DERECHO DE FAMILIA

UNIDAD TEMATICA 1 – DERECHO DE FAMILIA

DERECHO DE FAMILIA. CARACTERISTICAS. CONTENIDO

Una clásica definición indica que se trata del conjunto de normas que regulan las relaciones
jurídicas familiares, tanto personales como patrimoniales.-
Siguiendo a Zannoni, allí donde no existe vinculo jurídico, tampoco existe relación jurídica
familiar. Consecuentemente es necesario esclarecer cuales son esos vínculos jurídicos que la ley
ampara para visualizar los perfiles actuales de esta rama del derecho.-
Una primera aproximación permite afirmar que son vínculos protegidos aquellos que derivan de la
unión conyugal, la filiación y el parentesco.-
DE LA FAMILIA A LAS FAMILIAS
La Revolución Industrial representa un hito en la configuración de la familia moderna, en tanto es a
partir de allí que se plasman algunas características que perduran hasta nuestros días.-
Hasta ese momento puede hablarse de una familia de corte tradicional cuya finalidad principal era
asegurar la transmisión del patrimonio. Se constituían hogares muy numerosos cuyos integrantes
vivían en una misma casa con un fuerte arraigo a la tierra de los ascendientes, la que trabajaban a
fines de obtener recursos económicos. El régimen sucesorio adjudicaba todos los bienes a un solo
heredero (hijo mayor varón) obligando al resto de la familia a convivir en la casa de sus padres.-
La industrialización impone una dinámica organizacional que será determinante hasta la actualidad
en la constitución de la familia moderna: la separación entre la casa y el trabajo. La forma
capitalista de producción requiere que se trabaje en un lugar (fabricas) y vuelva a otro (hogar). La
familia nuclear se diferencia de la anterior en la reducción de sus miembros y en la diferenciación
en su seno de los roles de hombres y mujeres.-
Por ultimo, la familia contemporánea surgió durante la década del setenta del siglo pasado y se
caracteriza porque une por un periodo de extensión relativa a dos individuos en busca de amor,
solidaridad y contención en el marco de una sociedad postindustrial signada por la inestabilidad
permanente, el capitalismo salvaje, el consumo desenfrenado y el avance de nuevas tecnologías.-
Por esto se prefiere hablar de familias, el plural reafirma la idea de la diversidad de formas
familiares que conforman la realidad actual que enfrenta el derecho de familia, todas bajo la orbita
de la “protección integral”, establecida en el articulo 14 bis de la Constitución Nacional y en
numerosos instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.-
No solo existe familia cuando se parte de la existencia de hijos de una pareja de distinto sexo unido
en matrimonio. El concepto abarca también situaciones que hace no mucho tiempo no tuvieron
protección jurídica. En consecuencia, los vínculos jurídicos protegidos tienen sustento actualmente
en la función de cuidado mutuo llevado a cabo por los integrantes del grupo familiar.-
EL CONCEPTO JURIDICO DE FAMILIA. EVOLUCION
En la redacción original del Código Civil, Vélez sostenía que la familia comprendía a la mujer y los
hijos legítimos y naturales (tanto los que existan al momento de su constitución como los que
naciesen después) el numero de sirvientes necesarios y además las personas que a la fecha del la
constitución del uso o habitación vivían con el usuario y las personas a quienes estos daban
alimentos. Esta era una noción de familia tradicional
Con la sanción de la ley 14.394 se regularon distintos aspectos vinculados a lo familiar como por
ejemplo la constitución del bien de familia. Se establecía que “ A los fines de esta ley, se entiende
por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos
adoptivos o en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusivo de
consanguinidad que conviven con el constituyente”. La noción de familia se reducía a la de tipo
nuclear de base matrimonial.-
En el año 2005, con la sanción de la ley 26.061 la noción de familia aparece asociada con el lugar
que una persona ocupa para otra, con lo familiar y lo que cualifica el vinculo es lo significativo y
afectivo para la persona.-
Esta ultima norma junto a otras leyes después sancionadas, le dieron al concepto jurídico de familia
un sentido que contrariaba la propia regulación del Código Civil anterior. Se había generado una
nueva institucionalidad legal.-
Las familias en el nuevo Código
El Código no contiene una definición especifica de familia, pero ha ampliado la conceptualización
jurídica de la familia en dos sentidos:
a) No privilegia una forma determinada, sino que, además de la tradicional familia matrimonial,
agrega la regulación de las formas familiares actuales como las uniones convivenciales y las
familias ensambladas.-
b) Aparta definitivamente el componente heterosexual en la conformación de la familia, no solo en
cuanto a la indiferencia del sexo al regular los efectos de las parejas, sino también al trastocar los
cimientos mismos de la procreación con la regulación de la determinación de la filiación fundada en
las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.-
PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PRIVADO
Tradicionalmente se ha sostenido que el derecho de familia pertenecía a la rama del derecho
privado con normas de orden publico.-
Actualmente, no es posible negar que los derechos humanos tiene un papel expansivo siendo uno de
los ejes del sistema constitucional. Así las cosas, las instituciones jurídicas se ven incididas y
eventualmente modificadas por su presencia. En este marco el nuevo código se asienta en la lógica
de la constitucionalización del derecho privado. En este aspecto, innova profundamente al receptar
la constitucionalización del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la
constitución, el derecho publico y el derecho privado, es decir, existe una reconstrucción de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.-
ORDEN PÚBLICO Y AUTONOMIA PRIVADA
En el derecho de familia actual se evidencia también un avance significativo de la autonomía de la
voluntad. Existe un derecho familiar y consecuentemente la injerencia estatal tiene límites. La
autonomía de la voluntad encuentra en el orden publico constitucional su justo limite a partir de la
noción de solidaridad familiar.-
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION
Se trata de dos principios constitucionales que están presentes en todo el Código, resultando de
particular importancia para el derecho de familia. Se busca la igualdad real, desarrollando una serie
de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables. Este principio se relaciona
íntimamente con la prohibición de discriminar. En la tradición histórica, el sujeto de derechos
privados era el hombre. Se ha cambiado este paradigma para concebirlo en términos igualitarios, sin
discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. Aparecen así la mujer, el
niño, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades originarias y muchos
otros que no habían tenido una recepción sistemática hasta el momento.-
Todos somos iguales, pero solo en cuanto a nuestros derechos. A partir de allí somos todos
diferentes, ya que ignorar las diferencias implica imposibilitarle a ciertas personas acceder a sus
derechos, por ejemplo el mismo asiento de avión para los obesos o el mismo acceso para quienes no
caminan. Esto significa la necesidad de crear mecanismos para que la igualdad formal se transforme
en igualdad de oportunidades y de tratos.-
DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES
Son aquellas facultades otorgadas a las personas como medio de protección de intereses legítimos
determinados por las relaciones jurídicas familiares.-
Es posible clasificarlos conforme estén dirigidos a satisfacer intereses propios o ajenos. Además,
pueden ser de carácter patrimonial o extrapatrimonial.-
Cuando el derecho subjetivo familiar satisfaga un interés propio, su ejercicio depende
exclusivamente de su titular, como por ejemplo instar el divorcio. Respecto de los que se ejercen en
un interesa ajeno tienden al cumplimiento de un deber, tales como los que derivan de la
responsabilidad parental.-
ACTO JURIDICO FAMILIAR
No estaba definido en el código anterior y tampoco esta definido en el nuevo código. Por ello para
arriba a su concepto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el articulo 259 en referencia a los actos
jurídicos en general:
Art. 259.— Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas
Cuando aquello que se adquiere, modifica o extingue tiene contenido familiar, es decir que se trata
de relaciones jurídicas familiares, se lo denomina acto jurídico familiar.-
Zannoni lo define como el acto humano, voluntario, lícito que tiene por fin inmediato crear,
modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurídicas de familia.-
Los elementos constitutivos son:
a) Debe tratarse de un acto, un hecho realizado por el hombre.-
b) El acto debe ser voluntario, es decir, debe haberse brindado con discernimiento, intención y
libertad y carecer de vicios.-
c) Debe ser lícito
d) Debe tener un fin jurídico determinado de creación, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas.-
A diferencia de los actos jurídicos en general, los actos jurídicos familiares encuentran en orden
público una limitación a la voluntad de las partes.-
Pueden aplicarse las mismas clasificaciones que para los actos jurídicos en general:
Unilaterales y bilaterales, ya sea que requiera el consentimiento de una o dos personas
Personales y patrimoniales, en cuanto a su contenido
Formales y no formales, en tanto existan o no requisitos para llevarlo adelante
Además, los actos jurídicos familiares pueden clasificarse según se trate del emplazamiento o del
ejercicio del estado de familia. Los primeros crean o constituyen una relación jurídica familiar y los
segundos importan prerrogativas o facultades ya emergentes de un desplazamiento.-
ESTADO DE FAMILIA
El estado de familia es el lugar o la posición que ocupa una persona respecto de la familia a laque
pertenece. De dicho estado se determinaran derechos y obligaciones en función de la ubicación del
individuo en relación con sus vínculos familiares
Se conforma tanto por los vínculos que se derivan del emplazamiento en las relaciones familiares de
parentesco así como del estado civil vinculado a la relación matrimonial.-
Con respecto a su naturaleza jurídica, la doctrina coincide en que el estado de familia es un atributo
de la personalidad propio de las personas naturales o de existencia visible.-
Caracteres
Universalidad: Se aplica a todas las relaciones jurídicas familiares que se desprendan del
emplazamiento, sean derivadas del parentesco o de la conyugalidad
Unidad: Implica la no diferenciación respecto del lugar que se ocupa en una determinada familia,
por ejemplo se es hijo independientemente de haber nacido dentro o fuera del matrimonio
Indivisibilidad: El estado de familia no puede dividirse, esto significa que se ostenta determinado
emplazamiento frente a todas las personas por igual
Reciprocidad: El vínculo que une dos personas en una familia es correlativo. Se es padre e hijo,
cónyuges, etc. La correlatividad tiene su excepción en el estado de soltero y viudo debido a la
ausencia de sujeto que hace a la reciprocidad.-
Oponibilidad: El estado de familia es oponible erga omnes, sus efectos alcanzan tanto a aquello que
integran el vínculo familiar así como a los terceros ajenos a este.-
Estabilidad: El estado de familia, debido a las normas de orden publico que lo rigen, tiene visos de
permanencia. Se encuentra restringida la posibilidad de modificarlo. Ello no significa que sea
inmutable ya que puede cambiar por la voluntad de las personas, como sucede por ejemplo cuando
se peticiona el divorcio o por hechos independientes de la voluntad de su titular, como cuando uno
de los cónyuges fallece
Inalienabilidad: El emplazamiento es indisponible. No puede transferirse por voluntad de las partes
o por causa de muerte. No es transigible, en principio no pueden realizarse transacciones sobre el
estado de familia toda vez que no resulta materia disponible. El articulo 1644 expresa:
Art. 1644.— Prohibiciones. No puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el
orden público, ni sobre derechos irrenunciables.
Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado
de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros
derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar.
Este articulo manifiesta la prohibición de transigir sobre el estado de familia en si mismo, pero
autoriza a hacerlo sobre aquellas cuestiones patrimoniales que se derivan de ese estado como lo sn,
por ejemplo los alimentos que derivan de la responsabilidad parental
Irrenunciabilidad: No es posible renunciar al estado de familia, lo cual es congruente con la
prohibición de disponer del mismo.-
Imprescriptibilidad: El estado de familia no se encuentra sujeto a proscripción adquisitiva o
liberatoria, por ello no puede adquirirse ni extinguirse por el transcurso del tiempo. Los derechos
patrimoniales que se derivan del estado de familia si se encuentran sujetos a prescripción. Esto lo
determina expresamente el articulo 712 en su ultimo párrafo “Los derechos patrimoniales que son
consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción”
Inherencia personal: El ejercicio del estado de familia le compete exclusivamente a quien goce de
ese estado y no puede ser transferido por su voluntad o por causa de muerte. Tampoco se permite a
los acreedores la subrogación en el estado de familia del deudor para hacer efectiva sus deudas. Así
lo expresa el artículo 713 respecto de las acciones de estado y el 1617 cuando prohíbe la cesión de
derechos inherentes a las personas:
Art. 713.— Inherencia personal. Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no
pueden ser ejercidas por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos
en que la ley lo establece.
Art. 1617.— Prohibición. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.
TITULO DE ESTADO DE FAMILIA
El titulo de estado de familia es el instrumento o conjunto de instrumentos legales que exteriorizan
jurídicamente el emplazamiento familiar de la persona y le permiten el ejercicio de las acciones que
de el emergen.-
El titulo de estado es la prueba legal del estado de familia. Tendrá por fin la acreditación de un
determinado estado de familia, constituyendo de esta forma su medio probatorio mas importante. Su
registración deberá efectuarse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.-
En principio debiera existir correlación entre titulo y estado. Sin embargo cuando ello no sucede
entran en juego las acciones correspondientes ya sea para lograr esa coincidencia o para
desvirtuarla.-
POSESION DE ESTADO
La posesión de Estado es el goce de hecho de determinado estado de familia, con titulo o sin el. Un
ejemplo de ello son dos personas con trato paterno filial, que en los hechos pueden carecer del titulo
que los emplaza.
El nuevo código determina que la posesión de estado produzca efectos jurídicos. Dispone el articulo
584:
Art. 584.— Posesión de estado. La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el
mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre
el nexo genético.
El articulo 573 establece una excepción al principio de quien reconozca un hijo que ya falleció
carece de derechos en su sucesión. Dice la norma:
Art. 573.— Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a
modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a
los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo.
Además, en relación con la acción de negación de la filiación presumida por la ley regulada por el
articulo 591, se la desestimara si se prueba que hubo posesión de estado de hijo entre quien la haya
iniciado y su descendiente.-
Art. 591.— Acción de negación de filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de la mujer que
da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de
quien la ley lo presume.
Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la
celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser desestimada.
Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos
anteriores.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.
En materia de adopción, la posesión de estado de hijo fehacientemente acreditada es una de las
excepciones al principio de que solo pueden ser adoptadas personas menores de edad.
Art. 597.— Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las personas menores de
edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados
de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
Finalmente, el nuevo cuero legal regula una efecto que la posesión de estado genera sobre los
matrimonios en los que el acta de su celebración contiene defectos formales. Como principio
general, dispone el articulo 423:
Art. 423.— Regla general. Excepciones. Posesión de estado. El matrimonio se prueba con el acta
de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por
otros medios, justificando esta imposibilidad.
La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o
para reclamar los efectos civiles del matrimonio.
Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas
en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
ACCIONES DE ESTADO
Son aquellas que tienen por objeto constituir, modificar o extinguir un estado de familia. Por medio
de ellas se buscara obtener el titulo de estado correspondiente.-
Los caracteres de las acciones se asimilan a los del estado de familia. Sin embargo, el Código
establece en los artículos 712 y 713 algunos caracteres en particular: su imprescriptibilidad, su
caducidad y su inherencia personal.-
Art. 712.— Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia son
irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley
establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a
prescripción.
La imprescriptibilidad de las acciones no estaba explícitamente receptada en el Código anterior.
Que no prescriban no significa que no estén sujetas a caducidad, la norma específicamente habla de
su extinción. Esta significa que por el transcurso del tiempo o por la consecución de determinados
hechos se extingue el derecho a ejercer la acción.-
Por su parte, el articulo 713 establece la inherencia personal de las acciones:
Art. 713.— Inherencia personal. Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no
pueden ser ejercidas por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos
en que la ley lo establece.
Las acciones de estado de familia no son transmisibles por vía sucesoria aunque el principio sufre
limitaciones en determinados casos en los que la ley, expresa o implícitamente, otorga su ejercicio a
los herederos.-
CLASIFICACION
De acuerdo con su objeto
Constitutivas: Buscaran crear un determinado titulo de estado, por ejemplo la acción de adopción.-
Modificativas: Tendrán por fin modificar un estado de familia previo, existente. Por ejemplo el
divorcio.-
Extintivas: Dan por finalizado un estado familiar, tal como sucede con la nulidad del matrimonio
Belluscio distingue también entre acciones de estado matrimonial y acciones de filiación según el
vinculo familiar al cual se refieren. También entre acciones de emplazamiento y desplazamiento, de
acuerdo con su vinculación con el titulo de estado de familia.-
Otra clasificación tiene su base en los efectos que producen las sentencias dictadas en los procesos
en los que se promuevan, a saber:
Sentencias declarativas: Aquellas en las que se decreta la existencia o inexistencia de los
presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico familiar. Las acciones tendrán por fin
exponer, manifestar, un estado de familia preexistente, por ejemplo la acción de reclamación de
estado.-
Sentencias constitutivas: Aquellas cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución,
modificación o extinción de un estado de familia determinado. Las acciones darán origen a un
nuevo estado, los transformaran o lo darán por concluido, por ejemplo la revocación de la
adopción.-
La principal diferencia entre unas y otras es el efecto retroactivo de las sentencias declarativas. Las
sentencias constitutivas carecen de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce efectos
retroactivos al momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce.-
EFECTOS DE LA COSA JUZGADA
Debe distinguirse entre os efectos de la cosa juzgada y la oponibilidad de titulo. Los efectos de la
cosa juzgada se relacionan con las partes con legitimación en el proceso de estado, en tanto la
oponibilidad de titulo, que constituye o modifica el estado, es erga omnes, sin prejuicio de la
facultad de impugnar que poseen aquellos que no intervinieron en el proceso y que tienen
legitimidad para hacerlo.-
La sentencia que desplaza un estado de familia tiene efectos erga omnes porque destruye un titulo
de estado y no es posible concebir que ese titulo continúe valiendo para quienes no fueron parte del
juicio. Lo expuesto se desprende de ka característica de indivisibilidad del estado de familia, pues
no es posible ostentar un estado de familia solamente frente a algunas personas.-
PROCESOS DE FAMILIA
El articulo 706 regula los principios generales de los proceso de familia:
Art. 706.— Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe
respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal,
oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la
justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los
conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo
multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes,
debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.
UNIDAD TEMATICA 2 - MATRIMONIO

