrato de cambio. El librado no contrae obligación
alguna mientras no admita o acepte pagar la letra poniendo su firma en el documento.
Desde que acepta asume responsabilidad cambiaria y está obligado frente al portador
legítimo a satisfacer el importe del efecto de comercio. Generalmente el librado presta su
aceptación coetáneamente con la emisión o giro de la letra, porque es deudor del librador-
beneficiario o ha recibido mercaderías u otros valores para cubrir su aceptación.
De conformidad con la regla contenida en el inciso final del artículo 1º de la Ley Nº 18.092,
si hubiere varios librados deberá indicarse un domicilio único para todos ellos. Se admite
en el derecho vigente la pluralidad de librados. Así, el artículo 4º de la Ley sobre Letra de
Cambio y Pagaré dispone: “Si una letra se girare contra varias personas, todas ellas se
considerarán librados, a menos que expresamente se hubiere designado algún orden, en
cuyo caso se entenderá como librado sólo al que aparezca en primer lugar en el documento
y los demás como librados subsidiarios en el orden señalado”. La legislación anterior, bajo
la vigencia del Código de Comercio, admitía la pluralidad de librados, que podría ser
simplemente conjunta o alternativa. Es importante la pluralidad de librados y forma como
se les señala en la letra para los efectos del protesto por falta de aceptación. Mediante ella el
librador ofrece varios deudores.
6. El lugar y la época de pago. Durante la vigencia del artículo 633 del Código de
Comercio, el lugar en que debía verificarse el pago sólo se incluía en el documento como
enunciación obligatoria del mismo, si éste era distinto de aquel en que el librado se hallare
domiciliado.
En la actualidad, el artículo 1º de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré contempla, entre
las enunciaciones que debe contener la letra, el lugar y la época del pago. El lugar del pago
es sin duda importante de señalar para saber dónde debe cumplirse la prestación que
consiste en pagar una suma de dinero y para los efectos del protesto por falta de pago, que
debe recabarse ante el notario del lugar del pago.
Cuando la letra de cambio se emplea como medio de circulación, de pago o de crédito, no
es trascendente señalar el lugar del pago. Concordante con lo que acabamos de expresar, el
artículo 1º Nº 6 de la ley en estudio prescribe: “No obstante, si la letra no indicare el lugar
del pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento”. Así
guarda también relación con la regla del derecho común que dispone que el pago debe
hacerse en el domicilio del deudor cuando no se ha estipulado en la convención (art. 1588
del Código Civil). La enunciación del lugar del pago no es esencial en la letra de cambio; es
un elemento de la naturaleza.
Con respecto al lugar del pago conviene asimismo tener presente la regla contenida en el
artículo 5º de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré.
Esta norma establece que la letra de cambio puede girarse para ser pagada en el domicilio
de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el suyo o en otra distinta. Como
la letra de cambio es un título de crédito, uno de cuyos rasgos característicos es la
literalidad, tal convención debe figurar en el texto de la misma, de manera que el obligado y
el portador legítimo puedan, con el simple examen o lectura del título, advertir que ella
debe pagarse en el domicilio de un tercero. Esta norma contiene en el fondo una modalidad
que puede emplearse en el giro o emisión de la letra de cambio, pero para que tenga efectos
cambiarios debe estar literalizada.
Asimismo, vale la pena señalar que, de conformidad con lo previsto por el artículo 43 de la
Ley Nº 18.092, el librado puede indicar en su aceptación un domicilio o residencia
diferente del que resulte del texto de la letra, para que en ella se efectúe el pago, siempre
que esté ubicado en la misma provincia. Agrega esta disposición en su inciso 2º que “la
aceptación para pagar en cualquier lugar fuera de dicha provincia produce los efectos
señalados en el inciso segundo del artículo precedente”, esto es, equivale a un rechazo de la
aceptación.
Finalmente, digamos que, según el artículo 53 de la Ley Nº 18.092, siempre que el tenedor
de una letra de cambio aceptada fuere un banco o una sociedad financiera, ya sea como
beneficiaria o como endosataria del título, el pago deberá hacerse en la oficina que tenga en
su poder la letra y que esté situada en la comuna en que corresponda hacer el pago. Debe
informarse al aceptante del lugar preciso en que se efectuará el pago.
En cuanto a la época de vencimiento o del pago, el legislador, al igual que en el artículo
633 del Código de Comercio, hoy derogado, emplea correctamente esta expresión, ya que
efectivamente, según la forma como se gira la letra de cambio, hay un período, lapso o
época de pago. Cuando la letra no contiene una fecha de vencimiento se considera pagadera
a la vista o presentación. La época de vencimiento es también una enunciación de la
naturaleza del documento; no es esencial.
En virtud de lo previsto por el artículo 48 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, la
letra puede ser girada: a la vista, a un plazo de la vista, a un plazo de la fecha del giro y a
día fijo y determinado. Agrega esta norma que no vale como letra de cambio la girada a
otros vencimientos o a vencimientos sucesivos. Cuando tratemos del vencimiento y pago de
la letra de cambio explicaremos estas diversas formas de convenir la época del pago.
7. La firma del librador. El girador o librador es quien crea o emite el efecto de comercio
denominado “letra de cambio”, de suerte que su firma no puede faltar en el título de crédito,
pues es un elemento esencial. Si no contiene la firma del librador, no debe considerársele
como letra de cambio (art. 2º de la Ley Nº 18.092). Bajo la responsabilidad del librador, su
firma puede estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento (que
deberá dictarse) y en los casos y con las formalidades que en él se establezcan (art. 1º).
Girar o librar una letra puede hacerse por cuenta propia o en nombre y representación de
otra persona, siendo aconsejable, en este último caso, que se exprese por cuenta de quién se
actúa. Sin embargo, de acuerdo con la norma contenida en el artículo 8º de la Ley sobre
Letra de Cambio y Pagaré, la persona que firma una letra de cambio como representante o a
ruego de otra, de la que no tiene facultad para actuar, se obliga por sí misma en virtud de la
letra; y si hubiere pagado, tiene los mismos derechos que tendría el supuesto representado.
Agrega la disposición que esta misma regla se aplica al representante que se ha excedido en
su poderes.
64. Sanción por falta de requisitos esenciales. La sanción está contenida en el artículo 2º de
la Ley Nº 18.092, que señala imperativamente: “El documento en que no se cumpla con las
exigencias del artículo precedente no valdrá como letra de cambio”. La norma es más
precisa que la contemplada en el derogado artículo 641 del Código de Comercio, que
establecía que la letra en la que faltara alguna de las formalidades legales sería considerada
como simple pagaré firmado por el librador a favor del tenedor.-
Por otra parte, el artículo 7º de la ley vigente dispone que la incapacidad de alguno de los
signatarios de una letra de cambio, el hecho de que en ésta aparezcan firmas falsas o de
personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el título no obligue a
alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las
obligaciones derivadas del título para las demás personas que lo suscriben. Esta norma
consagra el principio de la independencia de las firmas, que ya había sido recogido por el
artículo 635, hoy derogado, del Código de Comercio.
Revela asimismo el carácter autónomo de la declaración instrumental incorporada en la
letra de cambio, en cuanto a que se prescinde subjetivamente de los vicios que puedan
originarse en las sucesivas transferencias del documento. Equivale también a decir que la
declaración documental que contiene el título de crédito letra de cambio es de naturaleza
unilateral, abstracta, con prescindencia objetiva de la relación fundamental que pudo existir
al origen del documento, ya que la incapacidad de alguno de los firmantes, la existencia de
firmas falsas o de personas imaginarias o la circunstancia de que por cualquier motivo el
título no obligue a alguno de los signatarios, no invalida las obligaciones que derivan del
título para las demás personas que lo suscriben. En otras palabras, quienes intervienen en la
letra con la aposición de su firma quedan obligados por este hecho, con prescindencia de la
relación fundamental y los vicios que se generen en la transferencia del título.
65. Enunciaciones posteriores al giro. No obstante que el legislador reglamenta
detalladamente las menciones que debe contener la letra de cambio, bajo sanción de que si
no las contempla el documento que se extienda no será considerado como letra, ello no
significa que el giro o emisión sea un acto único en el cual el librador llene todas las
exigencias legales del título.
Se permite, en consecuencia, que puedan incorporarse enunciaciones al contenido de la
letra con posterioridad de su creación o libramiento. En efecto, el artículo 11 de la Ley
sobre Letra de Cambio y Pagaré señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2º, si la
letra de cambio no contiene las menciones de que trata el artículo 1º, cualquier tenedor
legítimo podrá incorporarse antes del cobro del documento, sujetándose en todo ello a las
instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra. Si se llenare en
contravención a las instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago
probando tal circunstancia. Esta exoneración de responsabilidad no podrá hacerse valer
respecto del tenedor de buena fe.
Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren procedentes”.
Es curiosa esta disposición legal, no sólo porque constituye una novedad con respecto a la
legislación anteriormente en vigencia, sino porque crea una excepción que puede oponerse
al pago por el obligado probando que se incorporaron las enunciaciones de la letra en
contravención a sus instrucciones, a menos que se trate de un tenedor de buena fe. Como la
buena fe se presume, el obligado deberá probar la mala fe del tenedor legítimo que no
cumplió sus instrucciones en el lleno del documento, para eximirse del pago, sin perjuicio
de intentar las acciones penales correspondientes por abuso de firma en blanco,
falsificación, etc., según sea procedente. Esta norma importa el reconocimiento de la letra
en blanco, es decir, aquella que al tiempo de su emisión está incompleta.
66. Giro de la letra y relaciones jurídicas de origen. En la mayoría de los casos, la emisión
de un título de crédito tiene su origen en la existencia de una relación jurídica subyacente o
fundamental; interesa en consecuencia saber qué efecto tiene el libramiento, aceptación o
transferencia del documento respecto de dicha relación. El legislador, en el artículo 12 de la
Ley número 18.092, ha venido a poner término a las cuestiones a que daba lugar la
interpretación de los artículos 124 del Código de Comercio hoy derogado y 37 de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, haciendo hincapié en que la redacción del
precepto tampoco ha sido afortunada. En efecto, según la norma legal citada: “El giro,
aceptación o transferencia de una letra de cambio no extinguen, salvo pacto expreso, las
relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación”. Es claro que no es lo
mismo la extinción de las relaciones jurídicas subyacentes que la novación, que siendo un
modo de extinguir obligaciones comporta el nacimiento de un nuevo vínculo obligacional.
El legislador debió dejar en claro que la emisión, aceptación, endoso o circulación de la
letra no producen la extinción de las relaciones jurídicas que le dieron origen ni tampoco
causan novación.
Agrega la disposición del artículo 12 de la ley que comentamos que el pago de una letra
emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligación o para garantizarla, la
extingue hasta la concurrencia de lo pagado. Aquí se mantiene un principio de general
aplicación en el derecho, porque la letra de cambio ha sido utilizada como documento para
instrumentalizar un determinado crédito, en todo o en parte, de forma que su pago
consecuencialmente extinguirá el todo o parte del crédito que le sirve de soporte.-
67. Menciones facultativas. A ellas se refiere el artículo 13 de la Ley sobre Letra de
Cambio y Pagaré, de 14 de enero de 1982. Se trata de enunciaciones facultativas que
pueden agregarse a la letra de cambio, que no son de su esencia, de modo que si no se
pactan su omisión carece de efectos jurídicos. Las menciones facultativas a que alude el
precepto legal recién citado son las siguientes:
a) Indicación de la comuna dentro de la cual esté ubicado el lugar del pago. Esta
enunciación puede ser útil sobre todo en las grandes aglomeraciones urbanas, como
Santiago, Concepción, Valparaíso, Viña del Mar, que han debido dividirse por razones de
orden administrativo en numerosas comunas. Así, el obligado tendrá mayor información
para ubicar el lugar del pago del título de crédito.
b) La cláusula de ser reajustable la cantidad librada, que se expresará mediante la palabra
“reajustable” u otra igualmente inequívoca. Esto constituye efectivamente una novedad en
relación con el derecho anteriormente aplicable en la materia. Al permitir que la cantidad
girada pueda variar como consecuencia de la variación que experimenta un indicador
determinado, se está reconociendo que se pretende preservar “el valor” de lo que se ha dado
o pagado con motivo de la creación del título. Se trata de mantener el valor de la prestación
que contiene la letra: pagar una suma de dinero, reconociendo los efectos jurídicos que
ocasiona la depreciación monetaria.
Establecida la posibilidad de agregar la cláusula de reajuste en la letra de cambio, el
legislador reglamentó asimismo la forma como opera. En efecto, de acuerdo con lo previsto
por el artículo 14 de la ley en estudio, en las letras con cláusula de reajuste la cantidad
librada se ajustará conforme a las reglas que el documento señale. Si no se indica el sistema
de reajuste en el título de crédito, se aplica el de las operaciones de crédito de dinero
vigente a la época de la emisión de la letra. El régimen de reajuste en las operaciones de
crédito de dinero está reglamentado por la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre la
base del valor de la unidad de fomento.
Finalmente se expresa que la indicación de sistemas de reajuste prohibidos por la ley se
tendrá por no escrita.
c) La cláusula de intereses, los que corren desde la fecha en que la letra se gira hasta la de
su pago efectivo, a menos que en el título se indiquen otras fechas. Los intereses se calculan
sobre la cantidad reajustada, si la letra contiene la cláusula de reajuste, salvo mención
expresa en contrario. Con la reajustabilidad de la cantidad librada se pretende, como
dijimos, conservar el valor de la prestación, que siga siendo el mismo desde la fecha de la
emisión del título hasta la de su pago, que se pueda pagar la misma cantidad de bienes o
servicios con la suma librada en una u otra ocasión. En cambio, con la cláusula de intereses
se pretende remunerar al capital por el crédito que se instrumentaliza en la letra de cambio.
De ahí que el interés se calcule sobre la cantidad reajustada, en su caso, a menos que se
exprese lo contrario. Constituye asimismo una novedad interesante permitir que en la letra
de cambio se puedan pactar intereses, lo que antes quedaba sólo reservado al pagaré.
Concordante con la posibilidad de agregar la enunciación sobre reajuste y sobre intereses es
que el artículo 1º Nº 3 de la ley se refiere a la orden, no sujeta a condición, de pagar una
cantidad determinada o determinable de dinero, como mención esencial en el contenido de
la letra de cambio.
d) La cláusula “devuelta sin gastos” o “sin obligación de protesto”. Con la mención
facultativa “devuelta sin gastos” se establece la primera relación entre el librador y el
beneficiario. Si llegado el día del vencimiento el librado no paga la letra, debe protestarse el
documento, en tiempo y forma, bajo sanción de caducidad de los derechos del portador en
contra del librador y endosantes (perjuicio). Mediante la cláusula “devuelta sin gastos” el
librador deja establecido en el título que él no paga los gastos que ocasione el protesto de la
letra, que normalmente le corresponden; éstos son de cargo del portador de la letra.
La cláusula “sin obligación de protesto”, como lo expresa, tiene el efecto de relevar al
portador de la carga de dejar constancia fehaciente de la no aceptación o pago de la letra,
libera del protesto. Sin embargo, el legislador, en el Nº 4 del artículo 13 de la Ley Nº
18.092, parece hacerlas sinónimas al emplear las expresiones “la cláusula ‘devuelta sin
gasto’ o ‘sin obligación de protesto’”. Si hubiere querido hacerlas diferentes las habría
ubicado en diversos numerandos dentro de la disposición citada.
Nuestro criterio de interpretación queda corroborado con lo establecido en la regla del
artículo 74 de la ley, que dice: “La cláusula ‘devuelta sin gastos’ o ‘sin protesto’ y la que
fija el plazo para presentar la aceptación, puestas por el librador, producen efectos respecto
de todos los firmantes de la letra. Estampadas por algún otro obligado, sólo producen
efectos respecto de éste”.
e) Otras menciones que no alteren la esencia de la letra. Entre éstas podría agregarse a la
letra la cláusula “sin más aviso”, que significa que el librado debe pagar sin esperar nueva
orden del librador. Asimismo puede enunciarse facultativamente la cláusula “según aviso”,
en virtud de la cual el librado no debe aceptar o pagar el documento mientras no reciba
aviso del librador confirmándole el encargo de pagar la suma librada. Es importante esta
cláusula porque permite al librado conocer con anticipación la fecha del pago y la
autenticidad del título.
68. Adulteración de la letra. La adulteración de la letra puede considerarse como una
alteración del documento hecha contra la voluntad de los emisores o suscriptores, con fines
maliciosos. El legislador mercantil no puede ocuparse de sancionar esta figura delictiva
desde el punto de vista represivo, porque ello corresponde a la legislación penal. De ahí se
explica que la ley que comentamos se limite sólo a regular los efectos que desde el punto de
vista del título de crédito implica su adulteración.
De conformidad con la norma del artículo 15 de la Ley sobre Letra de cambio y Pagaré, en
caso de adulteración de una letra los signatarios anteriores se obligan conforme al texto
original y los posteriores conforme al nuevo texto. Constituye aspecto separado la sanción
que pudiera merecer el autor de la adulteración.
Reitera este artículo el principio de la independencia de las firmas llevado a sus
consecuencias más extremas, con tal de preservar la eficacia del título de crédito.
69. Alteración del texto de la letra de cambio. No obstante que la letra de cambio, como
todo título de crédito, se caracteriza por su literalidad, es decir, que el contenido, extensión,
alcance o modalidad del derecho incorporado en ella se determina por su tenor literal, el
legislador permite, mediante cierta forma, la alteración de su texto. En efecto, según lo
previsto en el artículo 16 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, cualquiera de los
obligados al pago de una letra puede, mediante una nueva firma, consentir en una alteración
de su texto, quedando obligado en los nuevos términos que se indiquen. No se vulnera el
principio de la literalidad porque la alteración exige nueva firma del obligado y sólo éste
queda comprometido a cumplir la prestación en la forma que se indique. La alteración de la
letra debe literalizarse en su texto con la nueva y obliga a quien la suscribió en los nuevos
términos.
70. Ejemplares de la letra. El extender la letra en varios ejemplares era una obligación que
la antigua legislación hacía pesar sobre el librador con respecto del tomador o beneficiario.
El giro de varios ejemplares hace desaparecer los riesgos de una eventual pérdida del título
y facilita su negociación, permitiendo, por ejemplo, descontar un ejemplar mientras los
otros estén en circulación. Tales emisiones de la letra en varios ejemplares suponen que el
segundo y demás deben llevar la cláusula de que no se les considera valederos sino en el
caso en que el pago no se verifique por la primera o alguna de las anteriormente libradas.
La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, no contiene reglas sobre la emisión de
la letra de cambio en ejemplares ni tampoco reglamenta la copia del título de crédito en
estudio. El legislador seguramente eliminó del texto legal el problema de los ejemplares y
copias de la letra de cambio, considerando que se trataba de resabios de la época en que se
empleaba el documento en la ejecución del contrato de cambio, fundamentalmente. Nada
impide sin embargo que puedan librarse varios ejemplares expresando que sólo tendrán
valor los segundos y siguientes no habiéndose efectuado el pago por los anteriores. Deberá
expresamente indicarse esto último en el texto del documento como una de aquellas
menciones facultativas que no alteran la esencia de la letra.
71. Obligaciones del librador. El librador común, esto es, el que gira la letra en su propio
nombre y por su propia cuenta, tiene obligaciones con los tomadores o beneficiarios y con
el librado. Trataremos separadamente de estas obligaciones.
72. Obligaciones del librador con el o los tomadores. Bajo la vigencia del Código de
Comercio (art. 627, hoy derogado), el emisor o creador de una letra de cambio tenía como
obligación, en primer término, la de extender a favor de los tomadores el número de
ejemplares que ellos exigían, con tal que lo pidieran antes del vencimiento. Esta obligación
no se consigna en el texto de la Ley Nº 18.092, en actual vigencia.
Fundamentalmente, el librador de una letra de cambio está obligado a garantizar a los
beneficiarios, hasta el último portador, la aceptación y pago del documento. Siendo el
girador el que crea el título, es el primer obligado al pago del mismo, lo que es totalmente
normal, salvo cuando el librado admite el encargo y acepta pagar el documento, caso en el
cual el librador se mantiene sólo como garante de la promesa incorporada al título.
La garantía se refiere a la aceptación y al pago de la letra. Cuando el artículo 623 del
Código de Comercio, hoy derogado, definía el concepto legal de librador, definición que
hoy echamos de menos en el nuevo texto legal, no había duda que siendo el girador el que
contrae la obligación de hacer pagar la cantidad convenida y libra o emite el documento,
garantizaba o estaba obligado a la aceptación y pago de la letra.
El artículo 10 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré dispone que el librador garantiza
la aceptación y el pago de la letra de cambio. Si el beneficiario no obtiene del librado la
aceptación de la letra, debe protestarla por falta de aceptación y hacer efectivos sus
derechos contra el librador, aun antes del vencimiento, como se desprende de los artículos
79 y 81 de la ley en vigencia. La ley permite en la actualidad que el girador pueda eximirse
de la responsabilidad de aceptación de la letra de cambio, y aun cuando no se indica
expresamente cómo debe formalizarse esta exoneración, creemos que debe constar en el
texto del documento para que esté literalizada y produzca efectos. Pero lo que no se admite
es que el librador pueda librarse de su obligación de garantizar el pago de la letra o limitarla
en alguna forma, teniéndose por no escrita cualquiera enunciación o cláusula en este
sentido.
73. Obligaciones del librador con el librado. Durante la vigencia del Código de Comercio
en la materia, el emisor o creador de la letra de cambio tenía una serie de obligaciones con
el librado fundadas en el supuesto vínculo contractual existente entre ambos: el mandato
que el primero confería al segundo. Así, de acuerdo con los artículos 648 y 649, hoy
derogados de nuestra principal codificación mercantil, el librador debía comunicarle
oportunamente al librado el encargo que le hacía en la letra; estaba obligado a cubrirle los
desembolsos que hubiere verificado para llevar a cabo el mandato; a pagarle la comisión
respectiva y a poner en sus manos, antes del vencimiento, los fondos destinados al pago de
la cantidad librada.
La Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, no consigna ninguna de las obligaciones antes
mencionadas del librador para con el librado. Sin duda que no se trata de un olvido del
legislador en este sentido, sino de un cambio fundamental destinado a desvincular la letra
de cambio, título de crédito, de toda raigambre contractual o convencional.
Lamentablemente el legislador de 1982 no fue lo bastante osado como para establecer en
forma expresa que la letra de cambio contiene una promesa unilateral de pagar una cantidad
de dinero; que esta declaración documental es no recepticia, en el sentido de que no
depende de la voluntad del sujeto a quien se dirige; que es una declaración incondicionada,
en cuanto a que su exigibilidad no está sujeta a contraprestación por parte de quien
favorece; que es, en principio, una declaración irrevocable, en cuanto a que una vez
formulada e instrumentalizada no puede dejarse sin efecto, y que se trata de una promesa de
pago vinculante, que obliga a cumplir la prestación correspondiente.
Sin embargo, no puede negarse el avance que significa la promulgación de la Ley Nº
18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, en cuanto a la consagración de algunos principios
de la Teoría General de los Títulos de Crédito que analizamos en esta obra, particularmente
el de la independencia de las firmas, contenido expresamente en el artículo 7º, y el de la
autonomía, en el artículo 28. De las disposiciones de los artículos 7º y 79 de la ley se
desprende que la declaración incorporada al documento en la cual está formulada la
promesa de pagar la cantidad girada, obliga a los firmantes en la medida que hayan
intervenido en el título poniendo su firma, con prescindencia de la relación jurídica
subyacente que dio origen al libramiento de la cambial y de las relaciones que tengan con
quienes le transfieren el documento por su ley de circulación, esto es, el endoso.
Sección III
La circulación de la letra de cambio: el endoso
74. Ideas generales. La letra de cambio es un efecto de comercio que se emite a la orden,
pudiendo girarse también nominativamente. Esto significa que se concibe en su forma
esencial a nombre de una determinada persona, facultando a ésta de modo expreso o
implícito a transferir el documento sin la intervención del librador. Es importante destacar
el carácter facultativo que tiene la transferencia o circulación del documento emitido a la
orden, de tal modo que si no circula mediante el endoso, en todo caso es un título de
crédito. Los documentos a la orden tienen como ley de circulación el endoso, esto es, un
acto jurídico documental que se hace efectivo mediante una declaración de voluntad
exteriorizada formalmente al dorso del título, con la firma de quien lo otorga. El endoso
como declaración documental participa de las características de las declaraciones de este
tipo, que integran la estructura del título de crédito, es decir, es no recepticio,
incondicionado y vinculante.
75. Definición legal de endoso. Según el artículo 17 de la Ley sobre Letra de Cambio y
Pagaré, la noción de endoso se define en los siguientes términos: “El endoso es el escrito
por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la
constituye en prenda”. No cambia fundamentalmente los términos que empleaba el artículo
655, hoy derogado, del Código de Comercio, para definir este concepto. El texto de la
nueva ley no destaca en la definición misma que el endoso es un escrito puesto al dorso de
la letra de cambio y demás documentos a la orden, con lo cual la idea definida quedaba más
clara y con un ámbito de aplicación más vasto, sino que lo expresa en el inciso 2º del
artículo 17, donde se refiere a la forma de este mecanismo de circulación del título de
crédito letra de cambio.
En la definición legal de endoso que transcribimos más arriba se advierte que el legislador
le interesa poner de relieve las diversas funciones o efectos jurídicos que pueden
conseguirse con el endoso: en primer término y esencialmente, transferir el dominio del
título; en segundo lugar, entregarlo en cobro, y, finalmente, constituirlo en prenda.
Cualquiera que sea su finalidad, el endoso debe cumplir con tres exigencias formales
básicas: debe ser un acto escrito; debe contener la firma del endosante, y debe literalizarse
al dorso del documento.-
76. Naturaleza jurídica y función económica del endoso. Antiguamente la circulación de los
derechos se realizaba mediante el procedimiento de la delegación y con este criterio se ha
pretendido explicar también la función de los títulos de crédito en las operaciones de
cambio. De esta manera, el endoso aparece como una nueva delegación en la cual el
beneficiario juega, a su turno, el rol de delegante y el nuevo portador asume el carácter de
delegado. Se complementaba esta doctrina señalando que el librado habría aceptado de
antemano al nuevo acreedor. Ya hemos destacado que tanto la cesión de créditos como la
idea de delegación fueron reemplazadas en el proceso de circulación de los bienes y
derechos por los títulos de crédito. Son nociones superadas y lo propio puede decirse
respecto del endoso concebido como una nueva delegación.
El endoso debe considerarse como una forma particular de hacer circular los títulos a la
orden, diversa de la cesión de créditos mercantiles, cuya naturaleza es la de un acto jurídico
unilateral, documental, escrito, mediante el cual se hace efectiva la declaración destinada a
transferir el documento, a entregarlo en cobro o a darlo en prenda.
Nos interesa asimismo destacar la función económica que cumple el endoso en los títulos
de crédito a la orden. En efecto, el beneficiario o portador de una letra de cambio puede
hacer circular la promesa de pago contenida o incorporada al documento mediante el
endoso. De esta suerte, como la letra se adquiere por su valor nominal, hoy incluso
reajustable y con intereses, en razón de las garantías que recubren su pago, un comerciante
puede, en consecuencia, pagar a sus acreedores endosando el documento sin necesidad de
recurrir al dinero efectivo o a otros títulos de crédito. Puede también, gracias a la
circulación del título por el endoso, transferir la promesa de pago que el documento
contiene, generalmente librada a una fecha futura, a un Banco, que estará dispuesto a
cambiar ese valor diferido por uno presente, aplicando un interés o cobrando una
remuneración por esta operación, llamada “descuento”.
Como podemos apreciar, el endoso, junto con permitir jurídicamente la transferencia del
título, facilita la circulación del crédito incorporado en él, lo que en definitiva acelera la
circulación evitando la repetición de los pagos. Otro tanto ocurre cuando el título contiene
una prestación consistente en la entrega de determinadas mercaderías: carta de porte,
conocimiento de embarque, certificados warrants, etc., y es emitido a la orden: el endoso
permite al portador legítimo reclamar las mercaderías o continuar haciéndolas circular sin
desplazamiento físico de las mismas con un nuevo endoso.
