Penal - Parte General – M3 - Resumen del Manual de Lascano + SAM

Lección 12: “Causas de justificación” 1- Causas de justificación general: a) Concepto. b) El sistema regla-
excepción. c) Naturaleza. d) Fundamento. e) Efectos. f) Diferencias con otras causas de exclusión de la pena.
g) Algunas reflexiones sobre las justificantes. h) Los elementos de las causas de justificación. i) La justificación
legal y supralegal. j) Sistemática de las causas de justificación. k) Causas de justificación por el riesgo
permitido. 2- Causas de justificación en particular. A- La legítima defensa. Fundamento. Bienes defendibles.
Defensa propia: Requisitos. Defensa de terceros. Legítima defensa privilegiada. B- El estado de necesidad.
Fundamento, naturaleza, clases y requisitos. El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y
disculpante. C- Colisión de deberes. D- El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis. E- Naturaleza
jurídica de la obediencia debida. F- El consentimiento del ofendido. El tratamiento médico quirúrgico. La
muerte y las lesiones en las prácticas deportivas. G- El exceso en las causas de justificación. a) Exceso en los
medios; b) exceso en la causa.

1. CAUSAS DE JUSTIFIACION EN GENERAL - Verificada la existencia de un hecho

adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al
derecho. Se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento.
Estos permisos o excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían
punibles al afectar bienes jurídicos protegidos. Al entender al derecho como una unidad, no
se pueden admitir dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohíban la misma
acción. El “tipo permisivo” presupone una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse
en tratar de averiguar si una conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su
tipicidad.
Los Código Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica
cuando un comportamiento típico no debe sancionarse con una pena. Sin embargo, no
todas esas circunstancias tienen el mismo carácter. Mientras unas dejan la acción típica
impune, porque excluyen lo ilícito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la
culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el desistimiento de la
tentativa.
a) Concepto - Las causas de justificación son “permisos concedidos” por la ley para
cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico; según JAKOBS son
“motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido”.
Las fuentes son dos: - La ley, porque solo ella puede declarar lícitas ciertas acciones
típicas; - La necesidad, porque es una determinada situación la que hace obrar al agente.
Caracteres generales de las causas de justificación.
Provienen de todo el ordenamiento jurídico.
Contiene una autorización o permiso para la realización de la acción típica.
Sus efectos alcanzan al autor y a los demás participes.
Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc.
La creación intencional de la situación en la que procede el amparo de una causa de
justificación, no da lugar a la misma.
Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan
la justificación (elemento subjetivo de la justificación). No hay legítima defensa, sin voluntad de
defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un interés jurídico.
Al exigirse un elemento subjetivo de la justificación puede plantarse la cuestión de cómo debe
tratarse los casos que reúnen todas las características objetivas de la justificación, pero en lo que el
autor obró sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo.
Ejemplo: A mata a B en el momento en que éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvare
sino con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la acción, que B va a matar a C.
Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y aplicar la pena
al delito consumado.

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Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilícito (desvalor de
acción y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de acción, faltando completamente
el de resultado.
Aquí se presentaría una situación similar a la tentativa.
La doctrina más actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos sólo un caso
de tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no permitió la consumación. Este
punto de vista es correcto.
b) El sistema regla-excepción - Las reglas están contenidas en las figuras delictivas y en
sus excepciones en todo el ordenamiento positivo, ya que lo justo y lo injusto resultan de la
integridad del sistema. Desde una posición tradicional, la tipicidad de un hecho no implica
su antijuridicidad, ya que si está justificado no será delito borrándose su valor indiciario. En
la teoría de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas de justificación
eliminan la tipicidad. (Art. 34 C.P. Imputabilidad)
c) Naturaleza - Si se parte de la idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo
que el ordenamiento jurídico proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el
bien jurídicamente protegido; la justificación deberá concebirse objetivamente pero de
naturaleza positiva. El análisis debe realizarse con un criterio ex ante (el momento de la
conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se
admitan los puros elementos subjetivos.
d) Fundamento - En caso de conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el
preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerárquico de las leyes
establecido en nuestra C.N. en su art. 31 y la especial composición de los tipos en cuanto a
su valor relativo. Las causas de exclusión del injusto, no hacen desaparecer la agresión al
bien jurídico, aunque la ley deje de “desvalorar globalmente” dicha agresión. Cuando la
suposición errónea de los presupuestos típicos de una causa de justificación no es
objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistirá la antijuridicidad, pero
faltará la infracción personal de la norma primaria.
e) Efectos de las causas de justificación
- En el ámbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de éste;
- En el ámbito civil: excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa y
el resarcimiento por razones de equidad.
f) Diferencias con otras causas de exclusión de la pena
- Inimputabilidad e inculpabilidad, causales estrictamente personales e intransitivas;
- Ausencia de tipo, si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilícito penal pero
puede ser un ilícito civil; en cambio, si la acción está justificada, no constituye ilícito penal
ni civil ya que es conforme al derecho.
g) Algunas reflexiones sobre las justificantes
- Quien obra conforme a una norma jurídica actúa legítimamente en virtud de la no
contradicción del orden jurídico;
- Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud;
- La creación intencional de la situación, excluye el efecto justificante;
- El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de que se trata;
- El medio utilizado debe ser el único posible para evitar la lesión.
h) Los elementos de las causas de justificación - Actualmente se exige la concurrencia
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 - Elementos objetivos (real situación en la que el mal sólo puede ser evitado por el
sacrificio de un bien de menor valor).
- Elementos subjetivos (conocimiento del autor de esa situación de necesidad).
i) La justificación legal y supralegal - La justificación supralegal puede surgir de criterios
ajenos a la ley, sean contenidos sociológicos, prejurídicos o metajurídicos, propugnada por
los normativistas.
Nuestro derecho contiene la fuente de justificación en la ley. El art. 34, inc. 4 del C.P.,
establece el límite entre lo conforme y lo contrario al derecho, se origina en el principio de
libertad contenido en el art. 19 de la C.N.
j) Sistemática de las causas de justificación - En la doctrina se han seguido diferentes
caminos:
- Los que adoptan una sistemática monista, dicen que la justificación proviene de una
única fuente, la ley, y trata de formular un concepto general de justificación que
comprenda a todas las causas.
- Los que adoptan una sistemática dualista o pluralista, dicen que la exclusión del injusto
se debe a una diversidad de pensamientos jurídicos, basándose en la idea del interés
preponderante, llevando un hecho típico a uno justificado. Lo antijurídico es lo
jurídicamente prohibido y lo que el derecho prohíbe es siempre el ataque a los bienes
jurídicos; antijurídica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una
conducta antijurídica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un
ataque al bien jurídico, sea porque el ataque que constituye está permitido.
k) Causas de justificación por el riesgo permitido - La generalidad de conductas
desenvueltas por los hombres, ocasionan un riesgo, sea creando o aumentando el peligro
de vivir en sociedad. Esta teoría ha sido considerada para descartar alguno de los
diferentes elementos que componen al delito. En algunos casos excluye el tipo delictivo, ya
que acciones con riesgo (como el tráfico automotor) si cumplen con los dispositivos legales,
están autorizadas de una forma general. En otros, hay causas de justificación en las que se
autoriza la concreción de un tipo penal corriendo un riesgo. Bajo el título de causas de
justificación derivadas del riesgo permitido:
- El consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurídicos de otro en la creencia
presunta de su consentimiento;
- La salvaguarda de intereses legítimos, se pueden difundir hechos deshonrosos pese a
que no esté excluida la posibilidad de que sean ciertos.
2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN PARTICULAR - Las más frecuentes en la práctica: Legitima
defensa. Estado de necesidad por colisión de intereses. Estado de necesidad por colisión de
deberes. El consentimiento. Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
A- Legítima defensa
“Es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada”. Es la más
antigua causa de impunidad conocida.
Fundamento - Su fundamento reside en la injusticia de la agresión del titular del bien
sacrificado. Es un derecho de defensa individual y de ratificación del orden jurídico como tal:
“el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”. La “naturaleza subsidiaria” de la legítima
defensa, es la que solo puede ser legitima cuando no es posible apelar al auxilio de los
órganos o medios establecidos jurídicamente.
Bienes defendibles - Todos los bienes jurídicos que son objeto de derechos subjetivos,
pueden ser defendidos cuando son ilegítimamente atacados, y la repulsa violenta aparece

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necesaria y proporcionada, y todo el bien jurídico puede ser legítimamente defendido, si esa
defensa se ejerce con moderación que haga razonable el medio empleado, con relación al
ataque y a la calidad del bien defendido. Cualquier bien jurídico puede ser defendido
incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo. La defensa de los
bienes del Estado está excluida de la defensa necesaria prevista por los códigos penales,
salvo que se trate de bienes individuales.
En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de legítima defensa en los casos en
que ésta conduciría a la lesión de bienes del agresor de mayor importancia que los bienes a
defender, es decir en casos de extrema desproporción, y cuando el ataque procede de
sujetos a quienes no puede atribuirse personalmente el hecho por ser inimputables. En
estos casos debería el agredido limitarse a rehuir la agresión.
Clases de legítima defensa La legítima defensa puede ser de: (art. 34, inc. 6 y 7, C.P.)
- La propia persona;
- De sus derechos.
Defensa propia - Existe legítima defensa cuando, “el que en defensa de su persona o de
sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una
agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un
perjuicio a la persona o derechos del agresor”.
Requisitos - Según nuestro C.P. en su art. 34 inc. 6: “No son punibles: El que obrare en
defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor”.
- La agresión: es un ataque contra personas o cosas; consiste en hechos, palabras, o
advertencias de repetir un daño ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano. La
consumación de la lesión impediría la defensa. Sólo la agresión antijurídica de una persona
a los bienes de otra, posibilitan la legítima defensa, la cual está excluida cuando la agresión
se mantiene dentro del riesgo permitido. Excepción, cuando el ataque está justificado,
equivale a una agresión sin derecho que el agredido no está obligado a soportar, llevándolo
a una defensa necesaria.
- El medio defensivo: la ley establece un criterio amplio, debiendo tenerse en cuenta la
edad, el sexo, la contextura física, y demás características de las que se pueda inferir la
racionalidad de la conducta defensiva. Faltara la necesidad de la defensa concreta, cuando
el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo. El medio defensivo debe ser oportuno, para
evitar una agresión inminente o para repeler la agresión actual.
- El aspecto subjetivo: se debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una
agresión ilegítima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias objetivas que
fundamentan la acción y la intención de defenderse.
- La falta de provocación suficiente: consiste en que el agredido no cause conscientemente
la agresión. Los autores sostienen que la provocación dolosa lleva a la responsabilidad
plena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada

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Legítima defensa privilegiada - La ley prevé casos en los cuales por razones de tiempo y
lugar existe una agresión ilegítima. Constituye una presunción iuris tantum ya que si el
escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situación de peligro personal para
el morador no concurre la justificante. El privilegio existe si se produce el escalamiento o
fractura del recinto habitado en hogares en horas nocturnas. Constituye una agresión
ilegítima aunque no se haya concretado en un acometimiento.
- Encontrar a un extraño en su hogar, requiere sorprender a un sujeto en la propia casa,
puede ser de día o de noche, pero la prerrogativa existe siempre que haya resistencia por
parte del intruso.
Defensa de terceros - Hay legítima defensa de la persona o de derechos de otro, si éste es
objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para
impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficiente la agresión, o
que no haya participado en ella el tercero defensor. JAKOBS considera el “auxilio
necesario” relacionado a la defensa de terceros en los casos en que está excluida la
justificación contra la voluntad del agredido. Ej.: cuando el agredido no quiere la muerte del
agresor en un simple ataque a bienes patrimoniales, cuando quiere realizar la defensa de
propia mano, etc. Es una justificación para el actuar de una persona que interviene en
defensa de otra, aunque esta haya provocado suficientemente, la exigencia es que el
defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cómplice o instigador. Si no hay datos
para suponer una voluntad contraria se supone que el “agredido quiere ser defendido dentro
de los límites de lo necesario”.
Legítima defensa putativa - Ésta existe cuando el sujeto cree erróneamente que
concurren los presupuestos de la legítima defensa. Cuando el error versa, en modo
inculpable de la falsa apreciación de una agresión injusta también excluiría la punibilidad
pero por una causa de inculpabilidad.
- Defensa putativa, el error recae sobre todos los elementos de la defensa;
- Exceso putativo en la legítima defensa, el error recae sobre la necesidad de la defensa.
Al ser un error se lo trata al estudiar la responsabilidad.
B- El estado de necesidad
Para JESCKECK, es “un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede
ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro”.
Según SOLER, el estado de necesidad “es una situación de peligro para un bien jurídico,
que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico”. Este bien debe ser de
mayor valor que el sacrificado.
Fundamento y clases
- Teoría de la equidad, el autor en caso de coacción irresistible no puede ser
determinado legalmente a actuar conforme al derecho. El hecho realizado en estado de
necesidad no debía ser castigado por razones de equidad;
- Teoría de la exención, el ordenamiento jurídico retira en cierto modo sus mandatos y
prohibiciones y deja la decisión a la conciencia de cada uno.
- Teoría de la colisión, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos.
- GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con base a la
contraposición existente entre:
a) Estado de necesidad justificante, cuando se afecta un interés objetivamente menor
al que se salva;

