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MISAEL E. ALBERTO

VALOR PROBATORIO DE LA CONDUCTA EN JUICIO: Un aporte más

para su consideración como indicio y otras cuestiones más...
(Trabajo publicado en obra colectiva “Valoración Judicial de la Conducta Procesal”
Ed. Rubinzal-Culzoni)

“... estudiamos el problema y llegamos a la conclusión de

que las actitudes... eran el indicio de algo mucho más
vasto...” (Ernesto Sábato- “Uno y el Universo”)

“El proceso es un hecho humano. No es un laboratorio para

llegar a cualquier destino... La búsqueda de la verdad debe
responder a la sensibilidad social” (Victorio Denti, VIII
Congreso Internacional de Derecho Procesal, Países Bajos,
agosto de 1987).

Misael E. ALBERTO

I.- INTRODUCCIÓN:

Para comenzar este trabajo, nada más adecuado que reproducir el diálogo que
Piero Calamandrei puso en boca de un juez, un abogado (que denominó “Los
prácticos”) y de un profesor de una facultad de Derecho (al que llamó “El teórico”), en
el excelente libro “De las buenas relaciones entre jueces y abogados”.
Dice el juez pesimista: “...Hay en el nuevo Código una cierta disposición que
permite al juez obtener indicios para la decisión de la causa del modo en que las partes
se comportarán en el nuevo proceso. Conducta de las partes quiere decir conducta de
los defensores...”.
“¿Existe en el nuevo Código una disposición de esta especie?”, preguntó el
abogado pesimista. “Ciertamente –respondió el teórico-, hay un artículo que
literalmente concede al juez el poder de deducir argumentos de prueba del
comportamiento de las partes en el proceso”. “¡Pero éste es un poder más que
homicida! –saltó el abogado pesimista-...La conducta de las partes y de los defensores
vendrá a ser, en la valoración del juez, un juego de simpatías o de repugnancias
personales...”.
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A lo que el teórico le respondió: “Tú miras siempre las innovaciones bajo una
luz de pesimismo, que te las hace aparecer como más peligrosas de lo que en realidad
son. No hay dudas de que el poder concedido a los jueces de deducir elementos de
convicción del comportamiento de las partes tiene sus peligros; y los jueces deberán
habituarse a servirse de este poder con mucha cautela. En suma, esta disposición está
hecha no para la gran mayoría de los abogados, sino para aquellos poquísimos que han
creído hasta ahora que el sumo arte del defensor consiste en las insidias y en las
fintas.”; y concluye “...el nuevo Código ha hecho otra cosa mejor que fulminar
prohibiciones y multas sin finalidad: se ha limitado a advertir a los defensores que en
el nuevo proceso los embrollos no están prohibidos, pero que, empleándolos, se
contribuye a entregar la causa vencida al adversario...”1.
Más allá de las conclusiones que extraen de este provechoso diálogo, que
pueden extenderse para el estudio de otras figuras, lo cierto es que marca una línea de
pensamiento que debería arraigarse en los operadores judiciales, me refiero a jueces y
abogados, fundamentalmente a los primeros (sobre todo en orden a la “practicidad”),
en cuanto a la posibilidad de extraer “conclusiones”, “argumentos de prueba” o,
directamente, “prueba” –como se concluirá- de la conducta desarrollada por las partes
en el proceso o durante su transcurso.
Lamentablemente, el escaso –casi nulo- interés que ha despertado esta figura y
la falta de una norma expresa que la contemple, en especial referencia al ordenamiento
ritual santafesino y otros, ha llevado a que los magistrados se muestren renuentes en
aplicarla, siendo muy pocos los antecedentes jurisprudenciales que han echado manos
a ella2.
Como bien sostiene Jorge Peyrano, quizás el factor determinante del poco éxito
logrado se deba a la idea consciente (o no) de que en homenaje al “debido proceso” se

1
CALAMENDREI, Piero, “De las buenas relaciones entre jueces y abogados –en el nuevo proceso civil”, trad.
Santiago Sentís Melendo, 3ª. Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, pág. 103 y sig.
2
Justo es reconocer que en el orden nacional tampoco abundan antecedentes, a pesar que el C.P.C.N. cuenta con
una norma expresa (art. 163, inc. 5, párr. 3) que la contempla. No obstante en los últimos tiempos, quizás debido
a la insistencia de la doctrina (v. gr. último Congreso Nacional de Derecho Procesal de Paraná), se observa –
enhorabuena- un aumento de precedentes que aplican la figura bajo estudio; a pesar de ello, creo, sigue vigente
la afirmación del Dr. Jorge W. Peyrano a la que se hace referencia en la nota siguiente.
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tenga que evitar a las partes sorpresas 3, aún cuando la consecuencia devenga del propio
comportamiento de ellas y se transforme “en bumerán con efectos devastadores” 4, en
perjuicio de quien tenga una conducta omisiva, oclusiva, contradictoria o mendaz,
distintas manifestaciones que, según Kielmanovich, puede asumir la figura en estudio
“con virtualidad eminentemente probatoria”5.
Se ha dicho, con admirable agudeza y actualidad que “los jueces se inclinan
más bien a no usar los poderes que tienen que arrogarse aquellos que no tienen”
(Piero Calamandrei), pues, como se pregunta Peyrano, “¿A santo de qué evitarles
sorpresas al querulómano, al improbus litigator o, simplemente a quien no tiene
razón?”6 y, agrego, o a quien mantiene a lo largo del proceso un comportamiento
incoherente con conductas anteriores (“intercadencia”) desarrolladas dentro del mismo
proceso e, incluso, fuera de él con “proyecciones” sobre el mismo (más allá de la
diferencia a la que se hará referencia mas adelante).
Las partes son libres de comportarse como les plazca dentro del proceso, pero
así como se debe reconocer a quien tiene un comportamiento leal, coherente u honesto
–incluso velar para que se mantenga-, también se debe hacer saber –a través de una
resolución moralizadora o “docente”7- a quien no mantuvo idéntica conducta que tal
obrar va en detrimento suyo. Así, antes de conducirse “libre o livianamente” por el
camino del proceso, sabrá que “a ciertos comportamientos suyos [se vinculará
necesariamente] una determinada consecuencia: de modo que la parte sabe que
comportándose de cierta manera, va contra un determinado riesgo y se ve, por tanto,