77. Diferencias entre la cesión ordinaria de créditos y el endoso. El endoso traslaticio de
dominio presenta las siguientes diferencias con la cesión ordinaria de créditos:
a) En el endoso, la transferencia del documento a la orden opera por el simple hecho del
escrito puesto al dorso y firmado por el endosante. No requiere, como la cesión ordinaria,
de la notificación o de la aceptación del deudor cedido;
b) Quien transfiere un documento a la orden por el endoso queda obligado solidariamente a
su pago (art. 25 de la Ley Nº 18.092); en cambio, el cedente de un crédito por el
procedimiento de cesión ordinaria sólo responde de la existencia del crédito al tiempo de la
cesión (art. 1907 del Código Civil).
c) La cesión ordinaria es una forma de tradición del título y el cedente no puede transferir
más derechos de los que tiene. Siendo esto así, el deudor cedido puede oponer al cesionario
las excepciones personales que tenía contra el cedente. En la transferencia de un título de
crédito a la orden mediante el endoso, el adquirente obtiene un derecho nuevo, que nace en
él mismo, porque la tradición es originaria y no derivativa, desvinculando de la relación
fundamental y de la persona que se lo transfirió. En consecuencia, el deudor cedido de un
crédito por endoso no puede oponer al cesionario las defensas o excepciones que tenía
contra el endosante.
78. Características del endoso. Este mecanismo de circulación de los títulos de crédito tiene
las siguientes características como acto jurídico:
a) Es accesorio, en cuanto a que está supeditado a la existencia de la letra de cambio o de
cualquier otro título de crédito a la orden. El endoso no existe por sí solo sino cuando se ha
creado un título (acto principal) al cual sirve como vehículo de transferencia (acto
accesorio);
b) Es solemne, toda vez que se trata de un acto escrito que lleva la firma o impresión digital
del endosante, puesta al dorso del documento;
c) No condicionado, porque su existencia no puede sujetarse a condición, pero sí en cuanto
a alguno de sus efectos. Así, por ejemplo, el endosante puede exonerarse de la garantía de
aceptación o de pago o bien de ambas; puede asimismo agregar a su endoso la mención “no
endosable”. El carácter no condicional del endoso en lo relativo a su existencia, es de la
esencia de este acto jurídico que facilita la circulación de los créditos. El artículo 19 de la
Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, expresa esta característica: “El endoso
debe ser puro y simple. Toda condición a que se subordine el mismo se reputa no
escrita…”.
d) Debe ser total, por cuanto el endoso parcial no produce efecto alguno. Así lo expresa el
mismo artículo 19 de la ley de la materia.
79. Idea de endosatario. Bajo la vigencia del Código de Comercio que reglamentaba la letra
de cambio, y a propósito de ella el endoso, no existían reglas sobre endosatario.
La Ley Nº 18.092 dispone en su artículo 20 en favor de quiénes puede efectuarse el endoso.
Dicho en otros términos, nos está indicando quiénes pueden ser endosatarios. Según la
norma legal recién citada: “El endoso puede efectuarse en favor de un tercero, del librado o
aceptante, del librador o de cualquier otro obligado. Dichas personas pueden volver a
endosar la letra”.
Los efectos del endoso serán diferentes según cual sea la calidad que el endosatario tenga
en la letra: librado o aceptante, librador o cualquier otro obligado, como otro endosante,
aval, etc. Si se trata de un tercero, los efectos serán los que correspondan al tipo de endoso
que se haga: en dominio, en cobro o en garantía.
El hecho de que cualquiera de los endosatarios pueda volver a endosar la letra da origen a
la figura jurídica denominada “endoso de retorno”.
80. Diversas clases de endoso. Este mecanismo de circulación de los créditos a la orden
puede clasificarse atendiendo a sus requisitos formales y a las finalidades que con él se
persiguen. Según el primer criterio enunciado, debe distinguirse entre endoso regular,
endoso irregular y en blanco. Es endoso regular aquel que, además de la firma del
endosante o de la persona que lo extiende a su ruego o en su representación, contiene el
lugar y la fecha de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del endoso.
Constituye endoso irregular aquel en el cual estampándose la firma del endosante se le
agregan alguna o algunas de estas enunciaciones: nombre del endosatario, fecha, lugar,
pero no todas ellas en conjunto. La ley se ha encargado de suplir la falta de expresión de
alguna de las enunciaciones en el endoso: cuando se omite el lugar de su otorgamiento, se
presume hecho en el domicilio del endosante; si no contiene la fecha, se presume hecho
antes del vencimiento de la letra. En fin, el endoso firmado por el endosante que no
contenga el nombre del endosatario, es endoso en blanco (art. 23). La sola firma del
endosante constituye también endoso en blanco.
El endoso en blanco autoriza al portador para llenarlo, anteponiendo a la firma del
endosante su propio nombre o el de un tercero, y para transferir la letra, sin llenar el
endoso, por la sola entrega del documento. El tenedor puede asimismo endosar la letra en
comisión de cobranza o en prenda (art. 24).
Según sus efectos, el endoso puede ser: traslaticio de dominio, en comisión de cobranza o
en garantía. El endoso traslaticio del dominio es el escrito puesto al dorso de un título de
crédito a la orden (letra de cambio en este caso), por el cual se transfieren el dominio del
documento y la prestación incorporada a él. Para la legislación nacional vigente, el endoso
que no expresa otra calidad es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todos los
derechos que emanan de la letra (art. 21). Con mayor razón, si se expresa la finalidad de
transferir el título de crédito en el escrito puesto a su dorso, estamos en presencia del
endoso traslaticio de dominio.
Cuando el endoso contiene la cláusula “valor en cobro”, “en cobranza” u otra equivalente,
importa mandato para el cobro. Cuando se expresa la cláusula “valor en prenda”, “valor en
garantía” u otra equivalente, el endoso importa constitución en prenda del título.
81. Endoso traslaticio de dominio. Como ya dijimos, mediante él se transfiere el dominio
del título y de los derechos que emanan de él. En cuanto a la forma, el endoso traslaticio de
dominio puede ser regular o en blanco.
En cuanto a sus efectos, este endoso, por esencia, transfiere el dominio de la letra,
constituye al endosante en garante solidario de la aceptación y pago de la letra y origina la
inoponibilidad de excepciones personales. Trataremos separadamente de cada uno de estos
efectos del endoso en propiedad.
82. Transferencia de dominio de la letra. Mediante el endoso traslaticio de dominio la
cesión se perfecciona no sólo entre endosante y endosatario, sino también respecto del
aceptante y de terceros que lleguen a ser portadores de la letra. Conviene insistir que, según
la Teoría General de los Títulos de Crédito, el endosatario adquiere un derecho nuevo,
autónomo e independiente tanto de la relación subyacente cuanto de los anteriores
tenedores del documento.
El endoso traslaticio de dominio es uno de los elementos o requisitos de legitimación
tratándose de la circulación de los títulos a la orden.
La legitimación en los títulos de crédito es la situación jurídica regulada por el derecho
cambiario, en virtud de la cual el portador regular de un título se halla facultado para
ejercer todas las potestades jurídico-económicas emergentes del documento que presenta o
exhibe al sujeto requerido para cumplir la prestación representada y en virtud de la cual éste
cumple y se libera válidamente. Tiene un aspecto activo y otro pasivo. La legitimación
activa es el conjunto de condiciones formales para que el acreedor o portador pueda
ejercitar válidamente las acciones que emanan del título. Tratándose de títulos a la orden,
estas condiciones son:
–Posesión del documento;
–Presentación o exhibición del título, e
–Identificación del portador.
La legitimación pasiva significa que el deudor se libera si paga el título a quien ha llegado a
poseerlo formalmente por su ley de circulación. No tiene para qué ni por qué investigar
quién es el dueño o verdadero titular del derecho, sino que basta la legitimación formal.
La justificación económica y jurídica de la institución de la legitimación en los títulos de
crédito, tanto en su aspecto activo como pasivo, radica en el acrecentamiento de la
confianza que, a través de la simplificación de las formas, redunda en favor de la
circulación.
83. Legitimación activa y pasiva. La Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré Nº 18.092, de 14
de enero de 1982, en el artículo 26 reconoce el rol del endoso traslaticio de dominio como
requisito de legitimación en la circulación de los títulos a la orden, particularmente en la
letra de cambio. En efecto, la regla legal citada dispone: “El tenedor de una letra de cambio
se considera portador legítimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida de
endosos, aunque el último esté en blanco”. Más adelante agrega que, para este efecto, los
endosos tachados o borrados se tienen por no escritos. En fin, señala que cuando a un
endoso en blanco sigue otro endoso, se reputa que el firmante de éste ha adquirido la letra
por el endoso en blanco.
Por su parte, el artículo 31 de la ley que comentamos contempla el aspecto pasivo de la
legitimación cuando establece que el pagador de una letra de cambio no está obligado a
cerciorarse de la autenticidad de los endosos, ni tiene facultad para exigir que ésta se le
compruebe; pero debe verificar la identidad de la persona que la presente al cobro y la
continuidad de los endosos, so pena de quedar responsable si paga a portador ilegítimo del
documento. Para liberarse el obligado al pago de la letra debe pagarla al acreedor
cambiario, esto es, a quien formalmente aparezca legitimado del título después de una serie
de endosos ininterrumpidos, sin necesidad de comprobar la autenticidad de los endosos y
sin poder exigir que ella se acredite.
Las palabras del legislador sin duda vienen a confirmar que en materia de circulación de
títulos de crédito interesa más la apariencia, la posesión formal que la propiedad del
documento. Lo normal es que la legitimación, la propiedad y la titularidad sean una misma
cosa, o radiquen en una misma persona, situación en la cual no se originará conflicto
alguno. Pero sabemos que los conceptos de legitimación –ya definidos–, de propiedad y de
titularidad no tienen el mismo alcance. La propiedad involucra la plenitud de potestades
sobre una cosa determinada (uso, goce, disposición). La idea de propiedad es un concepto
de señorío. La titularidad, en cambio, se ubica en el ámbito de las relaciones personales
entre el acreedor y el deudor y en virtud de ella el primero tiene derecho a exigir del
segundo el cumplimiento de la prestación. Es titular el acreedor del vínculo obligacional.
Por último, la legitimación queda situada entre las ideas de propiedad y de titularidad,
propias del derecho común, pero ella juega en el campo de las relaciones cambiarias
exigiendo solamente la investidura formal para ejercer los derechos que emergen del título
de crédito. Hemos destacado la preeminencia del documento sobre el derecho conectado o
incorporado en él, lo que justifica la legitimación y los efectos que estamos analizando. El
antecedente de la legitimación es el consorcio indisoluble o conexión permanente entre el
documento y la declaración o derecho incorporado. De esta suerte, cuando se habla de
propiedad del título se refiere a propiedad del derecho incorporado que se adquiere de
modo originario por la ley de circulación del documento: en este caso, el endoso. Esto
explica la preeminencia de la propiedad o investidura formal sobre la propiedad material.
84. Responsabilidad del endosante. Según la regla contenida en el artículo 25 de la Ley Nº
18.092, el endoso en propiedad garantiza la aceptación y pago de la letra y el o los
endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o
pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo del documento. Agrega
esta norma que el endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde
ante los endosatarios posteriores de la letra.
La responsabilidad solidaria del endosante tiene también su fuente legal en el artículo 79 de
la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré: “Todos los que firman una letra de cambio, sea
como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al
portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su caso”. Para que el portador
pueda ejercer acciones en contra de los endosantes se requiere que proteste en tiempo y
forma la letra por falta de pago; si no lo hace, el título se perjudica, esto es, caducan dichas
acciones, como asimismo aquellas contra el librador y los avalistas. No obstante, no
caducan estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del
vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula “devuelta sin gastos” o “sin
protesto”.
El endosante puede excluir mediante una estipulación agregada al endoso su
responsabilidad solidaria por la aceptación y pago de la letra. Así se desprende del artículo
25 inciso 1º de la Ley Nº 18.092. Esta exoneración de responsabilidad debe estar
literalizada o estampada en el dorso mismo del documento. Se permite también que el
endosante pueda prohibir un nuevo endoso y el efecto de esta enunciación agregada al
endoso es que él no responde ante los endosatarios posteriores de la letra.
La disposición del artículo 1749 del Código Civil, incisos 5º y 6º, en su texto actual fijado
por la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989, que empezó a
regir desde el 9 de septiembre del mismo año, establece: “Si el marido se constituye aval,
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios”.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la mujer.
Como hemos señalado, en virtud de los artículos 25 y 79 de la Ley Nº 18.092, el endosante
que transfiere el dominio de la letra garantiza la aceptación y el pago de la misma y
responde solidariamente de los efectos de la falta de aceptación o de pago del título
endosado.
Existe una relación entre el artículo 1749 incisos 5º y 6º del Código Civil y los artículos 25
y 79 de la Ley Nº 18.092. En la situación prevista en el artículo 1749 incisos 5º y 6º del
Código Civil, la codeudoría solidaria, la fianza y otras cauciones, el supuesto contemplado
por el legislador es la existencia de dos obligaciones: una principal contraída por un tercero,
y otra accesoria, contraída por el codeudor solidario y/o fiador, que tiene por objeto
garantizar la primera. No debemos perder de vista que en la norma señalada, el legislador
alude a “cualquiera otra caución”, y caución es toda obligación que se contrae para
seguridad de otra obligación propia o ajena (art. 46 del Código Civil).
El endoso en dominio de títulos de crédito a la orden es una forma de cesión de créditos
emitidos a la orden, con caracteres mercantiles propios, tales como la circunstancia de que
no interviene el deudor cedido, la ausencia de formalidades, ya que la sola firma puesta al
dorso importa esta clase de endoso, y el hecho de que genera la responsabilidad solidaria
del endosante, como elemento de la naturaleza de este tipo de endoso. No obstante esta
última característica, el endoso en propiedad de un título de crédito mantiene su naturaleza
de una simple cesión de crédito. En consecuencia, el endoso tiene por objeto transferir el
dominio de un título de crédito y no significa en sí mismo una caución o garantía. En
cambio, tratándose del aval, de la fianza, de la codeudoría solidaria, la finalidad perseguida
es precisamente caucionar el pago de la obligación propia o de un tercero. Específicamente,
en el caso del artículo 1749 incisos 5º y 6º del Código Civil, se trata de garantizar por el
marido obligaciones principales de un tercero. De manera que la exigencia que consiste en
la autorización de la mujer no se aplica tratándose del endoso que el marido haga de una
letra de cambio, pagaré o cheque, toda vez que en esta forma de circulación de los títulos de
crédito no existen dos obligaciones, una principal y otra accesoria, sino que en estos
últimos se trata de la incorporación o de la documentación de obligaciones literales,
autónomas y abstractas que contraen los diversos sujetos que intervienen en su emisión o
traspaso, garantizando el pago al portador, debido a la circunstancia de haberlos suscrito.
Mediante el endoso traslaticio de dominio cada adquirente del título recibe un “derecho
nuevo” desvinculado del anterior portador, por lo que no puede pensarse que sea por efecto
de dicho traspaso que el endosante garantice obligaciones de terceros, como el librador,
endosantes anteriores y el aceptante. La función del endosante es meramente instrumental,
se limita a vincular directamente al tenedor legítimo con el deudor, prescindiendo de las
relaciones intermedias con anteriores portadores del documento, por lo que su intervención
en el perfeccionamiento del acto jurídico unilateral endoso no puede vincularse desde el
punto de vista cambiario con obligaciones contraídas por terceros.
Por otra parte, las disposiciones de la Ley Nº 18.092 relativas al endoso, aplicables a otros
títulos de crédito a la orden en virtud de la Ley Nº 18.552, establecen tan sólo dos
requisitos esenciales del mismo. Desde el punto de vista de la forma, el endoso debe ser
firmado por el endosante al dorso de la letra o en una hoja de prolongación adherida a ella
(art. 17 de la Ley Nº 18.092). En cuanto al fondo, el endoso es un acto puro y simple, toda
condición a la que se subordine el mismo se reputa no escrita (art. 19 de la Ley Nº 18.092).
Admitir que las limitaciones del artículo 1749 incisos 5º y 6º del Código Civil no son
aplicables tratándose del endoso de títulos de crédito a la orden, no importa burlar dicho
precepto. En efecto, para ejercer las acciones cambiarias que emanan de un título de crédito
es necesario ser portador legítimo (art. 26 de la Ley número 18.092), uno de cuyos
requisitos es ser portador de buena fe, y esto consiste en la conciencia de haber adquirido el
título de conformidad a la ley de la circulación y de manos de su legítimo tenedor dentro de
las relaciones cambiarias, de modo que se puede probar que el portador lo adquirió de mala
fe, o que no puede menos que conocer su origen irregular desde el punto de vista cambiario,
entre lo que debería contarse configurar un endoso y un portador legítimo con ánimo de
burlar a la cónyuge del endosante.
Por último, debido al hecho de que los títulos de crédito tienen fisonomía propia, derivada
de sus características, efectos y naturaleza jurídica –que se advierten en las disposiciones
legales que consagran el principio de independencia de las firmas, el efecto cambiario no
obstante existir adulteración del contenido, el lleno del documento por un tercero y las
acciones cambiarias de reembolso–, en ellos no se aplican, por generalización, las normas
del derecho común.
No hay duda de que en el otorgamiento de avales en la letra de cambio o en el pagaré, el
marido garantiza claramente obligaciones de terceros y en este caso es indiscutible que
existen dos obligaciones, una principal y otra accesoria, por lo que se aplican las
limitaciones del artículo 1749 incisos 5º y 6º del Código Civil.
85. El endoso traslaticio de dominio y las personas que intervienen en la letra. El endoso en
propiedad puede dar origen a diversas situaciones con respecto a las personas que
intervienen en la letra. Veremos algunas de ellas:
Endosada la letra al librador, éste sólo puede dirigir acción contra su propio endosante o los
endosantes anteriores. Si la letra se endosa al aceptante, se extingue la obligación por
confusión, toda vez que el endosatario pasa a ser acreedor de sí mismo. Cuando la letra se
endosa a un endosante anterior, los endosantes intermedios quedan libres de
responsabilidad.
86. La inoponibilidad de excepciones. Con anterioridad a la Ley sobre Letra de Cambio y
Pagaré Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, nuestros tribunales de justicia habían reconocido
este efecto fundamental del endoso traslaticio de dominio, no obstante que no estaba
establecido en ningún texto legal expreso. Los fundamentos se encuentran en la Teoría de
los Títulos de Crédito y lo hemos explicado detenidamente a propósito del concepto de
autonomía.
La Ley Nº 18.092 consagra expresamente esta consecuencia del endoso en propiedad y por
esta vía el principio de la autonomía de los títulos de crédito, lo que significa un gran
avance de nuestra legislación positiva. En efecto, el artículo 28 señala: “La persona
demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones
fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra”.
Se confirma de esta suerte que el cesionario de una letra de cambio transferida por el
mecanismo del endoso traslaticio de dominio adquiere un derecho que nace nuevo en él,
desvinculado del derecho que tenía el cedente y de la relación subyacente que originó la
emisión del título.-
No obstante la consagración legislativa del principio de la inoponibilidad de excepciones
que surge cuando la letra circula mediante el endoso, existen algunas defensas que puede
intentar el obligado en contra del portador legítimo. En efecto, pueden oponerse las
siguientes excepciones:
–Las que se funden en una irregularidad formal del documento, puesto que la letra es un
título de crédito que tiene entre sus caracteres la formalidad (art. 1º en relación con el art. 2º
de la Ley Nº 18.092);
–La falsedad del título, cuando se ha alterado su contenido, sin perjuicio del principio de la
independencia de las firmas, consagrado en el artículo 7º de la Ley Nº 18.092, vigente en la
materia;
–Las de naturaleza extracambiaria, derivadas de las relaciones personales entre demandante
y demandado;
–Las de novación, compensación, remisión, confusión y pago, cuando se fundan en
relaciones personales entre demandante y demandado. La de pago debe fundarse en una
cancelación otorgada en la letra misma.
87. Endoso de letra vencida. Está reglamentado por el artículo 32 de la ley vigente en la
materia: “El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene más valor
ni produce otro efecto que el de una cesión ordinaria; y en este caso el cedente y el
cesionario podrán ajustar los pactos que les convengan”.
El derogado artículo 664 del Código de Comercio contenía este mismo efecto, pero en
relación con las letras perjudicadas, la nueva ley se refiere al endoso de letra vencida o
protestada por falta de pago. Bajo la vigencia del Código se sostuvo que la letra no
perjudicada conservaba todo su valor y era susceptible de endoso según las reglas
generales. Por el contrario, se sustentó que la letra vencida no perjudicada no podía ser
endosada porque la voluntad de quienes intervienen en ella fija una época para el
cumplimiento de la prestación que el documento contiene y no puede seguir circulando
después.
En la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, el endoso de letra vencida o
protestada por falta de pago produce sólo el efecto de una cesión ordinaria, quedando al
arbitrio de cedente y cesionario convenir los pactos que les convengan sobre la
transferencia del título. Se admite, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 32, el
endoso en comisión de cobranza de letra vencida o protestada por falta de pago, con los
efectos que le son propios indicados en el artículo 29 del mismo texto legal.
88. Endoso en comisión de cobranza. El efecto que se persigue con esta forma de
transferencia de la letra es encomendar su cobranza. En los términos del artículo 29 de la
ley sobre la materia, el endoso que contiene la cláusula “valor en cobro”, “en cobranza” o
cualquiera otra mención que indica un simple mandato, faculta al portador para ejercer
todos los derechos derivados de la letra, salvo los de endosarla en dominio o garantía.
La persona que recibe una letra de cambio por endoso en cobro puede, en consecuencia,
cobrar y percibir incluso judicialmente, la cantidad librada en el documento. El endosatario
en cobranza facultado para cobrar judicialmente la letra tiene todas las facultades propias
del mandatario judicial, comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren
mención expresa. Sin embargo, el mandatario sólo puede comparecer ante los tribunales en
la forma que exige la ley (art. 29).-
El cesionario de la letra por endoso en cobranza puede a su turno endosar el documento,
pero este endoso sólo produce los efectos propios del endoso en cobro.
Por otra parte, la letra de cambio que contiene la cláusula “no endosable” es susceptible de
ser transferida por endoso en comisión de cobranza, con los efectos que hemos señalado.
Aun cuando la ley vigente en la materia ha reglamentado con mayor detalle y claridad este
tipo de endoso, vale la pena tener presente que siendo ante todo una comisión, se originan
los siguientes otros efectos:
–El endosante no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada cuando su ejecución
interesa al comisionista (art. 241 del Código de Comercio);
–Las facultades del endosatario cesarán desde que tengan lugar, respecto de él o del
comitente, las circunstancias que según la ley ponen fin a la comisión;
–En todo caso, el librado u obligado conserva el derecho de oponer al endosatario todas las
excepciones que tenía contra el endosante. No siendo traslaticio de dominio, el endoso en
cobro no purga las excepciones;
–Aceptado el encargo de cobrar el documento, el endosatario deberá cumplirlo, y no
haciéndolo sin causa legal, responde al endosante de los perjuicios que le sobrevinieren
(art. 245 del Código de Comercio).
89. Endoso en garantía. Se reconoce este endoso porque lleva las expresiones “valor en
garantía”, “valor en prenda” u otra equivalente, que traducen el propósito del endosante de
constituir en prenda el título.
Según la norma del artículo 30 de la ley aplicable en este dominio, el endoso en garantía
faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y
extrajudicialmente y aplicar sin más trámite su valor al pago de su crédito, con obligación
de rendir cuenta al endosante.
Transferida la letra por endoso “valor en garantía”, el endosante no responde de la
aceptación o pago del documento, salvo pacto expreso en contrario.
El endosatario en garantía, mientras mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las
diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella. En efecto, debe
cumplir todas las cargas legales que se imponen al portador: protestar la letra por falta de
aceptación, por falta de fecha de aceptación y por falta de pago, para evitar que caduquen
los derechos.
El endosatario en garantía puede asimismo endosar la letra. Sin embargo, su endoso sólo
vale como endoso en cobro.
Es interesante destacar que el legislador atribuye al endoso en garantía el efecto indicado en
el artículo 28 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, es decir, que el deudor cedido de
una letra por endoso en garantía no puede oponer al demandante las excepciones fundadas
en relaciones personales con anteriores portadores del documento. Normalmente este efecto
es propio del endoso traslaticio de dominio.
Sección IV
La aceptación de la letra
90. Noción previa. Cuando la letra de cambio se emite por el librador sólo contiene su
firma, lo que convierte a éste en el primer obligado al pago del documento. Durante la corta
vida del título se va recubriendo de otras firmas que tienen la virtud de crear la obligación
al pago: la firma del librado cuando admite pagar la cantidad girada; la del o los avales que
garantizan el pago; la del beneficiario que la endosa transfiriendo su dominio y
constituyéndose también garante del pago; y, en fin, las de los demás endosantes, asimismo
responsables. Estas firmas generan obligaciones independientes, según lo previsto en el
artículo 7º de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré. La aceptación de la letra es un acto
formal de comercio.
91. Concepto de aceptación. Puede decirse que la aceptación no es sino el compromiso
contraído por el librado de pagar la cantidad girada en la letra. Mientras el librado no presta
su aceptación no contrae obligación de pagar la cantidad girada. Surge, en consecuencia, el
problema de determinar por qué el librado admite el encargo y paga la letra. La doctrina
clásica francesa supone una relación causal entre el librador que emite el documento y el
librado que lo acepta. La aceptación, según esta doctrina, hace presumir que existe una
provisión de fondos para cubrir la cantidad girada.
Se explica asimismo la aceptación recurriendo a la figura de la delegación. El librado
(delegado) se obliga por orden del delegante hacia el beneficiario que vendría siendo el
delegatario. Si así fuera, como señala Ripert, la deuda del librado respecto del girador
desaparecería; sería reemplazada por la deuda con el beneficiario. Pero la novación no se
produce, el librado sigue siendo obligado respecto del creador de la letra, no obstante
haberla aceptado. Más simple es explicar el compromiso del librado por el hecho de poner
su firma en la letra. El librado que acepta, a juicio de Ripert, participa de esta suerte en la
“operación de emisión”, juega en ella un rol esencial, toda vez que su firma da al
beneficiario la certeza de que el título no es ficticio. Sin embargo, predomina en la doctrina
francesa la idea de que el compromiso del librado no está exento de causa, ya que en el
comercio no pueden suponerse actos gratuitos.
Creemos que la aceptación constituye una declaración unilateral de voluntad en virtud de la
cual el librado se constituye en deudor cambiario. Esta declaración unilateral da origen a
una obligación literal y abstracta que pesa sobre el aceptante y lo convierte en deudor
directo y principal, sin consideración alguna a la validez de sus relaciones con la persona
que le requirió la aceptación. Para mayor profundidad en el análisis de esta cuestión nos
remitimos a lo expresado en el desarrollo que hiciéramos de la Teoría General de los
Títulos de Crédito.-
92. Pluralidad de librados. Suele ocurrir que el librador gira la letra en contra de varias
personas. Según el artículo 4º de la ley vigente en la materia, en este caso todas ellas se
consideran librados, a menos que expresamente se hubiere designado algún orden, situación
en la cual se entiende como librado sólo al que aparezca en primer lugar en el documento y
los demás como librados subsidiarios en el orden señalado. Lo que el legislador quiso
indicar en la disposición recién citada es que cuando existe pluralidad de librados, el
creador del título promete al tomador o beneficiario y a todos los portadores sucesivos un
conjunto de personas como aceptantes, llamadas conjuntamente a la aceptación. De esta
suerte, si todos los librados conjuntos se niegan a prestar la aceptación, el girador no
cumple con lo prometido al tomador y portadores sucesivos, naciendo en consecuencia, su
responsabilidad por garantía de aceptación. Pero nada impide que el llamamiento a la
aceptación contenga un orden según el cual deba requerirla el portador. En este caso el
llamado es alternativo, pues se entiende librado el mencionado en primer lugar y los demás
son librados subsidiarios en el orden indicado.
Cuando la letra se gira a varios librados conjuntos, sin designar algún orden, denegada la
aceptación el título deberá protestarse por falta de aceptación respecto de todos ellos. Si el
llamado es alternativo, el portador debe ir protestando la letra por falta de aceptación a
medida que ella se va negando por los librados en el orden señalado.