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 b) Estado de necesidad exculpante, si el valor relativo de los bienes es igual o, el que
se afecta es de mayor valor, será disculpada si no le es exigible al agente que soporte
esa lesión. Este estado de necesidad nace de la idea de la anormal motivación
subjetiva del agente, cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien
personalísimo suyo o de un allegado, con prescindencia de la ponderación cuantitativa
de los bienes en conflicto.
- ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fija su posición:
a) La fuerza física irresistible sólo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.);
b) No se limita a la amenaza humana, allí puede haber vis compulsiva, coacción,
estado de necesidad exculpante (art.34, inc.2 2º parte, del C.P.);
c) No observa ningún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de
necesidad justificante cuando el mal amenazado sea ingerir al causado;
d) Rechaza la “inculpabilidad supralegal”, dado que la necesidad exculpante está
reconocida en el inc. 2 del art. 34 del C.P.
- SOLER, ante el ejemplo clásico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la solución
considerando que este es el punto que permitirá resolver si nos hallamos o no ante una
justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni héroe ni perseguido); establece
que la vida propia es un bien mayor que la ajena y sólo desde el enfoque de terceros
ellas pueden ser iguales.
Estado de necesidad exculpante
Requisitos - El C.P. en su art. 34 inc.3º dispone: “No son punibles:… El que causare un
mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. De allí surgen los requisitos:
a) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero;
b) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios;
c) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;
d) Que el autor sea extraño al mal mayor inminente;
e) Que el autor no esté obligado a soportarlo.
- Sujeto activo: el que se encuentra en esa situación de necesidad;
- Mal: es el daño o lesión a un interés individual o social de otro, es el hecho descrito en la
figura delictiva. Se requiere que sea actual, próximo a suceder
- La valoración de los bienes debe provenir del derecho y no de criterios individuales. Debe
existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios. El sujeto debe haber tenido la
posibilidad de elegir entre dos o más medios para alejar el peligro y su decisión debe recaer
sobre el menos gravoso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido extraño a la
amenaza de daño, no lo debe haber provocado. El que obra no debe estar legalmente
obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurídicamente
(ej.: policías, bomberos, etc.), o nacer de un contrato (ej.: bañeros, tripulantes de barcos o
aviones, etc.).
El conflicto de bienes iguales - Cuando los intereses en conflicto poseen una igualdad del
valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cuál es el
de mayor valor. ROXIN, ante el derecho toda vida humana tiene el mismo rango. Tampoco
considera admisible la ponderación de acuerdo al número de vidas. Analiza supuestos
como el de comunidad en peligro, ej.: caso de montañeros que unidos por una cuerda uno
cae al vacío, y el otro corta la cuerda para no precipitarse también.
C- Colisión de deberes - Es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando
alguien sólo puede cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de otro que le

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corresponde igualmente, siendo así que la vulneración del deber que infringe constituye una
acción y omisión amenazada con pena. JESCHECK distingue tres grupos:
a) Cuando un deber de acción puede entrar en colisión con un deber de omisión.
Ejemplo: “… el médico que rompe el secreto profesional (deber de omisión), para
prevenir a otros del peligro de contagio (deber de acción)”;
b) Cuando existen dos deberes de acción de modo que solo se puede cumplir uno.
Ejemplo: “… el médico, en relación con dos heridos graves ingresados simultáneamente
en la clínica, solo puede conectar a uno de ellos a la única maquina existente y dejar que
el otro muera”;
c) Cuando varios deberes de omisión colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna
posibilidad de actuar. Ejemplo: “… un conductor que circula por la autopista en sentido
opuesto al que corresponde al carril, el cual no puede realizar ninguna maniobra, se
permite dar vuelta con cuidado”.
Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal está cubierto por la justificante
y el art. 1071 del C.C. establece que “… el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto”. No basta que una ley imponga el deber para que el
hecho quede justificado sino que debe tener “fuerza revocatoria respecto de la que castiga
el acto”. El conflicto existe entre dos obligaciones legales:
- Una ley prohibitiva general (tipo delictivo);
- Una ley imperativa especial de igual o superior jerarquía constitucional (art. 31 C.N.).
Casos de cumplimiento de un deber jurídico:
- La obligación del testigo de decir la verdad aunque desacredita a otro;
- La obligación de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el arte de curar;
- La obligación de no revelar el secreto profesional, justifica la abstención de prestar
declaración, etc.
D- El ejercicio de un derecho.
Autoridad. Cargo El C.P. en su art. 34 inc.4º establece: “No son punibles… El que obrare…
en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.
El ejercicio legítimo de un derecho - Consiste en realizar las acciones autorizadas por la
ley. Ello surge del principio general de no contradicción del derecho. Cuando se desee
“derogar algún deber o derecho previamente establecido por otra norma, habrá que
manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias”. En esta justificante “se
actúa en el ámbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurídico”. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los fines que
aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres. De la legitimidad del ejercicio, resulta una doble
limitación: de contenido y de forma. Superando esos límites nos encontramos en un:
- Exceso: por razón del contenido, cuando se lesiona un derecho de otro como
consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado de acuerdo al caso
concreto;
- Abuso del derecho: en razón del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del
autorizado por el derecho o cuando se usan medios distintos a las autorizados por la ley.
Existen las defensas mecánicas como ejercicio legítimo de un derecho, consisten en la
colocación de dispositivos mecánicos o eléctricos (ej.: alambres electrificados). Esta
conducta no puede incluirse dentro de la justificante ya que llegaría a una defensa mayor en
ausencia del titular que encontrándose éste presente, constituyendo un abuso.

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Si las defensas cumplen los requisitos de ser notorias e inertes (ej.: trozos de vidrios,
alambre de púas, etc.). Ha sido considerado como ejercicio de un derecho por la
jurisprudencia: los poderes de corrección paterna y las lesiones o muerte en materia de
deportes y en tratamiento médico - quirúrgico. Como regla general, este justificante “solo
alcanza al acto formalmente punible cuya ejecución va insita en ese ejercicio. Esta
justificación no es incompatible con la punibilidad de otros hechos resultantes del acto de
ejercicio del derecho”.
El ejercicio legítimo de una autoridad - Es la potestad que posee una persona sobre otra
en virtud de una disposición legal. Se desenvuelve en el ámbito privado de las relaciones
familiares, implicando la facultad de educación y corrección de ambos padres, tutores o
curadores, respecto de sus hijos menores no emancipados. El educar e instituir a los hijos,
va más allá que el mínimo que sería exigible por la ley, siempre dentro de los límites: la
moderación (objetivos) y el animus corrigendi (subjetivo). Los maestros o profesores no
poseen una facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su institución
podrán restringir en cierta medida la libertad del alumno.
El ejercicio legítimo de un cargo - El C.P. no distingue su naturaleza, por lo que se habla
de cualquier tipo de cargo con tal que la actuación se encuentre dentro del marco de su
competencia. Es opinión dominante que el cargo cuyo ejercicio legítimo es justificante, debe
ser público. Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas
por la ley, y se realiza conforme al deber. Los magistrados, los funcionarios, los policías,
ejercen un cargo y los hechos típicos que realizan resultan justificados por el ejercicio
legítimo de aquél.
E- Naturaleza de la obediencia debida
El C.P. en su art. 34 inc.5º dispone: “No son punibles:…El que obrare en virtud de
obediencia de vida”. Es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo al derecho, dentro
de una relación de sujeción pública. Consiste en la “función de posibilitar que, el superior
jerárquico pueda delegar en su inferior la ejecución de órdenes que emita, sin involucrarlo
en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha
puesto a su cargo”. Su tratamiento difiere si se trata de una orden legítima o de una
ilegítima por ser de carácter delictuoso. Los requisitos son:
a) Debe existir una relación jerárquica de naturaleza pública;
b) La obediencia debe provenir de una orden formalmente legítima;
c) Esa orden debe ser substancialmente ilegítima;
d) El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente
ilegítima;
e) No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido. Esa legitimidad
exige que el orden satisfaga las siguientes condiciones:
- Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de
naturaleza pública que autorice al primero a expedirla;
- Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. Si el
subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y no
tiene derecho de examinar su contenido intrínseco, solamente el mandante será sujeto de la
imputación. La doctrina alemana propone una distinción entre competencia: concreta, el
derecho no le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurídica, y
abstracta, es suficiente que el acto ordenado pertenezca a los que comúnmente puede
dictar el superior.
Naturaleza jurídica - Se han formulado diversas posturas, mencionándolas brevemente
tenemos:

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 a) Si la orden es legítima, se considera una especie de justificación, por ejercicio legítimo
del cargo. Si es de cometer un hecho delictuoso, no obligado, no se justifica el hecho,
pero se puede excluir la culpabilidad por error;
b) Si la orden es ilegítima y el subordinado no tiene la facultad de inspección, justifica su
hecho por cumplimiento de la ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legítima,
es inculpable por error;
c) Si lo ordenado es legítimo se considera una causa de justificación, sea cumplimiento
de un deber o legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, si es ilegitima en sí
misma, es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad;
d) Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen, y la acción se desplaza
hacia el superior que impartió la orden;
e) Si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un deber derivado de
su cargo. El superior jerárquico es un autor medito de la lesión que produce la orden.
Los efectos:
- Si se considera una causa de justificación, no hay delito ni para el superior que ordena
ni para el subordinado que ejecuta;
- Si se excluye la culpabilidad, el análisis de la responsabilidad debe realizarse a cada
sujeto de la relación en particular.
F - El consentimiento del ofendido - Los tipos penales redactan conductas que se llevan
a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si éste admite los efectos que sobre
sus derechos se producen, no se configuraría el tipo.
Si no hay interés por parte del sujeto pasivo, no hay conflicto de intereses, motivo principal
de las causas de justificación. Se dice que aparece “…como causa de exclusión de la
tipicidad, allí donde su presencia enerva o hace irrelevante la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico, y como causa de justificación allí, donde subsistiendo dicha lesión, recae, sin
embargo, sobre un bien del que el titular puede disponer y dispone efectivamente a favor
del autor”. El consentimiento de la víctima se presenta cuando, el sujeto pasivo acepta que
el autor realice conductas que de otra manera constituirían delitos. La doctrina alemana
distingue dos grupos:
- Si desaparece toda lesividad de la conducta, “acuerdo”, se excluye la tipicidad;
- Si la lesividad no desaparece, “consentimiento”, se discute si se excluye al tipo o si se
trata de una causa de justificación.
Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, teniendo la capacidad
natural de discernimiento, sin vicios de la voluntad (engaño, error, amenaza, violencia);
pudiendo ser expreso o presunto. Y que éste sea anterior o coincida con el tiempo de la
acción.
El consentimiento debe ser reconocible externamente, el autor debe haber actuado con
conocimiento del consentimiento y apoyado en éste. El “consentimiento presunto”, si la
acción del facultativo fuere precisa para salvar el bien, consideramos que concurre un
estado de necesidad. Se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente,
hubiere consentido. Ej.: un médico debe practicar una operación a un paciente que se
encuentra inconsciente, no pudiendo éste consentirlo.
El tratamiento médico quirúrgico. La muerte y las lesiones en las prácticas
deportivas.
- En el tratamiento médico quirúrgico, el fin debe ser el mejoramiento de la salud del que
consiente o de un tercero sea que este propósito se logre o no. En los casos de
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intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del
médico excluirá el dolo directo, pero en las intervenciones de alto riesgo, no siempre podrá
descartarse el dolo eventual o la culpa. Si las intervenciones no son necesarias, como las
intervenciones estéticas, es indispensable el consentimiento del afectado y justifican el
hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos.
- La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas, pueden ser impunes si se realizan en
la práctica de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respectivos, con el
consentimiento del interesado y en oportunidad de la justa deportiva.
Los resultados lesivos a consecuencia de deportes autorizados que llevan en sí mismos un
riesgo considerable como: boxeo, rugby, automovilismo; quitan el carácter delictuoso del
hecho.
En caso de muerte o lesiones ocasionadas durante estos encuentros en violación de las
disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge únicamente para el autor del hecho,
sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de
la vigilancia.
El “delito deportivo” es un grupo de infracciones específicas que tutelan el deporte mismo
como: Ley 20.655/74 de “Fomento y desarrollo del deporte”, considera delito al soborno, al
suministro de estupefacientes o estimulantes, etc. que intervengan en pruebas deportivas;
Ley 24.192/93 de “Violencia en espectáculos deportivos”; Ley 24.819/97 sobre “antidoping”.
Otras causas de justificación
- El aborto profesional impune admite como causas: la necesidad, la eugenesia y el
sentimiento de afecto de la mujer. Nuestro C.P. contiene los requisitos típicos para
justificar la conducta en el art. 86, párr. 2, inc. 1 y 2.
- Delitos contra el honor, encontramos el art.111, en el cual “el acusado de injurias sólo
podrá probar la verdad de la imputación en los casos siguientes: inc.1º, si la imputación
hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual”. Sobre el
interés acusador protegido por el art.110.
- La intimidad del domicilio, cede ante la situación del que penetra en un domicilio ajeno
para “…evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo
hiciera para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia (art.152 del
C.P.).
G - El exceso en las causas de justificación
Al realizar una conducta justificada, puede suceder que el autor traspase los límites
permitidos por la ley y la necesidad (art.35 C.P.). El fundamento de punir el exceso radica
en condicionar la reacción, impidiendo la injusticia de una acción desmedida por parte del
afectado. Subjetivamente el exceso tiene un contenido culposo. Simultáneamente la
doctrina considera que posee igualmente un contenido doloso.
Debe diferenciarse: Exceso (como un delito culposo) y Abuso (como un delito doloso).
El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta
vaya más allá de lo permitido. El autor no tendrá pena por ausencia de culpabilidad, cuando
la culpa provenga del error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando
la perturbación del ánimo se origine en la amenaza de sufrir un mal grave inminente.
El exceso en el estado de necesidad resulta de la producción de un mal que no es el menor
entre los posibles, para evitar el mal mayor.
En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo, el
exceso surge de haber sobrepasado los límites fijados por la ley.

