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G. DEL VECCHIO
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PROPBSOR DB LA UNIVERSIDAD DE ROMA

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1 0 S P R I N C Í P I O S M

GENERAIES D E I DERECHO

TRADUCCIÓN Y APÊNDICE
POR

1! JUAN O S S O R I O MORALES
PROFESOR DB LA UNIVERSIDAD DB GRANADA

PRÓLOGO
DB

F E L I P E C L E M E N T E DE DIEGO
CATEDRÁTICO DB LA UNIVERSIDAD CENTRAL

H. E. 8 I H. E. S.
Faculdade de Direito do Coari 1 Faculdade de Direito de Ceará
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B A R C E L O N A
19 5 5

Biblioteca da Faculdade de Pírelfo

du Universidade co O a*a
 ES PROPIEDAD

:JNÍV-Z23;D:\DE DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
B I B L I O T E C A
Class 31/O.

D364

^CÍÃRSRÊNTR^SAN RAMÓN, 6, BARCELONA

 PRÓLOGO

La obra cuya traducción presentamos al público es-

panol fué leída por su insigne autor Giorgio dei Vec-
chio al inaugurar en 13 de diciembre de, 1920 sus lec-
ciones de Filosofia dei Derecho en la LJ niüersidad de
Roma • a esta Cátedra, con anterioridad ilustrada por
los jiotables pensadores Icilio Vanni y Filomusi-Guelfi,
jué trasladado Del Vecchio desde la de Bolonia.
La personalidad científica de Del Vecchio es tan
notoria que no ha menester de presentación alguna ; de
renombre universal, sus doctrinas son conocidas dei
público espanol; tiempo ha que sus ideas y •sus obras
corren entre nosotros, siéndonos en •cierto modo fami-
liares. Díganlo si no Ias traducciones de don Mariano
Castano y los trabajos de este escritor, así como Ias de
don Fernando de los Rios, Saldaria, Riüera Pastor so-
bre el pensamiento jurídico dei filósofo italiano. Y por
si esto fuera poco, el joüen y benemérito profesor Re-
casens Siches después de darnos a conocer la posición
que ocupa nuestro autor en Ias direcciones açtuales dei
pensamiento filosófico-jurídico ha enriquecido nuestra
literatura con una buena traducción de la Filosofia dei
Derecho de aquél (1).

(i) V. Giuseppe Rensi — lndirizzi contem-poranei delia Fi-

losofia dei Diriíto publicado en I I gênio ético ed altri saggi
(Bari 1917) ; Sabino Aüogio = Le nuove teorie dei Diritto (Na-
poli = MCMXXV). Luis Recasens Siches = Direcciones contem-
porâneas dei pensamiento jurídico-Ed. Labor ; V. Miceli —
VI

El tema de la disertación—'Sobre los princípios ge-

nerales dei derecho—es harto sugestivo y sobre él se
han pronunciado en abundante literatura la Filosofia y
lá Dogmática jurídicas ; como que representa uno de
los más claros y fuertes vínculos de conexión y enlaçç
entre una y otra disciplina. Considerados, en efecto, los
princípios generales dei derecho en isu más alto y com-
prensivo sentido son matéria propia dei filósofo dei de-
recho ; empero hallándose ellos en la raiz misma de Ias
instituciones jurídicas particulares no pueden ser ex-
trarxos àl juri<sta profesional y a éste pertenecen desde
luego y dentro de su competencia están, çuanda des-
cienden de aquellas alturas para encarnar en la vida
prestando espíritu, color y base a los preceptos de una
legislación positiva. En el trânsito de una a atra esfera
lo que ganan en concreción y acaso en intensidad, lo
pierden en amplitud y extensión; al fin ese trânsito
representa una mayor determinación, un acomoda-
miento en que la virtud dei principio, antes generalísi-
mo, se infunde en términos más particulares que a su
modo la encientan y disminuyen, deviniendo princí-
pios ya menos generales y más limitados (1).

Principi di Filosofia dei Diritto 2.1 ed. 1928, pág. 747. Fer-
nando de los Rios Urruti = Prólogo a la traducción de la obra :
Los derechos dei hombre y el contrato social. Quintiliano
Saldana = Prólogo a la traducción de Justicia ; Francisco Ri-
vera Pastor = E l ideal de la naturaleza humana como método
de derecho, estúdio -preliminar a la traducción de E l concepto
de la naturaleza y el principio dei derecho ; Mariano Castano
z=Prólogos a Ias traducciones de Los supuestos filosóficos y E l
concepto dei Derecho. Grave pecado de omisión seria no nom-
brar en este sentido a nuestro companero Pères Bueno, a cuya
iniciativa unanimemente acogida por la Facultad de Derecho
de Madrid se deben Ias conferências que el Catedrático italia-
no pronunciara en nuestras aulas en abril de 1923. Los Studi
filosófico-giuridici dedicati a Giorgio dei Vecchio nel X X V an-
no di insegnamento ( M ó d e n a 1931) ofrecen abundante material
para perfilar la figura científica dei autor.
(1) A esta gradación entre los princípios de derecho según
su mayor o menor generalidad desde el calificado de sumo
 VII

Los princípios generales de Derecho son el aval de

toda disquisición jurídica ; ellos amparan los razona-
mientos jurídicos aunque éstos tomen por base un pre-
cepto de ley o de costumbre, sirviéndoles de altísimo
fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa
de solución jurídica que acompaãa a todos los fallos
expresa o tácitamente. Pero además otra función les
estaba reservada, y es la de constituir fuente autônoma
de normas de decisión, bien que subsidiariamçnie, en
defecto de ley y de costumbre. Es en este aspecto en
el que son traídos a çolaçión por los legisladores, como
aparece en la disposición tercera de Ias que acom-
panan al Código civil italiano y en el párrafo segundo
dei artículo sexto dei espanol, y justamente es tam-
bién en el que los somete a reflexión Del Vecchio.
Con cuánta sencillez y profundidad plantea éste el
problema y senala sus jalones. La naturaleza eminen-
temente práctica dei Derecho se muestra claramente y
por modo incontrovertible en que «no hay interferen-
cia alguna entre hombres, no hay controvérsia posihle,
por muy complicada e imprevista que sea que no ad-
mita y exija una solución jurídica cierta. Las dadas y
vacilaciones pueden subsistir durante largo tigmpo en
el campo teórico. Todas las ramas dei saber y la misma
jurisprudência como ciência teórica ofrecen ejemplos
de cuestiones debatidas durante siglos, y a pesar de
ello no resueltas todavia y tal Vez insolubles; pero a

que tiene razón de -primer -principio y domina toda la matéria

de derecho hasta aquel más inferior y subordinado que inspira
y domina una singular relación o institución jurídica ; hici-
mos referencia en anteriores trabajos nuestrosj singularmen-
te en el artículo publicado en la revista de Derecho Privado
(15 de octubre de 1916) sobre el «Método en la aplicación dei
Derecho civil. Los princípios generales dei Derecho». La
observación tiene importancia para concertar las opiniones
de los escritores que, discrepantes en la apariencia, son coin-
cidentes en el fondo.
VIII

la pregunta quid júris ? cuál es el limite de mi dere-

cho y dei ajeno') Debe en todo caso concreto datse
una respuesta, sin duda no infalible, pero práçtiça-
•mente definitiva.
En efecto, nuestra ciência, la jurídica, es teórica <j
•práctica a la par, y si en el primer aspecto sigue el
proceder de las ciências de su especie en constante rei-
terada renoüación por la incesante discusión de sus
problemas, ampliando cada Vez más sus puntos de
vista, columbrando siempre una visión más completa
de la realidad; en el segundo ha de conformarse con
la táctica de las ciências para la vida en que esta se
impone desde luego porque las necesidades sentidas no
admiten espera y hay que aceptar soluciones que Ven-
gan en su remedio, y sin perjuisio de que el saber teó-
rico en su ansia infinita de progreso aumente en su dia
y momento esos remedios y los perfeccione o •sustityya
por otros más completos.
Esa cuestión dei limite entre lo mio y lo tuyo, entre
las actividades de las personas que necesariamente con-
viven en sociedad y han de entrecruzarafectando
como afecta a los intereses materiales y morales de
cada uno, es harto expuesta a rozamiento& y conflictos
y para sustraerlos a la arbitrariedad y a la violência
privada tienen necesidad de una solución en jusiiçia
por la Autoridad; no podría de otro modo mantenerse
el orden social. Como el supuesto dei caso controver-
tido es de uno y otro momento, porque su posibilidad
inside en la propia naturaleza humana, según su ac-
tual constitución y a la actuaeión de esa posihilidad, no
deja de prestar ocasión a veces la misma imperfeç-
ción de las normas jurídicas y de la ordenación social;
a esta necesidad duradera, permanente, sin interrup-
ción ha de corresponder también la funçión judicial
que sin trégua ni descanso, sin pretexto ni excusa, ha
 IX

de ejercitarse resolüiendo las cuestiones que se le pre-

senten. Al bellum omnium contra omnes, no se le pue-
de dejar resquício alguno por donde penetrar en el edi-
fício social para quebrantar sus líneas y perturbar su
equilíbrio : la denegación de la justicia por los Tribu-
nales, rehusar el fallo por cualquier causa seria abrir
el portiüo para la irrupción de aquel enemigo y poner
en peligro y conmoción los cimientos dei otden social.
La misión de paz que la autoridad judicial çumpls
resolüiendo las cuestiones controvertidas, no puede inte-
rrumpirse un momento ni detenerse, mucho menos de-
negarse por grandes que sean los obstáculos que entor-
pezcan su paso. Lo reclama el orden social y el dere-
cho que lo guarda. He ahí el primer principio directivo
de la función jurisdicional de jueces y magistrados y
la declaración expresamente contenida en la Ley pro-
cesal civil italiana (art. 783) y en el párrafo primero dei
artículo sexto dei Código civil espanol: los jueces no
pueden rehusar el fallo en las cuestiones controverti-
das de que entiendan, bajo ningún pretexto, diçe ener-
gicamente aquélla, ni aún a causa dei silencio, obscu-
ridad, contradicción o insuficiência de la ley.
Pero el fallo que en todo caso han de dar los Jueces
y Tribunales, a tenor de lo dicho, no puede ser arbi-
trário ni responder a otro critério que al de la justicia ;
el Juez es órgano dei Derecho, y según él y conforme
a él ha de dar el fallo. No es su personal concepción,
de lo justo y dei Derecho lo que ha de reflejarse en
éste, que ello le restaria acierto y quitaria certidumbre
y seguridad a la vida jurídica (y sin ella ésta no puede
moverse con desembarazo), sino lo que sea tenido por
tal y aparezca como tal en signos indubitables, genera-
les, objetivos que respondan a la conçepción dominan-
te en el momento y país de la cuestión, llámense como
se llamen esos signos, ley, costumbre, equidad, prin-
X

cipios de Derecho, etc. No es esto hacer dei Juez un

autómata, que aplique mecánicamente normas que es-
tán puestas fuera de él; su actividad personal, su ela-
boración y rejlexión interior son necesazias, insustitui-
bles y momentos indispensables para dictar el fallo;
pero su actoridad está ligada y corno someiida a las
prescripciones obligatorias dadas y gstableçidaz para la
regulación de la vida jurídica. Es éste el segando prin-
cipio directivo de la función fundamental de los Tribu-
nales : el de la fidelidad a la norma de ley en primer
término.
El deber de fallar el caso litigistSQ por parte de los
Jueces y Tribunales tiene su sanción especial expresa
en los artículos 361 y siguientes dei Código penal espa-
nol, en especial en los artículos 365, 366, 367 y 368 y
en el 178 dei italiano.
Claro es que si el Juez tiene la obligación indeclina-
ble de dar su fallo sin que pueda servirle de excusa la
oscuridad, insuficiência o silencio de la ley—y si ha de
dictarle conforme a Derecho y a Justicia—, so pena de
hacerse reo de delitos cualif içados en el Código penal
de denegación de justicia o de prevaricación, fotzoso
es pensar en el cómo, a virtud de qué procedimientos
y según qué clase de normas jurídicas haya de cumplir
el Juez aquél su deber fundamental. Se enfila con este
la cuestión de la -capacidad o suficiência normativa dei
ordenamiento jurídico.
Como ad impossibile nemo tenetur y seria absurda
exigir responsabilidad criminal por no hacer lo que es
absolutamente imposible hacer, aquellas sanciones y
aquel deber prescritos llevan implícito el supuesto de
la posibilidad para el Juez, en todo caso, de dar un
fallo justo salvando el silencio, la insuficiência u oscu-
ridad de la ley, y en términos más generales, de las
fuentes formales dei Derecho positivo de un puebla.
 XI

No es este supuesto sinônimo dei de la posibilidad

de que la ley baste a dar todas las soluciones—dogma
de idolatria legislativa que tanto influjo y asçendiente
tuvo en las doctrinas jurídicas y en las legislaciones—
pues claramente se advierte que en los términos dei
Código se admite la hipótesis de insuficiência o silen-
cio de la ley y se procura llenar y suplir de algún modo
sus lagunas.
Aunque el legislador es muy dado a pensar que su
obra es perfecta sobre todo cuando aleçcionado y esti-
mulado por las imperfecciones de las leyes de su época
se mete en empenos de codificación general; es lo
cierto que la imperfección de la ley y sus posibles la-
gunas han sido siempre la eterna pesadilla de legisla-
dores, Tribunales y tratadistas y el constante çonflicto
planteado en la práctica de los Códigos y Cuerpos le-
gales. Bien claramente se manifesto el problema en el
propio Derecho Romano y véase cómo los juristas re-
comendaban en tales casos el empleo de la analo-
gia (1).
Esta cuestión se planteó también entre nosotros
apenas comenzaron a formularse las legislaciones te-
rritoriales de la península después de rota la unidad le-
gislativa y política dei ImperiQ de Toledo con la inva-
síón de los Árabes. Es la cuestión que han debatido
nuestros tratadistas con el nombre de derecho supleto-

(i) Neque leges, dice Juliano, neque senatusconsulta ita

scribi posunt ut omnes casus qui quandoque inciderint com-
prehendantur (frag. 10 tit. 3 lib. i.° Dig.) ; foco más abajo
(frag. 12) dice el -propio jurisconsulto : non possunt omnes ar-
ticuli singulatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi;
sei q-uum in aliqua causa sententia eorum manifesta estj is qui
jurisdictioni praest, ad similia procedere atque ita jus dicere
debet. En el fragmento 32 de los mismos título, libro y cuerpo
legal, el propio jurisconsulto remacha el clavo invocando para
aqueüas causas «en que no usamos leyes escritas» el uso y la
costumbre et si qua in re hoc deficeret tum quod proximum et
consequens ei est.
XII

rio y que ha llegado hasta nuestros dias con referencia

a los llamados territórios for ales cometidos a legisla-
ción ciüil distinta de la contenida en el Código QÍÜÍI
vigente. El modo usual de subüenir a las deficiências
de la propia legislación era la inVoçación de otra más
general y comprensiva. A si, por ejemplo, en Cataluna
en el primer período de su historia legislativa, publi-
cado el Código de los Usatges, en este se contiene el
usage judicia curiae ordenando que allí donde nada
dispusiere aquel Código debía estarse a lo prevenido
por las leyes godas, y éstas fueron el derecho supleto-
rio. Pero como el Derecho Romano y el Canóniço püg-
naban por introducirse en la legislación çatãlana y era
notorio su influjo en los Tribunales que resolvían los
pleitos, ya por unos ya por otros Cuerpos legales, el
Rey don Jairr.s I para evitar esta confusión que pro-
ducía inseguridad en los derechos de los ciudadanos,
publico la Constitución de 1251 (ley 1 ,a, título 8.°, li-
bro 1Volumen 3.° de las Constituciones de Cataluna)
prohibiendo alegar las leyes romanas, canónicas y gó-
ticas en las causas seculares y ordenando aque en toda
causa secular se hagan las alegaçiones conforme a los
Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en
aquel lugar donde la causa radique y que en falta de
ellas se proceda según la razón natural».
También en Aragón el propio Rey don Jaime I en
el Proemio de la Compilación de 1247 después. de
mandar que los Fueros en ella recogidos fuesen los
únicos que se aplicaran para la decisión de los pleitos,
agrega : Ubi a.utem dicti fori non suffecerint ad natu-
ralem sensum vel aequitatem recurrátur. Semejante esta
disposición a la anterior catalana, representa un bello
gesto dei legislador y un atisbo dei único verdadero ins-
trumento de renovación y reintegración dei derecho po-
sitivo. Lo que hay es que todavia no había llegado el
 XIII

tiempo de que la doctrina fijase el empjço razanadQ

que de tal instrumento pudiera hacerse. La doctrina en
este punto jué injerior a la idea dei legislador; véase
si no como se entendió ese concepto legislativo estiman-
do unos (Lissa) que se referia al Derecho romano por
ser la razón escrita, otros (Portoles) al Canónico por su
sentido espiritualista y equitatiüo, otros (Marton y Sant
Pau) al Fuero Juzgo y otros (Franco de Villalba) al De-
recho común de Castilla.
La disposición dei legislador de aquella época era
más avisada que las interpretaciones de que fué obje-
to, pero hay que reconocer que no era tiempo todavia
para una medida que exaltaba por modo tal el arbítrio
judicial y que había de acarrear la confusión más com-
pleta a la Administración de justicia. Permitió cierta•
tamente el libre y orgânico desarrollo dei Derecho sin-
gularmente en Aragón, pero hubo necesidad de evitar
los deplorables efectos que produjera en orden a la se-
guridad y certidumbre de los derechos de los ciudada-
nos. Por esto en Cataluna se publico el capítulo 40 de
las Cortes de 1599, ConsJ. un. tít. 30 lib. 1 Vol 1 de las
Constituciones en la que se instauran el Derecho Canó-
nico y el Romano como derechos supletorios y en su
defecto las doctrinas de los doçtores, agregando que no
pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino
es «la regulada y conforme a las regias dei derecho co-
mún y las que refieren los doçtores sobre matéria de
equidad)).
En los Códigos civiles se han seguido diversos sis-
temas que en otro lugar (1) extractamos de este modo :
«Algunos Códigos, como el francês, belga y alemán,
siguen un sistema negativo, de silencio, dejando por lo

(i) V. Instituciones de Derecho civil espanol. Vol. i, pá-

gina 94, y el Curso elemental de Derecho civil espanol, común
y foral. Vol. i.
XIV

visto la solución dei problema a la técnica, ciência, y

conciencia dei juez. Otros siguen un sistema positivo con
estas Variedades : a) Invocando en defecto de ley la
analogia y en defecto de ésta los princípios generales.
dei derecho (de Derecho natural decía el Código aus-
tríaco), sistema adoptado por los Códigos austríaco, ita-
liano, português... ; b) Invocando, desde luego, los prin-
cípios generales de derecho en defecto de ley, como los
Códigos de Méjico y Perú, llegando en <su previsión ha
enumerar los que han de ser tenidos por talesc) Invo-
cando el Derecho consuetudinario para suplir la defi-
ciência de la ley, y en su defecto que el juez proceda
como si fuera legislador (Código suizo); y d) Indican-
do a la costumbre dei lugar para suplir a la ley, y en
su defecto a los princípios generales de Derecho (Códi-
go civil espanol))).
Venidos ã la luz estos Códigos en su mayoría en
una época en que las doctrínas pareçían justificar el
dogma de la omnipoteneia de la ley, esto no obstante,
donde ella permaneciese muda o fuese deficiente algo
tenía que suplir al defecto y colmar la laguna y ese algo
no era la ley misma « n o otra cosa supetiür a ella. El
testimonio más claro e instructivo en este punto es el
dei Código austríaco.
Zeiller, que como los restantes redactores dei Có-
digo austríaco pertenecía a lã escuela dei Derecho na-
tural, autor de un famoso Tratado de Derecho pri-
vado natural (!) y de un clásico comentário a aque-
lla legislación (2), dice que las leyes civiles dehen ser
completas; no debe quedar ningún caso fuera de sus
prescripciones... Si el legislador parte de los princípios

(1) Das natürliche iprivatrecht. Viena, 1808.

(2) Kommentar über das allgemeine bürgeliche Gesetzbuch
für die gesamtem deustchen E r b l á n d e r d e r osterreichischen Mo-
narchie. Viena, 1811-13.
 XV

generales de Derecho, >si él establece generales y cla-

ros conceptos sobre los múltiples modos de actos jurídi-
cos, si de ellos deriva las regias, generales paia el jui-
cio de los derechos y obligaciones que sittjan, si él es-
tablece un Juez ilustrado y capaz de pensar y le permite
subir en la aplicación a las mismas fuentes de que él se
sirVió en la concepción o redacción de la ley... es de
esperar que no sean machos los peligros de insuficiên-
cia de ésta. Como fuentes primeras, bien que subsidiá-
rias en su oficio de suplir la legislación positiva, nom-
bra él la razón y la experiencia (1).
Nada tiene de particular, por tanto, que el Código
que inspirasen tales redactores invocara los princípios
de Derecho natural (mutürliche Rechtsgrundsatze), co-
mo fuente subsidiaria de soluciones jurídicas en defec-
to de ley. Mas en cuanto a la inteligência dada en aque-
lla expresión pueden distinguirse tres épocas.
En un principio se concibieron en el sentido de los
redactores dei Código, partidarios como hemos dicho
de la escuela de Derecho natural. Son representantes, de
esta tendencia Zeiller, Nippel, Schuster, Winiwarter,
y Berger. Pero ya Winiwarter comprendía bajo esa ex-
presión la natmaleza de las cosas, como los cornentaris-
tas de la época decian razón natural, justicia y términos
parecidos, tomados de las fuentes romanas ; Berger sus-
tituía la expresión por la idea dei Derecho (Rechtsidea),
manifestando que era de buen tono menospreciar la fi-
losofia dei Derecho y avergonzarse dei Derecho natu-
ral como de una aberración (2). Estos dos últimos es-

(1) V o r t r a g einleit, de 21 de diciembre de 1801.—V. tam-

bién Zeiller : Kommentar, fág. 7 dei Vol. 1.—Pfaff y H o f -
mann : Kommentar zum õsterreich, allgemeinem bürgeriichen
Gesetzbuche, Viena, iiyy-í>y, i>ág. i. a dei Vol. 1 ; el mistno :
Excurse.
(2) Kritische Beitrãge zur Theorie des õrterr. allgem.,
Pr. R. Viena 1856. El mismo = Die Rechtsphilosopliie ais letzte
 XVI

critores pertenecen al período de transición entre esta

primera época y la <siguiente, representada pQr el gran
jurisconsulto Unger.
La Escuela histórica en su enemiga contra el De-
recho natural y en el ensalzamiento dei derecho positivo
que dijundiera por doquier, influyó decididamente en
este punto, cambiando el sesgo de las cosas. Unger su
más ilustre representante en Áustria, açepta la solución
dei Derecho Romano y def iende la analogia como pro-
cedimiento de integración dei Derecho, y tanto fia en
ella que nunca, dice, tendrá que acudit el Juez al Dere-
cho natural. Unger dominó en la Cátedra, en elforo y en
la literatura. Pfaff y Hofmann le siguen, suavizando su
opinión, sin embargo, pues al fm hablan de Verdades,
generales de Derecho (allgemeine Rechtswáhrheiten)
con frecuencia invocadas, que no necesitqn apoyarse
en una ley. En realidad, éstos preparan el advenimien-
to de una tercera época que representan Ehrlich y
Mayr (1).
Ehrlich pertenece como sabemos al movimiento
doctrinal sobre las lagunas dei Derecho. Mayr afirma
que la actividad transformadora y creadora dei Juez
austríaco está asegmada. La transformadora por la re-
solución de los casos semejantes a virtud de la analo-
gia, la creadora por la indicación de los principios. de
Derecho natural, pues entiéndase en éstos lo que se
quiera, en todo caso autorizan al Juez para, si es neçe-
sario, tomar el Derecho para apliçar en concreto de otra
parte que de las leyes positivas. Con ello otra vez salen
a flote los princípios de Derecho natural (2).

Entscheidungsquelle in õsterr. Pr. R., artículo publicado en

Zeitschr. für õsterr. Rechtsgel. 1&43.
(1) Ehrlich= Ueber Lücken im Rechte, artículo publicado
en Iur. Blàtter, 1888. Mayr —Die Auslobung.
(2) Sobre estos puntos véase el trabajo dei Dr. Stanislaus
Dniestrsanski publicado en el 2.0 volumen de Festschrift zur
 XVII

Justamente el punto de partida dei trabajo que pro-

logamos se encuentra en una disposiçión parecida a la
dei Código austríaco, la dei artículo 3.° de la Ley sobre
publicación, interpretación y aplicación de las leyes
en general, en la que el legislador italiano invoca los
princípios generales dei Derecho para dar solución a
aquellos casos controvertidos que no la encuentran ni
en disposiçión precisa le ley ni en las que resuelvan
casos semejantes o reglamenten matérias análogas.
No es, por tanto, el trabajo de Del Vecchio como pu-
diera parecer al pronto por la simple leçtura dei título,
una inVestigación sobre los princípios generales dei De-
recho en sí mvsmos considerados en su abstracta gene-
ralidad sino sobre los aludidos o invocados por el legis-
lador en aquella disposiçión ; en este respecto çomignza
por ser obra interpretativa dei pensamiento legislativo
la que acomete nuestro autor acerca dei sentido que
haya de d arse a la frase princípios, generales dei Dere-
cho. Mas por la dirección que da a su estúdio muy lue-
go se convierte en una profunda indagación filosófica
que, aunque no tuviere otros intrínsecos merecimientQS
—que sí los tiene positivamente—, siempre tendría el
preciadísimo valor de contribuir a devolver a la Filo-
sofia dei Derecho y al Derecho Natural su dignidad de
ciência fundamental y ensenanza básica e insuztiiuible.
El legislador italiano fijó las fuen.tes primordiales de
soluciones jurídicas, ley, analogia, princípios generales
dei Derecho y los tratadistas se han esforzado en expli-
car qué sean estos princípios y çómo hayan de obteaer-
se facilitando la labor práctica de los juzgadores y ju-
ristas profesionales. Las leyes y los Códigos son obra
de su tiempo para subvenir a las necesidades a la sazón

Jakrhundertfeier des allgemeinem bürgerlichen Gesetzbuches

(Viena 1911) bajo el título Die natürlichen Rechtsgrundsàtze
(Art.° 7, ABGB).
XVIII

sentidas ; cambian éstas y aquélloã. permaneceu y a me-

dida que el tiempo transcurre se üa abondando. la dis-
tancia entre ellos, llegando un momento en que aquéllos
ya no sirven a su función capital de reglilación de las re-
laciones sociales, dejando a la vista hue.cps y lagunas sin
cuento. Aunque el legislador partiera de los_ princípios
generales dei Derecho y de la justicia, al fin recibigron
su acomodación y acoplamiento en preceptos concretos
de instituciones particulares, perdiendo en estas apli-
caciones y determinaciones aquella su generalidad ori-
ginaria tan ampliamente comprensiva.
Un ilustrado jurista italiano (1) dice a este respecto
lo que sigue : «se inventan el telégrafo, el telefono, el
cinematógrafo, el aeroplano ; nuevas formas de produç-
ción, de asociación, de participaçión se esçogitan ; nue-
vas relaciones econômicas y de propiedad nacen de
ellas ; t cómo regular según justicia estas matérias nue-
vás ? Las mismas relaciones econômicas se trarisforman
incesantamente, y dan lugar por ésto a nuevas cuestio-
nes de derecho; {çômo resolverlas ?» (2).
Del Vecchio se aparta decididamente de la doctrina
que estima que los principios generales dei Derecho in-
vocados por el legislador son los dei Derecho Romano,
o común o los dei Derecho civil positivo, rechaza la teo-
ria llamada dei derecho libre, iliberal a su entender,
porque concede al Juez un çierto poder legislativo contra
cl dogma constitucional de la división de lo§ poderes y
vuelve sus ojos a aquellos otros princípios altísimos, su-
mos, que están en la base dei Derecho Romano y común
y de él son presupuesto, que se han transmitido entre los
prácticos por antiquísima tradición y cuyas huellass se