En fin, conviene destacar que, según el artículo 45 de la ley, habiendo varios librados,
cualquiera que sea la forma en que estén designados, el que acepta la letra se obliga al
pago.
93. Presentación de la letra a la aceptación. Para requerir la aceptación es necesario
presentar la letra al librado. La presentación del documento a la aceptación puede hacerla el
portador por sí o por mandatario especial, aun cuando no la haya endosado en favor de éste
(art. 34). La mera tenencia de la letra hace presumir el mandato y confiere la facultad
necesaria para presentarla a la aceptación y, en su defecto, para requerir el protesto. La
presentación de la letra a la aceptación es un acto voluntario para el portador de la misma.
La ley no obliga al tenedor o dueño de la letra a exigir la aceptación de parte del librado. El
artículo 34 de la ley vigente en la materia dispone: “El propietario de la letra puede
presentarla a la aceptación…”. Sin embargo, la necesidad de requerir la aceptación se hace
evidente tratándose de letras giradas a un plazo contadero desde la vista, con el objeto de
determinar su época de vencimiento. La aceptación debe solicitarse o rechazarse para fijar
así el vencimiento del título. También puede ocurrir que, mediante cláusula facultativa
agregada a la letra, se convenga que el título debe presentarse a la aceptación en un
determinado plazo. En este evento, el tenedor tendrá asimismo interés en presentar la letra a
la aceptación del librado, quien deberá fecharla. Esta fecha debe ser la del día en que la
aceptación fue dada, a menos que el requirente exija que se ponga la del día de su
presentación. A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos contra los
endosantes y el librador, debe protestar la letra. En este caso, el término para pagar la letra
girada a un plazo contadero desde la vista corre a partir del día del protesto (art. 36).
Cuando el portador decide presentar la letra a la aceptación debe hacerlo en el domicilio o
residencia del librado, a menos que se señale en el título de crédito un lugar determinado
para este efecto (art. 37).
En este mismo orden de ideas, debe indicarse que la aceptación de la letra no puede
requerirse en días feriados, en día sábado ni el 31 de diciembre (art. 38). Esta disposición
concuerda con la regla contenida en el artículo 33 de la Ley General de Bancos. Decreto
con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, que establece que los bancos no atenderán
al público los días sábados de cada semana y el 31 de diciembre, sin que por esta
circunstancia deban considerarse esos días como festivos o feriados para los efectos legales,
excepto en lo que se refiere al pago y protesto de letras de cambio.
Agrega el artículo 38 de la ley de la materia que la aceptación sólo puede requerirse entre
las 9 y las 18 horas, salvo que el lugar señalado para la aceptación fuere el de una
institución bancaria o financiera, en cuyo caso sólo puede hacerse dentro del horario de
funcionamiento para la atención al público.
No podemos dejar de destacar que la nueva ley ha reglamentado en forma más adecuada
que el Código de Comercio la presentación de la letra a la aceptación, precisando lo relativo
al lugar, tiempo y forma, manteniendo su carácter facultativo para el portador, salvo las
excepciones indicadas.
Por último, conviene remarcar que el portador de la letra no está investido de poder
suficiente para exigir del librado la aceptación de la misma; carece de derecho para ello, por
cuanto entre él y el girador no existe vínculo jurídico alguno. El portador no tiene
intervención en el acto de emisión del título de crédito; sólo ha llegado a ser su titular por
alguna forma que legitima su derecho. En cualquier caso, requerido el librado de la
aceptación de la letra, debe prestarla o negarla en el día en que el portador se la presente,
salvo que aquél exija que se le haga una segunda presentación al día siguiente (art. 41).
Agrega esta norma que los interesados sólo pueden alegar que tal exigencia (la relativa al
hecho de que se haga segunda presentación) ha quedado incumplida si así consta del
protesto. El librado carece de facultad para exigir este segundo requerimiento, si el primero
se efectuó en el último día del plazo en que la letra puede ser presentada a la aceptación.
Finalmente, el artículo 41 establece que el portador no está obligado a dejar la letra en
poder del librado.
Bajo la vigencia del artículo 667 del Código de Comercio se contemplaba la posibilidad de
que el portador dejara la letra en poder del librado al requerirle su aceptación, en cuyo caso
éste debía devolvérsela en el día de su presentación. Agrega la norma citada que no
devolviendo la letra en el término indicado, el librado quedaba responsable de su pago, aun
cuando no la hubiera aceptado. La doctrina había atribuido distinto fundamento a este caso
de aceptación de la letra de cambio, que, a nuestro juicio, era una sanción por la conducta
antijurídica del librado que impedía de esta suerte al portador protestar oportunamente el
documento para conservar sus derechos contra el librador y endosante. La nueva ley no
reglamenta de manera alguna esta situación y se limita sólo a disponer que no es obligatorio
para el tenedor dejar la letra en poder del librado al tiempo de requerir su aceptación.
94. Actitud del librado al requerírsele la aceptación. Durante la vigencia del Código de
Comercio en la materia, el librado admitía el encargo de pagar la cantidad librada porque
estaba obligado convencional o legalmente a hacerlo. En efecto, el deber de aceptar la letra
de cambio podía tener su origen, por ejemplo, en un contrato de promesa, del cual nace una
obligación de hacer: aceptar el documento. De suerte que si el contrato de promesa cumple
los requisitos del artículo 1554 del Código Civil, en caso de incumplimiento, el que
prometió la aceptación está obligado a recubrir los gastos de protesto y recambio si la letra
se giró por cuenta del librador. Girada la letra por orden o cuenta de un tercero, los daños y
perjuicios comprendían, a más del protesto y recambio, las sumas que el librador por cuenta
hubiera anticipado al ordenador bajo la fe de la promesa de aceptar (art. 666 del Código de
Comercio, hoy derogado). Pero en este caso se trataba de una aceptación extracambiaria y
el incumplimiento de la promesa originaba responsabilidad contractual del que la había
formulado y podía verse expuesto a la demanda de cumplimiento forzado o de resolución,
en ambos casos, con indemnización de perjuicios.
Por otra parte, la obligación de aceptar podía tener su origen en la propia ley; ello ocurría
cuando el girador había hecho previamente la provisión de fondos al librado para que
admitiera el encargo de pagar la suma librada. El Código reglamentaba en el artículo 649
los casos en que se entendía hecha la provisión de fondos. Siendo esto así, el librador podía
exigir del librado la indemnización de los gastos que por la falta de aceptación o de pago
había cubierto al portador de la letra. La indemnización comprendía los gastos de recambio
y de protesto, siempre que el librador probara que había hecho la provisión de fondos. El
librado que se negaba a aceptar no quedaba en ningún caso obligado a pagar el importe de
la letra, sino a reparar los perjuicios directos y previstos que originaba su falta de
aceptación.
La Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, no expresa fundamento convencional ni legal de
la obligación de aceptar la letra. Ello se explica porque creemos que el propósito del
legislador ha sido precisamente el de desvincular la emisión de la letra de cambio de las
relaciones contractuales que puedan darle origen. La aceptación, siendo un acto unilateral
que se perfecciona por la firma del obligado en la letra, mediante la cual queda responsable
cambiariamente de su pago, no necesita de un fundamento convencional o legal para
producir sus efectos.
Esto último explica también que la legislación actual no contenga reglas relativas a la
provisión de fondos como existían bajo la vigencia del Código de Comercio en materia de
letra de cambio (arts. 648, 649, 650, 651, 652, 653, 654, 676 y 677), lo que hace
innecesario todo el estudio relativo a estos medios que debía poner el librador en manos del
librado para que cumpliera el encargo de pagar la letra.
95. Requisitos de forma y de fondo de la aceptación. La aceptación de la letra está sujeta a
un conjunto de condiciones de forma y de fondo que vale la pena analizar para su validez y
efecto fundamental de constituir al librado que la otorga en deudor cambiario.
96. Requisitos de forma de la aceptación. Para que la aceptación tenga valor cambiario, esto
es, para que se incorpore al documento, debe darse en la letra misma. Nuestra afirmación
resulta confirmada por la regla contenida en el artículo 33 de la ley vigente: “La aceptación
debe constar en la letra misma…” Siendo así, la aceptación queda conectada
indisolublemente al documento y circula juntamente con él; en otros términos, equivale a
decir que ella se literaliza, de manera que el tenedor que la recibe advierte, por la simple
lectura del título, que el librado ha admitido pagar la cantidad librada.
La aceptación se hace constar en la letra por medio de las palabras “acepto”, “aceptada” u
otras equivalentes y la firma del librado. Asimismo, la sola firma del librado puesta en el
anverso del documento importa aceptación (art. 33).
La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, no reglamenta, como lo hacía el
Código de Comercio en su artículo 670, hoy derogado, los efectos de la aceptación dada
fuera de letra, en copia de ella, en cartas misivas o en cualquier otro documento privado o
público que se consideraba valedera, pero los derechos que por ella adquiría el tenedor
contra el aceptante no eran transferibles por la vía del endoso.
Desde el punto de vista formal la aceptación se perfecciona poniendo la firma el librado en
el anverso de la letra. No es necesario fechar la aceptación en el día que se otorga, a menos
que se trate de una letra girada a un plazo contadero desde la vista o que deba ser
presentada a la aceptación dentro de un plazo determinado en virtud de cláusulas
especiales; el librado, en estos casos, debe fechar su aceptación. Esta fecha debe ser la del
día en que la aceptación fue dada, a menos que el requirente exija que se ponga la del día de
su presentación. A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos, debe protestar la
letra (art. 36). La fecha de la aceptación o del protesto por falta de aceptación es el
elemento fundamental para determinar la época de vencimiento de la letra girada a la vista.
97. Requisitos de fondo de la aceptación. La aceptación da origen a la obligación del
librado de pagar la cantidad girada a su cargo; en consecuencia, ella debe darse en los
términos en los cuales el documento ha sido emitido. En otros términos, la aceptación debe
estar exenta de modalidades, ser pura y simple, absoluta y concordante con la orden
emanada del librador.
A la aceptación pura y simple se opone la aceptación sujeta a condición. Al crear la letra de
cambio, el girador, cumpliendo con las enunciaciones esenciales a que alude el artículo 1º
de la ley vigente en la materia, emite una orden, no sujeta a condición, de pagar una
cantidad determinada o determinable de dinero. El librado, al requerírsele la aceptación del
documento, concordante con lo anterior, debe prestarla o negarla, pero si la admite debe
hacerlo en los términos en los cuales la letra viene girada, sin condiciones.
Según lo previsto en el artículo 42 de la ley de la materia, la aceptación debe ser pura y
simple. No se reglamenta, como lo hacía el artículo 672 del Código de Comercio, la
aceptación con la calidad para pagarme a mí mismo, que aunque condicional era legal y
valedera, cuando al tiempo de prestarla el aceptante era acreedor del portador por una suma
líquida de dinero y exigible igual a la que se expresaba en la letra. La ley aplicable en la
actualidad se limita a señalar, en el inciso 2º del artículo 42, que cualquiera otra reserva o
declaración por la cual se modifique el contenido original del título equivale a un rechazo
de la aceptación. Agrega que, sin embargo, el aceptante queda obligado en los términos de
su aceptación.
A la idea de aceptación absoluta se opone la de aceptación parcial. Esta última tiene
acogida en la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré que estamos estudiando. En efecto,
después de consagrar la exigencia de que la aceptación debe ser pura y simple, la ley
dispone: “…pero el librado puede restringirla a una parte de la suma librada”. Esto significa
que el librado admite sólo parcialmente la orden contenida en la letra de cambio. Durante la
vigencia del Código de Comercio en este dominio, el portador podía admitir una aceptación
parcial por una suma de dinero que no bajara de la mitad del valor de la letra, protestándola
por el resto (art. 671, hoy derogado). En la actualidad, la ley vigente no señala a qué monto
de la suma librada puede restringir su aceptación el librado. Tampoco lo indica a propósito
del pago parcial hecho a la fecha del vencimiento, que el portador no puede rehusar (art. 54
inc. 2º), agregando que después de vencida la letra podrá rechazarlo si fuere inferior a la
mitad del valor del documento.
Si la aceptación de la letra es limitada o parcial, el portador puede admitirla y protestar la
letra por el saldo para conservar sus derechos contra el librador. En efecto, si bien el
legislador no lo dice expresamente, cuando trata de los requisitos formales del protesto en
la letra b) del artículo 62 señala: “La relación de que el librado no aceptó la letra en los
términos en que ella fue girada…” De aquí se deduce que el protesto por falta de aceptación
completa o absoluta es admitido en la nueva ley.
En fin, la ley permite que el aceptante pueda señalar en su aceptación un domicilio o
residencia diferente del que resulte del texto de la letra, para que en dicho lugar se efectúe
el pago, siempre que esté ubicado en la misma provincia. La aceptación para pagar en
cualquier lugar fuera de dicha provincia equivale a un rechazo de la misma (art. 43).
98. Retiro de la aceptación. En términos generales, las declaraciones que se incorporan en
un título de crédito son irrevocables. Así, la promesa de pagar una suma de dinero que el
título contiene sólo puede “desincorporarse” en la hipótesis de pérdida o extravío del
documento u otras que señale el legislador, cumpliéndose determinados requisitos. Resulta
curioso que el legislador haya contemplado en el texto de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de
Cambio y Pagaré, la posibilidad de retirar, “desconectar” o “desincorporar” la aceptación
dada por el librado de una letra. Según el artículo 44 de la citada ley, el librado que ha
estampado en la letra de cambio su aceptación, puede borrarla o tacharla antes de restituir la
letra, debiendo en este caso agregar la expresión “retiro mi aceptación” y volver a firmar.
Cumplidos estos requisitos, se considera que la aceptación se ha negado.
99. Negativa de aceptación. Si el librado se niega a admitir la orden de pagar la cantidad
librada, este hecho no origina para él responsabilidad alguna frente al portador del título
con el cual no le une ninguna relación jurídica. Por el contrario, la negativa del librado de
aceptar la letra hace nacer la responsabilidad del girador de la misma, quien al emitir el
documento garantiza su aceptación al tomador o beneficiario y a todos los portadores
sucesivos del mismo. Sin embargo, para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del
librador es necesario que el portador proteste la letra por falta de aceptación. Transferida la
letra por endoso traslaticio de dominio, el o los endosantes son solidariamente responsables
de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación expresa en contrario
estampada en el dorso mismo del documento. Para que el portador pueda hacer efectivos
sus derechos en contra de los endosantes, debe asimismo protestar oportunamente la letra
por falta de aceptación. Cuando tratemos en detalle de los protestos, volveremos sobre este
punto.
Sección V
La garantía y el aval
100. Generalidades. El crédito que emana de una letra de cambio puede ser caucionado de
diferentes formas, a saber:
–Por la solidaridad de las obligaciones cambiarias;
–Por el aval, y
–Por otras garantías extracambiarias.
101. Solidaridad cambiaria. Se trata de una modalidad que tiene su fuente en la propia ley.
En efecto, es la ley la que contempla una responsabilidad solidaria de todos los obligados al
pago de la letra de cambio: ella afecta al librador, al aceptante y a los endosantes. Esta
solidaridad pasiva alcanza al total de la prestación cambiaria. En efecto, según el artículo
79 de la ley vigente, todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores,
aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar el valor de la letra, más
los reajustes e intereses, en su caso. Los endosantes pueden exonerarse de la
responsabilidad solidaria estipulándolo en forma expresa en el endoso mismo del
documento. Además, conviene recordar que sólo el endoso traslaticio de dominio genera la
responsabilidad solidaria del endosante (art. 25).
La solidaridad cambiaria es distinta de la solidaridad modalidad de los actos jurídicos en el
derecho común. En efecto, en este último la obligación solidaria es común a los diferentes
deudores, quienes sólo tienen una parte en la deuda, aun cuando pueda exigírseles el total
de ella. En la solidaridad cambiaria, los distintos endosantes no son codeudores de la letra,
sino más bien fiadores solidarios que sólo pueden ser perseguidos en defecto del pago por
el deudor principal y que pagando la letra tienen acción de reembolso contra el deudor
principal. En nuestra legislación, el principio está contenido en el artículo 82 inciso 2º, que
dice: “El endosante que paga la letra tendrá acción cambiaria de reembolso a su elección en
contra del librador, aceptante y endosante anteriores y de sus avalistas”. Se justifica que el
endosante que paga la letra no tenga acción en contra de cualquiera de los demás
endosantes sino respecto de los endosantes anteriores, ya que de ellos derivó la
transferencia del título y éstos al hacerla garantizan al endosatario que la letra va a ser
pagada.
Respecto del librador debemos tener presente que al crear la letra garantiza a todos que ella
va a ser pagada por el librado, de suerte que cualquiera que pague podrá dirigir acción de
reembolso en su contra, menos desde luego el aceptante. El artículo 82 de la ley, aplicable
en la materia, dispone que el librador o el aceptante que pague la letra no tendrán acción
cambiaria de reembolso entre sí, ni contra los demás firmantes de la letra.
En fin, digamos que la solidaridad del librador y de los endosantes queda sujeta a la
condición de que la letra haya sido protestada oportuna y eficazmente por falta de pago. En
caso contrario, la letra se perjudica, esto es, caducan las acciones cambiarias que el
portador puede tener contra el librador, endosante y los avalistas de ambos. Con todo, el
perjuicio no produce sus efectos en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes
del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula “devuelto sin gastos” o “sin
protesto”.
102. El aval. El pago de la letra de cambio puede asimismo caucionarse con una fianza
cambiaria denominada “aval”. El concepto de aval está definido por la ley sobre Letra de
Cambio y Pagaré en los siguientes términos: “El aval es un acto escrito y firmado en la letra
de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por
el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella”
(art. 46).
A diferencia del concepto de aval definido en el artículo 680, hoy derogado, del Código de
Comercio, que autorizaba la fianza cambiaria sólo a un “tercero extraño a la letra de
cambio”, la legislación vigente en la actualidad permite que ella pueda darse por el girador
o librador, por un endosante y por un tercero, siendo esto último lo que sólo se admitía
antes. En efecto, el inciso final del derogado artículo 684 del Código de Comercio señalaba
que el librador, endosante y aceptante de la letra no pueden otorgar aval.
Resulta curioso que el propio girador pueda ser aval, porque este tipo de garantía no es sino
una fianza cambiaria y la fianza siempre implica que un tercero extraño responde por el
deudor principal. Por otra parte, no se divisa el interés en que el librador sea también aval,
por cuanto, como acabamos de tratarlo, él es solidariamente responsable del pago de la letra
al portador, junto con los endosantes y aceptantes, aunque esta garantía no significa que sea
codeudor solidario sino simplemente subsidiario.
Por lo demás, en la definición de aval del artículo 46 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de
Cambio y Pagaré, no se dice expresamente que el aval garantice solidariamente, en todo o
en parte, el pago de la letra. La ley se limita a indicar que el girador, un endosante o un
tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. En cambio, la definición del artículo
680, hoy derogado, del Código de Comercio, indicaba sin lugar a duda alguna,
expresamente, que un tercero extraño a la letra de cambio afianzaba solidariamente su
pago. Ahora bien, como la solidaridad sólo nace de la convención, del testamento o de la
ley, requiere texto expreso para que se entienda que se ha establecido. Sin embargo, del
inciso final del artículo 47 en relación con el artículo 79 se colige que el aval está
solidariamente obligado al pago de la letra, siempre que no haya establecido limitaciones al
otorgar su aval. En los demás casos deberá estarse a la forma como el aval fue concedido
para determinar su alcance.
Creemos, asimismo, que tampoco representa una apreciable ventaja el que se permita que el
endosante se constituya en aval, ya que vale respecto de él lo que dijimos a propósito del
librador. Con todo, si el endosante otorga aval sin limitaciones, se entenderá obligado en
los mismos términos que el aceptante y no será sólo deudor subsidiario en defecto de los
demás endosantes y del librador.
Pensamos que la legislación actual, en este aspecto, no logra mejorar técnicamente la
institución del aval.
103. Formalidad del aval. La ley señala que el aval es un acto escrito y firmado en la letra,
en hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado. Agrega que la sola
firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que
esa firma sea del girador o del librado.
Asimismo, el aval puede perfeccionarse en el dorso del documento, letra de cambio, y en
este caso debe contener, además de la firma del avalista, la expresión “por aval” u otra
equivalente.
Según la forma como el aval se constituye en la letra misma o en documento separado, su
alcance es diverso. Cuando el aval se otorga en la letra misma y en la hoja adherida a ella o
al dorso con la expresión “por aval”, está literalizado, incorporado al documento, soporte
material del título de crédito. De suerte que tendrá efectos cambiarios, esto es, circulará
juntamente con la letra y cualquiera que tenga el título en su poder se informará del
contenido, extensión y modalidades del aval otorgado. Por el contrario, los derechos que
emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por el endoso.
Otorgado el aval en documento separado, debe, además de la firma del avalista, expresar
que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne.
El aval conferido en documento separado carece de valor cambiario, porque no circula
junto a la letra, no tiene mucho atractivo como caución para este tipo de título de crédito, en
el cual la literalidad juega un rol importante.
104. Efectos del aval. La fianza cambiaria puede otorgarse con o sin limitaciones. En el
primer caso, el artículo 47 de la ley sobre la materia repite lo que establecía el artículo 682
del Código de Comercio, en cuanto a que el aval puede limitarse a tiempo, caso, cantidad o
persona determinada.
a) Tiempo. Como la prestación de pagar una suma de dinero contenida en la letra de
cambio por lo general está diferida a un plazo determinado, época de vencimiento, puede el
avalista limitar su responsabilidad a esa época y exonerarse si ella se prorroga.
b) Caso. Significa que el aval puede sujetar su garantía al evento de una condición, o bien
señalar que responderá subsidiariamente en caso de que no cumpla la persona afianzada.
c) Cantidad. Esto es, que la garantía se otorgue por una cantidad inferior a la que viene
librada en la letra.
d) Persona determinada. Implica que la caución puede limitarse al aceptante, al librador, a
cierto endosante, etcétera.
Limitado el aval a alguna de estas circunstancias, sólo comporta la responsabilidad que el
avalista se hubiere impuesto.
Otorgado el aval sin limitaciones, el fiador cambiario responde del pago de la letra en los
mismos términos que el aceptante.
El avalista puede oponer todas las excepciones de la persona caucionada, aun las de
carácter personal, cuando éste pueda oponerlas al que reclama el pago.
En fin, el aval que paga la letra tiene acción cambiaria de reembolso en contra de la persona
a quien él ha garantizado y de los demás firmantes de la letra respecto de los cuales tuviere
acción cambiaria de reembolso la persona avalada. Habiendo avalistas conjuntos, se
aplicará a ellos la regla del art. 2378 del Código Civil.
105. Otras garantías. Aparte de la solidaridad cambiaria y del aval, puede caucionarse el
cumplimiento de la promesa de pagar la suma librada en una letra de cambio mediante
garantías reales; prendas o hipotecas. Estas obligaciones accesorias de garantía se
constituirán según las reglas generales del derecho común, teniendo especial cuidado en
determinar con toda precisión la letra de cambio cuyo pago se cauciona.
Las cauciones reales señaladas no tienen carácter cambiario, no se literalizan ni se
incorporan al título de crédito que garantizan, por lo que no pueden circular con él mediante
el endoso.
Sección VI
El vencimiento y pago de la letra
106. Forma de determinar el vencimiento. Para saber la época de pago de una letra de
cambio es preciso establecer su vencimiento, que depende de la forma como el documento
se ha girado. La ley permite que la letra pueda girarse:
–A la vista;
–A un plazo de la vista;
–A un plazo de la fecha del giro, y
–A día fijo y determinado.
No vale como letra de cambio la girada a otros vencimientos o a vencimientos sucesivos. El
artículo 48 de la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982, suprime la posibilidad de girar la letra
a uno o muchos usos y a una feria como se establecía en el artículo 642, hoy derogado, del
Código de Comercio, formas que correspondían a épocas pasadas y que no tenían
aplicación práctica.
La letra emitida a la vista es pagadera a su presentación. En ella la prestación consistente en
pagar la suma girada no tiene plazo; debe cumplirse en el momento en que el portador
requiere el pago presentando la letra al cobro. La ley establece que si la letra girada a la
vista no se paga dentro del plazo de un año contado desde la fecha de su giro queda sin
valor, a menos que se proteste oportunamente por falta de pago (art. 49).-
El término de la letra girada a cierto plazo a contar de la vista, corre desde el día de la
aceptación o desde su protesto por falta de aceptación o por falta de fecha de aceptación.
Ya señalamos que cuando la letra de cambio se libra a la vista es indispensable fechar la
aceptación, con el propósito de determinar su vencimiento. La ley obliga en este caso al
librado a fechar su aceptación; esta fecha debe ser la del día en que la aceptación fue dada,
a menos que el requirente exija que se ponga la del día de su presentación. A falta de fecha,
el portador, para conservar sus derechos contra los endosantes y el librador, debe protestar
la letra por falta de fecha de aceptación. Cuando la aceptación es denegada deberá protestar
el título por falta de aceptación y la época de vencimiento comienza a correr desde dicho
protesto (arts. 36 y 50).
Cuando la letra se gira a un plazo de la fecha de emisión, el término corre desde el día de su
giro (art. 50).
La letra librada a un día fijo y determinado es pagadera en el día designado. Es éste el caso
de más frecuente aplicación práctica y el que no presenta dificultad alguna, como no sea
que se gire a una fecha inexistente: por ejemplo, 30 de febrero, caso en el cual se vicia el
título de inexistencia.
Por último, si el vencimiento de la letra de cambio cae en día feriado, en día 31 de
diciembre o en día sábado, se entiende prorrogado para el primer día hábil siguiente. Esta
regla concuerda con lo que ya se había establecido a este respecto por el artículo 33 de la
Ley de Bancos, Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960.
107. El pago de la letra. Interesa tanto al acreedor cambiario, que de esta suerte obtiene el
valor prometido en la letra, como al deudor, que haciéndolo, conforme al título y la ley, se
libera de su obligación. Conviene, en consecuencia, plantear y responder las interrogantes
clásicas que se formulan en esta materia: ¿cuándo debe hacerse el pago?, ¿a quién debe
pagarse?, ¿cómo debe hacerse el pago?
108. Presentación de la letra al pago. Según la norma prevista en el artículo 52 de la Ley
sobre Letra de Cambio y Pagaré, el portador de una letra pagadera a día fijo, a un
determinado plazo contado desde la fecha, o desde la vista, debe presentar el documento
para el pago el día de su vencimiento o al día siguiente hábil si fuere éste festivo o feriado
bancario.
El pago puede requerirse sólo entre las 9 y 18 horas, a menos que el lugar señalado para el
pago sea el de una institución bancaria o financiera, en cuyo caso sólo podrá hacerse dentro
de las horas de funcionamiento para la atención del público.
La letra debe pagarse el día de su vencimiento o al día siguiente hábil si fuere festivo o
feriado bancario. El librado que paga antes del vencimiento queda responsable de la validez
del pago (art. 56). Ello se explica porque la letra puede ser negociada hasta el día de su
vencimiento, de suerte que debe garantizarse a todas las personas que adquieran el título
que el aceptante no pague antes del vencimiento. Es una simple aplicación del brocardo
jurídico: “el que paga mal paga dos veces”, ya que si anticipa la solución del crédito su
pago no se presume liberatorio, porque puede beneficiarse a quien no es acreedor. Por el
contrario, el aceptante que paga la letra a su vencimiento queda válidamente liberado, a
menos que lo haya hecho a sabiendas para consumar un fraude. Lo que se dice del
aceptante es aplicable a los otros obligados.
Sin embargo, nada impide que el deudor cambiario pueda pagar antes del vencimiento. Para
regular los efectos de este pago, se aplican las normas sobre operaciones de crédito de
dinero, vigentes a la época de la emisión de la letra de cambio. El artículo 10 de la Ley Nº
18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crédito de dinero, establece que el
derecho de pagar anticipadamente que él consagra es irrenunciable.
El pago anticipado del deudor está sujeto a las siguientes normas.