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En la legítima defensa, nos encontramos en exceso cuando persiste la acción de defensa a
pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales respecto a la
agresión o cuando ha mediado provocación suficiente por parte del que se defiende.
Llamados estos dos últimos excesos en los medios y exceso en la causa respectivamente.

Lección 13: “La culpabilidad” 1- La culpabilidad y su desarrollo histórico. Contenido de reproche:

exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. Propuestas superadoras.
Preventivismo. Funcionalismo. 2- Consideración de la categoría intermedia “responsabilidad por el hecho”. 3-
Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Formula del C.P. argentino. A) Presupuestos biológicos: a) madurez
mental; b) salud mental. Consideración de las personalidades “psicopáticas”; c) conciencia. B) Efectos
psicológicos-axiológicos-normativos: a) capacidad de comprensión de la criminalidad; b) posibilidad de
dirección de la conducta. Momento de estimación. “Actio libera in causa”. 4- Exclusión de la culpabilidad. a)
error de prohibición. Clases. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas; b) coacción y
miedo insuperable.

1. LA CULPABILIDAD Y SU DESARROLLO HISTÓRICO

En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones:
a) Con el significado de una garantía individual, se habla del principio de culpabilidad,
ubicado dentro de un conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias
tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la imposición del la pena. El
principio nulla poena sine culpa, que “presupone que el hombre goza de libre albedrío y
de la conciencia que le permiten elegir valorativamente”, ha adquirido categoría
constitucional en el art.19 C.N.
Esto introduce al delincuente en la categoría de persona, cuya responsabilidad jurídica
no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el
resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la
culpabilidad). Las más importantes consecuencias de este principio son:
- La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros;
- La responsabilidad penal de acto;
- La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea “imputable y tenga la
posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma”.
b) En otra acepción se referida a la culpabilidad como categoría o elemento del delito,
concebida como “la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la
consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico (concepción normativa), o bien
como un puro juicio de reproche al autor (concepción finalista)”.
Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad - Se habla de culpabilidad material,
que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivación
normal del autor frente a las normas, determina social e históricamente “lo exigible al
hombre normal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales”.
La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad - Se ha considerado como fundamento
de la atribución de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido
reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual.
Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo - Desde una concepción
preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la pena,
que existe ante los sujetos normales. Es más garantista ubicar el fundamento en una
decisión mixta, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervención mínima y
garantísticas. Una síntesis entre estas consideraciones explicaría la progresiva ampliación
de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad.

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2. CONSIDERACIÓN DE LA CATEGORÍA INTERMEDIA “responsabilidad por el hecho”
MAURACH propuso desdoblar la base general de valoración del autor en dos grados:
a) Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto
miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpación que
operan cuando la conducta es perdonable a todos.
b) Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas
de inimputabilidad y el error de prohibición.
ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribución, no es suficiente
para fundamentar la imposición de una pena, pues sólo se castiga una culpabilidad cuando
por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor
culpable.
BACIGALUPO distingue dos subcategorías en el tema de la responsabilidad:
a) Responsabilidad por el hecho, que es la categoría intermedia entre ilícito y
culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante,
miedo insuperable y exceso en una causa de justificación para excluir la desaprobación
jurídico-penal.
b) Culpabilidad, que es la categoría a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad
de motivación) y el error de prohibición.
3. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. IMPUTABILIDAD Dos son las condiciones de la
culpabilidad:
a) Infracción personal de una norma primaria penal, permite imputar la antijuridicidad
penal a su autor:
- Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada;
- Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad.
b) Responsabilidad penal del sujeto: para imponerle una pena al autor es necesario que
aparezca como un sujeto idóneo para responder penalmente.
El acceso a la norma debe darse en condiciones de normalidad motivacional, que puede
excluirse por causas de inimputabilidad, en función de la idoneidad del autor por sus
condiciones psíquicas normales, y de exigibilidad, por su actuación en una situación
motivacional normal. Si el sujeto actúa bajo una anormalidad psíquica, faltará su
responsabilidad penal y una de las condiciones de la culpabilidad. El concepto de
normalidad dependerá de una decisión normativa. La inimputabilidad excluye la
responsabilidad penal, por lo que la ley prevé medidas de seguridad para los
inimputables.
Formula del Código Penal argentino El C.P. en su art.34 inc. 1, determina la
imputabilidad con base en un método mixto, biológico-psicológico, pues para eximir de
responsabilidad penal exige:
a) La presencia de un presupuesto biológico;
b) El efecto psicológico de inimputabilidad.
A- Presupuestos biológicos
a) Madurez mental - Menores, estos han de ser objeto de medidas educativas no penales,
sino preventivas. El fundamento es doble: se basa en la suposición de que antes de cierta
edad no concurre la imputabilidad. Se funda en la idea político criminal de que es más
adecuado un tratamiento educativo especifico que el puro castigo. Según la ley 22.803 art.
1º, la madurez mental se alcanza a los dieciséis años de edad.
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b) Salud mental - El sujeto activo goza de salud mental si no está afectado de una
“insuficiencia de sus facultades mentales” o una “alteración morbosa de las mismas”, y
comprende la criminalidad del acto y posibilidad de dirección de las acciones.
- Insuficiencia de sus facultades mentales, comprensiva de deficiencias mentales y
oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas (imbecilidad, debilidad mental);
- Alteraciones morbosas de las facultades mentales, se hace referencia a las enfermedades
mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Es preciso que la alteración en sí
misma sea patológica. Lo será cuando consista en una enfermedad, afección o dolencia
mental que importe un deterioro mental sumamente marcado y una desintegración de la
personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental transitorio. Consideración de
las personalidades “psicopáticas” El trastorno psicopático viene clasificado como un patrón
general de desprecio y violación de los derechos de los demás, que se presenta desde la
edad de quince años:
- Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento
legal; Deshonestidad, mentir repetidamente;
- Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. Irresponsabilidad;
- Irritabilidad y agresividad. Falta de remordimientos, indiferencia;
- Despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás. Para que se pueda
establecer este diagnostico el sujeto debe tener al menos dieciocho años.
Es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de “alteración
morbosa de las facultades mentales” y constituir un potencial causa de inimputabilidad,
cuando al incidir sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impida comprender la
criminalidad del acto o dirigir las acciones.
c) Conciencia - El C.P. contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de
inconciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la acción (requiere privación
total de la conciencia) o como causa de inimputabilidad (se requiere una intensa
perturbación de ella). La conciencia, consiste en “el claro o nítido conocimiento de los
acontecimientos internos y externos de nuestra vida psíquica. La afectación de la
conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita, porque
el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa.
Las hipótesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carácter
transitorio, son:
- Patológicas, embriaguez patológica (siempre que sea total e involuntaria); intoxicaron
patológica; los estados crepusculares con base histérica, epiléptica o esquizofrénica.
- Fisiológicas, intoxicación total y no patológica por ingestión de bebidas alcohólicas o
drogas; mandato pos-hipnótico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra
entre dormido y despierto; estados afectivos en su grado más profundo.
El estado de inconciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, “pues quien
maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ser humano, podría argumentar, así
las cosas, que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable”.
B- Efectos psicológico-axiológico-normativos:
a) Capacidad de comprensión de la criminalidad, la imposibilidad de comprender la
criminalidad del acto, no ha de ser total; si la norma primaria no puede ser recibida por su
destinatario faltará toda posibilidad de ser motivado por la norma. La imposibilidad de
comprender la criminalidad del acto, sólo se dará ante aquel que a causa de alteraciones

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morbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconciencia, tenga alguna
posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria. ………..
b) Posibilidad de dirección de la conducta, la imposibilidad de dirigir las acciones, poder
actuar de otro modo, presupone admitir la libertad de voluntad en el autor. Momento de la
estimación Cuando el C.P. en el art. 34, hace referencia a la expresión “en el momento del
hecho”, hace referencia al momento en que considera realizada la conducta típica.
- En el caso ilícito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo, desde que
comienza la ejecución hasta que se produce el resultado consumativo. Ej.: desde que se
dispara un arma hasta que muere la victima semanas después;
- Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo. Ej.: delitos compuestos de
varios actos, complejos, permanentes, de mera actividad, tentados, continuados. El
tiempo de la comisión del ilícito penal tiene trascendencia en el caso de sucesión de
leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad.
INIMPUTABILIDAD: Para que pueda decirse que el sujeto es “inimputable” (es decir, que carece de
capacidad para ser penalmente responsable) se exige:
1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biológico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o
b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c) Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, pero que no sea
eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo “acción”).
2) Pero ello no es suficiente, sino que además se requiere que la ausencia del presupuesto
biológico incida sobre el presupuesto “psicológico”, de manera que, que le impida al sujeto, en
el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Para precisar el momento de la comisión del delito, se han sugerido las siguientes
soluciones:
a) Teoría de la actividad (el momento es el de la acción u omisión);
b) Teoría del resultado (el momento es el de la producción del resultado);
c) Teoría mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la acción hasta que se
produzca el resultado);
d) Teoría de la valoración jurídica o diferenciadora (decidir conforme al sentido, fin y
función de cada institución). Parece más adecuado en función de su sentido y
finalidad, fijar como tiempo de la acción, aquel momento que resulte más justo en
virtud de la finalidad material del principio de culpabilidad según los supuestos que se
puedan plantear.
Actio libera in causa - Se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto
activo se haya provocado intencional o imprudentemente una perturbación mental
transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o
debido prever su comisión.
4. EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD
Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre:
a) Causas que al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por lo tanto
la aplicación de medidas de seguridad;
b) Causas que solo excluyen la culpabilidad. El hecho exculpado sólo es eximido de
castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida su ilicitud, subsiste el derecho
de la víctima al resarcimiento del daño.

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Error de prohibición.
Clases - Quien actúa típicamente debe conocer la situación típica y saber que está
prohibido, es decir, que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad
del hecho. Cuando falta tal posibilidad se habla de un error de prohibición, que será
vencible o invencible según haya podido o no evitarse con mayor cuidado.
Existe el error de prohibición:
- Directo, que recae sobre la propia existencia de la prohibición;
- Indirecto, que recae sobre la existencia o los límites de una causa de justificación;
- Invencible, que impide la infracción de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la
primera condición de la culpabilidad, determinándose la impunidad;
- Vencible, falta de cuidado del sujeto al no haber advertido la antijuridicidad,
determinándose una atenuación de la responsabilidad criminal.
Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas
a) Teoría del dolo: concibe al dolo como dolos malus en la culpabilidad. Trata
unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad. Se
produce una solución idéntica cuando se trata de un error de tipo o de un error de
prohibición. Plantea una diferencia entre el error vencible y el error invencible, en ambos
se excluye el dolo, pero en el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la
responsabilidad criminal.
b) Teoría de la culpabilidad: diferencia claramente el dolo del conocimiento de la
antijuridicidad. Distinción entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo
subjetivo, y el error de prohibición, asentado en la culpabilidad.
- Teoría estricta de la culpabilidad, seguida por el finalismo. Si se trata de un error de
prohibición invencible no hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibición vencible, se
sanciona el delito doloso atenuado.
- Teoría restringida de la culpabilidad, al error sobre los presupuestos fácticos de las causas
de justificación, lo considera como un error de tipo, que no afecta a la culpabilidad.
Coacción y miedo insuperable - La admisibilidad de la coacción generada en situaciones
naturales, permite incluir en aquella categoría el conflicto de bienes de igual valor (“vida por
vida”). El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado (grave e inminente) y no tratarse de un
peligro que aquél tenga obligación legal de soportar.
Miedo insuperable, prevé la situación de quien sufre la incidencia de un factor externo que
le provoca temor, basado en un mal real o imaginario, que debe ser insuperable, es decir,
que no deje otra posibilidad de actuar. El criterio del supuesto de miedo insuperable se basa
en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias.
Coacción (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2º 2do. supuesto del CP. Se requiere -para que
una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma penal en condiciones de
normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben considerarse en forma particular, dándose la
posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta
alternativa conforme a derecho. El mencionado artículo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que
obraren violentados por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurídicamente, no es objeto de reproche debido a que no
se le podía exigir una conducta alternativa.
El término “amenazas” ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace referencia al anuncio
verbal o escrito de provocación de un mal, proveniente de otros sujetos; b) se sostiene también que queda
incluido el uso de violencia física actual que vence la resistencia (aunque sin ser físicamente irresistible); c) se
sostiene que pueden incluirse las amenazas de sufrir males que no provengan de una persona, siempre y
cuando no encuadren en “estado de necesidad”.
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Esta última postura permite incluir la colisión de bienes de igual jerarquía (el típico ejemplo de los náufragos
que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitirá –sólo a uno de ellos conservar su vida y evitar morir
ahogado, causando la muerte del otro –Tabla de Carneades-). El sujeto no debe tener la obligación de
soportar el mal, que debe ser grave e inminente y ajeno a su persona.