CUESTIONES JURIDICAS PREMATRIMONIALES

ESPONSALES. CONCEPTO
Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen los integrantes de una pareja de
contraer matrimonio en el futuro.-
Actualmente es una promesa sin fuerza vinculante, que no permite obligar a su cumplimiento; pues
la libertad en la elección del cónyuge es un presupuesto indiscutible del matrimonio
contemporáneo.-
El rompimiento de la promenade matrimonio no constituye un ilícito civil, ya que el compromiso
celebrado entre los novios, no es susceptible de ser ejecutado.-
EVOLUCION
El Código Civil originario y posteriormente la ley 2393 de matrimonio civil, dispusieron que “La
ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demandas sobre la materia, ni
indemnización de perjuicios que ellos hubieran causado.-
Esta postura normativa continuo hasta la sanción de la ley 23.515 que, si bien mantuvo la falta de
valor vinculante de los esponsales, suprimió el párrafo que prohibía expresamente todo reclamo
indemnizatorio. Se abría así la puerta a la reparación civil ante la ruptura de los esponsales, sin
embargo su aceptación fue restrictiva.-
Actualmente, el articulo 401 no le otorga carácter vinculante a los esponsales, y esta falta de
reconocimiento legal conlleva a que cualquier promesa a fin de contraer matrimonio no permita
exigir su cumplimiento.-
Art. 401.— Esponsales. Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción para exigir
el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados por
la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la
restitución de las donaciones, si así correspondiera.
De este modo, el Código vuelve a la postura legislativa introducida por la ley 2393 y soluciona las
discrepancias que genero la ley 23515 al prohibir explícitamente la reparación de daños y perjuicios
derivados de la ruptura.-
Por aplicación de los principios generales, el incumplimiento de la promesa esponsalicia solo puede
generar un efecto jurídico si se acredita el enriquecimiento sin causa de la persona que provoco la
ruptura. Este instituto requiere la existencia del enriquecimiento de una de las partes y el correlativo
empobrecimiento de la otra; además, que no exista causa que lo justifique, o de existir, sea injusta o
ilegitima, y por ultimo que no exista una acción especifica que proteja esta situación.-
El Código también admite la restitución de las donaciones efectuadas con miras al futuro
matrimonio, tanto entre cónyuges como de terceros hacia ellos. Dedica una secciona especifica a las
“donaciones por razón de matrimonio” y allí establece que todas las donaciones realizadas en
convenciones matrimoniales solo tiene efecto si el matrimonio se celebra, es decir, si la condición
que inspira las donaciones (el matrimonio) no se cumple, estas no se perfeccionan.-
CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento marital es uno de los requisitos esenciales para la existencia del matrimonio. Es
la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujeción a las reglas legales a las
que esta sometido el vínculo conyugal.-
Art. 406.— Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es
indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a
distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
El matrimonio es un acto jurídico familiar bilateral solemne y sus elementos estructurales son: a) la
expresión del consentimiento matrimonial y b) la intervención de la autoridad competente. La
ausencia de alguno de estos elementos acarrea la inexistencia del vínculo. En síntesis, el
consentimiento marital es la declaración verbal, escrita o por cualquier oro medio inequívoco
mediante el cual los contrayentes expresan su voluntad de celebrar su matrimonio.-
Los contrayentes deben expresar su consentimiento:
a) En forma personal frente al oficial publico. Ello reafirma la prohibición de contraer matrimonio a
través de representantes o apoderados.-
b) Se requiere la expresión conjunta de ambos contrayentes. Ambos deben coincidir en las
circunstancias de tiempo y lugar. Sin embargo, el Código prevé la posibilidad de que los
contrayentes presten su consentimiento de manera personal pero no conjunta. Esta modalidad se
denomina matrimonio a distancia.-
Art. 422.— Matrimonio a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la
autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas
de derecho internacional privado.
Así, se admite que los contrayentes expresen su consentimiento en lugares distintos. Intervienen dos
funcionarios: el oficial del domicilio de quien no puede concurrir, que deberá recibir el
consentimiento de aquel contrayente y expedir la documentación del acto que paso ante él. La
documentación que acredite el consentimiento del ausente solo puede ser ofrecida dentro de los
noventa días de la fecha de su otorgamiento. A su vez, el oficial correspondiente al domicilio del
otro contrayente deberá verificar que los interesados no están afectados por impedimentos legales y
decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.-
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que
perfecciona el acto. De ahí que esta norma distinga entre el lugar donde se encuentra el ausente y
aquel de la celebración.-
c) La expresión del consentimiento puede hacerse en idioma nacional o extranjero, verbal, escrita o
por medios inequívocos. El Código admite que la declaración pueda hacerse en idioma nacional o
extranjero, pero en este ultimo supuesto los contrayentes deben ser asistidos por un traductor
publico matriculado, o en su defecto por un interprete de reconocida idoneidad, dejando debida
constancia en la inscripción. La regla general es que el consentimiento se exprese verbalmente por
ante el oficial publico, sin embargo y atento el carácter inclusivo que el Codigo posee a lo largo de
todo su articulado, habilita a aquellos sujetos que padecen de limitaciones en su aptitud para
comunicarse, a brindar su consentimiento en forma escrita o por otros medios inequivocos.-
Art. 418.— Celebración del matrimonio. El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia de dos
testigos y las demás formalidades previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el
matrimonio se celebra fuera de esa oficina.
En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da lectura al art. 431, recibe de cada
uno de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y
pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su
voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequívoca.
Art. 419.— Idioma. Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos
por un traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad,
dejándose debida constancia en la inscripción.
FORMAS DE CELEBRACION DEL MATRIMONIO.
El Código regula dos tipos de celebración matrimonial: la ordinaria y la extraordinaria. La primera
comienza con la solicitud inicial y sus vicisitudes y la segunda se refiere al matrimonio en artículo
de muerte del art. 421.-
Ordinaria: La solicitud inicial forma parte de las diligencias que los pretensos contrayentes efectúan
mediante un procedimiento previo de naturaleza administrativa en el cual el funcionario corrobora
la identidad de los interesados, su intención de contraer matrimonio y su aptitud nupcial.-
Art. 416.— Solicitud inicial. Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el oficial
público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al
domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener:
a) nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo tienen;
b) edad;
c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;
d) profesión;
e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de documentos de identidad si los
conocen, profesión y domicilio;
f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre
y apellido del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa de su disolución,
acompañando certificado de defunción o copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte
presunta del cónyuge anterior, según el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público debe levantar acta que
contenga las mismas enunciaciones.
Satisfechos los recaudos que prevé el art 416 concluyen las diligencias previas y el oficial publico
esta en condiciones de evaluar al aptitud nupcial de los interesados.. La norma suprime la exigencia
de dos testigos que declaren sobre la aptitud nupcial e identidad de los contrayentes como lo
requería el antiguo art 187.-
Ahora bien, si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los contrayentes o se
deduce oposición, el oficial publico debe suspender la celebración del acto hasta que se pruebe la
habilidad o se rechace la oposición.-
Art. 417.— Suspensión de la celebración. Si de las diligencias previas no resulta probada la
habilidad de los contrayentes, o se deduce oposición, el oficial público debe suspender la
celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición, haciéndolo
constar en acta, de la que debe dar copia certificada a los interesados, si la piden.
El acto de celebración es un acto formal y solemne. El oficial publico interviene dando lectura bajo
pena de nulidad al art. 431 que alude a los deberes personales de los cónyuges para luego recibir de
los contrayentes el consentimiento en forma sucesiva, es decir, uno después del otro. Finalmente
declarara en nombre de la ley que las partes quedan unidas en matrimonio.-
Art. 418.— Celebración del matrimonio. El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia de dos
testigos y las demás formalidades previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el
matrimonio se celebra fuera de esa oficina.
En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da lectura al art. 431, recibe de cada
uno de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y
pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su
voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequívoca.
La celebración del matrimonio debe quedar reflejada de manera fiel en el acta labrada por el
funcionario. El instrumento deberá consignar los daos inherentes a las convenciones matrimoniales
y la declaración sobre si han optado por el régimen patrimonial de separación de bienes. Elo acta
debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto. El Registro
Civil expedirá en forma gratuita copia del acta y la libreta de familia.-
Art. 420.— Acta de matrimonio y copia. La celebración del matrimonio se consigna en un acta que
debe contener:
a) fecha del acto;
b) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado civil,
nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;
c) nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de
sus respectivos padres, si son conocidos;
d) lugar de celebración;
e) dispensa del juez cuando corresponda;
f) mención de si hubo oposición y de su rechazo;
g) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de que
quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley;
h) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia,
profesión y domicilio de los testigos del acto;
i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso
afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó;
j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes;
k) documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es
celebrado a distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o
por otros a su ruego, si no pueden o no saben hacerlo.
El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y
de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Extraordinaria: Matrimonio en articulo de muerte. El oficial publico puede celebrar matrimonio con
prescindencia de todas o algunas de las formalidades previstas para la celebración ordinaria cuando
se justifique que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte con el certificado de
un medico y a falta de este con la declaración de dos personas. Este riesgo debe ser inminente,
pudiendo ser consecuencia de una enfermedad, accidente o un hecho doloso que lo exponga al
peligro cierto de su deceso.
Art. 421.— Matrimonio en artículo de muerte. El oficial público puede celebrar matrimonio con
prescindencia de todas o de alguna de las formalidades previstas en la Sección 1ª, cuando se
justifica que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un
médico y, donde no lo hay, con la declaración de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de muerte puede celebrarse ante cualquier
juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebración, haciendo constar las
circunstancias mencionadas en el artículo 420 con excepción del inciso f) y remitirla al oficial
público para que la protocolice.
La autoridad podrá celebrar el matrimonio aunque se deduzca oposición o denuncia, sin perjuicio de
que el oponente tenga derecho a demandar después la nulidad.
Una vez concluido el acto, el funcionario interviniente deberá dejar constancia de todo lo actuado y
remitir el instrumento para su protocolización en el Libro de Matrimonios del Registro Civil.-
Esta norma debe ser analizada en conjunto con el articulo 2436 que regula las consecuencias del
acto. Si bien el matrimonio celebrado posee plena validez, esta norma pretende evitar que mediante
el connubio se produzca la captación de la herencia. Se excluye al cónyuge supérstite de la
sucesión, si el causante hubiera muerto dentro de los 30 días de contrito el matrimonio a
consecuencia de la enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el
supérstite y de desenlace falta previsible, excepto que se compruebe la existencia de una unión
convivencial previa.-
ART. - 2436.- Matrimonio in extremis. La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere
dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el
momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que
el matrimonio sea precedido de una unión convivencial
OPOSICION
La oposición es el derecho que la ley les reconoce a ciertas personas vinculadas con los
contrayentes y al Ministerio Publico, para alegar ante el oficial publico la existencia de
impedimentos. Los impedimentos operan como causas de oposición a la celebración del
matrimonio. La oposición que no se funde en alguno de los impedimentos establecidos en la ley,
debe ser rechazada sin más tramite.-
Legitimación activa para la oposición: Le corresponde al cónyuge de la persona que quiere contraer
otro matrimonio; a los ascendientes, descendientes y hermanos de algunos de los futuros
contrayentes cualquiera sea el origen del vinculo; y al Ministerio Publico que debe deducir
oposición cuando tenga conocimiento de estos impedimentos.-
Se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse ala celebración del matrimonio del
pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que el contrayente siempre debe contar con
dispensa judicial.-
Procedimiento: La oposición se presenta al oficial publico del Registro que ha de celebrar el
matrimonio verbalmente o por escrito. Si se deduce en forma verbal, el oficial publico debe levantar
acta circunstanciada que firmara junto con el oponente o a ruego. Cuando se deduce por escrito, se
debe transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades.-
Art. 413.— Forma y requisitos de la oposición. La oposición se presenta al oficial público del
Registro que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o por escrito con expresión de:
a) nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente;
b) vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes;
c) impedimento en que se funda la oposición;
d) documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la
tiene, el lugar donde está, y cualquier otra información útil.
Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar acta
circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquél no sabe o no
puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas
formalidades.
El plazo para deducir la oposición comienza cuando los contrayentes comparecen por primera vez
ante el oficial público hasta la celebración del matrimonio. Con posterioridad la única vía posible es
la nulidad.-
Deducida la oposición, el oficial público la hará a conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos
admite la existencia del impedimento se hará constar en el acta y no se celebrara el matrimonio. Si
los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante oficial publico dentro de los 3 días
siguientes al de la notificación para que el funcionario suspenda la celebración del matrimonio y
labre un acta que remitirá al juez competente, dándose vista al Ministerio Publico y luego debera
expedirse.-
Dictada la resolución judicial y pasada en autoridad de cosa juzgada, el juez remitira la sentencia
firme al registro Civil. Si se hizo lugar a la oposición, el matrimonio no podra celebrarse, caso
contrario se procederá a la celebración.-
Art. 414.— Procedimiento de la oposición. Deducida la oposición el oficial público la hace conocer
a los contrayentes. Si alguno de ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial
público lo hace constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen,
deben expresarlo ante el oficial público dentro de los tres días siguientes al de la notificación; éste
levanta un acta, remite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos
presentados y suspende la celebración del matrimonio.
El juez competente debe sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más breve que
prevea la ley local. Recibida la oposición, da vista por tres días al Ministerio Público. Resuelta la
cuestión, el juez remite copia de la sentencia al oficial público.
Art. 415.— Cumplimiento de la sentencia. Recibido el testimonio de la sentencia firme que
desestima la oposición, el oficial público procede a celebrar el matrimonio.
Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse.
En ambos casos, el oficial público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del
acta respectiva.
PRUEBA DEL MATRIMONIO
El art. 423 prevé:
Art. 423.— Regla general. Excepciones. Posesión de estado. El matrimonio se prueba con el acta
de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por
otros medios, justificando esta imposibilidad.
La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o
para reclamar los efectos civiles del matrimonio.
Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas
en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
La prueba normal y ordinaria es la documental que entrega el Registro Civil. Se trata de
instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos
prescritos por el Código.-
Prueba Subsidiaria: Cuando existe imposibilidad de presentación de los instrumentos mencionados,
ya sea por desconocimiento de su existencia, extravío o destrucción, el acto puede probarse por
otros medios si es que, simultáneamente se acredita la imposibilidad de presentación.
Sin embargo, se mantiene el valor convalidante de la posesión de estado si existe un acta, pero en
ella existen vicios formales que pudieran poner en duda la existencia de celebración del acto. Es
decir, se le asigna a la posesión de estado la misma virtualidad que reconocía el régimen anterior
cuando, existiendo el acta de matrimonio, su constitución adolezca vicios de formalidad, caso en el
cual la defectuosidad no podrá ser invocada contra su existencia.-
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
COHABITACION
El art. 431 prevé:
Art. 431.— Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua.
Corresponde distinguir la convivencia de la cohabitación; pues esta implica respecto de los
cónyuges la obligación de vivir juntos en una misma casa, mientras que aquella, en cambio,
conlleva la compañía del otro.-
La cohabitación permite y fomenta la comunidad de vida, y esta comunidad se integra tanto con la
convivencia material, esto es la habitación en la misma vivienda, como con la comunidad
psicológica que exige una profunda e integral comunicación entre los cónyuges en todos los niveles
del ser. La interrupción de la cohabitación no debe asimilarse a la interrupción de la convivencia en
un mismo domicilio.
Esta mirada actual entiende que no existe convivencia si dos personas, aun habitando material o
físicamente la misma vivienda, muestran su voluntad de sustraerse del proyecto común que
significa compartir su plan de vida.
FIDELIDAD
La fidelidad es la especial lealtad que se deben los cónyuges por causas del matrimonio en todos los
aspectos de la vida y no solo en orden al ejercicio de la sexualidad.
De la regulación actual se deriva que la transgresión de este deber de índole moral, no trae
aparejada ninguna sanción civil, es decir, no configurara causal de divorcio atento a la vigencia de
un sistema que no requiere la expresión de causa alguna y tampoco habilitara el reclamo
indemnizatorio.-
ASISTENCIA
La doctrina distingue entre el concepto genérico de asistencia y el específico de alimentos. En la
asistencia quedan comprendidos la ayuda mutua, el respeto reciproco, los cuidados materiales y
espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse. En cambio, los alimentos como prestación, si
bien se fundan en el deber de asistencia, se traducen en valores pecuniarios, de contenido
económico, que aseguran la subsistencia material.-
El Código conserva el derecho-deber jurídico de asistencia, previendo expresamente el deber
alimentario.-
Lo que se conserva como deber jurídico corresponde a la faz material (alimentos). En cambio, el
derecho deber propiamente dicho (la cooperación o ayuda mutua) solo subsiste en el ámbito moral.-
ALIMENTOS
Art. 432.— Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la
separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los
supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes.
Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean
compatibles.
Los alimentos entre cónyuges pueden ser solicitados: Durante la plena vigencia del matrimonio;
durante la separación de hecho; y tras el divorcio en las situaciones previstas en el art. 434 y
fundadas en el principio de solidaridad familiar
Art. 433.— Pautas para la fijación de los alimentos. Durante la vida en común y la separación de
hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las
siguientes pautas:
a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser
arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de
hecho.
El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una
unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad.
Art. 434.— Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos.
Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no puede tener una
duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la
compensación económica del artículo 441.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la causa que la
motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el
alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.
La ultima parte del articulo 433 preve las causales de cese de la obligación alimentaria:
El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una
unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad.
En síntesis, el factor común de todas estas causales es que, a diferencia del régimen derogado, se
encuentra alejadas de la noción de culpa y que su continuidad frente a las causales mencionada
constituiría un abuso del derecho
UNIDAD TEMATICA 3 – IMPEDIMENTOS Y NULIDADES MATRIMONIALES

IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

Los impedimentos son aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer un
determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurídicas preexistentes que afectan a uno
o ambos contrayentes. El impedimento no es el hecho en si mismo, sino la prohibición que en
consideración a este, formula la ley.-
Los impedimentos están taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por la via
interpretativa.-
Sobre los efectos del impedimento debemos distinguir dos momentos:
a) Antes de la celebración, los impedimentos operan como causa de oposición a su celebración por
quienes se encuentren legitimados a oponerse y respecto de cualquier persona, como fundamento de
la denuncia de su existencia ante la autoridad competente.
b) Después de la celebración del matrimonio, operaran como causa de nulidad si se trata de
impedimentos dirimentes, o de la aplicación de sanciones civiles o penales, si son impedientes.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES
El principio general es que toda persona esta habilitada para contraer matrimonio a excepción de
aquellas que se encuentren comprendidas en las situaciones so hechos determinados en la norma
que vedan expresamente su celebración.
Estos obstáculos legales se denominan impedimentos dirimentes y constituyen una limitación para
la celebración de un matrimonio valido. No solo obstan a su licitud sino también a su validez.
Parentesco: El articulo 403 prohíbe determinados vínculos parentales que ligan a los pretensos
contrayentes y contempla como impedimento dirimente para in matrimonio valido: a) el parentesco
en línea recta en todos los grados, cualquiera sea el origen del vinculo; b) el parentesco entre
hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vinculo y c) la afinidad en línea
recta en todos los grados.-
Art. 403.— Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el
acto matrimonial.
El inc a) incluye a los ascendientes y descendientes sin limitación y sin distinción en función a su
origen.-
De acuerdo con el inc b) el impedimento alcanza dentro del parentesco a la línea colateral hasta el
segundo grado. Los hermanos son parientes en línea colateral en segundo grado y su vinculo puede
se unilateral o bilateral según tenga uno o ambos progenitores en común.-
El inc c) regula la afinidad en línea recta en todos los grados, es decir comprende sin limitación a
los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro. Esta prohibición alcanza
únicamente a los parientes afines en línea recta, no quedando comprendidos los afines línea
colateral (ej cuñados entre si), respecto de los cuales rige el principio de libertad para contraer
matrimonio.-
Ligamen: El inc d) prevé como impedimento para la celebración de la unión conyugal “el
matrimonio anterior, mientras subsista”. Su fundamento es la vigencia cultural del matrimonio
monogámico caracterizado por la exclusividad de la unión de dos personas, a diferencia de otros
regimenes que admiten la poligamia o poliandria.-
Se trata de un impedimento de carácter transitorio, pues la valla legal le impide a los pretensores
contrayentes celebrar nuevas nupcias, si alguno de ellos posee un vinculo anterior que subsista al
momento de la pretendida celebración. Este obstáculo no es dispensable, por lo que acarrea la
nulidad absoluta del matrimonio. Solo puede ser subsanado si se anula el matrimonio anterior.
Crimen: El inc e) establece como impedimento matrimonial “el haber sido condenado como autor,
cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges”
La figura legal no esta integrada por el propósito de contraer matrimonio, es un impedimento
relativo, porque veda el matrimonio entre quienes intervienen en el homicidio y el cónyuge
supérstite de la victima.-
Entre las condiciones de aplicación del impedimento el inciso refiere que debe tratarse de un delito
consumado. De aquí se desprende que no basta la mera tentativa. Debe ser un delito doloso, ya que
no alcanza a los supuestos de homicidio culposo o preterintencional. Quedan excluidos también los
casos de inimputabilidad y exceso en la legítima defensa.-
Respecto del delincuente el Código prevé expresamente su intervención como autor, cómplice o
instigador. La formulación es taxativa por lo que cualquier otra participación en el delito queda
excluida.-
Falta de edad nupcial: El inc f) establece como una valla legal para el matrimonio el hecho de que
uno o ambos contrayentes tengan menos de 18 años.
Este impedimento es de carácter absoluto porque prohíbe el connubio del incapaz con cualquier
persona. Es temporario porque desaparece al alcanzar la edad núbil. Es dispensable y la sanción que
provoca es la nulidad relativa.-
Dispensa judicial: Los sujetos que no alcancen la edad núbil, pueden contraer matrimonio valido
previa dispensa judicial. El artículo 404 establece:
Art. 404.— Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del artículo 403,
el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa
dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con
autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona,
referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial;
también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela
sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han
aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor
pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 129 inciso d).
Este artículo también incorpora la dispensa judicial para los supuestos en que el impedimento de
falta de edad legal funcione con relación al tutor que pretende contraer matrimonio con su pupilo.
Para esta dispensa se necesita que el sujeto menor de edad comprenda las consecuencias jurídicas
del matrimonio y además deben estar aprobadas las cuentas de la administración del tutor, ya que el
bien protegido es el patrimonio del pupilo y se intenta evitar que el tutor se aproveche del
matrimonio para liquidar las cuentas de manera sospechosa.-
El matrimonio celebrado sin dispensa judicial acarrea la nulidad relativa y en particular se establece
una sanción patrimonial para el tutor que consiste en la perdida del derecho a obtener la retribución
por la tutela.-
Falta de salud mental: El inc g) del articulo 403 prevé como impedimento para la celebración del
matrimonio “la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento
para el acto matrimonial
La norma prevé que la falta de salud mental debe impedirle a la persona tener discernimiento para
el acto matrimonial. La valla legal no es cualquier afección sino solo aquella que impida el
discernimiento.-
De acuerdo con el nuevo paradigma, la capacidad se presume y una limitación en la salud mental no
conlleva necesariamente la imposibilidad de prestar un consentimiento valido.-
Este impedimento es absoluto, transitorio, dispensable y la sanción que acarrea es la nulidad
relativa. El articulo 405 autoriza la dispensa judicial. La norma permite que los sujetos con
padecimientos mentales puedan, a pesar de ello, contraer matrimonio valido, previa dispensa
judicial. Este proceso requiere la intervención y el dictamen del equipo interdisciplinario a fin de
determinar si la falta de salud mental le permite al sujeto comprender las consecuencias del acto
matrimonial.-
Art. 405.— Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inciso g) del artículo 403,
puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial.
La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de
las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte
de la persona afectada.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo
con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
Son aquellos que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio, pero no provocan su
invalidez, aunque de celebrarse el matrimonio pueden conllevar sanciones para el oficial publico.
Su violación determina la ilicitud del matrimonio pero no afecta su validez. También se los llama
prohibitivos porque se agotan en la prohibición y solo cumplen una función preventiva.-
Enfermedad venérea en periodo de contagio: Este impedimento es temporario pues solo rige
mientras dure el periodo de contagio y en el quedan comprendidas todas las enfermedades venéreas
y paravenereas provocadas por el contagio sexual.-
Con respecto al SIDA, el mismo no se encuentra incluido en el art 403, pero se admite la posición
de los sujetos legitimados.-
EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento marital es uno de los requisitos esenciales para la existencia del matrimonio. Es
la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujeción a las reglas legales a las
que esta sometido el vínculo conyugal.-
Art. 406.— Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es
indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a
distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
El consentimiento marital es la declaración verbal, escrita o por cualquier oro medio inequívoco
mediante el cual los contrayentes expresan su voluntad de celebrar su matrimonio.-
IMPOSICION DE MODALIDADES
El artículo 408 establece:
Art. 408.— Consentimiento puro y simple. El consentimiento matrimonial no puede someterse a
modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello
afecte la validez del matrimonio.
Se mantiene sin modificaciones lo dispuesto en el ordenamiento derogado.-
Se prohíbe a los cónyuges introducir modalidades en el acto jurídico matrimonial. No obstante, en
caso de que se lo hiciese, el matrimonio será valido y la modalidad ineficaz. La norma sienta el
principio de que el consentimiento debe ser incondicional, vedándose expresamente la posibilidad
de que los contrayentes autorregulen el acto a través de cláusulas modales. En suma, los
contrayentes no pueden decidir contraer matrimonio por un determinado plazo o bajo alguna
condición o bien imponer un cargo para alguno de los contrayentes o terceros.-
Intervención de autoridad competente: Como regla general la autoridad competente para celebrar un
matrimonio es un oficial publico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas que corresponda al domicilio de los futuros cónyuges.-
Las excepciones se dan en los supuestos de matrimonio en articulo de muerte o matrimonio a
distancia, pues el primero pued celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial y en el segundo
el consentimiento se expresa ante la autoridad competente del lugar donde se encuentra el ausente.-
Si un matrimonio es celebrado por una autoridad incompetente o que carezca del necesario
nombramiento para el ejercicio de su función, no incide sobre la existencia del vinculo, siempre que
se den las siguientes condiciones: que al menos uno de os cónyuges hubiera procedido de buena fe
y que el oficial ejerciera sus funciones públicamente.-
Si ambos cónyuges fuesen de mala fe y/o el oficial público no ejerciera sus funciones públicamente
el matrimonio seria inexistente, no produciendo efectos. El Código representa un avance respecto
de la legislación derogada, pues el anterior art. 172 preveía que el consentimiento manifestado ante
una autoridad incompetente no produciría efectos civiles, aun cuando los contrayentes hubiesen
obrado de buena fe.-
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
El art 409 dispone:
Art. 409.— Vicios del consentimiento. Son vicios del consentimiento:
a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo
sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado
razonablemente la unión que contraía.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien
lo alega.
Para reputar como voluntario un acto jurídico, deben confluir en él dos elementos. Un elemento
externo que es la declaración de la voluntad y otro elemento interno, esto es el discernimiento, la
intención y la libertad.-
Violencia: Este vicio matrimonial permite que, mediante una coacción externa, se tuerza la voluntad
de aquellos en uno u otro sentido. La violencia puede ser tanto física como moral o intimidación.-
La violencia física es la fuerza irresistible ejercida sobre uno o ambos contrayentes para obtener la
celebración de matrimonio. La violencia moral se da cuando se inspira en el sujeto el temor racional
y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la de sus descendientes o
ascendientes. La privación de la libertad causa la nulidad del acto, en los términos del art. 276
Art. 276.— Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de
sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de
la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.
Dolo: El dolo afecta la intención de uno o ambos contrayentes y puede tener lugar a través de una
acción u omisión dolosa. La acción dolosa consiste en:
Art. 271.— Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de
lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del
acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría
realizado sin la reticencia u ocultación.
Así, el dolo califica la conducta de uno de los contrayentes (dolo directo) o de un tercero (dolo
indirecto) que, mediante las maniobras, artificios o maquinaciones indujo al otro contrayente a
contraer matrimonio.-
Para juzgar la entidad del dolo como vicio del consentimiento matrimonial, hay que estarse en lo
dispuesto en el artículo 272:
Art. 272.— Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es
determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.
Para viciar el consentimiento el dolo debe ser esencial, grave, la causa determinante del acto,
ocasionar un daño importante y no debe existir dolo reciproco.-
Error: Es el falso conocimiento de un hecho al que el contrayente llega de manera espontánea. El
art. 409 prevé dos supuesto de error como vicio del consentimiento marital. El error acerca de la
persona del otro contrayente y/o el error sobre las cualidades personales de aquel.-
Debe recaer sobre aspectos esenciales, es decir, debe ser grave, determinante de la voluntad del
contrayente porque de haber conocido la realidad, quien lo invoca no habría consentido el
matrimonio, y excusable, porque a la victima le es exigible una mediana diligencia para no caer en
el.-
NULIDAD. ESPECIALIDAD DEL REGIMEN JURIDICO APLICABLE
Uno de los conflictos mas importantes que en esta materia se ha generado, ha sido desentrañar si la
nulidad del matrimonio contaba con un régimen jurídico especial o era posible aplicarle
subsidiariamente las normas de la nulidad de los actos jurídicos en general.
El nuevo Bodigo no contiene una norma general que ponga fin al conflicto, aunque mantiene la
misma regla del antiguo art 239 en el nuevo art. 715:
Art. 715.— Sentencia de nulidad. Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo
anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
Ello permite concluir que si bien pueden continuar suscitándose discusiones, lo cierto es que las
causales de nulidad del matrimonio están taxativamente establecidas así como las personas que se
les otorga legitimación para accionar, no siendo aplicables subsidiariamente las normas que regulan
los actos jurídicos en general.
CLASIFICACION. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
Los arts 424 y 425 establecen que el matrimonio puede verse afectado únicamente por supuestos de
nulidad absoluta y relativa. En el primer caso se trata de situaciones en las que se ve afectado el
público familiar, además del interés particular de los cónyuges.
La nulidad relativa tiende a proteger el interés particular y familiar de los contrayentes y, a
diferencia de la absoluta, puede operar la confirmación del acto matrimonial.
Las nulidades matrimoniales se diferencian de las de los actos jurídicos en general:
a) No pueden decretarse de oficio
b) la nulidad de los actos jurídicos puede articularse como acción u omisión, mientras que las
nulidades matrimoniales solo pueden articularse como acción
c) El Ministerio Publico o cualquier interesado ”excepto por la parte que invoque la propia torpeza
para lograr un provecho” pueden invocar la nulidad absoluta de los actos jurídicos, cuestión que
difiere en el régimen de nulidad del matrimonio, ya que solamente los legitimados en cada caso
pueden invocarla.-
d) La acción de nulidad relativa de los actos jurídicos en general es prescriptible y renunciable, en
cambio las acciones de estado de familia, en las que se encuentra la nulidad del matrimonio, son
irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en los casos y formas previstas.-
CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA
ARTÍCULO 424.- Nulidad absoluta. Legitimados. Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado
con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a
la celebración del matrimonio.
Parentesco. Articulo 403 inc a); b) y c): En cuanto al parentesco en línea recta en todos los grados
(inc. a), la regulación actual del impedimento no hace distinciones respeto al origen del vinculo que
une a las personas, es decir, que la limitación alcanza al parentesco por naturaleza, por adopción o
por técnicas de reproducción humana asistida.-
En cuanto al inc b) el Código cambio la denominación de hermanos y medio hermanos por la de
bilaterales (aquellos que tienen en común ambos padres) y unilaterales (aquellos que tienen en
común a uno de los padres). La prohibición rige para el parentesco en segundo grado de la línea
colateral, sin importar el origen del vínculo.-
En relación a la afinidad (inc c) rige el impedimento de entre uno de los cónyuges con los
descendientes y ascendientes del otro, sin limitación.-
Si bien el art 424 no lo menciona expresamente, debe incluirse la situación contemplada en el
articulo 575 segunda parte:
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico
alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos
que la adopción plena.
Matrimonio anterior mientras subsista: Es llamado también impedimento de ligamen. De no mediar
disolución del vínculo anterior por muerte de uno de los cónyuges, sentencia de divorcio o
declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, queda vedada la celebración de un nuevo
matrimonio.-
Supuesto de crimen: Se trata de un impedimento que obsta a la celebración de matrimonio valido
entre el condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio de una persona y su cónyuge
supérstite. Debe haberse tratado de un homicidio doloso, declarado tal mediante sentencia
condenatoria, no bastando la tentativa.-
LEGITIMACION PARA DEDUCIR LA ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA
La ultima parte desarticulo 424 establece que: La nulidad puede ser demandada por cualquiera de
los cónyuges y por los que podían oponerse a la celebración del matrimonio.
Cualquiera de los cónyuges: Los supuestos que habilitan la nulidad absoluta del matrimonio, violan
el orden público familiar nacional e internacional y, en favor de este es que se le otorga legitimación
aun al cónyuge que dolosamente provoco la nulidad.-
Quienes podrían oponerse a la celebración del matrimonio:
ARTÍCULO 411.- Legitimados para la oposición. El derecho a deducir oposición a la celebración
del matrimonio por razón de impedimentos compete:
a. al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
b. a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el
origen del vínculo;
c. al Ministerio Público, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos, especialmente, por la denuncia de cualquier persona realizada de conformidad con
lo dispuesto en el artículo siguiente.
CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA
Están previstas en
Art. 425.— Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:
a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo 403; la
nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su
representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el
juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al
pedido de nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la
correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los
cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del artículo 403. La
nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la
cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber
conocido el impedimento.
El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el
impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el
impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el
impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para
interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez
debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el
acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el
artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error,
dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de
treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para
interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.
Se refieren a los otros impedimentos dirimentes contemplados en el art 403; es decir, falta de edad
nupcial y falta permanente o transitoria de salud mental. Asimismo contempla también los
supuestos donde el consentimiento matrimonial se encuentre afectado por alguno de los vicios de la
voluntad previstos en el art 409.
Son supuestos de nulidad relativa porque la ley protege el interés de los propios contrayentes.-
Falta de edad nupcial: Significa que uno o ambos contrayentes no han llegado a la edad de 18 años,
que es la edad nupcial exigida por la ley.
Debe tenerse en cuenta que por debajo de esa edad, el Código prevé la posibilidad de contraer
matrimonio valido en el art 404
Art. 404.— Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del artículo 403,
el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa
dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con
autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona,
referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial;
también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela
sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han
aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor
pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 129 inciso d).
Los legitimados para promover la acción de nulidad relativa son el cónyuge que no tiene edad legal,
los progenitores que tuvieran el ejercicio de la responsabilidad parental y el Ministerio Publico. La
acción es negada al contrayente no afectado por el impedimento, al igual que en el Código anterior.-
La acción no prosperar si el cónyuge incapaz es oído por el juez, su opinión tenida en cuenta y éste
solicita el rechazo de la acción. Tampoco prosperara si no hay merito para dictar una sentencia que
haga lugar a la misma, tomando en cuenta lo expresado por el sujeto protegido por el supuesto de
nulidad relativa.-
Falta permanente o transitoria de edad mental: Se configura cuando la falta de salud mental en
algunos de los contrayentes imposibilita tener el discernimiento necesario para celebrar el acto, ya
que de llevarse a cabo importaría que el consentimiento del cónyuge no sea valido.-
La falta de salud mental puede ser permanente o transitoria, este último caso puede tener lugar por
circunstancias accidentales como la intoxicación alcohólica o por drogas, por ejemplo.-
Podrán promover esta acción cualquiera de los cónyuges que desconociera el impedimento al
momento de la celebración del acto, salvo que haya continuado con la cohabitación luego de su
recuperación o luego de que el cónyuge sano hubiera conocido el impedimento. Si han dejado de
convivir, el plazo para interponer la acción es de un año desde que el cónyuge que sufre el
impedimento recupero la salud y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.-
También podrán promover la acción cualquiera de los parientes de la persona incapaz que podrían
haberse opuesto a la celebración del matrimonio, es decir, los ascendientes, descendientes y
hermanos vinculados a la persona que padece el impedimento. Sin embargo la acción de nulidad de
los parientes caduca si transcurren tres meses desde el día que contrajeron enlace.-
En síntesis, las circunstancias que obstaculizan la promoción de la acción de nulidad son:
• El conocimiento por parte de los cónyuges del impedimento al momento de contraer enlace
• La continuidad de la cohabitación después de haber recuperado la salud, en el caso del que
padece el impedimento. Cesada la convivencia, el transcurso del plazo de un año desde
aquel restablecimiento
• En el caso del cónyuge no afectado en la salud mental, la continuidad de la cohabitación
después de haber conocido el impedimento. Cesada la convivencia, el transcurso del plazo
de un año desde aquel conocimiento
• El transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, en el caso de los parientes
del cónyuge que padece la incapacidad y están entre los legitimados para oponerse a la
celebración del matrimonio
Vicios del consentimiento: El último supuesto de nulidad relativa es el contemplado en el art. 425
inc c) “el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el
artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error,
dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de
treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para
interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.”
En este caso el único que cuenta con la posibilidad de atacar el matrimonio, es el cónyuge victima
del vicio, no hay otra legitimación prevista.-
La interrupción de la cohabitación debe efectivizarse dentro de los 30 días, si ello no sucede en ese
tiempo se confirma tácitamente el matrimonio. El plazo de un año previsto para interponer la
demanda, marca el también el momento a partir del cual se produce la caducidad de la acción de
nulidad del matrimonio.
De lo expuesto se deduce que
 a) Hay un solo legitimado y es el cónyuge victima del error, dolo o violencia
b) Se habilita la acción de nulidad con la interrupción de la cohabitación dentro de los 30 días
desde el cese del vicio que lo aqueja
c) La demanda debe interponerse en el plazo de un año desde que finalizo la cohabitación.-
El nuevo Código suprimió la impotencia como causal de nulidad relativa, ya que atenta a la
dignidad de las personas ventilar ese tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es
invasiva de la intimidad.-
Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges: Art.
712.— Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia son
irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley
establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a
prescripción.
Por su parte, el artículo 714 comienza diciendo: “Caducidad de la acción de nulidad del
matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges. La acción de nulidad del matrimonio no puede
ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges” Regla que resulta aplicable tanto para
los casos de nulidad absoluta y nulidad relativa. Finaliza el articulo”…La acción de nulidad de
matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos
esposos”
Excepciones
Producida la muerte de uno de los contrayentes, el matrimonio solo podra ser anulado si ocurre
alguna de las siguientes circunstancias:
Que la acción de nulidad….. a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio
contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se
debe resolver previamente esta oposición;
El impedimento de ligamen habilita la acción de nulidad absoluta del matrimonio y admite que se
promueva aun después de que el vinculo conyugal se hubiere disuelto por la muerte del consorte
bígamo. La excepción permite que un cónyuge demande la nulidad del segundo matrimonio
contraído por el otro con el impedimento del art 403 inc d). Puede ocurrir que hayan muerto uno o
ambos contrayentes del segundo connubio, la norma no distingue.-
Si solo murió el bígamo, se contempla la posibilidad de que el cónyuge del segundo matrimonio
pueda deducir en ese momento la nulidad del primero y, en este caso debe resolverse previamente,
este planteo. Declarada la nulidad del primer matrimonio, desaparece el impedimento de ligamen
que afectaba al segundo.-
Que la acción de nulidad…” b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo
matrimonio mediando impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del
vínculo anterior;
En este caso, habiéndose constituido el vinculo conyugal con impedimento de ligamen, la ley
habilita al cónyuge supersite del bígamo a demandar la nulidad de su propio matrimonio. Puede
promover la acción únicamente si ignoraba la existencia del impedimento al momento de la
celebración del enlace.-
Que la acción de nulidad…” c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la
nulidad absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes.
Se trata de la posibilidad de accionar que tienen los ascendientes o descendientes, pero solo si es
para determinar derechos que a ellos les corresponden, por ejemplo en un tramite sucesorio.
Únicamente pueden alegar circunstancias o hechos que configuren casos de nulidad absoluta, esto
es cuando existan impedimentos de parentesco, ligamen o crimen.-
En síntesis, para que proceda esta excepción deben concurrir tres requisitos:
Que exista un derecho cuya certeza dependa de la nulidad del matrimonio, es decir que esta ultima
opere como un presupuesto para otra acción
Que se trate de nulidad absoluta
Que quienes la invoquen sean ascendientes o descendientes
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
La sentencia de nulidad del matrimonio deja sin efecto el estado de familia adquirido y los
consortes son desplazados del estado de casados y vuelven al que tenían antes de la celebración del
acto matrimonial
Esta acción de nulidad es declarativa y en consecuencia, retroactiva. La sentencia proyectara sus
efectos al día de la celebración del matrimonio.-
La nulidad afecta solo el vinculo conyugal, sino que sus consecuencias inciden en todo un cumulo
de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de nulidad.-
Matrimonio anulado y terceros:
Art. 426.— Nulidad matrimonial y terceros. La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los
cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con
los cónyuges.
La ley adopta la teoría de la apariencia, brindando puntualmente protección al tercero de buena fe
que haya actuado creyendo en una situación exterior, idónea y suficiente, creada por otro, otorgando
al acto aparente la facultad de provocar los efectos propios que la ley le asigna.-
Matrimonio anulado y matrimonio putativo: Se denomina matrimonio putativo al celebrado al
menos con buena fe de uno de los cónyuges. El nuevo Código mantiene los tres supuestos como lo
hacia el código anterior, aunque solo los dos primeros se reputaran matrimonio putativo: i) buena fe
de ambos cónyuges; ii) buena fe de uno solo de los cónyuges y iii) mala fe de ambos cónyuges.-
El artículo 427 define que debe entenderse por buena fe:
Art. 427.— Buena fe en la celebración del matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia o
error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento
o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro
contrayente o de un tercero.
Los requisitos para que se configure la buena fe es que debe existir al momento de la celebración
del matrimonio; la ignorancia o el error deben ser excusables, a menos que sea la consecuencia de
una acción dolosa; no puede alegarse el error de derecho (aplicación del articulo 8 del nuevo
código).-
La última parte del art 427 establece que también será considerado de buena fe el cónyuge que ha
contraído enlace bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.-
BUENA FE DE AMBOS CONYUGES
El articulo 428 establece en su primera parte:
Art. 428.— Efectos de la buena fe de ambos cónyuges. Si el matrimonio anulado ha sido contraído
de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en
que se declare su nulidad
Dichos efectos se extenderán tanto respecto a los cónyuges como en relación con la filiación de los
hijos. La norma continua:
La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.
Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la posición del otro,
se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la
nulidad
Como surge del texto, las consecuencias son las siguientes:
a) La sentencia de nulidad pone fin al deber alimentario
b) Si la sentencia de nulidad produce en uno de los cónyuges un desequilibrio económico en
relación con la posición del otro, se habilita a acudir al sistema de las prestaciones compensatorias.
En el caso la compensación puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. También puede pagarse con dinero,
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo. La forma de pago puede ser
acordada por las partes o decidida por el juez. La determinación judicial de la procedencia y el
monto de la compensación económica se llevara a cabo de acuerdo con las circunstancias del caso.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los 6 meses de haberse dictado la
sentencia de nulidad.
c) Solo excepcionalmente y con autorización judicial, pueden continuar usando el apellido del otro
cónyuge: Art. 67.— Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del
otro, con la preposición “de” o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del
otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas
nupcias, ni constituya unión convivencial.
d) Subsiste la emancipación que deriva de la celebración del matrimonio de una persona menor de
18 años.
e) Derecho hereditario. Según el art 2437, el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse
y la decisión judicial de cualquier tipo que implica el cese de la convivencia, excluyen el derecho
hereditario entre cónyuges. El articulo citado, al referirse a cualquier tipo de decisión judicial queda
comprendida en el supuesto la sentencia de nulidad y en consecuencia cesa la vocación hereditaria.
Ahora, si el deceso se produjo antes del dictado de la sentencia que invalida las nupcias, el cónyuge
supersite mantiene su condición de heredero, a menos que hayan estado separados de hecho sin
voluntad de unirse
f) Corresponderá derecho a pensión si uno de los cónyuges fallece antes de dictada la sentencia de
nulidad
g) La sentencia firme que anula el matrimonio putativo disuelve el régimen matrimonial
convencional o legal supletorio. En este último caso, la disolución de la comunidad se produce con
efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda.
h) Respecto del carácter de la filiación de los hijos, será matrimonial y así se determinara si se
cumplen los requisitos del art. 566 el cual dispone, salvo prueba en contrario:
Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los
nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la
interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de
la muerte
La nulidad del matrimonio no altera los deberes y derechos que la responsabilidad parental
conlleva.-
BUENA FE DE UNO DE LOS CONYUGES
Cuando el vinculo conyugal se anula y solo uno de los cónyuges obro de buena fe al momento de la
celebración, éste será beneficiario de los efectos de un matrimonio valido hasta el día de la
sentencia que invalide las nupcias. Tal es la regla que establece la primera parte del artículo 429.-
En consecuencia, los efecto derivados de esta situación jurídica serán los siguientes:
a) La sentencia de nulidad pone fin al deber alimentario que les corresponde a ambos esposos
b) El cónyuge de buena fe puede solicitarle al otro si correspondiere, las prestaciones
compensatorias, iniciándose el plazo con la sentencia que declaro la nulidad
c) En relación con la emancipación que deriva de la celebración del matrimonio de una persona
menor de 18 años, ésta subsiste para el conyuge de buena fe. La emancipación del cónyuge de mala
fe, cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada
d) El cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones realizadas a su consorte que obro de mala
fe
e) El uso del apellido del otro consorte, subsistirá solo excepcionalmente y con autorización judicial
en cabeza del de buena fe
f) El cónyuge de buena fe puede demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de
mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia. La
relación debe ser plena. La prescripción de la acción debe computarse desde la sentencia de nulidad
pasada en autoridad de cosa juzgada, con un plazo de 3 años
g) Subsiste derecho hereditario a favor del cónyuge de buena fe cuando la sentencia que invalida las
nupcias se ha dictado después del fallecimiento del de mala fe.-
h) Corresponderá el derecho a pensión al cónyuge sobreviviente, si es el de buena fe, y el
fallecimiento del otro se produjo antes de la sentencia de nulidad.-
i) Si los esposos estaban sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar por
considerar que el matrimonio estaba regido por el régimen de la separación de bienes; puede
liquidar los bienes con base en el régimen de comunidad o puede exigir la demostración de los
aportes de cada cónyuge, a fin de dividir los bienes como si se tratare de una sociedad no
constituida regularmente. La elección dependerá de las conveniencias del cónyuge de buena fe.
Además, el art 504 establece que: Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el
primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el
segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la
demanda de nulidad.
j) En relación con los hijos, su filiación será matrimonial si se dan los presupuestos del art. 566, no
produciendo efectos la nulidad del matrimonio respecto a la titularidad y el ejercicio de la
responsabilidad parental.-
MALA FE DE AMBOS CONYUGES
Si ambos cónyuges son de mala fe, la nulidad declarada tendrá efectos retroactivos a la fecha de
celebración del matrimonio y, al no ser tal, no producirá ningún efecto.
Art. 430.— Efectos de la mala fe de ambos cónyuges. El matrimonio anulado contraído de mala fe
por ambos cónyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una
sociedad no constituida regularmente.
El matrimonio anulado, cuando ambos cónyuges son de mala fe, se reputa carente de efectos, sin
perjuicio de los derechos de los terceros que de buena fe hayan contratado con los cónyuges.-
Art. 426.— Nulidad matrimonial y terceros. La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los
cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con
los cónyuges.
La nulidad no afectara tampoco los deberes y derechos en relación con los hijos aunque su filiación
se determinara de acuerdo con las pautas de la filiación extramatrimonial, aplicándose el resto de las
normas sobre responsabilidad parental.-
NULIDAD E INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO
Art. 406.— Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es
indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a
distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
En consecuencia, si no hay consentimiento expresado por los contrayentes o autoridad competente
que reciba esa manifestación, no existe un matrimonio.-
Las diferencias entre una y otra son:
a) Un matrimonio inexistente no produce efecto civil alguno, aun cuando los contrayentes fueran de
buena fe, mientras que un matrimonio anulado puede tener consecuencias si uno o ambos
contrayentes son de buena fe
b) La inexistencia no requiere el dictado de una resolución judicial que la declare. No tiene plazo de
prescripción o caducidad. En cambio en la nulidad se requiere en todos los casos de una sentencia
judicial dictada en un proceso iniciado solo por quienes están legitimados para ello
c) La regulación de la nulidad del matrimonio incluye, en algunos casos, la posibilidad de su
confirmación y/o la caducidad de la acción para solicitarla. Esta posibilidad es inviable frente a la
inexistencia del matrimonio.-
UNIDAD TEMATICA 4 - DIVORCIO