1. Tratándose de una letra de cambio con cláusula de reajuste, deberá pagarse: el capital, el
reajuste hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre el capital
reajustado, hasta el día del vencimiento de la letra. Ejemplo: una letra de cambio girada por
$ 50.000 con vencimiento a seis meses de la fecha de su giro, con intereses del 3% mensual
y reajuste según variación unidad de fomento, que suponemos del orden del 1% mensual. Si
se anticipa el pago tres meses antes de su vencimiento, las sumas a pagar serían las
siguientes:
Capital $ 50.000
Reajuste1.5003%(1% mensual)
Intereses9.27018%sobre capital reajustado.
TOTAL$ 60.770
Si el deudor paga al vencimiento de la letra, los valores serían los siguientes:
Capital $ 50.000
Reajuste 3.0006%(1% mensual)
Intereses 9.54018%sobre capital reajustado.
TOTAL$ 62.540
Con el pago anticipado el deudor ahorra en cuanto al reajuste del capital y en cuanto al
interés que se aplica sobre ese capital reajustado. En el ejemplo el ahorro es de $ 1.770.
2. En el caso de una letra de cambio que no contiene la cláusula de reajuste, el deudor que
anticipa el pago debe enterar el capital y los intereses hasta el vencimiento de la letra. Para
el deudor no hay ninguna ventaja por el pago anticipado.
La letra girada a la vista es pagadera el día de la presentación y si no se paga dentro del
plazo de un año contado desde la fecha de emisión, queda sin valor, salvo que se proteste
oportunamente por falta de pago.
109. ¿A quién debe hacerse el pago? Al igual que en el derecho común, el pago debe
hacerse al acreedor (art. 1576 del Código Civil); sin embargo, en este caso conviene
precisar que debe tratarse del acreedor cambiario. Se trata de la persona que está
legítimamente en posesión del título. Puede tratarse del tomador o beneficiario si la letra no
ha circulado y nada obsta a que éste sea el propio librador. Cuando la letra ha circulado por
el mecanismo del endoso traslaticio de dominio, el acreedor cambiario es el portador
legítimo, el que obtiene su derecho por una serie no interrumpida de endosos formalmente
ejecutados. A este respecto el artículo 26 de la ley vigente en la materia dispone: “El
tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si justifica su derecho por
una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco”. En consecuencia,
no debe haber “saltos” en la cadena de endosos. Estos últimos deben ser formalmente
válidos en cuanto a que debe cumplirse con la ley que regula la circulación del título, sin
atender a vicios de fondo como, por ejemplo, incapacidad, mandatario sin atribuciones,
etcétera.
El que paga una letra de cambio no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los
endosos; ni tiene facultad para exigir que ésta se compruebe; pero debe verificar la
identidad de la persona que la presenta al cobro y la continuidad de los endosos, so pena de
quedar responsable si paga a portador ilegítimo del documento (art. 31).
110. Constancia del pago. Interesa al obligado que paga el tener el documento en su poder
con constancia de que está pagado. Hemos puesto de relieve al tratar la Teoría General de
los Títulos de Crédito la importancia que tiene el documento para exigir la prestación en él
contenida. Quien detenta el documento puede ejercer los derechos que de él emanan. De
esta suerte, una vez pagado, el obligado que cumple la prestación tiene un interés
primordial en obtener la restitución del título y su cancelación, pues así tendrá la certeza de
que no le será cobrado otra vez y él a su turno, contando con el documento, podrá exigir
reembolso de quien corresponda, según el caso.
A este respecto, el artículo 54 de la Ley Nº 18.092, vigente en la materia, dispone: “El
librado que paga la letra de cambio puede exigir que ésta se le entregue con la constancia
del pago”.
111. El pago parcial. La nueva ley vigente en la materia establece que, al vencimiento de la
letra, el portador no puede rehusar un pago parcial. Después de vencida la letra podrá
rechazarlo si fuere inferior a la mitad del valor del documento. El librado puede exigir que
se haga mención de este pago parcial en la letra y, además, que se le otorgue recibo.
El portador puede protestar la letra por el saldo insoluto (art. 54). Bajo la vigencia del
Código de Comercio, artículo 713, hoy derogado, en ningún caso el portador era obligado a
recibir su importe parcialmente; pero si admitía voluntariamente un pago parcial, debía
protestar la letra por el saldo.
112. Lugar de pago. La letra debe pagarse en el lugar que ella indica. No obstante, si la letra
no indica el lugar del pago, éste debe hacerse en el domicilio del librado señalado en el
documento. Por otra parte, no debemos perder de vista que el librado puede señalar en su
aceptación un domicilio o residencia diferente del que resulte del texto de la letra, para que
en él se efectúe el pago, siempre que esté ubicado en la misma provincia. Cuando la
aceptación se hace para pagar en cualquier lugar fuera de dicha provincia, equivale al
rechazo de la misma.
Conviene, asimismo, señalar que cuando el portador de una letra aceptada es un banco o
una entidad financiera, ya sea como beneficiaria, ya como endosataria, el pago deberá
hacerse en la oficina que tenga en su poder la letra y que esté situada en la comuna en que
corresponda hacerse el pago. Este hecho se informa al aceptante mediante comunicación
escrita dirigida por el banco o entidad financiera, con diez días de anticipación, a lo menos,
a su vencimiento, indicando el nombre del beneficiario, monto de la letra, fecha de
vencimiento y lugar preciso en que debe efectuarse el pago.
113. Prohibición del pago. La letra de cambio como título de crédito que interviene en la
actividad mercantil sirviendo de medio de circulación, de pago y de crédito, debe estar
revestida de cierta seguridad, es decir, que, salvo hipótesis muy excepcionales, la promesa
de pago que ella contiene no puede “desincorporarse” del documento ni entrabarse su pago.
Siguiendo este principio, el artículo 57 de la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982, aplicable
en la materia, establece que no puede prohibirse ni entrabarse por resolución judicial el
pago o circulación de la letra de cambio, salvo en caso de quiebra de su portador o de
cualquier otro suceso que prive a éste de la libre administración de sus bienes. Como
veremos más adelante, en caso de sustracción o extravío se prohíbe también el pago de la
letra de cambio.
La ley permite decretar la retención, prohibición o embargo sobre el crédito, juntamente
con la aprehensión del documento mismo, en juicio o gestión judicial seguida contra su
tenedor legítimo y siempre que el documento se encuentre en sus manos o en las de un
mandatario de éste para su cobranza (art. 57).
Si el pago no se verifica al vencimiento, el acreedor cambiario puede tener interés en dejar
constancia fehaciente de este hecho, con el objeto de conservar los derechos que emanan
del título contra el librador, endosantes y avalistas. Esta constancia fehaciente es la
diligencia del protesto, que procede asimismo, cuando se rehúsa la aceptación o cuando
ésta no se fecha, que trataremos a continuación.
Sección VII
El protesto de la letra de cambio
114. Concepto. La ley vigente en la materia no define la idea de protesto. Puede decirse que
se trata de un acto solemne por medio del cual se deja constancia fehaciente de la falta de
aceptación, de la falta de fecha de aceptación o de la falta de pago de una letra de cambio.
Se trata de un acto solemne porque la ley lo ha revestido de una serie de formalidades:
aviso, acta o constancia escrita de la diligencia, intervención de ministro de fe pública, etc.,
debido a las consecuencias o efectos jurídicos que le atribuye.
115. Clases de protesto. En principio, las formalidades de las diversas clases de protesto
son las mismas. La diferencia entre ellas estriba en la causa que lo origina y las
consecuencias que producen.
La Ley 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, establece tres clases de protesto: por falta
de aceptación, por falta de fecha de aceptación y por falta de pago, atendiendo a las causas
que lo originan (art. 59).
El protesto por falta de aceptación pone en evidencia que no se cumplió la promesa de
aceptación que el librador hace al girar la letra respecto del tomador o beneficiario y de los
portadores sucesivos del título. Al portador le conviene dejar constancia fehaciente de este
hecho, pues de esta forma puede hacer efectiva la responsabilidad del librador y endosante
del documento. Este es el efecto normal del protesto por falta de aceptación (art. 10). Pero
la ley le atribuye, asimismo, otras consecuencias: el protesto por falta de aceptación
dispensa de la presentación de la letra al pago y del protesto por falta de pago. Durante la
vigencia del Código de Comercio en materia de letra de cambio, el protesto por falta de
aceptación no dispensaba de la carga de protestar la letra por falta de pago (art. 723 inc. 2º,
hoy derogado).
El protesto por falta de fecha de aceptación es elemento esencial para determinar la época
de vencimiento de la letra girada a la vista, caso en el cual la aceptación debe fecharse por
el librado. Si el librado rehúsa fechar su aceptación, el portador debe protestar la letra por
falta de fecha de aceptación, para conservar sus derechos contra el librador y endosantes
(art. 36). El término para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista, corre, en
este caso, a partir del día del protesto.
El protesto por falta de pago hecho en tiempo y forma hace nacer las acciones cambiarias
del portador en contra del librador, endosantes y avalistas de ambos. La omisión del
protesto o su falta de oportunidad origina la caducidad de dichas acciones.
116. Oportunidad del protesto. Es necesario hacer un distingo según la causa que origina el
protesto. El protesto por falta de aceptación debe hacerse el día siguiente hábil de la
presentación de la letra a la aceptación. Recordemos que cuando la letra es girada a un día
fijo y determinado o a un plazo contadero de la fecha de giro, puede ser presentada para la
aceptación dentro del plazo de su vencimiento (art. 35). Si se rehúsa la aceptación, se dejará
constancia auténtica de este hecho al día siguiente hábil de la presentación de la letra a la
aceptación.
Tratándose de letra girada a un plazo contadero de la vista o que deba ser presentada a la
aceptación en un plazo determinado en virtud de cláusulas especiales, el librado debe fechar
su aceptación. La fecha debe ser la del día en que la aceptación se ha dado, a menos que el
requirente exija que se ponga la del día de su presentación. Si el librado rehúsa fechar su
aceptación, el portador para conservar sus derechos contra el librador y los endosantes,
debe protestar la letra por falta de fecha de aceptación, al día siguiente hábil de aquel en
que se produjo dicho hecho.
El protesto por falta de pago debe hacerse al día siguiente hábil del vencimiento de la letra.
Deberá tenerse en cuenta lo que ya se ha dicho respecto de los días que no son hábiles para
requerir la aceptación y el pago (sábados, feriados y 31 de diciembre), caso en el cual deben
requerirse al día siguiente hábil; en consecuencia, el protesto deberá practicarse, a su turno,
el día subsiguiente.
Sin embargo, no podemos perder de vista que la letra de cambio puede protestarse antes de
su vencimiento, en los casos señalados en el artículo 67 de la Ley de Quiebras, que contiene
el efecto inmediato de la declaratoria denominado exigibilidad anticipada de las deudas del
fallido. Según la norma recién citada, estos casos son los siguientes:
–Quiebra del aceptante;
–Quiebra del librador de una letra de cambio no aceptada, y
–Quiebra del suscriptor de un pagaré a la orden.
En todos estos casos la exigibilidad anticipada afecta a los demás obligados al pago del
documento, quienes pagarán inmediatamente.
Por otra parte, el artículo 73 de la Ley Nº 18.092 reglamentó una situación en la cual el
protesto puede hacerse dentro de los treinta días de vencida una letra de cambio. Ello ocurre
cuando se da en pago de una letra de cambio un cheque cuyo pago se rehúsa por el banco
librado, siempre que se hubieren hecho constar en la misma el nombre del banco girado, la
numeración del cheque y la cuenta corriente sobre la cual se ha girado. Agrega la
disposición que el plazo de treinta días se ampliará si el banco librado que ha protestado el
cheque con el cual se pagó la letra o rehusado su pago hubiere suspendido sus operaciones
y por los días que durare la suspensión. En caso de duda ese plazo será determinado por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
En relación con la oportunidad del protesto conviene, en fin, tener presente la norma
contenida en el artículo 75 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré. Según este precepto,
en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, el portador de la letra deberá presentarla para
su aceptación o pago, y en su defecto requerirá el protesto, el día siguiente hábil de cesado
el impedimento.
Por último, destacamos que el portador de la letra de cambio no queda dispensado de la
obligación de protestarla por la quiebra, interdicción o muerte del librado (art. 78). Para el
portador el protesto es una carga legal que debe cumplir si pretende hacer efectiva la
responsabilidad por garantía del librador, endosante y avalistas de ambos. Si no se cumple
con protestar oportunamente la letra, caducan los derechos del portador en contra de los
deudores por garantía. No queda dispensado el portador de la carga que la ley le impone de
protestar la letra, para hacer efectivos sus derechos contra el librador y demás obligados,
por la declaración en quiebra, interdicción o por la muerte del librado.
117. Formalidades del protesto. La constancia auténtica de que la letra no fue aceptada,
fechada su aceptación o pagada está sujeta a una serie de formalidades que se refieren tanto
a la intervención de un ministro de fe, a las actuaciones o diligencias que comprende, como
al acta en que se estampa, cuyo contenido está determinado por el legislador.
118. Notario competente para el protesto. De conformidad con lo previsto en el artículo 60
de la Ley Nº 18.092, los protestos deben hacerse por los notarios, pero en las comunas que
no son asiento de notario pueden efectuarse por el oficial de Registro Civil del lugar del
pago o del lugar donde deba prestarse la aceptación, según corresponda.
El protesto por falta de aceptación o por falta de fecha de aceptación debe hacerse ante el
funcionario correspondiente al lugar en que deba prestarse la aceptación (art. 65).
Está habilitado para realizar el protesto por falta de pago el funcionario competente del
lugar en que éste deba hacerse (art. 68). Tanto respecto del protesto por falta de aceptación
o de fecha de aceptación como del protesto por falta de pago, cuando la ley emplea la
expresión “funcionario”, debemos entender que se trata del notario competente o del oficial
de Registro Civil, en su caso, sin perder de vista que el protesto por falta de pago puede,
asimismo, hacerse por los bancos e instituciones financieras.
119. Diligencias que verifica el notario. El protesto comprende una actuación fundamental
que es el requerimiento de aceptación, de fecha de aceptación o de pago que debe practicar
el funcionario competente en los lugares y oportunidades que la ley señala. Si el
requerimiento no conduce al resultado que con él se pretende, se deja constancia en el acta
de protesto de la respuesta del librado. El requerimiento se practica previo aviso dirigido al
librado o aceptante.
120. El aviso. El funcionario encargado de practicar el protesto debe entregar, en los
lugares y oportunidades que señalan los artículos 68 y 69 de la Ley sobre Letra de Cambio
y Pagaré, un aviso dirigido al librado o aceptante, por el cual se le cita para el día siguiente
hábil que no fuere sábado a su oficio, a fin de realizar el requerimiento que corresponda.
Los notarios pueden, bajo su responsabilidad, delegar la función de entregar el aviso en un
empleado de su dependencia, con autorización de la Corte de Apelaciones respectiva.
Tratándose de los protestos por falta de pago, el aviso se entrega en el lugar donde aquel
deba efectuarse, y en el primero o en el segundo día hábil siguiente que no fuere sábado, al
vencimiento de la letra o al vencimiento del plazo fijado en el artículo 49 de la ley de la
materia, si ella fuere girada a la vista (art. 69).
En los protestos por falta de aceptación o falta de fecha de aceptación, el aviso debe
entregarse en el lugar en que haya de efectuarse la aceptación, a más tardar el segundo día
hábil siguiente al vencimiento del plazo para la presentación a la aceptación (art. 66).
El aviso lo entrega el funcionario a alguna persona adulta que encuentre en los lugares en
que debe ser entregado, y cuando ello no fuere posible, lo deja de la manera que estime más
adecuada (art. 61 inc. 2º).
121. El requerimiento. El requerimiento de aceptación, de fechar la aceptación o de pago,
en su caso, se hace en el oficio del funcionario competente, al día siguiente hábil al de la
entrega del aviso (arts. 61, 66 y 69 inc. final).
Si el librado o aceptante no comparece a la citación contenida en el aviso entregado en los
lugares y oportunidades ya señaladas, se practica el protesto de la letra sin necesidad de
requerimiento.
122. Acta de protesto. El escrito que contiene la diligencia del protesto se denomina “acta
de protesto”. La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, dispone que se estampa al
dorso de la letra o en hoja adherida de prolongación de ella. El contenido es el siguiente:
a) La constancia de haberse entregado el aviso de citación para el requerimiento y la fecha
en que tal entrega se realizó;
b) La relación de que el librado no aceptó la letra en los términos en que ella fue girada, o
que no fechó la aceptación o que no pagó íntegramente, según el caso. En el evento de pago
parcial debe expresar su monto;
c) Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar, no fechar la aceptación o no
pagar la letra, si comparece a la citación; o la constancia de que el librado no compareció o
nada dijo;
d) El número con que el protesto aparece en el registro de protesto que lleva el funcionario
que lo efectuó;
e) El monto de los impuestos y derechos cobrados;
f) La fecha, hora y lugar del protesto, y
g) La firma del funcionario que practica la diligencia.
123. Depósito del importe de la letra. Aun cuando la nueva ley ha formulado mayores
exigencias en orden a precisar el lugar de pago de la letra de cambio y evitar dificultades
para el obligado en este orden de cosas, se le permite asimismo que pueda depositar su
importe en la Tesorería Comunal respectiva, cuando en ella se hubiere señalado la comuna
que corresponda al lugar del pago. Por tal razón, el artículo 70 de la ley sobre la materia
dispone que el funcionario, antes de estampar la diligencia del proceso por falta de pago,
debe verificar en la Tesorería Comunal correspondiente si se ha efectuado algún depósito
destinado al pago del documento, siempre que en él se hubiere señalado la comuna
correspondiente al lugar del pago.
Agrega la norma recién citada que cuando el depósito fuere suficiente para pagar la letra,
intereses y reajustes, en su caso, se omite el protesto. Por el contrario, si el depósito no
fuere suficiente para pagar la letra, sus intereses, reajustes y gastos, en su caso, el
funcionario debe dejar constancia de ello y protestar la letra por el saldo insoluto.
Tratándose de letras reajustables no necesita indicar el monto de dicho saldo insoluto.
En fin, el funcionario a cargo del protesto retira el depósito bajo recibo y entrega la letra al
depositante con la constancia del pago estampada en ella o, en su caso, le entrega el recibo
de pago parcial. Los fondos retirados se entregan al portador de la letra de cambio.
124. El Registro de Protestos. En virtud de lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley sobre
Letras de Cambio y Pagaré, todo funcionario encargado de efectuar protestos de letras debe
llevar un Registro de Protestos, en el cual deja constancia día a día de los que haya
realizado, con número correlativo de cada uno de ellos, con las enunciaciones contenidas en
las letras b), d), e) y f) del artículo 62, relativo a los requisitos del acta de protesto. En el
Registro de Protestos se especifica además el documento protestado con los nombres del
librado o aceptante, del requirente, del beneficiario, monto de la letra y época del
vencimiento.
Una vez realizada la diligencia del protesto, el notario o el oficial de Registro Civil, en su
caso, debe devolver al portador la letra original, con las constancias del protesto, a más
tardar el día siguiente hábil que no fuere sábado, y responde de los daños y perjuicios que
resulten de su demora o de cualquiera irregularidad u omisión en el protesto que le sean
imputables o si la letra se extravía.
125. Protesto por banco o financiera. La Ley número 18.092, de 14 de enero de 1982, que
establece normas sobre letra de cambio y pagaré, autoriza a los bancos o sociedades
financieras para efectuar el protesto por falta de pago, con los requisitos y formalidades que
señala en su artículo 71.
Este tipo de protesto lo realizan los bancos y las financieras cuando concurren dos
requisitos copulativos indicados por la norma legal citada, a saber:
1. Que el banco o la sociedad financiera no reciba instrucciones en contrario del portador
del documento. Las instrucciones en contrario se refieren precisamente al hecho de que el
tenedor de la letra exprese que el protesto lo haga un notario;
2. Que el banco o la entidad financiera tenga la letra en su poder, ya sea como beneficiario,
ya sea como endosatario. La ley no indica qué clase de endoso se requiere en este caso para
que el banco o la financiera estén en posesión del documento, pues cualquiera que sea su
clase, siempre se entiende facultado para protestarlo o requerir su protesto.
126. Formalidades del protesto efectuado por bancos o financieras. Cuando esta clase de
protesto procede con los presupuestos ya indicados, deben cumplirse las siguientes
formalidades:
a) El banco o sociedad financiera, en su caso, enviará aviso escrito al aceptante
comunicándole que tiene la letra en su poder, con diez días, a lo menos, de anticipación a su
vencimiento, e indicará el nombre del beneficiario, monto de la letra, fecha de su
vencimiento y lugar preciso en que debe efectuarse el pago. Las sociedades anónimas
bancarias o las entidades financieras deberán llevar un registro diario en el que se hará
constar el envío de cada uno de dichos avisos, su fecha y el nombre y domicilio del
destinatario. Al término de cada día un funcionario autorizado del mismo banco o sociedad
financiera certificará el cierre del registro respectivo;
b) La falta de pago del documento se certifica al dorso del documento o en hoja de
prolongación con expresión, además, de la constancia de haberse enviado el aviso a que se
refiere la letra a), el número que se asigne a esta actuación en el Registro de Letras no
Pagadas, la fecha y lugar de la diligencia y la firma del representante autorizado del banco
o de la sociedad financiera, según corresponda.
127. Registro de Letras Protestadas. Los bancos o sociedades financieras deben llevar, en
cada oficina, un Registro de Letras Protestadas, en el que día a día dejarán constancia de los
protestos por falta de pago que hayan practicado, el número correlativo de cada uno de
ellos, mención de haberse enviado el aviso, la fecha del protesto y los nombres del
aceptante, del beneficiario, monto de la letra y época de vencimiento. Al término de cada
día un funcionario autorizado del banco o de la entidad financiera certifica el cierre de este
registro.
Tanto el Registro de Letras Protestadas como el Registro de Avisos Enviados son de
carácter público y se presume la veracidad de lo expresado en ellos. Se trata, sin duda, de
una presunción simplemente legal.
128. Ineficacia del protesto hecho por bancos o financieras. Carecen de efectos jurídicos los
protestos hechos por estas entidades cuando se hubieren omitido el aviso al aceptante, el
número, la fecha de la actuación o la firma del representante del banco o sociedad
financiera, según el caso.
129. Alcance y utilidad práctica del protesto por bancos o financieras. No se trata de juzgar,
por ahora, los resultados que en la práctica origina la aplicación de este tipo de protestos,
cuya implementación aún no está completamente afinada. Sin embargo, se puede anticipar
que la reforma parece no tendrá gran acogida por las limitaciones con que se creó este
sistema de protestos. En efecto, sólo se aplica en los casos ya señalados cuando los bancos
o las entidades financieras tienen las letras en su poder como beneficiarios o endosatarios y
salvo instrucciones en contrario. Por otra parte, las formalidades a que está sujeto este
protesto suponen la existencia de registros de avisos remitidos y de letras protestadas, que
deben llevarse día a día y certificarse su cierre diario, la remisión misma de los avisos y
constancia de la falta de pago con las enunciaciones que la ley indica, todo lo cual supone
que los bancos o las sociedades financieras dediquen uno o más funcionarios, por oficina,
para efectuar estas labores, por las que dichas entidades no pueden cobrar suma alguna y
son responsables de las obligaciones tributarias que ellas generan. Siendo esto así, creemos
que los bancos o las sociedades financieras cuando sean beneficiarios de las letras las
remitirán al notario para que las proteste y cuando sean endosatarios pedirán al cliente
instrucciones expresas de hacer protestarlas ante notario.
En fin, la utilidad de estos protestos es, asimismo, relativa si se piensa que no tienen el
carácter de personales para los efectos de contar con un título ejecutivo según el artículo
434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil. Será siempre necesario, en consecuencia,
preparar la vía ejecutiva cuando una letra de cambio se haya protestado por un banco o por
una sociedad financiera, poniendo dicha diligencia en conocimiento del obligado por
notificación judicial.
130. Nulidad del protesto. La nulidad del protesto por falta de alguno de los requisitos que
la ley exige para su validez puede intentarse ante los tribunales por quien tenga interés en
ella.
Sin embargo, el artículo 77 de la ley de la materia establece que el tribunal podrá desechar
la nulidad de un protesto cuando el vicio no hubiere causado un efectivo perjuicio al que lo
invoca.
Sección VIII
Acciones para el cobro de la letra de cambio
131. Acciones cambiarias y extracambiarias. La letra de cambio, como título de crédito que
contiene una prestación consistente en pagar una suma de dinero, está revestida de ciertos
mecanismos para garantizar su cumplimiento. Estos mecanismos no son otra cosa que las
acciones que pueden intentarse por el portador para hacer efectivo el pago de la suma de
dinero contenida en la letra. Estas acciones emanan tanto de la letra de cambio como de la
relación subyacente que le da origen. En el primer caso se trata de las acciones cambiarias,
que están reguladas por la Ley Nº 18.092, y en el segundo supuesto, nos encontramos frente
a las acciones extracambiarias, regidas por el derecho común, que pueden ser ejecutivas u
ordinarias.
Las acciones cambiarias son directas, indirectas y de reembolso. La acción directa la tiene
el portador en contra del aceptante y de sus avalistas, la acción indirecta se ejerce en contra
del librador, endosantes y avalistas de ambos, y la acción de reembolso la ejercita el
endosante o el avalista que ha pagado la letra de cambio para recuperar su dinero. Veremos
por separado estas acciones.
132. Acción cambiaria directa. Es la que tiene el portador legítimo de la letra en contra del
aceptante, de su avalista y del avalista que otorga su garantía en términos generales y que
no requiere de protesto para ser ejercitada. El aceptante es sujeto pasivo de la acción directa
por ser el único deudor directo del título, el avalista que limita su aval a la persona del
aceptante responde como si fuera él mismo, de igual manera que el avalista que confiere su
aval en términos generales.
La acción cambiaria directa la ejerce el portador legítimo actuando por sí o representado
por el endosatario en cobro o por un mandatario general o especial. También pueden
ejercitarla el endosatario en garantía y el tercero que paga la letra de cambio sin haber
intervenido en ella. Normalmente la acción directa se hace valer al vencimiento de la letra,
pero puede ejercerse antes de esa época en los casos indicados en el artículo 81 de la ley
sobre la materia, a saber:
a) Si se hubiere protestado la letra por falta de aceptación del librado, de cualquiera de los
librados conjuntos o de todos los librados subsidiarios, en su caso. Al ser así, es evidente
que el librador no cumplió con la garantía de aceptación prometida al crear el título y no
vale la pena esperar la época de vencimiento para que el portador pueda intentar sus
acciones, ni tampoco se requiere que la vuelva a protestar por falta de pago.
b) Si cae en quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos, hayan o no aceptado
la letra. En este caso es evidente que por el efecto del desasimiento que la declaración de
quiebra comporta, el o los librados no podrán dar su aceptación ni pagar la letra, porque
estarán privados de la administración y disposición de sus bienes.
c) Si, antes de la aceptación, cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y ninguno de
los restantes accede a aceptar la letra, o cae en quiebra el librado subsidiario que otorgó la
aceptación. En tales situaciones es inconcuso que la letra no podrá ser aceptada o que la
aceptación que se dio carece ahora de eficacia, por lo que la ley permite al portador ejercer
su acción antes del vencimiento; y
d) Si el librador de una letra no aceptada cae en quiebra. Por encontrarse declarado en
falencia el creador del documento, no puede disponer de bienes para cumplir la relación
subyacente que lo vincula con el librado y que sirve de fundamento a la orden que emite en
su contra, lo que sin duda determinará al librado a no prestar la aceptación, razón por la
cual el portador puede accionar sin esperar el vencimiento de la letra.
En cuanto al objeto o contenido de la acción cambiaria directa, diremos que ella permite
demandar el importe de la letra, más los reajustes y los intereses, si se hubieren incorporado
al documento mediante cláusulas accidentales. En el caso que la letra no tenga intereses
estipulados, se devengan los intereses corrientes desde el vencimiento. Tratándose de la
letra girada a la vista, los intereses corren desde el protesto.
133. Acción indirecta, de recambio o de regreso. Es aquella que la ley confiere al portador
legítimo de la letra de cambio en contra del librador, de los endosantes y de los avalistas de
ambos y tiene como exigencia ineludible el protesto oportuno y formal del título.