Unidad Nº 17: Teoría del error – 17.1.Evolución de la teoría del error. 17.2. El error de tipo. 17.2.1. El error
sobre las circunstancias del tipo objetivo. El error sobre los elementos descriptivos del tipo. Error in objeto.
Error in persona. Error sobre el nexo causal. Aberratio ictus. dolus generalis. El error sobre una circunstancia
agravante o atenuante. El error sobre los elementos normativos del tipo y normas penales en blanco.
Características del error. Consecuencias del error de tipo. Teoría del dolo. Teoría de la culpabilidad. 17.3. La
problemática en nuestro derecho. 17.4. El error de prohibición. Noción. Características del error.
Consecuencias del error de prohibición. Teoría del dolo. Teoría de la culpabilidad. 17.5. El error sobre las
causas de justificación. La legítima defensa putativa. Error sobre la existencia de una causa de justificación. El
error sobre los límites de una causa de justificación. El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de
justificación. Consecuencias. Teoría estricta de la culpabilidad. Teoría restringida de la culpabilidad. 17.6. El
delito putativo. Noción.

Evolución:
PRIMER MOMENTO HISTORICO PRIMER MOMENTO HISTORICO
DIVIDE ERROR EN DIVIDE ERROR EN
ERROR DE ERROR DE ERROR DE ERROR DE DERECHO ERROR DE
HECHO DERECHO HECHO EXTRAPENAL DERECHO
EXCUSABA NO EXCUSABA EXCUSABA EXCUSABA NO EXCUSABA

MOMENTO ACTUAL DE LA TEORIA DEL ERROR

DIVIDE ERROR EN
ERROR DE TIPO ERROR DE PROHIBICION
EXCLUYE EL DOLO ELIMINA LA CULPABILIDAD – RECAE SOBRE LA
CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

El error de tipo.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los elementos descriptivos del tipo :El
dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemático. Constatada tal circunstancia podemos afirmar que
el sujeto actuó en forma dolosa. La otra cara de la moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento
(ignorancia), es decir – técnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable –según nuestro art. 34 inc.
1º del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obró en error, es decir sin comprender
la criminalidad del acto (hecho y elementos constitutivos).
El “conocimiento” que se requiere para poder afirmar que el sujeto obró dolosamente debe ser efectiva, real,
verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o valorativos del tipo.
Ejemplo: Juan tomó un celular del escritorio de Marta, creyendo verdaderamente que era el suyo y se lo
guardo en el bolsillo del pantalón. Marta observó que este sujeto había tomado su celular y se lo había
llevado. Ante este hecho hizo dio aviso a la policía del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras salía
del estacionamiento con su auto. Juan sabía lo que estaba haciendo, es más sabe que hurtar es un delito
conminado con pena de prisión, pero actuó en el convencimiento de que era su celular el que llevaba en su
bolsillo y no el de Marta.
El análisis de vencibilidad o invencibilidad del error debe formularse en cada caso.
Error in objeto y error in persona: este tipo de error recae sobre elementos accidentales del tipo, y por ende,
carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo.
Es decir, que un sujeto haya querido estafar a Héctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya
querido robar la billetera de Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia a
los fines de analizar si obró dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina, confundiendo la
víctima, ello no constituye un elemento de eficacia a los fines de excluir el tipo subjetivo, ya que la norma
prohibe matar a otro, y tanto Josefina como Mirta “son otro”. Miguel quiso matar a otro y mato a otro, razón por
la cual, la estructura dolosa de la conducta se mantiene intacta.

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Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores sobre el nexo causal carecen
de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de
cálculo del autor, y por ende, puros accidentes o fallas en la planificación o puesta en marcha de la conducta
dolosa.
Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prevé un determinado curso causal que en su
desarrollo varía.
Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un resultado, que en definitiva logra por un
acto que no era el previsto a tales fines.
Por ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efectúa un disparo que impacta en una zona vital
de su cuerpo. Juan creyendo haber logrado así la muerte de Pedro, entierra su cuerpo. Luego, los resultados
periciales demuestran que Pedro había muerto por asfixia y no producto del disparo de Juan. En estos casos,
se razona que existe un “dolo general de matar” que estuvo presente en todo momento, razón por la cual, no
interesa si Pedro murió por el disparo o por asfixia.
El error de tipo y sus modalidades: Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo),
y que el dolo es uno de los elementos del tipo subjetivo, el único error que elimina el dolo es el error de tipo.
El dolo también puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia en el conocimiento, ya
sea que ésta recaiga sobre los elementos fácticos, descriptivos o normativos del tipo objetivo.
Esto desdibuja la antigua tradición que señalaba que el error tipo no puede tener una raíz de derecho (en
efecto no necesariamente el llamado “error de derecho” coincide con el “error de prohibición”, y el “error de
tipo” con el “error de hecho”).
Modalidades.
(1) Puede recaer sobre una elemento básico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo párrafos de un autor
sin citarlo correspondientemente -violación a la ley de propiedad intelectual-, sin advertir que la publicación de
la cual extraigo los conceptos de mi autoría) o sobre una circunstancia agravante o atenuante)
(2). En este último caso: Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este
caso sólo se excluiría -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos supuestos, no así
la figura básica, en este caso el homicidio (error accidental).
Características del error – Consecuencias - Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo
y la culpa éste debe ser esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el
dolo, no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra prevista de manera culposa.
Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan parámetros de medición objetivos de
conducta, por ejemplo, el de “una persona cuidadosa y diligente” puesta en las mismas circunstancias que
rodearon al autor. El análisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta y
las circunstancias del hecho concreto.
Error sobre elementos normativos (valoraciones jurídicas, culturales o científicas) y normas penales
en blanco: estos también son considerados errores de tipo. Pueden ser considerados también error de tipo
los que recaen sobre elementos normativos jurídicos -que no adelantan una valoración sobre la antijuridicidad-
y que remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos que en estos casos en donde por
una cuestión necesaria de técnica legislativa el tipo recurre o remite a otras normas para lograr completitud.
Esta complementación podía darse con leyes del mismo nivel o con otra norma jurídica emanada de distinta
instancias legislativa, por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en blanco en sentido estricto).
Este tema está relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto "error de derecho", en donde se
distinguía entre éste (error de derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el primero, y sí el
segundo (equivalente a un error de hecho).
Por error de derecho extrapenal se entendió a aquél que recaía sobre una ley de cuyo conocimiento dependía
la conciencia de lesionar el derecho ajeno. Más claramente, el que incidía sobre una ley, reglamento o
precepto jurídico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando únicamente mediante su conocimiento puede
el autor comprender el acto objeto de la imputación y actuar dolosamente. Este tipo de error se plantea
generalmente con leyes que reglamentan los denominados “delitos de índole penal económico”. Un ejemplo
local es dado por la Ley 24.769 que trata los denominados “delitos tributarios”. En ella se incluyen los tipos de
evasión de tributos nacionales y provinciales. Para determinar qué tipos de tributos si estamos frentes a
tributos nacionales o provinciales debemos recurrir a otra ley, y a su vez para conocer cómo se tributan esos
impuestos, a otra ley o reglamento, etc., y así sucesivamente.
Error de prohibición.

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Noción: Ejemplo: Mónica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana, a los fines
de autoabastecerse en su estadía, debido a que realmente disfrutaba fumando esa hierba. En su país esa
conducta se encuentra permitida. Mónica fue detenida –dos días después de su llegada a nuestro país- en un
restaurante mientras disfrutaba fumando marihuana en la sobremesa. Mónica sabía perfectamente lo que
estaba haciendo, y se podría decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana, pero no estaba al
tanto de la prohibición local. Mónica no sabía que el consumo de estupefacientes era considerado un delito en
nuestro país.
Al igual que en el error de tipo, la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular.
El error de prohibición se define entonces como el saber o poder saber que la conducta se encuentra
prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).

Tanto la teoría del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cómo incide el error – ya sea de tipo como
de prohibición- en el análisis que se realiza de la conducta del autor mediante la sistemática que proporciona
la teoría del delito.
La “teoría del dolo” coincide histórica y sistemáticamente con las teorías que ubican el dolo (dolo malo: saber y
querer, y además, conocer que lo querido y sabido se encuentra prohibido -conocimiento de la antijuridicidad),
en el segmento de la culpabilidad. En consecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese
segmento, y de existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibición, se eliminaba ese elemento
subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsistía la culpa, básicamente porque el
autor podía salir de su error, y en consecuencia había sido descuidado o negligente. Por supuesto, debía
existir el respectivo tipo culposo que abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable.
En un segundo momento histórico surge la teoría de “la culpabilidad”. La llamada teoría de la culpabilidad
defendida en su momento enérgicamente por HANS WELZEL, permitió salir de este dilema. Mediante su
teoría final de la acción él “radicó” el dolo en el ilícito, y, a su vez, “erradicó” de él (es decir, del dolo) el
conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo éste sólo un componente de la culpabilidad. Así fue posible
que el error de prohibición no impidiera la punibilidad - especialmente en caso de ausencia de tipo imprudente-
y que, al mismo tiempo, permitiera la exclusión de la pena, en caso de que el error fuera absolutamente
invencible (inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende aún de la calificación
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del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor) subsiste la punibilidad (según
una medida en cualquier caso a discutir); si es inevitable elimina la culpabilidad y, con ello, la pena […]”.
En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la antijuridicidad (división del dolo
malo), debía darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de error. Cuando existía error de
prohibición inevitable o invencible (que se analizaba en el segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba
de ser dolosa debido a que el dolo ya había sido analizado en el segmento correspondiente el tipo (subjetivo),
pero se excluía la culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese caso de ser evitable se atenuaba la
culpabilidad (era menor el reproche que se formulaba al agente), ya fuese un tipo culposo o doloso. Es decir,
la conducta mantiene su carácter doloso o culposo (que fue analizado en el tipo complejo), pero en forma
atenuada o disminuida.
El error sobre las causas de justificación: …….
Análisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teoría del delito - Consecuencias: La
distinción entre error de tipo y de prohibición no es puramente sistemática, sino que tiene gran trascendencia
para resolver el problema del tratamiento que merece el error sobre los presupuestos objetivos de las causas
de justificación, es decir, las causas de justificación putativas.
En estos casos, el sujeto cree que concurre algún presupuesto fáctico justificante; cree saber de la agresión
ilegítima a que lo estaría sometiendo otro sujeto, cuando en realidad nadie lo está atacando.
De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben sólo a esta hipótesis. Puede que el
agente actúe típicamente en la ilusión (bajo influencia de un error) de valorar su obrar como:
1) Una causa de justificación que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad, pero su déficit radica
en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo prohibido (Cree que la muerte a solicitud de la
víctima está autorizada; o que se puede quedar con la cortadora de césped que le prestó el vecino porque
éste último le debe $ 500). Es el error sobre la existencia de una causa de justificación (El error sobre la
existencia de una causa de justificación).
2) Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los límites-(lesiona creyendo que su
acción forma parte del derecho de detención). Se trata del supuesto de error que padece quien se excede
respecto de los límites en los que está legitimado para actuar típicamente. El agente cree estar actuando
lícitamente cuando en verdad va más allá de lo permitido, excediendo los límites de la necesidad (El error
sobre los límites de una causa de justificación).
3) Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese justificado.
Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto agresor, o sacrifica un bien juzgando equivocadamente
la existencia de un mal grave e inminente (El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de
justificación).
La teoría estricta de la culpabilidad - El error sobre los presupuestos objetivos de la justificación fue el
centro de debate entre la teoría estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entendía el finalismo, el
contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre cualquier elemento que
corresponda a una causa de justificación tenía que conducir a los efectos del error de prohibición. El autor ya
no tendría aquí un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace está prohibido o no.
La suposición errónea de que concurre una causal de justificación constituye un error de prohibición. Quien
lesiona a otro porque se imagina agredido por él (legítima defensa putativa), o porque cree admisible herirlo
con el fin de detenerlo (error sobre los límites del derecho de detención), o porque piensa que se puede
corregir corporalmente al que injuria (suposición errónea de una causal de justificación no reconocida por el
orden jurídico), comete en todos los casos una lesión corporal dolosa (sabe que está lesionando), en la
creencia de estar autorizado a ello. No obra en desconocimiento del tipo, sino, en error de prohibición.
Esta teoría sostiene que deben tratarse como error de prohibición, tanto aquellas hipótesis en que el sujeto
admite erróneamente la existencia de una causa de justificación que la ley realmente no admite, o va más allá
de los límites permitidos por ésta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente que se dan los
presupuestos objetivos de una causa de justificación.
Así, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación en ningún
caso afecta el dolo típico, dejando intacto el tipo de injusto del delito en cuestión, cabría reaccionar en legítima
defensa; el partícipe respondería por complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en
caso de que no se consumara el propósito de matar o lesionar, cabría apreciar tentativa del respectivo tipo
doloso.
Resumiendo, ésta teoría razona del siguiente modo: Si las causas de justificación son permisos otorgados por
el legislador para realizar hechos típicos, el error sobre cualquier aspecto de la existencia del permiso debería
ser tratado del mismo modo que los errores sobre la existencia de la prohibición.