(1) /. Montemayor=Principii generali dei Diritto, tra-

bajo -publicado entre los dedicados a Del Vecchio con motivo
dei XXV afio de su ensenanza universitária.
(2) /. Montemayor—I principii generali dei Diritto.
 XIX

encuentran en los polüorientqs tratados de Derecho na-

tural. De las dos tendescias, filosófica e historicista, que
respecivamente, dominan las contestaciones a la pre-
gunta cómo hayan de entenderse los principios gene-
rales dei Derecho, invocados por el legislador italia-
no, Del Vecchio se situa dentro de la filosófica que
adscrihe al Derecho natural esa función supletoria e
integradora de la regias dei Derecho positivo.
Del Vecchio fundándose en la naturaleza de la ana-
logia se revuelve contra los que piensan que ya ésta
significa un médio de excusión de los princípios ge-
nerales o el instrumento y médio de alcanzarlos. El le-
gislador, dice, no ha intentado realmente, en el re-
cordado artículo 3.° de la Ley sobre publicación, in-
terpretación y aplicación de las leyes, u serialar cómo y
dónde se deben buscar esos princípios, sino sólo preci-
sar el orden de aplicación de los mismos o sea las con-
diciones de su entrada en vigor. Merced a la> analogia,
el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá
dei repertorio de casos originariamente previsto-s, con
tal de que se trate de supuestos similares o afines, a
aquéllos y siempre que la rãtio legis valga igualmente
para los unos y para los otros». Empero «la argumen-
tación analógica no puede extenderse indefinidamente,
estando ligada por su naturaleza a los términos de los
cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afi-
nidad de hecho y la identidad de razón)). Por otra
parte ida doctrina común en Lógica, que tiene su raiz
en Aristóteles, distingue ya precisamente la analogia
de la inducción en que no va de lo particular a lo gene-
ral, sino de lo particular a lo particular coordinado. No
puede, por tanto, en rigor, construirse una verdad ge-
neral por médio de lá analogia. El mismo legislador
establece que alli donde la analogia no sirva deben
aplicarse los princípios gen'erales dei Derecho; no afir-
XX

ma en parte alguna que éstos deban obtenerse por un

procedimiento analógico ; más bien dice implicitamen-
te lo contrario».
La experiencia jurídica, agrega, singularmente la
práctica judicial udemuestra que de las normas parti-
culares formuladas por el legislador, aun combinadas
ingeniosamente y dándolas un sentido más amplio dei
suyo literal, no siempre puede obtenerse un principio
capaz de resolver los nuevos casos que la vida presen-
ta constantemente en su continuo fluir». Y si a pesar
de esto siempre es posible y obligada la funçión judi-
cial para tales casos nuevos, es «porque la ley ha aço-
gido, además de la interpretación analógica, los prin-
cípios generales dei Derecho, dando a éstos, con esa
fórmula tan ampliamente comprensiva, un rsconoci-
miento especial y una propia y üerdadera sanción de
orden positivo». Circunscribir, dice luego en conclu-
>sión, tales princípios aa las mismas normas particula-
res ya formuladas y pretender que aquéllos se obten-
gan exclusivamente de éstas, eqüivale a introduçir de
nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remo-
ver y a negar a los princípios generales su üerdadera
virtud de integración».
Yo en este punto confieso que me aparto, un tanto
no más, dei parecer dei ilustre Maestro a la vista dei
párrafo segundo dei artículo 6.° dei Código civil espa-
nol y dei número 13 de las disposiciones transitórias
que le acompanan, porque ésta, formulada en estos
términos : a.Los casos no comprendidos directamente
en las disposiciones anteriores, se resolverán aplican-
do los princípios que le sirven de fundamento» ; signi-
fica o una concepción especial que tiene el legislador
de la analogia (éste parte siempre de los çonceptos
que se dan en su mente y los maneja en su obra legisla-
tiva, como cree él que responden mejor a la conciencia
 XXI

y necesidades de su país), o una alusión y concreción

o determinación de los que para él han de ser tenidos
por princípios, un médio o serial, en suma, de lo que
puedan ser, al pronto a lo menos, los princípios por él
invocados. En tal respecto entendi, en mis anteriores,
trabajos ya citados, que los princípios a que se referia
el párrafo 2." dei artículo 6.° dei Código civil espanol,
equivalente al 3.° (párrafo también 2°) de la Ley ita-
liana sobre publicación de las leyes eran los informa-
dores de la legislación esparíola, los mismos que sir-
vieron al legislador de guia para estatuir las regias dei
Derecho positivo.
No es dei caso repetir lo que en aquéllos trabajos
aduje para fundamentar esta versión o lección de nues-
tros preceptos legislativos; Versión conforme con la
uniforme y reiteradísima jurisprudência dei Tribunal
Supremo de Justicia espanol; a aquéllos me remito.
A esa conclusión llegaba en función interpretatiua dei
pensamiento legislativo y sin traspasar los limites de
la mera interpretación; mas no dejaba de reconoçer
que pensando de esa suerte se impedia la expansión
dei Derecho establecido, dejándole encerrado en el
marco, siempre estrecho y limitado, de los princípios
ya aceptados por el legislador y traducidos. en las dis-
posiciones concretas de los Códigos.
Por esto advertíamos, especialmente en el trabajo
publicado en la Revista de Derecho Privado, sobre es-
ta matéria, que no había un abismo infranqueúble en-
tre las dos maneras, filosófica e histórica, de entender
los princípios generales dei Derecho ; que había que
admitir la posibilidad de una terçera tendencia de su-
perior conjunción y síntesis ; que había que eludir el
círculo vicioso en que nos encerrábamos al no admitir
otros princípios que los informadores de nuestras le-
yes. Si la deficiência de la ley y costumbre, deciamos,
XXII

autoriza a los jueces para invocar y aplicar IQS princí-

pios generales de Derecho, y éstos décimos son el fun-
damento de aquéllas, no se üe claro cómo estou prin-
cípios puedan completar las lagunas de aquéllas fuen-
tes formales. Conforme en que reintegraran el texto en
su total sentido, aumentaran sin duda las. soluciones
nuetias en las fuentes no comprendidas literalmente;
pero aquéllas relaciones nuevas, totalmente nuevas.,
que reclamen un principio distinto dei en la ley com-
prendido; quid?
Si para esas relaciones nuevas que hien miradas en
sí mismas reclaman nuevas regias y soluciones, volve-
mos los ojos a los princípios dei Derecho positivo y
con arreglo a ellos formulamos éstas, entonces no SQ-
limos dei âmbito dei Derecho positivo, de sus cauçes
y limites, en lo que no sólo no hay progreso, sino que
ni encontraremos la regia y solución adecuadas. Si
para huir dei círculo vicioso invocamos otros princípios
los de la ley y costumbre, entonces el peligro de la
arbitrariedad subjetiva amenaza destruir la atmonía dei
edifício formado por ese derecho positivo, y aún más,
nos pondríamos enfrente dei artículo 6.° dei Código
civil (el espanol) que si invoca los princípios de dere-
cho es sólo en. defecto de ley o de costumbre, más allá
de ellas y no contra ellas. Piénsese ad exemplum, de-
cíamos, en el principio dei riesgo pzofesional que de
todo en todo contradice el de la culpa, que inspira el
artículo 1902 de nuestro Código, y tantos otros que son
aplicación y concreciones de él.
El Código civil espanol, por su façtura, por su es-
píritu y por las declaraciones de la jurisprudência, lle-
gó a este punto acostándo&e sin duda en las ensenan-
zas de la doctrina dominante a la sazón, consagrada
en otro sentido por la Escuela histórica. Contrajo mé-
rito no escaso, decíamos, al restaurar el Valor de la
 XXIII

costumbre como fuente de derecho, con lo que ya se

desviaba dei dogma de la omnipotencia legislativa;
empero seguia creyendo con Saüigny y Puchta que el
derecho positivo está dotado de tal fuerza dz elasiiei-
dad y de energias orgânicas tales que por sí mis mo y
a virtud de la analogia se completaba sin que agotose
jamás su potência normativa y su adecuación a las
mudables necesidades sociales.
Con ello parece que quedan aseguradas las condi-
ciones de vitalidad y subsistência dei Código en har-
monia con los exigençias sociales. Mas nadie se llama-
rá a engano pensando en la honda crisis que trabaja
a las instituciones civiles, y a priori puede aventurarse
que un Código de espíritu Viejo, por muçho y felizmen-
te que se fecundicen sus regias y disposiciones, no lie-
gará jamás a dar satisfacción a estas ânsias dei espíritu
nueVo que <se cierne sobre el conjunto dei Derecho çi-
vil. Menester es, entonces, y mientras la intervención
legislativa no resuelva el conflicto, recurrir al tercer
estádio de aplicación de los princípios, ya que agotada
la fecundidad de los de la ley, ni puede dejarse de
juzgar ni al juzgar puede dejarse de tener en cuenta la
justicia intrínseca insita en la»s nuevas relaciones de
derecho.
En definitiva, la ley tiene su soberania y hay que
acataria en las soluciones que consagre por império de
la ley misma, de consulta preferentemente obligatoria
según el párrafo 2." dei artículo 6." dei Código civil es-
panol. Mas cuando la solución no esté consagrada ni
prevista en la ley, otra fuente, la costumbre dei lugar,
nos sale al paso por império de la ley misma. Sólo en
defecto de ésta podemos explotar los princípios gene-
rales dei Dereaho, y es claro que han de ser los. de lü
misma ley y costumbre, y cuando ellos no alcancen a
satisfacer la necesidad dei momento o a dar la solución
XXIV

requerida, entonces, para no ponerse enfrente de la

inexhorabilidad dei fallo proclamada en el párrafo I
de aquel artículo 6.°, hay que buscaria en la propia rea-
lidad social investigada con critério científico, fçcun-
dizada e iluminada por los princípios, de razón y de
justicia, y para ello goza el intérprete de más amplia
libertad, pues tiene que construir la solución ex novo
dei fondo mismo dei ambiente social que le rodea bajo
la presión de los más altos princípios de justicia intrín-
seca.
Del Vecchio al concebir los principios generales
dei Derecho con tal amplitud de referirlos a los racio-
nales, a los dei Derecho Natural, se previene contra el
peligro de la arbitrariedad subjetiva y dei rgçonoci-
miento y aplicación de princípios que estén en contra-
dicción con el sistema de la legislación dei país, pues.
desde luego excluye a priori (da posibilidad de aplicar
un principio general en contradicción con un principio
particular» ; sin este requisito formal de congruência
con el conjunto de la legislación, ésta dejaría de ser
«un todo único y homogêneo, un Verdadero organis-
mo capaz de suministrar una norma segura—no ambí-
gua y menos contradictoria—para toda posible rela-
ción de convivêncian. uPero este requisito formal—la
homogeneidad dei sistema, o sea la ausência en él de
contradicciones entre lo general y lo particular — no
significa que el primer término deba extraerse necesa-
riamente dei segundo y ser respecto de él un consecu-
tivum.
Cuán sugestivas son las consideraciones que el emi-
nente profesor italiano dedica a los sistemas jurídicos,
a la necesidad para el jurista y para el juez de apro-
piárselos y dominarlos (ya «que las regias particulares
no son realmente inteligibles si no se las pone en rela-
ción con los princípios de los cuales descienden»), al
 XXV

nexo recíproco entre lo general y lo particular, <según

el que ni ude los principios generales pueden obtenerse
a priori por simple deducción todas las notmas parti-
culares dei ordenamiento jurídico que contienen tam-
bién elementos empíricos y contingentes» ni utampoco
puede injerirse de las simples normas particulares el
conocimiento apropiado de aquéllos principios que en
su generalidad superan virtualmente toda aplicación
particular».
Del Vecchio insiste mucho en estas ideas para cu-
brirse dei peligro, que no desconoçe, de arbitrariedad
subjetiva que privaria a la vida jurídica de la çgrtidum-
bre y seguridad de los derechos, tan amenazada por la
Túariedad de soluciones que pudiçra tener una misma
cuestión planteada ante los Tribunales. Notorio es este
peligro concibiendo los principios generales dei dere-
cho en el sentido filosófico de la expresión, dada la
variedad indefinida de las opiniones que se han sus-
tentado y pueden sustentarse sobre ellos y más parti-
cularmente por la posibilidad innegable, dada su abs-
tracción y generalidad, de las numerosas interpíetscio-
nes y aplicaciones a üeces contradictoxias de que •ãon
susceptibles.
Ya lo vieron juristas espanoles de tanto renombre
como los senores Sánchez Román y Comas, maestros
ilustradores dei Derecho Pátrio. Decía este, hablando
de la jurisprudência como fuente dei Dereoho civil y
de la omisión padecida por el Código al respecto de
ella, que ano es lícito al legislador que no puede des-
conocer la Verdadera autoridad práctiça de la jurispru-
dência dei Tribunal Supremo dentro dei actual orga-
nismo de nuestra Administración de Justicia, y dada
la naturaleza de los recursos de casación, exponet al
particular a sensibles equivocaciones y fomentar el
desconcierto y la anarquia de los Tribunales. No pue-
XXVI

de decirse que la jurisprudência dei Tribunal Supre-

mo no es fuente dei Derecho ni regia a que deben aco-
modar unos y otros su conducta para entregar la suerte
de la vida civil en defecto de ley y de costumbre a lo
que buenamente entienda el critério particular acerca
de los principios generales de Derecho, anteponiendo,
por consiguiente, el valor jurídico de los misrnos, dedu-
cidos por la sola conciencia individual, a la norma o
regia en que dichos principios hayon conseguido for-
ma determinada mediante las solemnes deeisiones dei
primer Tribunal de la Nación».
«En este sentido, continua, no es fácil descubrir la
üerdadera utilidajd que existe para afirmai quç los prin-
cípios generales dei Derecho son fuente peculiar dei
Derecho civil.» No cabe, en su sentir, prescindir de los
principios generales dei Derecho, uporque ellos cons-
tituyen esa permanente e inagotable cantera adonde el
legislador..., el pueblo... y los Tribunales... Van a sur-
tirse de los materiales que necesitan para restaurar el
derecho positivo». Y como uno cabe paralizar la Vida
dei Derecho ni suponer a la legislación en un estado
tan perfecto que hay a agotado todas las soluciones...
es... necesaria, lo mismo a los particulares que a los
Tribunales en sus respectivas funciones, la autoridad
de aquéllos principios generales como fuente especial
en el Derecho positivo, aunque reduciéndolos, en lo
posible, a su más mínima expresión».
El otro inolvidable maestro Sánchez Román deeía.
aludiendo concretamente a la disposiçión dei Código
civil relativa a los principios generales dei Derecho,
que constituye «o una disposiçión innecesaria o una
üaguedad peligrosa o una novedad incompleta y no
muy meditada... ; eso de princípios generales de Dere-
cho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme
en la Variada concepción individual que no traiga con-
 XXVI

sigo algún peligro de arbitrariedad jlídidal- Y TIO es

ciertamente que nosotros no seamos partidários entu-
siastas y convencidos de que la práctica dei derecho
dehe ser eminentemente científica... y de que todos
se penetren... de los principios de la ciência jurídica
sobre cada una de sus instituciones ; pero de esto a de-
jar entregada la suerte legislativa de la vida civil de un
país a la abstraoción de los principios generales de De-
recho sin. ninguna suerte de fórmula que los concrete
ni ninguna fuente de autoridad suprema que los recoja
y defina dándoJes uniformided, generalidad y perma-
nência en lugar de dejgrlos solos entregados a la va-
riada y alguha vez fantástica especulación individual,
hay un verdadero abismo».
Para el preclaro maestro italiano, uai fijar los. prin-
cípios generales dei Derecho, el pensamiento no que-
da, sin embargo, abandonado a sí mismo ni puede
ejercitarse de un modo arbitrario. Un primer freno a
la razón racionante, un freno que es al mismo tiempo
unà ayuda, está constituído... por el respeto dehido a
todo aquello que en el sistema mismo se haya expre-
sado». En los ordenamientos jurídicos más progresivos,
dice, especialmente en los que aceptaron las formas
de la codificación, colocaron como base de los Códigos
una serie de normas más amplias y profundas, coma
son lás garantias constitucionales. En la legislación ita-
liana—otro tanto cabe afirmar de la espanola—al lado
de leyes especiales y de disposiciones relativas a cas.os
y relaciones concretamente determinadas se encuen-
tran preceptos de carácter general que reflejan con
mayor o menor intensidad la elaboración racional Ve-
rificada en torno al Derecho por la<s escuela.s filosóficas
precedentes.
Esta filosofia se incorpora a los sistemas jurídicos
y se refleja en ellos, por lo que el Derecho Natural>.
XXVIII

sin dejar de ser tal ni de perder, su Valor intrínseco, se

convierte en derecho positivo. Este tiene en el jondo
cierta racionalidad que si no es propiamente la ratio
naturalis, constituye al menos, como afirmaba Viço,
una rátio civilis, expresión parcial de aquélla. La idea
dei Derecho Natural es de las que açompanan a la hu-
manidad en su desenvolvimiento, y si algunas escue-
las se obstinan en negaxle o ignoraria, aquella idea se
reafirma vigorosamente en la vida. Las oscilgçiones y
las divergências entre los hombres y los escritores de-
rivan casi siempre más que de un di&enso fundamen-
tal en torno a los principios, de la penosa e incesante
labor necesaria para relacionar los mismos princípios
con las circunstancias variables a que han de aplicarse
-en el Derecho histórico.
Tanto más inútil e incongruente es la negación de
la idea dei Derecho Natural en el sistema legislativo
italiano cuanto que éste se ha formado al amparo de
aquella idea, como lo muestran los trabajos prepara-
tórios de la codificación, y el hecho de que aquel sis-
tema se inspire, en cuanto al Derecho privado, e.n el
Derecho Romano, todo él desarrollado en torno a; la
naturális ratio, y para el Derecho público en los siste-
mas constitucionales de Inglaterra y Franciã, que tie-
nen como documentos fundamentales los bill of rights
y las Declarations des Droits, expresiones típicas y ge-
nuínas de la Escuela dei Jus naturae.
El estúdio y combinación de estos elementos gene-
radores dei Derecho positivo que como fuerte tradición
pesa sobre él, no puede ser menospreciado ni abando-
nado por el intérprete «so pena de renunciar a la com-
prensión exacta y Veraz de todo el sistema». Ese estú-
dio «que completa el de las normas particulares,...))
constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para
el pensamiento individual en la obra de reconstruc-
 XXIX

ción dei Derecho vigente. La labor dei intérprete, en.

cuanto aspire a comprender y completar un sistema
historicamente determinado, no puede ser cerebrina. o
arbitrariamente individual; no puede consistir en la
afirmación de un Derecho natural que cada cual se
forja a su ca.pricho y contra el cual la lógica jurídica
tendría mucha razón en protestar. El critério y junda-
mento adecuado para la inüestigación de los princí-
pios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina
general acerca dei Derecho, que no es la obra artifi-
ciosa de un pensador aislado, sino que responde a una
verdadera y sólida tradición científica intimamente li-
gada a la gênesis de Ias mvsmas leyes vigentes».
Bastan estas someras indicaçiones, tomadas, de la
obra de Del Vecchio, para que se de.svane.zca este do-
ble receio contra su opinión acerca de los princípios
generales dei Derecho : el de recaer en la abstracción
que çovstituyó el error dei Justanaturalismo, y el de la
arbitrariedad subjetiva que sustituya Ias saluciones
fundadas objetivamente por otras individuales y pura-
mente subjetivas. No coincide, no, Del Vecchio çon
los escritores dei Derecho Natural en cuanto al impQ-
sible empeno de construir a priori el Código definitivo
y eterno para todos los tiempos y países.; en su empe-
no de restauración dei Derecho natural sólo reafirma,
como dice un jurista italiano, (da eterna exigençia de
la ratio júris, o de la conciencia, dei critério, dei senti-
miento jurídico frente a la imperfeççión o çaducidad
dei derecho histórico ; dei jus condendum frente al jus
conditum, dei Derecho constituyente frente al consti-
tuído, dei Derecho natural—dígase ya sin vano ternor
este clásico y tradicional nombre—en contraste con el
derecho positivo».
Los que Del Vecchio llama frenos dei pensarnien-
to jurídico individual, que antes quedan indicados, son
XXX

buena garantia de que al invocar y restaurar los prin-

cipios dei Derecho Natural no se incurrirá en el anti-
guo error de la escuela de este nombre.
Son además también garantia dei tiesgo de arbi-
trariedad subjetiva que se corre con tal rcstautaçjón
dei Derecho Natural a la moderna. Este riesgQ fué la
obsesión de los Tribunales y de los tratadi&tas. Antes
de la publicación dei Código civil espanol existia en
la práctica de la vida jurídica espanala la llamada doc-
trina legal, cuya injracción era motivo bastante pam
interponer el recurso de casación. Por tal doctrina se
entendia al principio la admitida por la jurisprudência,
de los tribunales (R. D. de 4 de octubre de 1838 y Ley
de Enjuiciamiento de 1855); luego <se circunscribió a la
establecida por las doctrinas dei Tribunal Supremo
(SS. de 13 de noviembre de 1.876 y 28 de enero de
(1878 y ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (1).
Del temor que nuestros Tribunales sintieron ante
el peligro de la arbitrariedad subjetiva, dan idea estos
datos que recogemos también por la importando que
tienen para delinear bien la figura y concepto de los
principios generales dei Derecho, que después había
de invocar el Código civil de 1889 çxaltándolos a la
categoria de fuente propia y autônoma de soluciones
jurídicas.

( i ) La ley de 1855 idijo : « D o c t r i n a admitida -por la juris-

prudência de los Tribunales», sin duda para dar a entender
que la doctrina legal a que ya aludia el artículo y.° dei Real
decreto ie 1838 no era la opinión de los autores, ni la inter-
pretación dada por éstos a la ley. Las leyes de 18 de junid
de 1870 y 22 de abril de 1878 volvieron a la enunciativa de
udoctrina legal», porque, según la exposición que precede a la
primera, la significación de esa frase estaba ya fijada entre
nosotros. La ley -vigente de iS'81 sigue a estas en la denomina-
ción. La doctrina legal útil para fundar en su infracción un
recurso de casación es la que se establece en repetidas e idên-
ticas decisiones dei Tribunal Supremo, aplicables al caso dei
pleito. (Sents. 3 julio 1883, 7 noviembre 1885, 10 febrero 1886,
1 junio 1892...).
 XXXI

La Ley de Enjuiciamiento ciüil vigente dice que no

habrá lugar a la admisión dei recurso de easación por
infracción de ley o de doctrina legal çuando s.e çit&n
como doctrina legal princípios que no merezcan tal
concepto o Ias opiniones de los jurisconsultoz a que la
legislación dei país no dé fuerza de ley (1729 núm. 10).
El Tribunal Supremo ha declarado que es motivo de
casación la infracción de la doctrina legal admitida
por la jurisprudência dei Tribunal Supremo (Sents. de
12 de octubre de 1860, 6 de junio de 1863, 116 de di-
ciembre de 1864..J); pero también declaro que «no
pueden invocarse como verdaderas doctrinas dogmas
abstractos de moralidad y justicia, sino Ias leyes que
sean pertinentes y la jurisprudência donde concreta-
mente se hallen dichos dogmas» (Sent. dei 20 de junia
de 1863), que uno puede servir de fundamento legal
para la casación el invocar princípios absímdPS. de de-
recho...» •(Sent. dei 16 de abril de 1.1888), que no son
doctrinas de jurisprudência (das opiniones o dedueeio-
nes que abusivamente suelen formularsç bajo la arbi-
traria denominación de doçtrinas de derecho o juris-
prudência» (Sent. dei 25 de septiembre de 1862), ni
idas opiniones o regias que no sean conformes a prin-
cípios consignados expresamente en Ias leyes o que
estén en oposición directa con sus preeeptos» (Senten-
cia dei 21 de mayo de 1859), ni idas meras razonçs o
deducciones que con el supuesto nombre de doctrinas
formulen Ias partes, sino Ias que directa y neeesatia-
mente emanan de la legislación y esíán adopfadas por
la jurisprudência de los Tribunales» (Sent. dei 10 de
abril y 19 de diciembre de 1.1862, 6 de octubre y 22 de
diciembre de 1865).
En la fórmula feliz adoptada por el Código civil
suizo de remitir al Juez, como si fuera legislador, la
solución de Ias controvérsias jurídicas en defeçto de
XXXII

ley y de derecho consuetudinario, en que parece que

todo es libertad y amplitud de movimientos para el
juzgador o intérprete en tales supuestos ; véase cómo.
el artículo termina diciendo que en esfos casos use ins-
pirará en la doctrina y en la jurisprudência», juertes
obstáculos que detienen la expansión de critérios y
apreciaciones meramente indiüiduales y subjetivas.
Ya lo dice Gmür (1) al traer a reflexión ese proble-
ma planteado por el Código suizo. La tarea dei juzga-
dor en tal caso no es tanto mejorar el Derecho positivo
como completarle convenientemente, y en tal respeeto
la regia a obtener ha de ser acomodada al espíritu de
la legislación entera, y, por tanto, la regia encontrada
ha de estar en consonancia con la Voluntad general.
Un juez, dice, no debe significar como ujustQ» aquel
derecho que más próximamente corresponda a su ideal
social; solamente le será esto lícito si su concepción
sobre el ideal social se identifica con la dei pueblo ; en
otros términos : si es verosímil que la regia establecida
por él seria aceptada por el pueblo mismo.
Preocupado el ilustre autor que acabamos de citar
con el peligro de arbitrariedad que pudiera inspirar
los fallos dados por los jueces en defecto de ley y de
costumbre, y aplaudiendo sinceramente la fórmula em-
pleada por el legislador suizo para ese caso, fórmula
tan bien recibida por la doctrina, no Vacila en isenalar
estos cânones metodológicos que habrían de guiar al
intérprete y juzgador además dei que acabamos; de
mencionar : I." la regia a establecer debe ser conve-
niente y corresponder a las exigencias de la vida, y en
tanto debe preferir aquella que ya haya sido observada
en el trato, a no ser que deba su origen a maquina-
ciones inmorales o brutales indiscreciones. 2° La regia

(i) Die Anwendung des Rechts... Berna, 1908.

 XXXIII

debe ser establecida en significación y opreciç dei in-

terés efectivo en la, relaçiójx de vida en çuestión, de-
biendo en la contraposición de interes&s morales, eco-
nômicos y políticos encontrar aquella solución que me-
jor cuadre al bien general.
Con aguda percepción y dominio completo de la
matéria, Del Vecchio examina en la última parte de
su obra «algunos rasgos esenciales de Ias teorias Jus-
naturalistas que encuentran correspondência en nues-
tra legislación vigente». Bien advierte el clarísimo pro-
jesor que se rejiere ano a Ias opiniones particulares de
este o aquel filósofo, ni a los caracteres peculiares de
un determinado sistema especulativo, sino a aquellos.
motivi de vero que constituyen el fondo común y la
quinta esencia, por decirlo así, de tales teorias, çsn-
servados en la continuidad de su desarrollo histórico».
De esta infusión dei Derecho Natural en el derecho
positivo, hace el autor un análisis fino y completo. Es-
pigando, dice un escritor, en los Tratados de los jusna-
turalistas, él ha fijado algunos princípios que han per-
sistido en el Derecho vigente. Que el Derecho es uãã
cualidad inseparable dei hombre : ubi homo, ibi jus,
repetido constantemente en esta otra forma : ubi socie-
tas, ibi jus, ya que la sociedad es connatural al hom-
bre, la cualidad de sujeto de derecho, y por tanio de
persona, no es mera concesión extrínseca y arbitraria
de otra persona, sino derivada inmediatamente de la
naturaleza humana; la igualdad humana o libertad
igual de los hombres que conviven en sociedad, el De-
recho en función de limite de esa libertad, limite que
sólo puede establecerse por la voluntad general, o séase
por la ley, constituyen la doctrina común que los jus-
naturalistas formularon y fué tomada por los legisla-
dores como base de sus elaboraciQnes legislativas.
Las consideraciones que hace respecto a la flores-
XXXIV

cencia de los principios jusnaturalistas en in&titU£ÍQnes

y relaciones dei moderno derecho, talei como la divi-
sión de los poderes, el derecho a la propia imagen y a
los restos mortales, a la libertad dei trabajo y dei pen-
samiento, al honor, a las obligaciones llamadas natu-
rales, a la filiación natural, enriqueçimiento injusto...
son tan sugestivas y se hallan tan bien formuladas, en
el original que no queremos, no nos atrevemos, mejor
dicho, a sombrear la brillante nitidez con que aparecen
expuestas por el autor, condoliéndonos solamente (y
de la propia condolência participará el leçtor que se
deleite en su lectura) de que se mantenga aquél en el
propósito por él formulado «de no agotar el argumen-
to», y sí «saborearle» meramente porque nadie como
él podría consumar este trabajo de los. sumos y çapi-
tales principios que son los elementos, las raie es dei
Derecho tanto público como privado.
El eminente maestro concluye su trabajo mostran-
do claramente, con entera precisión, las funciones ca-
racterísticas de los principios generales dei Derecho
en cuanto formen parte de un sistema jurídico. «Tales
principios, a pesar de tener carácter ideal y absoluto,
por consecuencia dei cual superan virtualmente el sis-
tema concreto de que forman parte, no pueden pre-
valecer contra las normas particulares que lo compo-
nen, ni destruirlas en ningún caso; pero tienen valor,
sin embargo, sobre y dentro de tales normas. puestQ
que representan la razón suprema y el espíritu que las
informa...». Cuando el Derecho Natural «se funde con
el Derecho positivo, los principios generales viven y
actúan en las mismas normas particulares y puede en-
tonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios.
Pero, en realidad, incluso en ese caso subsiste inalte-
rable la misma jerarquía en la cual corresponde logi-
camente a los principios la prioridad y la supremacia
 XXXV

con relación a lo que no son más que sus çonsecüên-

cias, y estas consecuencias sólo pueden ser plenamen-
te inteligibles merced a aquellos princípios».
Cuando Ias normas particulares faltan, «bien por-
que el legislador no haya previsto eiertos casos con-
tingentes o porque, a pesar de haberlos previsto, haya
dejado deliberadamente de regularlos, aparece más
manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos princí-
pios de la razón jurídica natural que constituyen Ias
bases necesarias para definir toda telaçión humana y
social... Si, en definitiva, la estructura concreta dei
Derecho positivo muestra a veces restricciones o alte-
raciones de dichos princípios, no por eso pierden estos
todo su Valor en el orden positivo, sino que, por el
contrario, conservan todavia una aplicadón, indireçta
o mediata en cuanto sirva para definir aquella juridi-
cidad natural que se reconoce por cíertos efeçtos de
Ias leyes mismas, en antítesis o más bien en conJem-
porización de la juridicidsd positiva».
En una visión todavia más amplia que según nues-
tro autor podria llamarse de filosofia de la historia dei
derecho, «el valor de aquellos princípios generale se
jevela aún con mayor ihtensidad, ya que representan
no sólo un elemento fundamental, de un sistema deter-
minado sino una fuerza viva que domina todos los sis-
temas y actúa sobre la estructura de estos, haciendo
que se modifiquen y eVoluciçnen según los princípios
eternos de la Justicía inherentes a la noturaleza hu-
mana».
El cuidadoso tratamiento dei tema por parte dei
profesor Del Vecchio es fecundo en consecuencias, y
la principal que él mismo enuncia, y es justo que lleve
su influjo a lás Facultades de Derecho, es : ida Juris-
prudência y la Filosofia no pueden marchai separa-
das » ; ya lo reconocíamos nosotros al comienzo de este
XXXVI

prólogo cuando afirmábamos que este tema — como

tantos otros agregamos ahora, todos padríamos deçir
mejor — constituye uno de los más fuertes vínculos,
que enlazan la Dogmática y la Filosofia dei Derecho.
«Una Jurisprudência desprovida de elementos filosófi-
cos seria—según el ejemplo que Kant toma de la anti-
gua fábula—semejante a una cabeza sin seso ; y nada
resultaria en Verdad más árido y estéril que el estúdio
de Ias normas particulares vigentes en este o aquel
lugar, si de esta base empírica no fuera posible remon-
tarse a los principiou de donde tales normas procedeu
y que tiene su asiento en la razóm).
Y ahora que hemos recorrido ya todo el libro aun-
que más ligeramente de lo que conviniera a la alteza
dei autor y dei tema y a la profundidad de la obra,
chica de Volumen pero muy risa de eontenido, justo
me parece terminar rindiendo al egrégia Del Vecchio
el más fervoroso tributo de admiración y simpatia y al
ilustrado Profesor de la Universidad de Granada senor
Chsorio Morales el más vivo y sincero testimonio de
gratitud por haber puesto en limpia prosa çastellgna
este preciadisimo libro que tanto ha de contribuir a la
elevación cultural dei público espanol, singularmente
de la juventud estudiosa a la que no nos cansaremos
de repetir: Tolle et lege.

Madrid, 3 de noviembre de 1932.

F. CLEMENTE DE DIEGO
 I

Los principios generales dei Derecho en el

sistema vigente y Ias modernas tendencias
interpretativas

Ningún argumento es tan adecuado para mostrar

la naturaleza eminentemente práctica dei derecho, v
su plena y perfecta adherencia a la vida, como dl si-
guiente : no hay interferencia alguna entre hombres,
no hay controvérsia posible, por muy complicada e
imprevista que sea, que no admita y exija una solu-
ción jurídica cierta. Las dudas e incertidumbres pue-
den persistir durante largo tiempo en el campo teóri-
co. Todas las ramas dei saber, y la misma Jurisprudên-
cia como ciência teórica, ofrecen ejemplos de cuestio-
nes debatidas durante siglos, y a pesar de ello no
resueltas todavia y tal vez insolubles ; pero a la pre-
guntà cquíJt júris? jcuál es el limite de mi derecho y
dei ajeno?, debe, en todo caso concreto, poder darse
una resipuesta, sin duda no infalible, pero práctica-
mente definitiva {!).