La acción indirecta se ejercita por el portador, por sí o representado por el endosatario en
cobro u otro mandatario; por el endosatario en garantía y por el tercero extraño que paga la
letra. En este caso ante el no pago por el aceptante en la época del vencimiento, el portador
legítimo regresa hacia el librador, quien responde del pago por ser el emisor del título, o se
dirige hacia los endosantes, quienes responden por haber hecho circular el documento, o se
encamina hacia los avalistas de ambos, por haberlos caucionado. De ahí que la acción
indirecta se denomina también de regreso o de recambio.
El requisito imprescindible para ejercer la acción indirecta es efectuar el protesto por falta
de pago oportuna y formalmente, para dejar testimonio que el aceptante como deudor
directo no la pagó cuando correspondía. La falta de cumplimiento de esta carga que la ley
impone al portador hace caducar la acción indirecta en contra del librador, endosantes y
avalistas de ambos, situación que se conoce como perjuicio de la letra. El portador legítimo
puede impetrar esta acción en contra de cualquiera de los sujetos pasivos de la misma, sin
tener que observar ningún orden de precedencia, aunque en la práctica habrá que dirigirla
contra el más solvente.
El objeto de la acción indirecta es obtener de los sujetos pasivos el importe de la letra, con
reajustes e intereses, si los hubiere, o los intereses corrientes que se devengan desde el
vencimiento.
134. Perjuicio de la letra. Se denomina de esta forma a la caducidad de las acciones
indirectas del portador en contra del librador, endosantes y los avalistas de ambos, por no
haberse efectuado el protesto de la letra en tiempo y forma.
El perjuicio implica que el librador, los endosantes y los avalistas de ambos quedan
exonerados de su responsabilidad solidaria al pago de la letra, como consecuencia de la
inobservancia por el portador de la carga que la ley le impone de protestar oportuna y
formalmente el documento para conservar sus acciones indirectas. De manera que el
perjuicio de la letra favorece a los mencionados deudores por garantía de la letra, pero
nunca beneficia al aceptante, por ser deudor directo del título, ni a su avalista ni al avalista
que otorga su garantía en términos generales.
Conviene asimismo precisar que el perjuicio de la letra no produce el efecto de caducidad
de las acciones indirectas, en los siguientes casos:
a) cuando quiebra el librado o aceptante antes del vencimiento de la letra; y
b) cuando la letra lleva la cláusula accidental devuelta sin gastos o sin obligación de
protesto. En las dos situaciones indicadas el portador conserva sus acciones indirectas
contra los obligados solidarios al pago de la letra de cambio. En el primer caso se justifica
que se mantengan las acciones indirectas en contra del librador, endosante y avalistas de
ambos, porque el obligado directo está en falencia, y aunque se puede reclamar el pago de
la letra verificando el crédito en la quiebra, siendo un crédito valista es muy difícil que sea
pagado. Tratándose de la segunda situación, las acciones se conservan, porque se relevó por
el librador al portador de la carga de protestar el documento, para el ejercicio de las
mismas.
135. Acciones cambiarias de reembolso. Hemos señalado que el girador al emitir la letra de
cambio es quien primero se obliga a su pago. Ahora bien, cuando el librado admite la orden
de pagar la suma girada, se convierte en el obligado directo o principal, pero no por eso se
libera de responsabilidad el emisor del documento. Tanto el librador como el aceptante se
mantienen obligados al pago de la letra, de manera que si uno de ellos la paga, no tiene
acción de reembolso en contra del otro ni en contra de los demás obligados (art. 82, inc. 1º).
La acción cambiaria de reembolso sólo puede ejercitarse por alguno de los firmantes de la
letra que no sea el librador ni aceptante, cuando ha debido efectuar el pago del título. En
consecuencia, están legitimados para su ejercicio el endosante y el avalista que pagan la
letra de cambio. Trataremos por separado la situación del pago de la letra y del ejercicio de
esta acción.
136. Pago hecho por el endosante. El endosante que paga la letra de cambio tiene acción de
reembolso a su elección en contra de:
• el librador, que ha garantizado la aceptación y el pago del título al tomador o beneficiario,
a todos los endosantes y hasta el último portador;
• el aceptante, quien al admitir la orden del librador queda obligado en forma directa y
principal al pago de la letra;
• los endosantes anteriores, quienes al transferir el documento mediante esta forma de
circulación, comprometen su responsabilidad solidaria al pago del mismo. Sólo puede
intentar la acción de reembolso contra los endosantes anteriores, de quienes ha derivado su
derecho, el endosante que paga, pero no respecto de los endosantes posteriores, y
• los avalistas del librador, del aceptante y de los endosantes anteriores.
Tratándose del pago hecho por endosante, el artículo 84 de la ley cambiaria le autoriza para
tachar su endoso y los que le siguen.
137. Pago hecho por avalista. Cuando paga la letra de cambio el avalista, tiene acción de
reembolso en contra de la persona que ha garantizado con su aval y de los demás firmantes
del título respecto de los cuales tenga acción cambiaria de reembolso la persona avalada.
Así, el avalista de un endosante que paga la letra tiene acción cambiaria de reembolso en
contra de dicho endosante y podrá dirigirse asimismo contra el librador, aceptante y
endosantes anteriores y de sus avalistas.
Cuando se trata de avalistas conjuntos se les aplica la norma contenida en el artículo 2378
del Código Civil, que dispone que el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le
corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.
138. Alcance de la acción cambiaria de reembolso. El titular de esta acción puede reclamar
de las personas obligadas al reembolso los siguientes valores:
1. La suma íntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajusta
desde la fecha del desembolso hasta la del reintegro, según las reglas del artículo 14;
2. Los intereses corrientes sobre la cantidad reajustada, en la forma indicada
precedentemente, calculados desde la fecha del desembolso hasta la de su reintegro.
Se advierte que el legislador ha querido que el titular de la acción de reembolso obtenga el
reintegro de todos los valores que salieron de su patrimonio como consecuencia del pago y
que éstos mantengan su poder adquisitivo y devenguen intereses corrientes.
139. Pago parcial y acción cambiaria de reembolso. Tratándose de pago parcial, el que lo
hace sólo tiene derecho a exigir que se haga constar en la letra y que se le entregue copia
íntegra del documento, certificada por notario. Esta copia de la letra tiene el mismo valor
que la letra original para los efectos de intentar acciones cambiarias. Si el pago parcial no
proviene del librador ni del aceptante, cualquiera de los demás obligados que lo haga podrá
exigir su constancia en la letra y copia íntegra de ella certificada por notario, para ejercer
las acciones cambiarias de reembolso por lo pagado.
140. Pago hecho por extraño a la letra. La ley permite, siguiendo las reglas generales del
derecho común (art. 1572 del Código Civil), que cualquier tercero extraño puede pagar la
letra y haciéndolo se subroga en todos los derechos del portador emanados del documento.
En este caso, el portador debe dejar constancia en la letra del nombre de la persona que le
hizo el pago.
Sección IX
El extravío de la letra de cambio
141. Generalidades. La letra de cambio, como título de crédito, lleva incorporada una
declaración instrumental de pagar una suma de dinero. Dicha prestación conectada
indisolublemente al título es no recepticia, incondicional, vinculante e irrevocable. Esta
última característica implica que una vez hecha la declaración no puede revocarse, salvo
hipótesis legal que autorice “desincorporarla” del documento. El extravío de la letra es
precisamente una de ellas, que el legislador reglamenta estableciendo determinados
requisitos para que se declare judicialmente y surta efectos jurídicos.
142. Declaración de extravío. Para que el hecho del extravío produzca consecuencias
jurídicas se requiere que sea constatado por una declaración judicial. En efecto, en virtud de
la norma prevista en el artículo 88 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, el portador de
una letra extraviada puede solicitar que se declare el extravío de ésta y se le autorice para
ejercer los derechos que le corresponden como portador del documento.
La solicitud para que se declare el extravío se presenta ante el juez de letras de turno en lo
civil del domicilio del peticionario, con los datos necesarios para identificar la letra de que
se trata (art. 88). Presentada la petición, se confiere traslado por cinco días hábiles a los
obligados y al librado. El tribunal decreta asimismo que se dé noticia del extravío de la letra
y de la solicitud del portador, mediante un aviso que se publica en la edición del Diario
Oficial correspondiente a los días 1º ó 15 de cualquier mes o en la del día siguiente hábil si
no se editare en esos días, para que dentro del plazo de treinta días, contado desde el aviso,
los demás interesados comparezcan a hacer valer sus derechos.
Vencidos el plazo del traslado conferido y el término de treinta días desde el aviso, sin que
los obligados o el librado formulen oposición o sin que nadie comparezca invocando la
calidad de portador legítimo de la letra, el tribunal autoriza al solicitante para requerir la
aceptación o el pago.
El tribunal, al otorgar la autorización al solicitante para requerir la aceptación o el pago,
puede exigir que éste rinda garantía de resultas, cuya calificación y duración determinará
prudencialmente (art. 90 inc. 2º). Es interesante destacar que sólo en el caso en que se
venzan los plazos sin que se deduzca oposición o sin que nadie aparezca invocando la
calidad de portador legítimo de la letra, se autoriza por el tribunal al solicitante para
requerir la aceptación o el pago de la letra extraviada, pudiendo exigirle que rinda caución
de resultas que el juez califica, como asimismo su duración.
Por el contrario, cuando se deduce oposición por los obligados, por el librado o por quien se
pretenda portador legítimo de la letra, se tramita como incidente. En este incidente son
partes el que solicita la declaración de extravío del documento, y el o los oponentes
(librado, obligados o portador legítimo). Cuando se formula oposición, el tribunal puede
ordenar de oficio los medios probatorios que estime convenientes. Cualquiera cuestión
accesoria que se promueva en el curso del procedimiento de declaración de extravío de una
letra de cambio, se resuelve en sentencia definitiva.
En cualquier estado de la gestión de declaración de extravío, el solicitante puede pedir al
tribunal que se decrete la suspensión provisional de la aceptación y el pago. Para acoger
esta solicitud, el tribunal puede exigir la constitución de una garantía de resultas. Con todo,
puede procederse a la aceptación o pago, previo otorgamiento de caución suficiente, por
quien exige la aceptación o requiere el pago (art. 94).
143. Resolución que se pronuncia sobre el extravío. La ley dispone que la sentencia que se
dicta para acoger la solicitud de declaración de extravío debe contener la determinación de
la letra de cambio de que se trata. La petición del solicitante debe aportar precisamente los
antecedentes que permitan la individualización del título de crédito extraviado.
Una copia autorizada de esta resolución reemplaza el documento perdido para los efectos
de requerir la aceptación o el pago. El título que se declara extraviado por esta sentencia
judicial queda, así, vacío de su contenido; en otras palabras, la declaración documental
queda de esta suerte “desconectada” o “desincorporada” del documento. Sin embargo,
conviene tener presente que el reemplazo de la letra por la copia de resolución judicial, no
impide a los obligados oponer al cobro las excepciones o defensas que habrían podido
hacer valer en relación con el documento extraviado.
Una vez ejecutoriada la resolución judicial que declara el extravío de la letra, los plazos
para presentar el documento a la aceptación o al pago se prorrogan hasta el tercer día hábil
siguiente de quedar ejecutoriada la sentencia, siempre que tales plazos vencieren durante el
curso del procedimiento.
Contra la resolución que pone término al procedimiento de declaración de extravío de la
letra de cambio sólo procede recurso de apelación, que se concede en ambos efectos.
144. Efectos de la aceptación o pago autorizado por resolución judicial. En virtud de la
norma contenida en el artículo 96 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, de
14 de enero de 1982, la aceptación o el pago autorizado por la resolución judicial que recae
en el procedimiento de declaración de extravío, producen los mismos efectos que los
derivados del ejemplar auténtico de la letra. Dicho en otros términos, esto implica que
reemplazada la letra extraviada por la resolución judicial, la aceptación o el pago producen
efectos cambiarios. Así, conferida la aceptación en la resolución judicial que reemplaza la
letra extraviada, debemos entender que ella puede circular con dicho documento.
Asimismo, hecho el pago sobre la resolución judicial que contiene la individualización de
la letra extraviada, habrá lugar, en su caso, al ejercicio de acciones cambiarias.
La ley establece expresamente que, no obstante que la aceptación o el pago autorizados en
virtud de la resolución que admite el extravío producen los mismos efectos que los
derivados del ejemplar auténtico de la letra, no se perjudican los derechos del portador
legítimo frente a quien, invocando indebidamente esa calidad, haya obtenido la aceptación
o el pago.
Vale la pena poner de relieve que el procedimiento que se contempla en la Ley sobre Letra
de Cambio y Pagaré para el caso de extravío es total y absolutamente diverso del que estaba
previsto en el Código de Comercio que suponía un aviso del portador al librado
comunicándole la pérdida de la letra y manifestándole su oposición a la aceptación o pago;
luego, una solicitud al tribunal para que éste prohibiera la aceptación o el pago, y,
finalmente, aviso de pérdida a su endosante y exigencia de expedición de un nuevo
ejemplar.
El procedimiento de extravío se aplica también en caso de destrucción parcial de la letra.
Sección X
La prescripción de las acciones cambiarias
145. Acciones del portador. Las acciones del portador contra los obligados al pago de la
letra de cambio (aceptante, librador, endosantes y avalistas de ellos) prescriben en el plazo
de un año, contado desde el día del vencimiento del documento. Así lo dispone el artículo
98 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré.
Como puede apreciarse, el plazo de prescripción de estas acciones se reduce bastante en
relación con el que contemplaba el Código de Comercio (art. 761), que era de cuatro años.
Aunque la nueva ley no lo dice expresamente como lo hacía el Código de Comercio,
debemos entender que la prescripción es una forma de extinción de las acciones cambiarias
que opera sin perjuicio de la caducidad de las mismas en los casos señalados por la ley.
Aquí se plantea el problema en relación con la prescripción iniciada bajo el imperio del
Código de Comercio, que normalmente, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de
Efecto Retroactivo de las Leyes, debería regirse por la legislación elegida por el
prescribiente. Sin embargo, el artículo transitorio de la Ley Nº 18.092 establece que las
letras de cambio giradas y los pagarés suscritos con anterioridad a su vigencia se regirán
por las disposiciones aplicables en el momento de su emisión, lo que vino a crear dudas al
respecto.
La prescripción extintiva de las acciones cambiarias del portador en contra de los deudores
principales y en contra de sus garantes, provenientes de letras de cambio giradas antes del
15 de abril de 1982, cuyo plazo de cuatro años corrió totalmente antes de la fecha indicada,
no presenta dificultad alguna pues debe entenderse que se rige solamente por el artículo 761
del Código de Comercio, vigente en esa época.
Cuando el tiempo de prescripción de estas mismas acciones no alcanzó a cumplirse antes
del 15 de abril de 1982, la tutela de certeza jurídica, según una primera interpretación, se
regiría por los artículos 761 del Código de Comercio y 25 de la Ley de Efecto Retroactivo
de las Leyes, lo que equivale a decir que podrían prescribir en cuatro años o en un año, a
elección del prescribiente. Los cuatro años deberán contarse desde que empezaron a
transcurrir, esto es, desde el vencimiento del documento, y el plazo de un año se contaría
desde la vigencia de la Ley Nº 18.092. Para postular esta interpretación se argumenta que el
artículo transitorio de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré no habría modificado la
norma del artículo 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, porque cuando el
legislador ha querido hacerlo lo ha señalado expresamente, como sucedió en el caso de la
Ley Nº 6.162, que redujo los plazos de prescripción, a la cual le dio efecto retroactivo para
aplicarla a los plazos cuyo transcurso ya se había iniciado con anterioridad a su vigencia.
Otro tanto ocurrió con la Ley Nº 16.952, cuyo objeto fue asimismo reducir plazos de
prescripción.
Según esta primera doctrina, es lógico que el prescribiente elija el plazo de prescripción de
un año, que le será más favorable a su interés de ver extinguida la deuda.
Puede también sostenerse que la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes sólo es aplicable
en aquellos casos en los cuales una ley no ha contemplado normas para regir situaciones
intermedias o anteriores a su vigencia, ya que ésa es la finalidad de dicha ley, como su
nombre lo indica. Ahora bien, la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré,
contempla expresamente una regla para determinar su efecto en el tiempo y ella es la
contenida en el artículo transitorio, según la cual las letras de cambio giradas y los pagarés
suscritos con anterioridad a su vigencia se regirán por las disposiciones aplicables en el
momento de su emisión. Agrega que, sin embargo, se aplicarán sus normas en cuanto a la
forma de realizar los protestos si vencieren con posterioridad a su vigencia. Como puede
apreciarse, el legislador se ha preocupado de señalar reglas destinadas a regir situaciones
anteriores a su entrada en vigor, lo que excluiría la aplicación de las reglas de la Ley de
Efecto Retroactivo de las Leyes, dentro de las cuales está el artículo 25 de ella, que conduce
a la solución anterior. Cuando la Ley Nº 18.092 en su artículo transitorio se refiere a las
“disposiciones aplicables en el momento de su emisión”, sólo se está refiriendo a las reglas
aplicables en materia de letras de cambio y pagarés y no a las normas sobre efecto
retroactivo de las leyes, las que huelga aplicar porque es la propia ley cambiaria como ley
especial la que resuelve el problema.
Al ser de esta manera, la prescripción se regiría por el artículo 761 del Código de Comercio
y no habría elección para el prescribiente que lo conduzca a un plazo más breve.
Creemos que es ésta la doctrina que debe primar, porque la Ley Nº 18.092, norma especial,
contiene una regla especial, artículo transitorio, que tiene que prevalecer sobre la ley de
carácter general que es la de Efecto Retroactivo de las Leyes.
El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al
pago de una letra de cambio emitida antes del 15 de abril de 1982, es de cuatro años. La
acción ejecutiva que emana de la letra de cambio, cuando ella constituye un título ejecutivo,
prescribe en el plazo de tres años, conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código de
Procedimiento Civil.
El problema que planteamos acerca de la prescripción de las acciones cambiarias, cuyo
plazo está transcurriendo en la época de la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.092, ha
llegado a conocimiento de los tribunales de justicia, que han dado soluciones diferentes en
los litigios que les ha correspondido resolver.
La Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de fecha 29 de abril de 1985, causa rol
296-84, redactado por el señor Ministro don Víctor Hernández Rioseco, se inclina por la
segunda doctrina expuesta y que compartimos, en orden a que, como se expresa
textualmente en la sentencia referida, “…la intención del legislador al dictar la Ley Nº
18.092 fue considerar inconveniente dejar sometida a la Ley de Efecto Retroactivo la
solución de los problemas que surgirían con la sustitución de los artículos 623 a 781 bis
contenidos en los títulos X y XI del Libro Segundo del Código de Comercio y con este fin
decidió dictar una ley especial para el caso, de manera que en lo que atañe a cualquiera de
las materias regladas en dichas normas no procediere hacer las diferentes distinciones que
hace la expresada ley general (artículo 25)”. El mismo fallo agrega más adelante que el
precepto transitorio de la Ley Nº 18.092, por ser especial, prevalece sobre la ley general de
Efecto Retroactivo de las Leyes en caso de conflictos, por lo que la prescripción de las
obligaciones debe sujetarse a dicho artículo transitorio y en consecuencia el plazo de
prescripción es de cuatro años, según el artículo 761 del Código de Comercio, vigente al
tiempo de la emisión de la letra de cambio.
En sentencia de 3 de diciembre de 1983, don Nelson Mariángel Toledo, secretario titular
del Primer Juzgado de Punta Arenas, subrogando legalmente, llegó a la misma conclusión;
haciendo aplicable el artículo transitorio de la Ley Nº 18.092, excluyó la posibilidad de dar
cabida a las normas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, decidiendo que el plazo
de prescripción es de cuatro años, según el artículo 761 del Código de Comercio que regía
al emitirse el documento. La Corte de Apelaciones de Punta Arenas revocó dicha sentencia
y sostuvo la tesis de la aplicación del artículo 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, que conduce a la elección del plazo por el prescribiente. La Corte Suprema, en fallo
de 15 de noviembre de 1984, causa rol 6208, acogió un recurso de queja interpuesto por el
demandante, declarando que se confirma el fallo apelado de 3 de diciembre de 1983,
dictado por el juez del Primer Juzgado de Punta Arenas, porque sus fundamentos son los
adecuados para decidir acerca de la excepción de prescripción deducida por los ejecutados.
Ahora bien, los plazos de prescripción establecidos para las acciones cambiarias directas y
de reembolso, ¿se aplican sólo a ellas o a toda otra acción que pudiera emanar con ocasión
del libramiento de una letra de cambio? En primer término, la nueva ley no distingue entre
acción ejecutiva y acción ordinaria, como ocurría bajo el imperio del Código de Comercio,
y sólo se refiere a las acciones cambiarias, esto es, a las que emanan de la letra de cambio.
Pues bien, como el giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto
expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen ni producen novación (art. 12) habría
que pensar que mientras subsista la relación fundamental se mantienen vigentes las
acciones que de ella emanan, hasta que no se extingan por la prescripción que les
corresponde, según su naturaleza. Con todo, las acciones que surgen de la relación
subyacente sólo pueden hacerse efectivas entre quienes han sido partes en ella.
146. Acciones cambiarias de reembolso. Estas acciones, contempladas en el artículo 82 de
la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, prescriben en el plazo de seis meses contado desde
el día del pago cuyo reembolso se reclama.
Como puede advertirse, el plazo de prescripción es más reducido en el caso de las acciones
de reembolso que tratándose de las acciones del portador contra los obligados directos e
indirectos al pago de la letra. Al parecer, al legislador le interesa que esta tutela que
resguarda la seguridad jurídica opere, en este caso, en breve tiempo. El que ha pagado por
el aceptante (endosante o avalista) debe ejercer la correspondiente acción de reembolso
antes que transcurran seis meses desde que hizo ese pago.
147. Interrupción de la prescripción. El transcurso del plazo de prescripción se interrumpe
sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la
gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución
(art. 100 inc. 1º). No hay duda alguna de que la demanda de cobro judicial de la letra
interrumpe, respecto del demandado, la prescripción de las acciones cambiarias, desde la
notificación. Sin embargo, no parece tan clara la situación cuando el legislador alude a
“gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda”, por lo cual podrían
entenderse las medidas prejudiciales y las precautorias prejudiciales. Tampoco presenta
duda alguna cuando se trata de la notificación de gestiones destinadas a preparar la
ejecución sobre las que trata el Código de Procedimiento Civil en el juicio ejecutivo.
Asimismo se interrumpe la prescripción respecto del obligado a quien se le notifique la
solicitud del procedimiento de declaración de extravío de la letra de cambio, contemplado
en los artículos 88 y 89 de la ley que comentamos. Esta es una excepción a los efectos de la
solidaridad.
Finalmente, la prescripción se interrumpe, también, respecto del obligado que ha
reconocido expresa o tácitamente su calidad de tal. Puede advertirse que el legislador
mercantil dio cabida a las dos formas de interrupción de la prescripción extintiva que
establece el Código Civil: la interrupción civil que opera en virtud de demanda judicial y la
interrupción natural por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya
tácitamente (art. 2518 del Código Civil).
En lo demás, la prescripción de las acciones provenientes de la letra de cambio se rige por
las reglas generales del Código de Comercio.
148. La tacha de falsedad de la firma en la letra. Con el objeto de poner fin a los numerosos
abusos que se cometían en las gestiones de preparación de la vía ejecutiva por los obligados
que oponían tacha de falsedad a su firma, obligando al ejecutante a renunciar al
procedimiento de apremio y a plantear un juicio ordinario, que generalmente nunca se
iniciaba, la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, establece una figura delictual y
una pena para sancionar esta práctica dolosa y un procedimiento para continuar la
ejecución.
De conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la ley sobre la materia, cualquiera
persona que en el acto de protesto o en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva tachare de
falsa su firma puesta en una letra de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la firma
es auténtica, será sancionada con las penas indicadas en el artículo 467 del Código Penal,
salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual estampó la firma es falso.
Claro está que después de tachada la firma que finalmente resulta ser auténtica, se
pretenderá siempre la justa causa de error o se pretenderá que el título en el cual ella se
estampó es falso. Es de esperar que el hecho de que el legislador haya establecido un delito
tipo en estos casos constituya un elemento para disuadir a quienes intenten tachar de falsa
su propia firma.
Por otra parte, cuando se tachare de falsa la firma, en los casos de que trata el inciso 1º del
Nº 4º del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, la tacha se tramita como
incidente y corresponde al demandante acreditar que la firma es auténtica. Puede hacerlo
por los medios probatorios que la ley franquea, en particular, informe de peritos, peritaje
calígrafo.
Si se acredita la autenticidad de la firma, el tribunal lo declara así y el documento
constituye título ejecutivo. Las apelaciones que se interpongan durante el incidente de tacha
de falsedad de la firma se conceden en el solo efecto devolutivo.
A pesar de que la ley contempla ahora un procedimiento a seguir cuando se opone tacha de
falsedad en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el incidente de tacha de falsedad, el
demandado en un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito
establecido en el artículo 110 de la ley sobre la materia pueden oponer como defensa o
excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos.
BIBLIOGRAFIA
AGUILERA BARCHET: Historia de la letra de cambio en España, Madrid, 1988.
ALONSO ESPINOZA: Representación cambiaria. Presupuestos y eficacia, Madrid,
España, 1991.
ALONSO SOTO, Ricardo: “El pago de la letra de cambio”, en Derecho cambiario.
Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque, dirigidos por Aurelio Menéndez Menéndez,
Civitas, Madrid, 1986.
ANGELONI, Vittorio: La cambiale e il vaglia cambiario, Giuffrè, Milán, 1964.
ASCARELI, Tullio: Teoría general de los títulos de crédito, Editorial Jus, México, 1947.
BALDO DEL CASTAÑO y CALAVIA MOLINERO; Letra de cambio. Estudio
sistemático de la Ley Cambiaria de 16 de julio de 1985, Barcelona, España, 1985.
BONELLI, Gustavo: Della cambiale, dell’aseguro bancario e del contratto di conto
corrente, tomo I, Vallardi, Milán, 1930.
BROSETA PONT, Manuel: Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos, Madrid,
España, 1998.
BRUNO QUIJANO, Ismael E.: El endoso, su función legitimativa en la circulación de los
títulos de crédito, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958.
CAMARA, Héctor: Letra de cambio y vale o pagaré, tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1970.
CASADO CERVIÑO: “La validez de la letra de cambio de favor”, en Revista de Derecho
Bancario y Bursátil, 1981, España, pp. 696 y ss.
CEVILLE, O.: “El aval como garantía cambiaria”, en Anuario de Derecho Universidad de
Panamá, año 20, Nº 22, 1995.
CORTES GRUMBERG, Rebeca Stella: “El pagaré en la Ley Nº 18.092 sobre letra de
cambio y pagaré”, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, 1986.
DAVIS, Arturo: La letra de cambio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1957.
DE LA CAMARA ALVAREZ: “Historia de la Letra de Cambio”, en Revista de Derecho
Bancario y Bursátil, España, 1988, pp. 639 y ss.
FERRI, Giuseppe: Títulos de crédito, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.
—“Manuale di Diritto Commerciale, 7ª edición, Torino, Italia, 1988.
GARRIGUES, Joaquín: “El derecho cambiario y la indiferencia española”, en Revista de
Derecho Comercial, 1935, pp. 373 y ss.
GAVALDA, Christian et STOUFFLET, Jean: Droit du Crédit. Effets de commerce,
cheques, carte de paiement et de crédit, Troisième édition, Ed. Litec, 1998.
GOLDSCHMIDT, Roberto: Curso de derecho mercantil, Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1964.
GOMEZ SEGADE, José A.: “La intervención cambiaria”, en Revista de Derecho Bancario
y Bursátil, Nº 6, año II, abril-junio 1982, Madrid.
GUYENOT Jean-Pierre: Cours de Droit Commercial, Editions Licet, París, Francia, 1972.
IGLESIAS PRADA, Juan Luis: “El libramiento de la letra de cambio”, en Derecho
Cambiario. Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque, dirigidos por Aurelio Menéndez
Menéndez, Civitas, Madrid, 1986.