19
Consecuencias sistemáticas de la teoría estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre una causa de
justificación (al ser error de prohibición), si es invencible excluye la culpabilidad, mientras si es vencible, la
conducta seguirá siendo dolosa (el dolo quedó “fijado” en el tipo), en tanto existirá un menor reproche
culpabilístico que será merituado al momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento de la
prohibición es un elemento de la culpabilidad.
La teoría limitada de la culpabilidad - Esta teoría se denomina limitada porque “limita” los errores sobre las
causas de justificación que deben ser tratados como errores de prohibición.
Para ésta concepción, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o límites de las causas de
justificación de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de las mismas, y otorgarles un
tratamiento diferenciado.
El error sobre la existencia o límites de una causa de justificación debe ser tratado como error de prohibición
(coincidiendo con la teoría estricta de la culpabilidad), por lo que sus consecuencias coinciden en su totalidad
con la teoría estricta de la culpabilidad.
Explica Álvarez que, así como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación
desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado (quiero matar a otro sin voluntad de
defenderme, desconociendo que me está agrediendo ilegítimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar
en legítima defensa), la sola voluntad justificante, sin contención objetiva (ausencia de presupuestos objetivos)
suprime, o al menos disminuye, el desvalor de acción, originando una respuesta culposa si ésta se encuentra
prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme, desconociendo que no me está agrediendo
ilegítimamente, lo que no me otorga un derecho a reaccionar en legítima defensa).
De no existir el correspondiente tipo culposo correspondería la impunidad, y la consecuencia de que se juzgue
insoportable esa consecuencia respecto al que mata a otro sin que en la realidad concurra una causa de
justificación, no sería mayor que la que resultaría de sancionar al autor que actúa con “fidelidad a los
principios del derecho” con la pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legítima defensa, algo
que el derecho permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el autor actúa con
fidelidad al derecho.
Así se expresa la teoría limitada de la culpabilidad, la que análoga el tratamiento entre los errores de tipo y de
tipo de permisión, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo que supone una agresión ilegítima y
lesiona o mata, ha examinado con descuido la situación, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de
forma evitable.
Álvarez sostiene que ésta solución es la político criminalmente correcta, pues es injusto condenar a alguien
como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden con las normas jurídicas. Cuando
alguien realiza una acción de defensa porque erróneamente se cree atacado, no se le puede increpar una
falsa actitud de respeto del derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece más que una pena por
culpa, aún cuando la defensa errónea sea una lesión corporal o una muerte dolosa.
El autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algún elemento del tipo
objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificación el autor debe conocer y querer los elementos
estructurales de las mismas (sus presupuestos objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado
como un error de tipo.
Consecuencias sistemáticas de la teoría limitada de la culpabilidad: El error sobre los presupuestos
objetivos de la causa de justificación (agresión ilegítima en la legítima defensa, situación de necesidad en el
estado de necesidad), debe ser tratado como error de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al
respectivo tipo imprudente si el mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos),
la conducta es impune.
Argumentos a favor de esta teoría:
1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación el sujeto quiere algo que la ley
permite (aunque objetivamente la situación no exista), y por ello es fiel al derecho; algo que no sucede
cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los límites de una causa de justificación, porque en este caso
quiere algo que la ley prohíbe, aunque él cree que está permitido.
2) Se produce una analogía entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de tipo, pues en
ambos casos el error se debe a una apreciación errónea de la situación fáctica.
En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien que lo cree agresor,
comete el mismo error que el cazador que dispara contra una persona creyéndola una presa.
3) El argumento sobre la consecuencia jurídica: Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas
de justificación el hecho sigue siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente,

20
 basándose en consideraciones de justicia material que permite una corrección a la rígida concepción de la
teoría estricta de la culpabilidad.
Muñoz Conde advierte que contra la teoría limitada de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurídica del
error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de las causas de justificación), se pueden también
formular objeciones que se centran en que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es
decir, presenta los mismos problemas que la teoría del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra
quien considera erróneamente su agresor actúa dolosamente, sabe que puede matarla y quiere matarla, y en
éste sentido, actúa dolosamente. Castigarla con la pena prevista para el delito imprudente (en caso de que el
error sea vencible), es negar que en este caso exista dolo.
Pero lo más grave no es esto, sostiene Muñoz Conde, sino que se niega la posibilidad de legítima defensa
(esta sí real) a las víctimas de las acciones realizadas en situación de justificación putativa, con lo que se
produce una indeseable desprotección de personas que no tienen porque soportar los errores ajenos por
fundados que sean. Así, si la invencibilidad del error convierte a la legítima defensa putativa en legítima
defensa real y, por tanto, en causa de justificación, se está negando a la víctima de la acción realizada en
situación de justificación putativa la posibilidad de defenderse legítimamente.
De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificación puede convertir en
lícitas esas actuaciones. La única forma de impedirlo, enfatiza Muñoz Conde, es considerar que el error sobre
los presupuestos de las causas de justificación no puede tratarse sistemáticamente en el ámbito del tipo de
injusto, como error de tipo, sino, en el ámbito de la culpabilidad, como error de prohibición.
Ello además posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las causas de justificación,
bien sea sobre sus límites, su existencia, o sobre sus presupuestos, y ello es así, puesto que en todos los
casos existe una creencia errónea de estar obrando lícitamente.
Finalmente, se señala que tipicidad y antijuridicidad desempeñan funciones dogmática y político criminal
distintas: La tipicidad cumple una función selectiva de los comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo
al mismo tiempo una función motivadora y de garantía para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio,
sirve para comprobar si el comportamiento calificado de típico puede ser excepcionalmente autorizado ante la
presencia de normas permisivas (causas de justificación). La tipicidad selecciona y delimita los
comportamientos penalmente relevantes que luego serán valorados en el plano de la antijuridicidad desde el
punto de vista de su contrariedad o conformidad con el ordenamiento jurídico.
La teoría de los elementos negativos del tipo - A los mismos resultados que la teoría limitada de la
culpabilidad conduce la teoría de los elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de injusto.
Ello es así, atento a que el dolo no sólo se integraría con datos positivos que fundamenten el injusto, sino
también con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los presupuestos objetivos de
una causa de justificación. La suposición errónea de una causa de justificación permanece como hecho
doloso, manteniéndose la función de llamada del tipo.
De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que contiene elementos
positivos y elementos negativos: una conducta será típica, si se adecua a la descripción realizada por la ley
penal, y si no se encuentra comprendida en una causa de justificación.
Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debería leerse del siguiente modo: Se aplicará reclusión o
prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro; salvo que se obrare en defensa propia o amenazado de sufrir un
mal grave e inminente.
El delito putativo (-y el error de prohibición “al revés”-) - Con casos en el autor considera su hacer
(correctamente reconocido en sus características materiales), erróneamente como antijurídico. El autor cree
erróneamente que un hecho permitido está prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurídicas las acciones
homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no puede generar la antijuridicidad requerida
objetivamente ya que si así fuese, se estarían violando principios constitucionales como el de legalidad (Art.
18), y el de reserva (Art. 19).
El delito putativo no es solamente la realización de una conducta no prevista en un tipo penal (creyendo lo
contrario), sino también la conducta típica justificada (no obstante la creencia del autor de que su conducta es
ilícita), coincidente con la justificación prevista por el orden jurídico. Así, quien quiere defenderse creyendo
que el orden jurídico no justifica en esos casos, actúa en una causa de justificación putativa que no puede ser
castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificación existe) nos
encontramos frente a una justificante.
Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los presupuestos objetivos de
la causa de justificación, ya que en estos casos existe un error en el aspecto subjetivo de la justificación: no
quiere defenderse, sino agredir. Éste es el error de antijuridicidad al revés.

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Unidad Temática Nº4: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD Lección 14: “Etapas de
realización del delito” 1- El “iter criminis”. Etapas internas y externas: ideación, deliberación, decisión,
preparación, consumación, agotamiento. Concepto y consecuencias. 2- La tentativa. Fundamentos de su
punición. A) Aspecto objetivo. Comienzo de ejecución. Distinción con los actos preparatorios; B) Aspecto
subjetivo: análisis. Consideración del dolo eventual. 3- El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de
la eximición de pena. El arrepentimiento activo. Tentativa acabada e inacabada; el delito frustrado. Delitos
consumados en el curso ejecutivo (“tentativa acabada”). 4- La pena de la tentativa. 5- Tentativa idónea o delito
imposible. Análisis de su constitucionalidad. 6- Delito putativo y delito experimental.

1. EL “ITER CRIMINIS” - Se denomina iter criminis al camino que recorre un sujeto para la
realización de un delito. Comienza en una faz interna (propia del individuo); y culmina con el
agotamiento de su pretensión delictiva. Se torna imprescindible su análisis a fin de
establecer cuáles de estas etapas pueden caer en la órbita del ius puniendi.
Existen dos perspectivas:
a) Teorías subjetivas, cuando se manifieste de alguna manera una voluntad criminal,
acentuando la punibilidad en el propósito de cometer un delito;
b) Teorías objetivas, sólo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido
un daño efectivo o haya existido un peligro real e inminente de daño para el bien jurídico.
Entre estos extremos se ubica, la teoría de la impresión, considera peligrosa la conducta
que produce la impresión en la comunidad de una agresión al derecho.
Este camino consta de dos etapas: internas y externas. La faz interna comienza
generalmente con una idea, un pensamiento, una planificación o proyección, etc. Todos
estos elementos que pasan por “la cabeza” del sujeto son impunes si no trascienden esta
su esfera interna. Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con las
etapas externas, y aquí se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que el
sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar el
hecho que luego será punible, descartándose los actos que no expresen o representes
claramente esa voluntad criminal a desplegarse. “A contrario sensu” no habría tentativa si la
consumación no se ha producido por desistimiento voluntario del mismo. La doctrina
escinde al iter criminis en dos partes:
a) Parte impune, comprende:
-“Fases internas” del sujeto (ideación, deliberación o reflexión sobre la idea y
decisión);
-“Fases externas”, los llamados actos preparatorios del delito.
b) Parte punible, comprende los actos demostrativos de intención criminosa o
productores de peligro. También comprende los actos de consumación delictiva, y el
agotamiento del delito.
Es en el límite de ambos tramos del iter criminis donde surgen las diferencias y donde
tiene gravitación la perspectiva de la que se parta.
2. LA TENTATIVA
Fundamento de su punición - Para establecer el fundamento político de la punibilidad
será necesario partir del criterio legal que determina el límite jurídico de lo punible ubicado
en el art. 19 de la C.N. Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las
que causan perjuicio. Será necesario que la acción importe un verdadero y próximo peligro
concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los actos de
tentativa. En adhesión a la tesis objetiva, el art. 42 del C.P. conceptualiza la tentativa.
Aspecto objetivo - El comienzo de ejecución es el elemento objetivo que señala la frontera
entre lo que es punible y lo que no puede serlo.

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Se han elaborado algunas teorías y generalizaciones respecto de lograr una fórmula precisa
de delimitación en la actualidad sin olvidar la dependencia objetiva de de la tentativa con las
figuras perfectas que obligan a referir su análisis en cada caso en particular. Entre ellas se
destacan las siguientes:
a) Teoría de la univocidad, de FRANCESCO CARRARA, definió a la tentativa como
“…cualquier acto externo unívocamente conducente, por su naturaleza, a un evento
criminoso y dirigido al mismo por el agente con explícita voluntad…”. La intención del
autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado.
b) Teoría formal objetiva, entiende que sólo puede hablarse de un comienzo de ejecución
cuando se empieza a ejecutar el núcleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque
parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como parte de la acción.
c) Teoría subjetiva objetiva, entiende que hay comienzo de la acción cuando el autor
realice actos que por su conexión y sentido demuestren de una manera unívoca que el
autor ha puesto en obra su finalidad delictiva.
d) Teoría individual objetiva, determina el comienzo de ejecución según la representación
del autor, según su plan, y la cercanía de la acción con la lesión del bien jurídico.
Aspecto subjetivo - La fórmula empleada por el art. 42 del C.P. “El que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”,
requiere por parte del autor el fin de cometer un delito determinado, descartando la
posibilidad de tentativa culposa. Se descarta la tentativa por dolo eventual. Sólo el dolo
directo tiene cabida en la fórmula empleada en el C.P.
Falta de consumación - La interrupción involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes
que se haya producido la consumación. Toda causa o circunstancia ajena a la voluntad del
autor, que se le presente a éste como obstáculo impeditivo del logro de su finalidad criminal.
Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a
abandonar la ejecución, sean estas objetivas (ser descubierto, disparo de alarma,
resistencia de la victima), o subjetivas (error de cálculo, la impotencia). La circunstancia
impeditiva debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto en un peligro
real.
3. EL DESTINATARIO VOLUNTARIO
Naturaleza y fundamento de la eximición de la pena - El art. 43 del C.P. establece: “El
autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”. El
autor podrá desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la
consumación, o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de aquélla.
Requiere de la decisión no coacta u obligada del autor, de no consumar el delito, es decir,
de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo a
cabo.
No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo, ya
que debe desistir de cometer el delito y no solo de su ocasión.
Los casos de tentativa acabada, en los que el autor ya ha realizado todo lo necesario para
que el resultado delictivo se produzca y luego se arrepiente, antes de haber sido
descubierto. Si la falta de consumación es consecuencia de circunstancias ajenas a la
voluntad de este, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el delito
está subjetivamente consumado. El efecto de impunidad del desistimiento voluntario es
personal e intransitivo, causa personal de exclusión de pena, excusa absolutoria.