( i ) Esto no ocurre por «megalomania jurídica» ( j ú r i s -

tischer Grossenwahn), como ha creído Kantorowicz (Gnaeus
Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaftj Heidelberg,
1906, pág. 17), sino por la necesidad práctica que cada uno
siente de coordinar en cierto modo su actuación propia con
la de los demás. En esto consiste esencialmente el Derecho ;
y un Derecho que resolviendo algunos casos de la vida, se
mostrara incapaz de resolver los demás, se anularia i-pso
facio a sí mismo, puesto que resultaria inferior a su función,
 A esta exigencia de la razón práctica se ha amol-
dado nuestro ordenamiento jurídico vigente, el cual,
como es sabido, prohibe al magistrado que pueda ne-
garse a fallar «bajo ningún pretexto, ni aún a causa
dei silencio, obsçuridad, contradicción o insuficiência
de la ley», estableciendo para el caso de transgresión
determinadas sanciones civiles y penales. (Cód. de
Proc. Civ., art. 783, núm. 2.°; Cód. Pen., art. 178).
Y como es manifiestamente imposible que la mente
humana pueda prever y regular con normas adecua-
das todos los innumerabes casos futuros—«multa enim
nova producit natura» (2),—el legislador mismo ha
senalado Ias fuentes, a Ias cuales debe el juez acudir
siempre que no sea pos ble resolver una controvérsia
aplicando una disposición precisa de la ley; tales

que consiste precisamente en estahlecer un orden entre los

seres que viven juntos ( h o m i n i s ad hominem proportio).
Sólo en este sentido práctico viene obligado el jurista a
llegar a una conclusión con respecto a cualquier cuestión
que se le proponga : un limite entre lo lícito y lo ilícito,
entre lo exigible y lo no exigihle debe ser hallado, sin que
tal limite resulte de algún modo senalado por los hechos,
rebus ipsis dictantibus et humanis necessitatibus; y el ju-
rista deberá acabar por reconocerlo. Si el biólogo, el filó-
logo, el historiador confiesan no haber resuelto todos los
problemas que sus respectivas ciências plantean, ello no se
debe a que sean más modestos que el jurista (como apunta
Kantorowicz, loc. cit.), sino a la circunstancia de que los
limites y Ias dudas dei saber teórico no suspenden el curso
de la vida. Mientras que, por el contrario, cuando se trata,
como ocurre en la Ciência Jurídica, de regular Ias acciones
humanas, la ciência se funde en cierto modo con el curso,
necesariamente continuo, de tales acciones, y no puede, por
consiguiente, dejar de acompanarlas con sus fallos, que tie-
nen únicamente un valor práctico. Esto es tan cierto, que
en el campo teórico la Ciência Jurídica tiene también pro-
blemas seculares sin resolver, pudiendo incluso discutirse
doctrinalmente ad infinitum sobre Ias res judicatae ; y, sin
embargo, en toda nueva controvérsia, aunque abarque cues-
tiones cientificamente obscuras, ha de lograrse siempre una
sentencia, prácticamente definitiva.
(2) Dig. Prooem., § 18.—«Neque leges, neque senatus-
consulta ita scribi possunt, ut omnes casus, qui quandoque
inciderint, comprehendantur» (fr. 10, D. I , 3).
 — 3 —

fuentes son, en primer término, la analogia, y des-

pués, cuando tampoco mediante esta sea posible deci-
dir, lios principios generales dei derecho (3).
Los intérpretes contemporâneos están de acuerdo,
casi sin excepción, en declarar que por «principios
generales dei derecho» no deben entenderse los prin-
cipios dei Derecho natural (4). Se considera general-

(3) «Cuando una controvérsia no pueda decidirse me-

diante una disposición precisa de la ley, habrán de tenerse
en cuenta Ias normas que regulan casos similares o maté-
rias análogas; cuando el caso permanezca aún dudoso, se
decidirá según los principios generales dei Derecho.» ( D i s -
•posiciones sobre la publicación, interpretación y aplicación
de Ias leyes en general, art. 3. 0 ). Conviene tener presente que
estas disposiciones preliminares, aunque enlazadas por su
origen con el Código civil, al cual sirven de introducción,
no sólo se refieren a él, ni sólo al Derecho privado, sino
en general a todas Ias leyes.
(4) Otras interpretaciones, según Ias cuales por «prin-
cípios generales dei Derecho» debe entenderse el Derecho
romano, o el Derecho común, han sido ya refutadas muchas
veces con argumentos que pueden considerarse como defi-
nitivos. Esto no quita que se reconozca justificadamentip
al Derecho romano cierto valor (no por su autoridad formal,
sino por su contenido intrínseco), en la determinación de
tales principios.—Cfr. sobre Ias indicadas cuestiones : Pa-
cifici Mazzoni, Istituzioni di Diritto civile italiano, volu-
men I (4.11 ed., Firenze, 1903), págs. X L I I y sigs., 81 y sigs. ;
Borsari, Commentario al Códice civile italiano, vol. I ( T o -
rino, 1871), págs. 74 y sgs.-; Scialoja, Del Diritto positivo
e dell'equità (Camerino, 1880), p á g . 24; Saredo, Trattato
deüe leggi (Firenze, 1886), págs. 426 y sgs. ; Fiore, Delle
disposizioni generali sulla pubblicazione, applicazione ed in-
terpretazione delle leggi (Napoli, 1886-1887), págs. 572 y sgs. ;
F . S. Bianchi, Principii generali suüe leggi (Torino, 1888),
págs. 10 y sgs., 979 y sgs. ; Filomusi Guelfi, Enciclopédia
giuridica (7.® ed., Napoli, 1917), págs. 150 y sgs. ; Del Giu-
dice, Enciclopédia giuridica (2. 1 ed.,, Milano, 1896), págs. 31
y sgs. ; Fadda y Bensa, Note al Diritto deüe Pandette dei
Windscheidj vol. I, P . I (Torino, 1902), págs. 12.4 y sgs. ;
Bensa, Compêndio d'introduzione alio studio delle scienze giu-
ridiche e d'istituzioni di Diritto civile italiano (Torino, 1897),
págs. 49 y sgs. ; Landucci, Trattato di Diritto civile italiano
(anexo a la versión dei Corso di Diritto civile francese de
Aubry y Rau, vol. I , Torino, 1900), págs. 692 y sgs. ; Chironi
y Abello, Trattato di Diritto civile italiano, vol. I (Torino,
1904), págs. 51 y sgs. ; Chironi, Istituzioni di Diritto civile
italiano, vol. I (2.a ed., Torino, 1912), págs. 24 y sgs. ; Gabba,
mente como un triunfo de la moderna jurisprudência
el haber derrocado la antigua escuela dei Derecho na
tural, para dejar paso a una visión exclusivamente his-
tórica o positivista dei fenômeno jurídico, según las
ensenanzas fundamentales de la Historische Rechts-
schule alemana, depurada por el transcurso dei tiempo
de algunos de sus elementos românticos y metafísicos.
Verdad es que, como es sabido, el primer intento de
aquella escuela fué precisamente oponerse a la idea
de la codificación, por lo cual, al menos bajo este as-
pecto, su decantado triunfo semeja una victoria de
Pirro; cierto es, además, que los nuevos Códigos aco-
gieron e hicieron suyos en gran parte los principios
dei individualismo racional, en que había culminado
la especulación iusnaturalista de la época precedente;
hasta el punto de que un maestro de la disciplina his-
tórica — Gierke, — pudo con justicia hacer notar el
singular fenômeno de la «victoria material» (materielle
Siege) que el Derecho natural experimento por obra de
la escuela adversa, después de su ruina formal (5).
Esto no obstante, la negación dei Derecho natural se

Introdusione al Diritto civile intcrnazionale italiano (en Atti

delia R. Accad. dei Lincei, 16 abril, 1905, Roma, 1906), páginas
20 y sgs. ; Brunetti, II delitto civile (Firenze, 1906), págs. 109
y sigs. ; Simoncelli, 1stituzioni di Diritto privato italiano
(2.a ed., Roma, 1917), págs. 84 y sigs. ; Brugi, Istituzioni di
Diritto civile italiano (3. ed., Milán, 1914), págs. 47 y sgs. ;
1

Coviello, Manuale di Diritto civile italiano, Parte generale

(2. 1 ed., Milán, 1915), págs. 86 y sgs. ; D e Ruggiero, Intro-
duzione aüe scienze giuridiche e istituzioni di Diritto civile
(Napoli, 191.3), P f g s . 119 y sgs., 186 y s g s . ; Barrassi, Istitu-
zioni di Diritto civile (Milano, 1914), págs. 39 y sgs. ; Brugi,
L'analogia di diritto e il cosidetto giudice legislatore (en El Di-
ritto Commerciale, S. I I , vol. V I I I , Torino, 1916), P. I , págs.
262 y sigs. ; Groppali, / principi generali dei Diritto e Vinterpre-
tazione delia legge (en Rendiconti dei R. Istituto Lombardo,
Milano, 1918) ; Stolfi, Diritto civile, vol. I (Torino, 1919),
págs. 612 y sgs. ; F . Ferrara, Trattato di Diritto civile ita-
liano, vol. I (Roma, 1921), págs. 22.8 y sgs.
(5) Gierke, Naturrecht und Deutsches Recht (Frankfurt,
1883), . pág. 24.
considera todavia generalmente como un indispensa-
ble acto de fe y casi un deber de buena crianza para
el jurista; de lo cual tenemos precisamente una prue-
ba en la presteza con que, interpretando la fórmula
antes indicada, se suele, ante todo, negar que conten-
ga alusión alguna a tal derecho, como si se tratara
de alejar una sospeçha injuriosa.
Una mayor ponderación no estaria, sin embargo,,
fuera de lugar, tanto frente al amplísimo sentido de
Ias palabras «principios generales dei derecho», como
también ante los trabajos preparatórios de nuestro Có-
digo y dei Albertino, dei cual, como es sabido, se tomó
aquella fórmula. Mientras el Código civil austríaco ha-
bía hecho referencia expresâ a los «principios dei De-
recho natural» (6), el Código civil Albertino se refirió
a los «principios generales dei derecho» (7); pero e!
argumento a contrario que parece poder derivarse de
tal diferencia resulta desmentido, no sólo por la au-
sência de una verdadera contradicción entre ias dos
fórmulas, sino, además, por el hecho de que no se
pronunciara ninguna nègación dei Derecho natural du-
rante el debate que precedió a la adopción dei nuevo
término. El proyecto dei Código Albertino había aco-
gido la misma expresión utilizada ya por el Código aus-
tríaco, declarando que los casos dudosos habrían de
decièjirse según los principios de Derecho natural; y
aunque tal fórmula suscitase objeciones de varias par-
tes en la elaboración dei proyecto, debe tenerse en

(6) «...Cuando el caso permanezca aún dudoso, deberá

decidirse según los principios dei Derecho natural, teniendo
en cuenta todas Ias circunstancias dei mismo, cuidadosamen-
te consideradas y pesadas.» (Cód. civ. austríaco, § y.°).
(7) «...Cuando el caso permanezca aún dudoso, deberá de-
cidirse según los principios generales dei Derecho, tomando
en consideración todas Ias circunstancias dei caso.» (Cód. ci-
v i l Albertino, art. 15.) ..; .
cuenta que tales objeciones no procedian de una a ver-
sión substancial al concepto, sino que sólo tendían a
obviar el peligro de una interpretación poco precisa.
Casi todas las otras fórmulas entonces propuestas
(«principios de razón», «principios de equidad», «prin-
cipios de equidad natural», principios de razón na-
tural», etc.), adolecían de la misma falta de precisión
y presentaban también el mismo carácter iusnaturalista
de aquella que se pretendia substituir (8); de modo
que fué fácil para la Comisión rechazarlas, mantenien-
dó la primitiva (9). La explicación dada después por
•el ministro de Justicia, al decir que con la expresión

(8) Así resulta claramente de las explicaciones dadas

por los mismos autores de tales propuestas. L a uCamera dei
Contin, por ejemplo, propuso substituir con las palabras razón
natural la expresión de derecho natural, « p o r parecerle que
las primeras indicaban con mayor precisión lo que los auto-
res dei proyecto habían tenido en cuenta, o sea la fuente de
aquéllas normas que tienen su origen en la naturaleza huma-
na, y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones
con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los
hombres». Entre las diversas proposiciories dei Senado de
Piamonte figura la de mencionar más bien el Derecho común,
pero esto—nótese bien—, j por la razón expresa de estar aquéí
«fundado por completo en el Derecho natural y de gentes» !
E l mismo Senado propuso además, por otra parte, las pala-
"bras -principios de razón, «puesto que esta es inmutable y
constituye siempre una guia segura». E l Senado de Saboya
hubiera preferido la fórmula principios de equidad, pero sólo
por el temor de que la referencia al Derecho natural une pre-
cise pas asses la source ou les juges doivent puiser les lumiè-
re:s que la loi leur refuseri ; queriendo por tanto designar con
ese término, no un elemento perteneciente a un sistema jurí-
dico particular, sino «los verdaderos fundamentos dei Dere-
cho en general». Véanse los Motivi dei Codici per gli Stati
Sardi, vol. I (Gênova, 1853), págs. 28 y sgs.
(9) « V a g a e incierta a causa de su generalidad»—obser-
vaba la Comisión—, «es sin duda l a expresión Derecho natu-
ral, si se açude a la definición dejada p o r Justiniano : quod
nai-ura omnia animalia docuit; pero no lo es si se entiend»
por Derecho natural, según su verdadero sentido, la razón
moral existente entre el hombre y las cosas ; de ahí que los
principios de la ética son los que constituyen la esencia dei
derecho de la naturaleza». Véanse los Motivi ya citados, pá-
gina 29.
 — 7 —

princípios dei Derecho natural se queria designar «e/

conjunto de aquellas máximas de sana moral que son
por todos reconocidasn, contenía, desde luego, una evi-
dente impropiedad de lenguaje, en cuanto transferia la
moral al âmbito dei derecho; pero demostraba una vez
más la intención, no ciertamente positivista, que ani-
maba sobre este punto a los autores dei Código. Ni
pudo esta intención variar en el último instante, cuando
se acogió, con el consentimiento dei mismo ministro
de Justicia, la propuesta de utilizar más bien ias pa-
labras «principios generales dei derecho» (10); çuyas
palabras pasaron después, sin debates ni discusiones
de importancia, en Ias Disposiciones antedichas al
Código vigente (11).
Del mismo modo, tomando tan sólo en considera-
ción el significado propio de Ias palabras, resulta di-
fícil convencerse de que por «principios generales dei
«derecho» deban entenderse, por ejemplo, tan sólo

(10) Véanse los Motivi citados pág. 30.—También Fadda y

Bensa, aun manteniendo por su parte un concepto distinto,
reconocen que «los compiladores dei Código Albertino qui-
sieron hacer dei Derecho natural una fuente complementaria
y , a su modo, lo hicieron». (Op. cit., pág. 127.) Que así sea
verdaderamente, y que, por tanto, carezca de valor el argu-
mento a contrario frecuentemente invocado (examinado ya an-
teriormente por los mismos autores, op. cit., p á g . 12.6), puede
deducirse de la siguiente explicación dada por uno de los
intérpretes más autorizados de aquel Código : «Llámanse
•principios generales dei Derecho aquellas regias que la razón
humana deduce de la naturaleza de Ias cosas y de sus mutuas
relaciones ; y todo derecho positivo, aun sin una declaración
expresa dei legislador, encuentra su verdadero complemento
en el Derecho natural que reúne en grado sumo el doble
carácter de unidad y universalidad.» (Precerutti, Elementi di
Diritto civile pátrio, 2.a ed., Torino, 1861, vol. I , pág. 65.)
(11) Véase el informe núm. 52 de la Comisión de Coor-
dinación (en la edición dei C. c. de Gianzana, vol. I I I , pági-
nas 477 y sgs.). Cfr. sobre Ias diferentes posiciones adopta-
das por la legislación, Saredo, Trattato delle leggi, cit., pá-
ginas 376 y sgs. ; F. S. Bianchi, Principii generali sulle leggi,
citado, págs. 979 y sgs. ; Fiore, Deüe disposizioni generali,
etcétera, cit.
 — 8 —

Jos «principios generales dei derecho italiano», como

Tecientemente se ha propuesto (12). Semejante limi-
tación étnica excede por completo a nuestro parecer,
tanto dei espíritu como de la letra de la ley; la cual,
al referirse de un modo tan amplio a los principios,
no podia tener la mira puesta en un sistema de de-
recho nacional, que, además, apenas se encontraba
entonces en formación, sino que claramente se refe-
ria a las verdades supremas dei derecho in genere,
o sea a aquéllos elementos lógicos y éticos dei de-
recho, que por ser racionales y humanos, son vir-
tualmente comunes a todos los pueblos. La afirma-
ción de que los principios generales dei derecho son
válidos solamente para cada pueblo particular, es
decir, que existen tantas series de principios generales
cuantos son los sistemas particulares, además de ser
en puridad una contradictio in adjecto, no correspon-
de ciertamente a, lia creencia en ama ratio júris de ca-
rácter universal que, desde los romanos acá, dígase lo
que se quiera en contrario, h^. sido patrimônio común
de nuestra conciencia jurídica y, sin duda, inspiro tam-
bién a los autores dei Código vigente (13).

(12) Fadda y Bensa, op. cit., p á g . 128.

(13) N o se comprende por qué razón habríamos nosotros
de repudiar la simple verdad, que, precisamente en nuestra
época, ha sido confirmada y esclarecida en todos sus aspec-
tos, después de haber sido intuída desde Aristóteles y afir-
mada por los juristas romanos : «Omnes populi, qui legibus
et moribus reguntur, -partim suo proprio, par tini communi
omnium jure uluntur», etc. (fr. 9 D. I, 1 ; § 1 Inst. I , 2).
^ Tendrá, pues, nuestro pueblo, un derecho exclusivamente
propio ? 1 N o seria esa falta de elementos jurídicos universales
una manifiesta inferioridad, doblemente inverosímil en un
pueblo que es precisamente el héredero de la sabiduría ro-
mana ?
 11

La «generalización crecienie» y la analogia;

limites dei procedimiento analógico

Según la doctrina predominante, el método para

descubrir los principios generales dei derecho con-
sistiria en ascender, por via de abstracción, de Ias dis-
posiciones particulares de la ley a determinaciones
cada vez más ampliais ; continuando en esta «generali-
zación creciente» hasta llegar a çomprender en la es-
fera dei derecho positivo el caso dudoso (1). Seme-

(1) Véase, p. ej., Pacifici Mazzoni, Istituzioni di Dirit-

to civile italiano, cit., vol. I , págs. X L V I y sg., X L I X y
siguiente, 81 y sgs. (y Venzi, en Note aggiunte, ib., p á g . 90) ;-
Scialoja, Del diritto positivo e deWequità, cit., pág. 24 : uCon-
viene partir de Ias disposiciones legales y por abstracción
ascender de concepto en concepto, generalizando cada vez
más, volviendo después a descender de lo general a lo par-
ticular, y resolviendo—según Ias palabras de Aristóteles ( E t h .
NicV, 10)—, «como el mismo legislador lo hubiera hecho
si hubiera estado presente, y tal como lo hubieia prescrito
si hubiera previsto el caso...» ; Simoncelli, Istituzioni di Di-
ritto privaio italiano, cit., pág. 84: « L a norma dei caso
similar, la analogia y el principio general de derecho son los
vários grados de abstracción a que debemos elevamos, gene-
ralizando, para comorender en la esfera dei derecho positivo
el caso dudoso.» ; Fadda y Bensa, op. y loc. cit. ; Ascoli y
Cammeo, Notas a Crome, Parte generale dei Diritto francese
moderno (Milán, 1906), pág. 41 ; etc. A propósito de la refe-
rencia a Aristóteles, frecuente en vários autores, es necesa-
rio advertir que Aristóteles no dice que el juez deba partir
de Ias disposiciones de la ley para ascender a principios
más generales ; más bien considera el caso contrario, o sea
aquel en que Ia ley se presenta al juez, para un caso deter-
 — 10 —

jante método puede parecer tal vez sugerido por el

mismo legislador, en cuanto éste invita, ante todo, al
intérprete a indagar si, en relación a una determinada
controvérsia, existe una disposición legal precisa; des-
pués, para la hipótesis negativa, le ordena acudir a Ias
disposiciones que regulan casos similares o matérias
análogas ; y sólo e?n último término, es decir, cuando
esta segunda hipótesis tampoco se cumpla, le remite a
los principios generales dei derecho. Es, por tanto, fá-
cil percibir que con esto el legislador no ha intentado
realmente senalar cómo y dónde se deben buscar los
principios generales dei derecho, sino sólo precisar
el orden de aplicación de los mismos, o sea Ias con-
diciones de su entrada en vigor. En ningún caso puede
ser permitido al juez contravenir Ias normas precisas
de la ley; confirmar esto, como lo ha hecho el le-
gislador, significa simplemente remachar el concepto
fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, según
el cual la función judicial se halla subordinada a la
legislativa. El peligro de la llamada «aequitas cere-
brina» (2), es decir, dei arbitrio judicial en cuanto se
ejerce aún en menoscabo de la ley, ha sido eliminado

minado, como demasiado genérica. En tal supuesto sugiere

el critério de la equidad como una corrección de lo justo legal,
es decir, como una especie de justicia distinta de la conte-
nida en la ley, y que puede utilizar para mejorar ésta
«Tò éjueixYjç Síxatov oév èautv, oú tò íraià uófiov Sè, oíXX* èrcaoóp-
írnjia voinuov 8'- xaíoo»; Eth. Nicom., V , io [14], 1137 b; cfr.,
también el pasaje siguiente). E l concepto aristotélico, atribuye,
pues, al juez, por médio de la equidad, un poder creador o mo-
dificador de la ley, distinto dei que le conceden los sistemas
modernos, inspirados en el principio de la separación de
poderes. N o parece, por tanto, que pueda servir como argu-
mento para defender la tesis indicada.
(2) « N i h i l periculosius dici potest et perniciosius, quam
si judiei cuilibet liceat aequitatem pro arbitrio sibi fingere,
et legibus illudere praetextu huius aequitatis, quam ideo non
male cerebrinam quidam vocarunt.» A . Faber, furis-prudentiae
Papinianeae scientia, tit. I, Princ. I I Illatio I I ; cfr. ib.,
111. V I I (ed. Lugduni, 1658, págs. 4 y 6).
 — II —

desde la aparición dei moderno Estado dei derecho;

y si alguna doctrina moderna, invocando el pretexto
x falaz de la «libertad» dei juez o de la Jurisprudência;

tiendje a restaurar aquel arbítrio, tal doctrina, sustan-

cialmente regresiva y—a pesar de su nombre,—iji-
beral, merece ser rechazada como contraria, no sólo a
la citada norma legal, sino también a todas las bases
racionales dei sisteTna vigente {3).
Cosa distinta es la analogia, que el mismo legisla-
dor ha introducido como médio valioso de integrar
las normas legales, excepción hecha tan sólo de algu-
nas matérias (art. 4.° de las Disp. prelimin.). Merced
a la analogia, el âmbito de aplicación de las leyes se
extiende más allá dei repertorio de casos originaria-
mente prefvistos, con tal de que se trate de supues-
tos similares o afines a aquéllos, y siempre que la
ratio legis valga igualmente para los unos y para los
otros. Sólo una concepción excesivamente rígida y mez-
quina dei derecho—de! la cual encontramos ejemplos
en ciertos sistemas jurídicos primitivos, corregidos,
sin embargo, bien pronto por su mismo desarrollo-
histórico (4),— podría negarse a reconocer la «fuer-

(3) Cfr. sobre « l a escuela dei derecho libre» : L'. Coviello,

De' moderni metodi d'interpretazione delia legge (S. Maria.
C. V . , 1908); Degni, L'interpretazione delia legge (2.» ed.,
Nápoles, 1909), § 78-86, 89-96; D. Donati. II •problema deüe
lacune deü' ordinamento giuridico (Milán, 1910); F . Ferrara,
Potere dei legislatore e funzione dei giudice (extrac. de la
Riv. di Dir. civile, Milán, 1911); íd., Trattato di Diritto ci-
vile italiano, cit., vol. I , págs. 232 y sgs. Véase también
Chiovenda, Principi di Diritto processuale civile (3." ed., N á -
poles, 1913), págs. 75 y sgs. ; íd., Nuovi saggi di Diritto pro-
cessuale civile (Nápoles. 1912), págs. 7 y sgs.—Montesquieu
hizo ya una crítica anticipada de aquella escuela con estas
breves palabras : « S i ellas (las sentencias) constituyeran una
opinión particular dei juez, viviríamos en sociedad, sin saber
con precisión el alcance de las obligaciones contraídas.» (Es-
prit des lois, L . X I , cap. V I ) .
(4) Piénsese, p. ej., en el sistema romano durante la época
 — 12 —

za de expansión lógica» que es inherente a la ley, por

cuando esta es pensamiento, y el pensamiento es dia-
]éctico por naturaleza. Claro es que la extensión ana-
lógica encuentra su limite? racional en aquello que es
sú fundamento, o sea, en el sentido y en el espíritu
propio de Ias normas a que se aplica ; y debe detener-
se, por tanto, allí donde, caso de continuar, se daria
Ijugar a la creación de una norma sustancialmente
nueva y distinta.
Importa mucho tener en cuenta que la argumenta-
ción analógica no puede extenderse indefinidamente,
estando ligada por su naturaleza a los términos de los
cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afi-
nidad de hecho y la identidad de razón. Alterar ad
líbitum estos términos, aflojar el vínculo que los une,
para poder abarcar un CELSO cualquicra, como si real-
mente estuviese comprendido en ellos, no es lícito,
ni con respecto a la lógica ni con respecto al derecho;
especialmente si se considera aquel precepto legal,
<que asignando a la analogia su verdadera función,
prevê expresamente la hipótesis de que «el caso per-
manezca aún dudoso», es decir, de que la analogia no
baste para resolverlo. En vano se ha procurado sal-
ivar la dificultad distinguiendo entre analogia legis y
analogia júris, y entendiendo esta última en un sen-
tido mucho más amplio (5). La doctrina común en

de Ias X I I Tablas, y e n Ias sucesivas transformaciones expe-

rimentadas por él, especialmentne por obra dei P r e t o r .
(5) L a distinción entre analogia legis y analogia júris, de
origen enteramente m o d e r n o ( c f r . B i n d i n g , Handbuch des Stra-
frechts, I . B d . , L e i p z i g , 1885, págs. 216 y sg.), y no m u y acer-
tada desde el punto de vista de la forma (puesto que lex y
jus no son términos antitéticos), aparece explicada por U n g e r
d e i modo siguiente : « L a a n a l o g i a consiste en partir de un
elemento ya existente, el cual se a m p l i a y extiende a un
caso no previsto por é l . Ese elemento puede ser una ley par-
ticular {analogia legis), o bien los principios de todo el de-
Techo positivo ( a n a l o g i a júris).» ( U n g e r , Sistema dei diritto
lógica, que tiene su raiz en Aristóteles, distingue ya
precisamente la analogia de la inducción en que no
va de lo particular a lo general, sino de lo particular
a lo particular coordinado (6). No puede, por tanto,
en rigor, construirse una verdad general por médio
de la analogia (7). El mismo legislador, si bien esta-

privato generale austríaco, Vol. I , § 10 ; ed. ital., Zara, 1877,

p á g . 54; c f r . la 5.» ed. alem., Leipzig, 1892, págs. 60 y sg.).
Esta doctrina la siguen también Gianturco ( S i s t e m a di diritto
civile italiano, Vol. I, 3.® ed., Nápoles, 1910, pág. 12.2), Si-
moncelli (Istituzioni di diritto privato italiano, cit., pág. 84),
etcétera. Pero no siempre se interpreta esta doctrina en el
mismo sentido. A veces, la distinción entre ambas formas de
analogia se equipara a la que se formula entre «casos simi-
lares» y «matérias análogas» por el art. 3.0 de las Disposicio-
nes preliminares ; otras veces se reconoce que estas dos es-
pecies se hallan por igual incluídas en el concepto de «ana-
logia legisn o analogia en sentido estricto, y se designa con
el nombre de «analogia júris» el procedimiento a seguir para
descubrir los principios generales dei derecho o también el
desarrollo de dichos principios. Pacifici Mazzoni habla en este
sentido de «analogia general» en contraposición a «analogia
especial». (Istituzioni di diritto civile italiano, cit., vol. I ,
p á g . X L I X . « L a interpretación por analogia general, es decir,
por médio de argumentos obtenidos de los principios genera-
les de la ley, investiga el pensamiento dei legislador, que no
ha sido expresado ni incluído en ningún precepto legal de-
terminado, sino que se halla comprendido en aquéllos princi-
pios generales.») Esto representa, sin embargo, un verdadero
abuso dei concepto de la analogia. Pero tal abuso no puede
ser imputable a nuestro legislador ; y es totalmente inexacta la
afirmación (p. ej. de Gianturco, op. cit., pág. 122, n.° 2. 0 )
de que «el art. 3.0 de las Disposiciones preliminares distingue
la analogia legal y la analogia de derecho.
(6) Cfr., también las referencias a las teorias aristotélicas
en Ueberweg, System der Logik und Geschichte der logischen
Lehren (5. A u f l . , Bonn, 1882.), § 131 ; Masci, Elementi di Fi-
losofia, vol. I , Lógica (2.* ed., Nápoles, 1910), págs. 3232 y sgs.
(7) Conviene observar que la conocida definición de la
analogia dada por san Isidoro, se mantiene estrictamente den-
tro de los limites indicados y no hace referencia alguna a lo
general : uAnalogia graece, latine similium comparatio sive
proportio nominatur. Cuius haec vis est, ut quod dubium est
ad aliquod simile, quod non est dubium, referatur, ut incerta
certis probentur.» (Isidorus, Etymologiae, L . I , C. 28). Re-
cordemos también, que en los casos en que hoy se habla im-
propiamente de «generalización analógica» o de «analogia ge-
n e r a l » (V. supra, pág. nota ), los juristas romanos em-
4
 — 14 —

blece que allí donde la analogia no sirva deben apli-

carse los principios generales dei derecho, no afirma,
en parte alguna, que estos deban obtenerseí por un
procedimiento analógico; más bien dice implicita-
mente lo contrario.
Verdad es, que al aplicar una norma determinada
a casos distintos de los comprendidos en ella de un
modo inmediato, se viene a reconocer que la razón
contenida en la norma vale para una esfera más ex-
tensa de lia que originariamente se le asignó. Pero
la ampliación así obtenida es, no obstante, siempre
limitada y particular, es decir, confinada a aquel de-
terminado orden de relaciones que corresponde a la
razón de la norma en cuestión. E igual ocurre si, en
lugar de una norma, se considera a tales efectos una
serie de normas (8).
Además, la misma experiencia jurídica, y especial-

pleaban los términos : «producere ad consequentias», «in ar-

gumentum trahere», «procedere ad similia», etc. (cfr. Ferrini,
Pandette, 3.» ed., Milán, 1908, pág. 37) ; cuyas expresiones
demuestran como aquellos juristas poseían una concepción
más exacta de la analogia, la cual, por naturaleza, tiende so-
lamente a lo particular (a un nuevo o ulterior particular). Ver-
dad es que los juristas romanos no tenían necesidad de forzar
aquel concepto, puesto que reconocían abiertamente los prin-
cipios generales como fundados sobre el derecho natural o
sobre la «naturalis ratio».
(8) Con justicia, pues, Leibniz, al determinar el lugar
propio de la analogia, no la consideraba como el médio único
de suplir el silencio de la ley, sino que la colocaba junto al
derecho natural : « P a t e t in iis casibus, de quibus lex se non
declaravit, secundum jus naturae esse judicandum... Confu-
gierudum tamen nonnunquam ad alias leges civiles similes, vel
ex verbis, vel mente legislatoris... Cum igitur duo sint prin-
cipia decidendi : Jus naturae et lex similes ; et a matéria una
ad aliam valere argumentum, quoties siluit legislator, non
aliunde constet, quam ex similitudine rationis, ratio autem
legis pendeat ex Politicae illa parte, quae dicitur nomothetica ;
apparet Jurisconsulti in decasterio sedentis duos oculos esse
scientiam júris naturalis, et scientiam nomotheticam.» (Nova
methodus discendae docendaeque juris-prudentiae, § 71 ; en
Opera, ed. Dutens, I . I V , P . I I I . Gênova, 1768, págs. 211 y s.).
mente la práctica judicial, demuestra que de Ias nor-
mas particulares formuladas por el legislador, aun
combinadas ingeniosamente y dándoles un sentido
mfucho más amplio dei suyo literal, no siempre puede
obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos
casos que la vida presenta constantemente en su con-
tinuo fluir (9). Y si la función dei juez es, a pesar de
ello, siempre posible, sobre la base de la ley, esto ocu-
rre porque la misma ley ha acogido, además de la in-
terpretación analógica, los principios generales dei
derecho, dando a estos, con esa fórmula tan amplia-
mente comprensiva, un reconocimiento especial y una
propia y verdadera sanción de orden positivo (10).