ILLESCAS ORTIZ, Rafael: “Los aspectos sustantivos de la nueva regulación de la letra de
cambio, del cheque y del pagaré”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, España,
1986, pp. 269 y ss.
JAUFFRET, Alfred: Manual de Droit Commercial, par Jacques Mestre, 18ª edición,
Librairie Générale de Droi et de Jurisprudence, París, 1986.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo: Derecho Mercantil, Coordinación, tomo II, 3ª edición,
corregida y puesta al día, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, España, 1997.
LESCOT, P. et ROBLOT, R.: Les effects de commerce, vol. I y II, Rousseau & Cie, París,
1953.
LYNCH BECERRA, Carolina Eugenia: “La cláusula de aceleración del pagaré”, Memoria
de Prueba, Universidad de Concepción, 1998.
MORAN BOVIO, David: “Los intereses por el aplazamiento cambiario”, en Revista de
Derecho Bancario y Bursátil, España, 1987, pp. 263 y ss.
MORALES ESPINOZA, Baltazar Alberto: El aval en la letra de cambio, Ed. Jurídica La
Ley, Santiago, 1995.
MORLES HERNANDEZ, Alfredo: Curso de Derecho Mercantil, tomo III, Títulos Valores,
4ª edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela, 1998.
MUÑOZ-PLANAS, José María: “La renovación cambiaria”, en Estudios Jurídicos en
Homenaje a Joaquín Garrigues, tomo I, Editorial Tecnos, Madrid, 1971.
OLIVENCIA RUIZ, Manuel: “La incorporación del derecho en título y su
desincorporación”, en Anotaciones en cuenta de deuda del Estado, Centro de Formación del
Banco de España, Madrid, 1987, pp. 11-30.
QUIJANO GONZALEZ, Jesús: “Aproximación a la renovación cambiaria: concepto y
naturaleza”, en Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, tomo I,
Editorial Civitas, Madrid, España, 1996.
QUINTANA CARLO, I.: “Banca, informática y letra de cambio”, en Revista de Derecho
Bancario y Bursátil, España, 1985, pp. 839 y ss.
ROJAS BARAHONA, Sergio: “De la prescripción de las acciones cambiarias emanadas de
los títulos ejecutivos, en especial de la letra de cambio y del pagaré y de su subsistencia
mediante el reconocimiento de la firma o confesión de deuda. Planteamiento.
Jurisprudencia”, Memoria de Prueba, Universidad Católica de Valparaíso, 1996.
RUBIO, Jesús: Derecho cambiario, Ed. Gráficas Hergón S.L., Madrid, España, 1973.
SANCHEZ, Andrés: “Marco histórico comparativo de la nueva disciplina sobre letra de
cambio”, en Derecho Cambiario. Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque, dirigido
por A. Menéndez, Madrid, España, 1986.
SANCHEZ CALERO, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, tomo II, 19ª edición,
Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, España,
1998.
SANTOS, Vicente: “Vencimiento y pago de la letra”, en Revista de Derecho Bancario y
Bursátil, Nº 23, Año VI, julio-septiembre, Madrid, España, 1986.
SUPINO, David, y DESEMO, Jorge: De la letra de cambio y del pagaré cambiario, vol. I.
Derecho Comercial a/c Bolaffio, Rocco, Vivante, tomo 8, Ediar, Buenos Aires, 1950.
URIA, Rodrigo: Derecho Mercantil, 19ª edición, Ed. Marcial Pons, Madrid, España, 1993.
VASQUEZ BONOME: Tratado de Derecho Cambiario. Letra, pagaré y cheque, Madrid,
España, 1988.
VASQUEZ MENDEZ, Guillermo: Tratado sobre la letra de cambio, leasing y otros
documentos de créditos nacionales e internacionales, Ed. Jurídica La Ley, Santiago, 1994.
VIVANTE, César: Tratado de Derecho Mercantil, tomo III, Editorial Reus, Madrid, 1936.
VIADA, A.: “Prescripción y títulos ejecutivos respecto de la acción cambiaria”, Revista de
Derecho Universidad Católica del Norte, Antofagasta, Chile, Año 5, 1998.
WILLIAMS, Jorge: La letra de cambio y el pagaré, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1981.
Capítulo III
EL PAGARE Y LA CARTA ORDEN DE CREDITO
Sección I
Aspectos generales
149. Noción de pagaré. El pagaré es un título de crédito que contiene una prestación
consistente en pagar una suma de dinero. Pertenece, en consecuencia, a la categoría de los
llamados efectos de comercio, dentro de la cual se encuentran la letra de cambio, el cheque,
la carta orden de crédito, la tarjeta de crédito, etc.
Este instrumento negociable permite a una persona reconocerse deudora de otra de una
cantidad determinada o determinable de dinero. Se trata de un acto jurídico unilateral que
se genera por la voluntad de una sola persona, que confiesa adeudar la cantidad
determinada o determinable de dinero. No es, como la letra de cambio, un documento que
esté sujeto a aceptación; basta la declaración instrumental del suscriptor que confiesa
adeudar y se obliga a pagar la cantidad de dinero, los intereses y reajustes. En esencia,
como título de crédito, basta que la declaración documental contenga las exigencias de
forma y de fondo para que quede obligado el suscriptor.
La emisión, suscripción, endoso y fianza cambiaria o aval de un pagaré constituyen acto de
comercio formales, en virtud de la regla contenida en el Nº 10 del artículo 3º del Código de
Comercio, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982.
150. Definición de pagaré. El artículo 766, hoy derogado, del Código de Comercio, daba
una definición legal de pagaré en los siguientes términos: “Vale o pagaré es un escrito por
el que la persona que lo firma se confiesa deudora a otra de cierta cantidad o valor de
dinero y se obliga a pagarlo a su orden dentro de un determinado plazo.
Cuando el pago debe hacerse en distinto lugar de la residencia del deudor, el pagaré toma la
denominación de pagaré a domicilio”.
La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, no define el concepto de pagaré, sino
que se limita a señalar el contenido formal del documento en el cual se emite, como
asimismo sus requisitos de fondo.
Podemos decir que el pagaré es un documento escrito que contiene una promesa, no sujeta
a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero al beneficiario, a
su orden o al portador, que obliga a la persona que lo suscribe, a los endosantes y avales de
una u otros.
151. Diferencias entre el pagaré y la letra de cambio. Nos limitaremos a indicar las
principales diferencias entre ambos títulos de crédito.
En cuanto a su creación, el pagaré es una verdadera confesión de deuda, aunque la ley
actual no lo dice expresamente, formulada por la voluntad del suscriptor que se manifiesta
mediante la firma del documento. Por el contrario, en la emisión de la letra de cambio
deben intervenir a lo menos dos personas, el librador o girador, que puede ser a su vez
beneficiario, quien emite la orden, y el librado, contra quien se libra o gira la cambial, que
puede convertirse en aceptante si admite pagarla.
El pagaré no es un título de crédito sujeto a aceptación, puesto que surge por la sola
voluntad del suscriptor. La letra de cambio, siendo una orden, requiere la aceptación del
librado para que resulte obligado.
Consecuencia de lo anterior es que el pagaré sólo puede protestarse por falta de pago, en
tanto que la letra de cambio puede protestarse por falta de aceptación o de fecha de
aceptación.
El pagaré admite vencimientos sucesivos, en tanto que la letra de cambio debe tener un solo
vencimiento. El no pago de una cuota puede hacer exigible la totalidad del saldo insoluto,
cuando así se establece en el documento. Esta “cláusula de aceleración” no se puede
introducir en la letra de cambio.
Sección II
La creación del pagaré
152. Personas que intervienen en el pagaré. En el acto de creación del pagaré interviene
sólo la persona del suscriptor, quien confiesa la deuda y firma el documento. El suscriptor
es, pues, el creador y primer obligado al pago del documento. Debe tratarse de una persona
capaz de obligarse y con la libre administración de sus bienes.
Además del suscriptor, el pagaré puede contener la designación de una persona como
beneficiario, quien es el acreedor de la cantidad que se promete pagar. Basta que el
beneficiario tenga capacidad para adquirir derechos. Cuando contiene la cláusula “a la
orden” puede circular mediante el endoso, interviniendo en la vida del documento
endosante y endosatarios. Asimismo, una vez creado el documento por la sola voluntad del
suscriptor, puede garantizarse su pago por el o por los endosantes con la intervención de
avalistas de aquel o de éstos.
153. Aspectos formales de la creación del pagaré. Del concepto de pagaré y de su carácter
de título de crédito se deduce que debe tratarse de un acto solemne, contenido en un
documento escrito, cuyas enunciaciones están determinadas expresamente por el legislador,
bajo sanción de que si el instrumento no los lleva no vale como pagaré.
154. Enunciaciones que debe contener el pagaré. De conformidad con lo previsto en el
artículo 102 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré,
este último documento debe contener las siguientes enunciaciones:
1. La indicación de ser pagaré, escrita en el mismo idioma empleado en el título. Se trata de
una enunciación que no se exigía bajo la vigencia del Código de Comercio y pensamos que
la intención del legislador ha sido la de no dejar duda alguna sobre la naturaleza del título
de crédito, que ahora dirá expresamente que se trata de un pagaré y en el mismo idioma en
que está escrito el documento.
2. La promesa, no sujeta a condición, de pagar una determinada o determinable cantidad de
dinero. Es el objeto o contenido del título de crédito pagaré. Esto permite clasificarlo en la
categoría de los efectos de comercio. Es un requisito esencial que mira al fondo de esta
clase de instrumentos, de suerte que si la promesa no sujeta a condición se refiere a otra
cosa que a una cantidad determinada o determinable de dinero, no se trata de un pagaré sino
de otro tipo de título de crédito o bien de otro documento. Que la cantidad de dinero sea
determinada o determinable depende de otras cláusulas del contenido del documento, como
las relativas a reajustabilidad, convención de intereses, etc., que no son contrarias a su
naturaleza y que se rigen por las normas sobre letra de cambio, que son aplicables al pagaré
en virtud del artículo 107 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982.
3. El lugar y época de pago. Son enunciaciones no esenciales, por cuanto la ley contiene
reglas supletorias en defecto de ellas. Así, cuando el pagaré no indica el lugar de pago, se
entiende que éste debe efectuarse en el lugar de su expedición, y si no contiene la fecha de
vencimiento, se considera pagadero a la vista.
El lugar del pago se enunciará expresamente cuando él deba efectuarse, por ejemplo, en
uno distinto de aquel en que se emite. El pagaré se utiliza en este supuesto como un
instrumento para la ejecución de un contrato de cambio.
La época de vencimiento está determinada por la forma como el pagaré se emite y, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 105, puede ser extendido: a la vista, a un plazo
contado desde su fecha y a un día fijo y determinado. El pagaré puede tener también
vencimientos sucesivos y, en tal caso, para que el no pago de una de las cuotas haga
exigible el monto total insoluto, es necesario que así se exprese en el documento. Si nada se
dice al respecto, cada cuota morosa debe protestarse separadamente.
4. El nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago
o la indicación de que es pagadero al portador. Esta cláusula es esencial y determina la
forma como el pagaré va a circular. Cuando se emite en forma nominativa, será transferible
por el mecanismo de la cesión de créditos; si se gira a la orden, circula mediante el endoso,
y, en fin, girado al portador, se traspasa por entrega manual.
5. El lugar y fecha de expedición. Esta mención es interesante para determinar la capacidad
del suscriptor al tiempo de crear el documento, como asimismo para fijar la época de
vencimiento de los pagarés girados a un plazo contado desde su fecha. El lugar es
importante porque si no se indica dónde debe hacerse el pago, se entiende que éste ha de
efectuarse en el lugar de su expedición. Interesa también el lugar de expedición para la
aplicación del principio lex locus regis actum (la ley del lugar rige la forma del acto).
6. La firma del suscriptor. Es precisamente este elemento o enunciación el que traduce el
propósito de obligarse del emisor del título. Es sin duda una enunciación esencial del
documento. La ley establece que bajo la responsabilidad del suscriptor, sus firmas pueden
estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el Reglamento en los casos y con
las formalidades que en él se establezcan.
155. Sanción por falta de enunciaciones en el pagaré. Ya hemos dicho que el pagaré como
título de crédito tiene como característica la formalidad. Siendo así, el documento que no
cumpla con las exigencias del artículo 102 de la Ley Nº 18.092 no vale como pagaré. Sin
embargo, de las menciones exigidas por la disposición legal citada, pueden omitirse el lugar
y la época de pago, que no son esenciales, ya que la propia ley suple el silencio del emisor
en estos casos. Si el pagaré no indica el lugar del pago, se entenderá que éste debe
efectuarse en el lugar de su expedición, y si no contuviere la fecha de vencimiento, se
considera pagadero a la vista.
156. Aspectos de fondo del pagaré. Estos son, fundamentalmente: la promesa, no sujeta a
condición, de pagar una determinada o determinable cantidad de dinero; la indicación de
ser el documento un pagaré y la firma del suscriptor.
El contenido del pagaré como título de crédito no puede ser otro que una promesa no sujeta
a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Si la promesa se
refiere a otra cosa –por ejemplo, a la entrega de determinadas mercaderías–, no estaremos
en presencia de un pagaré, sino de otro tipo de título de crédito o de documento. Asimismo,
si la promesa de pagar la suma de dinero se sujeta a condición, tampoco se trataría de un
efecto de comercio denominado pagaré.
La enunciación en el documento que contiene la promesa de pagar una suma determinada o
determinable de dinero de que es un pagaré es un elemento de fondo que permite
diferenciarlo de otros efectos de comercio cuyo contenido es similar.
Por último, la firma del suscriptor es el elemento que traduce y expresa la voluntad
unilateral de la persona que promete pagar la cantidad de dinero y que le obliga a cumplirla.
Sin ella no se crea el documento ni nace la obligación incorporada en él. La ley vigente en
la materia expresa que el suscriptor del pagaré queda obligado de igual manera que el
aceptante de una letra de cambio.
157. Legislación aplicable. Este título de crédito se rige por las normas contenidas en el
Título II de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré. En
lo que no sean contrarias a su naturaleza y a las disposiciones del Título II de la Ley Nº
18.092, son aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio (art. 107).
Sección III
La carta orden de crédito
158. Concepto. Mediante este documento una persona se dirige a otra para que entregue a
un tercero la cantidad que necesita o que determina. Se denomina “carta” porque
antiguamente se adoptaba la forma epistolar para redactar estos documentos. Es una carta
orden porque efectivamente contiene una orden y de crédito porque se funda en el crédito
que gozan los que intervienen en ella.
El artículo 782 del Código de Comercio señala que “las cartas órdenes de crédito tienen por
objeto realizar un contrato de cambio condicional, celebrado entre el dador y el tomador,
cuya perfección pende de que éste haga uso del crédito que aquél le abre”. Ese título de
crédito tiene la ventaja sobre la letra de cambio y el pagaré que permite retirar dinero sobre
varias plazas a la vez, en tanto que la promesa de pago que contienen tanto la letra como el
pagaré sólo se cumple en un lugar determinado. Siendo así, se emplea por personas que se
desplazan de un lugar a otro para evitar el riesgo de llevar dinero en efectivo, aun cuando
este último objetivo se consigue con el empleo de otros títulos, como el cheque viajero, la
tarjeta de crédito, el vale vista bancario, etc. Sin embargo, la carta orden de crédito
conserva su utilidad práctica tratándose de individuos que desean efectuar diversas
operaciones mercantiles en distintos lugares y no saben de antemano, con certeza, las
cantidades de dinero que requerirán para concluirlas. Por esta misma razón, la carta orden
de crédito, por lo general, se emite a la vista, quedando a disposición del beneficiario
determinar la época de pago dentro de un plazo máximo fijado en el documento.
159. Naturaleza mercantil de la carta orden de crédito. Hemos visto que la carta orden de
crédito es un mecanismo jurídico para ejecutar un contrato de cambio condicional (art. 782
del Código de Comercio). Por su parte, el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su
texto fijado por el artículo 108 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré,
declara formalmente comerciales “…las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en
virtud de un contrato de cambio”. De esta suerte, la carta orden de crédito como
instrumento que realiza un contrato de cambio condicional es un acto de comercio.
160. Personas que intervienen en ella. En la emisión de la carta orden de crédito
intervienen, básicamente, tres personas:
1. El dador;
2. El tomador, y
3. El corresponsal o persona a quien va dirigida.
En el fondo, hay dos relaciones distintas: una entre el dador y el tomador de la carta y otra
entre el dador y el corresponsal, que cumple el encargo. La relación que une al dador con el
tomador es sin duda un contrato de cambio condicional, en cuanto a que depende de la
voluntad de este último hacer uso de la carta: indeterminado, en cuanto a las sumas que se
retiren dentro de un máximo fijado, e indeterminado, en cuanto a las plazas de las indicadas
en la carta circular. Como precio del servicio el tomador debe abonar cierta cantidad de
dinero al dador de la carta.
Entre el dador de la carta orden de crédito y la persona a cuyo cargo se gira existe una
relación jurídica que calificamos de mandato, que impone al mandatario cumplir la orden
de su mandante. Siendo así, el dador debe abonarle al corresponsal la cantidad que el
beneficiario o tomador pague por el servicio.
161. Requisitos de la carta orden de crédito. Nos ocuparemos de las enunciaciones
esenciales que deben cumplirse para la emisión de este título de crédito.
1. Debe extenderse a nombre de persona determinada y no a la orden. Esta exigencia reitera
el carácter de instrumento nominativo que tiene la carta orden de crédito en el derecho
nacional. Así lo dispone el artículo 783 del Código de Comercio, que dice: “Las cartas de
crédito deben ser dadas a persona determinada y no a la orden.
Expedidas en esta última forma, el tomador podrá cobrarlas personalmente, pero no
endosarlas.
El endoso de una carta de crédito no transfiere al endosatario el derecho de cobrarla”.
2. Debe expedirse a una cantidad fija o a una o más cantidades indeterminadas, todas
comprendidas dentro de un límite máximo, que debe asimismo señalarse. Así se desprende
de las normas contenidas en los artículos 784 inciso 1º y 793, ambos del Código de
Comercio. La carta que no tenga la designación de cantidad es considerada como simple
carta de introducción y recomendación; y el dador de ella no responde a quien fuere
dirigida de las resultas de cualquier contrato que éste celebre con el tomador, salvo el caso
de dolo justificado en forma legal (art. 794).
3. El instrumento designará la época dentro de la cual el beneficiario deba hacer uso de él.
Esta enunciación está establecida en el artículo 784 del Código de Comercio: “En la carta
de crédito se designará el tiempo dentro del cual el tomador deba hacer uso de ella...”.
Cuando se omite esta mención, se considera como época dentro de la cual debe hacerse uso
del documento, el plazo que fije el tribunal, atendidas las circunstancias del dador y
tomador y la naturaleza de la operación mercantil que dio origen a la apertura del crédito
(art. 784 inc. 2º).
4. La carta debe contener la firma del dador, del tomador y de los corresponsales, cuando
estos últimos sean varios.
162. Obligaciones del dador de la carta. La persona que expide la carta orden de crédito
debe cumplir las siguientes obligaciones:
a) Redactar el documento cumpliendo con las formalidades legales ya indicadas;
b) Pagar al corresponsal la cantidad que éste entregue al tomador en virtud de la carta (art.
787);
c) Mantener el crédito dentro del plazo establecido o, en subsidio, dentro del plazo fijado
por el tribunal, sin poder revocarlo, a menos que sobrevenga una circunstancia que
deteriore el crédito del tomador. Revocando el crédito intempestivamente y sin motivo
serio y bien justificado, el dador se hace responsable de los daños y perjuicios que se
originen al tomador (art. 786).
Por último, digamos que la carta de crédito, aunque no sea pagada, no confiere al tomador
derecho alguno contra el dador ni contra la persona a cuyo cargo fue expedida (art. 788). En
consecuencia, este título de crédito no se protesta y la ley no le otorga la garantía suficiente
para asegurar su pago.
163. Obligaciones del tomador. El beneficiario es la persona que va a cobrar el crédito
contenido en la carta, que recibe asimismo el nombre de tomador. Tiene las siguientes
obligaciones:
a) Poner su firma en el documento o entregar al dador de la carta un modelo de ella (art.
785);
b) Está obligado a probar su identidad si el corresponsal lo exige (art. 789);
c) Debe devolver la carta de crédito al dador cuando no hiciere uso de ella, tan pronto como
sea requerido al efecto, o rendir fianza de su importe hasta que llegue la revocación a
conocimiento del corresponsal (art. 790);
d) Pagada la carta de crédito, el portador debe reembolsar sin demora al dador la cantidad
que hubiere recibido. Si no lo hace, el dador puede exigir el pago de la cantidad entregada
más el de los intereses corrientes desde el día de la entrega.
Este título de crédito implica que el valor no ha sido cubierto previamente al dador por el
tomador y este último debe reembolsarlo sólo una vez que haya hecho uso del crédito; no
tiene gran aplicación en la práctica donde ha sido reemplazado por otros títulos más
eficaces, como el cheque viajero, los pagarés bancarios o vales vistas y por la tarjeta de
crédito.
BIBLIOGRAFIA
ANGELONI, Vittorio: La cambiale e il vaglia cambiario, Ed. Giuffré, Milán, Italia, 1964.
ARROYO MARTINEZ, Ignacio: “El pagaré”, en Estudios sobre la Ley Cambiaria y del
Cheque”, dirigidos por Aurelio Menéndez, Editorial Civitas, Madrid, 1986.
ASCARELLI, Tullio: Teoría general de los títulos de crédito, Editorial Jus, México, 1947.
BOLAFFIO, León: De las obligaciones comerciales en general, vol. III, tomo 3 del
Derecho Comercial a/c Bolaffio, Rocco y Vivante, Ediar, Buenos Aires, 1947.
CAMARA, Héctor: Letra de cambio y vale o pagaré, tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1970.
CASTILLO QUILEZ, M.: “El pagaré en la nueva Ley Cambiaria”, en La letra de cambio,
el pagaré y el cheque, Granada, 1987, págs. 189 y ss.
CORSI, Luis: El pagaré a la orden, Talleres Tipográficos de Miguel Angel García e hijo,
Caracas, 1984.
—“Modernización de la legislación sobre pagarés”, II Jornadas (Internacionales) de
Derecho Mercantil, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1988.
CORTES GRUMBERG, Rebeca Stella: “El pagaré en la Ley Nº 18.092 sobre letra de
cambio y pagaré”, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, 1986.
DIAZ MORENO, Alberto: “El pagaré”, en Derecho Mercantil, volumen 2, 4ª edición,
coordinado por Guillermo J. Jiménez Sánchez, Ariel, Barcelona, 1997.
—“Cuestiones fiscales de la práctica bancaria de los pagarés cambiarios”, separata de la
Revista de Hacienda Pública de Andalucía, 1991, pp. 5 y ss.
DUCCI CLARO, Carlos: Nuevas normas sobre letra de cambio y pagaré, Ley Nº 18.092,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982.
FERRI, Giuseppe: Títulos de crédito, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.
GOLDSCHMIDT, Roberto: Curso de derecho mercantil, Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1964.
GUALTIERI, Giuseppe, y WINIZKY, Ignacio: Títulos circulatorios, Editorial Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1984.
GUERRERO VESGA, Otoniel: El pagaré ante el proceso ejecutivo, Editorial Temis,
Bogotá, Colombia, 1990.
GUYENOT, Jean-Pierre: Droit Commercial, Editions Licet, París, 1972.
ILLESCAS ORTIZ, Rafael: “Los aspectos sustantivos de la nueva regulación de la letra de
cambio, del cheque y del pagaré”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Nº 22, Año
VI, Madrid, abril-junio 1986.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo: Derecho Mercantil, Coordinación, tomo II, 4ª edición
actualizada, Ariel Derecho, Barcelona, España, 1999.
LABARCA QUIROZ, Carlos A.: “De la prescripción de las acciones que emanan de la
letra de cambio, del pagaré y del cheque”, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción,
1987.
LANGLE y RUBIO, Emilio: Manual de Derecho Mercantil Español, tomo II, Bosch Casa
Editorial, Barcelona, 1954.
LESCOT, P. et ROBLOT, R.: Les effects de commerce, vol. II, Rousseau & Cie, París,
1953.
LYNCH BECERRA, Carolina Eugenia: “La cláusula de aceleración del pagaré”, Memoria
de Prueba, Universidad de Concepción, 1998.
MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, vol. VI, Ejea, Buenos
Aires, 1971.
MORALES ESPINOZA, Baltazar A.: El aval en la letra de cambio, Editorial La Ley,
Santiago de Chile, 1992.
MUCI-ABRAHAM, José: El estatuto cambiario venezolano, s/f.
—“La estipulación de intereses en el pagaré”, en Estudios de Derecho Cambiario, Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, 1978.
PEREZ, Pedro Rafael: Algunas consideraciones sobre la prescripción extintiva en el
pagaré, Tipografía Principios, Caracas, 1982.
PUELMA A., Alvaro: La letra de cambio y el pagaré. Ley Nº 18.092. Exposición, texto,
fuentes y concordancias, Editorial Jurídica de Chile, 1984.
RIPERT, Georges: Traité Elémentaire de Droit Commercial, II, Librairie Générale de Droit
et de Jurisprudence, París, 1970.
RODIERE, René: Droit Commercial. Effets de commerce. Contrats commerciaux et
faillites, Précis Dalloz, sixième édition, París, 1972.
RODRIGUEZ INCIARTE: “Pagarés financieros. Un nuevo sistema de financiación”, en El
mercado de pagarés de empresa, Madrid, 1983, pp. 27 y ss.
SACRISTAN REPESA: “Emisión y descuentos de pagarés: pagarés de empresa”, en
Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el mercado financiero, Madrid, 1990,
pp. 299 y ss.
SANCHEZ CALERO, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, 18ª edición, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1995.
—“La reforma de la letra de cambio y del cheque”, en Revista de Derecho Bancario y
Bursátil, Nº 8, Año II, Madrid, octubre-diciembre 1982.
SASTREPAPIOL, Sebastián: “El pagaré como instrumento de garantía de las operaciones
de préstamos”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Nº 44, Año XI, Madrid,
octubre-diciembre 1991.
SUPINO, David y DESEMO, Jorge: “De la letra de cambio y del pagaré cambiario”, vol.
II, tomo 9, del Derecho Comercial a/c Bolaffio, Rocco y Vivante, Buenos Aires, 1950.
TENA, Felipe de: Títulos de crédito, Editorial Porrúa, 3ª edición, México, 1956.
URIA, Rodrigo: Derecho Mercantil, 24ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997.
URIA MERUENDANO: “Aspectos jurídicos”, en El mercado de pagarés de empresa,
Madrid, 1983, pp. 63 y ss.
VARGAS VARGAS, Manuel: Nueva legislación sobre letra de cambio y pagaré, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1982.
WILLIAMS, Jorge N.: La letra de cambio y el pagaré, tomo II, Buenos Aires, 1981.
Capítulo IV
EL CHEQUE
Sección I
Nociones generales
164. Generalidades. Todos los sujetos de la actividad económica mercantil que emplean el
cheque en sus negocios tienen una idea aproximada de lo que es este documento, como
asimismo las personas que ocasionalmente lo emplean para satisfacer una necesidad de la
vida cotidiana, como por ejemplo el pago del suministro de electricidad domiciliaria.
Nadie ignora que el cheque es un documento que contiene una orden de pago relativa a una
suma fija de dinero, que se hace efectivo ante el banco que el mismo título señala.
Interesa analizar el cheque en cuanto a la función económica que desempeña, en lo relativo
a su carácter de título de crédito y en lo concerniente a las relaciones jurídicas que le dan
origen y que están representadas en él.
En el cheque existen, fundamentalmente, dos relaciones jurídicas:
–Una entre el girador del documento y el banco girado, y
–Otra entre el girador y el beneficiario del documento.
La relación entre el girador y el banco es una cuenta corriente bancaria, en virtud de la cual
el banco girado se obliga a cumplir las órdenes de pago que emite el titular de la misma o
comitente, hasta la concurrencia de los fondos depositados en ella o hasta el monto del
crédito convenido. La cuenta corriente bancaria puede ser de depósito o de crédito. En la
actualidad no se utiliza la cuenta de crédito, sino que se conviene una operación paralela a
la cuenta corriente, que es la apertura de crédito, gracias a la cual se concede crédito al
acreditado por el monto y el tiempo convenidos. El cliente provee la cuenta corriente con
depósitos en dinero efectivo o en documentos representativos de dinero girados a la vista,
como cheques, vales vistas o pagarés bancarios, o hace uso de la apertura de crédito para
cubrir los montos que excedan los valores depositados. Las órdenes de pago se emiten en
formularios especiales con número y serie proporcionados por el banco, denominados
“talonarios de cheques”.