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4. LA PENA DE LA TENTATIVA - La falta de consumación determina una disminución del
contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente reducción
obligatoria de la pena. Dicha reducción está establecida en el art. 44 C.P. que ha dado lugar
a varias interpretaciones doctrinarias.
Autores como SOLER, han entendido que debe establecerse la pena mediante un
procedimiento hipotético “… por el cual el juez debe determinar, en abstracto, la pena que
hubiese correspondido. Una vez efectuada esa operación mental, debe fijar la pena que
corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad, como
máximo... equivalente al máximo de la pena menos un tercio, y el mínimo posible, igual a la
mitad del mínimo legal”.
Otros autores, como NUÑEZ, sostienen que la escala penal correspondiente a la tentativa,
estaría fijada entre el mínimo de la pena del delito disminuida en un tercio y el máximo
disminuido en la mitad. La crítica más gravosa que se le ha hecho a esta postura, por
cuanto el delito castigado con pena divisible tendría una pena mayor que el castigado con
pena perpetua. Así, la pena perpetua, según el art. 44, será de 15 a 20 años de reclusión o
de 10 a 15 de prisión, ahora si la pena es divisible de 8 a 25 años (como el homicidio
simple), la pena de la tentativa de este seria de 4 a 16 años.
Delitos consumados en el proceso ejecutivo - PREVISIÓN LEGAL ART. 43 CP - El autor de tentativa
no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. En estos supuestos el legislador optó
por eximir de pena al autor de una tentativa cuando abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su
conducta. Debe existir “comienzo de ejecución” debido a que el código indica que es el autor de tentativa el
que puede desistir, y para que exista tentativa –obviamente- debe haberse iniciado la conducta criminosa. La
decisión de desistir debe ser libre.
Debe subsistir la posibilidad real de lograr el objetivo. Desiste no sólo el que abandona la conducta en marcha,
sino también el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado.
No es considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de no poder
lograr su objetivo. Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por
alimentarse su víctima. Como puede verse, en casos de “tentativa acabada” se requiere que el autor realice
una conducta positiva para que el resultado no se produzca y así obtener el beneficio de la eximición de pena.
En el ejemplo, se requiere -a los fines de que sea aplicable el beneficio- que “el arrepentido” no haya sido
descubierto, es decir que tenga posibilidad de consumar su acción sin impedimentos externos. En los casos
de “tentativa acabada” en donde no se produce el resultado o consumación por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina “delito frustrado”.
Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con el objeto de destruir elementos de
valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que por la lluvia caída se produjo un corto circuito en el
mecanismo que lo dejó no operativo. El autor realizó todo lo que se requería para lograr su objetivo, y por
circunstancias externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa. Se sostiene que mediante esta “no
punición” (premio) de la tentativa desistida voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se motive y
vuelva a la legalidad.
Núñez señala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento voluntario impeditivo
de la consumación, pues es el único caso en que ésta no puede atribuirse a circunstancias ajenas a su
voluntad. El desistimiento es un apartamiento intencionalmente realizado de la idea que impulsó a la acción.
Toda tentativa significa en mayor o menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha
emprendido, pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la no
prosecución del intento se debe a que el autor hizo lo que creyó necesario hacer (ej. creer que el único
disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acabó la carga del revólver, o le impidió continuar la
intervención de personas o un acontecimiento extraño), o si la no prosecución del intento se debe a
impotencia circunstancial del medio empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este caso además fue
expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinión que lo lleva a renunciar a su propósito le
es impuesto. Esta imposición puede provenir de las más distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al
autor o el temor de ser descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro además que nuestro código
no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacían sus precedentes nacionales.

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5. TENTATIVA INIDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE - En ambos supuestos se está en
presencia de una tentativa, debido a que en sendos casos existen actos exteriores
ejecutivos, finalidad criminal y falta de consumación.
El delito imposible es una forma de tentativa, caracterizada por una inidoneidad
desconocida por el autor; en el medio empleado por éste. El bien jurídico que se pretendía
lesionar no ha corrido ninguna clase de peligro real. Lo relevante a la hora de su
incriminación, es la maliciosa finalidad del autor sin apelar a la consideración del peligro
concreto en que se coloca al bien protegido, como fundamento de la punibilidad. Si falta
alguno de los elementos del tipo (objeto sobre el que recae la acción o calidad del sujeto
activo), no puede haber conducta típica y no puede haber tentativa inidónea.
Existió delito imposible, si en el caso concreto era imposible su producción, y siempre que el
sujeto activo haya creído por error o ignorancia, en la idoneidad y la consecuente
posibilidad de su producción. De manera que si no hay tal error, mal puede haber propósito
delictivo. La imposibilidad puede provenir del:
- Medio inadecuado, ejemplo: intentar matar con azúcar.
- Objeto sobre el que recae la acción, ejemplo: apuñalar a un muerto con anterioridad.
- Inidoneidad del propio autor, a quien le falta un requisito ejemplo: quien no es
funcionario público pretende abusar de la autoridad. En el delito imposible es la
peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena.
En este orden de ideas, se han distinguido:
- Circunstancias de inidoneidad absoluta, donde nunca el comportamiento desplegado
hubiera podido realizar el resultado consumativo, como pretender matar con una
sustancia inocua.
- Circunstancias de inidoneidad relativa, cuando la víctima lleva puesto un chaleco
antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el autor era idóneo a
tal fin.
Para los juristas que parten de una tesis objetiva el delito imposible sería un tipo distinto
con autónoma identidad. La pena es la que fija el art. 44 C.P. en su 4º párrafo, “la pena
se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el
grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
6. DELITO PUTATIVO Y DELITO EXPERIMENTAL
Delito putativo - Cuando el autor erróneamente supone la antijuridicidad del hecho que
quiere y que produce. El autor cuenta con la existencia de una norma inexistente en la
realidad. El sujeto comete un hecho lícito. La intención de un autor de delito putativo está
dirigida hacia un comportamiento no típico y por ende no constituye el tipo subjetivo de
ningún delito. Se trata en general de lesiones a bienes que no están protegidos por una
norma penal. La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito
putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad.
Delito experimental - Dentro del análisis de los casos de imposibilidad de consumación por
inidoneidad, tiene la intervención de un agente provocador que a los fines de atrapar a un
delincuente in fraganti y/o probar su tentativa, toma parte en los hechos, provocando lo que
se da en llamar un delito experimental. El autor cree que podrá consumar el delito, pero
este no ocurre, porque la víctima esta advertida o acudió a la autoridad y ésta impulsara el
hecho para sorprender al delincuente. Aunque para los ojos del autor, el delito se ha
consumado, éste debe haber quedado en grado de tentativa. La inidoneidad se presenta
como una circunstancia imprevista, que ajena a la voluntad del sujeto impide la
consumación. El agente no debe haber utilizado como medio de provocación la instigación
25
al delito o a la tentativa, porque el agente provocador se convertiría en un participe delictivo.
Si sólo se instiga a la tentativa, el hecho es impune.

Lección 15: “Participación criminal” 1- Participación: concepto amplio y restringido. Principios comunes de
la participación. Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación en sentido
restringido. Teorías. Restringida; formal objetiva; material objetiva (causales; dominio de hecho); funcional. 2-
Autoría y participación en el C.P. El autor: análisis de la fórmula legal. Formas de autoría: A) Autoría individual
o directa; B) Coautoría. a) paralela o concomitante; b) funcional. Casos de pluralidad de protagonistas que no
implican coautoría. C) Autoría mediata (“determinadores propios”): distintas hipótesis. 3- Participación en
sentido restringido. Principios comunes. La accesoriedad en la participación y sus grados. Formas de
complicidad: necesaria (primaria) y no necesaria (secundaria). 4- Instigación. Concepto. Elementos. 5-
Problemas particulares de la participación. El exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstancias
personales. La participación en delitos culposos, propios y de propia mano. La participación en los delitos de
prensa. 6- Escalas penales para el autor y los partícipes.

1. PARTICIPACION CRIMINAL
Participación: concepto amplio y restringido
a) Concepto amplio, participación significa la mera concurrencia de personas en el delito.
Abarca a quienes son autores, cómplices e instigadores.
- Participación necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento
del delito la intervención punible de dos o más personas, ej.: arts. 97 “duelo” y 210
“asociación ilícita” del C.P.
- Encubrimiento: tiene independencia funcional y es una categoría del delito autónomo.
No significa una contribución al delito.
- Cooperación intencional en hipótesis en las cuales surge la comisión de un delito para
una sola persona de las intervinientes. Existen ciertos casos en los que debe existir otra
persona que concurra con el sujeto activo en la realización del hecho:
a) si uno de los intervinientes es la víctima del delito;
b) si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando al garante de la no
realización de aquella.
- Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partícipes de los delitos cometidos
por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.
b) Concepto restringido, se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes
participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. Comprende solamente a
los “cómplices instigadores”.
Principios comunes de la participación (en sentido amplio)
a) Exterioridad - Todo derecho penal debe construir un sistema de ilicitudes sobre el
concepto de exteriorización que vulneren aquellos bienes jurídicos estimados como valiosos
por una sociedad en un momento determinado.
b) Comunidad de hecho - Para que sea posible la responsabilidad en común que la
participación criminal supone, la base indefectible es un hecho común que la genere.
Ahora bien, este hecho común no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurídico. Los
cómplices o partícipes pueden concurrir al hecho común pero su concurrencia puede ser calificada en forma
distinta al autor o a otros cómplices.
PREVISIÓN LEGAL � ART. 47 CP - Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado
de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será
aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la
pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.

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PREVISIÓN LEGAL � ART. 48 CP - Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice o quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en
que fueren conocidas por el partícipe Desde un punto de vista material –reiteramos- la participación exige un
concurso de contribuciones a ese hecho común. Ahora bien, el aporte no sólo puede ser físico, también por
aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc.
c) Convergencia intencional - La esencia de la participación reside en que la intervención
de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda (hacia el objetivo o hecho
común), sólo de una parte a la otra. Puede haber participación en hechos culposos. El
hecho culposo es también un hecho intencional, aun cuando la intención no se dirija
directamente al resultado material establecido como condición para la punibilidad.
Para que exista participación debe existir una contribución consciente hacia un a un hecho en común (hecho
visto “en comunidad”, conforme lo consignamos anteriormente).
Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de acuerdo en producir
conjuntamente su muerte, serán autores –si el tercero fallece- pero no existe esa convergencia que exige la
participación.
Esta “convergencia” puede darse en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto
con anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesión posterior al hecho delictivo, cuando concurren
además otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se denomina en nuestro ordenamiento
“encubrimiento” (Art. 277 del CP).
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP –anteriormente transcripto- cada partícipe responde por el
hecho en el que quiso cooperar, es decir, que la convergencia se mide, no con relación al delito realizado por
el autor, sino por lo que cada partícipe hizo y quiso. Ejemplo: Héctor y Pedro planifican matar a Marta; Héctor
es el encargado de disparar mientras Pedro despliega todos los otros pasos del plan; Héctor antes de disparar
abusa sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondería por el delito en el que quiso
participar (muerte de Marta, en carácter de coautor) y Héctor respondería como coautor de la muerte de Marta
y como autor de su violación.
d) Irreductibilidad Las formas participativas se resisten a dejarse atrapar o encasillar, en
formas limitadas o estrechas. Nos encontramos en la posición de excluir lo que no es
participación, y clasificar en grandes grupos las distintas formas (coautoría, instigación,
complicidad primaria y secundaria), pero no podemos extremar dicha clasificación.
Las características de la participación se reducen a cooperar o colaborar en un hecho jurídicamente unitario y
de forma intencional. En estos límites debemos analizar la participación de cada uno de los partícipes de
acuerdo a nuestra clasificación legal, es decir, autor, coautor, instigador, partícipe primario o secundario.
Es importante señalar además que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas categorías
de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cómplices o partícipes necesarios
se benefician con una reducción en la escala penal aplicable al delito ante el caso concreto.
Será entonces el juez quien estará a cargo de establecer la medida de pena correspondiente a cada partícipe,
aunque la escala penal en abstracto sea idéntica por ejemplo para un partícipe necesario que para un autor.
Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación
en sentido restringido
- Concepto unitario de autor - Son autores todos aquellos intervinientes que han realizado
algún aporte causal al hecho. Aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones. Las
críticas a esta posición son:
a) Su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y
partícipe;
b) El abandono del principio de accesoriedad;
c) En los delitos especiales, se debería considerar autores a sujetos que no reúnen las
condiciones exigidas por el tipo penal.
- Teorías diferenciadoras - Sustancialmente estas teorías difieren respecto a la distinción
entre autoría y participación.
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La confluencia de éstas dan lugar a diferentes teorías, entre las más importantes se
destacan:
a) Teoría subjetiva - Esta teoría hunde sus raíces en el problema causal, en la teoría de
la equivalencia. Sólo es autor el que contribuye causalmente al hecho. Es preciso acudir
al punto de vista subjetivo en el que:
- El autor será quien realizando una aportación causal lo haga con voluntad de autor,
esto es, actúe con voluntad de realizar su propio hecho.
- El participe será, quien realizando una aportación causal, lo haga con voluntad de
participe, o sea, de intervenir en un hecho de otro. Se ha dicho en contra que ingresa
en contradicción al asumir la acción como mera acusación del resultado, para luego
corregirla apelando a la dirección de la voluntad.
También existe la denominada teoría subjetiva restringida que no sólo apela a
elementos subjetivos (ánimo o interés), sino también a criterios objetivos.
A partir de esa modificación se ha dicho que la teoría subjetiva ha devenido en la práctica
una “teoría subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos”. Su defecto esencial
radica en dejar un amplio campo valorativo para la decisión discrecional
b) Teoría formal-objetiva - Considera autor, a aquel que ejecuta por sí mismo total o
parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial; todos los demás
son instigadores o cómplices. Con variaciones especificas del caso, gráficamente se ha
expuesto: “los autores y coautores están dentro del tipo; mientras que los cómplices se
encuentran fuera del tipo”. Entre los defectos de esta teoría se encuentran los casos de
autoría mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sino que el
que ejecuta el verbo típico es el instrumento.
c) Teoría material-objetiva - La presente se remite a un concepto material: la
importancia objetiva de la contribución. Sería autor el sujeto que aportase la contribución
objetivamente más importante. El cuestionamiento que se le ha realizado es que ésta no
puede defenderse pues, en la causación no es posible realizar distinciones.
d) Teoría del dominio del hecho o final-objetiva - En la noción finalista, el autor de un
delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecución del hecho.
Por obra esencial de ROXIN, esta teoría se ha impuesto en la actualidad como teoría
objetiva-subjetiva. Ser autor es tener en las manos el curso típico de los acontecimientos,
tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material.
A partir de la clara distinción de la ley entre autores, según hayan intervenido en la
ejecución del hecho, o cómplices, según hayan contribuido a la producción del ilícito, la
teoría del dominio del hecho se presenta como criterio material de distinción para
discernir entre las distintas clases de autoría (directa, mediata y coautoría).
e) Teoría funcionalista - En la actualidad se está elaborando un concepto funcional de
autoría, que enlaza la autoría con la esfera de responsabilidad del sujeto. Los distintos
autores que se encuentran reunidos en la llamada corriente funcionalista han elaborado una
forma distinta de valorar la participación criminal. Este concepto funcional de autoría
incorpora el concepto de “competencia”, puede verse en los delitos de “infracción a un
deber”.
La delimitación entre autoría y participación es la determinación de las competencias de las
diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo:
- En los delitos de infracción a un deber los titulares de determinado status no pueden ser
meros partícipes, sino sólo autores en virtud de su competencia institucional.