(9) E n renocerlo así coinciden incluso autores que no per-

tenecen a la escuela dei ((derecho libre». Véase eii este sen-
tido Gabba, Introduzione al diritto civile internazionale italia-
no, cit., págs. 20 y sgs. ; Donati, II •problema delle lacune del'or-
dinamento giuridico, cit.,pág. 134. L a insuficiência de la ana-
logia está también reconocida por Stammler, en relación con
su teoria dei «derecho justo». ( D i e Lehre von dem ichtigen
Rechte, Berlín, 1902, págs. 272 y sg.) ; y, en otro aspecto,
por Geny, quien observaba con cierta ironia : « L a extensión
por analogia parece constituir el máximo de audacia per-
mitido a la interpretación propiamente dicha, en un sistema
que pretende no inspirarse más que en los textos legislativos.»
(Mhétode d'interprétation et sources en droit prive positif,
Paris, 1899, pág. 3 0 ; cfr. págs. 502 y sgs.). Véase Van-
der Éycken, Méthode positive de Vinterprètation juridique
(Bruselas, 1907). Es digno de notarse que Unger, después de
haber sostenido originariamente que la analogia es suficiente
para resolver todos los casos posibles ( S y s t e m , cit., pág. 71 de
la ed. alem.), se haya apartado posteriormente de esa con-
cepción en el curso de la misma obra (pág. 159), habiéndola
abandonado expresamente en otros escritos posteriores. Cfr.
Wurzel, Das juristische Denken (Viena, 1904), pág. 25 ; Gian-
turco, op. cit., pág. 122, n.
(10) De aqui la posibilidad, comúnmente reconocida, de
recurrir en casación por falta de aplicación judicial de los
principios generales dei derecho, precisamente sobre la base
dei art. 3.0 de Ias Disposiciones preliminares. Del hecho de que
los principios generales dei derecho tengan un valor jurídico
positivo, deriva también otra consecuencia importante : la de
que su violación (lo mismo que la de Ias normas particulares),
constituya una injuria, y, por tanto, una «culpa», la cual ori-
 — 16 —

Circunscribir, pues, talefs principios a las mismas nor-

mais particulares ya formuladas, y pretender que aqué-
llos se obtengan exclusivamente de éstas, eqüivale
a introducir de nuevo el obstáculo que el legislador ha
querido remover, y a negar a los principios generales
su verdadera virtud de integración.

gina la obligación de resarcir el dano causado, a tenor dei

artículo 1151 dei Cód. civil. Más adelante veremos algunas
aplicaciones de este principio.
 11J

L o general y lo particular en el Derecho

Si bien se mira, el legislador sólo ha establecido

un requisito, en orden a la relación que debe existir
entre los principios generales y Ias normas particulares
dei dere'cho : que entre unos y otras no haya ninguna
desarmonía o incongruência. Queda excluída a priori
la posibilidad de aplicar un principio general en con-
tradicción con un principio particular. Este requisito se
funda esencialmente eín la naturaleza dei sistema ju-
rídico, el cual debe constituir un todo único y homo-
gêneo, un verdadero organismo lógico, capaz de su-
ministrar una norma segura—no ambígua y menos
aún contradictoria,—para toda posible relación de
convivência. La congruência intrínseca de Ias diversas
partes que componen el sistema, debe resultaT demos-
trada y confirmada en cada momento, confrontando
Ias normas particulares entre sí, y también con los
principios generales que con ellas se relacionan ; sólo
de este modo podrá el jurista aduenarse dei espíritu
interno dei sistema y proceder de acuerdo con él en
Ias aplicaciones particulares, evitando los errores a
que fácilmente le conduciría la consideración aislada
de esta o aquella norma (1). El jurista, y muy espe-

( i ) La bella sentencia de Celso (fr. 24 D. I, 3) : «Incivile

est, nisi tota lege perspecta, una aliqua partícula ejus proposita
 — 18 —

cialmente el juez, debe—en cuanto ello es posible,—

dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema,
sentir su unidad espiritual, desde las premisas remo-
tas y tácitas hasta los preceptos más insignificantes,
como si fuese autor de todo ello y por él hablase la
misma ley; en este sentido podríamos hacer nuestro
el sublime ideal en que se inspiraba Aristóteles defi-
niendo al juez como lo justo üiviente (fiixaiov IIKJJU/OV) (2).
Pero este requisito formal—la homogeneidad dei
sistema, o sea, la ausência en él de contradicciones
entre lo general y lo particular,— no significa que el
primer término deba extraerse necesariamente dei se-
gundo, y ser respecto a él un consecutivum. L a cone-

judicare vel respondere», tiene valor no sólo en su sentido li-

teral, sino también si se entiende por lex todo el ordenamien-
toto jurídico. Del respeto a esta exigencia metodológica dieron
los juristas romanos ejemplos admirables. Véase, Savigny,
Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissen-
schaft (3 A u f l . , Heidelberg, 1840), pág. 29 ; cfr. d e i mismo,
System des heutigen rõmischen Rechts, I . Bd. (Berlín, 1840),
§ 46, págs. 290 y sgs. Sobre la necesidad de considerar también
las partes latentes (no formuladas) dei ordenamiento jurídico,
véase Jhering, Geist des rõmischen Rechts (5 A u f l . , Leipzig,
1891-98). I Th., § 3 ; cfr. I I T h . , I I Abth., §§ 40 y 41.
(2) Eth. Nicom.j V , 4 (7), 1132 a. Cfr. Cicerón, De legibus,
L . I I I , C. I . : « V e r e dici potest, magistratum esse legem lo-
quentem ; legem autem mutum magistratum.» Del mismo mo-
do, pero con una intención más restringida, Montesquieu, Es-
•prit des lois, L . X I , cap. V I : « L e s juges de la nation a e
sont que la bouche qui prononce les paroles de la l o i . » — A f i r -
mando que el juez debe penetrarse dei espíritu de las leyes
de modo que las confunda con su mismo espíritu, se viene real-
mente a reconocer que las leyes se renuevan y, por decirlo así,
renacen continuamente al ser aplicadas. De esta suerte, la
razón de las leyes se concibe como en realidad viviente, y
por tanto, separada de la individualidad empírica de sus pri-
meros autores. Es, sobre todo, bien sabido (y ya lo demostro
especialmente Kohler, Ueber die Inter-pretation von Gesetzen,
en Zeitschr. f. d. Priv. u. õ f f . Recht d. Gegenwart, Bd. X I I I
Viena, 1885) que el significado lógico de las leyes, a conse-
cuencia de su virtud creadora de relaciones sociales, puede
ir, y generalmente va, más allá de lo que pensaron y previeron
aquéllos que las formaron. Esto corresponde a una de las más
profundas intuiciones de Vico.
 — 19 —

xión lógica, exigida por la naturaleza dei ordenamiento

jurídico, puede en principio atestiguarse tanto des-
cendiendo de Ias normas generales a Ias particulares,
como ascendiendo de estas a aquéllas. No hay razón
alguna para negar que puedan ambos métodos em-
plearse reciprocamente sobre la misma realidad, sir-
viendo su uso alterno, en cierto modo, de mutua com-
probación. Si, como afirmaba Bruno, se trata de «una
sola y misma escala, por la cual la naturaleza des-
ciende a la procrucción de Ias cosas, y la inteligência
asciende al conocimiento de Ias mismas; y tanto la
una como la otra proceden de la unidad a la unidad,
pasando por la multitud de los médios» (3), esto debe,
con tanta mayor razón ser cierto a propósito dei de-
recho que es producción, a la vez que conocimiento,
dei espíritu humano. La reflexión científica puede
muy bien recorrer nuevamente, en sentido inverso, el
camino seguido por el espíritu mismo en su esponta-
neidad creadora. Pero este procedimiento reflexivo,
qoie implica siempre el concurso de los elementos ge-
neradores de la experiencia, no debe inducir a error
acerca dei valor de los distintos momentos ni sobre el
lugar que les corresponde en la jerarquía originaria y
en la lógica dei sistema. L a verdad es que el conoci-
miento particular o específico (por ejemplo, de cierto
tipo de contrato), supone por su naturaleza un más am-
plio conocimiento correspondiente (por ejemplo, la
noción general dei contrato); y aun cuando aquél
le preceda en el tiempo, está, sin embargo, lo-
gicamente subordinado a éste, y a él remite como a su
premisa natural (4). De este modo, ias regias particu-

(3) G. Bruno, De la causa, -principio e uno, Dial. V.

(edición de Gentile, op. ital., v o l . I, pág. 247).
(4) Aqui, como en todo caso, lo particular sólo es cognos-
cible en función de un universal que lo sobrepasa. « T o d o
 — 20 —

lares dei derecho no son realmente inteligibles si no

se Ias pone en relación con los principios de los cua-
les descienden (5); si bien estos pueden no estar, y
la mayor paTte de Ias veces no están, formulados en el
Código. De aqui la neteesidad, incluso para la acerta-
da práctica judicial, de una honda elaboración cien-
tífica dei derecho, es decir, de una construcción lógica
y sistemática*del mismo, en la cual Ias ideas directri-
ces y los principios informadores de todo el sistema
ocupen, naturalmente, el primer lugar, en relación con
Ias disposiciones particulares. El estúdio de estas pue-
de solamente dar lugar al conocimiento de aquellos
principios, mediante el referido procedimiento retros-
pectivo, en cuanto precisamente los principios mismos
habían ya informado con anterioridad Ias normas par-
ticulares ; Ias cuale'3, no obstante, sólo en parte los
reflejan.
El nexo recíproco entre lo general y lo particular
no destruye, por tanto, la jerarquía efectiva de los va-
lores lógicos, ni significa la convertibilidad o equiva-
lência mecânica de ambos términos. Si abstractamen-
te, como dijimos, se puede admitir la plenitud y con-
tinuidad de la serie que conduce de lo general a lo

nuestro conocimiento de hecho»—podríamos idecir con Masci—

«xiste bajo el presupuesto, o mejor, bajo la condición lógica
general de que cada simple acontecimiento, cada hecho par-
ticular, cada determinación concreta de la realidad, no es más
que un caso particular ide una ley general, la aplicación de
un principio». ( L ó g i c a , cit., pág. 317.) Sin esta premisa, des-
apareceria la razón de ser de toda investigación científica,
tanto de naturaleza empírica como inductiva.
(5) Cfr. en este sentido, P . J. A. Feuerbach, Ueber Philo-
sophie uni Emfirie in ihrem Verhàltnisse zur -positiven Rechts-
7vissenshaft (Landshut, 1804), págs. 68 y sgs. : « D a s Besondere
muss durch idas Allgemeine, -das Allgemeine durch das Allge-
meinste begründet, in ihm enthalten, ais nothwendige wahrheit
von ihm abgeleitet seyn. N u r so erhebt sich auch die Juris-
prudenz zur Wissenschaft ; ohne dieses ist sie nichts ais eine
Last für das Gedãchtniss, ein trauriger abschreckender Schut-
thaufen roher und zertrümmerter Materialien», etc.
 — 21 —

particular—en cuya hipótesis tan sólo la serie podría

impunemente inve'rtirse, conduciendo siempre a un
conocimiento completo,— en realidad los casos parti-
culares de la experiencia jurídica no representan otra
cosa que fragmentos dispersos, capaces a lo sumo, def
encaminar a una construcción ideal dei todo, pero no
ciertamente de realizaria. Para esto se requiere la in-
tervención de la razón, la cual, en la busca de los
principios generales dei derecho encuentra cierta ayuda
en el examen de las normas particulares, pero ha de
referirse también, en último término, a la fuente viva
que tiene en sí misma; puesto que precisamente dei
propio sujeto emanan originariamente los princípios
de la verdad jurídica en general, que después se re-
flejan de distinto modo y con diversa intensidad, en
las formas concretas de la experiencia.
Así como de los principios generales no pueden
obtenerse a priori, por simple deducción, todas las
normas particulares dei ordenamiento jurídico, que
contienen también elementos empíricos y contingen-
tes ; así tampoco puede inferirse de las simples nor-
mas particulares el conocimiento apropiado de aqué-
llos principios, que en su generalidad superan virtual-
mente toda aplicación particular (6). L a aspiración cie
un extremado racionalismo, que pretendiera deducir

(6) Sobre esa imposibilidad, cfr. las consideraciones de

Feuerbach, Ueber Philosophie und Empirie in ihrern Verhàlt-
nisse zur positiven Rechtswissenschaft, cit. : « H i e r ist es ganz
unmõglich, unmittelbar aus dem Einzelnen das Allgemeine
rückwârts abzuleiten, und nichts anders ist übrig, ais die Regei
unabhángig von dem Gegebenen erst zu finden ; sie aber da-
durch, dass das Gegebene aus ihr nothwendig folgt, ais Regei
zu rechtfertigen und zu beweisen. Hier muss ich also aus dem
Positiven hinaus, um in das Positive wieder hineinzukommen»
(pág. 76; cfr. pág. 84). Véase también, en sentido análogo,
Thibaut, Ueber den Einfluss der Philosophie auf die Ausle-
gung der positiven Gesetze (en Versuche üb. einz. Theile d.
Tkeorie des Rechts, I Bd., 2 Ausg., Jena, 1817, especialmente
páginas 153 y sgs.
-exclusivamente de puros principios la concreta multi-
plicidad de Ias regias de derecho, seria indudablemente
rechazada por cualquier jurista; pero igualmente errô-
nea seria la pretensión de ün exagerado empirismo
que presumiera de construir a posteriori, utilizando
Ias normas particulares, los principios que constituyen
su premisa y su base. Tanto menos legítima seria esta
aspiración, aun en el aspecto jurídico positivo, en un
sistema como el nuestro que açude para su integración
al elemento racional no formulado en términos posi-
tivos, y expresamente lo admite con carácter general.
 I V

" £1 elemento racional en el Derecho positivo y el

v a l o r actual de la doctrina iusnaturalista

A l fijar los principios generales dei derecho, el

pensamiento no queda, sin embargo, abandonado a
sí mismo, ni puede ejercitarse de un modo arbitrá-
rio. Un primer freno a la «raison raisonnante»—un fre-
no qfue es, al mismo tiempo, una ayuda,— está cons-
tituído según vimos antes por la armonía esencial dei
sistema, es decir, por el respeto debido a todo aquello
que en el sistema mismo se halla expresado.
Aqui es oportuno observar que los ordenamientos
jurídicos más progresivos, y especialmente aquellos
que, como el nuestro, han acogido la idea de la codi-
ficación, colocando como base de los Códigos una
série de normas más amplias y profundas, como son
Ias garantias constitucionales, ofrecen un cuadro bas-
tante distinto de los de la época primitiva, en los que
toda la producción jurídica tenía un carácter frag-
mentário y, por decirlo así, casuístico. Junto al cúmu-
lo de leyes especiales y de disposiciones relativas a
casos y relaciones concretamente determinadas, se
encuentran en nuestra legislación—especialmente en
el Estatuto, y en parte también en leis Disposiciones
preliminares dei Código civil y en otras leyes,— pre-
ceptos de carácter general, que reflejan con mayor o
 4
— 24 —

menor intensidad la elaboración racional verificada

en torno al derecho por Ias escuelas filosóficas pre-
cedentes.
Si, por consiguiente, corresponde al jurista la nada
fácil misión de descubrir los principios fundamentales
de todo el sistema, en cuanto estén contenidos e implí-
citos, como presupuestos remotísimos, en las normas
particulares, o de cualquier manera aparezcan exigidos
por ellas como su complemento lógico; sucede, no
obstante, que aquél encuentra tales principios ya en
parte formulados, si no en su verdadero y pleno sig-
nificado, al menos en algunos de sus aspectos o fases,
por obra dei mismo legislador.
Esto no significa, ciertamente, que nuestro .sistema
vigente u otro cualquiera, acoja por entero y exprese
•Je un modo adecuado, la racionalidad dei derecho
en general, en cuyo caso no seria sólo un sistema ju-
rídico positivo, sino, además, una filosofia dei dere-
cho «desarrollada». Significa, en realidad, que esta
filosofia no es extraíra a ningún sistema vigente, v
miucho menos a aquéllos que corresponden a un grado
más alto de desarrollo dei espíritu humano; que esta
filosofia se incorpora parcialmente y se refleja en ellos
de tal modo, que sólo en virtud de un prejuicio puede
negarse su presencia y su resplandor. Significa, que
el elemento racional y el positivo en el derecho, si no
coinciden en absoluto, no están, sin embargo, nece-
sariamente en oposición. «Autoritatem cum ratione
omnino pugnare non posse», era ya la máxima de
Vico (1), quien precisamente se incorporaba con esta
idea a la tradición romana. Supuesto un absoluto
contraste entre lo cierto, que deriva de la autoridad,

( i ) Vico, De uno universi júris -principio et fine uno, capí-

tulo L X X X I I I . Cfr. Scienza nuova (2. a ), L . I, Degli elementi,
Degn. I X , X , C X I . C X I I I , C X I V .
 y lo verdadero que deriva de la razón, no existirían
leyes, sino apariencias de leyes : «non leges essent,
sed monstra legum» (2). El derecho positivo tiene,
pues, en él fondo, cierta racional idad, que si no
es propiamente la «ratio naturalis» constituye al me-
nos — como afirmaba el mismo Vico, — una «ratio ci-
vil is», expresión parcial de aquélla {3).
Eis misión propia de la crítica valorar Ias leyes po-
sitivas en relación con la idea absoluta dei derecho
o de lo justo natural; sin que pueda jamás imputarse
a esa idea la defectuosa correspondência que encuentre
en el orden positivo. Pero aun seria menos plausible
el atribuir a la idea su ejecución, como si la idealidad
desapareciese en el acto de traducirse en fenômeno.
Dicho más claramente : el Derecho natural no deja de
ser tal, ni pierde su valor intrínseco, porque a veces
sea también positivo. Su reconocimiento viene a ser
entonces tanto de la competencia dei jurista en sen-
tido estricto—dei pragmaticus legum,— como dei phi-
losophus legum, según diria V i c o ; y el intérprete cum-
pliría mal con su deber si, por un simple prejuicio, de-
clarase ser de mera creación legislativa aquello que
se funda, ante todo y sustancialmente, en la razón
natural. No vacilamos en afirmar que, procediendo
de este modo, o sea, rehusando a priori reconocer los
diversos grados de verdad jurídica que se encuentran
en Ias leyes positivas, la moderna ciência interpreta -
tiva se pondría—y a menudo, desgraciadamente, se
pone,—en condiciones de verdadera inferioridad res-
pecto a la jurisprudência romana, cuyas doctrinas en
esta matéria son bien conocidas.

(2) Vico, De uno universi júris -principio et fine uno, 1. cit.

(3) «Ratio civilis quum dictet publicam utilitatem, hoc ipso
pars rationis naturalis « s t : non tota autem ratio est». Vico,
op. y 1. cit.
 — 26 —

Una visión semejante de la naturaleza dei sistema

vigente, conforme a la misma jerarquía filosófica, pre-
supone, sin duda, una referencia a aquellas doctrinas
racionales acerca dei derecho, que se han ido forman-
do como critério superior a los ordenam ientç>s positi-
vos ; a aquellas doctrinas, en una palabra, que colo-
can en la idea de naturaleza «teleológicamente» con-
siderada, el fundamento intrínseco dei derecho. ELstas
doctrinas, si bien con diferencias y oscilaciones (me-
nos numerosas ciertamente de lo que muchos creen),
constituyen un verdadero cuerpo, madurado orgáni-
camente merced a Ias progresivas elaboraciones reali-
zadas en el transcurso de muchos siglos, y provisto de
una especial coherencia interior, que consolida la unión
de sus varias partes, aparentemente distintas. Además,
Ias oscilaciones y Ias divergências, derivan casi siem-
pre más que de un disenso fundamental en torno a
los principios, de la penosa e incesante labor necesa-
ria para relacionar los mismos principios con Ias cir-
cunstancias variables a que han de aplicarse en el de-
curso histórico (4).
La idea dei Derecho natural es, en efecto, <?je esas
que acompanan a la Humanidad en su desenvolvimien-
to ; y si, como no poças veces ha ocurrido—sobre todo
en nuestro tiempo,—algunas escuelas pretenden ne-

(4) «Principia communia legis naturae non eodem modo

applicari possunt omnibus, propter multam varietatem rerum
h u m a n a r ™ : et ex hoc provenit diversitas legis positivae apud
diversos». T o m á s de Aquino, Summa Theol1.» 2.®, Quaest.
95, art. 2. 0 —Entre los juristas modernos que aceptan substan-
cialmente este concepto, renunciando a un v i e j o argumento
contra el derecho natural, recordemos, por ejemplo, a Planiol,
Traité élémentaire de droit civil, T . I . (5.» ed., Paris, 1908),
pág. 3 : « L a s legislaciones positivas, si bien muy diferentes Ias
unas de las otras, están en general conformes con el derecho
natural.» Cfr. lo que, con mayor propensión al relativismo, ob-
serva Demogue en Les notions fondamentales du droit -prive
(Paris, 1911), págs. 19, 28, 45.
garla o ignoraria, aquella idea se reafirma vigorosa-
mente en la vida. Inútil es, por tanto, a más de in-
congruente, la tentativa de repudiaria; y tanto más
inútil e incongruente cuando se trata de interpretar
un sistema legislativo que, como el nuestro, se ha
formado directa e indirectamente bajo el império de
aquella idea. De lo cual tenemos la prueba, no sólo
en los trabajos preparatórios—cuya importancia a loe
fines interpretativos no queremos exagerar (5),—sino
también en efl hecho de que nuestra legislación se ins-
pira en su mayor parte, en lo Telativo al derecho pri-
vado, en el Derecho romano—todo él desarrollado en
torno a la idea de la naturalis ratio» (6),—y para el
derecho público en los sistemas constitucionales de
Inglaterra y Francia, que tienen como documentos
fundamentales los bills of rights y las Déclarations des
droits, expresiones típicas y genuinas de la escuela
dei jus naturae (7).

(5) Sobre la cuestión, tan debatida, de la importancia que

deba atribuirse a los trabajos preparatórios, véase especial-
mente Kohler, Ueber die inter-pretation von Gesetzsen, cit., pá-
ginas 11 y sgs. Fadda y Bensa, op. cit., págs. 119 y sgs.;;
op. cit., págs. 251 y sgs., etc.
(6) Cfr. a este propósito : V o i g t , Das jus naturale, aequunt
et bonum und jus gentium der Ròmer (Leipzig, 1856-1876), es-
pecialmente I Bd., págs. 327 y sgs. ; Hildebrand, Geschichte
und System der Rechts und Staatsphiloso-phie, I Bd. (Leipzig,
1860), págs 603 y sigs. ; Leist, Die realm Grundlagen und die
Stoffe des Rechts (Jena, 1877), págs. 8 y sgs. ; Lasson, System
des Rechts-philoso-phie (Berlín, 1882.), págs. 73 y sgs. ; y, pará
un examen analítico de las fuentes, Gradenwitz, Natur uni
Sklave bei ier naturalis obligatio (Kõnigsberg, 1900), pá-
ginas 13 y sgs.
(7) T a l e s derivaciones, que es suficiente indicar, no son
menos reales ni menos importantes por el hecho de que se
hayan manifestado con determinadas modificaciones y poT di-
ferentes caminos. Todos sabemos, por ejemplo, que el Derecho
romano ha llegado a nosotros a través dei derecho común,
el cual había ya inspirado también los Códigos modernos an-
teriores a los nuestros ; y que el Estatuto fundamental dei
Reino tuvo por modelos inmediatos las Cartas constitucionales
francesas de 1814 y 1830, y la belga de 1831, las cuales
 — 28 —

Cualquiera que sea el juicio que el intérprete quie-

ra formar en sti fuero interno acerca de esta fuerte
tradición doctrinal y sobre; su actual vitalidad, que
tan profusamente se manifiesta, no podrá, sin em-
bargo, desconocer la realidad de su existencia y la
gran influencia que a través de los tiempos ha ejer-
cido en la formación de nuestro sistema actual (8).
De aqui la necesidad de no abandonar su estúdio, so
pena de renunciar a la comprensión exacta y veraz
de todo el sistema.
Este estúdio, que completa el de las normas parti-
culares, y dei cual hemos hecho mención hace poco,
constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio
para el pensamiento individual, en la obra de recons-
trucción dei derecho vigente. Ayuda, sobre todo, a
descubrir la fuente de aquella parte de los principios
generales dei derecho que el legislador ha recogido y
formulado sin expresarlos de un modo acabado; y
también de aquellos otros que, sin estar formulados,
se encuentran, sin embargo, virtualmente latentes en
el cuerpo dei sistema y casi sepultados en el cúmulo
de las normas particulares, las cuales representan apli-
caciones más o menos exactas de ellos. La relación
entre las doctrinas generales, dominantes en el pen-
samiento jurídico de una época determinada, acerca
dei derecho, y los preceptos legislativos vigentes en
esa misma época, podrá ser más o menos simple y
más o menos fácil de descubrir; pero no puede faltar
si es cierto que este mundo civilizado sin duda ha sido
obra de los hombres, y, por tanto, sus principios deben

habían tomado, a su vez, los elementos esenciales de la Dé-

claration des droits de 1'homme et du citoyen.
(8) Cfr. sobre este extremo las consideraciones de Filomusi
Guelfi, La codificazione civile e le idee moderne che ad essa si
riferiscono (Roma, 1887), págs. 7 y sgs.

'.: C T I
. ! Z I.
 — 29 —

encontrarse en nuestra misma mente humana (9); si

es cierto, en otras palabras, que el mismo espíritu
humano genera el derecho como fenômeno y como
idea. Es evidente, que la labor dei intérprete, en cuan-
to aspira a comprender y completar un sistema histo-
ricamente determinado, no puede ser cerebrina o ar-
bitrariamente individual; no puede consistir en la
afirmación de un derecho natural «que cada cual se
forja a su capricho», y contra el cual la lógica jurí-
dica tendría mucha razón en protestar. El critério y
fundamento adecuado para la investigación de los
principios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de
doctrina general acerca dei derecho, que no es la
obra artificiosa de un pensador aislado, sino que res-
ponde a una verdadera y sólida tradición científica,
intimamente ligada a la gênesis de las mismas leyes
vigentes. Sin que este respeto debido a la tradición
doctrinal sea un obstáculo para elaboraciones poste-
riores de los elementos que constituyen su conjunto;
más bien sirve para facilitarlas, en cuanto aquella
tradición senala, por médio de bases ya seguras, el
plano en que deben moverse los desarrollos ulteriores.

»h
I

|
I

(9) Vico, Sciensa nuova (1.»), L . I , cap. X I ; (2. 1 ), L . I ,

De'-prittci-pi.

5
o
 V

Principios fundamentales de esa doctrina en

relación con el Derecho vigente

Sin propósito ciertamente de agotar el anterior ar-

gumento, sino tan sólo para saboreado, queremos se-
nalar aqui algunos rasgos esenciales de las teorias ius-
naturalistas, que encueíntran correspondência en nues-
tra legislación vigente. Nos referimos, conforme a lo
expuesto con anterioridad, no a las opiniones particu-
lares de este o aquel filósofo, ni a los caracteres pe-
culiares de un determinado sistema especulativo, sino
a aquéllos motiüi di vero que constituyen el fondo co-
mún y la quinta esencia—por decirlo así—de tales
teorias, conservados en la continuidad de su desarro-
11o histórico. El progreso que en esta matéria solemos
ipercibir, consiste bastante más en el esclarecimiento
gradual de los principios o motivos intuídos ya desde
los albores de la meditación filosófica sobre el De-
recho, que €?n el descubrimiento de otros nuevos. Sólo
en este sentido, por tanto, es útil tener principalmente
en cuenta las fases más adelantadas de las teorias ius-
naturalistas, en cuanto refpresentan de un modo más
exacto y completo las intuiciones propias ya sustan-
cialmente de las fases anteriores (1).