3
PEYRANO, Jorge W., “Fuerza probatoria de la conducta en juicio”, en “El Proceso Atípico”, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1983, pág. 80. Al respecto, relacionado con esta conclusión, resulta interesante
destacar que el cimero Tribunal de la provincia de Santa Fe en el año 1992, sostuvo que “El principio
constitucional del ‘debido proceso’ no implica transformar a la actuación ante los Tribunales en un ámbito donde
no interesa la verdad jurídica de los litigios y en donde resulten indiferentes las actitudes procesales de las
partes” –la letra me corresponde- (C.S.J. Sta. Fe, 19.09.91 “A.,M. c/ L., C. s/ Filiación s/ Rec. de
Inconstitucionalidad”, Ac. y S., T°. 90, p. 92).
4
PEYRANO, Jorge, “Fuerza...”, Ibídem.
5
KIELMANOVICH, Jorge L. “Teoría de las pruebas y medios probatorios”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1996, pág. 502/3.
6
PEYRANO, Jorge, “Fuerza...”, Ibídem.
7
Acerca de la función docente de las resoluciones judiciales, ver PEYRANO, Jorge W. “Sobre la función
docente de las resoluciones judiciales”, en “Soluciones Procesales”, Editorial Juris, Rosario, 1996, pág. 5.
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inducida a considerar, antes de establecer su línea de conducta, si conviene a su interés

arrostrarlo o no.”8
En definitiva, la postura que pregona la posibilidad de “extraer argumentos de
prueba” o prueba de la conducta de las partes en el proceso, no es nueva en estas
latitudes9 y, si encuentra resistencia, se debe más bien a pruritos de los magistrados o
al desconocimiento de los abogados para “alegarla” que a otros motivos.
Que la aplicación irrazonable o “a mansalva” de esta figura puede tener sus
peligros, es cierto. El marcado contenido subjetivo que la valoración de la conducta
puede arrastrar consigo es uno de ellos. Pero allí también estará la mesura de nuestros
jueces, quienes disgregarán razonadamente aquéllas conductas que no son susceptibles
de ser valoradas como prueba, o le quitarán la “excesiva” eficacia que cualquiera de
las partes le pretenda atribuir.
Trataré, luego de esta introducción, ir delineando los distintos tópicos que
presenta esta interesante figura que, lamentablemente, no ha contado con profusa
aplicación ni ha despertado la atracción que merecería.

II.- REGULACIÓN LEGAL

2.1) Su necesidad

No existe consenso en la doctrina acerca de la necesidad de su regulación legal.

Es decir, si resulta provechoso –o no-, que la posibilidad de valorar la conducta
desarrollada por las partes durante el curso del proceso, esté expresamente
contemplada por la ley procesal.
Es de destacar que las divergencias de opiniones al respecto, se mantuvieron
aún después de sancionada la ley nacional 22.434 que añade, al inciso 5° del artículo

8
CALAMANDREI, Piero, “El proceso como juego” en “Estudios sobre el proceso civil”, trad. Santiago Sentís
Melendo, Tomo III, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1962, pág. 289.
9
En nuestro medio la primera monografía sobre el particular fue elaborada en 1979, cuando aún no estaba
consagrada normativamente, por el Dr. Jorge W. Peyrano: “Valor probatorio de la conducta procesal de las
partes”, publicado en Rev. L. L., T. 1979-B, Secc. Doctrina, pág. 1049/53, aunque ya en 1941 “vislumbró” su
aparición el “maestro” –en palabras de otro maestro como Augusto Morello- Amílcar Mercadé (ver cita nota 25).
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163 del CPCN, un tercer párrafo, que expresamente contempla tal posibilidad como
“elemento de convicción corroborante”10.
Para los Códigos Procesales que no contienen una previsión expresa al respecto
(por ej. C.P.C.C. de Santa Fe11, entre muchos otros), las opiniones que se volcarán a
favor o en contra podrían servir de sustento para que, en una próxima reforma, se
contemple la posibilidad de su incorporación.
En contra de la previsión legal, es paradigmática la opinión de Furno, quien
considera innecesaria toda norma expresa que contemple la posibilidad de que el juez,
al momento de sentenciar, tome en cuenta la conducta procesal de las partes. Dice
textualmente el jurista italiano, al comentar el art. 116 del código italiano: “Estimo
especialmente superfluo cualquier norma legal expresa que obligue o prohiba al juez
tomar en cuenta, en el momento de su decisión, la conducta procesal de las partes. Me
gustaría saber por qué medios podría un juez sustraerse a la influencia de dicha
conducta cuando ejercita sus poderes discrecionales. Podrá no advertir tal influjo, pero
lo sufrirá tan inconsciente como fatalmente.”12
En nuestro medio se enrola en esta corriente Kielmanovich, para quien, así
como en cualquier otro supuesto de prueba indiciaria o “innominada” (art. 378 CPCN),
la conducta de las partes sirve por si sola para formar la convicción del juez, sin
sujetarse a conceptos aprioríticos; y concluye afirmando que, con relación a los
diversos medios de prueba regulados, la valoración de la conducta procesal no requiere

10
Ley 22.434 (ADLA XLI-B, 2765), promulgada el 16.03.1981 y que comenzó a regir el 24.07.1981 (según art.
2-I), incorpora la figura en el Título III (Actos procesales), Capítulo IX (Resoluciones judiciales). Textualmente
dice: “La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir elemento de
convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”. Se puede
criticar la ubicación metodológica quizás, pero, al menos, resulta satisfactorio que el legislador nacional la haya
contemplado expresamente. También prevén la figura bajo estudio, ente otros, el Código Procesal de Corrientes
(art. 163 inc. 5) y el de la provincia de Córdoba (art. 316, párrafo 2do., en el Capítulo destinado a la prueba de
presunciones); el de la provincia de Tucumán, dispone la “colaboración” de las partes en las inspecciones e
informes que se le requieran con consecuencias (art. 370). Asimismo lo contempla el Anteproyecto del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación de los Dres. Morello, Kaminker, Arazi y Eisner. En cambio, no lo
regulan normativamente el C.P.C.C. de Entre Ríos y Formosa, no obstante seguir casi textualmente el código
nacional.
11
En el seno de la Comisión Reformadora del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe (ley 11.930) se
propuso y debatió la cuestión. Al respecto, y con distintas propuestas, se pronunciaron a favor de la inclusión la
Dra. Alicia García, a la que adhiere la Dra. Andrea Meroi, y los Dres. Alberto Maurino, Jorge Peyrano y
Francisco Cecchini; en contra de su consagración, el Dr. Pedro Sobrero.
12
FURNO, Carlos, “Teoría de la prueba legal”, traducido por Sergio González Collado, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1954, pág. 76.
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de norma expresa que así lo autorice, y menos aún de disposición que así lo prevea 13.
Opinión con la que parecería enrolarse José V. Acosta. 14
En la vereda de enfrente, es decir quienes consideran la necesidad de su
reglamentación legal, se encuentran Peyrano para quien “Conviene que se reglamente
legalmente de modo expreso y al modo italiano...”, dando razones de tal postura 15.
Cabe advertir que esta conclusión la sostuvo antes de la sanción legal en el orden
nacional. En igual tesitura: Angelina Ferryera de De la Rúa y Cristina González de la
Vega de Opl16.
En una postura que podríamos llamar ecléctica: Roland Arazi. No obstante,
como conclusión final, no considera superflua la mención legal, pues constituye un
llamado al juez para que ponga atención en tales conductas 17. También en una
orientación intermedia Carlos Fenochietto18 y Carlos Daniel Pastor19.
Por mi parte, considero que la valoración de la debe estar expresamente
consagrada en las leyes de rito. Las razones son diversas, pero, desde mi postura como
abogado, una previsión así evitaría que se dilaten maliciosamente los procesos con
chicanas sin sentido y se opere con corrección y coherencia a lo largo de todo el
procedimiento20.
Ello, además, por un doble motivo; por una parte, porque –a la larga- una
conducta obstructiva, maliciosa o incoherente obraría en contra de quien la lleve a

