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COLOMBIA
1. LA ACCIÓN DE TUTELA
La acción de tutela es el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. La
constitución de 1991 la establece en los siguientes términos:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.
“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela,
actúe o se abstenga de hacer. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse
ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión.
“Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
“En ningún caso podrán transcurrir mas de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución.
“La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación renuente o indefensión”.
La acción de tutela fue desarrollada por el Decreto Extraordinario 2591 de 1991, el cual a su
vez fue reglamentado por el Decreto 306 de 1992. En lo que sigue se aprecian los principales
aspectos de la acción de tutela. Lo demás puede ser ampliado con el estudio de los decretos
mencionados y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
¿Qué condiciones debe presentar el derecho que se busca proteger para que proceda la
acción de tutela?
Para que la tutela sea procedente deben cumplirse las siguientes condiciones:
1. Que se trate de la violación de un derecho fundamental.
2. Que se trate de una violación no consumada definitivamente o de una amenaza de
violación
La acción de tutela debe ser ejercida por la persona (natural o jurídica) directamente afectada
en sus derechos fundamentales (salvo los casos de representación o de agencia oficiosa).
Los personeros pueden interponer acciones de tutela cuando lo hagan a nombre de una
persona que así lo solicite, o cuando la persona esté en condición de amparo o indefensión
(T-420/97)
¿Puede utilizarse la acción de tutela a pesar de que existan otros mecanismos para
proteger el derecho fundamental violado?
La tutela es un mecanismo de protección subsidiario, ello significa que procede cuando no se
disponga de otros medios de defensa. No obstante, se puede utilizar la tutela aunque haya
otro mecanismo cuando:
– El otro medio ya se agotó y no sirvió.
– El otro medio existe, pero se acude a la tutela para evitar un perjuicio irremediable * (el fallo
es transitorio).
– El medio existe, pero no goza de eficacia similar a la tutela
La Veamos como opera la subsidiariedad de la tutela, respecto de otros medios de defensa de
los derechos fundamentales, conforme a los criterios que ha establecido ya la Corte
Constitucional:
La acción de tutela también puede ser desplazada por medios de defensa que no
estén adscritos a funcionarios judiciales, si mediante ellos se administra justicia. Ejemplo: la
conciliación entre particulares, el arbitramento y aquellos mecanismos dirigidos por
autoridades administrativas conforme a la ley, tales como los juicios civiles de policía. (T-397).
La tutela no es el mecanismo idóneo para resolver conflictos contractuales
(T-340/97).· La tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el cumplimiento de una
conciliación donde se convengan asuntos laborales (T-020/97).
La tutela no es el mecanismo idóneo para debatir asuntos que correspondan a otras
jurisdicciones (SU 111/97).
La tutela protege excepcionalmente derechos económicos, sociales y culturales, si en
el caso concreto, tienen conexidad con “pretensiones amparables a través de la acción de
tutela” (SU111/97).
La tutela no es procedente para proteger los derechos en situaciones de maltrato
familiar en tanto la Ley 294 de 1996 establece medios de defensa judicial expresos y ágiles.
(T-420/96).
La tutela no reemplaza a las acciones contencioso administrativas (T – 346/96)· La
tutela no reemplaza a las acciones populares (T 354/96)
2. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
La Constitución Política de 1991 la consagra así:
“Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de
una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la
autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.
La acción de cumplimiento fue desarrollada mediante la ley 393 de 1997. A continuación se
analizan los aspectos más importantes de este mecanismo, para un estudio más amplio de la
acción de cumplimiento recomendamos examinar la ley 393 de 1997 y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
¿Cuáles son las normas que se pueden hacer cumplir a través de la acción de
cumplimiento?
Conforme indica el artículo 1 de la Ley 393 de 1998, este mecanismo jurisdiccional cabe para
solicitar el cumplimiento de normas con fuerza material de ley y actos administrativos. No
puede utilizarse para solicitar el cumplimiento de las normas constitucionales.
Las normas con fuerza material de ley, son todas aquellas que son leyes o se parecen a estas
en tanto constituyen una norma de carácter general, abstracto e impersonal. Lo cual significa
que vinculan a una generalidad de personas, no a nadie en particular, no definen una
situación concreta para alguien ni se dirigen a las personas de manera determinada. Además,
las normas con fuerza material de ley se dictan en ejercicio de la función legislativa del poder
público.
En Colombia se entiende por acto administrativo una declaración de voluntad que se dicta en
ejercicio de la función administrativa, existen actos administrativos de carácter general, es
decir que establecen una norma que va dirigida a una generalidad de personas no a ninguna
en especial, y actos administrativos particulares, los cuáles son aquellos que deciden algo en
relación con una persona o grupo de personas en concreto.