CONCEPTO. REQUISITOS. EVOLUCION LEGISLATIVA

El Código Civil y Comercial adopta un divorcio incausado, a petición de ambos o de uno de los
esposos y sin requerir plazo alguno.
En esta materia se produce una profunda innovación pues se deja definitivamente en el pasado el
sistema inculpatorio.-
El Código de Vélez y la ley 2393 solo preveían una separación personal que no disolvía el vinculo,
basada en la culpa por haber infringido algún deber matrimonial uno o ambos esposos. Con la
sanción de la ley 17.711 se regula separación personal por presentación conjunta que consistía en la
petición que realizaban ambos esposos de acceder a un divorcio no dirimente por existir causas
graves que hacían moralmente imposible la vida en común. Es con la sanción de la ley 23.515 que
se instala el divorcio vincular en la Argentina. Esta ley regulo por un lado la separación personal
que no disolvía el vinculo matrimonial y por el otro, previo el divorcio dirimente cuya principal
consecuencia era que se recupera aptitud para celebrar nuevo matrimonio.
A la separación personal se podía acceder por cuatro vías, la primera de ellas con imputación de
causales culpables al otro esposo basándose en el incumplimiento de alguno de los deberes
conyugales. Las otras tres alternativas eran objetivas (sin atribución de culpas) debiéndose constatar
solamente los presupuestos fácticos que indicaban que el matrimonio no podía sostenerse;
1.- Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas de
uno de los cónyuges.-
2.- Separación de hecho sin voluntad de unirse por mas de dos años
3.- Presentación conjunta.-
A su vez, el divorcio admitía 4 posibilidades:
a) Por las mismas causales subjetivas que la reparación personal
b) Por las objetivas de separación de hecho sin voluntad de unirse por mas de tres años
c) Por presentación conjunta
d) Finalmente se podía llegar a disolver el vinculo por conversión de la sentencia de separación
personal.-
La culpa o falta de ella, incidía en las consecuencias jurídicas. Si la sentencia declaraba la culpa de
uno de ellos y la inocencia del otro, este ultimo gozaba de los alimentos, de la posibilidad de que se
le atribuya vivienda y conservaba la vocación sucesoria.-
Si al decisorio se llegaba por causales objetivas, las consecuencias eran iguales para ambos
esposos.-
PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL SISTEMA ACTUAL
La nueva modalidad presenta las siguientes particularidades:
Supresión de las causales subjetivas: Es la eliminación de los deberes matrimoniales como deberes
jurídicos, a excepción de la obligación alimentaria en determinados supuestos. Sin embargo, el
incumplimiento de este deber no configura una causal de divorcio.
Art. 431.— Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua.
El deber de fidelidad se transforma en un deber moral y tanto el proyecto de vida en simún como la
cooperación y convivencia constituyen pautas orientativas cuyo incumplimiento no acarrea
consecuencias jurídicas. En cuanto a la asistencia, es generadora de efectos en su faz económica,
pues se pueden peticionar alimentos, exigir su cumplimiento, solicitar medidas cautelares, etc, pero
carecen virtualidad como para erigirse en causal de divorcio.-
Supresión de los plazos: El nuevo plexo normativo consagra el divorcio incausado. En consecuencia
se han suprimido todos los plazos, tanto los que exigían un numero de años de matrimonio como
aquellos en los que se debía acreditar los lapsos de separación de hechos requeridos.
Se afirma en los fundamentos que “se elimina todo plazo de espera para la tramitación del divorcio.
Esta postura legislativa se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el
ámbito de la intimidad de los cónyuges”
Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el Código derogado: Se parte de la base de la
no injerencia del estado en materia que atañe exclusivamente a los involucrados pues la causa del
divorcio es la voluntad de uno o de ambos cónyuges de culminar la relación matrimonial. En este
marco no hay espacio para que deban contarle al juez las razones que signaron la decisión, pues los
motivos quedan en la esfera intima de quienes los han padecido. De ahí la supresión de las
audiencias que preveía el viejo art. 236 del Código derogado. La obligación establecida en el art.
236 en cuanto ordenaba la comparecencia personal de los cónyuges ante el juez ante quien debían
dar las explicaciones de las causa graves que hacían imposible la vida en común y la tarea del juez
de hacerlos reflexionar y convencerlos de continuar el matrimonio, resultaba una injerencia
injustificada en el ámbito de la privacidad de los cónyuges.-
Innecesariedad de la voluntad de ambos esposos para acceder al divorcio:
Art. 437.— Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de
uno solo de los cónyuges.
El otro gran avance del nuevo Código es que la disolución del vínculo puede ser solicitada por uno
solo de los miembros de la pareja. Obviamente también pueden hacerlo de forma conjunta. En
ambos casos es requisito indispensable presentar un convenio regulador.-
Es posible acceder al divorcio sin el consentimiento del otro, pero se debe asumir las consecuencias
que acarreara la ruptura, tales como: con quien de los padres vivirán los hijos, alimentos, atribución
de la vivienda, etc. Todos estos temas deben proponerse claramente en el convenio regulador y se
apela a que el mismo sea redactado con madurez. El convenio no debe redactarse en forma
superficial solo para cumplir el requisito.-
Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio: La facultad de solicitar el divorcio es
irrenunciable. Esta característica no es novedosa ya que se encontraba regulada en el antiguo
Código, en la ley 2393 y en la ley 23.515. Actualmente el art 436 dispone:
Art. 436.— Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad
de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no
escrito.
PROCESO DE DIVORCIO. CARACTERISTICAS
Art. 438.— Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser
acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta
impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta
reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se
fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se
estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los
cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
El procedimiento se inicia a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges: Es requisito
ineludible adjuntar a la demanda una propuesta de convenio regulador. El objetivo es que el
cónyuge que inicia el trámite reflexione sobre las consecuencias de la ruptura a pesar de la
disolución del vínculo.-
Si la solicitud es conjunta, es probable que haya acuerdo en los efectos que regularan su vida futura
como padres y ex esposos, aunque puede no haberlos, en cuyo caso las consecuencias que no se
hayan conciliado tramitaran por el proceso que prevea la ley local.
Si la presentación es unilateral se dará traslado al otro cónyuge quien podrá coincidir con la
propuesta agregada por su consorte o adjuntar una distinta. El desacuerdo no suspende el dictado de
la sentencia de divorcio.
Incluso puede suceder que haya acuerdo en algunos de los puntos propuestos y no en otros. Si,
previa audiencia ni se llega a un acuerdo total, pueden homologarse aquellos puntos resueltos y
tramitar los pendientes conforme el procedimiento previsto por la ley local.
EFECTOS
CONVENIO REGULADOR
El art 439 establece:
Art. 439.— Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones
relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en
especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos
contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de
este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de
interés de los cónyuges.
También se ha previsto que se pueda requerir de las partes las garantías que avalen el cumplimiento
de su propuesta. Al respecto el art 440 establece:
Art. 440.— Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado
otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha
modificado sustancialmente.
Es probable que no todas las propuestas del convenio que acompañen a la petición de divorcio sean
razonables y aceptadas por el otro. Puede suceder que se las presente solo para cumplir el requisito
y obtener el divorcio. También es posible que el otro rechace el acuerdo equilibrado con el único
propósito de trasladar el conflicto a los efectos ya que le ha sido vedado el litigio por el divorcio.-
Es indudable que habrá supuestos que necesariamente necesitaran la decisión del juez. Es e propio
art. 438 que establece que las cuestiones en las cuales no se hayan podido acocar las diferencias,
estas tramitaran por la vía que prevea la legislación local.
A su vez, el art.8 de la ley 26.994 dispone: “En los supuestos en los que al momento de entrada en
vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron
cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación
o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno,
con la homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del
domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3)
días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación.”
La norma es clara, se regula la posibilidad de convertir la separación personal en divorcio por
solicitud conjunta o unilateral, estableciendo en cada caso quien es el juez competente.-
El trámite es simple, cuando ambos solicitan la conversión, la misma se homologa por el
magistrado sin ningún otro requisito. Cuando solo uno de los esposos lo pide, se da vista por tres
días y luego se resuelve, sin posibilidad de impedir el acceso al divorcio, en consonancia con lo
medular de la reforma. El traslado tiene como objeto poner en conocimiento del otro consorte la
pretensión de su cónyuge.-
COMPENSACION ECONOMICA
El nuevo código introduce el instituto de la compensación económica. La misma nace en el derecho
europeo y aparece como un correctivo jurídico que pretende evitar las injustas desigualdades que el
divorcio provoca como consecuencia de las diferentes capacidades de obtener ingresos que se
desarrollaron y consolidaron durante el matrimonio, cuestión que en la mayoría de las
oportunidades, el régimen económico matrimonial resulta incapaz de solicitar.-
El art 441 dispone:
Art. 441.— Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el
vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una
prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier
otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
La compensación económica no se origina automáticamente en todos los divorcios, por ello el art
439 habla de “eventuales compensaciones” las que van a nacer si se dan los presupuestos requeridos
por el 441.-
La compensación tiene lugar porque el matrimonio engendro desigualdades entre los miembros de
la pareja habiendo quedado uno de ellos mejor situado en el mercado laboral mientras el otro sufrió
la desventaja de haber invertido su tiempo en provecho exclusivo de la familia.-
No importa como se llego al divorcio sino cuales son las consecuencias objetivas que el divorcio
provoca. Por estas razones se fija un plazo de caducidad para reclamarlas de seis meses,
computados desde el divorcio.
Requisitos: El derecho a la compensación económica exige el cumplimiento de una serie de
requisitos que surgen de los términos del art 441:
1.- El divorcio debe generar un desequilibrio manifiesto entre los cónyuges que repercuta en la
posición económica en la cual quedan consolidados luego de la sentencia, exteriorizado en un
empeoramiento de la situación económico del conyuge solicitante.-
2.- La causa adecuada de ese empeoramiento se basa en el matrimonio y su posterior ruptura.-
3.- Es exigible a partir de la sentencia firme
El artículo 442 establece las pautas a tener en cuenta para su fijación:
Art. 442.— Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los
cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la
compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida
matrimonial; La prestación compensatoria no debe de ninguna manera sustituir el regimen
patrimonial del matrimonio y operar como una suerte de participación en las ganancias. No es la
idea equiparar ganancias sino brindarle al esposo menos favorecido, la posibilidad de comenzar la
vida separada en igualdad de condiciones. Se busca compensar para emparejar situaciones que
permitan la vida independiente y digna.
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos
durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; El tiempo que insume la
crianza y educación de la prole tiene un contenido económico que deberá evaluarse en cada caso
conforme se distribuyan esa tarea
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; Será diferente el monto a pagar y el
modo en que se lo haga efectivo si el afectado atraviesa la década de los 30; 40 o 50, etc. Es
también decisivo el estado de salud, pues si se padece alguna enfermedad es posible que el ingreso a
actividades económicas se vea entorpecido a raíz de la dolencia.
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la
compensación económica; La compensación en este caso debería ser adecuada para que el otro
pueda perfeccionarse y avanzar en su carrera los pasos que no pudo concretar por la dedicación
puesta en la casa
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge; El derecho debe propender a equiparar situaciones injustas de aquellas personas que
confiaron en el modelo elegido por ambos contrayentes al contraer matrimonio y aquel que se
encuentra en una mejor situación debe asumir la responsabilidad de la mecánica que opto junto con
su conyuge al decidir formar una familia
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un
inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La vivienda tiene un
contenido económico que favorece a quien se le atribuyo el uso. Si el beneficiario es el mismo
conyuge que solicita la compensación habrá que evaluarlo teniendo en cuenta este uso y si el mismo
es gratuito o se fijo un canon como, además, el tiempo de duración por la cual se otorgo este
derecho.-
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado
la sentencia de divorcio. La acción caduca sino se la ejerce en el termino de 6 meses contados desde
que la sentencia de divorcio quedo firme.-
Diferencias con los alimentos:
1.- Los alimentos están destinados a satisfacer las necesidades del alimentado, la prestación
compensatoria, en cambio, busca equiparar el desequilibrio económico generado por el divorcio.-
2.- El monto de la cuota alimentaria varia según la necesidad del alimentado y los medios
económicos del alimentante, mientra que la pensión compensatoria queda fija al momento que se la
establece y el cambio de fortuna en los sujetos acreedor – deudor no modifica lo debido.-
3.- La pensión compensatoria nace a partir de la sentencia de divorcio mientras que los alimentos se
conciben cuando aparece la necesidad
4.- El derecho alimentario es imprescriptible y solo caducan las cuotas devengadas y no percibidas.
El derecho a reclamar la prestación compensatoria tiene un plazo de caducidad de 6 meses a partir
de la sentencia de divorcio firme.-
5.- El derecho alimentario se extingue con la muerte del deudor en tanto que la prestación
compensatoria no.
6.- Los alimentos se pagan periódicamente, la pensión compensatoria puede ser abonada de
diferentes formas
7.- La compensación económica es “inherente al patrimonio” y por ende transmisible, embargable,
compensable, cesible, renunciable. Los alimentos posdivorcio son inherentes a la persona, entonces
no se pueden ceder, compensar, embargar, transar ni transferir por actos entre vivos. Son
irrenunciables.-
ATRIBUCION DE LA VIVIENDA
La atribución de la vivienda prescinde de toda idea de culpa y se apoya en pautas objetivas para
determinar el beneficiario, a saber:
a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos
b) La persona que esta en situación económica mas desventajosa para proveerse de una vivienda por
sus propios medios
c) El estado de salud y edad de los cónyuges
d) Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar
Art. 443.— Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la
atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o
ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la
base de las siguientes pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda
por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Para gozar de este beneficio es indistinto que el inmueble se apropio de cualquiera de los consortes
o ganancial. Teniendo en cuenta los ítems mencionados, el juez determinara también el plazo de
duración del uso de la vivienda
Los efectos de la atribución de la vivienda están regulados en el art 444:
Art. 444.— Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de parte interesada,
el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a
quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de
ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la
locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que
primitivamente se constituyeron en el contrato.
Cese del uso
Art. 445.— Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
ALIMENTOS
Los alimentos entre cónyuges posteriores al divorcio fueron previstos en el articulo 434
Art. 434.— Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos.
Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no puede tener una
duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la
compensación económica del artículo 441.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la causa que la
motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el
alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.
En principio, la obligación alimentaria entre cónyuges desaparece con la sentencia de divorcio que
disuelve el vinculo matrimonial y en consecuencia todos los derechos y deberes que en el se
sustentan. Sin embargo se mantiene el derecho alimentario en dos casos:
1.- Cuando el esposo peticionante se encuentra afectado por una enfermedad grave originada con
anterioridad al divorcio que le impide autoabastecerse. En este supuesto es necesario que se reúnan
dos requisitos: la enfermedad que debe ser grave y anterior al divorcio y la imposibilidad de
mantenerse, Esto ultimo no se configura si el afectado tiene bienes productores de rentas o cobra
una pensión, etc
2.-Cuando el conyuge que los solicita carece de recursos propios suficientes y no tiene posibilidad
razonable de procurárselos. En este caso el requisito esta dado por la falta de medios. Ahora bien,
esta alternativa tiene dos características a saber: i) La obligación no puede tener una duración
superior al número de años que duro el matrimonio y ii) no procede a favor del que ha recibido la
prestación compensatoria.-
Causas de cesación:
a) Si desaparece la causa que lo genero
b) Si el alimentado contrae nuevo matrimonio o unión convivencial
c) Cuando el alimentado incurre en algunas de las causales de indignidad (art 2281)
UNIDAD TEMATICA 5 – REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