( i ) De aqui se deduce que, con el nombre de teorias ius-

naturalistas, o de escuela dei jus naturae, nos referimos a las
 — 32 —

Una idea preliminar se encuentra implícita en to-

das las doctrinas dei jus naturae : que el Derecho res-
ponde a una necesidad dei hombre y es inseparable
de la vida humana. Ubi homo, ubi jus. Dondequiera
que existe una huella de vida humana, hay indefecti-
blemente, al menos en germen, un ordenamiento ju-
rídico. Ante cualquier caso de relación hominis ad
hominem, debe ser posible emitir un juicio sobre lo
justo y lo injaisto.
La cualidad de sujeto de derecho no depende en

teorias y a la escuela que suelen denominarse, en un sentido

más restringido, dei «derecho racional» o dei ttVernunjtrechtn.
Una separación neta entre ambos términos no seria posible
desde el punto de vista histórico, ni estaria logicamente jus-
tificada. E l elemento racional ha sido siempre, aunque de
diversos modos, tomado en consideración por los más anti-
guos cultivadores dei jus naturae. Dejando de examinar el
uso de la fórmula recta ratio (que corresponde al ópOòç Xó-foç;
de los Estoicos) para designar precisamente la lex naturae
(véase, por ejemplo, Cicerón. De republica, I I I , 17, Lactan-
tius, Inst. div., V I , 81), lo mismo que la doctrina tomista, se-
gún la cual « l e x est aliquid rationis» (Summa Theol.. i. a , 2a1,
Quaest. 90, art. 1), y « l e x naturalis nihil aliud est quam par-
ticipado legis aeternae in rationali creatura» (íd., Quaest. 91,
art. 2.0) ; recordemos que W i n k l e r , uno de los precursores de
Grocio, hablaba de un «jus rationale» (Principiorum júris li-
bri V , 1., I , cap. I X y L . I I . cap. V ) ; mientras el mismo Gro-
cio «Jus naturale est dictatum rectae rationis» (De jure belli
ac pacis, L . I , § X , 1), y para Leibniz «Jus naturale est quod
ex sola ratione naturali sciri potest» (Observationes de prin-
cipiis júris, § 3). Por otra parte, también Kant y sus discípu-
los, que afirmaban el «Vernunftrecht», no abandonaron ni la
idea ni el nombre dei derecho natural o «Naturrecht», si
bien entendiendo tratarlo con método crítico, y por tanto más
propiamente Tacional (cfr. Kant, Metaphysische Anfangs-
gründe der Rechtslehre, 2. Aufl., pág. X L I V : «Naturrecht,
das auf lauter Principien a priori beruth» ; y entre sus dis-
cípulos, por ejemplo : Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts,
2 Aufl., Stuttgart, 1840, I Bd., págs. 65, 72., etc., donde se
habla indistintamente de « N a t u r oder Vernunftrecht» ; Baro-
li, Diritto naturale privato e pubblico, Cremona, 1837, vol. I ,
pág. 5, donde se emplea el término de «diritto delia ragione
ossia razionale» como equivalente a la denominación usada
en el título de la obra). Como es sabido, el nombre clásico
de «derecho natural», ha sido conservado, más recientemente,.
por Rosmini, Ahrens, Trendelenburg, etc.
 — 33 —

el hombre de una concesión extrínseca y arbitraria de

ctra persona, sino que deriva inmediatamente de su
misma naturaleza humana, hasta el punto de que el
propio indivíduo carece de poder para enajenar esa
cualidad o renunciaria (2). En tal sentido, la ley que
atribuye a cada cual la condición jurídica de persona,
aunque no este sancionada en el orden positivo, es
una ley natural.
Ser juridicamente persona, significa valer como
tal frente a los demás ; la juridicidad consiste precisa-
mente e'n esa correlación entre vários sujetos. Ningu-
na afirmación de un derecho es posible, sin la noción
de un limite correspondiente. Admitir que este limite
pueda ser senalado a voluntad, contrastaria con el
principio fundamental antes indicado, puesto que im-
plicaria la posibilidad de anular prácticamente el de-
recho de la persona (3).
Por esta razón, las escuelas dei Derecho natural
se esforzaron en buscar una definición racional de ese
limite; y el resultado de tales esfuerzos se resume en
dos principios capitales. El primero de ellos es la
máxima de la libertad igual o de la coexistência de
las voluntades; que significa la necesidad que cada

(2) La afirmación más enérgica de este principio se debe

a Rousseau, Du contrat social, L . I. cap. I V .
(3) Una prueba clásica de este hecho se encuentra en los
sistemas de Hobbes y Spinoza, en los cuales la hipótesis de
un derecho natural ilimitado se demuestra ser equivalente a
la negación dei derecho mismo. Véase Hobbes, De Cive, capí-
tulo I , § 11 : Effectus ejus júris [in omnia] iden paene est, ac
si nullum omnino jus exstiterit» ; Spinoza, Ethica, P. I V ,
Prop. X X X V I I , Schol. I I : « I n statu naturali nihil fit, quod
justum, aut injustum possit dici» ; etc.—Los sistemas de es-
tos dos autores deben ser, en realidad, considerados como ex-
•periencias lógicas negativas, en relación con sus premisas.
Gran parte de las elaboraciones sucesivas dei jus naturae se
han manifestado precisamente en forma de polemica contra
tales sistemas (en especial contra el de Hobbes) ; dando así
ocasión, indirectamente, a estúdios más profundos sobre Ia
matéria.
 — 34 —

cual tiene de limitar su propia conducta para hacerla

compatible con la de los demás, en un orden univer-
sal. Se confirma así aquel principio de la igualdad ju-
rídica entre los hombres, que está ya implícito en la
noción dei derecho de la personalidad que a cada uno
corresponde; puesto que precisamente la igualdad,
como ya indico acertadamente Romagnosi, no es otra
cosa que ia repetición en todos de la misma cantidad
de derecho, o mejor, de su idêntica inviolabilidad (4).
El segundo principio, que da a la máxima de la
libertad igual un valor dinâmico más bien que está-
tico, consiste en que cualquier limitación al derecho
de la persona sólo puede establecerse en virtud de una
ley; entendiendo por ley la expresión de la voluntad
general. Con esto se afirma la exigencia racional de
que el poder público se funde sobre el consentimien-
to virtual de todos, y, más propiamente, sobre el
derecho que a cada cual corresponde en igual medida
de concurrir a la formación de las normas que han de
ser obligatorias para todos. Sólo así puede conciliar-
se la idea de la libertad originaria dei indivíduo con la
de la coordinación social y política, la cual implica
necesariamente una limitación de las voluntades y un
respeto constante a la ley común. La libertad misma
se ejerce, en efecto, cuando esta senala sus propios li-
mites ; y la obediencia a la ley consentida es una con-
firmación y no una negación de la libertad (5). Tal es

(4) Véase Romagnosi, Che cosa è eguaglianza ? (en Op.,

ed. de De Giorgi, vol. I I I ) , § 641 ; Introduzione alio studio
dei diritto •publico universale, §§ 225-233 ; Assunto primo del-
ia scienza dei diritto naturale, §§ 300-337 (caps. X X I I - X X I V ) ;
Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teóri-
ca, §§ 1635-1657.—Cfr. también Spedalieri, DeJdiritti deü'uo-
mo, L . I , C. V I I , §§ 6-13.
(5) Cfr. Rousseau, Du contrat social, especialmente L . I ,
cap. V I I I y L'. I I , cap. V I . N o es necesario recordar que el
desarrollo de este pensamiento reaparece después con Kant,
no sólo respecto al Derecho, sino también a la Moral.
 — 35 —

el profundo significado de la doctrina dei contrato so-

cial, em cuya esencia se encuentra el fundamento de
la concepción dei Estado legítimo o de derecho.
Síguense de aqui, corno corolários inmediatos o
expresiones distintas de la misma verdad, los prin-
cípios fundamentales de todo el ordenamiento jurí-
dico : el principio de la soberania de la ley, entendida
la ley no como un mandato arbitrario, sino como la
síntesis dei derecho de todos o «registro de nuestras
mismas voluntades» (repitiendo la fórmula de Rous-
seau) ; el principio de la igualdad de todos ante la
ley, o sea la idêntica subordinaoión de! cada amo res-
pecto a ella; en fin, el principio de la «división de
los poderes» (6), que tiende a asegurar aún más la
supremacia de la ley en relación con las otras activi-
dades—judicial y administrativa—dei Estado.
Fácil es ahora advertir que todos los principios
hasta aqui senalados, como propios de las teorias ius-
naturalistas, han penetrado sustancialmente en nues-
tra legislación positiva. Se puede también comprobar
que la tesis preliminar de aquéllas teorias, según la
cual el Derecho es inseparable de la especie humana
cualquiera que sea su tipo de vida, ha tenido una con-
firmación absoluta por parte de la ciência moderna,
aun en el aspecto empírico y positivo (7). Por lo de-

(6) Empleamos la denominación común e historicamen-

te consagrada, si bien podríamos decir con mayor exacti-
tud (teniendo en cuenta la unidad esencial dei poder pú-
blico), distinción de la actividad dei Estado.
(•j) Una base absolutamente prejurídica de la Humani-
dad, es decir, desprovista de todo valor desde el punto de
vista dei Derecho, no ha podido jamás ser hallada, a pesar
de que las investigaciones etnográficas han alcanzado casi
los confines de la Prehistoria. Cfr., por ejemplo, Wester-
marck, The origin and development of the moral iieas, es-
pecialmente vol. I (London, 1906), pág. 124 : « W e have no
knowledge of a savage people without customs... Various
data prove that the lower races have some feeling of justice.»
En el mismo sentido se había expresado ya Spencer, The
 — 36 —

más, varían entre ciertos limites las clases de acciones

humanas a las cuales se aplican, respectivamente, los
calificativos de justo o injusto; pero la calificación
misma no puede faltar, y toda controvérsia entre hom-
bres en estado de convivência debe ser resoluble suo
specie júris.
Así en nuestra legislación, según ya dejamos in-
dicado, el postulado de que el juez debe sentenciar
en todo caso, si no mediante una disposición precisa
de la ley, al menos acudiendo a la analogia o, en úl-
timo término, según los principios generales dei de-
recho, es al mismo tiempo un principio general dei
derecho.
Del mismo modo, el principio de que el hombre
es juridicamente una persona, no porque forme parte
de determinada sociedad política, sino por su con-
Jición de hombre, ha sido acogido como uno de
los fundamentos dei sistema vigente, hasta el punto
de borrar la distinción entre chidadano y extranjero,

data of Ethics (6. 1 ed., London, 1890), especialmente § 60, pá-

gina 164 : « T h o u g h primitive men have no words for either
happiness or justice ; yet even among them an approach to
tha conception of justice is treceable», etc. Véanse los nu-
merosos datos recogidos por Spencer, The -principies of So-
ciology (ed. it. en Bibl. deli'Economista, S. I I I , vol. V I I I ) ,
por Post, Der Ursprung des Rechts (Oldenburg, 1876) ; Die
Grundlagen des Rechts und die Grundzüge seiner Entwicke-
lungsgeschichte (ib., 1884), Grundriss der ethnologischen Ju-
rispruienz (ib., 1894-95 ; ed. ital., Giurisprudenza etnologica,
Milán, 1906-08) ; por Letourneau, L'èvolution juridique dans
les diverses races humaines (Paris, 1891), etc. ; si bien las opi-
niones de estos autores en cuanto a la naturaleza dei Derecho
en general, deben acogerse con muchas reservas. En el hecho
universal antes indicado, radica al mismo tiempo una crítica
implícita dei materialismo histórico, o dei determinismo eco-
nômico, que conduciría, como es sabido, a admitir la pre-
sxistencia de un orden econômico de la sociedad, en relación
con el orden jurídico. Las investigaciones objetivas demues-
tran que esa preexistencia no tiene lugar en ningún caso, ni
podría ocurrir, puesto que uno y otro orden suponen iguales
condiciones de carácter psicológico, que les hacen nacer nece-
sariamente_aL mismo tiempo.
j

I
 — 37 —

.por lo que respecta al deTecho civil (art. 3.° dei C. c.)

(8). Es notable el hecho de que la palabra extranjero no
significa aqui tan sólo el ciudadano de otro Estado,
sino también el apátrida, o sea aquel que no pertenece
a ningún Estado, por ejemplo, por haber perdido la
-ciudadanía de origen sin adquirir al mismo tiempo
otra nueva. Resulta difícil no percibir en esto un efec-
to de la doctrina dei jus naturae o—si se prefiere,—
una confirmación de su verdad intrínseca; de aquella
verdad que ya se abrió camino de un modo indirecto
cuando todavia su reconocimiento positivo se some-
tia a las mayores excepciones y limitaciones. •rt
u
ífl
N o sólo presupone nuestra legislación en todo O
hombre la cualidad de sujeto de derecho, como na- U

turalmente inherente a é l ; no sólo se reconoce, en ± -r

este sentido, una igualdad fundamental entre todos
los hombres, sino queí la situación dei ciudadano res-
pecto al Estado resulta definida de tal manera que
£
1;
o '

implica, como principios generales dei derecho, aque- u.

lios que constituyen precisamente los postulados fun-
damentales de la escuela dei jus naturae. La subordi-
nación dei indivíduo al poder público no tiene en CJ
tj
nuestro sistema un carácter incondicional, sino que
está rigurosamente determinada por el requisito de la
legitimidad dei poder mismo. Este poder, a causa
de una autolimitación, que no es más que el recono-
cimiento necesario de una exigencia superior de la
razón, sólo puede ejercitarse en forma de ley o de

(8) Se comprende que el simple reconocimiento de la per-

sonalidad jurídica dei extranjero no implicaria, por sí solo,
una plena equiparación, puesto que podría quedar subordi-
nada a ciertas condiciones, tales como la residencia y la
reciprocidad. Cfr. Gabba, Introduzione al Diritto civile inter-
nazionale italiano, cit., págs. 9 y sigs. ; Gianturco, Sistema di
Diritto civile italiano, cit., § 28; Fedozzi, Gli insegnamenti
delia guerra circa il trattamento degli stranierij en «Scientia»,
•vol. X V I I I , A . I X (1915). /

•ET.
te-.
 — 38 —

conformidad con una ley : en la universalidad de la

ley y en la consiguiente igualdad de todos ante ella,
radica una garantia dei derecho natural de cada in-
divíduo. Que semejante derecho preexista logicamen-
te y constituya la base y el espíritu que anima la
organización jurídica positiva, resulta comprobado, so-
bre todo, por el hecho de que la libertad es siempre
la regia general y, por el contrario, las restricciones
r.ecesitan una justificación positiva; de que al ciu-
dadano se le reconoce como inmanente la facultad
de no obedecer sino aquellas ordenes y mandatos que
tengan su fundamento en una ley (9), mientras la
misma actividad legislativa es concebida a su vez
como emanación o «función» de un derecho corres-
pondiente por igual a todos los ciudadanos (10).

(9) E l principio antes aludido de la «división de poderes»

o distinción de la actividad dei Estado, tiene precisamente
la finalidad de avalorar esta facultad, haciéndola práctica-
mente aplicable.
(10) Este concepto tiene su base positiva, en cuanto al
Derecho italiano, en el Estatuto, que no hace referencia ex-
presa al derecho de sufrágio, sino que lo comprende entre
los «derechos políticos», atribuídos « p o r igual» a todos los
ciudadanos (art. 24). La determinación precisa de aquel dere-
cho se llevó a una ley especial (cfr. art. 39), en la cual, el
principio de la universalidad, ya establecido originariamente
de un modo imperfecto, fué ampliándose aún más por médio
de reformas sucesivas. Pero en el reconocimiento substan-
cial de la voluntad popular como factor dei poder legislativo,
se encuentra ya, jurídica e historicamente, el hecho más
significativo dei Estatuto, no obstante los defectos de sus
fórmulas.
 V I

La autoridad exclusiva de la ley y la deíensa

de Ia libertad

Se ha sostenido recientemente que todo sistema

jurídico, y, por tanto, también el nuestro, contiene im-
plicitamente, además dei conjunto de disposiciones
particulares, una norma complementaria, destinada a
excluir cualquier limitación para todos los casos no
previstos de un modo expreso en el sistema (1). Esta
norma general excluyente tendría caracter comple-
tamente sui generis, distinto dei de los «principios
generales dei derecho», al menos tal como estos son
comúnmente concebidos, puesto que aquélla no po-
dría obtenerse (como de éstos se pretende), mediante
generalizaciones sucesivas de las disposiciones par-
ticulares de la ley (2).
Es significativo que, aunque sólo sea de un modo
incidental y con motivo dcí una investigación especial,
se haya llegado a reconocer la insuficiência de !a doc-
trina común acerca de los principios generales dei

(1) T a l es la tesis de D. Donati (II -problema delle lacune

deli'ordinamento giuridico, cit., especialmente cap. I I ) ; tesis
similar, aunque no idêntica, es la sostenida ya por Zitelmann
(Lüken itn Recht, Leipzig, 1903, pág. 19) y otros.
(2) Cfr. Donati, II problema deüe lacune, cit., páginas
166-171.
 — 40 —

derecho. Pero lo mismo que esta doctrina, aquella te-

sis parece también exigir aqui un examen ulterior.
Es necesario no olvidar, ante todo, que el prin-
cipio de la imposibilidad jurídica de imponer a los
indivíduos limitaciones no fundadas en la ley, no es
propio de todo ordenamiento jurídico, sino sólo de
algunos que—como el nuestro—han asumido la for-
ma de «Estado de derecho». Tal principio fué, según
vimos antes, una de las ideas directrices de la es-
cuela dei jus naturae, o más bien uno de los términos
finales de su evolución secular ; las cuales aparecen
ya a plena luz cuando, habiendo llegado a un alto
grado de elaboración teórica y alcanzado preponde-
rância en la conciencia pública, entraTon a formar
parte de las modernas Constituciones de los Estados
civilizados. El principio opuesto, o sea, que la volun-
tad individual pueda ser limitada por los órganos dei
Estado, sin los requisitos y fuera de los casos previstos
por las leyes, no sólo es admisible como hipótesis,
sino que ha tenido existencia histórica, pudiendo in-
cluso afirmarse que un régimen semejante resultaria
parcialmente establecido tan pronto como prevalecie-
se la novísima tesis dei llamado «derecho libre».
Nosotros consideramos hoy como absolutamente
esencial que el principio de la autoridad exclusiva de
la ley, incluso frente a los órganos dei Estado, sea
mantenido inmutable en la esfera dei Derecho penal ;
en cuya matéria, como es sabido, el legislador ha ex-
cluído hasta la aplicación de la analogia (3). Las máxi-
mas nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege
han tenido así plena y exacta realización en nuestro

(3) Art. 4.0 de las Disposiciones preliminares dei Cód. civ. ;

cfr. art. i.° dei Cód. Penal : « N a d i e puede ser castigado por
un hecho que no haya sido previsto expresamente como delito
en la ley, ni con penas que no se hallen establecidas en ella».
 — 41 —

derecho. Pero conviene tener presente que tales máxi-

mas eran extranas al derecho de la antigüedad y fueron
propugnadas como exigencias racionales precisamente
en oposición a sistemas que admitían la imposición
de penas a voluntad de los superiores (4).

(4) En sentido contrario Donati, op. cit., pág. 36 : « L a

regia que se encuentra expresamente formulada en casi todas
las legislaciones penales : nulla poena sine lege, no representa
en realidad una norma que sólo existe en cuanto se halle
expresamete formulada, sino que constituye el complemento
lógico necesario de todo conjunto de disposiciones particula-
res». Que el Derecho romano, p. ej., no excluía el uso de
la analogia en matéria penal, resulta entre otros dei fr. 7,
§ 3, D. 48, 4 : «...tale si delictum, quod vel ex scriptura legis
descendit, vel ad exemplum legis vindicandum est». En el
mismo Derecho romano se encuentran también casos de san-
«extra ordinem» y por retroactividad de la ley. A una
pena impuesta sin ley previa alude, p. ej., Ulpiano en fr. 1,
§ 2 D. I, 4. Cfr. Ferrini, Diritto penale romano (Milán, 1899),
págs. 32, 39 y sgs. Análogas consideraciones pueden hacerse
también, con relación a la época posterior, en la cual, como
advierte Calisse, «no sólo son considerados como delitos aqué-
llos hechos que han sido previamente declarados tales por la
ley ; sino que ocurre, por el contrario, que un hecho, considerado
digno de represión, es castigado inmediatamente, creándose
para él, cuando ello es necesario, un precepto punitivo con ple-
na eficacia retroactiva» (Calisse, Storia dei diritto -penale
italiano dei sec. VI al XIV, Firenze, 1895, pág. 3 ; cfr. pá-
gina 2.99.
La escuela dei jus naturae, en una época primitiva, sos-
tuvo la posibilidad de imponer penas según la ley natural,
aunque faltase una ley positiva al efecto ; véase, por ejem-
plo, Pufendorff, De jure naturae et gentium, L . V I I I , C. I I I ,
§ 16. Posteriormente, sin embargo, la misma escuela recono-
ció el peligro inherente a semejante tesis, puesto que precisa-
mente la ley natural exige que los derechos dei indivíduo no
queden a merced de los órganos judiciales y ejecutivos. La
previa y expresa disposiçión legal fué exigida, por tanto, por
los iusnaturalistas que prepararon el advenimiento dei consti-
tucionalismo, como primera condición para la imposición de
toda pena. Este concepto fué recogido por los legisladores de
la Revolución francesa. Véase la Déclaration des droit de
Vhomme et du citoyen (1789). art. 8.° : « . . . N a d i e puede ser cas-
tigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada
con anterioridad al delito y legalmente aplicada.» En general,
las legislaciones posteriores se pronuncian en el mismo sen-
tido. N o faltan, sin embargo, en nuestros dias algunos inten-
tos—en verdad poco convincentes—, de admitir nuevamen-
 — 42

Esto nos induce aún más a pensar que aquel prin-

cipio no es, como se ha sostenido, un complemento
lógico necesario de todo sistema jurídico, sino ún
principio substancial y concreto que puede estar o no
estar reconocido por un sistema determinado, pero
que cuando lo está no queda in margine dei mismo,
sino que constituye un elemento intrínseco que ha de
armonizarse y atemperarse con los restantes «princi-
pios generales)) dei mismo sistema.
Que así es realmente, se comprueba si examinamos
con más detenimiento nuestro sistema. Este ha aco-
gido, sin duda, el principio eminentemente iusnatura-
lista de que la ley obliga por igual a los ciudadanos
y a los órganos dei Estado, y constituye por tanto no
sólo una obligación, sino también un limite y consi-
guientemente una protección para aquéllos frente a
estos. Tal concepto, que da al Estado el carácter de
«Estado de derecho», y permite en general afirmar la
soberania exclusiva de la ley, no se presenta sin em-
bargo en todos los casos bajo el mismo aspecto, ni
tiene el mismo valor para todas las clases de relacio-
nes comprendidas en el ordenamiento jurídico. Y a que,
tendiendo ese principio fundamental a garantizar la
libertad dei individuo contra los posibles abusos dei
poder público, es lógico que—como de hecho ocurre—
presente un mayor rigor en las matérias que afectan
precisamente a aquella libertad en relación con el im-
perium dei Estado, como sucede tipicamente en las le-
yes penales (5).

te el uso de la analogia en la esfera dei derecho penal ; véase

especialmente Binding, Handbuch des Strafrechts, cit., pá-
ginas 27 y sgs.
(5) Por el mismo motivo, el artículo 4.0 de las Disposicio-
nes preliminares establece la prohibición de aplicar la analo-
gia, no sólo a las leyes penales, sino también a aquellas «que
restringen el libre ejercicio de los derechos». Como toda ley,
en cierto sentido, restringe el libre ejercicio de los derechos,
 — 43 —

Pero ese principio no tiene ni puede tener igual

aplicación en otras matérias, en las cuales no se trata
dè garantizar la simple libertad politicamente enten-
dida, sino de encontrar—por todos los médios que el
ordenamiento jurídico permite—una justa correlación
entre varias voluntades individuales, o de valorar la
eficacia de una voluntad determinada respecto de
otras, o de definir una cierta situación de hecho siem-
pre en las relaciones entre vários sujetos, según su
verdadera naturaleza. Para tales problemas, de los
cuales la ciência y la práctica jurídica ofrecen innu-
merables ejemplos, y que hasta constituyen partes
completas dei Derecho (6), aquel principio es por sí
solo insuficiente; y seria totalmente errôneo si se en-
tendiese en el sentido de que cada disposición legal

es evidente—según advirtió Donati, op. cit., pág. 172—, que

dicha fórmula no puede entenderse en sentido literal, en cuyo
caso se suprimiria con ella toda aplicación de la analogia.
Aquella fórmula se refiere, pues, a las leyes que implican una
actividad dei poder administrativo, y tiende a negar a ese
poder el derecho de limitar la libertad de los individuos, fuera
de los casos particularmente previstos en la ley. T a l inter-
pretación concuerda, precisamente con la tesis que venimos
desarrollando en el texto.—En cuanto al último caso de pro-
hibición de la extensión analógica, es decir, respecto a las le-
yes que «constituyen una excepción a las normas generales o a
otras leyes» (art. cit.), se reduce a una simple explicación de
lógica hermenêutica elemental. A l fijar mediante una regia
una excepción a otra regia, el legislador ha tenido necesaria-
mente que referirse a esta, y no puede, por tanto, haber dejado
de tener en cuenta los limites de la excepción misma ; ir, pues,
más allá, abarcando otras excepciones, seria contravenir ma-
nifestamente la voluntal expresa dei legislador, contenida en
la regia principal. En este sentido observaba ya Bacon : « E x -
ceptio firmat vim legis in casibus non exceptis» (De dignitate
el augmentis scientiarum, L . V I I I , C. I I I ; De justitia univer-
sali sive de fontibus júris, Aph. X V I I ) .
(6) Se hace con esto referencia a las relaciones típicas
dei derecho privado, prescindiendo de los elementos de carac-
ter público que puedan contener («Jus privatum sub turiei
júris publici latet» ; Bacon, loc. cit., Aph. I I I ) . Pero no pre-
tendemos tratar aqui, de un modo incidental, el problema de
la distinción entre el Derecho público y el privado, que es-
pera todavia una verdadera elaboración filosófica.
 — 44 —

implica una negación de todo aquello que no este

comprendido en los términos de la misma. El adagio
«/ex ubi üoluit dixit, ubi noluit tacuitn, ha sido reco-
nocido como inexacto y peligroso, entendido en tér-
minos generales, por los mismos prácticos dei Dere-
cho, y ningún intérprete fundaria ya exclusivamente
sobre él una demostración cualquiera ; y mucho me-
nos podría elevarse a canon universal para interpretar
el significado de todo el ordenamiento jurídico.
Cuando no se trata de senalar el limite dei derecho
individual en relación con el poder público, la propia
ley, aun permaneciendo inviolable, reconoce la nece-
sidad de ser superada o mejor aún completada, recu-
rriendo no sólo a la analogia, sino también a los prin-
cipios generales dei derecho; entre los cuales ocupa
el primer lugar aquel que afirma el respeto debido a
la libertad, como expresión dei valor absoluto de la
personalidad humana. Ahora se advierte que, fuera
dei caso aludido, el mismo principio de la protección
de la libertad asume un sentido distinto y bastante
más complejo; no sólo negativo o excluyente, sino
también, si así puede decirse, plástico o constructivo.
A su luz, aun allí donde falten disposiciones precisas
de la ley, debe poder perseguirse la personalidad hu-
mana a través de todos sus desenvolvimientos concre-
tos, en relación con las posibles interferencias entre
sujeto y sujeto, para senalar la coordinación corres-
pondiente; en lo cual tiene también aplicación aquel
critério de la igualdad que, como vimos, es asimismo
un principio general dei derecho. A l senalar la refe-
rida coordinación intersubjetiva es perfectamente ad-
misible que se establezcan también verdaderas limita-
ciones de la voluntad individual, no expresadas en
la ley, y sin embargo juridicamente válidas, como

t
1
 — 45 —

fundadas precisamente en los principios generales a

que la ley se refiere.
Tomemos en consideración un caso cualquiera.
Ningún precepto legal prohibe en nuestra legislación
positiva, por ejemplo, a un pintor o fotógrafo repro-
ducir la imagen de otra persona e incluso darle publi-
cidad ; ni es posible deducir tal prohibición de otros
preceptos por médio de la analogia. Si fuera exacto
el critério arriba aludido, según el cual, en todos los
casos no previstos en la ley la solución jurídica consis-
tiria en excluir cualquier limitación, la referida acti-
vidad debería por consiguiente juzgarse comprendida
sin limitación alguna, en la esfera dei derecho indivi-
dual. Pero aquel principio más general y verdadero
que abarca, no sólo negativamente, la esencia de la
personalidad humana; aquel principio que es el gran
supuesto tácito de nuestro sistema jurídico, obliga a
un examen más profundo y substancial de aquella re-
lación. A l deseo dei artista de reproducir la imagen
de otros, debe ser posible oponer la voluntad de éstos,
a quienes puede no agradar la divulgación de sus pro-
pias imágenes. El jurista no puede por tanto conten-
tarse con reconocer la falta de un precepto legal en tal
matéria, de cuya falta sólo se deduce la inadmisibili-
dad de una restricción de orden público, por ejemplo,
de carácter penal. El jurista debe además encontrar
una solución, que senale el limite en la oposición de
voluntades contradictorias; y esto no puede hacerlo
de otro modo que remontándose al principio general
dei respeto a la personalidad humana, y relacionando
con él aquella característica externa de la personali-
dad que constituye la fisonomía propia de cada uno.
Surge de aqui la figura jurídica dei «derecho sobre la
propia imagen», que se viene elaborando por nuestros.
 — 46 —

juristas—sin dejar de tener aplioaciones prácticas (7)—

y que supone un fundamento racional en nuestro dere-
cho, distinto de los términos expresos de la ley.
Es evidente que, tampoco en este caso, la afirma-
ción dei respeto a la personalidad puede separarse de
la dei otro principio lógicam«nte complementario dei
primero, que exige la coordinación de sujetos juridica-
mente iguales en un régimen de posible convivência.
De este modo, aun por lo que respecta a la propia
imagen, debe ser tolerada por cada uno, aquella racio-
nal y justa comunicación con los demás, que no vul-
nera la esencia misma de la persona, sino que más
bien la confirma en su naturaleza social. Una prohi-
bición absoluta de toda percepción y representación
visual o gráfica sólo seria concebible si el sujeto qui-
siera, y pudiera, vivir asimismo en un estado de sole-
dad absoluta; mientras que, por el contrario, su parti-
cipación efectiva en múltiples relaciones concretas de
convivência implica ya, de hecho, un asentimiento a
aquellas comunicaciones e irradiaciones objetivas de
la persona, que son su consecuencia natural y lógica.
Hasta qué punto, por consiguiente, y bajo qué condi-
ciones, puede hacerse valer el «derecho sobre la pro-