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 - En los delitos de dominio la competencia se vincula a actos de organización que son lo
decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la
idea de dominio.
2. AUTORÍA Y PARTICIPACION EN EL C.P. ARGENTINO
El autor: análisis de la fórmula legal A partir del art.45 del C.P., destinado a conceptuar la
coautoría se puede inferir no sólo el concepto de autor, sino también el de autoría mediata.
Valiéndonos de la teoría del dominio del hecho, se distinguen tres formas de autoría:
A- Autoría directa o individual - Es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción
típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible. Alude al dominio del hecho, es
quien dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Entre las características
especiales, podemos enumerar:
- Elementos subjetivos de la autoría, referencias anímicas del autor (su ánimo de lucro,
intención o tendencia).
- Elementos objetivos de la autoría, cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de
carácter objetivo en la persona del autor (ej.: profesión, delitos de propia mano).
B- Coautoría - Cuando varías personas, de común acuerdo, toman parte en la fase
ejecutiva de la realización del tipo, codominando el hecho entre todos (dominio funcional del
hecho, división del trabajo).
En la coautoría rige el principio de imputación recíproca, a cada uno de los coautores se le
imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación de cada uno.
Requisitos de carácter subjetivo:
- La decisión conjunta: existencia de un común acuerdo que supone las distintas
aportaciones, les da conexión a las partes y les da sentido global de configuración del
tipo.
Requisitos de carácter objetivo:
- El condominio del hecho: se debe haber concedido hasta el último momento acerca de
la realización del hecho típico;
- El aporte realizado en fase ejecutiva: que el coautor preste su aporte en el momento de
la ejecución del hecho;
- La esencialidad del aporte, bien o función: es coautor quien ha ejercido una función,
prestado un aporte, o contribuido con una cosa o actividad necesaria, difícil de
remplazar.
a) La autoría concomitante o paralela, se trata del supuesto en cada uno de los sujetos
realiza la acción típica en su totalidad.
b) La autoría funcional.
C- Autoría mediata - El sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será
quien lo ejecutará. Se trata del dominio de la voluntad, debe parecer como obra de la
voluntad rectora del “hombre de atrás”. Éste debe tener características especiales de la
autoría: elementos subjetivos y objetivos. Se admiten los siguientes supuestos:
a) Instrumento que obra sin dolo, casos en que el autor aprovecha o provoca el error de
tipo del instrumento. El “hombre de atrás” es autor doloso. En cuanto al instrumento, es
autor imprudente del delito.

29
 b) Instrumento que obra lícitamente, el instrumento actúa conforme a derecho aunque con
falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son poseídos
por el “hombre de atrás”.
c) Instrumento que actúa bajo coacción, el instrumento actúa con dolo, teniendo la
posibilidad de obrar de otra manera.
d) Instrumento que obra sin culpabilidad, se diferencian dos supuestos:
- Instrumento inimputable, el instrumento actúa en estado de incapacidad de
culpabilidad (menores de 16 años, insuficiencia de facultades). Si el inimputable ha
conservado el dominio del hecho, sólo habrá instigación.
- Instrumento que actúa en error de prohibición, el instrumento no comprende la
criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1 C.P.). En estos casos el autor obraría dolosamente, pero
desconociendo la prohibición de su acción.
Ejemplo: Juan recibe en su hogar a través de un programa de intercambio a un muchacho europeo,
Kevin, quien debía cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba
acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidió que le sembrara y cultivara plantines de
marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de él no había lugar. Kevin accedió sin problemas y
le expuso que ya había abandonado el consumo, pero no obstante, por agradecimiento, cultivaría para su
amigo. A los tres meses, Kevin es descubierto y detenido por “Cultivo de estupefacientes” (art. 5to. de la
Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras
del lugar. Kevin conocía perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conocía que estaba prohibido
(error de prohibición), actuó por y para Juan (más allá de que su error fuese vencible o invencible, ya que
el “cultivo de estupefacientes” culposo no está previsto en nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder, en caso de que un sujeto que
forma parte de una organización de poder actúa como intermediario en la ejecución de
una decisión delictiva determinada. Esta teoría es de suma utilidad para explicar cómo funcionan las
grandes organizaciones criminales, cómo es su estructura, qué roles o funciones cumple cada uno de los
engranajes de esta maquinaria delictiva.
Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con conocimiento, y son reemplazables
(fungibles), sin necesidad de que ello obligue a realizar un cambio o modificación en la planificación. Se
asemeja a un repuesto dañado de una máquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo.
Esta teoría fue desarrollada por Claus Roxin y se aplicó a distintos supuestos de organizaciones criminales
que operaban desde el estado como “aparato organizado de poder”. El “dominio del hecho” estaría en
manos de los miembros de la organización que están encargados de su dirección (autores mediatos),
actuando a través de los inmediatos.
Sus características principales son:
- Existencia de un aparato de poder;
- La fungibilidad del ejecutor, éste es un engranaje sustituible si fracasa.
Excurso: los delitos de propia mano - En estos delitos, solo puede ser autor aquel que
personalmente ejecuta la acción descripta en el tipo. El autor de estos delitos sólo puede
ser aquella persona que reúne las calidades exigidas por el tipo y ejecuta la acción típica.
Los demás intervinientes sólo son responsables a título de partícipes necesarios. No existe
posibilidad de autoría mediata de quienes no reúnen los requisitos particulares del tipo.
3. PARTICIPACION EN SENTIDO RESTRINGIDO
Principios comunes - La participación se caracteriza por estudiar el problema de aquellos
que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; colaboran con un hecho
ajeno. La participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones
contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en sí
mismas.

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La doctrina ha elaborado como principios comunes a la participación en sentido restringido
de los siguientes:
a) Participación e iter criminis (accesoriedad externa)
- Comienzo de ejecución;
- La medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido;
- La tentativa de participación no es punible;
- Hay participación en tentativa, pero no hay tentativa de participación.
b) Participación y exigencias mínimas en el devenir de la estructura analítica del delito
(accesoriedad interna)
La participación es necesariamente accesoria de un hecho principal. El grado de
dependencia puede ser muy diferente:
- Accesoriedad mínima: cuando para su punición es suficiente que el autor principal haya
cometido un tipo legal;
- Accesoriedad limitada: la realización del tipo por parte del autor principal tiene que ser
antijurídica, además de típica. Es el principio general que se desprende de nuestro C.P.
- Accesoriedad máxima: exige que el autor haya actuado, además de típica y
antijurídicamente, también culpablemente.
- Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que
aumentan o disminuyen la penalidad, benefician o perjudican al participe.
c) Prohibición de regreso (accesoriedad normativa) Destinado a excluir del ámbito de lo
punible las conductas socialmente adecuadas.
Se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participación criminal si la
conducta realizada es un comportamiento que, según su rol, se mantiene dentro del riesgo
permitido. JAKOBS llega a las siguientes conclusiones:
- Sólo responden aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de salirse del
rol de ciudadano respetuoso con los demás.
- No hay quebrantamiento del rol cuando el autor anuda su actuación de modo arbitrario
a la del otro o cuando la comunidad entre autor y el otro sólo abarca una transferencia de
prestaciones socialmente esteriotipada como adecuada;
- Quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos.
- Un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto
ejecutivo realizado por el autor. En lo demás, rige una prohibición de regreso.
Formas de complicidad
a) Complicidad necesaria (primaria), es el que presta al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho (art. 45 C.P.).
b) Complicidad no necesaria (secundaria), es el que coopera de cualquier otro modo a la
ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a éste
(art. 46 C.P.).
c) Criterios de distinción, cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del bien
jurídico de hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómplice:
- La complicidad necesaria, se produce por auxilio, que es una contribución no acordada,
o por cooperación que es un acuerdo existente.

31
 - La complicidad no necesaria, se puede configurar por cooperación o por prestación de
ayuda prometida, que es una cooperación hecha efectiva después de cometido el hecho.
Para lograr la separación entre ambas especies GIMBERNAT elaboro la teoría de los
bienes escasos: “si el partícipe coopera al delito con un objeto difícil de obtener, con uno
del que el autor material no dispone (bien escaso) es cómplice necesario”.
Para desarrollar dicha posición parte de tres principios:
- Cualquier solución debe prescindir de que es lo que habría sucedido sin la actividad del
sujeto.
- En el art.45 del C.P. hace referencia a una actividad de especial importancia para el
resultado, razón por la cual agrava la pena en relación al cómplice no necesario.
- El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente, en la conversación diaria hablamos
de prestaciones o cosas sin las cuales no podríamos hacer esto o lo otro.
4. INSTIGACION
Concepto y elementos - El instigador es el que hubiese determinado directamente a otro a
cometer el delito. El también denominado inductor, es quien crea en otro la decisión del
entuerto (hecho típicamente antijurídico). Si con su influencia ha superado la frontera de la
creación de riesgos jurídicamente relevantes y si el hecho principal le sería imputable
objetivamente.
Entendemos que el influjo psíquico constituye instigación solo si el autor adopta su decisión
y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que influye. Si ya existe
determinación del autor a delinquir, no puede haber inducción. Instiga el que determina
directamente, el que exige ejercer influencia sobre la dirección del comportamiento de otra
persona. También existe la instigación en cadena, en la que existen instigadores mediatos.
La instigación es sólo compatible con el dolo directo. El C.P. castiga instigaciones que
constituyen delitos en sí mismas (arts. 99, inc. 1 y 209 del C.P.).
Agente provocador - Es quien, en un contexto elaborado para lograr la tentativa,
representa el papel de instigador, guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea
descubierto en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por el delito. Se lo
considera no punible, porque no hay voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico.
5. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACION
El exceso del autor - El C.P. establece que si el acusado de complicidad no quiso cooperar
sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al
cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar (art. 47, primera oración).
El principio de responsabilidad exige que cada cual responda por lo sabido y querido por él.
La regla no rige para los coautores y el instigador.
La comunicabilidad de las circunstancias personales - El art. 48 C.P. dispone que las
relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan.
Tampoco aquellas cuyo efecto sea agravar, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partícipe.
La participación en delitos de omisión y culposos
- Admiten la participación en los delitos de omisión, fundados en el hecho de que quien
tiene el deber jurídico de actuar, puede ser instigado o ayudado.
- En cuanto a la participación en la forma culposa del delito, sólo se limita a exigir la
intervención del partícipe en la ejecución material del hecho (art. 45 y 46 C.P.).
32
6. ESCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTÍCIPES - Nuestro C.P. prevé:
- Para los autores, coautores, instigadores y cómplices necesarios la pena establecida para
el delito.
- Los cómplices no necesarios, deben ser reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad (art. 45 y 46 C.P.).
- En caso del exceso del autor, los cómplices son castigados con la pena aplicable al delito
que prometieron ejecutar (art. 46 C.P.).
- Si el hecho no se consumase, la pena se determina a los del título de tentativa (art.44)
Autor directo Coautor Autor mediato Instigador Cómplice necesario Cómplice no necesario

Lección 16: “Unidad y pluralidad delictiva” 1- Necesidad y justificación de la teoría del concurso de delitos.
Categorías que comprende y distinción con la reincidencia. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de
determinación. 2- Unidad delictiva: A) Concurso de tipos (“leyes”). Relaciones de los tipos penales entre sí.
Concepto y consecuencias. Clases: a) Especialidad; b) Implicación; c) Absorción. B) Concurso ideal de delitos.
Concepto. Teorías. 1. Unidad de acción natural. 2. Unidad de acción fundada subjetivamente: a) unidad de fin,
propósito o designio del autor; b) teoría del nexo ideológico “de medio a fin”; c) teoría del exceso de dolo
(inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones). 3. Unidad del hecho. Exposición crítica de cada una.
Penalidad. C) Delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurídicas. 3- Pluralidad delictiva:
Concurso real de delitos. Elementos. Sistemas de punición. 4- La unificación de penas. Distintos supuestos
del C.P.