El girador del cheque se encuentra asimismo vinculado con la persona en cuyo favor
extendió el documento, esto es, el beneficiario del mismo. Este vínculo puede tener su
origen en una relación jurídica subyacente de la cual emana la obligación de pagar una
suma determinada de dinero, como por ejemplo una compraventa, en la cual el comprador
tiene que pagar el precio y en vez de cumplir esta obligación entregando dinero efectivo,
gira un cheque en favor del vendedor. Lo mismo sucede en otros actos o contratos en los
que se pague el precio, la renta, el canon, la prima, el porte o el flete sustituyendo el dinero
por este documento.
Si el banco cumple la relación que lo une con su cliente –a la cual podemos denominar
relación intrínseca–, pagando el cheque al beneficiario, se extingue no sólo esa obligación,
sino también la relación que une al girador con el beneficiario del documento –que
denominaremos la relación subyacente o extrínseca, hasta la concurrencia del valor pagado
en virtud de este título.
La extinción de las obligaciones intrínseca y extrínseca se produce en virtud de lo dispuesto
en el artículo 37, de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, D.F.L. Nº 707,
publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, cuya redacción no es feliz para
expresar el objeto de la norma. En el artículo 12 inciso 2º de la Ley Nº 18.092, sobre Letra
de Cambio y Pagaré, aplicable al cheque pago de obligaciones, en conformidad a lo
establecido en el artículo 11 inciso 3º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, el efecto de la extinción está claramente establecido.
Cuando el banco contra el cual se gira el cheque rehúsa su pago, porque no se cumple
alguno de los supuestos de la relación intrínseca, como por ejemplo que la cuenta corriente
no está provista de fondos suficientes y disponibles, tampoco resulta satisfecha la relación
extrínseca. Ahora bien, la circunstancia que no obtenga el pago del documento ante el
banco librado no implica que el cheque deje de tener eficacia respecto de su girador, quien
se mantiene obligado al pago del mismo con el beneficiario, el que ejercerá las acciones
civiles y penales que la ley concede. Lo que acabamos de indicar pone en evidencia la
naturaleza jurídica del cheque como título de crédito, que impone al que lo suscribe el
cumplimiento de la obligación cartular o relación documental representada en él. Esta
obligación cartácea adquiere las características de necesariedad, literalidad y autonomía que
son comunes a los títulos de crédito.
165. Origen y evolución del cheque. Aparece vinculado al negocio bancario en las ciudades
medievales italianas.
Era un documento mediante el cual el depositante de fondos en un banco podía disponer de
ellos cedule di cartulario, contadi di banco. Tiempo después tienen gran aplicación
documentos similares en la práctica bancaria inglesa. A raíz de la quiebra del banquero
Goldschmith, que había girado gran cantidad de Goldschmith-notes, con cargos a los
depósitos confiados por sus clientes, se creó el Banco de Inglaterra en 1742, con el
monopolio de la emisión de los billetes de banco bank notes. Los clientes de los otros
bancos se vieron en la necesidad de disponer de sus depósitos mediante el giro de letras de
cambio a la vista y a cargo del banquero depositario. Estos documentos fueron los primeros
cheques ingleses. El cheque tiene consagración legislativa en la Bill of Exchange Act de
1882, habiéndose empleado en la práctica por mucho tiempo antes. El cheque fue regulado
en el continente europeo por la ley francesa de 14 de junio de 1865, en el Código de
Comercio italiano de 1882, en el Código de Comercio español de 1885, en la ley alemana
de 1908.
La utilización del cheque en los pagos internacionales justificó la celebración de tres
convenios destinados a la unificación de su régimen jurídico. Los convenios originaron la
Ley Uniforme de Ginebra de 1931, que se ha ido introduciendo en los Estados que los
ratificaron. Inglaterra quedó al margen y regula el cheque por la Ley de 1882 y por la
Checks Act de 1957.
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI,
más conocida con la sigla de su denominación en idioma inglés UNCITRAL, aprobó el 8
de agosto de 1982 un Proyecto de Convenio sobre Cheques Internacionales, para pagos
internacionales, con la aspiración de ser adoptado por los Estados como derecho uniforme
universal sobre la materia.
166. Funciones económicas del cheque. El cheque se utiliza, ante todo, como sustituto del
dinero o instrumento de pago. Cumple efectivamente tal función cuando el banco contra el
cual se emite el documento lo paga al beneficiario. Para desempeñar esta función es
esencial que el cheque se conciba tan sólo como un documento a la vista, esto es, pagadero
a su presentación al banco. El cheque empleado como instrumento de pago sirve al mismo
tiempo como medio de prueba de haberse efectuado el pago, cuando efectivamente es
pagado por el banco librado. El cheque es un medio de pago ágil y rápido que puede
emplearse para efectuar múltiples pagos independientes entre sí; por ejemplo, A deudor de
B le entrega un cheque girado a su orden contra el Banco X, el beneficiario del cheque
puede endosarlo a C, de quien es a su vez deudor, y C puede entregarlo a su acreedor D y
así sucesivamente puede transferirse cuantas veces se desee, hasta que su último portador lo
cobre ante el banco girado.
El cheque es un instrumento de pago por compensación. Ello ocurre cuando se deposita en
el mismo banco contra el cual ha sido girado (compensación interna) o en un banco distinto
(compensación externa). Sabemos que la compensación tiene lugar cuando dos personas
son acreedoras y deudoras recíprocas de una suma de dinero y las deudas se extinguen
hasta la concurrencia de la menor. La compensación interna implica que el beneficiario
recibe el cheque de un tercero y lo deposita en su cuenta en el mismo banco contra el cual
está girado. En tal caso, mediante anotaciones contables se determina el saldo
correspondiente de las cuentas en referencia, sin que la institución bancaria tenga que
realizar ningún pago (el banco se limita a “cargar” en la cuenta del girador el valor del
cheque procediendo a “abonarlo” en la cuenta del portador). La compensación externa se
presenta porque, en la mayoría de los casos, el beneficiario del cheque lo deposita en una
cuenta corriente en otro banco distinto de aquel contra el cual se emitió. Se procede al final
de la jornada a compensar entre los bancos las sumas de las cuales son acreedores y
deudores recíprocos por los cheques depositados en ellos.
Asimismo el cheque puede emplearse como medio de efectuar transferencias de fondos, lo
que ocurre cuando el banco librado abona en la cuenta corriente del titular el importe de un
“cheque cruzado” que sólo puede cobrarse por un banco.
El cheque se puede extender también a la orden del propio girador, caso en el cual se utiliza
para retirar fondos de su cuenta corriente.
167. Utilidad del cheque. El cheque resulta útil para el cuentacorrentista en la medida en
que es un sustituto del dinero. Mediante el cheque el girador dispone de dinero sin asumir
los riesgos que la tenencia del efectivo le puede ocasionar.
Además, como el cheque supone la existencia de la cuenta corriente bancaria, el banco le
presta al cliente servicio de caja, para pagar a terceros sin necesidad de recurrir previamente
al retiro de dinero. El banco proporciona al cliente un servicio contable, porque le facilita la
verificación del cumplimiento de sus obligaciones que se han pagado mediante el uso del
cheque.
La existencia de la cuenta corriente bancaria puede determinar, en su caso, la obtención de
un interés por el dinero depositado (art. 8 DFL Nº 707 de 1982).
Para el banco la ventaja principal del cheque consiste en poder prestar un servicio que
presupone el mantenimiento de una cuenta corriente por parte del cliente. El banco utiliza
el dinero de los depósitos en las cuentas corrientes, sabiendo que los titulares de éstos no
acudirán masivamente a retirar los fondos existentes. De esta suerte el banco realiza
operaciones de crédito activas, como por ejemplo colocar los depósitos en préstamo a otros
clientes.
Por último, para la economía nacional los cheques constituyen una ventaja, porque la
emisión de los mismos con cargo a los depósitos en las cuentas corrientes origina el
llamado dinero giral o moneda bancaria escritural. Por cada peso depositado en los bancos,
ellos pueden prestar una cantidad mayor, de manera que con ciertas limitaciones el cheque
es uno de los medios de que se vale el Estado para cumplir con los fines de su política
monetaria.
168. Definición legal de cheque. El artículo 10 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques señala: “El cheque es una orden escrita y girada contra un banco para que éste
pague a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en
cuenta corriente…”.
La definición legal nos parece criticable, por cuanto sólo destaca la relación intrínseca entre
el girador y el banco librado, dejando traslucir que si alguno de los supuestos de esta
relación no concurre, el cheque deja de ser tal, lo que no es efectivo. Como ya lo
señaláramos, en el evento que no se cumpla la relación intrínseca porque la cuenta corriente
no existe, no está vigente o no está provista de fondos suficientes, disponibles y
oportunamente depositados, el girador se mantiene ligado al beneficiario, quien mediante
acciones ejecutivas civiles y acciones penales puede obligarlo a cumplir con el pago de la
suma de dinero. De suerte que el cheque protestado por el banco conserva su carácter de
título de crédito para hacerlo efectivo contra el girador y los endosantes traslaticios de
dominio, quienes, según las normas de la letra de cambio aplicables en esta materia al
cheque, responden solidariamente de su pago frente al portador legítimo.
El mérito de la definición legal es el de destacar que el cheque es un documento pagadero a
la vista o a su presentación al banco y cualquiera mención contraria se tendrá por no escrita.
Si un cheque se presenta al cobro antes del día indicado como su fecha de emisión, es
pagadero el día de la presentación. De manera que el cheque postdatado o cheque a fecha
carece de reconocimiento legal, por lo que el banco lo paga o lo protesta el día de la
presentación al cobro.
De aquí surge la diferencia fundamental entre el cheque y la letra de cambio, pues mientras
el primero es un medio de pago a la vista, la segunda es un instrumento de crédito cuyo
vencimiento puede ser diferido en el tiempo.
169. Definición doctrinaria de cheque. Nosotros definimos al cheque como un documento
formal que contiene una orden incondicionada del girador al banco de pagar, a su
presentación, una suma determinada de dinero, quedando obligado a pagarla al portador
legítimo en todos aquellos casos en que el banco no la cumpla.
170. Legislación aplicable al cheque. El cheque está regulado por el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques.
El primer proyecto de ley relativo al cheque fue presentado al Congreso en 1862, pero
nunca llegó a convertirse en ley de la República. La Ley Nº 3845, de 8 de febrero de 1922,
fue la primera que reguló esta materia, siendo modificada y posteriormente sustituida por la
Ley Nº 7498, de 17 de agosto de 1943. Esta última experimentó sucesivas modificaciones
que obligaron a dictar el D.F.L. Nº 707, del Ministerio de Justicia, que fija texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en actual
vigencia.
La legislación nacional sobre cheque no se inspira en la ley inglesa de 1882 Bill of
Exchange Act ni en la Checks Act de 1957, que son las verdaderas creadoras del
documento, sino en las leyes europeas continentales, francesas e italianas, que modificaron
en gran parte el cheque original.
Sección II
El giro del cheque
171. Menciones del cheque. Al igual que los otros títulos de crédito, el cheque debe
emitirse cumpliendo ciertas enunciaciones o menciones indicadas por la ley.
De conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques, las menciones son las siguientes:
a) Nombre del librado. Se trata de una enunciación esencial que en nuestro medio, pone en
evidencia que el cheque sólo puede emitirse en contra de un banco. En la práctica esta
indicación viene impresa en grandes caracteres en el formulario que se emplea para girar el
cheque.
Como el cheque es un documento pagadero a la vista o presentación no requiere la
aceptación del banco librado. El girador del cheque y el banco al cual se ordena su pago
están vinculados, como ya vimos, por la operación de cuenta corriente bancaria.
b) El lugar y la fecha de expedición. El lugar del giro es una enunciación de la naturaleza
del cheque, porque si no se indica, la ley presume que se ha extendido en la plaza donde
funciona el banco librado (art. 13, inciso 5º).
Puede advertirse que el lugar del giro tiene importancia para determinar el plazo de
caducidad del cheque. El portador debe presentarlo al cobro dentro del plazo de sesenta
días, contados desde su fecha, si el banco librado estuviere en la misma plaza de su
emisión, y dentro de noventa días, si estuviere en otra. Este plazo es de tres meses para los
cheques girados desde el extranjero. El plazo de días es de días corridos. Con todo, el
girador puede revalidar un cheque caducado expresándolo así con su firma en el
documento.
La fecha del giro nunca puede faltar. Ella es fundamental para establecer la capacidad del
girador, quien puede verse afectado por alguna situación que lo prive de la libre
administración de sus bienes, por ejemplo, en el caso de ser declarado en quiebra. Además,
la fecha de expedición del cheque es el punto de partida para contar el plazo de la
presentación al cobro del documento (60 ó 90 días o tres meses);
c) La cantidad girada, en letras y números. Es el objeto o contenido del título y siempre
debe referirse a una suma fija de dinero, que puede ser moneda nacional o extranjera, según
el tipo de cuenta corriente bancaria contra la cual se expida.
En caso de diferencia entre la suma expresada en letras y números, el banco protesta el
cheque “por mal extendido”, en circunstancia que, tratándose de un cheque pago de
obligaciones (art. 11, inciso 3º), debería aplicarse la solución prevista para la letra de
cambio, en el artículo 6º de la Ley Nº 18.092, según la cual valdrá la suma escrita en
palabras, y
d) La firma del librador. La firma traduce la intención del girador de emitir la orden y
obligarse a su pago. Es la causa fuente de la obligación cartácea incorporada al título de
crédito. Se trata simplemente de la rúbrica del librador, pues la ley no exige que se señalen
su nombre y apellido. En la práctica reciente los bancos suelen, con el consentimiento del
cliente, indicar en el formulario donde se emite el cheque, el nombre, apellido e incluso la
profesión del girador. Tales datos no se exigen por la ley, pero contribuyen a “personalizar”
un tanto el cheque.
Los bancos pueden autorizar a determinadas personas, generalmente empresas o
instituciones, para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecánicos, la
cantidad girada y la firma. Para los efectos civiles y penales, la firma estampada
mecánicamente se entiende manuscrita por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida.
De conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de
Cambio y Pagaré, aplicable al cheque pago de obligaciones en virtud de la regla contenida
en el artículo 11, inciso 3º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, puede
sostenerse que, en lugar de la firma, toda persona puede estampar su impresión digital en
un cheque, siempre que lo haga ante un notario o ante un oficial del Registro Civil, si en la
localidad no hubiere notario. Tratándose de un endosante o del portador, cuando se hace
circular el cheque o se le cancela, respectivamente, no habría ningún inconveniente en
admitir que en vez de su firma se estampe la impresión digital, cumpliendo el requisito
legal ya expresado. Sin embargo, en el caso de la firma del girador es discutible que pueda
reemplazarse la firma por la impresión digital, aun haciéndolo ante notario, porque el banco
para pagar el cheque debe proceder al cotejo de la firma que aparece en el documento con
la dejada por el comitente al abrir la cuenta corriente. De lo anterior resulta evidente que la
firma del girador es un requisito esencial e insustituible en el cheque. Confirma lo
aseverado la norma contemplada en el artículo 16 Nº 1º, de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, según la cual, en caso de falsificación de un cheque, el banco librado
es responsable si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder
del librado para cotejo.
172. Otras enunciaciones en el cheque. A diferencia de la letra de cambio y del pagaré, que
admiten enunciaciones accidentales, indicadas por la propia ley e incluso introducidas por
los obligados, siempre que no alteren la esencia de dichos títulos de crédito, el cheque no
tolera la inserción de otras cláusulas. En efecto, el artículo 13 inciso 3º de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques expresa textualmente: “Cualesquiera otras
circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se tendrán por no escritas”.
Con excepción de la cláusula para mí, que distingue al cheque mandato o cheque comisión
de cobranza del cheque pago de obligaciones, ninguna otra indicación puede agregarse al
documento y en el evento que se le inserte, no lo invalida, sino que la enunciación se tendrá
como no escrita.
173. Diversas clases de cheques. Atendiendo a la persona que aparezca como beneficiario
de ellos, existen las siguientes clases de cheques:
–cheque expedido a favor del mismo girador;
–cheque girado a favor del mismo banco, y
–cheque girado a favor de terceras personas.
Si se tiene en cuenta la finalidad que persigue el girador cuando libra el cheque en favor de
terceras personas, se distingue entre:
–cheque pago de obligaciones, y
–cheque mandato o comisión de cobranza.
Atendida la posibilidad de cobrarlo mediante depósito en bancos o por caja, se distingue
entre cheque cruzado y cheque no cruzado. El cheque cruzado puede ser cruzado simple y
cruzado especial, atendiendo a la circunstancia que indique o no el banco ante el cual se
puede cobrar. El cruzamiento del cheque obedece a razones de seguridad.
Por último, considerando la forma en que se emite para su circulación, el cheque puede ser
nominativo, a la orden o al portador.
Trataremos por separado las principales clases de cheques.
174. Cheque mandato o comisión de cobranza. Este tipo de cheque, como su nombre lo
indica, comporta un mandato por el cual el girador encarga al beneficiario que lo presente
al cobro en el banco. El beneficiario está autorizado para recibir la cantidad de dinero que
el banco paga por el cheque, pero no se hace dueño de ella sino que la recibe a nombre del
girador.
Se trata de una verdadera comisión de cobranza que se perfecciona insertando el librador en
el texto del cheque las expresiones para mí. El beneficiario o comisionista debe rendir
cuenta al girador o comitente. Se presume que el tenedor de un cheque comisión de
cobranza ha entregado la cantidad cobrada al girador si éste no deduce su acción judicial
dentro de los 15 días siguientes al pago del cheque por el banco. Transcurrido ese plazo, se
extingue la obligación del comisionista de rendir cuenta y se presume que la comisión fue
cumplida en buena forma.
El cheque mandato o comisión de cobranza se rige por las normas especiales que a su
respecto contempla la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en los artículos 11,
inciso final, 12 y 36. Se sujeta además a las reglas generales del mandato y en especial a las
de la diputación para recibir.
Este tipo de cheque suele emplearse en la práctica por las empresas girándolo en favor de
un empleado de confianza, que de esta suerte retira una cantidad importante de dinero, por
ejemplo, para el pago de remuneraciones. Sin embargo, en los últimos tiempos, gracias al
empleo de cajeros automáticos, los bancos convienen con las empresas en efectuar el pago
de sueldos suministrando al personal de la misma tarjetas para el uso de tales máquinas, sin
necesidad de establecer una relación de cuenta corriente bancaria. Esto contribuye a que el
cheque mandato tenga cada vez menos aplicación en la práctica.
175. Cheque pago de obligaciones. Esta clase de cheque es la que se emplea
frecuentemente en la práctica. Se le reconoce porque no lleva las expresiones para mí. La
ley de cheques señala al respecto: “Si se omitieren las palabras ‘para mí’, se entenderá
girado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes” (art. 13 inciso 3º).
En consecuencia, atendiendo al objeto que persigue el girador, la ley chilena reconoce sólo
dos clases de cheques: el cheque mandato o comisión de cobranza, y el cheque pago de
obligaciones (art. 11 inciso 1º).
El cheque pago de obligaciones se rige por las reglas generales de la letra de cambio, salvo
en lo previsto expresamente en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (art. 11
inc. 3º).
176. Cheque cruzado. Se denomina así porque en el anverso del documento se le trazan dos
líneas paralelas que lo cruzan transversalmente. Puede ser cruzado en general o cruzado en
especial.
El cheque es cruzado en general si no lleva entre las líneas paralelas la designación de
algún banco. Es cruzado en especial si entre las líneas paralelas lleva el nombre de un
banco determinado. El tenedor de un cheque puede cruzarlo en general y cuando ya está
cruzado en general, puede cruzarlo especialmente.
La característica esencial del cheque cruzado consiste en que no puede presentarse al cobro
sino por un banco, por cualquier banco si es cruzado en general y por el banco designado si
es cruzado especial.
El banco designado está autorizado para endosarlo en comisión de cobranza a otro banco.
El cruzamiento del cheque le da seguridad al documento en su circulación por cuanto no
puede ser cobrado en ventanilla, sino por medio de un banco.
177. Otras clases de cheques. Nuestra legislación admite además la distinción entre cheques
en moneda nacional y en moneda extranjera. Estos últimos corresponden a las cuentas
corrientes bancarias en moneda extranjera autorizadas a partir de la Ley Nº 13.305. El
cheque en moneda extranjera se rige por las normas especiales del título III de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. En lo no previsto en dicho título, se regula por las
demás normas de la misma ley.
El plazo de caducidad de un cheque en moneda extranjera es más extenso, porque puede
presentarse al cobro dentro del término de doce meses contados desde su fecha de giro.
Se reconoce asimismo en nuestra normativa vigente el cheque viajero, que es un documento
endosable e individualizado como tal en el cual un banco promete pagar, a su presentación,
determinada suma de dinero a la persona que acredite ser su portador legítimo. Estos
documentos, conocidos por su denominación en idioma inglés de travellers-checks, son
adquiridos por el tomador en el banco emisor, quien debe pagar su valor en la moneda
correspondiente y firmarlos en el ángulo superior izquierdo del formulario. Dicha firma se
presume de derecho como legítima y perteneciente al tomador. Para dar curso a este
cheque, el tomador deberá llenarlo de su puño y letra con el nombre del adquirente, lugar y
fecha de su lleno y además poner su firma en el ángulo inferior izquierdo del documento.
En la actualidad los cheques viajeros han perdido su utilidad con el empleo de la tarjeta de
crédito bancaria internacional, que permite el pago de bienes y servicios y autoriza para
hacer retiros en efectivo.
178. Cheque en garantía y cheque a fecha. Ninguno de ellos está expresamente consagrado
en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Se trata de “creaciones” de la
práctica, que en algunos casos han sido reconocidas por la jurisprudencia de nuestros
tribunales y por la doctrina de los autores.
179. El cheque en garantía. Puede definirse señalando que es aquel que se entrega para
caucionar una obligación principal y que sólo puede hacerse efectivo como cheque pago en
el evento en que no se cumpla la obligación garantizada. Lo característico del cheque en
garantía es que se trata de un documento sujeto a condición y la condición consiste en que
se incumpla la obligación caucionada. Esta condición no puede constar en el documento
mismo, porque según el artículo 13 de la ley sobre la materia, “cualesquiera otras
circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se tendrán por no escritas”. Tal
cláusula no anula el cheque, sino que ella no produce efectos. Quien desee acreditar que el
cheque se dio en garantía debe comprobarlo por otros documentos u otros medios
probatorios. Generalmente el cheque en garantía se firma dejando en blanco su fecha de
emisión e incluso la cantidad girada, porque debe hacerse efectivo después del
incumplimiento de la obligación principal del girador y por el monto de ésta.
El cheque en garantía, por ser un documento sujeto a condición, desnaturaliza la función
del cheque, que es la de servir de medio de pago en cualquier momento, sin condiciones de
ninguna clase.
Fundados en el principio de la autonomía de la voluntad, que permite celebrar toda clase de
contratos no prohibidos por las leyes y de convenir libremente sus estipulaciones, algunos
fallos de nuestros tribunales superiores de justicia han reconocido la validez a los cheques
en garantía.
180. Cheque a fecha. Otra creación de la práctica es el cheque a fecha, es decir, aquel cuya
fecha de expedición es posterior a la real y efectiva. Dichos documentos se utilizan como
instrumentos de crédito contraviniendo expresamente lo establecido en la ley. En efecto,
según el artículo 10, inciso 2º: “El cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquiera
mención contraria se tendrá por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del día
indicado como fecha de emisión, es pagadero el día de la presentación”.-
Para el Banco no existe el cheque a fecha, la entidad crediticia se limita a pagarlo o
protestarlo, según el caso, el día de la presentación al cobro.
Entre el girador y el beneficiario puede estipularse, válidamente en instrumento distinto del
cheque, que se respetará la fecha del título, para su cobro ante el banco, estableciéndose una
indemnización en caso que se cobre o proteste antes de la fecha; esto es válido entre las
partes, mas no respecto al banco.
Sección III
La circulación del cheque
181. Clases de cheques según su circulación. La orden de pago contenida en el cheque
puede transferirse de un titular a otro, atendiendo a la forma como el documento se ha
emitido. Es preciso distinguir tres clases de cheques: nominativo, a la orden y al portador.
182. Cheque nominativo. Tiene este carácter cuando indica la persona a quien debe ser
pagado sin facultar expresa ni implícitamente su circulación. En un formulario en el cual se
emiten los cheques se le borran las cláusulas “a la orden” y “al portador”, de manera que la
orden queda redactada “Páguese a Pedro Pérez Pereira”.
Para ceder un cheque así redactado y la suma en él contenida es preciso recurrir al
mecanismo de la cesión ordinaria de créditos (arts. 1901 y siguientes del Código Civil). Por
excepción, el artículo 14 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques admite que
el cheque nominativo pueda ser endosado en comisión de cobranza a un banco. El endoso
permite que un banco lo cobre depositándolo en la cuenta corriente del endosante.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 11 inciso 3º de la ley del ramo, algunos fallos
posteriores a la vigencia de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, admiten que
el cheque nominativo pueda ser endosado en comisión de cobranza a un abogado, en
conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 29 de la citada ley cambiaria.
183. Cheque a la orden. Este documento contiene el nombre y apellidos del beneficiario,
pero éste queda expresamente facultado para transferirlo, porque lleva la cláusula “a la
orden”. Se borra la cláusula “o al portador”, de manera que su forma de circulación es
mediante endoso traslaticio de dominio.
El endoso es un acto escrito al dorso del documento por el cual el portador legítimo
transfiere el dominio del mismo. El endoso traslaticio de dominio es regular cuando además
de la firma del endosante expresa la fecha y el lugar de su otorgamiento, el nombre del
endosatario y la calidad del endoso; por ejemplo: “Páguese a la orden de Ricardo Ríos
Marchant, Valor en dominio, Concepción, 15 de marzo de 1994”. Puede asimismo ser
endoso en blanco, que contenga la sola firma del endosante al dorso del cheque. Tal endoso
es siempre traslaticio de dominio y el cheque puede circular de tres maneras:
–Puede llenarse en el endoso en blanco con el nombre de un tercero;
–Puede traspasarse de documento por la simple entrega manual del mismo;
–Puede hacerse un nuevo endoso regular o en blanco.
En los dos primeros casos el sujeto que transfiere el documento no compromete su
responsabilidad solidaria al pago. En el último caso responde solidariamente al portador si
el cheque no es pagado por el banco.
A la circulación del cheque a la orden se le aplican las mismas normas de la letra de cambio
(arts. 17 a 32 de la Ley Nº 18.092), en lo que no sean contrarias a su naturaleza.
184. Cheque al portador. Es aquel que no designa la persona del beneficiario o
designándolo mantiene la cláusula “o al portador”. Este documento circula por la entrega
manual.
El que cede un cheque al portador sólo responde de que el documento es auténtico, porque
después de cedido no se puede identificar al cedente. El cheque, como todo título de
crédito, tiene la característica de literalidad, esto es, que su contenido y extensión se
determinan por el tenor literal del documento. Como en el título no consta el nombre ni la
firma del cedente, no es posible hacerlo responsable de su pago, como ocurre en el endoso,
donde se estampa la firma del endosante.
Sección IV
Efectos jurídicos del cheque
185. Explicación previa. Los efectos jurídicos del cheque son las obligaciones y derechos
que se generan tanto en la relación entre el banco y el girador como en la relación entre este
último y el beneficiario.
Analizaremos, en primer lugar, las obligaciones del beneficiario o del portador, para
referirnos posteriormente a las obligaciones del girador.
Las obligaciones del beneficiario del cheque son fundamentalmente dos, a saber:
1ª Presentar el cheque al cobro dentro de los plazos legales, y
2ª Protestar el cheque por falta de pago.