13
KIELMANOVICH, Jorge L., “Algo más acerca de la conducta procesal como prueba”, en J.A, Tomo IV,
1994, pág. 805.
14
ACOSTA, José V., “Visión jurisprudencial de la prueba civil”, Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe,
1996, pág. 344.
15
PEYRANO, Jorge W., “Valor probatorio...”, citado en nota 9, pág. 1053.
16
FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, “Interrogatorio
libre de las partes”, en J.A., T. III-1995, pág. 757, donde concluyen: “Creemos que es conveniente que se
consagre en los cuerpos formales una norma que en forma expresa y general atribuya al juez civil la facultad
para deducir argumentos de prueba de la conducta observadas por las partes durante el proceso...”
17
ARAZI, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Ediciones La Roca, Bs. As., 1986, pág. 107.
18
FENOCHIETTO, Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Anotado y
Concordado con los Códigos Provinciales”, 2ª edición actualizada y ampliada, T. 1, Astrea, Bs. As., 2001, p.
610.
19
PASTOR, Carlos D., “¿Constituye un verdadero acierto la regulación de la conducta procesal de las partes
como elemento de convicción?”, en Jurisprudencia Santafesina (J.S.), N° 44, Santa Fe, julio de 2001, Ed.
Panamericana, p. 11/19.
20
Bien se ha observado que con la figura en estudio “No se trata de formular consideraciones éticas que
impongan como castigo o premio determinadas admisiones, sino de conclusiones apoyadas en argumentos
lógicos: quien oculta por algo lo hace” del voto del Dr. Lugones en: Bauille, Francisco y O. c/ Fabris, Gentil;
C.Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala 2da., 18-6-92, J.A., 1992-III, pág. 323.
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cabo con importantes derivaciones respecto de la suerte del juicio; y, por otra parte,
porque la regulación expresa actuaría como “principio” 21 o, mejor aún como regla
moral, que disuadiría a los contendientes en el pleito –y sus profesionales- a no
tentarse a cometer comportamientos contrarios a la buena fe, la lealtad y la probidad,
previniendo asimismo al deber moral de contribuir al esclarecimiento de la verdad y de
colaborar con el órgano jurisdiccional. Así nos convenceremos “de que a la larga
también en el proceso la honestidad termina por ser un buen negocio”, como con
admirable agudeza señalara Calamandrei22.

2.2) Falta de regulación legal: posibilidad de aplicar la figura (en especial

referencia a los códigos procesales que no la contemplan)
En nuestro país algunos Códigos de procedimiento locales siguieron el modelo
del C.P.C.N.23, con relación a la regulación de la conducta procesal de las partes como
argumento de prueba “corrroborante”.
Ahora bien, ante la falta de regulación legal, los jueces ¿se encuentran inhibidos
de extraer elementos de prueba de la conducta desarrollada por las partes en el
proceso?. La respuesta negativa se impone.
Veamos. El sistema dispositivo adoptado por los códigos de procedimiento,
sirve de base para el debate dialéctico que las partes desarrollan entre sí, bajo la
“supervisión” del juez, y si bien es cierto que dicha concepción se fue atemperando
por una orientación marcadamente publicista que aumentó considerablemente los
poderes del magistrado en la dirección del proceso y en la investigación de la verdad
de los hechos, aquélla, en la práctica, se mantiene incólume.

21
Al respecto ver sobre el “principio de autorresponsabilidad” que se imputa a quienes actúan en la jurisdicción,
FENOCHIETTO-ARAZI en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado con el
Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires”, T. I, Astrea, Bs. As., 1985, p. 569/570.
22
CALAMANDREI, Piero, “El proceso como juego”, en “Estudios...”, Ob. cit., T. III, pág. 289.
23
Ver nota 10. La incorporación del 3er. párrafo al inc. 5 del art. 163 del C.P.C.N., tuvo a su vez como fuente el
párrafo segundo del artículo 116 del Código de Procedimiento Civil Italiano de 1940 (promulgado el 28-X-1940,
en vigor desde el 21-IV-1943) ubicado en el Libro Primero, Título V “De los poderes del juzgador”, que dice:
“Apreciación de las pruebas... El juzgador podrá inferir argumentos de prueba de las respuestas que las partes
den conforme al artículo siguiente (interrogatorio no formal), de su negativa injustificada a consentir las
inspecciones que haya ordenado y, en general, de la conducta de las propias partes en el proceso.” Traducción de
Niceto Alcalá Zamora y Castillo en “Sistema de Derecho Procesal Civil” de Francisco Carnelutti, Ed. UTEHA,
Bs. As., 1944, pág. 456.
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Sin embargo, en la actualidad, la dimensión social que aprehende el derecho en

especial referencia al debate judicial, ya no coloca en un papel protagónico sólo a la
voluntad e interés de las partes 24. En efecto, el replanteo solidarista y, por ende,
despojado de egoísmos, en orden a la prueba va tomando carta de ciudadanía, siendo
una de sus manifestaciones el denominado “principio de cooperación” –o
colaboración- que campea en el desarrollo y vida del proceso. Amílcar Mercadé, en
1941, sostuvo que toda persona, por el hecho de vivir con sujeción al orden jurídico,
tiene sobre sí el deber de aportar “su actividad” (la cursiva me pertenece) al servicio
de la justicia25. En este contexto, “el juez, de acuerdo a las particularidades del caso y a
la conducta obrada por las partes, reparará en la quiebra del deber de cooperación,
haciéndolo jugar en contra del infractor...”26.
Por otra parte, en orden a los fines públicos que anarbolan al procedimiento
civil, el juez no puede renunciar a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva,
invocando motivos estrictamente formales27. Así, dentro de éstos lineamientos, se
privilegiarán efectivamente los valores en juego con el fin de alcanzar “métodos de
racionalización en la búsqueda de la verdad, estabilización de la práctica de la prueba
y mejores logros en la búsqueda de sus resultados”28.
Estas consideraciones, llevadas por ejemplo al ordenamiento procesal
santafesino, encuentran sustento en el artículo 24 del C.P.C.C., donde encastra el
principio de cooperación como una manifestación del consagrado principio de buena
fe, y en las propias facultades de los magistrados (art. 18 y sig.). De allí que, como
manifestación concreta de esas facultades, los jueces deberían dejar de ser meros
espectadores de la contienda judicial, para pasar así “de la platea al escenario” 29
24
Conf. MORELLO, Augusto M, “La prueba -Tendencias modernas”, Librería Editora Platense - Abeledo-
Perrot, La Plata - Bs. As., 1991, pág. 60.
25
MERCADÉ, Amílcar A. “La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano” en La Ley, Tomo
23, Año 1941, pág. 131/136. Realmente resulta asombrosa la lectura de este trabajo, pues las conclusiones en
orden a la conducta, encontrarían plena vigencia en el moderno derecho procesal.
26
MORELLO, Augusto M., Ibídem.
27
Conf. BERTOLINO, Pedro, “La verdad jurídica objetiva”, Depalma, págs. 5 y 14, citado por Ferreyra de De la
Rua, Angelina, “Admisibilidad de la prueba”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Vol. 14,
Robinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1997, pag. 14. C.S.J.N. en “Rudaz de Bissón, Juan c/ Editorial Chaco
S.A.”, L.L. 1998-E-243 y “Gallis de Mazzucchi, Luisa c/ Correa, Miguel”, L.L., 2001-E-959, entre otros.
28
MORELLO, Augusto M., “Poder Judicial y función de juzgar” (Una lectura de la crisis de la administración de
justicia), L.L., T. 1987-E, pág. 830.
29
Conf. PEYRANO, Jorge W., “Valor probatorio de la conducta...”, ob. cit. en nota 9, pág. 1053.
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haciendo un efectivo uso de las mismas, como forma de coadyuvar en la búsqueda de