(7) Véanse, acerca de las diversas cuestiones que en tor-

no a esta figura se suscitan : Fadda y Bensa, op. cit., v o l . I,
págs. 654 y sgs. ; Kohler, Das Eigenbild im Recht (Berlín,
1903) ; Ricca-Barberis, II diritto alia -propia figura (en Riv. di
dir. commerciale, A . I , 1903, fase. I I I ; e ib. >A. I I , fase. V I ) ;
id., Sul contcnuto dei diritto al nome e dei diritto aWimmagi-
ne (extr. de la « C o r t e d'Appello», Nápoles, 1905); L . Ferra-
ra, In torno al diritto sulla própria immagine (en Giurispru-
ienza, ital., vol. L V , 1903, P . I V , págs. 279 y sgs.) ; Piofa-Ca-
selli (en Foro ital., vol. X X I X , 1904, P. I , págs. 633 y s g s . ) ;
Beloti (en Giurisprudenza ital., v o l . L V I I , 1905, P . I , sección
I I , págs. 231 y sgs.) ; Dusi, Cenni intorno aí diritto aüa pró-
pria immagine dei punto di vista sistemático e legislativo (en-
Studi Senesi—Scritli in onore di Moriani, v o l . I I , Turín, 1906,
págs. 209 y sgs.); F . Ferrara, Trattato di diritto civile ital.,
cit., págs. 408 y sgs. ; etc.
 — 47 —

pia imagen», que en general corresponde a todo suje-

to ; y cuáles sean, a la inversa, los limites de lo «lícito
jurídico» al captar, reproducir y publicar los rostros
ajenos, sólo puede fijarse teniendo en cuenta, además
de los principios fundamentales hace poco aludidos,
todas las circunstancias que concurren a determinar
en concreto los casos particulares. Pero no es necesa-
rio adentraTse aqui en tal examen; nos basta con ha-
berlo esbozado, a modo de ejemplo, para ver cómo
también en esta matéria los fundamentos deben bus-
carse en los principios generales dei derecho, aunque
estos no se hallen formulados de un modo positivo en
la legislación.
 VII

D c algunas otras manifestaciones dei derecho

fundamental de la persona

Del principio dei respeto debido a la personalidad

humana—principio iusnaturalista que nuestro sistema
ha adoptado, aunque sin hacer de él mención expre-
sa—, se derivan igualmente otros derechos, tampoco
formulados, y sin embargo no menos eficaces en el
orden positivo. Conviene no ocultar que toda esta par-
te dei sistema jurídico, si bien de capital importancia,
ha estado hasta ahora algo abandonada, tanto por la
legislación civil como por la doctrina que a ella hace
referencia (1). Sin embargo, las ensenanzas de la es-

( i ) Esta falta de elaboración científica, no sólo se ad-

vierte entre nosotros ; véanse, por ejemplo, las observaciones
de Gierke, Die soziale Aufgabe des Priva.trech.ts (Berlín, 1889),
págs. 34 y sgs. ; también Kohler, Das Eigenbild im Recht, cita-
do, pág. 5 : « M a n sollte es für kaum glaublich halten, dass
^das erste und heiligste Recht, das Recht an der Persõnlichkeit,
bis in die neuere Zeit der Anerkennung der Wissenschaft des
bürgerlichen Rechts entbehrte.»—Es manifiesta la despropor-
ción que existe en nuestro-^Código civil—como en general en
toda la codificación moderna—, entre la gran extensión dedi-
cada a la propiedad, y la muy escasa relativa a los bienes no
patrimoniales, que son los derechos esenciales de la persona.
T a l desproporción—sólo en parte corregida mediante algunas
leyes especiales posteriores—, puede ser apreciada indepen-
dientemente de aquéllos fines políticos particulares que inspi-
ran, por ejemplo, las críticas de Menger (II diritto civile e il
proletariato, ed. it., Turín, 1894), y otros.
 — 50 —

cuela dei jus naturae, pueden suministrar también sobre

esta matéria elementos valiosos, en los cuales será no
sólo lícito sino necesario inspirarse, para suplir las defi-
ciências de la legislación positiva.
Muy deficiente es, por ejemplo, en nuestra legis-
lación, la noción dei derecho sobre el propio cuerpo;
cuyo derecho está reconocido y protegido sólo indi-
rectamente, por médio de las garantias generales de
orden público, de las leyes penales relativas a los
«delitos contra las personas», y en último término,
mediante el precepto de la legislación civil que impo-
ne el resarcimiento dei dano ocasionado como conse-
cuencia de todo hecho culposo. La insuficiência de
tal reconocimiento genérico e indirecto, tanto para
los fines científicos como para la resolución de los
casos prácticos, se revela en el hecho de que todavia
nieguen muchos la existencia de semejante derecho
sobre el propio cuerpo, mientras que entre los mismos
que lo admiten son enconadas las controvérsias acerca
de su naturaleza y de las consecuencias que de él se
derivan.
A nosotros nos parece indudable que—salvo siem-
pre la distinción entre el derecho fundamental de la
personalidad humana y esta manifestación concreta dei
mismo,— todo hombre, en cuanto libre y no esclavo,
tiene una potestas in se ipsum, según ensenaba ya
Wolf (2), y como consecuencia un jus in actiones suas
(3), o sea un derecho al libre desarrollo de su actividad
física, frente a cualquiera otra persona (4). Este derecho

(2) W o l f , Jus naturae methoio scientifica fertractaium,

P- I , § 135-
(3) Ibíd., § 137; cfr. § 138.
(4) D e aqui el «derecho a trabajar» (o «derecho a la li-
bertad de trabajo»), que no debe confundirse con el pretendi-
lo «derecho al trabajo», puesto que el primero significa la
legítima pretensión, fundada en la libertad natural de cada
 — 51 —

de senorío sobre el propio ser físico y sobre la energia

que le es inherente, pertenece a la categoria de los dere-
chos absolutos (erga omnes); pero encuentra sus limites
racionales, no sólo en el orden jurídico en general, sino
también en la naturaleza especial de su objeto, que ex-
cluye respecto a él una disponibilidad idêntica a la
que tiene el dominus sobre las cosas dei mundo exte-
rior (5). El oarácter inmediato e íntimo de la relación
que liga a la persona con sus miembros, eleva cjerta-
mente el valor de este objeto de un modo extraordiná-
rio, pero le coloca por eso mismo extra commercium. es
decir, le hace inalienable, privándole de aquel carac-
ter patrimonial, distintivo de las cosas que son objeto
de propiedad (6).

uno, a no ser perturbado en el ejercicio voluntário de la pro-

pia actividad productora, mientras que el segundo implica
la necesidad de que otros nos faciliten los médios para des-
arrollarla y la retribución correspondiente al ejercicio de di-
cha actividad ; lo cual no puede deducirse de la razón, pura
y simplemente.—Cfr. sobre ese pretendido derecho, Singer,
Das Recht auf Arbeit in geschichtlicher Darsteüung (Jena,
1895); Garnier, Le droit au travail à l'Assemblée Nationale
(Paris, 1840); Ritchie, Natural rights (London, 1903), pági-
nas 230 y sg. ; W . Jethro Brown, The underlyng principies of
modem legislation (London, 1917), págs. 255 y sgs.
(5) La conocida frase de Ulpiano, que niega precisamente
la propiedad dei cuerpo («Dominus membrorum suorum nemo
videtur», fr. 13, D. I X , 2), no debe, sin embargo, entenderse
como negación de todo derecho sobre tal objeto. También
W o l f , por otra parte, refiriéndose a los deberes que limitan
el uso dei propio cuerpo, excluye la idea de que el hombre
tenga sobre aquél un verdadero dominium (op. cit., §§ 351 y
siguientes). Aspira con ello, especialmente, a probar la ilegi-
timidad dei suicídio ; con cuyo propósito se evidencia, por
otra parte, la poca consistência de su critério de distinción
entre Derecho y Moral.
(6) Verdad es que la propiedad puede entenderse también
en un sentido distinto dei estrictamente jurídico : así, por ejem-
plo, Romagnosi, partiendo de una «idea abstracta de propie-
dad» como «simple pertenencia», o sea como «afirmación de
que un determinado modo de ser es propio de an ob jeto deter-
minado», distingue una «propiedad personal» y una «propie-
dad real» (Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurispruden-
za teórica, P. I I , L . I I , C. I, §§ 2806 y sgs., especialmente
 Por consiguiente, no puede el cuerpo confundirse
•con el sujeto mismo dei derecho, en cuyo caso—como
repetidamente se ha observado,— no seria posible con-
cebir un derecho sobre él (7); ni puede tampoco, a
la inversa, equipararse en absoluto a las cosas dei mun-
do exterior, a causa de su especial naturaleza que ne-
cesariamente ha de reflejarse también en el derecho.
Por otra parte, la tentativa de explicar el derecho sobre
el propio cuerpo reduciéndolo al derecho de propiedad,
se funda sobre una ilusión ; sobre la ingênua creencia
de que la relación entre el propietario y la cosa que le
pertenece sea algo más simple, y por sí sólo evidente,
que aquella otra relación por virtud de la cual cada uno

2809 ; cfr. P. I I , L . I, C. I , § 2668). También Rosmini, « a m -

pliando un tanto»—como él mismo declara—, « e l significado
ordinário de la palabra», considera como propiedad «todo aque-
11o que la persona tiene a ella como parte de sí misma, es decir,
como suyon, y llama «propiedad connatural a todo lo que con-
tiene la naturaleza humana» ( F i l o s o f i a dei diritto, 2.a ed., In-
tra, 1865, vol. I , págs. 184, 190, 244). Del mismo modo Petrone
parte de un concepto generalísimo de propiedad, para inferir
de él después el concepto dei derecho sobre el propio cuerpo,
como «primer término de la serie de las apropiaciones» « I I
diritto nel mondo dello spirito, Milán, 1910, págs. 113-129).—
N o hay razón alguna para oponerse al uso de tales expresio-
nes, siempre que su sentido quede claramente determinado ;
pero es necesario reconocer que su ambigüedad puede originar
confusiones y equívocos, que es oportuno evitar, sobre todo
en matérias jurídicas. Véase, acerca de la distinción entre el
derecho sobre el propio cuerpo y el derecho de propiedad, Fad-
da y Bensa, op. cit., vol. I , págs. 601 y sgs. ; cfr. Ravà, I di-
ritti sulla própria persona nella scienza e nella Filosofia dei
diritto (Turín, 1901) ; F . Ferrara, Teoria dei negozio illecito
fiel diritto civile italiano (2. a ed., Milán, 1914), págs. 232 y
siguientes ; íd., Trattato di diritto civile italiano, cit., págs. 398
y sgs. ; Covielío, Manuale di diritto civile italiano, cit., pági-
nas 304 y sgs. ; Brugi, Delia proprietà, vol. I (2.a ed., Nápoles,
1918), págs. 492 y sgs.
(7) Cfr., por ejemplo, Rosmini, Filosofia dei diritto, cit.,
vol. I , pág. 227 : «Si la persona es duena, no puede estar
sometida a senorío, y si es propietaria, no puede ser la cosa
apropiada ; siendo estos conceptos opuestos entre sí.» Con-
fróntese también Vanni, Lezioni di Filosofia dei diritto (4.®
ed., Bolonia, 1920), págs. 125 y sgs.
de nosotros se siente naturalmente dueno dei propio
cuerpo. Lo cierto es, por el contrario, que sólo podría-
mos explicar la verdadera esencia dei derecho de pro-
piedad, mediante una especie de analogia, modelada
sobre aquella primera y natural certeza de la pertenen-
cia inmediata de nuestro cuerpo a nosotros mismos ;
hasta el punto de que no sabríamos aclarar mejor el con-
cepto de propiedad que definiéndola como una relación
tal entre persona y cosa, por virtud de la cual, nadie
puede obrar sobre la cosa a su arbitrio, sin danar a la
persona (8).
Si a pesar de todo la dogmática jurídica, descui-
dando la construcción dei derecho sobre el propio cuer-
po, ha dedicado al de propiedad una atención prepon-
derante, ello no se debe tan sólo a la mayor compleji-
dad de las relaciones que de la propiedad derivan por
r^zón de sus varias especies y de las diversas formas
mediante las cuales se adquiere y transmite; sino que
obedece también a la inclinación natural de nuestro
espíritu que nos lleva a olvidar los propios principios
al considerar sus consecuencias y derivaciones. Lo mis-
mo en la esfera dei Derecho que en todas las ramas dei
saber, corresponde, pues, a la reflexión crítica y filo-
sófica esa función de reivindicar y aclarar los presu-
puestos y principios tácitos, los cuales desaparecen fá-
cilmente bajo el peso de la supraestructura dei mundo
empírico, y a veces parecen perdidos casi por comple-

(8) Véase sobre este punto Kant, M etafhysische Anfangs-

gründe der Rechtslehere, I T h . , 1 Hauptst., § i (2. Aufl.,
página 55) ; cfr. Tieftrunk, Philoso-phische Untersuchungen
über das Privat. u. õff Rechi (Halle, 1797-98), I Th., pági-
nas 179 y sgs.—Del mismo modo, no se aclararia tampoco la
relación existente entre el hombre y sus acciones, recurriendo
al principio de la causalidad ; puesto que ese principio mismo,
aplicable al mundo exterior, sólo se concibe, precisamente, en
virtud de aquel otro nexo anterior, más íntimo e inmediato,
que liga al hombre con sus acciones.
 — 54 —

to. Tal función no responde tan sólo a una exigencia.

puramente teórica, que podemos llamar de justicia
cognoscitiva, sino que es necesaria también con ob-
jeto de suministrar las normas precisas para los casos
particulares y los problemas prácticos; en los cuales
alguna que otra vez, y cuando menos se piensa, revé-
lase imperiosamente la urgência de acudir a una no-
ciói? o a un principio de caracter general, para resol-
ver una dificultad o para desentranar la verdadera na-
turaleza de un fenômeno. Así vemos, por ejemplo, a
los juristas, menos propensos a la investigación metafí-
sica, obligados a profundizar en el concepto de «cosa»,
para determinar si es o no posible el hurto de energia
eléctrica. Y asimismo, volviendo al tema de que nos
ocupamos, la cuestión relativa a la validez, d,e las dis-
posiciones concernientes al propio cadáver, y otras se-
mejantes, han obligado a los juristas a acudir al con-
cepto dei derecho sobre el propio cuerpo; el cual, a
causa dei silencio de la ley, no puede fundarse más
que en un principio general.
Ejemplos análogos podríamos citar de otros dere-
chos, que representan otras tantas proyecciones dei
derecho fundamental de la persona. El derecho, no
sólo protege a Ia persona en su existencia material, sino
también en su ser espiritual; puesto que efectivamente
el derecho abarca en su realidad intrínseca a la naturale-
za humana, de la cual procede. Lo mismo que la integri-
dad corporal, la integidad moral de la persona es
igualmente objeto de un derecho natural; lo mismo la
actividad física, que la actividad dei pensamiento. Por
eso, junto al «derecho sobre el propio cuerpo» y al
«derecho a la libertad de trabajo» vemos surgir, tam-
bién en el orden positivo, el «derecho al honor» y el
«derecho a la libertad dei pensamiento». El «derecho
sobre la propia imagen», dei cual nos ocupábamos con
 — 55 —

anterioridad, forma pareja en cierto sentido con el «de-

recho al nombre», desprovistos ambos de preceptos
legislativos adecuados, pero no por eso privados de
eficacia jurídica y validez efectiva en nuestro sistema.
El derecho al nombre se enlaza también con el prin-
cipio fundamental dei respeto debido a la personalidad
de cada uno; cuyo principio resultaria precisamente
violado siempre que otros se atribuyesen arbitraria-
mente aquellos signos que, como el nombre, el escudo
y otros similares, caracterizan nuestra individualidad.
Igual fundamento tiene la figura dei «derecho sobre
las obras dei ingenio» o «derecho de autor», el cual,
en cuanto comprende la efectiva disponibilidad de la
producción, en cierto modo separada de la persona, se
resuelve ciertamente en una especie de propiedad, (la
llamada propiedad inmaterial), pero que tiene, sin
embargo, en su raiz, un elemento personalísimo, por
virtud dei cual se aproxima más bien al derecho al
nombre y a los otros similares (9).
Se advierte, además, que, aparte de estas mani-
festaciones directas, el principio dei valor absoluto de
la persona se revela en todo el derecho, reflejándose
incluso en disposiciones particulares aparentemente aje-
nas a él. L o que antiguamente se llamaba «/auor liber-
tatis», con referencia a un orden especial de relaciones,
puede entenderse más ampliamente como un principio
que vale para todo el sistema jurídico y lo penetra por

(9) Este derecho resulta violado en la práctica de diversos

modos : en primer término, cuando uno se atribuye la obra
dei ingenio ajeno ; y también si, atribuyéndola a su verda-
dero autor, la reproduce sin su consentimiento. De la distin-
ción anteriormente formulada se sigue también la consecuen-
cia de que quien ha cedido a otro la «propiedad» de una obra
literaria o artística conserva, a pesar de ello, el derecho (inalie-
nable) a ser reconocido como autor de la misma frente a cual-
quiera ; sin que a esta nueva relación puedan aplicársele los
limites fijados para la otra.
 — 56 —

-cíoquier. Por muy numerosos que sean los vínculos jurí-

dicos a que el individuo pueda estar sujeto, como regia
general se presume la ausência de los mismos. En ca-
sos de duda, los pactos deben interpretarse en el senti-
do menos gravoso para el obligado (art. 1 137 dei Có-
digo Civil). La integridad moral se presupone en toda
persona, como fundamento dei deber de respeto re-
cíproco : «Quisque praesumitur bônus, donec probetur
•contrariurru). uln dúbio, pro reo». Considerada la pro-
piedad como una extensión dei poder natural de la
persona, se la presume también exenta de cargas, lo
cual se advierte especialmente en matéria de servidum-
bres : «Quodlibet praedium praesumitur esse a serüi-
tute liberum, usque dum probetur contrarium)). Allí
donde existen cargas reales, especialmente si tienen ca-
racter perpetuo, se tiende a reducirlas a un mínimo o
a favorecer la liberaçión ; así, por ejemplo, se concede
al enfiteuta la facultad irrenunciable de redimir dei
canon el fundo enfitéutico (art. 1 564 C. Civ.). A través
de la libertad de los prédios, se favorece y tutela, ade-
más, de ese modo, la de Ias personas (10).

( i o ) La definición—no muy acertada por cierto—, que

nuestro Código civil—siguiendo al francês—, da de la propie-
dad («el derecho a gozar y disponer de las cosas dei modo más
absoluto, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido
por las leyes o los reglamentos», art. 436), tiende esencial-
mente a reafirmar el principio de que la libertad, en cuanto
se aplica a las cosas, no puede ser disminuída mediante im-
posiciones o restricciones arbitrarias, especialmente por parte
dei poder público. Son bien conocidas las razones históricas
que han llevado a considerar la cuestión principalmente en
este aspecto. Pero ello no significa que el derecho de propie-
dad no sea susceptible de limitaciones ; éstas le son impuestas
por la ratio júris, ya que precisamente toda aplicación de la
libertad debe ser puesta en relación con el principio de la
coexistência de las libertades. T a l principio origina, ante
todo, en la matéria de que tratamos, una especie de arbítrio
dei juez al definir los derechos de los propietarios colindan-
tes (cfr. Brugi, Delia -pro-prietà, 2.* ed., cit., vol. I, págs. 169
y sgs.) ; pudiendo también sugerir restricciones, determinadas
por el respeto debido a otros derechos. La máxima «Qui jure
 — 57 —
f )

e
suo utitur neminem Iaedit», es profundamente ambígua, y si
en su verdadero sentido formula una simple consecuencia d e
la existencia de un derecho, no puede servir para senalar
con precisión el limite dei derecho en cuestión. Tampoco tie-
ne un fundamento racional la fórmula (extrana, además, a
las fuentes romanas), que considera juntamente con el jus uten-
o
di el jus abutendi como contenido jurídico de la propiedad. La
idea de una facultad ilimitada de danar a los demás, aunque
se apoye en el derecho de propiedad, está en contradicción
con el principio general antes recordado, que impone a los
indivíduos la obligación de respetarse reciprocamente, cuyo
principio está en relación con el art. 1151 dei Código civil,
y también, bajo ciertos aspectos, con el art. 483 dei Código
penal. De este mismo principio creemos puede deducirse la
ilicitud (tan controvertida), de los actos de «abuso de dere-
cho», puesto que no puede reputarse conforme con la ratio
júris, — que sólo limita el arbitrio de los indivíduos para ob- I I
tener una refartición de utilidad—, la voluntad de causar dano
a otro sin conseguir una ventaja correspondiente. A este pro-
pósito conviene advertir que la intención de causar un dano,
como única finalidad de un acto inútil para quien lo realiza,
puede ser apreciada por el Derecho que conoce también el lado
psicológico de las acciones, sin confundirse por eso con la
Moral, según intentamos demostrar anteriormente.

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0
1V /i

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o
o
o
o
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 VIII

La libertad de obligarse

La dificultad de mantener integramente el referido

principio se muestra sobre todo en una de sus aplica-
ciones, que más bien parece, a primera vista, una ne-
gación de aquel: tal es la «libertad de obligarse». Na-
die duda que esa libertad deriva logicamente dei poder
que cada indivíduo tiene sobre sí, es más, es una de las
expresiones supremas de tal poder; pero Tesulta evi-
dente también que su ejercicio, precisamente en cuanto
es válido y eficaz, produce como consecuencia una
restricción dei arbitrio individual. La solución de esta
antinomia fué sefialada ya por las teorias iusnaturalis-
tas, no en sus fases iniciales ciertamente, sino en las
más adelantadas desde el punto de vista filosófico.
Admitir, como han intentado sostener algunos autores,
que los pactos sólo sean eficaces por derecho natural,
en tanto dure la voluntad o el interés de mantener-
los (1), si bien salva al parecer la libertad empíricamente
entendida, eqüivale de un modo manifiesto a negar la
validez objetiva de los pactos mismos, y conduce, por
tanto, en última instancia, a despojar a la personalidad

( i ) « N e m o contrahit, nec practis stare tenetur, nisi spe

alicuius boni, vel sollicitudine alicuius mali : quod fundamen-
tum si tollatur, pactum ex sese tollitur» (Spinoza, Tract. theol.
folit., C. X V I ) . — C f r . Hobbes, De eive, C. I I , § X I .
 — 60 —

humana de uno de sus derechos más importantes y so-

cialmente más productivos. De otra parte, admitir (co-
mo se ha intentado también, en consideración al mismo
principio empírico de la libertad), que todo individuo
pueda por su mera voluntad contraer cualquier clase
de vínculo, y disponer sin limitación alguna no sólo de
ias cosas exteriores que le pertenecen, sino también de
los derechos esenciales de la persona (2), eqüivale a
desconocer el carácter propio de estos derechos, colo-
cándolos en el dominio de la voluntad, siendo así que
sólo se fundan en la naturaleza humana, de la cual no
pueden separarse. Una y otra doctrina, antitéticas entre
sí, acaban por tanto negando de hecho el principio
mismo de la libertad natural, que, sin embargo, que-
rrían mantener dei modo más riguroso.
La rectificación dei error común a ambas doctrinas
opuestas, y la síntesis superior de aquella parte de ver-
dad que en leis mismas se oculta, radica en el concepto
de la voluntad racional, aparentemente más reducido
que el simple e ilimitado arbitrio, pero de una consis-
tência muy superior, puesto que corresponde a las raíces
mismas de nuestro ser. N o todo acto dei querer empí-
rico puede, en efecto, servir de fundamento a un pacto,
puesto que siendo la voluntad humana «ambulatória
usque ad vitae supremum exitum» (3), ésta, empírica-
mente considerada se agota cada vez en el propio ob-
jeto, y no llega a constituir por sí misma una ley. L a
fuerza obligatoria, o sea la capacidad de constituir
una ley, proviene a la voluntad de aquella concentra-
ción sobre sí misma, que se realiza por obra de la ra-
zón y permite a la voluntad afirmarse como expresión

(2) Véase, por ejemplo, la argumentación de Grocio : « L i -

cet homini cuique se in privatum servitutem cui velit addi-
cere», etc. ( D e jure belli ac -pacis, L . 1, C. I I I , § V I I I , 1).
Cfr. la refutación de Rousseau, Du contrat social, L I, cap I V
(3) Ulpiano, fr. 4 D. X X X I V , 4.
 — 61 —

dei carácter absoluto (o nouménico) de la persona. Sólo

cuando de esta forma se supera el orden empírico, los
actos futuros pueden ser abarcados en las deliberaciones
presentes. De aqui resulta que no todo ser viviente, aun-
que dotado de voluntad en sentido amplio, puede obli-
garse válidamente, sino tan sólo el ser racional ; racio-
nalidad que debe existir in actu y no simplemente en
potência. Se requiere, por tanto, una personalidad des-
arrollada y que haya alcanzado la plenitud de refle-
>:ión consciente, libre de impedimentos intrínsecos o
extrínsecos, que puedan perturbar de cualquier modo
su facultad de elección o el uso mismo dei raciocínio.
A más de este requisito a parte subjecti, es necesa-
rio tener también en cuenta otro a parte objecti, y que
se relaciona, además, con el primero. No sobre todo
objeto se puede contraer, aun queriendo, una obliga-
ción, sino sólo sobre aquello que no contradiga el ca-
rácter absoluto de la persona, ya sea dei sujeto mismo
que se obliga, ya sea de otros. El contenido de la obli-
gación voluntariamente asumida no puede estar en con-
tradicción con los fundamentos dei orden jurídico en
general, basado precisamente en la defensa de los fines
propios de la naturaleza humana.
La capacidad de obligarse no existe por consiguiente
sic et simpliciter, sino que está subordinada a los refe-
ridos limites subjetivos y objetivos, cuya observancia
hace que el acto de aquel que se obliga sea desarrollo
y no negación de la libertad. En este sentido se puede
afirmar que la validez de los pactos libremente con-
sentidos, es un principio general de derecho; no sólo
dei derecho privado (art. 1 123 dei C. c.), sino también
dei público, y aplicable tanto a las relaciones de dere-
cho interno como a las dei derecho internacional.
No debe, por otra parte, silenciarse que este princi-
pio, aunque admitido y definido teoricamente, ori-
7
 — 62 —

gina dificultades no leves en su aplicación a las di-

versas matérias y a los distintos casos. Unas veces
(por ejemplo, con motivo de los pactos constitucio-
nales), surgen dudas acerca de la naturaleza y la
continuidad jurídica dei sujeto que haya asumido la
obligación (4); otras veces, (especialmente respecto a
los tratados internacional es), la interpretación de la
voluntad de obligarse origina graves disputas, en cuan-
to que esa voluntad se supone por muchos subordinada
tácitamente a la persistência de ciertas condiciones de
hecho, desaparecidas las cuales, la obligación misma
habría de desaparecer (cláusula rebus sic stantibus); ra-
zonamiento peligroso, dei cual es muy fácil abusar,
y cuyo abuso conduce directamente a negar la validez
de todo pacto. Pero, aún cuando la subsistência y el
contenido dei pacto no se ponga en duda, otras dificul-
tades pueden surgir al afirmar su validez en relación
con los requisitos antes indicados. Bastará con citar
un ejemplo : es cierto que, tanto por Derecho natural
como ateniéndonos a nuestra legislación positiva, se-
ria nulo un pacto por virtud dei cual una persona se die-
ra voluntariamente en servidumbre, lo cual, sin embar-
go, admitia el tíjerecho antiguo (5); y justamente en
atención al mismo principio nuestro Código civil ha es-
tablecido la nulidad de pacto mediante el cual uno se
obliga a prestar servicios a otro, a menos que sea por
tiempo cierto o para una obra determinada (art. 1628).
c Pero quid júris en el caso de que alguno se obligara, por
ejemplo, a no ejercitar una cierta actividad o profesión

(4) Así, por ejemplo, la cuestión relativa a determinar si

una generación puede obligar a las sucesivas y hasta qué
punto esto es posible, fué discutida por los antiguos tratadis-
tas de Derecho Natural, y reaparece todavia bajo otras for-
mas en problemas de Derecho constitucional e internacional.
(5) C f r . Calisse, Storia dei Diritto italiano, vol. I I I (Fi-
renze, 1891), págs. 14 y sgs.
 — 63 —

durante algún tiempo y en un lugar determinado, o bien

en todos sitios y por toda la vida? La cuestión surge
concretamente, como es sabido, con la llamada «cláu-
sula de concurrencia» ; habiéndose sostenido autoriza-
damente la invalidez de tal cláusula, invocando preci-
samente el principio general de derecho que declara in-
alienable la libertad dei ser humano (6). Pero es que esa
libertad comprende también, como hemos visto, la li-
bertad de obligarse; y el problema resurge por tanto
substancialmente como un problema de limites, puesto
que no cabe duda de que una obligación de no hacer
es, en general, tan válida como una de hacer, e igual-
mente compatible con el principio de la libertad esen-
cial dei sujeto. Es necesario, pues, examinar si la res-
tricción impuesta por aquella cláusula a la actividad
productora, no sea de tal condición que suprima en el
sujeto la posibilidad de desarrollar su naturaleza y de
afirmar mediante el trabajo su personalidad ; en ciiyo
caso debe proclamarse la nulidad dei pacto (7). Tal exa-
men ha de haçerse, necesariamente, caso por caso
pero, en general, deberá reputarse inadmisible un
vínculo que se extienda más allá de un cierto espacio
y de un tiempo determinado (8), y que comprenda más

(6) Cfr. en este sentido, S r a f f a , Le clausole di concorren-

za (en Studi giuridici dedicati a F. Schu-pfer, vol. I I , Turín,
1898, págs. 349-378), especialmente págs. 371 y sgs.
(7) Esto no sólo tiene aplicación en las típicas cláusula?
de concurrencia de la esfera comercial o industrial. V á l i d a
seria indudablemente, p. e j . , la convención por virtud de la
cual un músico se obligara a no tocar durante ciertas horas
dei dia, con objeto de respetar el descanso de su vecino ; pero
seria nula, por el contrario, la obligación consistente en no
tocar nunca más en ningún lugar, puesto que ello implicaria
una disminución esencial de su personalidad.
(8) Por e j e m p l o , el Cód. de Com. alemán establece que
« l a limitación impuesta a la actividad dei dependiente no
puede extenderse a más de tres anos a contar desde el mo-
mento en que termino la Telación de dependencia» (§ 74).
C f r . Sraffa, op. cit., p á g . 370 ; R a v à , Le clausole di conco-
 — 64 —

de una parte relativamente restringida de la posible

actividad dei sujeto.
No debemos racionalmente dolernos de la excesiva
generalidad de tales critérios ; puesto que es carácter
propio de los principios jurídicos el senalar tan sólo las
directrices fundamentales, dejando para la labor dei
intérprete, en vista de las características de cada caso
particular, la adaptación definitiva y concreta. Sólo una
concepción errônea de la Ciência jurídica podría de-
sear pana sus normas aquella rigidez mecânica, que
convertiría al juez en un autómata, haciendo dei sum-
mum jus—según el antiguo adagio,— una summa inju-
ria. De una aparentemente mayor determinación de
esas normas derivaria, no ya sólo una más perfecta co-
rrespondência de las mismas con todas clases de he-
chos, sino una mayor dificultad para mantener ÍU es-
píritu, en relación con la reailidad siempre nueva y
siempre distinta. El organismo jurídico se renueva, o
sea, vive, precisamente por el fecundo contacto de la
generalidad de los principios racionales con los múl-
tiples datos de la realidad. Si bien aquéllos sin éstos re-
sultarían vacíos, éstos sin aquéllos se encontrarían cie-
gos; y es por consiguiente tan perjudicial para la teo-
ria el menosprecio de los materiales que la experiencia
suministra, como para la práctica el desdenar aquellos
principios que, no obstante su carácter de generalidad,
o más bien gracias a eso, sirven de faro y guia a través
dei fárrago de la múltiple realidad.