1. NECESIDAD Y JUSTIFICACIÓN DE LA TEORÍA DEL CONCURSO DE DELITOS - Si la

conducta del sujeto activo se adecua a la descripción de varios tipos delictivos, en primer
término se deberá esclarecer en qué relación se encuentran tales tipos entre sí, la
aplicación de uno de ellos puede excluir a otros. Según PESSOA, profesor correntino,
“solamente si se dispone de criterios teóricos precisos es posible evitar violaciones al
principio non bis in ídem o la imposición de castigos excesivos o insuficientes”. Sólo es
posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber cometido varios
delitos.
Categorías que comprende y distinción con la reincidencia - La teoría de la unidad y
pluralidad debe construirse como un sistema conceptual que comprende como partes de él
las siguientes categorías:
a) Concurso de tipos: concurso aparente de leyes y tipos, se da cuando un hecho tiene
un encuadramiento típico múltiple que es tan solo aparente, se aplica a un solo tipo
delictivo. PESSOA sostiene que el encuadramiento múltiple es real y no aparente.
b) Concurso ideal o formal de delitos: un hecho se encuentra en esta categoría cuando
presenta un encuadramiento típico múltiple de modo efectivo y se aplica el tipo de pena
mayor.
c) Concurso real o material de delitos: cuando existen varios hechos independientes
entre sí, hay varios delitos (pluralidad delictiva).
d) Delito continuado: a pesar de la pluralidad de actos, jurídicamente hay un solo hecho
(unidad delictiva).
Según NUÑEZ, “existe concurso de delitos su una persona ha cometido dos o más delitos
no juzgados con anterioridad” (art. 50 C.P.).
Unidad y pluralidad de hechos:
Criterios de determinación - La noción hecho (uno o varios) es el producto de la
desvaloración o prohibición que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los
respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialéctico entre los tipos penales y la
acción desarrollada por el agente.
33
Debemos conocer cuál es la extensión de cada tipo para luego establecer la relación entre
ellos, mediante una comparación de sus respectivos contenidos. Son manifestaciones de
unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso
real de delitos configurara la pluralidad delictiva.
I. Un Hecho
1- Con efectivo encuadramiento típico múltiple
a. Concurso de tipos
b. Concurso ideal
2- Integrado por varios actos (“hechos”) dependientes entre sí - c. Delito continuado
II. Varios hechos independientes- d. Concurso real
El concurso de tipos penales, se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente de
manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen
elementos comunes en sus composiciones.
Uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro lo hace de manera parcial. “Hay
una unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, la
pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos”.
El concurso ideal, los tipos en juego prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero
tienen ciertos elementos comunes, lo que impide la aplicación conjunta de los tipos,
obligando a aplicar solamente el de pena mayor.
El concurso real, los tipos prohíben aspectos diferentes en la conducta, sin tener elementos
comunes.
El delito continuado, se produce cuando la pluralidad de las conductas típicas conforma una
unidad jurídica desde el punto de vista penal.
“Hay una pluralidad de conductas y un solo tipo penal, la pluralidad de conductas no
determina la pluralidad de delitos”.
El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y de manera no aparente
en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí. Estos tipos penales al tener elementos comunes
generan superposición de “espacios típicos”. El tipo penal que abarca la conducta o hecho en forma completa
desplaza al tipo penal que la abarca en forma parcial. Existen tres tipos de “clases” de relaciones entre tipos
penales.
Especialidad: un tipo genérico es desplazado por uno específico aún cuando poseen un núcleo común
debido a que el segundo describe el comportamiento con más detalle que el primero.
Implicación: esta relación se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a otro (implicado). El
primero desplaza al segundo (ej. robo-daño).
Absorción: el tipo absorbente desplaza al tipo “absorbido” cuando aprehende al hecho en análisis
2. UNIDAD DELICTIVA
A- Concurso de tipos (“leyes”). Relaciones de los tipos penales entre sí.
Concepto y consecuencias - Clases Según NUÑEZ los tipos delictivos son autónomos
entre sí. Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas
que originan conflictos al momento de su aplicación al hecho cometido por el sujeto. El
concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente y de
manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen
elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposición de
espacios típicos. El espacio típico es el “conjunto de elementos que forma la materia
individualizada en la descripción prohibitiva del tipo penal”.

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Las clases de relaciones entre tipos penales son:
a) Especialidad, esta relación se integra con un tipo genérico y uno específico y se produce
cuando dos tipos penales tienen un núcleo típico común. Ejemplo: el parricidio (art.80 inc. 1
C.P.) y el homicidio simple (art. 79 C.P.), tienen como núcleo típico común la conducta de
matar a otro, pero el primero exige como plus que la victima sea ascendente del autor y que
éste los sepa.
b) Implicación, cuando un tipo contiene o involucra de modo necesario al otro, pero no
tienen entre ellos un núcleo típico común y describen conductas distintas. El tipo implicante
cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado. Ejemplo: el homicidio agravado (art.
80 in. 5 C.P.) al requerir que un agente mate por un medio idóneo para crear peligro común
contiene elementos del art. 186 inc. 1 C.P.
c) Absorción, el tipo absorbente describe una conducta que puede levarse a cabo bajo
formas de conducta descriptas otro tipo penal, el absorbido. Las conductas descriptas son
de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al tipo
absorbido.
Ejemplo: Para cometer estafa (art. 172 C.P.) el autor debe defraudar a otro de algún
modo, si este modo consiste en pagarle a la victima un cheque sin provisión de fondos
que no es abonado por el librador dentro de las 24hs de ser interpelado en forma
documentada (art. 302 inc.1 C.P.), éste ultimo resulta absorbido por el art. 172 C.P.
B- Concurso ideal de delitos.
Concepto - Se encuentra en su base legal en el art. 54 del C.P., que dispone: “Cuando un
hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena
mayor”. Consiste en determinar cuándo la multiplicidad de encuadramientos típicos
corresponde a una unidad delictiva, cuándo a un solo hecho se le pueden atribuir varias
calificaciones penales.
Los componentes del concurso ideal son la realización del hecho único y la pluralidad de
tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto prohíben aspectos
diferentes de la conducta, pero hay una mínima superposición de espacios típicos entre
ellos sin que ninguno de los tipos incluya dentro de sí al otro.
Teorías. Exposición y crítica de cada una:
1- Unidad de acción en sentido natural - Funda el concurso ideal en la unidad de
acción entendida naturalmente, tomando en cuenta sólo si la conducta es material o
corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material causado. No definió con
claridad si la unidad natural de la acción consistía en uno o en varios actos o comprendía
su efecto real.
2- Unidad de acción fundada subjetivamente - Sólo tienen en cuanta la unidad del
ánimo del autor, el fin último que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal
o material.
a) Unidad de fin, propósito o designio del autor - El autor de varios delitos los había
cometido con un único fin, propósito o designio. Las principales objeciones a esta
posición fueron:
- La pluralidad de los delitos se unificaban en razón del estado anímico o propósito
con que los cometió el autor.
- Define al concurso ideal mediante su efecto jurídico y no por su causa.
- La capacidad unificadora de la unidad anímica del autor no tenia limites.

35
 b) Teoría del nexo ideológico “de medio a fin” - Teoría de la unidad delictiva fundada
en que un delito fue utilizado por el autor como el medio para cometer otro. Ej.: cuando
una falsificación documental servia como medio para realizar la estafa. Si uno de los
hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer otro, resulta evidente su
pluralidad.
c) Teoría del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones) -
Según SOLER, cuando las lesiones producidas por el autor son natural o
jurídicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir una debe
producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir más daño que el
causado queriendo una. Si las lesiones fueran separables habría varios delitos, porque
el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y
respetando el otro; si el agente los unió es porque quiso las dos lesiones jurídicas en
un solo hecho.
3- Unidad de hecho - Aquí el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de
la objetividad real del delito. El hecho consiste en la “modificación causada por la
conducta del autor en el mundo exterior”, o sea en el efecto real del delito. El concurso
ideal implica la unidad delictiva, pero ésta no reside en la unidad de las lesiones jurídicas
briscadas subjetivamente, sino en la propia unidad de hecho. El concurso ideal es un
hecho típico que, por las circunstancias (de modo, lugar, tiempo, personas, etc.), reviste
una doble tipicidad, pues se multiplica su delictuosidad.
Penalidad - El art. 54 C.P. ha seguido el principio de la absorción. Unifica la pena de los
distintos tipos involucrados en el concurso ideal: “se aplicara solamente la que fijare pena
mayor”. Para determinar cuál es la mayor se debe considerar:
a) Si las penas son de la misma naturaleza:
- La pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior;
- Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor;
- Si las penas son iguales, pena mayor será la del tipo que prevé penas conjuntas.
b) Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave,
según el orden del art. 5 C.P.
C- Delito continuado. Concepto - Es la concurrencia de varios hechos que por su
dependencia entre sí, están sometidos a una sola sanción legal. Existe unidad delictiva en
el delito continuado, porque la pluralidad de conductas típicas configura una unidad jurídica
al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o
sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos
dependientes entre sí), por lo que jurídicamente se las computa como una sola. La
imputación delictiva es tácticamente plural pero legalmente única. Elementos Los elementos
del delito continuado son:
a) Pluralidad de hechos, exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos.
b) Dependencia de los hechos entre sí, implica que el sujeto que amplia una consumación
delictiva o la prosigue continua cometiendo el mismo delito.
- Se requiere de la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de
ejecución de los hechos.
- Es preciso que exista unidad de culpabilidad, que consiste en la subsistencia de una
misma resolución originaria de delinquir.

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La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes
casos:
1. Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por
razones circunstanciales;
2. Cuando los hechos particulares son la secuela de una situación delictiva que
permanece;
3. Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva;
4. Cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre.
c) Sometimiento a una misma causa legal, la totalidad de los hechos deben merecer la
misma calificación delictiva.
Consecuencias jurídicas - Los plurales hechos dependientes son sancionados con una
pena única. La cuestión se puede complicar en el caso de continuidad delictiva entre
hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales casos se
aplicaría el art. 54 C.P.
3. PLURALIDAD DELICTIVA
Concepto - El agente comete varios hechos independientes. En los casos de concurso real
de delitos los tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos
comunes.
Concurso real de delitos - Tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos
independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados
por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso, art. 55
C.P.
Elementos
a) Pluralidad de hechos, el mismo sujeto debe haber cometido varios delitos;
b) Independencia entre sí, comportamiento distinto;
c) Concurrencia de los distintos hechos:
- La concurrencia simultanea de los distintos hechos:
1. Concurso real homogéneo, cuando los varios hechos independientes son contextual
y jurídicamente iguales, se ejecutan en el mismo contexto espaciotemporal y
encuadran en el mismo tipo penal.
2. Concurso real heterogéneo, cuando los hechos se cometen en un mismo contexto
espacio-temporal pero son jurídicamente distintos, encuadran en diversos tipos
penales.
- La concurrencia sucesiva de varios hechos da lugar a las siguientes formas de
reiteración delictiva:
1. Reiteración homogénea, cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo
sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo.
2. Reiteración heterogénea, se trata de hechos contextual y jurídicamente distintos.
d) Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial, sólo puede haber concurso si el sujeto ha
cometido dos o más delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, si
entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado en
concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 C.P.

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Sistemas de punición - El C.P. ha consagrado el sistema de pena única, que rige tanto si
“cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos
o todos lo están con penas alternativas”.
La pena única fija una escala abstracta en función de los arts. 40 y 41 C.P.:
a) Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran están
conminados con penas divisibles de la misma especie, no se sumaran las penas de modo
aritmético, sino que tienen un tope.
b) Sistema de conversión: si todos los tipos están conminados con penas divisibles
(temporales) de diversa especie (reclusión o prisión), se aplicara la pena más grave. En tal
caso corresponde la acumulación de las penas de diferente especie, previa su conversión,
reducción de todas las penas concurrentes a la especie más grave. Se construye una
escala penal cuyo mínimo es el mínimo mayor y cuyo máximo resulta de sumar los
máximos de cada delito.
c) Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no
divisible, se aplicará únicamente esta pena. Si alguno de los tipos exige penas de
inhabilitación o multa, estas se aplicaran siempre, sumándose a la pena privativa de libertad
que resulte de las reglas precedentes.
Art. 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artículo siguiente.
Art. 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el
de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los
demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez
deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la
pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas
máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50)
cincuenta años de reclusión o prisión.
Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o
prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas
no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de
reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin
sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.
Art. 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se
determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º.
Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho
distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas.
Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en
autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o
provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso.

4. LA UNIFICACION DE PENAS - Su finalidad es establecer la unificación de las penas

impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en
distintas jurisdicciones (art. 58 C.P.)
Distintos supuestos del C.P.

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a) El sujeto, mientras está cumpliendo una pena comete un nuevo delito. El tribunal que
juzgue este último tiene que unificar la pena que se le asigne con la impuesta
anteriormente, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.;
b) El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, el juez que aplico
la “pena mayor” de todas las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar la
unificación según las reglas del concurso real.

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