la verdad formal y de contribuir al logro de resultados prácticos en orden a la prueba.
Desde la otra cara, y aunque parezca utópico, las partes deberían despojarse de
los egoísmos propios y de la sed de venganza –más que de “justicia”- y cooperar
activamente también en la búsqueda de la verdad. Es decir, una cosa es considerar al
hombre en sí mismo, desvinculado del proceso, y otra cosa es dentro de él (sujeto
procesal), pues el proceso aparece regido por una regla moral que tiende a prohibir
deslealtades, silencios, ocultamientos maliciosos y hasta incoherencias.
Dentro de este contexto y acudiendo a normas del código procesal de Santa Fe,
los jueces podrían extraer elementos de prueba o prueba de la conducta de las partes.
Por ejemplo, argumentando que nuestro legislador no ha permanecido ajeno en
considerar determinadas “conductas”, con consecuencias negativas para quien las
realiza. Así, el artículo 143 ante la falta de contestación de la demanda; el artículo 161
párr. 2do y 3ro., cuando el absolvente se niega a contestar o lo hace en forma evasiva
en la absolución de posiciones; el artículo 166 párr. 2do. ante la manifiesta falsedad en
que incurra el confesante que revela una intención de entorpecer el esclarecimiento de
los hechos investigados; 196 primera parte, cuando sin motivo justificado una de las
partes niegue a cooperar para la realización de la prueba pericial, entre otros. También
el artículo 27 CPCC, ante determinadas “alteraciones u omisiones” cometidas por el
profesional, ya que si al juez le corresponde el “juzgamiento” de ellas para aplicar la
sanción establecida, podría también –porque no- valorar esa conducta como elemento
de prueba, más aún en caso de “reincidencia”.
Podemos concluir, por lo tanto, que hoy día el consabido principio dispositivo,
en una manifestación actual y concreta, debe ser examinado con otro componente que
ha estado –y está, lamentablemente- ausente de los procedimientos: “el sentido
común”30. Así, conjugado con el principio de solidaridad <<cooperación>> y
aplicación analógica de normas procesales, los jueces podrán alcanzar soluciones en
base al vestigio que deja el comportamiento de las partes dentro del proceso.

30
Conf. KIELMANOVICH, Jorge L. “Algo más acerca de la conducta procesal como prueba”, cit. en nota 13, p.
804.
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III.- PRUEBA DE LA CONDUCTA

3.1) La convicción del magistrado
Siguiendo las enseñanzas de Couture, se puede decir que prueba, en materia
civil, es “un método jurídico de verificación de las proposiciones de las partes”, siendo
su finalidad la de “formar en el espíritu del juez un estado de convencimiento acerca
de la existencia e inexistencia de las circunstancias relativas al juicio” 31. En este
contexto, la prueba judicial no tendría por finalidad probar la verdad, sino la de formar
la convicción del juez acerca de la “verdad” del hecho alegado 32.
Ahora bien, para lograr la convicción del juez, la materia probatoria no se limita
sólo a acercar al proceso las fuentes y los medios de prueba, sino que dicha materia
también se encuentra comprendida por lo que Carnelutti denomina “el argumento de
prueba”33, entendiéndose por tal a “las razones por las cuales el juez obtiene su
convencimiento y saca la conclusión”34, a través de las especiales cualidades que
derivan de las fuentes, bajo la estribera de la regla de experiencia, para así estimar la
existencia o inexistencia del hecho a probar35.
Por ello, se entiende que el concepto de prueba judicial incluye las fuentes
(personas o cosas), el medio –o “vehículo”- mediante el cual se las introduce o
incorpora al proceso, como así también el “argumento” que de aquéllas se extrae y
cuya eficacia se examinará en su totalidad y a través de las reglas de la “sana crítica” 36.

3.2) La conducta como indicio

Ahora bien, la conducta –en tanto comportamiento humano- vista en abstracto
puede ser reputada como objeto de prueba (sobre todo la conducta anterior al juicio 37),

31
COUTURE, Eduardo J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, tercera edición (póstuma), Depalma, Bs.
As. , 1987, pág. 218 y 219.
32
Conf. KIELMANOVICH, Jorge L., “Teoría de la prueba...”, Ob. cit., pág. 50.
33
CARNELUTTI, Francisco, “La prueba civil”, 2da. Edición, traducción de Nieto Alcalá Zamora y Castillo,
Depalma, Bs. As., 1982, pág. 195.
34
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”, Tomo I, Víctor P. de Zavalía Ed., Bs.
As., 1981, pág. 273.
35
CARNELUTTI, Francisco, Ibídem.
36
Conf. KIELMANOVICH, Jorge, “La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil”, en
L.L., T. 1985-B, Secc. Doctrina, pág. 1024.
37
También conductas anteriores al proceso dejan vestigios y pueden ser “objeto de prueba” en muchos
supuestos, por ejemplo la prodigalidad, la toxicomanía o ebriedad consuetudinaria, etc.
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MISAEL E. ALBERTO