El régimen patrimonial del matrimonio es el conjunto de normas jurídicas que se encarga de regular
las relaciones económicas de los esposos entre si y entre estos y terceros.-
DISTINTOS REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
Sistemas Antiguos: Históricamente se reconocieron los denominados regimenes de absorción de la
personalidad económica de la mujer por el marido; el de unidad y el de unión, que si bien
implicaban una potestad importante del esposo, fueron evolucionando. Así, se fue pasando de un
sistema de transferencia de los bienes de la mujer al marido hasta llegar a los regimenes que
reconocen la igualdad de ambos cónyuges en la adquisición, administración y disposición de los
bienes.-
Sistemas Contemporáneos
El régimen de comunidad: Se caracteriza por la formación de una masa común partible sobre la cual
van a participar ambos cónyuges o uno de ellos y los herederos del otro al disolverse la sociedad
conyugal.-
La comunidad universal: Se forma con todos los bienes de los cónyuges, tanto los adquiridos antes
como después del matrimonio, sea a titulo oneroso o a titulo gratuito.-
La comunidad restringida: Esta alternativa incluye en la masa común partible algunos bienes. Se
distingue a su vez, la comunidad de muebles y ganancias y solo la de ganancias. La primera
comprende todos los bienes muebles que se encuentren en la sociedad a la disolución, sin importar
si se han adquirido antes o después del matrimonio ni a que titulo mas los inmuebles gananciales.
La segunda se forma solo con lo ganado por cada uno de los esposos luego de la celebración de las
nupcias. Serán gananciales todos los bienes adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia del
matrimonio salvo que la ley considere que forman parte de los bienes propios como en los casos de
subrogación real, causa o titulo anterior al matrimonio, bienes adquiridos a titulo gratuito, aumentos
materiales y mejoras de los bienes propios
El régimen de comunidad y la gestión de los bienes: Se lo clasifica según quien lo administre. Así,
mientras la gestión separada reconoce como dueño a aquel de los esposos que adquiera los bienes y
tendrá su administración, en la conjunta tanto la administración como la propiedad estarán en
cabeza de ambos cónyuges que deberán realizar todos los actos de común acuerdo y en la indistinta,
si bien la calidad de dueño es común, cualquiera de los consortes podrá realizar actos de gestión.
Separación de bienes: En este sistema cada uno adquiere para si, administra, dispone y responde por
sus deudas. Al disolverse la unión, cada uno se lleva lo suyo. Los dos miembros de la pareja deben
contribuir a las necesidades del hogar, incluyendo tanto la asistencia mutua como la de los hijos y
responder por las deudas que se generen como consecuencia de esas obligaciones.
Participación en las ganancias: En esta modalidad se tiene en cuenta el patrimonio con que cada uno
de los esposos entra al matrimonio y con el que sale de el. La diferencia entre uno y otro es la
ganancia que se ha obtenido durante la vigencia de la unión. La desigualdad que se obtenga entre lo
ganado por cada uno de los esposos en ese lapso es lo que se debe compensar al cónyuge cuya
ganancia haya sido menor, hasta quedar equilibrados los montos finales. El consorte que ha
resultado menos beneficiado tendrá un crédito a su favor por la diferencia.-
LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LOS CONYUGES. OPCION
La cuestiones en esta temática giran en torno a la conveniencia de poder optar por uno entre varios
regimenes matrimoniales y la posibilidad de cambiarlo luego de la celebración de las nupcias,
cumpliendo ciertos requisitos que tienden a proteger los intereses de terceros.
Cuando se admite la elección del régimen que regulara las relaciones patrimoniales entre los
esposos, esta puede hacerse en forma libre o eligiendo uno de entre los sistemas previstos. Para el
caso que los contrayentes no hagan uso de este derecho sus relaciones se regirán por un régimen
legal que es, precisamente, el que se aplica a la falta de convención.
El nuevo Código centra la posibilidad de opción entre el régimen de comunidad de ganancias y el
régimen de separación de bienes. Las convenciones deben ser materializadas por escritura publica
antes de la celebración del matrimonio. Art. 448.— Forma. Las convenciones matrimoniales deben
ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a
partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes
del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública. Para que la opción del
artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el
acta de matrimonio.
También se admite la mutación de un régimen por otro, una vez reunidos los requisitos que se
detallan en el artículo 449. Art. 449.— Modificación de régimen. Después de la celebración del
matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta
convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial,
convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos
respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden
hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron
DONACIONES EN RAZON DEL MATRIMONIO
En la nueva normativa se sistematizan en tres artículos las donaciones por razón de matrimonio.
Art. 451.— Normas aplicables. Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen
por las disposiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio se
celebra
A posteriori, se prevén las donaciones que terceros hagan a uno de los futuros esposos o a ambos las
que también llevan la condición de que las nupcias se celebren y sean validas.
Art. 452.— Condición implícita. Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a
ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la
condición de que se celebre matrimonio válido.
Finalmente se dispone que:
Art. 453.— Oferta de donación. La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a
ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada
desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada.
CONVENCIONES PREMATRIMONIALES
Como su nombre lo indica, se trata de pactos realizados por los futuros consortes antes de la
celebración de las nupcias.-
Art. 446.— Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer
convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.
La elección se limita a los puntos mencionados en estos cuatro incisos.
Art. 447.— Nulidad de otros acuerdos. Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier
otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor.
Fuera de las alternativas estipuladas en los 4 incisos del Art. 446, se sanciona con la nulidad toda
otra convención que tenga como objeto el régimen patrimonial del matrimonio.
La forma por medio de la cual deben materializarse los pactos permitidos es la escritura publica
antes de la celebración de las nupcias, empezando a producir efecto luego de su celebración y
siempre que el matrimonio no sea anulado. La elección de régimen matrimonial debe inscribirse
marginalmente para que produzca efectos frente a terceros.-
A su vez, el nuevo plexo normativo permite la posibilidad de mutar de redimen por acuerdo entre
los esposos. Debe formalizarse por escritura publica y es necesario que haya transcurrido el plazo
de un año de aplicación del régimen patrimonial matrimonial legal o convencional.
Art. 449.— Modificación de régimen. Después de la celebración del matrimonio, el régimen
patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser
otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante
escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden
hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron
Contrayentes menores de edad: Las personas menores de edad que deseen contraer nupcias pueden
hacerlo con autorización de sus representantes legales si tienen mas de 16 años o con dispensa
judicial. Ahora bien, el art. 28 establece aquellos actos que los jóvenes emancipados no pueden
realizar, ni aun con autorización judicial a saber:
Art. 28.— Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no puede, ni con
autorización judicial:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
c) afianzar obligaciones.
A consecuencia de lo expuesto, el articulo 450 dispone:
Art. 450.— Personas menores de edad. Las personas menores de edad autorizadas judicialmente
para casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción
prevista en el artículo 446 inciso d).
Una interpretación armónica de los artículos citados, llevan a la conclusión que tampoco pueden
efectivizar estos actos los menores de edad que han contraído matrimonio con autorización de sus
representantes legales.-
REGIMEN PRIMARIO
El nuevo Código concede al principio de autonomía de la voluntad una mayor relevancia,
permitiendo a los cónyuges pactar el régimen que ordenara sus relaciones patrimoniales. Sin
embargo, ciertas cuestiones esenciales relacionadas con la protección de la familia y también de los
terceros que contraten con los cónyuges, no quedan libradas a su voluntad, sino sujetas a un
conjunto de normas inderogables comunes a ambos regimenes que conforman el llamado régimen
primario.
En el Código argentino, el régimen primario regula la forma en que se solventan las necesidades
comunes, la responsabilidad frente a terceros por deudas contraídas y la protección de la vivienda.
También introduce normas relativas al mandato entre cónyuge y a la administración y disposición
de cosas comunes no registrables.
DEBER DE CONTRIBUCION
El art 1300 del viejo código establecía “Durante la separación, el marido y la mujer deben
contribuir a su propio mantenimiento y a los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus
respectivos bienes” La norma aludía al régimen de separación de bienes, de carácter excepcional,
que solo cobraba actualidad ante la cesación del régimen legal y único de sociedad conyugal o
comunidad. Se aplicaba entonces, en el caso de subsistencia del matrimonio bajo el régimen de
separación de bienes.-
El nuevo Código, establece en su artículo 455 el deber de contribución entre los preceptos del
régimen primario. Dispone que ambos cónyuges deben contribuir a su sostenimiento, el del hogar y
el de los hijos comunes en proporción a sus recursos y extiende tal obligación a las necesidades de
los hijos del otro cónyuge, siempre que se cumplan dos requisitos: convivencia y minoría de edad,
capacidad restringida o discapacidad.
También establece en forma expresa que, en caso de que un cónyuge no cumpla, puede ser
demandado judicialmente por el otro para que lo haga.
Art. 455.— Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del
hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las
necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de
los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el
otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como
contribución a las cargas.
Tal deber de contribución alude al llamado aspecto interno de la deuda. Son los cónyuges entre si
los que pueden reclamarse la contribución, mientras que el aspecto externo, o responsabilidad de los
cónyuges frente a terceros, esta regulado expresamente en el art 461
Art. 461.— Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los
cónyuges responde por las obligaciones del otro.
La contribución a la que alude el 455 se funda en la solidaridad familiar, legitimando a un cónyuge
a reclamarle su participación al otro en los gastos domésticos en condiciones de equidad y
estableciendo, asimismo, que el trabajo en el hogar resulta computable como contribución a dichas
cargas.-
PROTECCION A LA VIVIENDA
En el nuevo código, el régimen primario contiene en el art 456 dos disposiciones de protección a la
vivienda: la necesidad de asentimiento del cónyuge para disponer de los derechos sobre esta y su
inejecutabilidad por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio. Con la primera, se
protege al hogar de los actos de disposición que pudiera celebrar el cónyuge titular, mientras que
con la segunda, se la protege de la agresión externa de los terceros acreedores.
El asentimiento conyugal ya estaba previsto en el Código anterior, no así la inejecutabilidad del
hogar. Hasta ahora, la vivienda estaba protegida frente a la acción de terceros acreedores solamente
si había sido afectada por su titular como bien de familia. El nuevo Código no solo sustituye la ley
de bien de familia por un nuevo régimen mas completo, sino que introduce en el art 456 otra
protección que no requiere acto de afectación alguno: la vivienda familiar n podrá ser ejecutada por
deudas contraídas con posterioridad a la celebración del matrimonio.-
El asentimiento conyugal para los actos de disposición de la vivienda familiar: Se entiende que un
cónyuge asiente el acto celebrado por el otro cónyuge cuando manifiesta su conformidad para que
aquel lo celebre, pero sin que ello importe integrar el acto en calidad de codisponente. Es decir, el
que otorga el acto es el cónyuge que ha adquirido el bien, el otro solo presta su conformidad.
El Código alude a la vivienda familiar en sentido amplio, e incluye en tal concepto en forma
expresa a los bienes muebles indispensables de esta. Ello, en razón de que lo que constituye a un
inmueble como hogar, es precisamente aquel conjunto de muebles que posibilita habitarlo.-
Actos comprendidos: Todos aquellos actos de disposición de derechos sobre la vivienda. Ello
resulta acorde a la finalidad perseguida por la norma: si de proteger la vivienda familiar se trata, no
solamente es la transmisión del derecho real de dominio sobre el bien, sino de cualquier otro
derecho, real o personal, que afecte su destino de vivienda familiar.-
Respecto de los actos de disposición por causa de muerte, no hay una única postura en la doctrina.
Algún sector entiende que quedarían incluidos y otros entienden que el carácter personalísimo del
testamento contradeciría la exigencia del asentimiento.-
En relación con los bienes muebles, no solamente prohíbe su disposición, sino también su
transporte fuera de la vivienda.-
Protección del hogar formado por los cónyuges con o sin hijos: La finalidad de la ley es garantizar
el derecho constitucional a la vivienda, sin restringir su concepto al caso de los matrimonios con
hijos menores o incapaces. De tal manera, el concepto de vivienda familiar alude al hogar formado
por los cónyuges.-
También la persona que vive sola tiene derecho a la protección de su hogar. En el mismo sentido el
art 522 protege la vivienda familiar en las uniones convivenciales inscriptas.-
Art. 522.— Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno
de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez
puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta
comprometido.
Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del
acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la
convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la
unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos
con el asentimiento del otro.
Requisitos del asentimiento: La finalidad de la ley no se cumpliría si resultara suficiente el
otorgamiento del asentimiento en forma general y anticipada. Por ello, requiere que se realice en
particular, para un acto determinado y que se expliciten además las condiciones en que este deberá
otorgarse.
Art. 457.— Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere el asentimiento del
cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus
elementos constitutivos.
De tal manera, alude a cada acto en particular y a sus elementos constitutivos. En consecuencia,
deberá hacerse mención de los elementos esenciales propios del contrato de que se trate.-
Autorización Judicial: Un cónyuge puede negarse a dar su asentimiento o bien puede hallarse
impedido de hacerlo. Tales los supuestos de ausencia, incapacidad o capacidad restringida, o
impedimento transitorio de expresar su voluntad. En estos casos, el cónyuge titular puede solicitar
al juez competente autorización para la celebración del acto, resultando luego este oponible al
cónyuge, sin perjuicio de no derivarse obligación personal alguna a su cargo.
A los efectos de posibilitar al juez la valoración del acto que pretende realizar, el cónyuge
disponente tendrá que suministrar información acerca de las modalidades y circunstancias de la
operación. Buscara probar que el interés familiar no se encuentra comprometido con el acto.
Si existen hijos menores o incapaces, deberá darse intervención al asesor de Incapaces o funcionario
que, en cada jurisdicción ejerza su representación promiscua.-
En el supuesto de que el acto de disposición se realice pese ano contar el titular con el asentimiento
del cónyuge, este puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles,
estableciéndose un plazo de caducidad de seis meses que opera desde el momento en que tuvo
conocimiento del acto. Este plazo nunca puede extenderse mas allá de seis meses de la extinción del
régimen matrimonial.-
Inejecutabilidad de la vivienda familiar: Así como el asentimiento protege al hogar con relación a
los actos de disposición del propio cónyuge, la inejecutabilidad de la vivienda familiar hace lo
propio respecto de las deudas contraídas con posterioridad a la celebración del matrimonio por uno
de los cónyuges.-
El articulo 456 del nuevo código protege al hogar conyugal sin requerir acto alguno de afectación.-
En consecuencia y aun cuando el acreedor peticione y obtenga el embargo del bien, deberá
demostrar, si es que pretende ejecutarlo, que su crédito resulta de fecha anterior al matrimonio. La
inejecutabilidad no opera cuando la deuda ha sido contraída conjuntamente por ambos cónyuges o
bien por uno de ellos con el asentimiento del otro.-
RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
Ninguno de los cónyuges responde por las deudas contraídas por el otro. De tal manera, los terceros
acreedores de un cónyuge, carecen en principio, de acciona contra el cónyuge que no contrajo la
deuda, pudiendo afectar la totalidad del patrimonio del cónyuge deudor, cualquiera que sea el
régimen vigente. Es decir, en el supuesto del régimen de comunidad, el carácter ganancial de los
bienes, no importa limitación alguna a ello.
El principio general de responsabilidad separada contempla dos excepciones: Prevé la
responsabilidad con relación a las obligaciones contraídas por uno de los cónyuges para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.-
Necesidades ordinarias del hogar: Aquellos gastos que la convivencia familiar genere tales como
alimentos, vestimenta, obra social, etc. No obstante lo expresado deben analizarse cada caso en
particular, desde el conocimiento de la realidad de la familia en examen, dado que es muy difícil
determinar en que casos un gasto puede calificarse de ordinario o extraordinario. Ej: Vacaciones.-
Sostenimiento y educaron de los hijos: Comprenden tanto los gastos de cuotas de colegio, traslado,
materiales didácticos, vestimenta escolar y aun aquellos referidos a actividades extraescolares que
complementen la formación del niño.
Art. 461.— Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los
cónyuges responde por las obligaciones del otro.
MANDATO ENTRE CONYUGES
Dispone el art 459 que uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el
ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a si mismo el
asentimiento en los casos en que se aplica el art 456. de todas formas, podrá otorgarse por
anticipado el asentimiento en los términos del art 457.-
Art. 459.— Mandato entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para
representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para
darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de
revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y
rentas percibidos
No podrá limitarse el carácter revocable del mandato otorgado. El cónyuge mandatario no estará
obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidas, salvo convención en contrario. Es decir
que la obligación de rendir cuentas existe respecto del objeto que exceda los actos de
administración.-
Si un cónyuge esta ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser
judicialmente autorizado para representarlo en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen
matrimonial.
Art. 460.— Ausencia o impedimento. Si uno de los cónyuges está ausente o impedido
transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para
representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las
facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez.
A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados por uno en
representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios,
según sea el caso.
La autorización judicial puede otorgarse de modo general o para ciertos actos en particular. Se trata
de un caso de representación que no tiene por fuente un contrato de mandato y puede tener por
objeto tanto actos de administración como de disposición.-
En el supuesto de ausencia de mandato expreso o autorización judicial, se aplicaran las normas del
mandato tácito o de la gestión de negocios, según el caso.-
ADMINISTRACION DE COSAS MUEBLES NO REGISTRABLES
En relación a los actos de administración y disposición otorgados por uno de los cónyuges respecto
de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerza, el nuevo código incluye en el art 462 una
norma de protección de los derechos de los terceros de buena fe, otorgando validez a tales actos. Sin
embargo, introduce dos limitaciones a tal protección:
La primera al requerir que se trate de actos a titulo oneroso, de lo contrario, entre el interés de la
familia y el del adquirente a titulo gratuito, opta por el primero.-
Además, exceptúa a los bienes indispensables del hogar y a los objetos destinados al uso personal
del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo: en estos casos, difícilmente el tercero pueda alegar que
ignoraba su destino.-
La acción de anulación del acto celebrado puede demandarse dentro de identico plazo de caducidad
al establecido respecto del acto celebrado sin el asentimiento del conyuge en el art 456.-
Art. 462.— Cosas muebles no registrables. Los actos de administración y disposición a título
oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los
cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los
muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al
ejercicio de su trabajo o profesión.
En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis
meses de haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen
matrimonial.
REGIMEN DE COMUNIDAD. CARÁCTER SUPLETORIO
El régimen de comunidad de ganancias es, ahora, supletorio. Vale decir, es aquel al cual van a
quedar sometidos los esposos sino optaron por la separación de bienes. Comienza con la
celebración del matrimonio, excepto lo dispuesto en el art 449.-
Art. 463.— Carácter supletorio. A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los
cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de
ganancias reglamentado en este Capítulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes
o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449.
CALIFICACION DE LOS BIENES
El código distingue entre bienes propios y gananciales. Cada uno de los cónyuges administra y
dispone de sus bienes propios y gananciales. Para disponer de algunos de estos últimos se requerirá
el asentimiento del esposo no titular.
Pero fundamentalmente, la diferencia nos señala cuales son los bienes que se dividirán por mitades
al momento de la partición.-
La calificación de los bienes es de orden público, es decir, los esposos no pueden convenir ni alterar
la calidad que la ley les da.-
LOS BIENES PROPIOS
Son los adquiridos antes de la celebración del matrimonio, los recibidos después a titulo gratuito por
herencia, legado o donación, los que reconocen una causa anterior al matrimonio, los obtenidos por
subrogación real y los aumentos materiales de los bienes que revisten ese carácter.-
Se trata de aquellos bienes que no gozan de la esencia que preside la ganancialidad, es decir, no ha
mediado colaboración económica, asistencial ni espiritual del otro cónyuge.-
El artículo 464 se encarga de enumerar, en 16 incisos, los bienes que se consideran propios.-
Art. 464.— Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:
Bienes introducidos al matrimonio
a)los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al
tiempo de la iniciación de la comunidad;
Reconocían ya un titular antes de contraerse las nupcias. Se considera que son, junto con los bienes
adquiridos a titulo gratuito, los bienes propios por excelencia.
Bienes adquiridos a titulo gratuito por herencia, legado o donación
b)los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta.
Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades,
excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que
dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que
el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad
debe recompensa al donatario por el exceso;
Se trata de bienes que su destinatario los ha recibido a titulo gratuito, no obedeciendo el ingreso a su
patrimonio al esfuerzo común de los esposos.-
Si la donación o legado se hubiera hecho a ambos cónyuges, será propia de cada uno de ellos en la
proporción que se les haya donado. Si nada se dice al respecto, lo será en un 50% para cada uno de
los donatarios. Si lo recibido es una cosa se constituirá sobre ella un condominio propio.-
Si se trata de una donación remuneratoria, debe distinguirse:
1) Si la donación fue hecha en pago de un servicio prestado durante la vigencia de la comunidad
por la cual el donatario podía exigir el pago al donante, entonces es ganancial. Si el valor de
la donación es superior a la deuda, la donación es igualmente ganancial con un derecho de
recompensa por el excedente a favor del donatario
2) Si la donación fue hecha en pago de un servicio prestado antes de contraer matrimonio (o de
los dispuesto en el 449), la donación es propia, pues la causa es anterior a la entrada en
vigencia de la comunidad
3) Si la donación fue hecha en pago de un servicio que no daba derecho a exigir su pago, la
donación es propia pues se trata de una donación común y no remuneratoria
En cuanto a la donación con cargo, el bien que se adquiere es propio, pero si la carga se hubiera
pagado con bienes gananciales, habrá un derecho a recompensa que se hará efectivo a la liquidación
de la comunidad.
Subrogación real
c)los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la
reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad si hay un saldo soportado por ésta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin
perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;
d)los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien
propio;
La subrogación real tiene lugar cuando un bien es reemplazado por otro dentro de un patrimonio,
conservando el mismo carácter. El objetivo, es mantener incólume el patrimonio de cada uno de los
cónyuges y que ni estos se enriquezcan a costa de la sociedad, ni la sociedad a costa de ellos.
Aunque el bien hubiera sido adquirido con posterioridad a las nupcias y a titulo oneroso, mantendrá
el carácter de propio si el bien al cual reemplaza y que ha sido enajenado tenia esa calificación. El
segundo párrafo delant 446 expresa: Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los
bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios,
es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su
origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el
adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe
tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente
también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto
de adquisición.
La prueba del origen de los bienes oponible a terceros, resulta de la constancia que se debe dejar en
el acto de adquisición, con la conformidad del otro esposo.-
Ahora bien, podría suceder que el otro cónyuge no preste esta anuencia, en cuyo caso el adquirente
puede solicitar una declaración judicial del carácter del bien, posibilidad que mantiene aun en el
caso de haber omitido peticionarla al momento de la adquisición. Este requisito es exigible para
oponer la calificación del bien a terceros, mas no lo es para acreditar este hecho entre dos esposos.
Si las adquisiciones fueron realizadas en parte por subrogación real y en parte abonando la
diferencia con dinero ganancial, el Código da dos soluciones según que el mayor monto aportado
sea propio o ganancial. Si el mayor valor aportado es propio, el bien conserva es carácter con una
recompensa a favor de la comunidad.
A la inversa, si el monto mayor con que se contribuyo a la adquisición es ganancial, el nuevo bien
es ganancial con una recompensa a favor del cónyuge propietario de los bienes propios que se
invirtieron
Seguros: El principio en materia de contratos de seguros es que el monto de la indemnización que
se concede, se subroga en el bien o valor asegurado.
Las indemnizaciones por daños personales serán propias del asegurado.-
La compensación que se recibe por la inactividad temporaria que algunos de los contratos prevén en
beneficio de quien padece una enfermedad o sufrió el accidente, dado que reemplaza los frutos del
trabajo, serán gananciales.
La indemnización que se otorgue para cubrir daños en las cosas será propia si el objeto dañado tenía
tal calificación y ganancial si así lo era la cosa asegurada.
El seguro de vida a favor de uno de los cónyuges es propio de este, sin perjuicio de que cuando el
beneficiario por la muerte de uno de los esposos es el otro, habra derecho a recompensa por las
primas que se hayan pagado con dinero ganancial. En este sentido, señala la ultima parte del 465:
“No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro conyuge, incluso las
provenientes d un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de esta.
Productos de los bienes propios
e)los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;
Frutos, son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
sustancia. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa, alteran o
disminuyen su sustancia. Los productos de las minas particulares de cada uno de los cónyuges
pertenecen a la sociedad.
Como puede verse, la actual regulación recepta expresamente que los productos de los bienes
propios son también propios a excepción de los de las canteras y minas que son gananciales
Crías de los ganados
f)las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son
gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado
propio aportado;
En esta línea argumental, antes de la reforma, en algún fallo, se sostuvo que “Si bien las crías de
los semovientes son frutos naturales y tienen, aunque provengan de bienes propios, carácter
ganancial, debe hacerse una excepción de las crías que sustituyen a los animales que forman el
respectivo plantel o capital pecuario de uno de los cónyuges, pues ellas se colocan en el lugar y
adquieren la calidad de los bienes de capital que subrogan.-
La normativa vigente, entonces, define que aquellos animales que reemplazan en el plantel a los que
faltan por cualquier motivo son propios. Sin embargo, si se ha mejorado la raza, las crías se
reputaran gananciales y el cónyuge propietario será acreedor de una recompensa por el valor de los
animales aportados.
Bienes que reconocen una causa o titulo anterior a la comunidad
g)los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos
al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;
h)los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa,
confirmado durante ella;
i)los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución,
rescisión o revocación de un acto jurídico;
l)la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la
comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros
derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si
para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;
En toda adquisición que reconozca un derecho anterior a la comunidad, el bien conserva la
calificación originaria.-
Aumentos materiales y mejoras en los bienes propios
Los aumentos materiales y mejoras en los bienes propios se encuentran previstos en la enumeración
del art 464 que dispone que son bienes propios:
j)los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;
Estos aumentos que acrecen a la especie principal pueden responder a la naturaleza, como es el caso
del aluvión o bien a la acción del hombre como la plantación y la edificación.
Tanto si el acrecentamiento se produjo por aluvión como si lo fue por avulsión, se aplica el
principio de que lo accesorio sigue lo principal, por ende, si la heredad acrecentada era propia de el
mismo carácter tendrá el aumento natural producido.
En cuanto a los aumentos que se producen por la acción del hombre, el precepto es claro en relación
a la calificación que debe dárseles, sin perjuicio de la recompensa que pueda deberse a la
comunidad por los aportes realizados por ella.
El problema se plantea cuando para realizar una mejora sobre un bien propio de uno de los
cónyuges, se emplea dinero ganancial. Si la mejora ha accedido a un bien propio adquirirá esa
calificación, generándose un derecho de recompensa a favor de la comunidad.-
Adquisiciones sucesivas
Es la hipótesis en que uno de los esposos es propietario de una parte indivisa de un bien a titulo
propio y luego adquiere las restantes porciones con dinero ganancial. Resuelve, el siguiente inciso
que gozan de la calidad de propios
k)las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una
parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de
propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para
la adquisición;
Reviste carácter de propio la totalidad del bien cuando el cónyuge que tenia porciones indivisas de
ese carácter adquiere a titulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad
conyugal.
Quedan también incluidos en este inciso el mayor valor de las acciones propias así como la
distribución de dividendos en acciones. También son propias la nueva emisión de acciones
capitalizando reserva por quedar comprendidas en el concepto de mayor valor de acciones propias y
las acciones que se adquieran en ejercicio del derecho de preferencia, sin perjuicio del derecho de
recompensa si para obtenerlas se utilizaron fondos gananciales.
Las ropas y objetos de uso personal
m)las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios
para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si
fueron adquiridos con bienes gananciales;
Se distingue cuando estos bienes sn de mucho valor en comparación con el patrimonio de la
comunidad, tal como podrían serlo las joyas, los instrumentos de trabajo, etc, en cuyo caso nace el
derecho a recompensa
Distintos tipos de indemnizaciones percibidas por uno de los cónyuges
Se reconocen distintos tipos de indemnizaciones que puede cobrar uno de los esposos. Así, serán
propias:
n)las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona
del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales;
Si el daño resarcible es la incapacidad permanente, la indemnización es propia debido a que lo
afectado entra en la esfera personalísima del sujeto dañado. Lo mismo sucede con el daño moral
que se encuentra incluido en los términos “consecuencias no patrimoniales” que el precepto en
análisis califica como propias.
Cuando lo que se resarce es el lucro cesante, la reparación que se genera tendrá carácter ganancial,
pues lo recibido se subroga en el lugar de los frutos que deberían haberse obtenido con el trabajo y
que, en razón del daño el sujeto afectado se encuentra temporariamente privado de percibir.-
Si la indemnización se adquiere por el fallecimiento del cónyuge se hace la siguiente distinción: la
muerte, sabemos extingue la comunidad por lo cual a partir de ese momento no es posible que se
generen bienes gananciales. Por otro lado, el resarcimiento esta destinado a reparar un daño
personal del supérstite, es decir, es personal del esposo beneficiario.
El monto que se cobre por los gastos que debieron efectuarse con motivo del hecho que provoco el
deceso, se subrogara en el lugar de los fondos que se emplearon para sufragar los mismos.-
Cuando la reparación se recibe por el fallecimiento de un tercero, esta se califica de propia debido a
que no hay fundamento para considerarla ganancial, pues en nada ha incidido la comunidad para su
obtención. Sin embargo, si se han realizado gastos para paliar la enfermedad del difunto que fueron
abonado con bienes gananciales, el resarcimiento que se obtenga por ese rubro tendrá la misma
calificación en virtud del principio de subrogación real. En ese sentido, aclara el art 465 in fine: “No
son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las
provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.”
Jubilación, pensión y alimentos
Se distingue el derecho a la jubilación, pensión y alimentos en si, de los montos que de ellas se
perciben. Mientras que el derecho es propio por ser personalísimo de esposo que accede a este
beneficio o derecho alimentario, las mensualidades cobradas durante la vigencia de la comunidad,
se semejan a los frutos civiles y en consecuencia son gananciales.
ñ)el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial
de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la
persona;
Derechos intelectuales
Este inciso define el momento que marca la calidad de la propiedad intelectual, artística o industrial.
Será propio si antes del comienzo de la comunidad fue publicado o interpretada la obra intelectual,
concluida la obra artística, patentados o registrados el invento, la marca o el diseño industrial. Caso
contrario, si todos estos hechos tuvieron lugar durante la vigencia la comunidad, serán gananciales
los producidos obtenidos desde ese momento y hacia el futuro. Por ello, es propia:
o)la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o
interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño
industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad.
El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.
El hecho que marca la calificación es la primera publicación o interpretación, la conclusión si se
trata de una obra artística, el patentamiento o registración en el caso del invento, marca o diseño
industrial; si este hecho se produce vigente la comunidad, el bien es ganancial.-
BIENES GANANCIALES
El art 466 en su primer párrafo mantiene la presunción de ganancialidad que consagraba el
derogado art 1271:
Art. 466.— Prueba del carácter propio o ganancial. Se presume, excepto prueba en contrario, que
son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto
de terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.
La calificación de un bien como ganancial debe distinguirse de la propiedad. El hecho que ostente
tal calificación no quiere decir que sea propiedad de ambos cónyuges. Cada uno es propietario de
los bienes que adquiere. La calificación implica que cada uno de os cónyuges tiene un derecho
actual a los bienes gananciales de los cuales cada uno de ellos es titular y además, un derecho
eventual con respecto al 50% del total de los bienes gananciales, inclusive de los de titularidad del
otro esposo, derecho que se hara efectivo al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal, si el
mismo todavía subsiste en el patrimonio de alguno de los esposos, o sobre el producido de su
transferencia a terceros, o sobre el bien que haya ingresado en su reemplazo.-
Art. 465.— Bienes gananciales. Son bienes gananciales:
Adquisiciones a titulo oneroso durante la comunidad
a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno
u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación
del artículo 464;
En líneas generales, los bienes gananciales se podrían describir como aquellos que se adquieren a
titulo oneroso durante la comunidad o cuyo derecho naced durante la misma.-
La norma es clara en el sentido de que debe tratarse de adquisiciones a titulo oneroso, o bienes
comenzados a poseer, o creados durante la comunidad. Quedan incluidos en el concepto no solo las
cosas sino también los créditos y derechos, pues el precepto habla de bienes.
Adquiridos por hechos de azar
Este principio se aplica aunque lo invertido en el juego de azar o en la compra del billete haya sido
dinero propio, en cuyo caso el propietario tendrá derecho a recompensa por el monto aportado.-
b)los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o
hallazgo de tesoro;
Frutos de los bienes propios y gananciales
c)los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante
la comunidad;
Los frutos naturales son las producciones espontaneas de la naturaleza. Quedan excluidos de esta
calificación los productos, salvo lo dispuesto en el 464 inc e).-
Son frutos civiles las rentas que la cosa produce y las remuneraciones del trabajo que se asimilan a
los frutos civiles. La renta es ganancial siempre que se haya devengado durante la vigencia de la
comunidad.
Frutos civiles del trabajo o profesión
d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge,
devengados durante la comunidad;
Usufructo propio que devenga frutos
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter
propio;
El derecho de usufructo es privativo de uno de los esposos pero los frutos que se perciben durante
su vigencia son gananciales
Bienes gananciales por subrogación real
Son también gananciales los bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la comunidad
pero que se subrogan a otros bienes gananciales:
f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien
ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de
bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado
por su patrimonio propio.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
Si el nuevo bien se obtuviera aportando simultaneamente valores propios y esta contribución fuera
superior, entonces se lo calificara de propio sin perjuicio del derecho de recompensa debida a la
comunidad.
Los productos de canteras y minas
Lo extraído de canteras y minas propias son gananciales, asi omo los productos de los bienes
gananciales.-
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante
la comunidad;
Crías de Ganado
i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;
Las crías de ganado son gananciales en tres supuestos: Las que reemplazan en el plantel a los
animales de esa calificación que faltan por cualquier causa; las crías de los ganados propios que
excedan el plantel original y aquellas que resultan de haber mejorado la calidad del ganado propio
sin perjuicio del derecho de recompensa.
Bienes cuya causa es anterior a la extinción de la comunidad
j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al
patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella;
k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad
relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
El inciso es claro, si se trata de un bien adquirido a titulo oneroso luego de finalizada la comunidad
pero cuyo derecho a incorporarlo había nacido vigente ella, el bien es ganancial.
Aumentos materiales y mejoras en los bienes gananciales
Son gananciales los bienes que se incorporan por accesión a las cosas gananciales, dejando a salvo
el derecho a recompensa a favor del cónyuge que hubiera invertido valores propios.-
m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida
al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
Entonces, si por ejemplo, sobre un terreno ganancial se realizaron mejoras con la utilización de
dinero propio, el bien conserva el carácter originario.-
Adquisiciones sucesivas
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una
parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la
adquisición;
Consolidación de la propiedad por extinción de usufructo
Se trata de un supuesto mas de bienes que reconocen una causa anterior al fin de la comunidad. Se
configura cuando la nuda propiedad del bien fue adquirida a titulo oneroso durante la vigencia de la
comunidad, pero se carecía del uso y goce, consolidándose la propiedad luego de su extinción. La
normativa también define la calificación de ganancial que tendrán los bienes gravados con otros
derechos reales que se extinguen luego de la disolución de la comunidad, con las correspondientes
recompensas si, para que se produjera la extinción, se emplearon bienes propios.
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la
comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados
con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si
para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las
provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.
PRUEBA DEL CARÁCTER DELOS BIENES
Art. 466.— Prueba del carácter propio o ganancial. Se presume, excepto prueba en contrario, que
son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto
de terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.
Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante
la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de
adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del
otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una
declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el
instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa
declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición.
El principio es que se presume el carácter ganancial de los bienes que existan en la comunidad al
momento de su disolución, salvo prueba en contrario.-
Entre conyuges es admisible todo tipo de pruebas para acreditar que el bien es propio. Ahora bien,
para que sea oponible a terceros tal calificación, no es suficiente la sola prueba confesional.
Tratándose de bienes registrables que se han adquirido vigente la comunidad por inversión o
reinversion de bienes propios, para que sea oponible a terceros dicha calidad, es necesario que tal
circunstancia se haga constar en el acto de adquisición en el cual, además, se debe detallar el origen
del bien que se invierte o reinvierte y contar con la conformidad del otro esposo.-
Si el cónyuge que debe prestar acuerdo se niega a hacerlo, por algún motivo no puede darlo o se ha
omitido otorgarlo en el tiempo oportuno, se puede iniciar una acción declarativa de carácter propio
del bien, que de contar con una decisión favorable , se anotara marginalmente en el instrumento del
cual surge el titulo de adquisición
CONTRATOS ENTRE CONYUGES
Antecedentes: Vélez consagraba un régimen de bienes del matrimonio de tipo imperativo,
compuesto por normas de orden publico que limitaban la autonomía de la voluntad de los conyuges.
Estos no podían pactar que el régimen comenzara antes o después, que bienes lo integraban o
disponer libremente, como afrontar las deudas, entre otros aspectos.-
En el código anterior existían prohibiciones especificas para celebrar determinados tipos de
contratos, en virtud de la naturaleza que los mismos revestían. Los contratos específicamente
prohibidos eran:
Donación, compraventa, permuta, cesión de créditos, pago por entrega de bienes, renta vitalicia, -
usufructo de bienes no fungibles y sociedades con responsabilidad ilimitada o solidaria.
Si el contrato a celebrar no contrariaba el régimen patrimonial imperativo, básicamente por no
implicar un desplazamiento patrimonial entre los esposos que podría configurar un fraude a la ley o
a los acreedores, o si no se generaba algún tipo de incompatibilidad con los aspectos personales
derivados del vinculo matrimonial, se entendía que el mismo debía ser permitido. Entre ellos
estaban:
Mandato, fianza, Mutuo, usufructo de bienes fungibles, deposito, comodato, contrato de sociedad
con responsabilidad limitada.-
Los casos dudosos se daban en los contratos que no tenían una prohibición legal expresa en la
legislación, pero se dudaba de su compatibilidad con la relación matrimonial de los esposos, a
saber:
Locacion de cosas, obras o servicios, contrato de trabajo, fideicomiso.-
SISTEMA VIGENTE
El Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial, adhiriendo a un sistema de gestión
patrimonial no imperativo, permitía que los cónyuges eligieran el régimen que creyeran mas
conveniente entre el de comunidad y el de separación de bienes.
Ello implico la sustitución de las tajantes prohibiciones de los arts 1217, 1218 y 1219 del antiguo
código por los actuales art 446 a 450, que permiten y regulan la celebración de acuerdos destinados
a poder realizar la opción antes mencionada, elección vedada con anterioridad.-
Pero finalmente, al tratarse el proyecto en el Congreso y convertirse en ley, sin perjuicio de
mantenerse la posibilidad de pactar el régimen patrimonial y de no incorporar prohibiciones
contractuales en particular para los esposos, se agrega el art 1002 que establece la prohibición de
contratar en interés propio:
Art. 1002.— Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
En consecuencia, el nuevo Código prohíbe a través del nuevo texto del art 1002 la celebración de
contratos entre cónyuges que hayan optado por el régimen de comunidad.
Ello, implicaría que:
1.- Antes de la celebración del matrimonio pueden celebrar los acuerdos previstos en el art 446 : la
designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, la enunciación de las deudas,
las donaciones que se hagan entre ellos y la opción por alguno de los regimenes patrimoniales
previstos en este Código.-
2.- Una vez celebrado el matrimonio, solamente podrán celebrar contratos entre si, si optaron por el
régimen de separación de bienes
3.- Si optaron por el régimen de comunidad, solo podrán celebrar acuerdos destinados a modificar
el régimen elegido. Ningún otro acuerdo negocial seria valido.-
CONTRATOS EXPRESAMENTE REGULADOS
Mandato
Art. 459.— Mandato entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para
representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para
darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de
revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y
rentas percibidos.
A su vez, el art 474 agrega:
Art. 474.— Administración sin mandato expreso. Si uno de los cónyuges administra los bienes del
otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestión de negocios, según
sea el caso.
Ambas normas admiten y regulan la posibilidad de que los cónyuges celebren el contrato de
mandato, en consonancia con el artículo 1276 del código derogado.-
Constitución de sociedades
El art 27 de la Ley general de Sociedades establece que: “Los cónyuges pueden integrar entre si
sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV”. De esa manera se eliminan las
restricciones existentes en la versión anterior del articulo, admitiéndose la constitución de
sociedades entre cónyuges sin limitaciones en cuanto al tipo.-
Interpretación según el principio de la especialidad normativa
La solución podría estar dada por la aplicación del principio general del derecho denominado de
especialidad normativa, esto es, ley especial deroga ley general.-
Con la aplicación de dicho principio, se podría considerar que los art 459 y 474 relativos al contrato
de mandato y el 27 de la ley Gral. de sociedades, como una ley especial que se aplicara con
preferencia a la ley general que emana del art 1002 inc d).-
La prohibición general de este ultimo articulo, seria aplicable para cualquier otro tipo de contrato
distinto de los admitidos y regulados expresamente.-
Los contratos que claramente podrían interpretarse como permitidos serian aquellos contratos en los
cuales no habría elementos que pudieran generar un compromiso patrimonial que afecte la garantía
de los acreedores, tales como el mandato (por además preverlo expresamente), la fianza, el mutuo,
el deposito, el comodato, la Locacion de cosa, obra o servicios, el contrato de trabajo, el
fideicomiso si los cónyuges no revisten el carácter de fiduciante uno y fideicomisario el otro, el
contrato de transporte de personas o cosas, la consignación, el corretaje, etc
Por supuesto que en caso de duda o ante la falta de una norma expresa permisiva, el contrato
quedaría subsumido en la prohibición general del art 1002 inc d) ya que la misma opera como un
principio rector que no existía en el Código derogado.-
Cabria preguntarse si los supuestos de fraude a los acreedores que la norma pretende evitar, no
podrían darse también en el marco de un régimen de separación de bienes, al cual, la letra del art
1002 inc d) no hace extensiva la prohibición de contratar.-
Evidentemente la prohibición general del articulo en estudio ha sido por demás prohibitiva en el
régimen de comunidad y por demás permisiva en el régimen de separación de bienes sin contar con
la franca contradicción que presenta su texto en los art 459 y 474 y con el 27 de la ley de
sociedades.-
GESTION DE BIENES DE LA COMUNIDAD
El régimen de gestión de comunidad comprende las reglas de actuación de los cónyuges respecto de
los actos de administración y disposición de bienes.-
Los regimenes de comunidad pueden establecer diferentes modalidades en relación a la gestión de
bienes, clasificándose en regimenes de administración marital, conjunta, separada o indistinta.-
En el primer caso, es el esposo quien gestiona los bienes y en los tres siguientes la tarea es realizada
por ambos en forma conjunta, separada o indistinta. En los regimenes de administración separada
cada cónyuge administra sus bienes propios y los gananciales que haya adquirido.-
ANTECEDENTES
El régimen de administración marital fue elegido por Vélez al redactar el primer código civil. Era el
marido quien administraba no solamente sus bienes propios y la totalidad de los gananciales sino
también los bienes propios de su esposa. Disponía libremente de sus bienes propios y de la totalidad
de los gananciales y requería la conformidad de su cónyuge para disponer de bienes inmuebles
propios de esta.-
La mujer solo asumía la administración de los bienes en casos de excepción y por imposibilidad del
marido.-
La ley 11.357 otorgo plena capacidad a la mujer cualquiera que fuera su estado civil y
paralelamente amplio la facultad de administración de la mujer casada, tanto de sus bienes propios
como de los gananciales.-
Por su parte, la ley 17.711 estableció el régimen de gestión separada: cada uno de los cónyuges
administraría sus propios bienes y los gananciales que adquiera.-
En el supuesto de que no pudiera determinarse cual de los cónyuges era el adquirente o su prueba
fuere dudosa, el bien seria administrado por el marido.-
La reforma limito la disponibilidad de bienes gananciales registrables y, del inmueble propio en el
que se encontrara emplazado el hogar conyugal, estableciéndole la necesidad del asentimiento del
cónyuge.-
GESTION DE BIENES EN ELNUEVOCODIGO CIVIL Y COMERCIAL
Regimenes de Gestión separada: El nuevo código mantiene para el régimen de comunidad la
gestión separada de ambos cónyuges; cada uno administra sus bienes propios y los gananciales que
adquiera.-
Responden frente a terceros por ls deudas que han contraído con sus bienes propios y gananciales.
En ambos casos, la ley prevé supuestos de excepción en los que, o bien extiende la responsabilidad
al cónyuge que no contrajo la deuda o bien requiere el asentimiento del cónyuge del adquirente.-
Con relación a la gestión, se pueden distinguir tres masas de bienes: los propios, los gananciales y
los bienes adquiridos conjuntamente.-
En cuanto a los bienes propios, cada cónyuge administra y dispone libremente de ellos, a excepción
de aquellos que integren el hogar conyugal, bienes para los que, en virtud de su afectación, el
código prevé un tratamiento especial en el art 456
También los bienes gananciales son administrados en forma separada como principio. La previsión
legal respecto del asentimiento conyugal tiene por objeto proteger el derecho a la ganancialidad,
que se actualizara al tiempo de la disolución de la comunidad.-
Solo los bienes adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges son administrados en forma
conjunta.-
Bienes Propios: Según el art. 469 cada cónyuge tiene libre administración y disposición de sus
bienes propios con la solo limitación establecida en el régimen primario respecto de la vivienda
familiar y los muebles indispensables de esta. Así, la protección del hogar requerirá el asentimiento
del cónyuge del adquirente para los actos de disposición, no importa cual sea el régimen patrimonial
que rija las relaciones entre cónyuges.-
Bienes gananciales: El artículo 470 establece como principio la gestión separada de bienes. Por lo
tanto y salvo las limitaciones que expresamente se establecen luego, la administración es libre para
cada uno.-
ASENTIMIENTO
Para aquellos actos de mayor trascendencia económica, el Código prevé el asentimiento del
cónyuge del adquirente.-
Art. 469.— Bienes propios. Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de
sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artículo 456.
Art. 470.— Bienes gananciales. La administración y disposición de los bienes gananciales
corresponde al cónyuge que los ha adquirido.
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a) los bienes registrables;
b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas
para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824.
c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459.
El código vigente no alude a la forma del asentimiento, como tampoco lo hacia el código anterior.
Para Belluscio es aconsejable la escritura publica, aun cuando resultara viable su otorgamiento a
través de instrumento publico, privado o aun verbalmente.-
El asentimiento se requiere para aquellos actos de mayor trascendencia económica. Quedan
contenidos entonces, contratos de donación, cesión gratuita u onerosa de derechos, compraventa,
permuta, dacion en pago, aportes a la sociedad, constitución de servidumbres, usufructo, uso,
constitución de prenda, hipoteca, anticresis, etc. El código menciona expresamente en el art 470 a
las promesas de los actos de enajenación o gravamen comprendidos en sus 4 incisos. De tal manera,
se incluye expresamente a las promesas de venta en boletos de compraventa.-
Bienes respecto de los cuales se requiere asentimiento
Bienes registrables: En su primer inciso el código menciona a los bienes registrables en general,
incluyendo cosas y derechos de tal carácter.-
Se trata de aquellos que revisten mayor interés por su valor económico y posibilidad de su
individualización; los bienes inmuebles y los automotores, aeronaves, embarcaciones, marcas y
señales, etc. en estos casos, los registros son de carácter publico, provincial o nacional.-
Quedan incluidos también los bienes registrables en registros privados, en la medida que su
inscripción haya sido prevista por la ley. Ej: Caballos de carrera de pura sangre que deben
inscribirse en los Registros Genealógicos dependientes del Ministerio de Agricultura y Ganadería.-
Acciones nominativas no endosables y las no cartulares: También requieren asentimiento conyugal
los actos de enajenación de acciones nominativas y acciones no cartulares. De tal manera, se
requiere el asentimiento en estos supuestos pero su incumplimiento no es oponible a terceros
prestadores de buena fe, entendiéndose por tal al adquirente de un titulo valor incorporado al
régimen de oferta publica.-
Participaciones en sociedades: Cuando uno de los cónyuges decida enajenar su participación social,
debe contar con el asentimiento del otro. Dentro de esta formula, cabe comprender a la
transformación y fusión de sociedades de personas.-
Establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios: La trasferencia del fondo de comercio
queda así incluida expresamente, dejando de lado discusiones doctrinarias en relación al carácter de
la registración de su transferencia.-
Respecto de los bienes adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges, se prevé la administración
conjunta y la aplicabilidad de las normas relativas s los bienes propios o gananciales, según
corresponda A falta de acuerdo, el que tome la iniciativa del acto puede pedir que se lo autorice
judicialmente. Es decir que no prima en el supuesto, la postura de quien tenga una porción mayor.-
Cuando de cosas se trata, se aplican las normas del condominio, criterio que ya había sido admitido
mayoritariamente por la doctrina. No obstante, respecto de la petición de división de condominio
por parte de alguno de los cónyuges, el juez podrá negarla si considerara afectado el interés
familiar.-
Art. 471.— Bienes adquiridos conjuntamente. La administración y disposición de los bienes
adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea
la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma
la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del
artículo 458.
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores.
A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno
de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el
interés familiar.
A su vez, el nuevo código presume la copropiedad ante la ausencia de prueba:
Art. 472.— Ausencia de prueba. Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas
los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva.
FRAUDE
Art. 473.— Fraude. Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de
los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo.
Es decir, que nos encontramos con el supuesto de actos que no han violado las normas previstas
para la protección del derecho a la ganancialidad futura, sino que, cumpliendo con estas, han
escondido un propósito de fraude a los derechos del otro cónyuge. Ej: si uno de los cónyuges
enajena joyas u obras de arte de gran valor, no necesita asentimiento porque no son bienes
registrables.-
El código introduce la mención de fraude en el art 473 y vuelve a aludir a ello con relación al
momento en que se produce la extinción del régimen de comunidad: si bien establece como
principio general el día de la notificación de la demanda, le confiere al juez la facultad de modificar
la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso de derecho.-
MANDATO
Un cónyuge puede otorgar mandato a otro para que lo represente en el ejercicio de las facultades
que el régimen matrimonial le atribuye.-
En el supuesto en que no exista mandato expreso otorgado, el art 474 establece la aplicabilidad de
las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según corresponda.-
Art. 474.— Administración sin mandato expreso. Si uno de los cónyuges administra los bienes del
otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestión de negocios, según
sea el caso.
DEUDAS DE LOS CONYUGES. RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS
El acreedor de una persona casada debe saber si tal estado matrimonial incide en su crédito,
incorporando como codeudor al cónyuge y, además, si ello depende del origen de la deuda
reclamada para poder accionar, cualquiera sea la materia del proceso.-
En principio y tal como lo establece el segundo párrafo del art 461, ninguno de los cónyuges
responde por deudas contraídas por el otro. El nuevo código continúa con la separación de las
responsabilidades vigente en la anterior normativa.-
Los terceros acreedores de un cónyuge carecen en principio de acción contra el que no contrajo la
deuda, pudiendo afectar la totalidad del patrimonio del deudor, sin que el carácter ganancial de los
bienes de este, pueda imponer limitación alguna a ello.
Este sistema de responsabilidades es paralelo al sistema de administración separada por lo que
podemos concluir en que cada cónyuge responde frente a sus acreedores con los bienes que
administra.-
Art. 461.— Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los
cónyuges responde por las obligaciones del otro.
Como la comunidad de bienes no es una persona jurídica, no se puede hablar de acreedores de la
comunidad que accionen contra esta. Las deudas son siempre de los cónyuges, y por ende no existe
posibilidad alguna de accionar sino contra estos.-
Conforme al art 502 del nuevo código, el sistema de responsabilidad frente a terceros mantiene su
vigencia hasta la efectiva partición de la comunidad, a partir de entonces cada uno es responsable
con los bienes propios y la porción de los gananciales adjudicados.-
Se puede distinguir entonces deudas personales de deudas comunes: las primeras son las que afronta
el cónyuge que la contrajo con sus bienes propios y gananciales por él adquiridos y constituyen el
principio general. La separación de deudas permite dejar a salvo los bienes del cónyuge del accionar
del otro, se trate tanto de deudas generadas en actos jurídicos como en hechos ilícitos o en
obligaciones de origen legal; no podrá agredirse entonces, el patrimonio del cónyuge por deudas
contraídas en el desempeño comercial del otro, al resultar autor de hechos ilícitos, en cumplimiento
de obligaciones impositivas, etc.-
Las deudas comunes son las que, contraídas por uno de los cónyuges, obligan al otro en forma
conjunta. Cuando un cónyuge contrae una obligación para atender las necesidades del grupo
familiar o bien para proteger el capital ganancial, el otro cónyuge debe resultar también responsable
en tanto la solidaridad familiar es un principio que atraviesa el derecho de familia y trasciende
incluso al ámbito patrimonial.-
Si bien todas las deudas son personales en tanto la ausencia de personalidad jurídica de la sociedad
conyugal torna imposible considerarla propietaria, administradora o deudora, algunas de ellas
revisten el carácter de comunes en relación con el acreedor.
No deben confundirse los supuestos excepcionales de las deudas comunes con las deudas
personales conjuntas. En algunos casos, ambos esposos deciden asumir una obligación en forma
simplemente mancomunada, solidaria o uno en calidad de fiador del otro: el carácter conjunto de la
deuda no la transforma en común, en tanto la responsabilidad de ambos cónyuges no se origina en
uno de los supuestos de excepción enumerados en la ley, sino en el vinculo obligacional asumido
por ambos.-
En estas hipótesis, cada cónyuge responde en los limites y extensión de su responsabilidad con todo
su patrimonio propio o ganancial
Los supuestos de excepción de responsabilidad conjunta operan de la siguiente manera: ambos
cónyuges responden solidariamente respecto de deudas contraídas para solventar las necesidades
ordinarias del hogar y el sostenimiento y educación de los hijos y responden en forma concurrente
en relación con los gastos de conservación de los bienes comunes. En este ultimo caso, el cónyuge
no deudor solo responde con sus bienes gananciales, quedando excluidos sus bienes propios.-
Supuestos de excepción:
Art. 461.— Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
Art. 467.— Responsabilidad. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos
sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.
Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el
cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.
El nuevo código continúa así con la separación de responsabilidades vigente en la anterior
normativa, pero innova en relación a la forma en que responde el cónyuge no deudor: antes lo hacia
solamente con los frutos de sus bienes propios y gananciales y ahora con los bienes mismos.-
El acreedor puede optar por reclamar su deuda de uno u otro cónyuge sin que exista subsidiariedad
alguna respecto de la obligación del cónyuge que no contrajo la deuda. Sin embargo, si el acreedor
opta por ejecutar al conyuge de su deudor contractual deberá hacerlo en el marco procesal que le
permita acreditar el supuesto de excepción previsto en la ley, circunstancia que solo resultara
admisible en un proceso de conocimiento.-
De tal manera y en estos supuestos de excepción, existe un deudor contractual y otro legal, pero
ambos responden conjuntamente, cada uno conforme al vinculo obligacional que lo liga al crédito
del tercero.
CARGAS DE LA COMUNIDAD
Este aspecto alude a la forma en los cónyuges contribuirán al pago de las obligaciones al tiempo de
liquidarse la comunidad.
Las cargas de la comunidad son aquellas obligaciones por las cuales deben contribuir ambos
cónyuges al tiempo de la liquidación del régimen conformado así su pasivo. Las obligaciones
personales son, por el contrario, aquellas que serán soportadas por el patrimonio de cada uno de los
cónyuges. Así, mientras las cargas se deducirán del activo bruto conformado por la totalidad de
bienes gananciales, las obligaciones personales no podrán imputarse a aquel. Sin embargo, una
carga puede ser soportada con fondos propios del deudor o bien una deuda personal puede ser
satisfecha con bienes gananciales: en tales supuestos la compensación pera con el sistema de
recompensas establecido en la ley.-
Art. 468.— Recompensa. El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales,
debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos
propios deudas de la comunidad.
CARGAS DE LA COMUNIDAD
Art. 489.— Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad:
a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente;
Son las cargas por excelencia de la comunidad. Así como los bienes adquiridos durante la
comunidad a titulo oneroso son gananciales, las obligaciones contraídas durante la comunidad
resultan cargas de la misma: lo que se adquiere es ganancial y la deuda que se genera para ello es
una deuda común. Se alude a las deudas contraídas, esto es, que tienen un origen contractual,
excluyendo en consecuencia, aquellas que se originan en ilícitos u obligaciones legales.-
Respecto del ámbito temporal en el que fueron contraídas, el inciso se refiere a la vigencia del
régimen patrimonial de comunidad. Ello en tanto la comunidad pudo extinguirse con anterioridad al
matrimonio conforme lo dispuesto en art 475.
b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos
que cada uno está obligado a dar;
Comprende las necesidades del hogar, abarcando a las obligaciones alimentarias generadas con el
grupo familiar conviviente. La obligación alimentaria a los descendientes en primer grado es
siempre una carga de la comunidad, sean los hijos mayores o menores de edad, convivan o no
convivan, sean o no comunes.-
c) las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si
están destinados a su establecimiento o colocación;
Alude solamente a las donaciones que benefician a los hijos comunes. El inciso distingue dos casos:
las donaciones de bienes gananciales y la de bienes propios, pero, en este ultimo caso, solamente
para el supuesto de que su destino sea el establecimiento o colocación del hijo o hija. En ninguno de
los dos casos existe limitación respecto de la edad del hijo donatario.
d) los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales.
La inclusión de los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales guarda
correspondencia con el carácter ganancial de los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes
propios y gananciales que se devenguen durante la vigencia del régimen así como la sociedad se
beneficia con estos frutos debe afrontar sus gastos conservatorios.-
Pérdidas fortuitas: El anterior código incluía expresamente una especie dentro del género de deudas
de origen contractual: las llamadas pérdidas fortuitas originadas en contratos aleatorios de juego o
apuestas.-
El nuevo código no las incluye en el artículo referido a las cargas y tampoco lo hace en el art 490 en
el que enumera las obligaciones personales.-
DEUDAS PERSONALES
Art. 490.— Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cónyuges:
a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad;
Los codificadores comienzan por reconocer el carácter personal de las obligaciones contraídas con
anterioridad a la iniciación del régimen de comunidad, de la misma forma que reconocen el carácter
propio de los bienes adquiridos con anterioridad al inicio del régimen.
La distinción entre cargas y deudas personales solo se establece respecto de las obligaciones
generadas con posterioridad al inicio del régimen.-
b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges;
Así como son propios los bienes adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación,
son personales las obligaciones que gravan herencias o legados recibidos por uno de los cónyuges, o
bien los cargos impuestos al cónyuge donatario
c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;
Este inciso alude a las obligaciones contraídas, tanto para mejorar bienes propios como para su
adquisición: en uno u otro supuesto el incremento favorece a la masa de bienes propios del titular,
razón por la cual no debe incluirse en el supuesto de cargas.
d) las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin
que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
Durante la vigencia del régimen patrimonial de la comunidad, cualquiera de los cónyuges puede
decidir otorgar fianza personal o real en favor de un tercero. La deuda contraída de tal manera no
beneficia a la comunidad y por ende, no puede imputarse como carga de la misma, salvo que se
acreditara que tal contratación tuvo por finalidad el cumplimiento de una carga de la comunidad:
por ejemplo seria el supuesto de suscripción en carácter de fiador de un contrato de locacion para
vivienda de un hijo en común.
e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.
Las obligaciones derivadas de los hechos ilícitos, así como de sanciones legales, son consecuencia
de un comportamiento antijurídico, razón por la cual corresponde que se imputen al patrimonio del
cónyuge que la genero y no al haber ganancial.-
UNIDAD TEMATICA 6 – EXTINCION DE LA COMUNIDAD