186. Obligación de presentar el cheque al pago. El beneficiario del cheque o quien llegue a
ser su portador legítimo, tiene derecho a que se le pague la cantidad indicada en el
documento. Para ello es esencial que cumpla con la obligación de presentar el cheque al
cobro dentro de los plazos fijados por la ley, en cualquier momento, pero dentro de tales
plazos.
De conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la ley de Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques, el portador de un cheque debe presentarlo al cobro dentro del plazo de sesenta
días, contados desde su fecha, si el banco girado estuviera en la misma plaza de su emisión,
y dentro de noventa días, si estuviera en otra plaza. Cuando se trata de los cheques girados
en el extranjero, el plazo es de tres meses, contado de la misma manera.
Se advierte que el documento debe presentarse al cobro en los plazos indicados, so pena
que el portador pierda su acción en contra de los endosantes. El banco al cual se le presente
un cheque al cobro después de expirados los términos legales, debe negarse al pago, salvo
que el girador lo revalide, es decir, que éste indique por escrito que consiente en que se
pague fuera de plazo.
En todo caso, aunque el cheque no se presente al cobro en los plazos legales, el girador
debe responder de su pago al portador, sin que pueda excusarse de esta obligación por el
hecho de que no se cobró a tiempo. Sólo pierde el portador su acción contra el girador si el
pago se hace imposible por hecho o culpa del librado, posteriores al vencimiento de dichos
plazos.
Los plazos de presentación del cheque al cobro son de días corridos, pero se aumentan con
los días hábiles durante los cuales el banco librado hubiere suspendido, por cualquier
motivo, sus operaciones.
187. Actitud del banco. Cuando el portador presenta el cheque al banco dentro de los plazos
legales, éste procede a examinar su conformidad desde el punto de vista formal, es decir, si
contiene las enunciaciones propias de su libramiento. Si el banco determina que el cheque
no está conforme, puede negarse a pagarlo. Ante esta actitud del banco, el portador no
puede reclamar, porque ninguna relación jurídica lo vincula con la entidad financiera.
Cuando el banco estima que el cheque está conforme, procede a su pago, siempre que la
cuenta corriente contra la cual se ha girado esté vigente y provista de fondos suficientes,
disponibles y oportunamente depositados. En este caso la institución bancaria formula al
portador dos exigencias. La primera consiste en que el portador cancele el cheque, es decir,
que extienda recibo de pago, lo que generalmente hace firmando el documento en el
anverso. La segunda exigencia es que el portador se identifique, lo que de ordinario se
cumple con la cédula nacional de identidad. Estas precauciones se adoptan porque la ley
hace responsable al banco si paga el cheque a “persona desconocida” en circunstancias que
pudo haberse falsificado un endoso y quien se presentó a cobrar el cheque no era su
portador legítimo.
188. Obligación de protestar el cheque. Cuando el cheque no se paga por el banco girado es
preciso dejar constancia fehaciente de este hecho.
En verdad el portador no está obligado a exigir el protesto del cheque, pero debe hacerlo
para poder ejercer las acciones civiles y penales en contra del girador.
189. Formalidades del protesto del cheque. Es un acto escrito sujeto a ciertas formalidades,
que son básicamente las siguientes:
a) que el protesto se estampe al dorso del documento o en una hoja de prolongación
adherida a él;
b) que se exprese la causa de la negativa de pago;
c) que se indique la fecha y la hora del protesto, requisito para determinar el plazo de
prescripción de las acciones;
d) que se contenga la firma del banco librado. En virtud de lo previsto por la Ley Nº
18.818, de 1º de agosto de 1987, no se exige ahora que el protesto contenga la firma del
portador. No se necesita la intervención de ningún ministro de fe en el protesto del cheque;
e) que el protesto se realice en el momento de la negativa de pago.
Todo protesto debe ser requerido por el portador al banco, salvo en el caso del protesto por
falta de fondos, que se realiza sin necesidad de requerimiento.
190. Objeto del protesto. Al igual que en la letra de cambio, la finalidad del protesto del
cheque es conservar los derechos del portador en contra de los endosantes, quienes son, en
este caso, los únicos responsables por garantía del pago del documento.

191. Acciones de cobro del cheque. La acción de cobro del cheque se ejerce en contra del
girador y de los endosantes, para lo cual es imprescindible que el documento esté
protestado por falta de pago.
Sin embargo, debido a que no interviene ningún ministro de fe, el protesto del cheque no lo
transforma en un título ejecutivo, como ocurre en el caso de la letra de cambio, cuando ella
se protesta requiriendo personalmente al obligado por el funcionario competente.
Para iniciar un juicio ejecutivo con un cheque protestado es preciso “preparar la vía
ejecutiva” notificando judicialmente el protesto del cheque al girador o al endosante, en su
caso. Podría entablarse inmediatamente el juicio ejecutivo en el caso especial en que la
firma del girador o del endosante del cheque hayan sido autorizadas ante notario, situación
que no se presenta con frecuencia en la práctica.
El protesto del cheque es indispensable para iniciar el juicio criminal en contra del girador
del documento. El protesto debe fundarse en alguna de las causas indicadas en el artículo
22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que analizaremos más adelante, al
referirnos a los delitos relacionados con el cheque.
El portador del cheque tiene, pues, dos acciones para cobrarlo. La acción civil ejecutiva,
que puede hacerse valer cuando la firma del girador o la del endosante han sido autorizadas
por notario o bien cuando el protesto del cheque se ha notificado judicialmente a ellos. De
conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, la acción ejecutiva prescribe en el plazo de un año contado desde el protesto del
cheque.
Puede cobrarlo ejerciendo la acción penal una vez protestado el cheque y notificado
judicialmente su protesto al girador. La acción penal prescribe en el plazo de un año,
contado desde la fecha del protesto del documento.
Aun cuando el cheque no se proteste, el portador siempre podrá cobrarlo al girador,
mediante un procedimiento ordinario en el cual se declare el derecho en su favor.
Concluido este juicio, deberá impetrar el cobro ejecutivo del cheque embargando y
rematando bienes para el pago de la suma adeudada.
192. Falta de protesto. Mientras el cheque se encuentre vigente, el portador puede
presentarlo al cobro cuantas veces lo desee y no protestarlo. Sin embargo, si los plazos
legales para presentar el cheque al cobro se extinguen y el documento no ha sido
protestado, en este caso el portador pierde sus derechos contra los endosantes y tampoco
puede ejercer las acciones judiciales de cobro. Otro tanto ocurre en el evento que el protesto
sea ineficaz por no haberse cumplido las exigencias formales. Con todo, mientras el cheque
no esté caducado, puede volver a protestarse en forma correcta y dicho protesto origina
todas las consecuencias que ya hemos señalado.
193. Causales de protesto. A diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio y con el
pagaré, el cheque tiene una sola causa de protesto, que es la falta de pago. Sin embargo, la
negativa de pago del cheque por el banco librado puede obedecer a diversos motivos o
causales, que analizaremos a continuación.
1º Falta de cancelación. Si falta el timbre o la firma de cancelación, el banco debe rehusar
el pago del cheque, porque no puede pagarlo sin cumplirse esta formalidad.
Sólo ocurre en los cheques que se echan por canje, porque en ventanilla se exige la
cancelación como trámite para el pago.
2º Mal extendido. Cuando faltan algunos requisitos para considerar el documento como
cheque (ejs.: enmendado, no corresponde al talonario entregado al titular de la cuenta).
3º Caducado. Cuando se presenta al cobro fuera de plazo.
4º Falta de portador legítimo. Cuando el cheque lo cobra una persona que no es su legítimo
portador. Los bancos indican la causa de la falta de portador legítimo: “falta endoso”,
“cheque nominativo”.
5º Falso o firma disconforme. Cuando la firma es visiblemente disconforme, el banco
protesta el cheque por “falso”. Cuando la firma es dudosa, no es idéntica a la del cliente y el
banco tiene duda, protesta por “firma disconforme”.
6º Orden de no pago. Puede ser del portador, en cuyo caso tiene valor suspensivo.
Puede provenir del girador. Puede estar fundada en causas legales o no. Cuando no existan
causas formales para repeler el cheque, el banco debe protestar por orden de no pago.
Es conveniente que se trate de una orden de no pago legítima; el banco lo expresa en el
protesto: “orden de no pago legítima y extravío”.
7º Cuenta cerrada. Si presenta al cobro un cheque girado con posterioridad al cierre de la
cuenta, debe protestarse por cuenta cerrada.
Si el cheque se ha girado antes del cierre de la cuenta y se presenta al cobro dentro de los
plazos de caducidad después del cierre de la misma, éste deberá pagarse o protestarse en
forma ordinaria. Si se han reservado fondos, los cheques se pagan. Si no hay fondos, el
protesto se hará por falta de fondos.
8º Falta de fondos. No existen fondos disponibles suficientes para pagar el cheque.
Disponibles. Que no estén embargados. Que no se trate de valores en canje.
Otros protestos:
–Falta firma giradora;
–Falta firma registrada.
194. Obligaciones del girador. El girador del cheque está vinculado con el banco, mediante
el contrato de cuenta corriente bancaria, y con el beneficiario del cheque a quien se lo
entrega generalmente en pago de una obligación.
La cuenta corriente bancaria es un contrato que obliga esencialmente al banco a cumplir las
órdenes de pago del cuentacorrentista, con cargo de los depósitos que éste ha efectuado en
ella.
Sin embargo, el cliente o comitente debe cumplir ciertos deberes durante la vigencia del
contrato, que son básicamente los siguientes:
–proveer de fondos suficientes al banco librado. Esta obligación es esencial para que el
banco cumpla con pagar los cheques. Si el comitente gira en descubierto o sin fondos, el
banco puede, por su sola voluntad, cerrarle la cuenta corriente;
–girar los cheques en los talonarios entregados por el banco;
–verificar la serie y número del talonario entregado por el banco para girar los cheques;
–cuidar el talonario de cheques para evitar el extravío. El banco se libera de toda
responsabilidad si el cheque que paga es de la serie y número entregados al girador y si su
firma no resulta visiblemente disconforme con la dejada para cotejo, aunque en definitiva
sea falsa.
Respecto del beneficiario, el girador responde del pago del cheque en todos aquellos casos
en los cuales el banco librado no lo haya pagado. Esto pone en evidencia que el cheque es
un título de crédito que obliga a la persona que lo ha suscrito a cumplir la prestación de
contenido económico representada en él, en este caso, a pagar la cantidad de dinero. Como
ya lo indicáramos, el portador debe protestar el documento para iniciar la acción civil
ejecutiva y la acción penal por delito de giro fraudulento de cheque.
No obstante la omisión del protesto, el portador puede constituir un título ejecutivo citando
al girador al tribunal a reconocer su firma y/o a confesar la deuda.
195. Responsabilidad por el pago del cheque. En contra del pago del cheque efectuado por
el banco pueden reclamar:
–el portador legítimo del cheque, que no fue quien lo presentó al cobro, y
–la persona de cuya cuenta corriente se debitaron impropiamente los fondos.
El portador legítimo puede reclamar cuando el banco paga el cheque a otra persona que lo
presentó al cobro. Ello ocurre cuando se ha notificado la pérdida, hurto o robo del cheque y
no obstante el aviso del portador o la orden del juez, el banco lo paga a quien lo cobra. En
este caso, la responsabilidad del pago es para el banco, quien deberá indemnizar los
perjuicios irrogados al portador legítimo del cheque. La situación planteada no se presenta a
menudo en la práctica, porque el banco admite y obedece las órdenes del portador, del
girador o los decretos judiciales y suspende el pago del cheque en tales casos.
Asimismo el banco responde al portador legítimo del valor del documento, cuando se
acredite que el endoso fue falsificado y el banco lo ha pagado “a persona desconocida”, sin
exigir que se identificara. Tampoco esto es de ordinaria ocurrencia, porque el banco exige
la cancelación del cheque por el portador, mediante la firma de éste puesta en el anverso y
además requiere su identificación dejando constancia del número de su cédula nacional de
identidad en el mismo cheque. Con tales precauciones el banco se libera de responsabilidad
y además facilita la posibilidad de perseguir al falsificador.
196. Pago de cheque falsificado. El banco responde del pago que haya realizado de un
cheque falsificado o adulterado, en los siguientes casos:
a) Cuando la firma del girador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del
banco para su cotejo o comprobación;
b) Cuando el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias, y
c) Cuando el cheque no es de la serie entregada al girador para su uso.
Por el contrario, responde el girador cuando la firma es falsificada en un cheque de su
propia serie y no es visiblemente disconforme. Ello implica que el girador ha sido
descuidado con su talonario permitiendo que otras personas puedan falsificar su firma, lo
que no atrae la atención del banco pagador porque dicha firma no es visiblemente
disconforme.
Lo mismo sucede cuando las raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones no son
notorias, esto es, perceptibles a simple vista.
197. Reclamo del titular de la cuenta. El titular de la cuenta corriente puede alegar que le
descontaron los fondos para pagar un cheque que no debió ser pagado por el banco,
imputándole culpa o negligencia por haber efectuado dicho pago.
El pago del cheque se hace bajo la responsabilidad del banco, por lo que se presume su
responsabilidad si éste se lo efectúa indebidamente. El cliente no tiene nada que justificar.
Es el banco el que tiene que acreditar que el pago se hizo respetando todas las normas
legales.
Asimismo el comitente puede reclamar que se contravino una orden de no pago impartida
por él y que el banco siempre debe obedecer sin examinar sus fundamentos ni la legalidad
de la misma.
Por último la persona cuya cuenta fue debitada puede reclamar si el banco pagó el cheque
fuera de los plazos legales para su presentación al cobro, sin que haya sido revalidado.
Sección V
Ineficacia del cheque
198. Requisitos de eficacia. Antes de examinar las situaciones en las cuales el cheque
carece de eficacia, analizaremos las exigencias que deben cumplirse para que tenga pleno
valor. Los requisitos de eficacia del cheque dependen tanto del banco librado como del
girador y del documento mismo.
En relación con el banco, el cheque será eficaz cuando se cobre ante librado competente,
esto es, el que aparece designado en el documento mismo. Es preciso que el banco se
encuentre en ejercicio de su giro, porque éste puede haberse suspendido por decisión de la
autoridad administrativa (Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras), por
huelga del personal o cualquiera otra circunstancia. También el ejercicio del giro puede
haber concluido por disolución, liquidación o quiebra del banco librado. En todas estas
situaciones el cheque pierde eficacia ante el banco, pero la mantiene respecto del girador y
de los endosantes.
Tratándose del girador, la eficacia del cheque radica en que éste haya sido girado por una
persona capaz, que tenga la libre administración de sus bienes. La interdicción, la muerte o
la quiebra del girador son sucesos que restan eficacia al cheque girado después de ellas.
Respecto del documento mismo, éste debe cumplir todas las exigencias formales de su
emisión. Debe asimismo girarse contra una cuenta corriente existente, vigente y provista de
fondos suficientes, disponibles y oportunamente depositados.
Finalmente el documento como tal debe mantener su integridad, esto es, no debe sufrir
destrozos ni mutilaciones.
199. Causales de ineficacia del cheque. Dividiremos el análisis de las causas de ineficacia
del cheque en relación con el banco librado, respecto del girador y en cuanto al documento
mismo.
200. Ineficacia del cheque en relación con el banco. El documento puede perder su valor
por la disolución del banco contra el cual se ha expedido.
La disolución del banco puede ser voluntaria o forzada. Los bancos en nuestro país deben
organizarse como sociedades anónimas abiertas sujetas a autorización y fiscalización de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Un banco puede disolverse por la
expiración del plazo por el cual fue convenido o por acuerdo de la Junta General de
Accionistas. Estas causas de disolución no son frecuentes en la práctica, porque las
sociedades anónimas bancarias se pactan con plazo indefinido y resulta inusual que puedan
disolverse anticipadamente. Más corriente es que un banco pueda disolverse por revocación
de la autorización de existencia. Tal medida puede adoptarla la autoridad de control, esto
es, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. De hecho esta medida se
adoptó respecto de ciertos bancos durante la crisis del sistema bancario chileno en el año
1982. También el banco puede disolverse con motivo de su declaratoria en quiebra.
En todos los casos de disolución del banco librado, las cuentas corrientes concluyen y los
depósitos deben ser devueltos a sus titulares. En caso de quiebra del banco, el titular de la
cuenta corriente puede verificar su crédito en el procedimiento concursal y obtener de esa
suerte su restitución. De todas maneras el cheque pierde su eficacia respecto del banco
librado, pero el girador y sus endosantes se mantienen responsables ante el portador
legítimo del documento.
201. Ineficacia respecto del girador. El documento carece de valor en caso de revocación de
la orden de pago, en caso de muerte o de quiebra del girador.
a) Orden de no pago. Consiste en dejar sin efecto la orden contenida en el cheque;
jurídicamente se trata de una revocación del acto de emisión del documento.
Atendida la circunstancia que el cheque es un medio de pago que se usa para sustituir el
dinero, la orden de no pago sólo puede fundarse en las causales que autoriza el artículo 26
de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, a saber:
1º Cuando la firma del girador haya sido falsificada;
2º Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del
beneficiario, con posterioridad a su emisión, y
3º Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado.
Si el girador da orden de no pago por causas diversas de las legales comete delito de giro
fraudulento de cheque, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la ley del ramo;
b) Muerte del girador. Tratándose del cheque mandato o comisión de cobranza, según lo
establecido en el artículo 36 de la ley sobre la materia, la muerte del girador no hace
caducar el documento mientras el hecho no se haya puesto por escrito en conocimiento del
banco librado por cualquier persona interesada.
En el caso del cheque pago de obligaciones, que es el de mayor aplicación práctica, es
preciso distinguir algunas situaciones. Cuando el cheque se ha expedido antes de la muerte
del girador y se presenta al cobro después de ella, dentro de los plazos de caducidad,
generalmente el banco lo paga. Si el cheque aparece emitido con fecha posterior a la del
fallecimiento del girador y el banco está en conocimiento de esta última, no lo paga.
Los bancos cuando toman conocimiento de la muerte de sus comitentes proceden a cerrar la
cuenta corriente después de pagar los cheques girados antes de ese suceso;
c) Quiebra del girador. Declarada la quiebra del girador, éste pierde la administración de los
bienes comprendidos en ella y por lo mismo no puede disponer de los fondos depositados
en la cuenta corriente. El banco no puede pagar el cheque, porque los fondos depositados
forman parte del activo de la quiebra y su administración corresponde al síndico. Además,
el banco debe cerrar la cuenta corriente de su cliente declarado en quiebra, en conformidad
con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en
relación con el artículo 611, inciso 2º, del Código de Comercio.
El portador del cheque puede cobrarlo ejerciendo la acción penal directamente contra el
quebrado, porque su responsabilidad criminal es personalísima y puede perseguirse aun
estando declarado en falencia. También podría hacerse parte en el juicio de quiebra
verificando el crédito y ateniéndose a las resultas de este procedimiento.
Si el cheque aparece emitido después de la quiebra del girador, tampoco es pagado por el
banco, pero el portador tiene además una acción criminal por delito de estafa en contra de
éste.
202. Ineficacia respecto del documento. Varias causas motivan la falta de eficacia del
cheque derivada del documento mismo. Las principales son las siguientes:
a) Inexistencia de la cuenta corriente. La razón por la cual el banco paga el cheque girado
en su contra es porque entre él y el girador existe un contrato de cuenta corriente bancaria.
Si esta cuenta no existe porque nunca la hubo, el cheque no será pagado por la institución
de crédito, quedando a salvo la acción civil y criminal contra el girador que defraudó al
portador.
b) Cuenta corriente cerrada. Cuando entre el librador y el banco existió una cuenta
corriente, pero ésta se cerró antes de la presentación del cheque al cobro, el documento
carece de eficacia ante el banco. El portador puede, no obstante, requiriendo el protesto,
ejercer las acciones civiles y penales en contra del girador. La acción penal, en este caso, es
por delito de giro fraudulento de cheque, según el artículo 22 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques;
c) Falta de fondos. Es la causa más común por la cual el banco rechaza el pago del
documento. Ello puede deberse a:
–que los fondos son insuficientes;
–que se ha sobrepasado el monto del sobregiro autorizado en virtud de la línea de crédito;
–que los fondos fueron retirados con posterioridad al giro;
–que los fondos no estén disponibles por haberse trabado embargo sobre la cuenta corriente
en un juicio seguido contra el girador o por corresponder a valores que han sido acreditados
provisoriamente mientras el banco procede a su cobro ante otros bancos;
d) Destrozo del cheque. Cuando el documento, elemento material del título, pierde su
integridad por destrozo o mutilación, el banco rehúsa su pago. Teóricamente si se
presentara la mitad del documento al banco no podríamos suponer que el banco pagaría la
mitad del valor del cheque;
e) Pérdida del cheque. El ejercicio del derecho representado en el cheque, esto es, la
facultad de cobrar la suma girada, requiere estar en posesión del documento. Si el cheque se
extravía, el beneficiario no podrá ejercer los derechos emanados del documento.
Sección VI
Delitos relacionados con el cheque
203. Diversos delitos. Con motivo del giro o del uso del cheque pueden cometerse varios
delitos, a saber:
–giro fraudulento de cheque;
–estafa;
–abuso de firma en blanco;
–tacha de firma auténtica;
–otras defraudaciones y engaños.
204. Delito de giro fraudulento de cheque. Se trata del mal denominado “giro doloso de
cheque”, expresión que se consagró en la práctica judicial debido a que la primera Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques Nº 3.845, de fecha 21 de febrero de 1922,
disponía que el librador que girare sin tener de antemano fondos disponibles suficientes en
poder del banco, era responsable de los perjuicios irrogados al portador y en caso de dolo se
le castigaba como reo de estafa. De ahí en adelante la expresión “giro doloso de cheque”
hizo escuela y sigue empleándose en la actualidad, no obstante que, como veremos, la
figura delictual no requiere de dolo del girador para tipificarse.
205. Elementos del delito. El giro fraudulento de cheque es un delito complejo que se
configura realizando una cualquiera de ciertas acciones seguida de una omisión, todas ellas
señaladas por el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
La acción puede consistir en la ejecución de cualquiera de estos hechos:
–girar el cheque sin tener previamente fondos suficientes y disponibles en la cuenta
corriente;
–retirar los fondos después de expedido el cheque;
–girar contra cuenta corriente inexistente, y
–revocar la orden de pago fuera de los casos previstos en la ley.
En todas estas situaciones el banco rechazará el pago del cheque y el portador deberá
requerir el protesto del documento.
La omisión, que se une a una cualquiera de las acciones indicadas anteriormente, consiste
en:
–no consignar fondos suficientes en la cuenta corriente del tribunal para cubrir el capital,
intereses y costas, dentro de tres días hábiles, contados desde la notificación judicial del
protesto del cheque al girador.
El delito se entiende configurado cuando concurren tanto la acción como la omisión
indicadas.
206. Procedimiento para perseguir el delito. El portador del cheque protestado debe hacer
notificar judicialmente el protesto del documento al girador.
Notificado judicialmente, el girador tiene tres días hábiles contados desde la notificación
para depositar en la cuenta corriente del tribunal fondos suficientes para cubrir el cheque en
capital, intereses y costas. Vencido dicho plazo fatal sin que se verifique la consignación de
fondos, se certificará este hecho por el secretario del tribunal en el expediente.
El portador, con el mérito de la gestión realizada, puede denunciar el delito de giro
fraudulento de cheque o, como se acostumbra en la práctica, querellarse contra el girador.
207. Delito de estafa. El uso del cheque también puede ser constitutivo de delito de estafa,
como sucede, por ejemplo, cuando una persona engaña a otra, con ánimo de defraudarla,
valiéndose de un cheque del cual no es beneficiario ni portador legítimo. La estafa puede
revestir numerosas formas, que en el ámbito de este trabajo no podemos describir.
208. Delito de falsificación. En todos los casos en los cuales se falsifica la firma del girador
o se altera el nombre del beneficiario o la cantidad girada, se comete delito de falsificación
de instrumento privado mercantil, sancionado por el artículo 197, inciso 2º, del Código
Penal.
También se comete falsificación cuando ello se refiere al endoso del cheque.
209. Abuso de firma en blanco. Este delito puede cometerse cuando el cheque se extiende
con la sola firma del girador, sin llenar las enunciaciones de su contenido.
El artículo 470 Nº 3 del Código Penal sanciona a los que cometieren alguna defraudación,
abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algún documento en perjuicio
del mismo o de un tercero.
210. Tacha de firma auténtica. El artículo 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.092, establece que cualquiera persona
que en la gestión de notificación de un protesto de cheque tache de falsa su firma y
resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será sancionada con las penas que
contempla el artículo 467 del Código Penal (estafa), salvo que acredite justa causa de error
o que el título en el cual se estampó la firma sea falso.
Se creó este nuevo delito para sancionar a las personas que tachaban su firma de falsa,
siendo ella auténtica, y de esa suerte restaban eficacia a los títulos de crédito (letra de
cambio, pagaré y cheque).
211. Comentario final. El cheque es un título de crédito representativo de una suma de
dinero pagadera a la vista, que se emplea ordinariamente como sustituto de la moneda de
curso forzoso emitida por el Estado.
Es preciso que, como tal, esté respaldado por acciones civiles y penales eficaces, que
garanticen su pago por el girador y los endosantes cuando el banco librado no lo paga. En la
medida que tenga este respaldo en la legislación, podrá mantener la confianza del público
para recibirlo en reemplazo del dinero.
La naturaleza del cheque como instrumento de pago a la vista no debe desvirtuarse
propiciando reformas que admitan el cheque a fecha, porque en nuestro ordenamiento
existen otros títulos que cumplen la función de instrumentos de crédito.
Por último, atenta contra la naturaleza del cheque la circunstancia de que se le emplee como
documento de garantía, finalidad con la cual la ley no lo concibió, y que para obtenerla se
recurra a toda clase de arbitrios, que redundan en abusos con las personas que han
intervenido en la operación, especialmente con el girador del cheque.
Indudablemente que nuestra ley sobre la materia requiere ser reformada de manera total y
profunda, para adaptarla a la realidad económica mercantil.
BIBLIOGRAFIA
ARROYO MARTINEZ, Ignacio: Ley cambiaria y del Cheque, Editorial Tecnos, Madrid,
España, 1987.
BORINSKY, Carlos: Derecho Penal del Cheque, Editorial Astrea, Buenos Aires,
Argentina, 1978.
BROSETA PONS, Manuel: Manual de Derecho Mercantil, 8ª edición, Editorial Tecnos,
Madrid, España, 1998.
FERRI, Giuseppe: Manuale de Diritto Commerciale, 7ª edición, UTET, Torino, Italia,
1988.
FIGUEROA CHANDIA, Teresa: “El delito del art. 43 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques”, Memoria de Prueba, Universidad Católica de Valparaíso, 1986.
GONZALEZ, Carlos: Ley de Cheque: DFL Nº 707, Ediciones Publiley, 1996.
JIMENEZ LOOSLI, Wilma C.: “Análisis de jurisprudencia sobre algunos aspectos del
cheque”, Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, 1986.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo: Derecho Mercantil, Coordinación, 4ª edición, tomo II,
Editorial Ariel: Derecho, Barcelona, España, 1998.
—Jurisprudencia sobre el Cheque, Ediar Conosur, Santiago, Chile, 1988.
PRADO PUGA, Arturo: Manual de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1996.
RODIERE, René: Droit Commercial: Effets de Commerce, Précis Dalloz, París, 1981.
SANCHEZ CALERO, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, tomo II, 18ª edición,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1995.
SANDOVAL LOPEZ, Ricardo: El Cheque, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991.
SILVA SILVA, Hernán: El delito de giro doloso de cheques, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1989.
URIA GONZALEZ, Rodrigo: Derecho Mercantil, 23ª edición, Editorial Marcel Pons,
Madrid, España, 1998.
VASQUEZ MENDEZ, Guillermo: Nuevo Tratado del Cheque: legislación, doctrina y
jurisprudencia, Ediciones Jurídicas La Ley, 1993.
VERDUGO MARINCOVIC, Mario: Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques:
jurisprudencia y doctrina, Editorial Ariete, Santiago, Chile, 1979.
ZALAZAR B.J.: Manual sobre cheques, 4ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1982.
ZUÑIGA SAN MARTIN, Ana María: Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1985.