mientras que la conducta en concreto, como hecho perceptible, puede erigirse como
“fuente” de prueba la que, como tal, debe infiltrarse al proceso a través de los medios
que brinda y reglamenta la ley. Ocurrido este “proceso” será apreciado por el juzgador
bajo la sana crítica.
Existe consenso generalizado, según prestigiosas opiniones doctrinarias, en
sostener que la conducta de las partes, luego de abierta la instancia, deja una huella,
surco, rastro o marca a lo largo de todo el desarrollo del proceso, que puede ser
percibido o aprehendido por el juez.
Según la moderna concepción del proceso civil son objeto de prueba los hechos
o la inexistencia de ellos y si concebimos a éstos [hechos] como a “todos aquéllos
sucesos o acontecimientos externos o internos susceptibles de percepción o
deducción”38, podemos concluir que el comportamiento de las partes, durante el curso
de la instancia, se incrusta perfectamente dentro de ese dilatado concepto de hechos
objeto de prueba, cuya aprehención o apreciación la puede efectuar el propio
magistrado. En tal sentido, bien afirma Peyrano -citando a Furno- “la conducta en
juicio es un hecho de existencia indudable en cuanto percibido directamente por el
juez”39.
Sentado entonces que la conducta puede ser objeto de prueba y partiendo del
concepto de indicio que nos brinda Alsina como “todo rastro, vestigio, huella,
circunstancia y en general, todo hecho conocido o, mejor dicho, debidamente
comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro
hecho desconocido”40, a través de una operación lógica basada en normas generales de
la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales 41, se puede colegir que
la conducta desplegada por las partes durante el proceso es fuente de prueba indiciaria,
es decir como hecho que prueba otro hecho. De allí que se hable del amplio género del
38
PALACIO, Lino E., “Derecho procesal civil”, Tomo IV, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1977, pág. 343.
39
PEYRANO, Jorge W., “Valor probatorio...”, cit. en nota 9, pág. 1050. En tal sentido, C.N.Civ., Sala A,
21.09.56, “Corporación de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires –en liquidación- c/ Municipalidad de la
Capital”, L.L. 84-556, donde se considera que “... la evidente evasiva sancionable y más que sancionable,
compulsable, debe ser reputada como hecho del proceso” (el remarcado me corresponde).
40
ALSINA, Hugo, “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, 2da. Edición, Tomo III,
Ediar S.A. editores, Bs. As., 1961, pág. 683.
41
Conf. DE SANTO, Víctor, “Prueba de indicios”, en “Diccionario de Derecho Procesal”, 2da. Edición, Edit.
Universidad, Bs. As., 1995, pág. 311.
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comportamiento procesal de las partes, con valor probatorio y propiamente

indiciario42.
La doctrina –tanto nacional como italiana- que se ha dedicado al estudio sobre
el valor probatorio de la conducta en juicio, es conteste en tal sentido 43. Es decir, la
conducta es fuente de indicio y, como tal, verdadera prueba (crítica, lógica e indirecta)
“con valor reproductivo situado al mismo nivel que otro cualquiera”44.
En definitiva, el comportamiento procesal, como hecho/objeto de la percepción
del juez que, a diferencia de otros medios, se origina en la singular forma en que las
partes intervienen activa o pasivamente en el juicio para demostrar la razón o sinrazón
de sus afirmaciones, sirva de “prueba” <<indicio>> de estas últimas circunstancias 45.
De allí que se haya sostenido que la actitud que un litigante asuma en el
proceso, la postura que defienda, o la argumentación de que se valga, pueden
suministrar indicios acerca de la sinceridad de su desempeño y de la seriedad de sus
razones46.

3.3) El C.P.C.C. de Santa Fe (y aquéllos que contemplan la prueba de indicio)

Lo ya apuntado en cuanto a la posibilidad de que los magistrados de nuestra
provincia valoren la conducta de las partes durante el proceso, cobra mayor relevancia
si tenemos en cuenta lo dispuesto por el artículo 226 del C.P.C.C.47
42
Conf. DEVIS ECHANDÍA, H., Ob. cit., pág. 679.
43
En nuestro medio, si bien Jorge Peyrano considera que se trata de fuente de indicio, en un primer momento
sostuvo que se trataba de una “fuente de convicción”, pues su relevancia para la suerte del pleito es ejercer
influencia sobre el ánimo del juzgador para formar su convicción (ver “Valor probatorio...”, Ob. cit., pág. 1051).
Esta postura la rectificó posteriormente, considerando a la conducta de las partes en juicio como fuente de
indicio, en “A fuer de ser sinceros... (a propósito de una monografía sobre el valor probatorio de la conducta en
juicio)”, L.L., T. 1985-D, Secc. doctrina, pág. 847, reproducido en “Comentarios procesales”, T. 2, Edit.
Panamericana, Santa Fe, 1986, pág. 25.
44
Conf. DEVIS ECHANDÍA, H., Ob. cit., pág. 682.
45
El Dr. Juan Alberto RAMBALDO, en su trabajo anual del Ateneo de Estudios del Proceso Civil, 2002, “ Valor
probatorio de la conducta procesal de las partes”, Rosario, 2002, en un meduloso y argumentado desarrollo,
considera que la conducta de las partes puede constituir un medio de prueba autónomo (imperfecto), que cuadra
en la amplia norma del artículo 147 del C.P.C.C. de Santa Fe (art. 378 C.P.C.C.N.).
46
Conf. C.N.Civ., Sala A, 17.03.1981, en autos “R. de de A., M. J. c/ de A., E. R. s/ Alimentos”, E.D., T. 93,
pág. 445.
47
Artículo 226 (Libro II, Título I, Sección IX) “Las presunciones que no son establecidas por las leyes hacen
prueba solamente cuando por su gravedad, número o conexión con el hecho que se trata de averiguar sean
capaces de producir convencimiento, según apreciación que hagan los jueces de acuerdo a las reglas de la sana
crítica.” Al respecto, es oportuno informar que los textos propuestos en el seno de la Comisión Reformadora del
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe (ley 11.930) para incorporar el valor probatorio
de la conducta al C.P.C.C. santafesino, propendían a la inclusión de la figura en un segundo párrafo del citado
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Si bien la referida norma habla de presunciones, en realidad se refiere a la

prueba de indios48 y como tales generadores de presunciones. Mientras los indicios,
como ya se dijo, son medios de prueba, las presunciones –sean judiciales o legales- no
participan de dicha naturaleza, sino que “...constituyen manifestaciones de elaboración
mental del juez” (Sentís Melendo) o “argumentos de prueba” (Couture). En definitiva,
la presunción es la consecuencia que se obtiene de los indicios.