CONCEPTO Y CAUSALES
La extinción del régimen de la comunidad de ganancias, significa que todos los bienes que los
esposos adquieran en el futuro serán personales de cada uno de ellos.
La comunidad de ganancias se disuelve únicamente por las causales reguladas en la ley y estas no
pueden ser modificadas por los cónyuges.
Art. 475.— Causas. La comunidad se extingue por:
a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges;
La muerte disuelve el vinculo matrimonial y, en consecuencia, todo régimen patrimonial que de él
dependa.
El articulo soluciona expresamente toda la problemática que generaba la muerte presunta que no se
encontraba enumerada en la anterior normativa.-
b) la anulación del matrimonio putativo;
La sentencia que declara la nulidad del matrimonio putativo, disuelve la comunidad con efecto
retroactivo al día de la modificación de la demanda. Sin embargo, si a la anulación de las nupcias, le
ha precedido una separación de hecho “la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa
separación. El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia
de fraude o abuso del derecho (art 480)”
c) el divorcio;
El divorcio pone fin al vínculo matrimonial y en consecuencia a todo régimen que de él derive. La
posibilidad de solicitar la separación personal ha sido suprimida.
La extinción de la comunidad se produce con efecto retroactivo al día de la notificación de la
demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Al igual que en la anulación, si con anterioridad
al divorcio medio entre los consortes una separación de hecho, los efectos de la sentencia se
retrotraen al día de esa separación.-
d) la separación judicial de bienes;
e) la modificación del régimen matrimonial convenido.
SEPARACION JUDICIAL DE BIENES
Tiene lugar por medio de una acción autónoma en supuesto en que el vinculo matrimonial subsiste
y tiene por objeto disolver la comunidad de ganancias y sustituirla por el régimen patrimonial de
separación de bienes que regirá las relaciones económicas de los esposos hasta que se produzca
alguna de las causales que extinguen el régimen patrimonial.
Es una acción que solo puede ser promovida por los cónyuges, no pueden ejercerla los acreedores
del afectado por vía de subrogación.
Art. 477.— Separación judicial de bienes. La separación judicial de bienes puede ser solicitada por
uno de los cónyuges:
a) si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los
bienes gananciales;
La mala administración que autoriza a pedir la separación de bienes no se configura por una
perdida o quebranto accidental, por el mayor o menor acierto en los negocios, sino que esa causal
requiere una conducta de contornos definidos que se exteriorice en una serie de actos y que en el
contexto de una administración, evidencie un obrar desaprensivo, temerario o de franca ineptitud.
La prueba debe estar dirigida a acreditar la negligencia en la gestión que se evidenciara por los
resultados negativos que arrojan los negocios, el pasivo superior al activo, entre otras
consideraciones que pueden tenerse en cuenta.-
La mala administración puede acreditarse por todos los medios de prueba, incluso la confesión.-
Si bien la norma alude a perder el eventual derecho sobre los bienes gananciales, no es necesario
que la administración negligente lo sea sobre estos bienes ya que una mala gestión sobre los propios
también puede llevar a asumir deudas que pongan en peligro a los bienes gananciales.-
b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge;
La doctrina criticaba la inclusión del concurso como causal de separación judicial de bienes en la
creencia que ejercerlo en este supuesto podía resultar perjudicial para el esposo no concursado, pues
en principio nada recibiría del concurso mientras que los “gananciales inscriptos a su nombre serian
partidos y la mitad de ellos, pasaría a engrosar la masa del concurso, interés que es comprensible
desde el punto de vista de los acreedores, pero nunca del cónyuge propietario”
No obstante, como es de observar, la nueva legislación la mantiene, pues es ni mas ni menos que
una opción que tiene el esposo no afectado de solicitar la separación o no hacerlo, evaluando su
situación patrimonial y la de su cónyuge.
El esposo habilitado para solicitar la separación judicial de bienes se beneficiara con la misma, en el
aspecto que no encontrara, en el futuro, ningún tipo de restricción a la disposición de sus bienes
otrora gananciales que le sean adjudicados en la partición, ni obviamente, los bienes que obtenga en
adelante, pues estos ya no serán reputados gananciales.
El esposo legitimado que solicite la separación de bienes, estaría tomando una medida preventiva
que le asegurara que si bien tiene que dividir el 50% de sus gananciales actuales, no compartirá de
ahí en adelante, ninguna adquisición mas.-
c) si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse;
La ley 23.515 introdujo una nueva causal – abandono de hecho – que permitía al consorte
abandonado, solicitar la separación de bienes.
El abandono de hecho quedaba configurado cuando se hubiera interrumpido injustificadamente ka
convivencia por parte de uno de los esposos. Solo tenia legitimación activa el cónyuge abandonado.
La normativa derogada no ofrecía solución a la separación de hecho de común acuerdo.-
La nueva normativa recepto tales propuestas regulando como causal que habilita a solicitar la
separación judicial de bienes a la separación de hecho sin voluntad de unirse.-
d) si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero.
En el código derogado, tenia lugar cuando uno de los cónyuges era declarado interdicto y el otro no
deseaba asumir el cargo de curador y en consecuencia se designaba a un tercero.-
Momento en que se extingue la comunidad en los supuestos de reparación judicial de bienes
La normativa anterior nada decía con relación al momento en el cual se consideraba disuelta la
sociedad conyugal cuando se había solicitado la separación judicial de bienes y se había obtenido
sentencia favorable.
El nuevo código resuelve la temática expresamente al disponer en el art. 480 que en los supuestos
de separación de bienes, la comunidad se extingue con efecto retroactivo al día de la notificación de
la demanda.-
INDIVISION POSTCOMUNITARIA
Se la define como la situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución de
la sociedad conyugal hasta la partición.-
El código de Vélez, no regulo la posición jurídica de los bienes gananciales en la etapa en análisis.
Solo el art 1313 remitía a las normas sobre partición de la herencia cuando la disolución se producía
por la muerte de un de los esposos.-
El nuevo código ha superado estos obstáculos regulando expresamente una sección denominada
“Indivisión Postcomunitaria”
Los cónyuges pueden acordar las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos. Se
prevé expresamente el deber de informar un cónyuge al otro la intención de otorgar actos que
excedan la administración ordinaria con antelación razonable, pudiendo el otro cónyuge oponerse
judicialmente.-
Se contempla que durante la indivisión postcomunitaria se las normas de la responsabilidad
solidaria y se reconoce a los terceros acreedores el derecho a subrogarse en los derechos del
cónyuge deudor para solicitar la partición de la masa común.-
ADMINISTRACION
El código derogado no regulaba que normas debían regir la indivisión postcomunitaria, por ende, se
generaban distintas controversias con relación a quien administraba y como se resolvía el pasivo.
En cuanto al primer tópico se esbozaron tres posturas a saber:
Un sector de la doctrina entendía que la administración en esta etapa debía ser ejercida
conjuntamente por los esposos ya sea por la aplicación de las reglas del condominio, ya por la
remisión que hacia el art 1313 referente a la división de las herencias, por lo cual se empleaba
analógicamente a la administración de los bienes lo dispuesto en el art. 3451 del viejo código
respecto de la indivisión hereditaria.
Zannoni criticaba esta alternativa preguntándose que sentido tenían estas medidas precautorias si los
actos debían celebrarse por ambos esposos y el que realizara uno de ellos sin el consentimiento del
otro carecía de validez.-
Otra postura sostenía que la administración estaba a cargo del cónyuge que hasta entonces era el
titular de la gestión y ambos debían rendir cuentas. Es así que en un fallo jurisprudencial se expreso
que “Disuelta la sociedad conyugal, la administración de la masa ganancial continua en manos del
mismo cónyuge administrador a los efectos de la liquidación postcomunitaria, aun cuando esta se
superponga con la indivisión hereditaria que nace por la muerte del otro cónyuge”.
Finalmente, una tercera postura distinguía entre cual había sido la causal por la cual se había
disuelto la sociedad conyugal. Así, en los casos en que la extinción de la comunidad tenia lugar en
vida de los esposos no se modificaba el régimen de gestión separada.-
Distinta era la solución a la que se llegaba cuando la disolución de la sociedad conyugal acaecía por
muerte de uno o ambos esposos y, entonces, la indivisión postcomunitaria coexistía con la
comunidad hereditaria. El régimen aplicable en este caso era el dispuesto en el art 3451 del antiguo
código.-
Sistema Actual
De las tres posturas descriptas anteriormente, el nuevo codigo adopto la tercera:
Art. 481.— Reglas aplicables. Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o
producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las reglas de
la indivisión hereditaria.
Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por los artículos siguientes de esta
Sección.
Art. 482.— Reglas de administración. Si durante la indivisión postcomunitaria los ex cónyuges no
acuerdan las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas
al régimen de comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta Sección.
Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación razonable, su
intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los bienes indivisos. El
segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos.
Por su parte el art 483 se encarga de enunciar que además de las medidas cautelares que prevean los
códigos procesales, los participes pueden solicitar:
Art. 483.— Medidas protectorias. En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes
pueden solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes:
a) la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento
del otro, si la negativa es injustificada;
b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se rige
por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia.
PASIVO
El código recepta la postura que distingue la causa por la cual se extinguió la comunidad. Se ha
visto también que cuando la disolución se produce por la muerte o la ausencia con presunción de
fallecimiento se aplican las normas de la indivisión hereditaria.
Art. 486.— Pasivo. En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión
postcomunitaria se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de
éstos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común.
De la remisión que formula este articulo se desprende que:
En principio la responsabilidad es separada, vale decir que cada esposo responde por las deudas que
contrajo con todos sus bienes, propios y gananciales.
La responsabilidad continua siendo solidaria por aquellas deudas que se han contraído por
cualquiera de los cónyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el sostenimiento y
educación de los hijos comunes y de uno solo de ellos mientras sean menores de edad, estén
afectados con una discapacidad o capacidad restringida y convivan con los esposos.
Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde el cónyuge que
contrajo la deuda con todos sus bienes y el otro solo con sus bienes gananciales.
Además, el precepto establece expresamente la posibilidad de los acreedores de subrogarse en los
derechos de su deudor y solicitar la partición de la masa de bienes gananciales.
Finalmente, se prevé:
Art. 487.— Efectos frente a los acreedores. La disolución del régimen no puede perjudicar los
derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor.
Uso exclusivo de bienes gananciales: El estado de indivisión también plantea el interrogante acerca
de la posibilidad de solicitar una compensación por el uso exclusivo del inmueble ganancial. Esta
situación se encuentra regulada e el art 484:
Art. 484.— Uso de los bienes indivisos. Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes
indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro.
Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez.
El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la convenida,
solo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del
oponente.
La regla es el acuerdo. A falta de este decide el juez.-
Si el inmueble es ganancial y esta probado que uno de los cónyuges lo ocupaba exclusivamente
desde la separación de hecho, el otro coparticipe en la indivisión postcomunitaria tiene derecho a
obtener una renta que corresponda a su porción en la co titularidad y que constituya una retribución
por igual uso del que se ve privado.-
Asimismo, si por hipótesis, al fijar alimentos se tuvo en cuenta el uso exclusivo del bien
determinándose una cuota menor debido a que necesidad de vivienda se encontraba satisfecha,
entonces no habrá derecho al canon por el alimentante.-
Este derecho a indemnizar al esposo que carece del disfrute del bien, se adeuda a partir de la
oposición fehaciente. Así, se ha fijado que el monto se debe desde la remisión de la carta
documento en la que se solicita la compensación.
Si, por hipótesis, no se ha intimado previamente, sino que directamente se ha demandado por el
pago de la compensación o se ha solicitado esta en la liquidación de la sociedad conyugal, el monto
se establecerá a partir de la notificación de la demanda.
Deudas que gravan el inmueble ganancial: Para saber quien debe solventar las deudas que gravan el
inmueble hay que distinguir si se ha fijado o no un canon locativo y si existen hijos menores o
incapaces.
Si el cónyuge que aprovecha con exclusividad el inmueble no abona ningún monto por este
aprovechamiento, deberá pagar las deudas que lo gravan, haya o no hijos menores o incapaces.-
Distinto es el supuesto en que el beneficiario exclusivo fue condenado a sufragar una cantidad por
ese uso y habitan en el inmueble hijos menores o incapaces a quienes el esposo privado de su goce
debe alimentar, en cuyo caso los impuestos, servicios y expensas deben ser asumidos por mitades.-
Frutos y rentas:
Art. 485.— Frutos y rentas. Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El
copropietario que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo de
alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita.
Atento que la disolución de la comunidad actualizo el derecho de los cónyuges a efectivizar el 50%
de los bienes gananciales, los frutos y rentas que generan los bienes indivisos acrecientan a esa
masa sujeta a partirse.-
Aquel de los esposos que los percibe debe rendir cuentas al otro.-
En el supuesto que uno de los conyuges tuviera el uso y goce exclusivo del bien, debe compensar a
la masa por esta exclusividad de disfrute desde que el otro lo solicite.-
LIQUIDACION Y PARTICION DEL REGIMEN DE COMUNIDAD
Una vez producida la extinción de la comunidad a partir de las causales señaladas en el nuevo
código, se concreta la expectativa de los cónyuges o de los herederos respecto de los bienes
gananciales formados durante la vigencia de dicho régimen y existentes a la disolución.
Para arribar a la adjudicación de las porciones gananciales de cada esposo, en su caso, deviene
necesaria la realización de una serie de acciones tendientes a a obtención de dicha cuotas partibles.
A ese conjunto de acciones se las denomina liquidación de la comunidad. La liquidación comprende
los tramites, operaciones y actos destinados a establecer los saldos líquidos de cada masa de
gananciales, para realizar luego la partición de manera que abarca los actos relativos al inventario
de los bienes gananciales, a la determinación y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros, a
la dilucidación del carácter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinación de las
recompensas que se adeuden entre si las masas gananciales y las masas propias y también a la
estimación del valor de los bienes comunes.-
La liquidación puede resultar innecesaria, en tanto el haber este constituido exclusivamente por
dinero efectivo ahorrado en vigencia de la comunidad (sin que existan deudas ni recompensas) caso
en el cual la suma se podrá distribuir en partes iguales o como los cónyuges lo acuerden, según el
convenio que ellos realicen. Tampoco será necesaria la liquidación cuando los cónyuges carezcan
de bienes al momento de la disolución.-
A modo de síntesis, puede enunciarse que la liquidación de la comunidad conlleva una serie de
operaciones destinadas a:
• Determinar los bienes existentes en el patrimonio de cada cónyuge y su valor mediante las
operaciones de inventario y avalúo
• Señalar el carácter de esos bienes, esto es, cuales son gananciales y cuales propios de cada
conyuge
• Procurar los pagos y el reintegro de los bienes, de cada uno de los cónyuges o sus herederos
• Establecer el régimen de las recompensas
• Una vez deducido el pasivo definitivo, efectuar la división de los gananciales
Finalmente, una vez llevadas adelante todas estas operaciones, es procedente la partición efectiva de
los bienes y su atribución a cada uno de los cónyuges como propietarios exclusivos de los mismos.
FORMAS DE LIQUIDACION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN PRIVADA
Las operaciones enunciadas pueden efectuarse en forma privada, ello siempre y cuando las partes
acuerden respecto de las diversas temáticas que abarca la liquidación.
A partir de dicha liquidación se podrá arribar luego a una partición también de tipo privada si
conviene la forma de adjudicación en el instrumento que acuerden los cónyuges, sea este una
escritura de participación extrajudicial o el instrumento privado que crean conveniente.
El nuevo código establece en el capitulo dedicado a la partición la remisión a las normas destinadas
a la partición de la herencia.- En caso de efectuarse adjudicación de bienes inmuebles, el acto de
partición deberá realizarse en escritura publica a tenor de lo normado por el actual art 1017 que
señala que deben otorgarse por escritura publica. El código también reconoce la posibilidad de que
las partes pacten su otorgamiento por escritura publica.-
El código permite la liquidación y partición por acto privado en el supuesto de personas mayores de
edad, presentes y plenamente capaces y siempre que no exista oposición de terceros interesados.-
Para poder realizar la liquidación en forma privada o mixta los esposos deben estar presentes y ser
capaces.
Entre los terceros interesados quedan comprendidos los acreedores de los cónyuges o del conyuge y
demás herederos, en caso de extinción de la comunidad por muerte. La oposición de los acreedores
a la partición privada puede expresarse mediante notificación extrajudicial fehaciente, aunque
también ellos podrían entablar los incidentes judiciales respectivos.
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN MIXTA
Es posible que los consortes o sus herederos realicen acuerdos en instrumentos privados que luego
sean presentados al juez para su homologación. Este sistema es la forma de liquidación mixta.-
Los interesados pueden llevar adelante la adjudicación de sus bienes mediante la presentación de la
cuenta particionaria confeccionada por ellos, para su homologación por el juez. En este supuesto los
acreedores pueden oponerse a la homologación judicial y solicitar que la partición transite por la via
judicial. Aquí también la oposición de los acreedores deberá ser incoada mediante el incidente
respectivo.-
Hasta la reforma, el ámbito de aplicación de los convenios de liquidación eran aquellos acuerdos
que podían formular los cónyuges a fin de determinar la calificación de bienes, la determinación de
las deudas, el reconocimiento de recompensas, etc; llevados a cabo con motivo del proceso de
divorcio o separación personal y supeditada su eficacia al dictado de la sentencia respectiva y a su
homologación.
Se había afirmado que el orden publico solo se vulneraba cuando se pretendía disolver la sociedad
conyugal por una causa diferente a las establecidas legalmente, pero las estipulaciones sobre la
forma como se iban a dividir los bienes no violaban principio de orden publico.
En una posición mas favorable a la operatividad de ka autonomía de la voluntad de los cónyuges en
el ámbito de las relaciones patrimoniales, se situaron los doctrinarios y jueces que admitieron los
pactos entre cónyuges suscriptos aun antes de la presentación de la petición de divorcio.
En el régimen patrimonial actual, el acuerdo de liquidación puede formar parte del convenio
privado de modificación del régimen, cuando los cónyuges que hubieran regido sus relaciones
patrimoniales por el sistema de la comunidad, opten por el régimen de la separación de bienes y por
ende, deban liquidar el anterior.-
El acuerdo de cambio de régimen surtirá efectos: Entre las partes desde la celebración de la
escritura respectiva; frente a terceros una vez efectuada su inscripción en el acta de celebración de
matrimonio en el Registro Civil.
Además, si los cónyuges se adjudicaran bienes con modificación de su titularidad registral, tal
alteración operara sus efectos frente a terceros a partir de la inscripción registral del bien en
cuestión o del cambio en el ejercicio de la posesión si se tratara de bienes muebles no registrables.-
Convenios y Liquidación y Partición de la comunidad por separación judicial de bienes
La liquidación de la comunidad puede ser consecuencia de la sentencia que dispone la separación
judicial de bienes entablada. En tal caso los cónyuges podrán formular acuerdos de liquidación
mediante convenios otorgados en forma privada o también en forma mixta.-
En razón de haber sido admitida la eficacia de la voluntad de las partes para modificar el régimen de
la comunidad, resultara admisible el allanamiento del accionado como forma anormal de
finalización del proceso de separación judicial de bienes. Dicho allanamiento viabilizara el dictado
de sentencia haciendo lugar a la demanda, y por ende, los cónyuges resultaran regidos por el
régimen de la separación de bienes con efecto retroactivo a la notificación de la demanda y con
efecto frente a terceros a partir de la inscripción de la sentencia en el acta de matrimonio en el
registro de Estado Civl y Capacidad de las Personas.-
Art. 480.— Momento de la extinción. La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de
bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la
demanda o de la petición conjunta de los cónyuges.
Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al
divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación.
El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o
abuso del derecho.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean
adquirentes a título gratuito.
En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen
establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508.
Convenios reguladores y la liquidación y partición de la comunidad por divorcio
En el supuesto de petición de divorcio en forma conjunta, los esposos podrán presentar junto a la
demanda el convenio regulador con el acuerdo de liquidación de la comunidad si estuvieran regidos
por dicho sistema.-
El juez se encuentra facultado a exigir garantías reales o personales como requisito previo a su
aprobación y homologación. Sin embargo, en virtud del amplísimo reconocimiento a la autonomía
de la voluntad en los aspectos referidos a la regulación económica de la familia y al margen de la
actuación que se reconoce a las decisiones personales de los cónyuges, la injerencia judicial en estos
ámbitos debe limitarse a aquellos supuestos en los cuales las propias partes soliciten la prestación
de cautelas o formas de aseguramiento.-
En caso de demanda unilateral de divorcio, la petición deberá contener una propuesta de regulación
de los efectos derivados del mismo entre los que se cuentan los ofrecimientos de liquidación de la
comunidad que hubiere regido el matrimonio. En su caso, el otro cónyuge podrá ofrecer una
contrapropuesta reguladora distinta. En caso de diferencias entre los planteos, el juez deberá
convocar a audiencia y en caso de fracasar el intento conciliatorio, mandara a continuar el juicio.
LIQUIDACION Y PARTICION JUDICIAL
En caso de no resultar posible el acuerdo entre los cónyuges para determinar la composición del
activo y del pasivo ganancial, o la existencia o entidad de las recompensas, la liquidación deberá ser
llevada adelante en un proceso judicial.-
Cabe recordar que la liquidación y partición deberá ser judicial en caso de oposición de los
acreedores al otorgamiento de acuerdo privado o mixto, en virtud de la aplicación supletoria de las
normas de partición de las herencias por aplicación del art 500 y su remisión al art 2371 del nuevo
código. Dicha norma establece:
ARTICULO 2371.- Partición judicial. La partición debe ser judicial:
a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes;
b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga
privadamente
c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente.
El juez que intervino en el juicio de divorcio o separación judicial de bienes, proceso en el que se
declaro la extinción de la comunidad, es el competente para intervenir en la liquidación y partición.
También tramitan ante este mismo juez los litigios que se susciten entre los esposos y que influirán
en la formación de las masas a partir. Finalmente, ante este mismo magistrado tramitaran los juicios
posteriores a la partición tendientes a liquidar algún bien ganancial que no hubiere sido incluido con
anterioridad.
Determinación de las masas a partir. El inventario
A partir del momento de la extinción de la comunidad, las masas de bienes gananciales se
cristalizan, es decir que ellas deben permanecer tal cual se encuentran para que, luego de la
liquidación, se proceda a la partición de los bienes. La masa comuna partible se integra con la suma
de los activos gananciales líquidos de uno y de otro cónyuge. Además, en el periodo de la indivisión
los frutos y las rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión y por ende, formaran parte de la
referida masa
En el periodo de la indivisión postcomunitaria los cónyuges pueden acordar las reglas de
administración y disposición de los bienes indivisos y subsisten las reglas de la comunidad en tanto
no sean modificadas por las normas del propio código. Se establece la obligación de cada
coparticipe de informar al otro con antelación razonable la posibilidad de otorgar actos que exceden
la administración ordinaria de los bienes indivisos y el otro podrá oponerse.-
La determinación de las masas a partir puede realizarse mediante la confección de un inventario,
instrumento este que contiene la descripción detallada de todos los bienes y cosas, muebles e
inmuebles, con su pasivo. Sin embargo, los cónyuges pueden suplirlo por la enunciación de bienes
formulada de conformidad entre ellos. En caso de tratarse de liquidación judicial, el detalle de
bienes podrá ser parte de acuerdos a realizar en la etapa previa o bien el resultado de una audiencia
conciliatoria celebrada. En caso de mantenerse los desacuerdos respecto de la determinación de los
bienes gananciales, el primer recaudo procesal a solicitar será la designación de escribano para
inventariar los bienes.
Es función del perito inventariar los bienes gananciales. Se consignara el pasivo que le sea
denunciado y los justificativos del mismo que obraren en poder del deudor, enunciara los pleitos
pendientes, la documentación que corresponda a los mismos y el estado procesal en que ellos se
encuentren.
El inventario será presentado a los autos de liquidación y se dará vista a las partes, quienes podrán
formular las observaciones que consideren oportunas, tendientes a la inclusión o exclusión de los
bienes. En caso de disconformidad corresponderá la formación de los incidentes tendientes a
obtener el pronunciamiento judicial que decida dichas cuestiones.
En el proceso judicial, el cónyuge accionante o el accionado puede solicitar medidas preliminares
tendientes a individualizar los bienes que componen los patrimonios gananciales.-
El avalúo: Mas allá del inventario procede la tasación de los bienes inventariados a fin de obtener
los valores a los cuales ascienden los bienes gananciales a partir. Los cónyuges podrán establecer
los valores de los bienes de común acuerdo, designar un tasador o a falta de consenso podrán
solicitar la designación de un tasador judicial.
El avalúo, al igual que el inventario, deberá hacerse judicialmente a pedido de uno de los cónyuges,
cuando lo solicitaren los acreedores y resultare necesario a criterio del juez.-
Una vez puesto de manifiesto en Secretaria el avalúo de los bienes, el mismo será aprobado por el
juez sino existieren oposiciones. Los coparticipes, sus herederos o terceros acreedores, podrán
formular reclamaciones sobre el avalúo, en tal caso se deberá convocar a audiencia a los interesados
y al perito para que se expidan sobre la cuestión promovida, resolviendo el juez lo que
correspondiere.-
El pago de las deudas: La cancelación o afianzamiento de las deudas sí es esencial en el proceso
sucesorio en tanto éste tiene por principal objetivo la liquidación total del patrimonio del causante,
ante la muerte del obligado y la adjudicación del remanente liquido a los herederos.-
Señala el articulo 501 que los gastos que se produzcan como consecuencia del inventario y división
de bienes de la comunidad están a cargo de los cónyuges en proporción a su partición en los bienes.
La partición de bienes: La partición de la comunidad, una vez que esta se encuentra disuelta,
procede “en todo tiempo” de acuerdo con lo normado en el art 496, salvo previsión legal en
contrario.
Una vez obtenidos los activos gananciales líquidos de ambos cónyuges, estos se suman a fin de
obtener la masa común. La operación posterior es la división de dicha masa comun que se realizara:
Art. 498.— División. La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin
consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de
los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte
sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son
plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado.
La norma actual establece la prohibición para los participes de exigir la venta de los bienes cuando
resulte posible su división y adjudicación directa.
Solo en caso de no ser posible esa forma de distribución, podrá solicitarse la venta y el reparto de
los valores entre los cónyuges o entre ellos y sus herederos. El código regula la prohibición de
división de los bienes si de ella resulta un aprovechamiento antieconómico de las partes. Asimismo,
se establece la posibilidad de los coparticipes de otorgar la partición en forma provisional. En este
caso, los participes están facultados a efectuar una división de uso y goce de los bienes, sin dividir
la propiedad de éstos.-
En cuanto a los gastos, deberán ser abonados por los cónyuges o de sus herederos en forma
proporcional a su participación en los bienes.-
Cada uno de los participes responde frente a sus acreedores por deudas contraídas antes de la
partición con sus bienes propios y con la porción que se le adjudico de los gananciales.-
Prescripción:
ARTICULO 2368.- Prescripción. La acción de partición de herencia es imprescriptible mientras
continúe la indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la
indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los copartícipes ha intervertido su título
poseyéndolos como único propietario, durante el lapso que establece la ley.
PASIVO DEFINITIVO EN LA LIQUIDACION. CARGAS DE LA COMUNIDAD
Las cargas de la comunidad, son aquellas deudas que en la cuenta final deberán ser detraídas del
haber ganancial, cuando en su oportunidad hubieran sido abonadas con fondos propios para evitar el
enriquecimiento indebido de la comunidad en desmedro del capital propio de alguno de los
cónyuges.-
Art. 489.— Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad:
a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente;
Se establece como principio general que las obligaciones contraídas por los cónyuges en el periodo
de vigencia de la comunidad son a cargo de ella. Las generadas con anterioridad a la vigencia de a
comunidad son propias o personales de quien las contrajo.-
Por regla, las obligaciones tomadas por los cónyuges en el periodo en que se encuentran regidos por
el sistema de la comunidad, deben ser calificadas como deudas gananciales y, por ende, son deudas
que deberán ser detraídas de los fondos gananciales en la cuenta final de la partición de la
comunidad. Las excepciones a las deudas gananciales son las deudas personales normadas en el
articulo 490:
En el caso en que los cónyuges modificaran el sistema de separación de bienes y acordaran el de la
comunidad, generaran deudas gananciales a partir del momento de la celebración de la convención
nupcial por la cual pacten el cambio de régimen.-
b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos
que cada uno está obligado a dar;
La interpretación de este inciso debe ser amplia, ya que comprende todas aquellas ergaciones que se
hagan en beneficio de cualquier integrante del grupo familiar aun cuando el gasto pueda entenderse
como suntuario, teniendo en cuenta el nivel de vida de la familia.
c) las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si
están destinados a su establecimiento o colocación;
Solo quedan comprendidos los gastos de esta clase efectuados a favor de los hijos comunes de
ambos cónyuges, no así los gastos que se efectúen a favor de los hijos de uno de ellos, debiendo
considerarse la deuda como personal del consorte que la realizo.-
d) los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales.
La enunciación incorpora explícitamente a las deudas generadas por la conservación y reparos de
bienes propios y gananciales, las cuales deberán ser imputadas a los fondos gananciales, lo cual
implica que en caso de haber sido abonados con fondos propios, en su oportunidad, generaran
derecho de recompensa en el momento de la liquidación. Quedan excluidas de la categoría de
cargas gananciales los gastos por las mejoras efectuadas en un bien propio.-
Deudas Personales
Son aquellas que deberán ser imputadas al haber propio del obligado y que en caso de haber sido
sufragadas con fondos gananciales, generan derecho de recompensa a favor de la masa ganancial
Art. 490.— Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cónyuges:
a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad;
Aquellas que hubieran sido adquiridas antes del comienzo de la comunidad; ya sea antes de celebrar
nupcias en el que los contrayentes se hayan regido por dicho sistema o las deudas que ellos
hubieran tomado cuando se encontraban regidos por el sistema de separación de bienes y mutaron
luego al régimen de comunidad. De tal forma, las deudas contraídas por los futuros consortes o por
los cónyuges son deudas personales.-
b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges;
Aquellas que deriven del cumplimiento de cargos que atañen a legados o donaciones así como las
obligaciones que afecten las transmisiones hereditarias en favor de los cónyuges habidas antes o
después de la vigencia de la comunidad
c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;
Si dichas deudas son satisfechas con fondos gananciales, generaran un derecho a recompensa por
haberse enriquecido el patrimonio propio en detrimento del ganancial. Ademas, revisten tambien el
carácter de deudas propias las correspondientes a los montos invertidos en las mejoras que se
produzcan en favor de bienes de tal carácter.-
d) las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin
que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
Se incluyen las deudas asumidas por uno de los cónyuges en garantía de compromisos económicos
de terceros, cuando de las mismas no se derivan beneficios a favor del patrimonio ganancial
e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.
Aquellas resultantes de ilícitos y/o de sanciones legales, generan deudas de índole personal del
cónyuge responsable y/o de quien resulte infractor.-
RECOMPENSAS
Son créditos que forman parte de la liquidación de la sociedad conyugal, generados por el
incremento del patrimonio de uno de los esposos a costa de la comunidad o por el aumento del
haber ganancial en detrimento del patrimonio propio de uno de los cónyuges
Art. 488.— Recompensas. Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se
establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno
debe a la comunidad, según las reglas de los artículos siguientes.
El fundamento de las recompensas esta en la acción de cobro de una deuda pecuniaria concreta, que
permite el reembolso del valor sustraído de masa en beneficio de otra, manteniendo así cada masa
de bienes su integridad. Intentan recomponer las masas patrimoniales propias de cada cónyuge
teniendo en cuenta los bienes que las constituían al iniciarse la sociedad conyugal y los que fueron
adicionándose o sustrayéndose después para que uno de los cónyuges o las masas de gananciales no
se vean perjudicados o beneficiados por inversiones efectuadas durante la vigencia del régimen
patrimonial.-
Casos de Recompensas
Art. 491.— Casos de recompensas. La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado
en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en
detrimento del haber de la comunidad.
Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin
reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la
comunidad.
Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor
valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe
recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable a los fondos de comercio.
Acción de recompensa. Prueba. Prescripción
En el caso que uno de los cónyuges o sus herederos reclamen el crédito por recompensa en la
liquidación de la comunidad y éste sea desconocido por el otro cónyuge o sus herederos, el o los
interesados deberán interponer la acción judicial para obtener su reconocimiento. Esta acción
prescribe a los 5 años contados desde la extinción de la comunidad, momento en el cual nace el
crédito por recompensa y en razón de la norma contenida en el art 2554 según la cual “ El
transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible”
El cálculo de la recompensa se determina tomando el menor de los valores que representan la
erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción,
apreciado en valores constantes. Asimismo, se establece que sino resulto beneficio del dinero
destinado al efecto, deberá tomarse el valor del gasto efectuado: “si de la erogación no derivo
ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquella”
Art. 492.— Prueba. La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser
hecha por cualquier medio probatorio.
Art. 493.— Monto. El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la
erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción,
apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta
el valor de aquélla.
Cabe recordar que sobre los créditos por recompensas no se devengan intereses, pues al momento
de su origen no había obligación exigible, dicha acreencia recién existe con la disolución y
liquidación de la sociedad conyugal. Sin perjuicio de ello, una vez determinada la recompensa y su
valor e intimado su pago, correspondería el calculo de intereses.-
RESPONSABILIDAD
Una vez finalizada la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores por las
deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le adjudico de los
gananciales. La adjudicación de bienes y las modificaciones patrimoniales de los cónyuges resultan
oponibles a sus acreedores una vez operadas las modificaciones registrales respectivas.-
Liquidación simultanea de dos o más comunidades
El art 503 establece que ante el trámite simultaneo de la liquidación de dos o mas comunidades
contraídas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas para determinar la participación
de cada una.
Asimismo, el Código legisla que en caso de duda respecto de la pertenencia de los bienes a una u
otra comunidad, los bines deberán atribuirse a cada una de las comunidades en proporción al
tiempo de su duración.-
Partición en supuesto de bigamia
Cuando el cónyuge de la segunda unión fuere de buena fe y cuando en ambas uniones se ha
adoptado el régimen de la comunidad, la norma resuelve que el cónyuge de la primera unión tiene
derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo cónyuge a
la mitad de la masa ganancial formada por él y le bígamo hasta la notificación de la demanda de la
acción de anulación.-
UNIDAD TEMATICA 7 – REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES

CONCEPTO
Es el régimen económico matrimonial por el que se produce una separación de patrimonios de los
cónyuges. Cada consorte, por lo tanto, es propietario exclusivo de todos los derechos atinentes a la
propiedad.-
Se distingue del régimen de comunidad porque al finalizar, ninguno de los esposos tiene derecho a
recibir porción alguna de los bienes del otro, no hay masa común a distribuir.
En la separación de bienes inicial el patrimonio de cada esposo queda constituido con los bienes
personales suyos que lleva al matrimonio y los bienes que adquiere después onerosa o gratuitamente
En cambio, en el supuesto de la separación de bienes sobreviniente, los bienes de cada esposo son
los suyos personales y los bienes que adquiera y los que continúe haciendo ingresar en su haber
desde la extinción de dicho régimen sustituido y mientras rija la separación.
Los cónyuges pueden adquirir bienes en forma conjunta ya sea en partes distintas o iguales, es
decir, pueden tener bienes en común bajo la figura del condominio.
Cada consorte puede probar ante el otro o frente a terceros la propiedad exclusiva por todos los
medios de prueba. En caso de no poder demostrarse la propiedad exclusiva de algún bien, se
presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades.-
POSIBILIDAD DE OPCION
En nuestro sistema jurídico, existe la posibilidad de optar por el régimen económico para el
matrimonio entre el régimen de comunidad de bienes y ganancias o el de separación de bienes.
Dicha elección puede efectuarse tanto al momento de la celebración de las nupcias como con
posterioridad a las mismas después de un año de vigencia del régimen.-
Art. 446.— Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer
convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.
Se encuentran facultados para ejercer la opción los futuros esposos mayores de edad, plenamente
capaces, dispuestos a celebrar el matrimonio y que otorguen la escritura respectiva.-
En cuanto a la forma, se requiere que los contrayentes otorguen escritura publica en la cual opten
por el régimen aludido y además, se deberá dejar constancia de tal acto en el acta de celebración de
matrimonio. Esta opción por el régimen debe ser expresa y el silencio a su respecto torna aplicable
el régimen de comunidad. El contrato prenupcial queda sujeto a la condición de la celebración del
matrimonio.-
Publicidad: Si los cónyuges no efectuaran la registración del acto aludido, aquel no resultaría
oponible frente a terceros y, por ende, se los debería considerar sujetos al régimen de comunidad.
CONVENIOS DE MODIFICACION. PUBLICIDAD
El código ha previsto que los cónyuges podrán celebrar pactos modificatorios del régimen después
de transcurrido un año de haber contraído nupcias:
Art. 449.— Modificación de régimen. Después de la celebración del matrimonio, el régimen
patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser
otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante
escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden
hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron.
El efecto entre los cónyuges opera a partir del otorgamiento de la escritura en la que se acuerda el
cambio de régimen y frente a terceros a partir de su inscripción en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, como anotación marginal al acta de matrimonio.
Por tratarse de una convención que se realiza en vigencia, el matrimonio no esta sometido a
condición legal alguna como en el caso del acuerdo prenupcial.-
En el caso de cambio de régimen de comunidad al de separación de bienes, los cónyuges podrán,
además, celebrar convenios sobre la administración y disposición de bienes durante la indivisión e
incluso prever la adjudicación de bienes. Estos convenios no requieren homologación judicial,
puesto que esta extinción no deriva de la extinción del vínculo matrimonial y subsiste el régimen
primario aplicable a todo régimen.-
En los casos en que se accede a la separación de bienes por sentencia judicial, ella opera sus efectos
entre las partes a partir de la notificación de la demanda y por otra parte, el régimen es oponible a
terceros a partir de su inscripción en el acta de matrimonio, como sistema de publicidad general del
cambio así operado.-
GESTION EN LA SEPARACION DE BIENES
La gestión de los bienes corresponde al propietario de cada uno de esos bienes personales. En
efecto, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de ellos.
El régimen común primario resulta aplicable al régimen de separación de bienes para asegurar la
solidaridad familiar y evitar efectos perjudiciales al interés familiar. Por ende, la libre
administración y disposición de los bienes personales esta limitada por el requisito ineludible de la
conformidad de ambos cónyuges para disponer de los derechos sobre vivienda familiar, sus muebles
y ajuar y para transportarlos fuera de ella. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo
456 que exige el consentimiento de ambos cónyuges en tales supuestos.-
EL DEBER DE CONTRIBUCION
Este deber implica que los esposos habrán de contribuir a su propio mantenimiento, al del hogar y el
de los hijos ya sean hijos del matrimonio o hijos incapaces de alguno de los cónyuges que convivan
con ellos, en proporción a sus recursos y resulta exigible por cualquiera de los cónyuges al otro.-
RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
En el régimen de separación se establece la separación de las deudas como regla y
excepcionalmente por remisión al régimen primario obligatorio, la responsabilidad resulta solidaria:
Art. 461.— Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los
cónyuges responde por las obligaciones del otro.
PROTECCION DE LA VIVENDA FAMILIAR
Art. 456.— Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento
del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de
ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad
del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo
conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del
matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con
el asentimiento del otro.
La vivienda familiar solo podrá ser realizada por los acreedores de los esposos en el caso en que la
deuda posterior a la celebración del matrimonio hubiera sido contratada, por los dos o por uno de
ellos con la anuencia del otro.-
Fraude a los acreedores por cambio de régimen: Los acreedores anteriores a la modificación
convencional del régimen se encuentran facultados para solicitar la declaración de inoponibilidad
del acto en el caso de sufrir perjuicio, en el plazo de un año a contar desde que conocieron la
variación operada.-
Es decir que el acto jurídico mediante el cual se otorgo el cambio resulta valido entre partes, pero
no modifica el estado anterior del patrimonio de los cónyuges para hacer frente a las deudas que
mantuvieron con el tercero interesado.-
CESE DE LA SEPARACION DE BIENES. DISOLUCION DEL MATRIMONIO
La separación de bienes cesa por la disolución del matrimonio y por la modificación del régimen
convenida entre los cónyuges. La disolución del matrimonio se puede producir por muerte, por
sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento o por divorcio. En todos los supuestos, en
caso de no existir acuerdo entre cónyuges o entre ellos y sus herederos, la partición de bienes en
común se hace en la forma prevista para la partición de las herencias.-
Además, el cese de la separación de bienes puede producirse por la convención en la cual los
cónyuges acuerden aplicar en su matrimonio el régimen de la comunidad.
UNIDAD TEMATICA 8 – PROTECCION DE LA VIVIENDA