rrenza (extr. de la Riv. di dir. commerciale, I , 1903), páginas

14 y sgs. ; Ferrara, Teoria dei negozio iüecito nel Diritto-
civile italiano, cit, págs. 239 y sgs.
 VII

Recapitulación. La necesidad dei Derecho

natural y los principios generales dei Derecho.
Formas y limites de su eíicacia en el orden dei
positivo

Séanos permitido anadir algunas breves considera-

ciones, con objeto de reanudar el curso de este razo-
namiento, y i demasiado extenso.
La escuela dei Derecho natural ha entendido y
pretende esencialmesjte mantener la no arbitrariedad
dei derecho, o sea la existencia ôte una relación nece-
saria entre la. substancia intrínseca de las cosas y Ias
respectivas regias de derecho. Hasta aquel principio
a que especialmente nos hemos referido, dei derecho
innato y absoluto de Ia persona, responde a ese pen-
samiento fundamental, ya que mediante él se afirma
precisamente que la verdadera naturaleza dei hombré
implica un elemento trascendente, una facultad esen-
cial, y por tanto inalienable, de superar el orden de
los fenômenos y de encontrar nuevamente en sí misma
su determinación ; en una palabra, la autonomia. El
derecho no puede dejar de reconocer este «hecho»,
ni rehusar llevarlo a sus consecuencias prácticas.
Siguiendo el mismo critério metodológico, queda
abierto el camino a Ia investigación dei derecho corres-
pondiente a cada especie de realidac*, en cuanto su-
 — 66 —

ponga relación entre persona y persona (1). Tal inda-

gación, que se realiza por médio de la razón («ex ra-
tiocinationç animi tranquilli», como decía Tomasio (2).
tiene, pues, su término natural de comparación en las
normas jurídicas positivas, que representan ya, de he-
cho, un intento de solucionar el mismo problema. En
muchos casos, y especialmente cuando se trata de reco-
nocer necesidades puramente lógicas o exigencias in-
mediatas óie nuestro ser, los dictados dei jus naturae
o de la naturalis ratio se manifiestan al mismo tiempo
como elementos dei derecho positivo, formando preci-
samente como el substratum de éste, que se conserva
y transmite a través de sus diversas mutaciones. Que,
por ejemplo, nadie pueda transmitir a otro más de-
rechos que los que él mismo tiene (3); que a la fuerza
sea lícito oponer la fuerza, y que, por tanto, todo hom-
bre tiene la facultad de defenderse contra las agresio-
nes de que sea objeto (4); que Ias utilidades de toda
cosa deben corresponder a aquel sobre quien pesan

(1) Una referencia, al menos indirecta e hipotética, a

una relación intersubjetiva, debe encontrarse en toda propo-
sición jurídica, puesto que en ello precisamente consiste la ju
ridicidad. Incluso lo que en la esfera dei derecho parece ser
una simple enunciación, supone en realidad una valoración
dirigida, en primer lugar, a una cierta estimación de la per-
sona. Esa estimación debe, pues, ocupar el punto central en
el sistema de la Jurisprudência y constituye precisamente el
primero de sus principios, según vimos en páginas anteriores.
Las restantes determinaciones, aunque tengan carácter gene-
ral, dependen en cierto modo de aquel principio y a é l , p o -
drían conducir nuevamente, como resulta de los ejemplos an-
tes citados y de los que seguirán.
(2) Thomasius, Fundamenta júris naturae et gentium, L . I ,
C. V., § 29.
(3) uNemo plus júris ad alium transferre protest, quam
ipse haberet» (Ulpiano, fr. 54 D . L , 17).
(4) «Vim vi repellere licere Cassius scribit, idque jus na-
tura comparatum (Ulpiano, f r . 1 § 27 D. X L I I I , 16).—«Ad-
versus periculum naturalis ratio permittit se defender en (Gayo,
fr. 4 pr. D . I X , 2).
 — 67 —

las perdidas (5); que nadie pueda enriquecerse injus-

tamente en perjuicio de otro (6); estas y otras muchas
normas, procedentes de la razón jurídica natural, y en
tal sentido afirmadas ya por los juristas romanos, re-
pTesentan al mismo tiempo principios informadores
de las leyes vigentes, bien por que estas los formulen
expresamente o porque los prèsupongan como máxi-
mas implícitaso o sobreentendidas sin las cuales mu-
chas disposiciones particulares carecerían de sentido.
L a necesidad de recurrir a semejantes critérios, y
en general a la razón jurídica natural, se mantiene viva
por ser necesariamente incompleto todo derecho posi-
t i v o ; hasta el punto de que no se podría prescindir
de tal recurso aunque faltase, como falta en otras le-
gislaciones (p. ejem. en el Código de Napoleón y en
el Código civil alemán), una referencia formal al mis-
mo, análoga a la dei artículo 3.° de las Disp. prel. dei
Código civil. Aquella exigencia fundamental, que ins-
pira las teorias iusnaturalistas, y que se denomina en
sentido amplio equidad, — considerar todos los ele-
mentos de la realidad, para determinar el equilibrio
o la proporción correspondiente a las relaciones entre
persona y persona—, no puede ser repudiada en la
legislación positiva; la cual, después de haber procu-
rado suplir por sí misma, a su modo, aquella exi-
gencia, debe admitir en último término que pueda ha-
cerse valer directamente, a través tan sólo de la con-
ciencia dei juez, en todos los casos no previstos en
normas expTesas, ni resolubles siquiera analógica-

(5) Secundum naturam est, commoda cuiusque rei eum

sequij quem sequentur incommodan (Paulo, fr. 10 D. L , 17).
(6) u/ure naturae acquum est, neminem cum alterius de
trimento et injuria fieri locu-pletioremn (Pomponio, fr. 206
D . L , 17).
 — 68 —

mente por médio de ellas (7). Es notable el hecho de

que, en determinadas matérias, el mismo legislador
se abstiene deliberadamente de fijar una norma, remi-
tiendo expresamente aquel critério die razón natural,
que se presupone como fundamento intrínseco dei
derecho. Un ejemplo de ello lo ofrece el artículo 463
dei Código civil, el cual declara : «El derecho de ac-
cesión, cuando tiene por objeto cosas muebles pertene-
cientes a diversos propietarios, se regula por los prin-
cipios de la equidad natural)) (8). Referencias análogas
se contienen igualmente, como es sabido, en muchos
otros casos, tanto en el Código civil (v. especialmente
los arts. 578, 1124, 1652, 11718), como en otras leyes.
Y no pueo<e aminorarse su significación diciendo que
en todos esos casos el más amplio poder dei juez de-
riva de la voluntad dei legislador, ya que la misma
observación podría también hacerse respecto al artícu-
lo 3.° de las Disposiciones preliminares. Ello prueba
tan sólo que el legislador ha tenido conciencia de la
necesaria insuficiência de sus determinaciones, o sea,
de los limites propios dei derecho positivo en relación
con la inagotable fecundidad de la Naturaleza (9).

(7) Que la ((naturaleza de los hechos»—aunque no este

configurada ni en una ley ni en una costumbre—pueda cons-
tituir por sí misma una fuente dei derecho e inspirar las re-
soluciones judiciales, es lo que hace notar, por ejemplo, Vivante,
Trattato di diritto commerciale, V o l . I (4.* ed., Milán, 1912),
págs. 91 y sigs.
(8) Los preceptos sucesivos no destruyen este principio,
sino que tienden tan sólo a facilitar la función equitativa dei
juzgador.
(9) Adviértase, que entendida la equidad en sentido am-
plio, es decir, como la exigencia de la adaptación de la rea-
lidad a las formas dei derecho, abarca también los «princípios
generales dei derecho», puesto que estos se presentan como un
médio de obtener precisamente aquella adaptación en determi-
nados ordenes de relaciones. La referencia general a la equi-
dad cuando falta una disposición expresa de la ley, no hace
más que afirmar aquella exigencia invitando a encontrar sl
critério jurídico correspondiente a la naturaleza dei caso en

- r 1ÇM
• l. • > • ••
 Pero la integración de las normas legislativas no
es en todos los casos igualmente fácil, porque no siem-
pre el derecho positivo sigue las directrices senaladas
por la razón jurídica natural, pudiendo encontrarse
con ella en una simple relación de especie a gênero
o de consecuencia a premisa (por determinación o por
conclusión, según la terminologia tomista, (10). Las nor-
mas sancionaòjas por el derecho positivo pueden tam-
bién no corresponder de un modo absoluto a los prin-
cipios derivados de la razón, y contradecirlos en parte
o modificados o restringirlos de diversas formas. Cuan-
do una de tales contradicciones tiene lugar es induda-
ble que al reconstruir el sistema jurídico positivo y en
especial al aplicado judicialmente, el intérprete d(ebe
atenerse a las leyes tal como son y no tal como debie-
ran ser según los puros principios. Un método distinto
conduciría inevitablemente a infringir la unidad dei

•cuestión. Así, por ejemplo, el principio general que prohibe

el enriquecimiento injusto, y el que afirma el respeto debido
a la libertad, y otros análogos, podrían ser adoptados opor-
tunamente por el juez, según las circunstancias, para resolver
las cuestiones comprendidas en los artículos antes citados, te-
mendo en cuenta la naturaleza especial de cada caso.
N o debe, por otra parte, olvidarse, que al aplicar preceptis
taxativos de la ley, queda al juzgador cierto margen, más o
menos extenso, para ejercitar su prudente arbítrio, dentro de
los limites senalados en las mismas normas. El concepto gene-
ral de la equidad (que no significa mitigación, sino, como se ha
advertido anteriormente, apreciación exacta de todos los ele-
mentos de hecho en cuanto pueden tener interés para el dere-
cho), se explica pues, no sólo en el sentido de sugerir una nor-
ma, cuando falte en el ordenamiento positivo, sino que sirve
también, con subordinación a las normas existentes, para pro-
curar su más apropiada aplicación. Constituye por tanto este
elemento una fuente perenne de renovación y reintegración
para todo el organismo jurídico.
(10) «A lege naturali dupliciter -potest aliquid derivari :
uno modo, sicut conclusiones ex principüs ; alio modo, sicut
determinationes quaedam aliquorum communium», etc. Santo
Tomás de Aquino, Summa Theol., i. a , 2.", Quaest. 95, Art. 2.
Sobre las desviaciones posibles de la lev positiva respecto a
la natural, y sobre la obligatoriedad de las leyes injustas,
c f r . ib, Quaest. 96, A r t . 4.
 — 70

sistema, confundiendo a cada momento el jus condi-

tum con el condendum y la función dei juez con la
dei legislador; obrancp así se despojaria al derecho
positivo de aquella certidumbre que, en cuanto tal, no
puede dejar de pertenecerle (11). Los mismos juristas
romanos, a pesar de que no entendían con el mismo
rigor que nosotros la distinción entre la función legis-
lativa y la judicial, tuvieron, en el fondo, la misma
concepción, que acertaron a expresar diciendo : Quod
quidem perquam durum est, sed ita lex scripta est
(12). Así, por ejemplo, el saber que por derecho natu-
ral todos los hombres son libres e iguales—quod ad
jus naturale attinet, omnes homines aequales s.unt (13)—,
no impide a la jurisprudência romana reconocer en el
orden positivo la distinción contra naturam entre li-
bres y esclavos, y elaborar tecnicamente la institución
de la esclavitüd.
Esto no significa, sin embargo, que en los casos
expresados los principios dei derecho natural no pro-
duzcan ningún efecto en el orden positivo. Tales prin-
cipios, cuando han sido rectamente elaborados, por la
razón, responden a una íntima realidad, que puede per-
manecer latente bajo el cúmulo de fórmulas y regias arti-
ficiales, pero que se mantiene en el fondo eternamente
viva y eficaz. El mismo ejemplo antes citado nos ofrece
acerca de esto una elocuente demostración : <[ quién
no sabe, que la personalidad jurídica dei esclavo tuvo
en derecho romano un reconocimiento parcial e in-
indirecto, doblemente significativo si se tienè en cuenta
que, dogmáticamente, aquella personalidad era nega-

(n) uLegis tantum interest ut certa sit, ut absque hoc nec

justa esse -possit.n Bacon, op. cit., Aph. V I I I .
(12) Ulpiano, fr. 12 § 1 D. X L , o.
(13) Ulpiano, fr. 32 D. L , 17; cfr. fr. 4 D. I, 1 (id) ;
fr. 4 § 1 D. I, 5 (Fiorentino) ; fr. 64 D. X I I , 6 (Trifonino)
fr. 2 D. X L , 11 (Marciano) ; § 2 Just. I, 3.
 — 71 —

da? N o sólo se admitia que el esclavo pudiera hacer

votos y participar en los collegia funeraticia, recono-
ciéndose en suma su personalidad en derecho reli-
gioso (14); no sólo fueron juridicamente tomados en
consideración los vínculos de sangre entre esclavos,
de los cuales podían nacer impedimentos para las nãip-
cias, incluso después de la manumisión (15); sino que
se reconocía que el esclavo era de hecho (naturaliter)
capaz de realizar una declaración de voluntad) y, por
tanto, de celebrar negocios jurídicos, de obligarse, de
adquirir derechos. De ahí la posibilidad de relaciones
de debe y haber entre el esclavo y el patrono, y hasta
la posibilidad para el esclavo dje adquirir la libertad
pagando por' sí mismo el precio con su propio pecúlio
(suis nummis) (16). Así, en la oposición entre el dere-
cho natural y el derecho positivo vemos cómo este
va aceptando atenuaciones que anuncian historicamen-
te el triunfo de aquél.
Pero, prescindiendo de los casos de antítesis abso-
luta, que no pueden ser frecuentes sobre todo en los regí-
menes más progresivos, existe un motivo de discre-
pância casi inabolible entre los principios dei derecho
natural y las normas jurídicas positivas, consistente
en que estas tienden a fijarse en fórmulas rígidas, aptas
para representar esquemáticamente o de un modo me-
diato la realidad, mientras que aquéllos se refieren di-

(14) C f r . Ferrini, Pandette, cit., §. 41.

(15) ulllud certum est, serviles quoque cognationes impe-
dimento nuptus esse, si forte pater et filia, aut frater et soror
manumissi fuerintn (§ 10 Just. I , 10).
(16) Esto mientras teoricamente el patrono hubiera podido
retener juntamente el esclavo y el pecúlio. Cfr. Ferripi, op.
cit., §§ 42-45 ; Bonfante, Istituzioni di diritto romano (s. a ed.,
Milán, 1912.), p á g . 40. Con justicia sintetizaba Ihering la insti-
tución de la esclavitud con estas palabras : «Die rechtliche Qua
litàt der Sache war die Schale, die den Keirn der Person in
sich barg und schützte». (Geist des rõmischen Rechts, cit., I I
th., I Abth., § 32, p á g . 170).
 — 72 —

rectamente a la realidad misma y expresan las exi-

gências actuales que emanan de la naturaleza íntima
de caóia relación. El legislador (como hacía ya obser-
var acertadamente Scialoja), no puede prescindir de
ese «organismo de presunciones, ficciones y formali-
dades propiamente dichas, que hacen más segura y
más fácil la aplicación dei derecho» (17); no puede,
por ejemplo, dejar que el Juez examine con su critério
personal y en cada caso concreto el grado de des-
arrollo psíquico c,2l individuo para apreciar su capa-
cidad de obligarse, sino que sefíala él mismo el limite
de la mayoría de edad, de un modo fijo y válido para
todos, aunque el desarrollo de las facultades naturales
puede ser más o menos rápido èn los distintos indjivi-
duos. La necesidad de una seguridad objetiva, propia
de todo ordenamiento jurídico positivo, conduce a este
gênero de construcciones, que se imponen y substitu-
yen en cierto medo a la realidad originaria.
De lo dicho resulta que la validez legal de un acto
puede no coincidir exactamente con la existência na-
tural dei mismo. La tendencia dei progreso jurídico
marcha evidentemente en el sentido de aproximar todo
lo posible estos dos términos, reduciendo al mínimo
los requisitos formales ad substantiam y las prescrip-
ciones meramente rituales, siendo típica desde este
punto de vista la evolución seguida por el derecho ro-
mano, especialmente en la esfera dei procedimiento
civil (18). En general puede afirmarse que en el Dere-
cho el espíritu viene prevaleciendo sobre la letra, y
en tal sentido representa, por ejemplo, una notable
victoria dei espíritu la máxima recogida en nuestro

(17) V. Scialoja, Del diritto -positivo e deli'equitá, cit.,

p â g - 7' , . . . . ,
(18) Cfr. Chiovenda, Le forme nella difesa giudiziale dei
diritto (çn Saçgi di diritto processuale civile, Bolonia, 1904),
págs. 199 y siguientes.
 — 73 —

Código civil según la cual los contratos dieben ser eje-

cutados «de buena fe», y obligan no sólo a cuanto
expresamente se ha pactado, sino también a todas las
consecuencias derivadas de ellos «según la equidad, la
costumbre o la ley» (art. 1124). Así también en la
misma matéria, el principio de que «en los contratos
debe indagarse cuál haya sido la intención común de
los contratantes, más bien que atenerse al sentido lite-
ral de las palabras» (art. 1131); cuyas normas—subra-
yémoslo die pasada—, constituyen por sí solas una
verdadera refutación de aquella errônea doctrina que
pretende excluir de la valoración jurídica el elemento
interno o psíquico de las acciones humanas.
Sin embargo, mientras él derecho positivo conserve
(nunca podrá quizá desprenderse de ellos por com-
pleto), requisitos de forma o condiciones extrínsecas
rigurosamente determinadas, Ia parte d|S realidad que
excede de sus limites permanece bajo el império de !a
razón jurídica natural, y ello no deja de tener impor-
tancia para el orden positivo mismo. Existen en la vida
relaciones que, veTificándose entre diversos sujetos e
implicando una correlación de sus voluntades, tienen
carácter jurídico, si bien les faltan algunos elementos
exigidjos por las leyes positivas para su validez. Y como
tales relaciones son reales y surgen con ocasión de
aquéllas mismas exigencias reconocidas y consagradas
por las normas jurídicas positivas, no pueden ser sim-
plemente ignoradas por éstas, ni colocadas sin más en
la categoria de lo ilícito, sino que deben ser recono-
cidas de algún modo en cuanto a su existencia y en
cuanto a los efectos que normalmente producen. Ad-
viértese en esto la labor incesante y la crisis perpetua
dei derecho positivo, que teniendo necesid,ad de una
base dogmática para sostenerse, es conducido por la
naturaleza misma de las cosas a superar en cierto modo
 — 74 —

sus propios dogmas, para reunir en una más amplia

esfera de verdad aquellos principios de donde ha sur-
gido y que permanecen, en sí mismos, inagotables.
Consideremos, por ejemplo, la obligación contrac-
tual asumiô(a (con causa lícita y con pleno discerni-
miento), por un menor, próximo a la mayoría de edad.
Semejante obligación es, en principio, nula (art. 1106
C. C.); pero, sin embargo, existe y constituye un vínculo
que la razón jurídica natural no puede desconocer, y
que incluso se muestra prácticamente eficaz. Nadie
ignora que esta clase de contratos se celebran con gran
frecuencia, sin que de hecho apenas se distingan de
los demás, cumpliendo la misma función que todos los
contratos, y sin que nadie tenga por lo general motivo
para invalidarlos. ç Y cuál es la actitud d,el derecho
positivo frente a tales contratos? Para el Derecho ro-
mano, como es sabido, Ias obligacionès contraídas por
personas civilmente incapaces constituían casos típi-
cos de obligacionès naturales ; y en la actualidad, a
pesar de todas las diferencias de construcción, no es
posible abandonar por completo el concepto funda-
mental en que se apoyaba la doctrina romana. La dis-
tinción entre nulidad relativa e inexistência dje los ne-
gocios jurídicos es básica en nuestro derecho, y se
funda precisamente en el reconocimiento de que la
ausência de ciertos requisitos o la inobservância de
determinadas formalidades no destruye la existencia
de un acto verdaderamente realizado ni le priva ce su
natural significación. Una obligación de esta especie
no constituye una apariencia vana, ni representa algo
ilícito que el derecho deba reprimir, sino que goza de
existencia jurídica y merece recibir por parte dei dere-
cho una cierta tutela, aunque sea parcial e indirecta,
como de hecho veremos que ocurre. Mientras que un
simulacro de obligación, contraída, por ejemplo, por
 — 75 —

un loco, naturalmente incapaz de prestar consenti-

miento, no es susceptible de ratificación o confirmación
(quodi non est, confirmari nequit), ni ofrece base para
una relación de garantia, lo uno y lo otro es posible
en el caso anteriormente considerado (cfr. arts. 1309
y 1899 C. C.). Sobre todo, una obligación existente,
pero unicamente anulable, como la antes indicada,
permanece válida y eficaz, incluso ante la legislación
positiva, en tanto que no sea impugnada por quien
unicamente goza de la facultad de hacerlo, puesto que
la persona con capacidad para obligarse no puede ale-
gar la incapacidad dei menor con quien ha contratado
(art. 1107 C. C.). La consideración debida a la pre-
sunta incapacidad dei menor ha de conciliarse con !a
que se debe también, en general, a la buena fe ; y, por
consiguiente, la obligación no puele ser impugnada por
el menor que mediante enganos o médios dolosos
ha ocultado su condición de tal (art. 1305 C. C.). Como
ultima ratio en caso de anulación, queda además a
salvo la acción de in rem verso o de enriquecimiento
injusto contra el menor, conforme a otro principio ge-
neral anteriormente recordado (cfr. art. 1307 C. C.).
El conjunto de estas normas muestra suficiente-
mente que nuestro derecho positivo no desconoce en
absoluto el üinculum aequitatis, el cual puede subsistir
a título natural incluso cuando faltan leis condiciones
prescritas para la validez de los contratos; y muestra
también que la fijación por parte dei legislador de tales
condiciones, si bien simplifica en cierto modo la labor
dei juez, no la anula por completo, ya que puede ser
necesario determinar si, por ejemplo, a falta de la capa-
cidad legal se da en el menor una «capacidad de he-
cho», de modo que deba reputarse existente, aunque
adoleciendo de nulidad relativa, una obligación por él
contraída. Que una realidad de esta olase, sin ajustar-

i
 — 76 —

se a los requisitos fijados por el derecho positivo, pueda

no obstante ser válida para ciertos efectos en el âmbito
mismo dei derecho, prueba cuán viva es en él, mani-
festándose a través de sus propias limitaciones, aquella
exigencia de la razón jurídica natural sin la cual, no
sólo los principios generales sino también las normas
particulares vigentes, no podrían ser entendidas en su
verdadero sentido (19).

(19) Un razonamienco análogo podría hacerse, por ejem-

plo, respecto a la filiación natural en relación con la legítima.
E l vínculo natural entre los progenitores y los hijos está en
cierto modo reconocido y produce determinados efectos jurídi-
cos, incluso fuera de las normas que regulan la institucióa
de la família. N i siquiera la prohibición de la investigación de
la paternidad (art. 189 C. C.) evita que, sobre la base de los
principios generales, puedan reconocerse ciertos derechos a
la mujer que ilegítimamente deviene madre. E j e m p i o s simi-
tares podrían también buscarse en otros ordenes de relaciones.
Así podría parecer que, determinadas en la ley las formas de
protección dei secreto industrial, la tutela jurídica debería
depender enteramente de la observancia de tales formas ; pero
el que se aprovecha dei secreto industrial de otro antes de que
haya sido patentado no escapa por eso a la responsabilidad de
orden general, por el hecho de damnum injuria datum. La
injuria se determina en este caso por los principios generales
(v. Brugi, en Riv. dei dir. commerciale, Vol. X I , 1913, P . I I ,
pág. 960 ; Civetta, ib., V o l . X V I I , 1919, P. I I , págs. 157-162).
— B a j o un aspecto análogo podrían considerarse también todos
los casos de la llamada conversión de los negocios jurídicos :
cuando, por ejemplo, un instrumento público, no válido como
tal por defecto de forma, o por incompetência o incapacidad
dei funcionário puede tener valor como documento privado
(art. 1316 C. C.) ; cuando una letra de cambio, a la que falte
alguno de sus requisitos esenciales, puede producir los efectoí
ordinários de la obligación, según su naturaleza civil o mer-
cantil (art. 254 C. Com.), etc. E l derecho positivo tiende, en
suma, a conservar todo lo posible de la efectiva y natural
realidad de las relaciones humanas, comprendiéndola en círcu-
los cada vez más ámplios de normas.
 X

Algunas consideraciones en torno a las

obligaciones naturales

Nuestro Código civil, como es sabido, sólo hace

referencia a las obligaciones naturales con ocasión de
la repetición de lo indebido (art. 1237); pero no las
define, ni dice de cuántas clases pueden ser, ni deter-
mina cuáles son sus efectos, excepto en relación con la
matéria indicada. Por esta razón, algunos autores han
creído que tal concepto tiene algo de «misterioso» ; y,
a causa de la dificultad de armonizarlo con los restan-
tes conceptos dei derecho positivo han llegado a soste-
ner que carece de verdadera consistência en nuestro
sistema, representando tan sólo una reminiscencia in-
útil de las teorias iusnaturalistas. Con lo cual incurrie-
ron, por singular coincidência, en un error, que es pre-
cisamente característico dei iusnaturalismo en sus fases
más atrasadas; y de cuyo error se corrigió este más
tarde en el curso de su desarrollo histórico : es decir,
negaron simplemente un elemento dei derecho posi-
tivo, sólo porque no respondia a un pensamiento pre-
determinado de sus intérpretes. La existencia de obli-
gaciones naturales, junto a Ias obligaciones civiles, en
el sistema de derecho vigente, no puede ser puesía en
duda, sin substituir arbitrariamente un pensamiento pro-

8
 — 78 —

pio por otro expresado apertis verbis por el legislador,

contraviniendo así la norma (art. 3.° de las Disposicio-
nes preliminares), que manda atribuir a las palabras
de la ley su propia y verdadera significación (1).
Creemos, por lo demás, que la indeterminación en
que el legislador ha dejado dl concepto de las obliga-
cionès naturales, se justifica, al menos en parte, por
la índole misma de la matéria y por la función que le está
asignada en el organismo dei derecho vigente. La vida
de ese organismo tiene como condición, según dijimos,
una cierta posibilidad de renovarse, lo cual se facilita
por la presencia en él de «órganos respiratórios»—se-
gún la acertada metáfora de Polacco (2)—, o sea de
conceptos capaces de asumir, en la unidad de su pro-
pia significación, un contenido empíricamente varia-
ble. Tales conceptos, que otros han llamado «concep-
tos válvulas» (3), y también «órganos de adaptación»
(4), sirven precisamente para mantener el necesario
equilíbrio (no estático, sino dinâmico), entre el sistema
jurídico y los elementos que lo rodean. Así como nues-
tro legislador no ha definido, por ejemplo, el concepto
de «buenas costumbres» o el de «orden público», sino
que se ha limitado a referirse a ellos sic et simpliciier,
dándoles premeditadamente cierta elasticidad, así tam-
poco ha sido fortuito el hecho de que sólo haya afir-

(1) Así lo recuerda oportunamente Brugi, Istituzioni di

diritto civile italiano, cit., pág. 443, y Polacco, Le obbligazioni
nel diritto civile italiano, V o l . I (2.a ed., Roma, 1914), pág. 107.
Cfr. también Brunetti, Le obbligazioni naturali secondo il
Códice civile italiano (en Seritti giuridici vari, V o l . I I I , T u -
rin, 1920), págs. 201 y sgs.
(2) Polacco, Le cabale dei mondo legale (extr. de Atti dei
R. Istituto Veneto, I . L X V I I , Venecia, 1908), pág. 172. C f r .
Miceli, Principi di Filosofia dei diritto (Milán, 1914), pági-
nas 315 y s.
(3) W u r z e l . A w juristische Denken, cit., p á g . 86.
(4) Donati, II -problema delle lacune dell'ordinamento giu-
ridico, cit., pág. 210.
 — 79 —

mado en términos generales que existe una categoria

especial de obligaciones, distintas de las civiles ; obli-
gaciones que, a pesar de no originar, por una u otra
razón técnica, una exigibilidiad judicial, tienen, sin em-
bargo como base una relación bilateral, en la que dos
sujetos se contraponen como deudor y acrèedor, por
lo cual, el cumplimiento voluntário dei debitum, asu-
me entre las dos partes la significación de un pago,
y como tal es reputado también por el derecho (5).
La función reguladora o de equidad, propia de esta
categoria de obligaciones en nuestro sistema, se deduce
de la misma amplitud con que el legislador las ha
admitido, sin fijar de un modo específico ni sus requi-
sitos ni sus limites ; dejando, por consiguiente, al cri-
tério judicial, la apreciación de los elementos que, en
una relación entre varias personas, pueden constituir
entre ellos un vínculo y un débito, juridicamente apre-
ciable, aunque desprovisto de acción.
Si, por tanto, no es aceptable la tesis que niega
la existencia de obligaciones naturales èn nuestro dere-
cho, tampoco puede admitirse la que limita su exis-
tencia a un solo caso, o bien a aquéllos dos en que el
legislador, mediante normas especiales, ha autorizado
la soluti retentio, sin conceder la acción correspondien-
te. Como uno de tales casos—el que se refiere a los
intereses no estipulados o que exceden de la cuantía
convenida (art. 1830)—, aunque por otras razones da

(5) N o pretendemos, sin embargo negar, que una decla-

ración más explícita sobre esta matéria, por parte dei legis-
lador, hubiera sido posible y oportuna ; con tanto más motivo,
cuanto que la falta de una definición dei concepto de la obli-
gación natural, en lugar de estimular (como hubiera sido 'ó-
gico suponer), una mayor amplitud en el modo de entenderlo
y aplicarlo, ha conducido, por el contrario, a una concepción
restringida. Esto se explica, quizás, por la tendencia positi-
vista que hasta ahora ha prevalecido en las disciplinas jurí-
dicas.
 — 80 —

lugar a la soluti retentio, no tiene la estructura de nin-

guna relación obligatoria (6), quedaria como caso úni-
co de obligación natural en nuestro derecho el de las
deudas nacidas dei juego o de la apuesta {arts. 1802
y 1804 dei Cód. civ.). Pero en realidad, según las regias
más elementales de la hermenêutica, no se concibe
para qué habría de formularse un principio de carácter
general, como el dei artículo 1237, si sólo había de
tener aplicación en aquel caso concreto para el cual
existe una norma especial (art. 1804) con el mismo ob-
jeto (7). Atendiendo, pues, a esta consideración de ca-
rácter positivo, estimamos también mejor fundada la
doctrina que reconoce otras clases de obligacionès na-
turales, aún más típicas—si así cabe decirlo—, que la
de las deudas nacidas dei juego y la apuesta; la cual
exige—y de hecho tiene—, a causa de sus caracteres
especialísimos, una disciplina propia y peculiar (8).