IV.- LIMITES: Ejercicio de una facultad o prerrogativa procesal

Ahora bien, cuando la conducta desarrollada no importa, expresa o
implícitamente, la violación de una carga procesal (por ejemplo prestar el cuerpo para
la extracción de sangre) o de un deber procesal (por el ejemplo el de colaboración) o
dicha conducta no ha sido francamente contradictoria con otras anteriores, y pueda
existir duda acerca de si el comportamiento es fuente de indicio o no, los magistrados
se deberían abstener de echar manos a esta figura.
Lógicamente que cuando el comportamiento de una de las partes es fruto del
ejercicio funcional de un derecho o de una prerrogativa procesal, como sería oponerse
a la incorporación de pruebas ofrecidas extemporáneamente, no contestar una posición
impertinente, solicitar la negligencia en la producción de una prueba, oponerse al
ofrecimiento de determinados testigos (art. 427 del CPCN; art. 217 CPCSF), etc., tal
“conducta” no puede ser tomada como indicio o argumento de prueba en contra de
quien la ejercita, pues lo contrario implicaría no sólo llevar por las nubes el valor
probatorio del comportamiento de las partes, sino que además y fundamentalmente “se
daría la curiosa y sin duda peligrosa paradoja de que el ejercicio de un derecho o
facultad que la ley acuerda sin prevenciones de ninguna laya, se constituiría por obra
de los jueces en una suerte de emboscada judicial en perjuicio del confiado litigante” 49
que echa manos a textos legales que no exigen un comportamiento en tal o cual
sentido.

artículo 226, con la expresa mención que constituía “indicio” (en especial propuestas de los Dres. J. Peyrano y
F. Cecchini y Dra. A. García).
48
El C.P.C.C. de Santa Fe, es uno de los pocos códigos que regula al indicio como medio de prueba. Otro que lo
regula es el C.P.C.C. de Córdoba (art. 344 a 346).
49
KIELMANOVICH, Jorge L., “Teoría de la prueba...”, Ob. cit., pág. 504.
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En concreto, dejando de lado que resulta inviable invocarla cuando es obra del
ejercicio de un derecho o prerrogativa procesal, la conducta desarrollada por las partes
en un proceso tiene límites y no puede ser llevada a su aplicación extrema o excesiva
por parte de los jueces, ya que como sabemos nuestro sistema procesal civil es un
método de debate dialéctico, en el que las partes enfrentadas –en rigor los abogados de
éstas- muchas veces ensimismados por el fragor en la defensa de sus intereses,
desarrollan conductas o estrategias que no se condicen con un ideal ético elevado 50.
Por ello, esta figura tiene que manejarse con mucho cuidado y “los magistrados deben
ser aparte de prudentes (como habitualmente lo son) también extremosos en orden a
verificar si corresponde aplicar la doctrina del valor probatorio de la conducta...”,
sobre todo cuando se postulan aplicaciones livianas o excesivas. 51

V.- PLANTEOS Y REPLANTEOS EN ORDEN A LA CONDUCTA CON

VALOR PROBATORIO

Sentado los lineamientos esgrimidos en orden al valor probatorio de la conducta,

trataré de desentrañar algunos interrogantes que fueron surgiendo a medida que se
profundiza el análisis de la figura.

5.1) La conducta a valorar es la desarrollada dentro de un proceso

En primer término, cabe preguntarse si la conducta a valorar es la que se
imprime durante un proceso en curso o si, por el contrario, las conductas desarrolladas
fuera de él –sea antes o durante el mismo- también tienen que ser valoradas con los
alcances asignados.
Si bien ciertos comportamientos que se llevan a cabo antes del proceso o fuera
de él, pueden influir sobre la suerte de éste, la conducta a valorar con virtualidad
50
Sin entrar en la consideración de la “chicana” sin sentido (abusiva) de la que magistralmente nos ilustra Angel
Ossorio en “El alma de la toga”, en terreno tan movedizo como es un proceso civil no es posible establecer
reglas rígidas. De allí que ciertas “picardías” o tácticas de defensa puedan resultar lícitas, pues como enseñaba
Carnelutti “...de ahí que a veces a un litigante galeote, en interés mismo de la justicia, mejor que un clérigo, se le
contrapone un marinero”.
51
PEYRANO, Jorge W., “Límite de la doctrina del valor probatorio de la conducta procesal de las partes”, en
“Procedimiento civil y comercial”, Tomo 1, Editorial Juris, Rosario, 1991, pág. 96 y su nota.
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probatoria es la desarrollada dentro de un proceso en curso donde, finalizado, el juez la

apreciará prudentemente.
En otras palabras, las conductas o comportamientos de las partes mantenidas
antes del proceso o fuera de él, podrán ser objeto de prueba pero no como conducta
desplegada en juicio, sino como acciones u omisiones a acreditarse a través de
cualquiera de los medios previstos, incluso por vía de indicio.
En su momento sostuve que la conducta es una huella, surco o vestigio que se
manifiesta dentro de un proceso, por lo que su nacimiento opera en éste y no se lleva al
juez. Es decir, su fuente es el propio proceso, o al decir de Luis Muñoz Sabaté
“inferencia endoprocesal sobre la conducta de las partes”52.
No obstante ello la conducta anterior o llevada a cabo fuera del proceso, muchas
veces puede servir para tener por acreditado comportamientos incoherentes o
contradictorios de las propias partes, una vez abierta la instancia, pero aquí –si bien la
diferencia es sutil- estaríamos frente a la llamada prueba de “intercadencia”, como
manifestación de la teoría de los actos propios53. Es decir, se podría acreditar la
incoherencia o contradicción de una de las partes, a través del análisis comparativo del
comportamiento desplegado durante el curso del proceso y el desarrollado fuera de él.
Así por ejemplo, si la conducta contradictora de una parte se manifiesta en procesos
diferentes y existe relación entre ambos, como ocurriría si en un accidente de tránsito,
una de las partes reconoce su culpabilidad en la justicia represiva y luego en la justicia
civil manifiesta lo contrario al absolver posiciones; esta autocontradicción, aún cuando
se deduzcan de procesos diferentes, debe ser tomada en su contra como manifestación
de sus “propios actos”54. Lógicamente, para que ello suceda el expediente penal debe
ofrecerse como prueba documental e incorporarse al proceso civil.
Entonces, quede claro, resulta necesario disgregar que la conducta con valor
probatorio con los alcances que estamos apuntando es la desplegada dentro de un
52
DEVIS ECHANDÍA, H., citando a Muñoz Sabaté, en “Teoría general...”, Ob. cit., pág. 682.
53
Al respecto: PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O., “La prueba de intercadencia”, en “ El proceso
atípico”, Parte Segunda, Editorial Universidad, Bs. As., 1984, pág. 77 y sig.
54
Confr. C.S.J.N. cuando expresa que la postura sostenida en la instancia judicial no puede ser receptada en la
medida que se contradice con la adoptada en sede administrativa, correspondiendo el rechazo del agravio con
fundamento en la doctrina de los propios actos, pues es dable exigir a las partes un comportamiento coherente
(Fallos 275:235; 300:480; 307:1602; 315:158 y 890, entre otros).
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proceso (fuente), en cambio cuando su fuente resulta ser comportamientos desplegados

con anterioridad, fuera del proceso y traídos a éste, estamos en el ámbito de
“intercadencia”, sin perjuicio de las incoherencias y autocontradicciones de parte que
se puedan dar dentro del proceso –que también forman parte de la “intercadencia”- que
serán tomadas como “valor de la conducta en el juicio”.