Lastimosamente la Ley 393 no estableció la posibilidad de utilizar la acción de cumplimiento
para garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales. La Corte Constitucional en la
sentencia C.157 de abril 29 de 1998, en la cual podría haberse referido al tema, pues se
ocupó entre otros del artículo 1 de la ley, admitió que dicha acción no cabe para lograr el
cumplimiento de los mandatos constitucionales, los Magistrados que salvaron el voto
expresaron al respecto lo siguiente: “Con la ley 393 de 1998, concluyen los magistrados
“tenemos la paradoja de que la norma superior -la Constitución carece de un mecanismo
judicial para su realización mientras que disposiciones de menor jerarquía, como las leyes y
actos administrativos, sí son susceptibles de ser realizadas gracias a la acción de
cumplimiento. Y lo más paradójico es que la Corte Constitucional, que es la guardiana de la
integridad y la supremacía de la Carta (C.P., artículo 241) haya permitido esa especie de
discriminación contra el cumplimiento de la propia Constitución”.
¿Qué condiciones debe cumplir la norma que pretende hacerse cumplir a través de la
acción de cumplimiento?
1. Que aparezca en ella una obligación que deba cumplirse.
2. Que no haya otro mecanismo judicial
“la acción de cumplimiento no procederá para la protección de los derechos que puedan ser
garantizados mediante la acción de tutela. En estos eventos, el juez le dará a la solicitud el
tramite correspondiente” (artículo 9 Ley 393/97).
1. Que la norma no establezca gastos (parágrafo artículo 9 Ley 393/97, C-157/98).
La última condición reseñada es muy cuestionable, se trata quizá de la norma más criticada
de la Ley 393. Su presencia hace perder casi toda la importancia a la acción de cumplimiento.
Va en contraía de la intención del constituyente al incluir la acción de cumplimiento en la
Constitución. Casi que se podría afirmar la acción de cumplimiento se creó para hacer cumplir
las promesas de bienestar para la comunidad que precisamente porque implican erogaciones
“se prometen” y se “incumplen”.
La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma, dejando moribunda la acción
de cumplimiento, con la interpretación de que las normas relativas a gastos no son
obligatorias. Lo cual precisó de esta manera:
“Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan
constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de
gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales, la
acción de cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no
suficiente para poder llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la Constitución
Política, no puede hacerse erogación alguna con cargo al tesoro que no se halle incluida en la
ley de presupuesto. Igualmente, corresponde al gobierno decidir libremente qué gastos
ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (C.P. artículo
346).
“Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual del presupuesto, no corresponden a
gastos que “inevitablemente” deban efectuarse por la administración, puesto que su carácter
es el de constituir “autorizaciones máximas de gasto”. El artículo 347 de la Carta Política, en
punto a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene “la totalidad de los
gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva”. De ninguna
manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las
apropiaciones presupuestales aprobadas por el congreso”. Concluye la Corte que una
interpretación contraria quebrantaría “el sistema presupuestas diseñado por el constituyente,
lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan”. (Sentencia C-157
de abril 29 de 1998. M.P.: Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara).
¿Qué características tiene el procedimiento por medio del cual se tramita la acción de
cumplimiento?
El artículo 2º de la Ley 393 de 1997 establece los principios aplicables a la acción de
cumplimiento. Dispone que una vez presentada la demanda, el trámite se desarrollará en
forma oficiosa, es decir el impulso del proceso correrá a cargo del juez, y según los principios
de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad.
Los términos del procedimiento son perentorios e improrrogables, el juez dará prelación a la
acción de cumplimiento, para lo cual deberá posponer cualquier asunto de naturaleza
diferente, salvo la acción de tutela.
En aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez
podrá ordenar el cumplimiento del deber omitido, prescindiendo de consideraciones formales
cuando las pruebas presentadas con la solicitud evidencien una grave o inminente violación
de un derecho por el incumplimiento.
¿Qué características tiene la sentencia que se dicta respecto de una acción popular?
En cuanto a sus efectos, la sentencia es cosa juzgada respecto de las partes y el público en
general (artículo 35). En cuanto a su contenido, si es favorable: da una orden de hacer o no
hacer. Además se podrá condenar al pago de perjuicios a favor de la entidad pública que
cuida del bien protegido para que se realicen las conductas necesarias para el
restablecimiento.
Se establecerá además un incentivo para el actor: 10 a 150 Salarios mínimos legales
mensuales vigentes, si se protege moralidad administrativa el incentivo será del 15% de lo
recuperado, dicho incentivo es una especie de premio que se otorga al actor popular (artículo
39).
Quien recibe el derecho de petición no se puede limitar a dar una respuesta superficial sino que
está obligado a dar una respuesta completa sobre el fondo del asunto preguntado o solicitado. Es
decir, resolver efectivamente los interrogantes y peticiones suministrando la información
correspondiente, en principio dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que se hizo la
solicitud.
Quién puede hacer la petición? Todas las personas que tengan un interés general o particular para
presentarla.
¿Ante quién se hace la petición? Ante cualquier entidad o persona de la administración pública o
ante personas privadas que cumplan