(6) Cfr. en este sentido, es decir, respecto a la exclusión

de la idea de obligación natural en ese supuesto, Polacco,
SuW interpretazione delia legge e sulle obbligazioni naturali
(en Monitore dei Tribunali, Vol. X X X I , Milán, 1890), pági
nas 815 y ss. ; id., Le obbligazioni nel diritto civile italiano,
cit., p á g . 122.
(7) E l argumento seria aplicable también con relación al
art. 1830, si se viera en él un caso de obligación natural como
propone por ejemplo, Simoncelli, Istituzioni di diritto privato
italiano, cit., pág. 428. C f r . también, dei mismo autor, Le
presenii difficoltá delia scienza dei diritto civile, Camerino,
1890, pág. 32.
(8) L a deuda nacida dei juego o apuesta está, en cierto
sentido, en el limite dei concepto de la obligación natural (sin
exceder todavia, a nuestro juicio, de dicho limite), en cuanto
que la licitud dudosa de la causa de la obligación debilita o
neutraliza en parte el principio general que impone el respetu
a la buena fe v a los pactos libremente consentidos. (Cfr. sobre
las antiguas disputas acerca de esta cuestión, Barbeyrac, Traité
du jeu, oú l'on examine les principales questions de droit na-
turel et de morale qui on rapport à cette matière, 2.a ed., Ams-
terdam, 1737 ; y la nota anadida por el mismo autor a la tra-
ducción de Pufendorf, Droit de la nature et de gens, L . I I I Ch.
V I I , § 6). N o faltan juristas autorizados que han llegado hasta
a excluir las deudas dei juego y la apuesta dei número de 'as
Tales son, por ejemplo, el caso de la deuda prescrita
{subsistiendo a título de natural la obligación que ha
dejado de ser civil, como consecuencia de la pres-
cripción extintiva de la acción); el caso de la parte
de deuda condonada, tratándose de comerciantes; y
otros más, que seria supérfluo enumerar (9).
L o que interesa tener presente es, que la categoria
de las obligacionès naturales no constituye un campo
acotado, sino que puede siempre abarcar nuevas for-
mas, legitimamente recognoscibles cuando concurran
sus elementos característicos. La relación obligatoria—
conviene repetirlo—, debe tener> ante todo, un funda-
mento de hecho, y ha de ser de naturaleza jurídica, es
decir, debe ligar a varias personas entre sí de manera
que no sólo exista un deber para una de las partes (ya
que con ello no se saldría dei dominio de la Moral), sino
además una pretensión correlativa para la otra parte.
Esta pretensión, además, no ha de ser meramente sub-
jetiva o abstracta (en cuyo caso no seria posible atri-
buirle eficacia alguna Tespecto al sistema jurídico po-
sitivo), sino que debe tener en el sistema mismo un prin-
cipio de reconocimiento; debe, en suma, corresponder
a una exigencia reconocida en general como válida
por el derecho vigente, aunque por efecto de una nor-
ma particular (es decir, más restringida logicamente
que aquella norma general) (10), le haya sido negada
en algún caso su efectividad judicial.

obligacionès naturales : v. Bonfante, Le obbligazioni naturali

e il debito di giuoco (en Riv. dei dir. commerciale, Vol. X I I I ,
1915, P. I, págs. 97 y ss.) ; Ferrara, Teoria dei negozio illecito
nel diritto civile italiano, cit., págs. 286 y ss.
(9) Cfr. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano,
cit., págs. 135 y sgs. ; Brugi, Istituzioni di diritto civile italiano,
cit., pág. 445 ; Gangi, Le obbligazioni naturali (Camerino, 1917),
págs. 45 y s.
(10) Lo general y lo particular se emplean aqui en un sen-
tido meramente relativo, pudiéndose de igual manera establecer
una jerarquía entre los mismos principios generales.
 — 82 —

Es, pues, evidente, que las obligaciones a que f-e

refiere el artículo 1237, no pueden ser ni las civiles en
sentido estricto, o sea las provistas de acción, ni las
puramente morales, cuyo cumplimiento espontâneo
quedaria sometido a 3as normas, tan distintas en
el fondo y en la forma, que regulan las dona-
ciones (cfr. el art. 1051). Ni basta para caracteri-
zadas anadir, como se ha propuesto, que debe tra-
tarse de obligaciones morales de «carácter patrimo-
nial», puesto que la patrimonialidad se refiere al con-
tenido de la obligación y al modo de cumplirla, pero
no al fundamento mismo de la obligación, la cual, si
tiene su origen en un mero sentimiento de liberalidad,
y no en una relación objetiva y bilateral en el sentido
antes indicado, no puede traducirse en un «pago», sino
que adoptará tan sólo la forma de una donación (11).
Las obligaciones naturales deben, por consiguiente,
ser jurídicas, pero en un sentido más amplio y genérico,
y—si así puede decirse—, más virtual, que las obli-
gaciones estrictamente civiles o absolutamente positi-
vas ; y no se concibe cómo puede obtenerse esa más
alta e indiferenciada noción de la juridicidad, válida
y apreciable también por determinados efectos en el
sistema vigente, si no es ascendiendo a los principios
generales, los cuales, a la vez que emanan de la razón
jurídica natural, represèntan al mismo tiempo las di-
rectrices fundamentales dei sistema positivo.
Constituye, por ejemplo, un principio general de
derecho, la validez de los pactos libremente consenti-

( n ) Tomar parte—por ejemplo—, en una suscripción pú-

blica a f a v o r de las víctimas de un siniestro puede ser cierta-
mente, en determinadas circunstancias, un deber moral, pero
l será acaso una «obligación natural» en sentido jurídico ? Y si
se admitiera que en tal caso existe una obligación natural,
l cuándo tendrían entonces aplicación los principios propios de
los actos de liberalidad ''
 — 83 —

dos; mientras una norma particular establece que a la

acción nacida de tales pactos puede oponerse la pres-
cripción, cuando haya transcurrido un determinado
lapso de tiempo. De suerte, que si una obligación con-
-»- tractual se deja sin efecto por este médio, la prestación
que de hecho no ha sido cumplida conserva, sin em-
" bargo, su carácter jurídico, y en el supuesto de que el
deudor cumpla después aquella prestación, seria errô-
neo considerar ese cumplimiento como una donación
y querer someterlo a los requisitos y consecuencias que
una calificación tan inadecuada originaria.
0 Es también un principio general de derecho—cohe-
rente con el que prohibe el enriquecimiento injusto—,
aquel, según el cual, en los contratos bilaterales (o sear
generadores de obligacionès recíprocas), debe existir
una proporción equitativa entre las prestaciones de las
partes. Y aunque ese principio resulte teórica y prác-
ticamente limitado por aquel otro que afirma la validez
de los contratos en general, muestra, sin embargo, una
manifestación característica en el caso de la lesión enor-
me. Supongamos, por ejemplo, que en una venta de
cosas muebles (en la cual nuèstra legislación no auto-
riza la rescisión por lesión), o en una venta de inmue-
bles en que la lesión no exceda dei limite legal, es decir,
de la mitad dei justo precio (art. 1529, Cód. civ.), el
comprador, consciente de la ventaja injusta que la com-
pra le proporciona, pagase voluntariamente la diferen-
k cia o una parte de la diferencia existente entre el pre-
cio convenido y el justo precio. £ Deberá en tal supues-
to considerarse ese acto como una donación, y exigirse
consiguientemente para su validez el otorgamiento de
-* escritura pública (art. 1056), considerándolo además
1 sometido a las normas relativas a la revocación (ar-
tículos 1078 y siguientes) y reducción (arts. 1091 y sgs.)
de las donaciones? ^No deberá más bien verse, en

i
 — 84 —

aquel pago suplementario, el cumplimiento de una obli-

gación natural ? Estimamos indudable que esta segun-
da solución (robustecida por la autoridad de Polacco),
es la más exacta y la más conforme con el espíritu dei
sistema. Acudimos aqui, pues, como en otras hipótesis
semejantes que fácilmente podríamos trazar, a las con-
diciones para la entrada en vigor de los principios gene-
rales dei derecho, con objeto de senalar la distinción
entre las obligaciones naturales, que tienen su funda-
mento en dichos principios, y aquello que no consti-
tuye, ni siquiera en un sentido amplísimo, obligación
para el Derecho.
 XI

Conclusión

Estas breves consideraciones, con Ias cuales no

hemos pretendido ciertamente, según ya advertimos,
desarrollar por completo un tema tan amplio como el
que nos ocupa, bastarán quizá para mostrar las fun-
ciones características de los principios generales dei de-
recho, en cuanto forman parte de un sistema jurí-
dico determinado. Tales principios, a pesar de tener
iun caracter ideal y absoluto, por consecuencia dei cual
superan virtualmente al sistema concreto de que for-
man parte, no pueden prevalecer contra las normas
particulares que lo componen, ni destruirlas en ningún
caso; pero tienen valor, sin embargo, sobre y dentro
de tales normas, puesto que representan la razón su-
prema y el espíritu que las informa. Cuando existe co-
rrespondência (y este es el caso que podemos llamar
fisiológico), entre lo que se deduce racionalmente de la
naturaleza intrínseca de las cosas y las disposiciones
legales ; cuando, en otras palabras, el derecho natu-
ral se funde con el derecho positivo, los principios ge-
nerales viven y actúan en las mismas normas particu-
lares, y puede entonces parecer supérfluo recurrir a
dichos principios. Pero en realidad, incluso en ese
caso, subsiste inalterable la misma jerarquía, en la
cual corresponde lógicamente a los principios la priori-
 — 86 —

dad y la supremacia, con relación a lo que no son más

que sus consecuencias, y estas consecuencias sólo pue-
den ser plenamente inteligibles merced a aquellos prin-
cipios. Así resulta, que no sólo la elaboración cientí-
fica, sino también la práctica judicial, para desarrollar-
se correctamente> obliga a acudir nuevamente a la
ratio legis, y a ascender de grado èn grado hasta los
principios supremos dei derecho en general, ante la rea-
lidad siempre nueva de los hechos a los cuales la ley
ha de aplicarse. Por otra parte, cuando las normas par-
ticulares faltan, bien porque el legislador no haya pre-
visto ciertos casos contingentes, o porque, a pesar de
haberlos previsto, haya dejado deliberadamente de re-
gulados, aparece más manifiesta la necesidad de recu-
rrir a aquellos principios de la razón jurídica natural, que
constituyen las bases necesarias para definir toda rela-
ción humana y social. De esta necesidad ha dado tes-
timonio solemnè nuestro legislador, reconociendo pre-
cisamente en los principios generales dei derecho el
médio supremo para integrar sus propios preceptos.
De modo que si en definitiva, Ia estructura concreta dei
derecho positivo muestra a veces restricciones o alte-
raciones de dichos principios, no por eso pierden és-
tos todo su valor en el orden positivo, sino que, por el
contrario, conservan todavia una aplicación indiTecta a
mediata, en cuanto sirven para definir aquella juridici-
dad natural que se reconoce por ciertos efectos de las
leyes mismas, en antítèsis o más bien como comple-
mento de la juridicidad positiva.
Todo esto tiene lugar respecto al derecho vigente,
considerado en su propia unidad sistemática ; y, si des-
pués de tal consideración, pasamos a una visión más
amplia, que podríamos llamar de Filosofia de la his-
toria dei derecho, él valor de aquellos principios genera-
les se revela aún con mayor intensidad, ya que repre-
 87 —

sentan, no sólo un elemento fundamental de un siste-

ma determinado, sino una fuerza viva, que domina
todos los sistemas y actúa sobre la estructura de éstos,
haciendo que se modifiquen y evolucionen según los
principios eternos de la Justicia, inherentes a la natu-
raleza humana.
Si, como nadie se atreveria a negar, es exacta la ex-
presión de Celso,—Scire leges non hoc -est, verba ca-
rum tenere, sed vim ad potestatem — (1), el jurista> a
diferencia dei legiuleyo, no puede darse por satisfecho
con lo que en la ley está escrito, sino que debe además 0
investigar su fundamento intrínseco. No basta con co- 0)
•u«M
nocer las normas particulares ; es necesario penetrar u
Q ei
en el espíritu que las anima, el cual tiene sus primeras 01 >4
raíces en nuestro propio espíritu. La particularidad de -0 O
las leyes remite a la universalidad dei Derecho; y el <D O
T3 T5
pensamiento de lo universal es Filosofia. Jurisprudên- <X V
cia y Filosofia no pueden, pues, marchar separadas ; 2 T3
"3 <t
y así como ningún sistema filosófico (la historia dei U -a
Í3 •CO
RT
pensamiento lo demuestra), fué jamás verdaderamente bi u
01
completo sin abarcar los primeros principios dei Dere- CS >
TJ
cho, de igual manera todos los grandes juristas (tam- C
FLJ
0 P
bién la historia lo demuestra), han sido en cierto modo O
et
filósofos : veram, nisi fasllor, philosophiam, non simu- ,0 -0
latam affectantes (2). Una Jurisprudência desprovis-
*
ta de elementos filosóficos seria — según èl ejemplo U3
que Kant toma de la antigua fábula—, semejante a una
cabeza sin cerebro (3); y nada resultaria en verdad más
árido y estéril que el estúdio de las normas particulares
vigentes en este o aquel lugar, si de esta base empírica

(1) Celso, fr. 17 D. I , 3.

(2) Ulpiano, fr. 1 § 1 D . I , 1.
(3) Kant, Metaph. Anfagnsgründe der Rechtslehre, cit., p.
XXXII : uEine blos empirische Rechtslehre ist (wie der holzer-
ne Kopf in Phàdrus Fabel) ein Kopf, der schôn seyn niog, r.ur
Schade ! dass er Kein Gehirn hat.n
no fuera posible remontarse a los principios de donde ta-
les normas proceden y que tienen su asiento propio en
la razón. No sólo, pues, de los Códigos, o, como decía
Cicerón, «no dei Edicto dei Pretor, ni de las X I I Ta-
blas, sino de la íntima Filosofia debe obtenerse la
•disciplina dei derecho» (4).

(4) Cicerón, De legibus, L . I, C. P. : « N o n ergo a praetoris

edicto, ut plerique nunc, neque a duodecim tabulis, ut superio-
res, sed penitus ex intima philosophia hauriendam júris disci-
plinam putas.»
 APÊNDICE

Mientras que en Italia, la expresión «principios ge-

nerales dei Derecho» ha originado una abundantísima
y valiosa literatura (1)—en la cual destaca la notable
monografia dei profesor Del Vecchio—, entre nosotros
apenas si ha despertado interés, siendo casi nula la
producción bibliográfica en torno al tema (2). Y , sin

(1) Además de la bibliografia citada por el profesor Del

Vecchio, se han ocupado en Italia de los principios generales
dei Derecho con posterioridad a la publicación de su mono-
grafia, entre otros : G. Pacchioni, Los princípios generales
dei Derecho en Arch. giur., 1924, pág. 133 ; F. Orestano, Más
sobre los principios generales dei Derecho en Riv. Int. di
Fil. dei Dir., 1924, pág. 270 ; M. Rotondi, La equidad y los
principios generales dei Derecho en Riv. di Diritto Civ., X V I ,
3, pág. 266 ; Micelli, Los principios generales dei Derecho
en Riv. di Dir. Civ., 1923, pág. 23 y El derecho positivo y el
sistema jurídico en id., 1924, pág. 326 ; G. Scaduto, Sobre la
identificación de los principios generales dei Derecho, Peru-
gia, 1926 ; y G. Brunetti, El derecho natural en la legislación
civil en Riv. di Dir. comm., 1922, vol. X X , pág. 437, que
adopta frente al problema de los principios generales dei De-
recho la posición iusnaturalista de Del Vecchio.
(2) Sólo en los tratados generales de Derecho civil suele
abordarse, de un modo somero, el tema de los principios gene-
rales dei Derecho. Constituyen excepción los trabajos publi-
cados en la Revista de Derecho Privado, por don Felipe Cle-
mente de Diego, y recogidos después en un volumen, Fuentes
de Derecho civil espanol, Madrid, 1922, de gran valor doc-
trinal e informativo. Vid. también Francisco J. J. Benlloch,
l Qué debe entenderse por principios generales dei Derecho
a los efectos dei artículo 6.° dei Código civil ? en Revista de
Tribunales, tomo X X X V I I , págs. 513, 529 y 545 ; Mateo Az-
peitia, La costumbre ; su formación y reconocimiento. Ramas
dei Derecho en que puede admitirse. Los principios generales
 — 90 —

embargo, la determinación de lo que deba entenderse

por principios generales dei Derecho tiene para el ju-
rista espanol—aparte de su valor abstracto y doctri-
na!—, un evidente interés práctico, ya que el artícu-
lo 6.° dei Código civil, después de establecer en su apar-
tado primero el principio de la plenitud hermética—
postulado necesario de todo orden jurídico (3)—, impo-
niendo al juzgador la obligación inexcusable de fallar
los casos sometidos a su deliberación, sin que le sea lí-
cito rehusar el fallo bajo pretexto de silencio, obscuri-
dad o insuficiência de la ley (4), anade en su apartado
segundo que «cuando no hubiere una ley exàctamente
aplicable al punto controvertido se aplicará la costum-
bre dei lugar y en su defecto los principios generales
dei Derecho». Siendo, pues, estos principios generales
los llamados in ultimum subsidium para decidir las
controvérsias que ante el Juzgador se planteen en de-
manda de solución jurídica, constituyen el vértice sobre
que descansa toda la función judicial, confundiéndose
sus limites con los dei Derecho mismo (5).
Por otra parte, la introducción de los principios ge-
nerales dei Derecho como fuente supletoria, en defecto
de ley y de costumbre local, representa una novedad
dei Código civil en relación con la legislación ante-
rior ; por lo cual, la falta de precedentes legislativos
y de tradición doctrinal hacen aún más necesario acla-

del Derecho como fuente dei Derecho civil, en La reforma

Legislativa, tomo X L , pág. 377 ; M . M. Traviesas, Jurispru-
dência y Derecho -privado, en Rev. de Dro. Priv., 1917, nú-
mero 51, pág, 339.
(3) L . Recasens Siches, Adiciones a la traducción de la
Filosofia dei Derecho, de G. Del Vecchio, Barcelona, 1929, I ,
página 205.
(4) Goncuerda con el artículo 368' dei Código penal vigen-
te, según el cual, «el juez que se negare a juzgar, so pretexto
de obscuridad, insuficiência o silencio de la ley, será casti-
gado con la pena de suspensión».
(5) Vid. F . Clemente de Diego, op. cit., pág. 193.
 — 91 —

rar y fijar el sentido de aquella expresión, algo vaga

e imprecisa de por sí (6). Es más, no sólo constituye
esta fuente dei derecho una novedad sin precedente
alguno en nuestras leyes anteriores, sino que su apli-
cación resultaba expresamente prohibida por ellas (7) y
condenada por la misma Jurisprudência dei Tribunal
Supremo al declarar repetidamente que «no pueden
invocarse como verdaderas doctrinas, dogmas abstrac-
tos de moralidad y justicia, sino las leyes que sean per-
tinentes y la jurisprudência donde concretamente se
hallen dichos dogmas» (8). Todo esto hace doblemente
sensible el escaso interés que el tema ha despertado
entre nuestros tratadistas posteriores al Código, y re-
viste de excepcional valor para el jurista espanol la
aportación dei profesor Del Vecchio, tan fértil en su-
gestiones, no ya sólo para el esclarecimiento y com-
prensión de la referencia que nuestro sistema positivo
hace a los principios generales dei derecho, sino tam-
bién con relación a otras matérias de que incidental-
mente se ocupa en su monografia; como, por ejemplo,
la teoria de las obligaciones naturales (sobre la cual
arroja clara luz), el fundamento de la obligatoriedad
de contrato, y otros temas igualmente sugestivos.
Tarea inútil seria la de acudir a los trabajos pre-
paratórios dei Código para indagar el sentido que el

(6) F . Sánchez Román, Estúdios de Derecho Civil, segun-

da edición, Madrid, 1889-90, tomo I I , p á g . 105 : «Además, eso
de principios generales idel Derecho no es frase tan precisa ni
de sentido tan uniforme en la variada concepción individual,
que no traiga consigo algún peligro de arbitrariedad judicial,
y, sobre todo, una falta de concreción predeterminada y co-
nocida, que sea punto de partida para resolverse las partes
a entablar o a resistir el litígio con el conocimiento de causa
suficiente de una regia previamente establecida...»
(7) Vid. L e y d e Enjuiciamiento Civil, artículo 1729, nú-
mero 10.
(8) Entre otras las de 20 de junio de 1863, 16 de abril
de 1884 y 6 de octubre de 1866.
 — 92 —

legislador espanol quiso atribuir a la expresión «prin-

cipios generales dei derecho)). Ni en el Proyecto de
1851, ni en la Ley de Bases, ni en las discusiones par-
lamentarias que precedieron a la promulgación dei Có-
digo, ni en la Exposición de motivos de la edición
reformada, se encuentra dato alguno utilizable para
determinar el alcance que deba darse a esa nueva fuen-
te, supletoria de la ley y de la costumbre local; nuestro
legislador—usando de la autorización contenida en la
base 1 -a de la ley de 11 de mayo de 1888, para recoger
soluciones que tuvieran un precedente autorizado en
legislaciones extranas—, se limito a adoptar una ex-
presión, consagrada ya por otros Códigos (9), sin dar
mayor trascendencia a la innovación.
También entre nosotros se han marcado fundamen-
talmente dos posiciones o tendencias opuestas acerca
de los principios generales dei derecho; una filosófica
o iusnaturalista, otra positivista o histórica. Siguen la
primera, entre otros, Valverde, quien estima que «el
legislador con esa frase ha querido sin duda dar mayor
alcance a los principios generales... que los que infor-
man y sirven de fundamento a una legislación o a una
ley, pues eso eqüivale a interpretar la legislación por la
legislación misma» y anade que «hay principios de
justicia superiores a la contingência y variabilidad de
los hechos, normas superiores..., regias aceptadas por
los jurisconsultos, que constituyen verdaderos axio-
mas... y que forman un derecho superior al legislado;
y esos principios, regias y normas son a los que se

(9) Además dei italiano, hacen referencia a los principios

generales dei derecho algunos Códigos americanos, como por
ejemplo, el de la Argentina (1869), en su artículo 16 : « S i
una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras
ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de
leyes análogas ; y si aun fuere dudosa, se resolverá por los
princípios—generales- dei derecinr, Ep.iiendo en consideración
las circunstancias dei caso.» í

1 '
refiere nuestro legislador» (10). Y en términos pareci-
dos se expresan Manresa (11), Robles Pozo (12), Mu-
cius Scaevola (13) y algunos más.
Mayor número de adeptos tiene, sin embargo, la
tesis positivista, la cual se inclina a considerar como
principios generales dei derecho aquéllos que informan
el sistema de nuestro derecho positivo y le sirven de
fundamento. Esta posición mantiene el profesor De
Diego declarando que «el legislador, al invocar los
principios de Derecho, penso en los dei Derecho espa-
nol, en aquéllos que ya aprovechó al formular las re-
gias dei Código, y que no por eso quedaron agotados»
(14). También Castán (15), estima teoricamente más
aceptable la concepción histórica de los principios ge-
nerales dei derecho, si bien reconociendo que desde el
punto de vista práctico, mientras la construcción siste-
mática de los modernos derechos civiles sea tan defi-
ciente como lo es en la actualidad, en la mayor parte
de los casos no se invocarán como principios de dere-
cho sino los de la legislación fomana modernizada que
no contrasten con las actuales concepciones sociales.
Con especial referencia al Derecho hipotecário sostie-
ne igualmente don Jerónimo González que los princi-
pios generales no son los principios de un pretendido
Derecho natural, sino aquéllos que se utilizan como

(10) C. Valverde, Tratado de Derecho Civil espanol, Va-

lladolid, 1920, 2.® ed., t. I , págs. 184 y 185.
(11) Comentários al Código Civil, Madrid, 1914, t. I, pá-
gina 82.
(12) El Código Civil y su jurisprudência, Madrid, 1896,
tomo I .
(13) Código Civil comentado y concordado extensamente,
Madrid, 1896, 2.0 tomo, apêndice. En la página 14 sintetiza su
pensamiento diciendo que principio general de derecho sig-
nifica uverdad jurídica universal».
(14) Instituciones de Derecho Civil espaüol, Madrid, 1929,
página 95.
(15) Derecho Civil (Obra ajustada al Programa para las
oposiciones a Registros), 2." ed., Madrid, 1932, I, pág. 66.
9
 — 94 —

fundamentales para la construcción dogmática (16). Y

Traviesas—siguiendo a Coviello—, estima que los prin-
cipios generales son los presupuestos lógicos necesa-
rios de que hay que partir para explicar una norma
legal, las premisas que expliquen la adopción de una
determinada regia jurídica (17).
Frente a ambos modos de concebir los principios
generales dei derecho, formula el profesor De Buen
en una obra recientísima (18), una tercera posición,
más amplia que las anteriores y con arreglo a la cual
esta fuente formal dei Derecho espanol llegaría a tener
un campo de aplicación mucho más extenso y frec-
cuente dei que hasta ahora se le ha reconocido en la
práctica. Igualmente errônea considera De Buen la equi-
paración de los principios generales dei derecho a los
dei Derecho Natural, como la concepción que pretende
circunscribir el concepto a los principios dei derecho
positivo nacional, «como si el derecho de cada nación
hubiera de vivir en su propia substancia, sin recoger
en cada momento leis orientaciones y los estímulos que
en todas las demás esferas sociales ejercen tan prove-
chosa influencia». Por principios generales dei derecho
deben entenderse, «además de los inspiradores de n u e s -
tro derecho positivo, los elaborados o acogidos por la
ciência dei derecho, o que resulten de los imperativos
de la conciencia social» ; doctrina que, aunque distan-
te de la mantenida por Del Vecchio—que se situa den-
tro de la posición iusnaturalista—, cumple con la exi-
gencia fundamental impuesta por el Maestro italiano

(16) V i d . la resefia de las lecciones explicadas por con

Jerónimo González sobre Derecho Inmobiliario, publicada por
W . Roces en Rev. de Der. -priv., núm. 8o, pág. 75.
(17) V i d . el trabajo antes citado.
(18) Introducción al estúdio dei Derecho Civil, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, págs. 320-325. V i d . tam-
bién Las normas jurídicas y la función judicial, Madrid, Reus,
1917, págs. 77 y sgs.

«7 •*
 — 95 —

a. los principios generales : la de que entre ellos y las

normas particulares no exista ninguna desarmonía o
incongruência.
lEn cuanto a Ia posición de Sánchez Román sobre
la vigência dei título 34 de la Partida VII, expresivo
de los más fundamentales principios o regias geneTales
dei Derecho, es de justicia aclarar que no tiene el al-
cance que generalmente se le atribuye, ni pretende ser
una teoria sobre los principios generales dei derecho
(19). Para Sánchez Román, bajo la dicción legal de
principios generales dei Derecho que emplea el Código
«bien pueden considerarse incluídos o al menos rela-
cionados el concepto dei Derecho natural y aún los dei
Derecho científico y de las opiniones de los juriscon-
sultos (20)» ; su exégesis dei artículo 1976 dei Código
civil pretende sólo procurar una «mayor concreción»
de los principios generales dei derecho, ofreciendo un
médio al cual podrían acudir el uso profesional y el
critério de los Tribunales para corregir la vaguedad
peligrosa dei final dei artículo 6.° (21).
La Jurisprudência dei Tribunal Supremo se orienta
en el sentido de la doctrina que considera a los princi-
pios generales dei derecho como aqudllos que inspiran
nuestro sistema positivo—si bien entendiendo esa doc-
trina en un sentido muy restrictivo—, al declarar reite-
radamente que los principios de derecho, para que su
infracción pueda dar lugar a un recurso de casación,
han de estar reconocidos como tales en la ley o en la
misma jurisprudência, de modo que no basta alegar
el principio, sino que hay que citar la ley o sentencia

(19) P o r ej., Castán, op. cit., pág. 65.

(20) Estúdios de Derecho Civil, Madrid, 1899, 2.» ed., I I ,
página 103.
(21) Op. cit., pág. 106. De Buen no comparte el critério
de Sánchez Román acerca de la interpretación dei artículo
1976 dei Código civil Vid. Introducción... cit., págs. 195 y 322.
 — 96 —

en que este con tenido. ( A . 15 junio 1893, A . 5 enero,

14 marzo, 17 abril y 7 julio 1894, S. 10 diciembre 1894,
A . 15 octubre 1895, A . 20 enero 1897, A . 31 diiiembre
1898, À . 7 febrero 1899, S. 30 mayo 1898). Esta doc-
trina dei Tribunal Supremo ha sido generalmente "cri-
ticada, por constituir un círculo vicioso que dificulta la
aplicación de esta fuente dei derecho y entranar un
peligro de estancamiento. De Diego, sin embargo, re-
conociendo que puede ser un exceso de formalismo el
exigir la cita de la ley o sentencia en que se apoye el
principio invocado, estima que «la tendencia dei Tri-
bunal Supremo al respecto de los principios de derecho
es plausible como tendencia limitativa o restrictiva»
(22). Aunque timidamente todavia, parece que el Tri-
bunal Supremo ha iniciado una corriente menos rigo-
rista, declarando, por una parte, que «todo principio
de derecho lleva consigo la necesidad de su estricta
observancia» (S. 31 octubre 1914), y contentándose en
otros fallos con exigir que cualquiera que sea la noto-
riedad de un principio de derecho invocado, se rela-
cione con la doctrina o ley de la cual se derive ( A . 27
septiembre 1900 y 13 febrero 1922).
Tal es, a grandes rasgos, el estado actual de la
doctrina y la jurisprudência espanola sobre los princí-
pios generales dei derecho (23).

Granada, noviembre, 1932.

(22) Fuentes... cit. p á g . 198.

(23) Un repertorio muy completo de principios generales
de derecho, con referencia a las leyes o sentencias en que se
encuentran reconocidos, puede verse en Mucius Scaevola, Có-
digo Civil comentado y concordado extensamente, Madrid,
1896, 2.0 tomo atpéndice, dedicado todo él a enumerar, por
orden alfabético, principios generales dèl"""E{erecho civil.

194/
 Í N D I C E

Págs.

PRÓLOGO V

I. Los principios generales dei Derecho en el sistema

vigente y las modernas tendencias interpretativas i
II. La «generalización creciente» y la analogia ; limi-
tes dei procedimiento analógico 9
III. L o general y lo particular en el Derecho 17
IV. El elemento racional en el Derecho positivo y el
valor actual de la doctrina fusnaturalista 23
V. Principios fundamentales de esa doctrina en rela-
ción con el Derecho vigente 31
VI. La autoridad exclusiva de la ley y la defensa de
la libettad 39
VII. De algunas otras manifestaciones dei derecho fun-
damental de la persona 49
VIII. L a libertad de obligarse 59
IX. Recapitulación. L a necesidad dei Derecho natural
y los principios generales dei Derecho. Formas
y limites de su eficacia en el orden positivo ... 65
X. Algunas consideraciones en torno a las obligacio-
nès naturales 77
XI. Conclusión 85
Apêndice 89

DADEDèC

EI 194y

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