5.2) La conducta desplegada en juicio opera también ante la falta de otras

pruebas
La hipótesis es la siguiente: En caso de no existir otras pruebas que la
“corroboren”, la conducta procesal de las partes puede constituir prueba por sí sola,
aún sin la presencia de otros medios probatorios, o no?.
Lino Palacio se inclina por la negativa, evidentemente partiendo de una
interpretación estricta y literal del texto del artículo 163, inc. 5°, párrafo 3°. Para el
citado autor “los elementos de convicción derivados de la conducta de las partes
revisten un valor complementario y subsidiario y no pueden constituir, por lo tanto,
una plena prueba por sí sola suficiente.”55 En igual sentido Osvaldo Gozaíni56.
Kielmanovich, criticando la redacción de la norma contenida en el artículo163
inc. 5°, párrafo 3°, del C.P.C.N., comulga con la tesis contraria al sostener que “no
necesariamente creemos que aquélla [por la conducta] se limitará a reforzar las
restantes pruebas; antes bien, se nos ocurre que la conducta en estudio podrá también
adquirir la naturaleza de prueba completa per se, aún sin la presencia de otros medios
probatorios”57.

55
PALACIO, Lino E., “Estudio de la reforma procesal civil y comercial –ley N° 22.434-“, 2da. Edición,
Abeledo-Perrot, Bs. As. 1982, pág. 209.
56
GOZAÍNI, Osvaldo A. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, 1ª Edición,
T. I, Ed. La Ley, Bs. As., 2002, pág. 417. Sostiene que “ni las presunciones ni los indicios pueden fundar por sí
una sentencia, porque son elementos corroborantes”.
57
KIELMANOVICH, Jorge L., “La conducta procesal de las partes como prueba...”, cit. en nota 36, pág.
1028/29.
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Peyrano, que en un primer momento no se atrevió a criticar abiertamente al texto

del artículo 163 inc. 5°, párrafo 3°, del C.P.C.N. y concordaba con la postura de
Palacio58, posteriormente rectifica tal criterio y adhiere a la postura de Kielmanovich59.
Estos dos últimos autores concluyen afirmando que la conducta tiene fuerza por
sí sola, aún ante la falta de prueba que la corrobore, pues admitir la postura contraria
implicaría consagrar “una suerte de abdicación del poder/deber del órgano
jurisdiccional en cuanto a la administración de justicia, toda vez que cualquier actitud
de las partes, por más grave y significativa que fuere, ...carecería sin embargo y
paradojalmente, de toda relevancia para la decisión o composición de la litis en tanto
no existieren otras pruebas que “corroborar” o apreciar críticamente”60.
Sin perjuicio de la conclusión apuntada, con la que concuerdo, cabe destacar que
la conducta opera como indicio y como tal –al igual que cualquier otro medio de
prueba- puede darle al juez, por sí sola, plena convicción sobre los hechos sin
necesidad de otras pruebas que la corroboren. Es decir si la conducta es valorada como
indicio y éstos son fuente de presunciones, ¿por que no fundar la sentencia
exclusivamente en presunciones, ante la inexistencia de pruebas que “la corroboren”?
Admitir todas las pruebas, sostuvo Mercadé, “es tanto como organizar la
investigación sin límites. Y es lógico, porque frente a la negativa o silenciosa
abstención, se explica que la ley autorice a reconstruir la verdad –o a buscarla- por
cualquier medio”. A tal conclusión arriba, al criticar la nula valoración que un tribunal
asignó al comportamiento procesal del demandado61.
En este orden en un añejo e interesante precedente jurisprudencial se juzgó que
“el silencio observado es muy significativo... Esa inactividad proporciona un indicio
grave... porque una sola presunción puede bastar para admitir un hecho litigioso,
según lo enseña la doctrina... [que cita]”62 (la cursiva me corresponde).

58
PEYRANO, Jorge W., “Fuerza probatoria de la conducta en juicio” en “El proceso atípico”, primera parte,
Editorial Universidad, Bs. As., 1983, pág. 77 a 88.
59
PEYRANO, Jorge W, “A fuer de ser sinceros....”, cit. en nota 43, pág. 848.
60
KIELMANOVICH, Jorge L., “La conducta procesal de las partes como prueba...”, cit. nota 36, pág. 1031.
Postura a la que “suscribe sin hesitaciones y sin reservas” Jorge Peyrano en “A fuer de ser sinceros...” Ibídem.
61
MERCADÉ, Amílcar A. “La jurisdicción y la prueba...”, cit. en nota 25, L.L. T.23-135.
62
Cam. Civ. 2ª de la Capital, 14.08.1945, “Medina Onrubia de Botana, Salvadora c/ Salgado, Juan –suc.”, L.L. t.
39, pág. 735.
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5.3) La conducta como prueba compuesta y como prueba corroborante

Recientemente se concluyó que en ocasiones la conducta procesal, en rigor los
indicios que de ella se extraen, pueden obrar como prueba completa o plena, para tener
como acreditado el hecho o circunstancia que es motivo del debate judicial, sin
necesidad que existan otras pruebas que “corroborar”.
Ahora bien, salvo que exista confesión judicial provocada –lo que en la práctica
nunca sucede-, es difícil que los hechos resulten acreditados a través de un solo medio
de prueba, sobre todo si se quiere lograr producir en el ánimo del juzgador la certeza
sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados. De allí que, al tratarse de
hechos, la convicción del juez sea, por lo común, el producto de diversas pruebas
combinadas63.
Por lo tanto, en el caso que exista un cúmulo de pruebas ofrecidas que por sí
resulten insuficientes para tener por acreditado los hechos, no existe óbice a mi
entender para que los indicios que se extraigan del comportamiento procesal de las
partes obren como prueba compuesta, entendiéndose por tal a la vía adecuada para
tener por probado un hecho, partiendo de la base de varias pruebas imperfectas -o
insuficientes por sí solas de acreditarlo- que, consideradas en forma aislada, concurren
a formar la convicción del juez64.
De esta manera, las posturas rígidas en orden a la apreciación de las pruebas se
van haciendo más elásticas y, con ello, se va allanando el camino del juez hacia una
interpretación más fluida de la realidad que le posibilita, mediante un proceder más
libre y valioso en el acto sentencial, manipular y conducirse con prueba compuesta.
Así por ejemplo, por medio de una red de indicios que se “acoplen” al indicio que se
extrae del comportamiento de las partes durante el desarrollo del proceso65.
Con el mismo criterio, los indicios extraídos del comportamiento procesal de las
partes pueden actuar como “prueba corroborante” cuando, per se y en combinación

63
ALSINA, Hugo “Tratado...”, ob. cit., T. III, pág. 303.
64
Conf. PEYRANO, Jorge W., “Notas sobre la prueba compuesta” en “El proceso atípico”, Parte Tercera,
Editorial Universidad, Bs. As. 1985, pág. 135.
65
Conf. MORELLO, Augusto M. “La prueba – Tenencias Modernas”, Ob. cit., pág. 125
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con otras pruebas producidas que posean idéntica fuerza, apunten a acreditar el mismo
hecho controvertido.

5.4) La conducta procesal y los casos de difficilioris probationes

Un terreno fértil para la aplicación por parte de los jueces de la teoría del
comportamiento procesal de las partes, se puede dar en aquellos temas que se
denominan de “difficilioris probationes”, es decir cuando la materia a probar resulte
de difícil acreditación.
Para considerar este tópico se debe tener presente lo que en doctrina se conoce
como las figuras del “favor probationes” y de las “pruebas leviores”.
En cuanto al primero (favor probationes), Muñoz Sabaté ha dicho que es
“sencillamente una necesidad que siente el juzgador, a veces intuitivamente, de salirse
de su estática y fría posición de espectador para coadyuvar en pro de la parte que más
dificultades objetivas encuentre en la producción y estimación de su prueba”, lo que
puede consistir, entre otros casos, “en un análisis más a fondo de la presunción, sin
dejarse arrastrar por tópicos hipovaluatorios, ora buscando, ora provocando, ora
estudiando indicios”66 (el subrayado me pertenece), figura que se manifiesta de un
modo especial en la valoración positiva de inferencias presuntivas o indicativas 67.
Las pruebas leviores, en términos generales constituyen una facultad de los
jueces que les permite tener por acreditado un hecho sin que medie prueba acabada al
respecto. Es decir que, en su potencial específico, son pruebas más “livianas”, obrando
así como “una suerte de excepción –pacíficamente admitida en el plano jurisdiccional-
al principio probatorio según el cual sólo puede reputarse acreditado un hecho cuando
la prueba colectada genera absoluta certeza moral en el espíritu del juez” 68.
De lo expuesto, se puede deducir que el valor indiciario que se extraiga del
comportamiento procesal de las partes se inserta sin mayores esfuerzos dentro del
marco del favor probationes, cuando se presente un caso de difficilioris probationes.
66
MUÑOZ SABATÉ, Luis “Técnica probatoria” en “Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso”,
Editorial Praxis, Barcelona, 1983, pág. 167
67
MUÑOZ SABATÉ, L., Ibídem, pág. 170.
68
PEYRANO, Jorge W., “Aproximación a la teoría de las pruebas leviores”, en “Estrategia procesal civil”,
Robinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, pág. 93.
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Ahora, cuando el asunto es de difícil prueba y no exista posibilidad de acceder a

un conocimiento eficaz o pleno, el mismo podría resolverse acudiendo a las pruebas
leviores que, aunadas al amplio espectro que repara el comportamiento procesal de las
partes, permitan brindar al juzgador cierta seguridad o realismo.

5.5) El comportamiento y su aplicación: de oficio o a pedido de parte

Ya he expresado que la ponderación del comportamiento de las partes, al ser un
hecho cuya existencia es percibida directamente por el juez, puede efectuarse de
oficio, es decir que no es menester que medie pedido de parte. Para ello basta acudir a
las facultades propias de los magistrados previstas en las leyes procesales, a normas
que contemplan la figura o que contemplen la prueba de indicios.
Pero, como también expresara –parafraseando a Calamandrei- “los jueces se
inclinan más bien a no usar los poderes que tienen que arrogarse aquellos que no
tienen”. En tal criterio, y teniendo en cuenta la excesiva entronización del principio
dispositivo y a excesiva veneración al “debido proceso”, seguramente que la
posibilidad de aplicación del valor probatorio derivado del comportamiento de las
partes devendrá, mas que de oficio, del pedido que efectúen las partes, cuando los
profesionales que por ellas intervengan –abogados- también se animen a invocarlo
expresamente, situación ésta poco común.
Ahora bien, independientemente que a lo largo del proceso se puedan ir
invocando por los contendientes, determinados comportamientos obstructivos,
dilatorios o maliciosos como presupuesto para la aplicación de sanciones 69 y que los
mismos puedan considerarse oficiosamente como indicios –apoyados necesariamente
en conclusiones lógicas- en contra de quien mantenga tales actitudes, cabe preguntarse
en qué momento y cómo las partes podrían aducirlos para que el juez los considere con
virtualidad eminentemente probatoria.
La oportunidad procesal es, a mi entender, al momento de producir los alegatos.
Allí cualquiera de las partes podrá hacer ver las mendacidades, contradicciones,
omisiones u oclusiones en que incurrió la otra, para que el juez valore tales
69
Así por ejemplo, artículo 565 del Código de Comercio, artículo 622 del Código Civil, artículo 24 C.P.C.C.S.F.,
etc.
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comportamientos como indicios y de allí llegar a la presunción de su existencia. Para

ello, claro está, los abogados defensores tendremos que dar mayor importancia a la
pieza alegatoria70, conocer la figura bajo estudio, ser precisos y concisos y efectuar un
análisis despojado de subjetividades –cuestión no muy probable- a la hora de valorar la
conducta desplegada durante el curso del proceso por la contraparte.
En otras palabras, al ser tales comportamientos hechos sobre cuya certeza existe
constancia suficiente en el expediente, cualquiera de las partes podrá “indicarlos”
<<informarlos>> para que el juez, mediante un proceso intelectual deductivo-
inductivo, pueda presumir la existencia de otro u otros a probar. Así, el
comportamiento procesal de las partes, en tanto aparezca razonablemente vinculado
con los hechos llamados a constituirse en objeto de la litis y la prueba, pueda servir de
indicio, es decir como un hecho a partir del cual, luego de una operación lógica e
intelectual, pueda presumirse la existencia de otro u otros “indicados” por aquél.

VI.- CONCLUSIONES

1) El comportamiento de parte dentro o durante el proceso, constituye indicio y, como

tal, puede bastar por si sólo para fundar la sentencia, al mismo nivel que cualquier otro
medio, como también servir de elemento corroborante o complementario de otras
pruebas.
2) Es menester propender a la consagración legal de la figura a fin de redimir
resquemores en su aplicación, sin perjuicio que nada impide su consideración judicial
ante la carencia de normas al respecto.

70
No es ninguna novedad observar la escasa, casi nula, significación que se da al alegato por parte de los
profesionales de la abogacía. Más aún, se observa en numerosos precedentes jurisprudenciales que lo que se
pudo alegar luego se invoca como “agravio” para fundar una apelación, siendo ya tarde. También es una realidad
la poca atención –podríamos decir en la mayoría de los casos inexistente- que los jueces prestan a dicho acto, los
que prácticamente ni se leen.
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3) Hay que ser cautos en su aplicación pues cuenta con límites precisos y claros, como
asimismo los defensores de las partes deberán evitar su alegación desmedida o
exacerbada.
4) Su aplicación puede resultar oficiosa por el juez o ser invocada por la parte en
oportunidad de informar <<alegar>> sobre las pruebas producidas, dentro de las cuales
estará incluida la “huella” que deja el comportamiento de parte.