CONCEPTO Y FORMAS DE PROTECCION DE LA VIVIENDA

Se ha definido el derecho a la vivienda como el derecho de todo hombre, mujer, joven, niño a
acceder y mantener un hogar y una comunidad en que pueden vivir en paz y dignamente.-
Debemos distinguir dos supuestos con respecto a la protección de la vivienda:
Relaciones internas: En lo que atañe a las relaciones internas de los miembros de la familia, en los
cuales encontramos el asentimiento del cónyuge o conviviente no titular para disponer del inmueble
en el que habita la familia, la atribución del uso de la vivienda luego del divorcio o de la ruptura de
la convivencia; la incidencia de ka vivienda familiar como pauta para la fijación de ka cuota
alimentaria durante la convivencia y la separación de hecho de la pareja matrimonial.-
Relaciones externas: Las que se refieren a las relaciones con terceros, tales como la afectación de la
vivienda familiar a fin de protegerla frente a la acción de los acreedores, los casos de continuación
de la locacion por el cónyuge o conviviente no locatario según corresponda y respecto de los
herederos, el derecho real del cónyuge supérstite y los supuestos de indivisión impuesta por el
causante.-
El nuevo código no distingue en cuanto a los efectos de la protección de la vivienda, entre la familia
matrimonial y la extramatrimonial, como tampoco caracteriza la familia por el numero de miembros
cuando permite la afectación del inmueble destinado a la vivienda.-
AFECTACION DE LA VIVIENDA
La protección del inmueble mediante este instituto significa una modificación del derecho de
dominio que sobre el mismo tiene el constituyente. Es decir, consiste en la afectación de un
inmueble urbano o rural a la satisfacción de las necesidades de vivienda del titular, de su familia,
sustrayéndolos a las contingencias económicas que pudiere provocar, en lo sucesivo, su embargo o
enajenabilidad.
CONSTITUCION
Art. 244.— Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble
destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la
concedida por otras disposiciones legales.
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las
reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del
registro inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más
inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que
fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer
término.
En cuanto al objeto de la afectación pueden ser inmuebles rurales o urbanos. El bien a afectar debe
estar destinado a vivienda, y si el inmueble es rural, no podra exceder una unidad economica.-
Se extrae de la nueva normativa que puede haber afectaciones parciales. En lo referido a la
protección de un bien mediante este régimen, se puede realizar por una parte del valor del inmueble
destinado solo a vivienda.-
La inscripción, tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de escritura si se inscribe en los
plazos estipulados y desde la fecha de rogación si se solicita la afectación en el Registro de la
Propiedad Inmueble.
LEGITIMADOS
Art. 245.— Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble
está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.
La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la
inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que
atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la
conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
La afectación puede realizarse por actos entre vivos, testamento o decisión judicial
El régimen de afectación es optativo para el titular, no se prevé una constitución automática, sino
que requiere un acto expreso de afectación por parte del dueño solicitándola a la autoridad
pertinente.-
El art. 245 al no hacer referencia a la familia, ni exigir la acreditación del vinculo, autoriza la
afectación a este régimen de propiedad de la vivienda a favor del titular de dominio sin familia.
Si el inmueble esta en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente,
desapareciendo por ende, el recaudo referido al parentesco.-
Beneficiarios
Art. 246.— Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectación:
a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;
b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el
constituyente.
Se legitima al titular registral a pedir la afectación sin otro requisito que como beneficiario habite el
inmueble o, en su caso, que por lo menos uno de los beneficiarios que se incluyen en la nomina
prevista en el 246, permanezca en el bien.-
Art. 247.— Habitación efectiva. Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere
que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.
En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el
inmueble.
No debe confundirse la obligación de habitar con la convivencia. En el inmueble puede morar
únicamente el propietario o pueden hacerlo todos los beneficiarios o con alguno de ellos. En
cualquiera de estas situaciones, la obligación de habitar esta cumplida.-
Los beneficiarios deben estar emplazados en un determinado estado de familia con relaciona k
mismo o unidos por alguna de las vinculaciones familiares establecidas en el 246.-
En cuanto al parentesco por naturaleza, comprende tanto el caso de el beneficiario designe solo a
los descendientes solo a ascendientes o estos en forma conjunta o solo a alguno de ellos.-
Respecto de la línea colateral, las prerrogativas emergentes de la afectación deben cumplir dos
condiciones: 1.- Que no exista cónyuge, conviviente, ascendiente ni descendiente. La presencia de
cualquiera de ellos excluye del régimen a los colaterales; 2.- La convivencia.
EFECTOS
Respecto de los acreedores
Art. 249.— Efecto principal de la afectación. La afectación es inoponible a los acreedores de causa
anterior a esa afectación.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción,
excepto:
a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan
directamente al inmueble;
b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el
artículo 250;
c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;
d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o
con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el
inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio,
aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble.
En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores
enumerados en este artículo.
El efecto principal sigue siendo el mismo que en el anterior régimen, esto es que la vivienda
afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, suprimiéndose la
imposibilidad de embargar el bien.-
Los créditos de causa anterior son aquellos que tienen su origen en un hecho o acto generador de la
obligación acaecidos o celebrados con anterioridad a la inscripción. Deudas posteriores son
solamente aquellas cuya causa generadora haya tenido lugar después de la afectación, por ejemplo,
las nacidas de un contrato celebrado en fecha ulterior, de un acto ilícito acontecido mas adelantes,
de documentos suscriptos al cabo de cierto tiempo.-
Respecto del constituyente
Art. 250.— Transmisión de la vivienda afectada. El inmueble afectado no puede ser objeto de
legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación
prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el
inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si
éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser
autorizados judicialmente.
Se señalan dos efectos centrales respecto del poder de disposición del constituyente:
a) No puede ser objeto de legados o mejoras, con la excepción que ello favorezca a los beneficiarios
de la afectación
b) La transmisión o gravamen del bien solo puede hacerse con la conformidad del conyuge o
conviviente, o mediante autorización judicial
La finalidad de la norma es asegurar que el inmueble afectado ampare al cuadro de beneficiarios
La limitación dispositiva se refiere exclusivamente al bien sometido a la afectación, pues respecto
de los frutos, son embargables y ejecutables los que produce el inmueble si no son indispensables
para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.-
Existen sin embargo, dos diferencias con el régimen derogado. La ley aclara que la autorización es
judicial y además se suprime el hecho de que la misma se permitiera solamente cuando mediare
causa grave o manifiesta utilidad para la familia
DESAFECTACION Y CANCELACION
La eficacia de la afectación es indeterminada temporalmente. Sus efectos perduraran en el tiempo
mientras no se produzca alguna de las causales previstas en la ley para dar lugar al cese de la
protección.
La desafectación es el acto por el cual se deja sin efecto la constitución de la afectación,
extinguiéndose las consecuencias legales del instituto, produciendo efectos erga onces.
Art. 255.— Desafectación y cancelación de la inscripción. La desafectación y la cancelación de la
inscripción proceden:
a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad
restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última
voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o
existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo
que sea más conveniente para el interés de éstos;
c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas
partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior;
Para la afectación se requiere que lo hagan todos los cotitulares conjuntamente, ahora bien, para la
desafectación, solo se exige la mayoría. Habiendo empate debe decidir el juez lo que sea mas
conveniente a solicitud de cualquiera de ellos.-
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este
Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;
En todos estos casos, para obtener la desafectación se requiere un juicio autónomo con
posibilidades de alegar y probar la falta de subsistencia de los presupuestos fácticos que le dieron
lugar a la constitución y con todas las garantías de defensa para el constituyente
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los
límites indicados en el artículo 249.
En estos casos opera la extinción del dominio, por lo que no confiere facultades al propietario o a
los beneficiarios para oponerse
QUIEBRA
El articulo 107 de la ley de concursos y quiebras, establece que “el fallido es desapoderado de pleno
derecho de los bienes que poseyere al momento de la declaración de quiebra y de los adquiridos
hasta su rehabilitación”
Constituye el principal efecto patrimonial de la quiebra. Como regla general puede sostenerse que
todos los bienes son objetos de desapoderamiento, salvo las excepciones contenidas en el art 108.-
UNIDAD TEMATICA 9 – UNIONES CONVIVENCIALES

CONCEPTO. CARACTERISTICAS. REQUISITOS

La característica esencial de las uniones convivenciales es el libre y pleno ejercicio de la autonomía
de la voluntad; el derecho de cada persona a elegir su plan de vida, con las limitaciones obvias de
no afectación a terceros.-
Es aquella unión entre dos personas, cualquiera sea su orientación sexual, que comparten un
proyecto de vida en común, basada en relaciones afectivas de carácter singular, publica, notoria,
estable y permanente; adscribiendo a un modelo de organización familiar centrado en la
monogamia, en consonancia con los valores culturales dominantes en la sociedad argentina actual.
Las características que configuran a una unión convivencial son dos:
a) La existencia de un proyecto de vida en común, independientemente de la presencia o ausencia
de hijos comunes.-
b) Que dicho proyecto se desarrolle a través de la convivencia: elemento fáctico que permite
diferenciar este tipo de modelo familiar
Resulta imprescindible delimitar y caracterizar cuando se esta en presencia de una relación familiar
incluida en la regulación, circunstancia que no se presenta ante por ejemplo, una relación de
noviazgo. De allí entonces que la opción de exigir “convivencia” a las uniones convivenciales
implico establecer una pauta clara y precisa que posibilite definir que tipo de relaciones afectivas y
fácticas quedan comprendidas en el código y cuales se mantienen por fuera.-
A los fines de reconocer los efectos jurídicos establecidos, se imponen ciertos requisitos básicos:
1) Ser ambas personas mayores de edad: dado que las uniones convivenciales que reúnan todos los
requisitos impuestos por la normativa generan consecuencias jurídicas, resulta necesaria la plena
capacidad civil de quienes configuren, sin consideración alguna a su orientación sexual, pues resulta
indistinto que sean de diferente o igual sexo
2) No estar comprendidos por vínculos de parentesco: sea derivado de cualquier tipo filiatorio, en
línea recta en todos los grados o en línea colateral, hasta el segundo grado
3) No mantener vigente otra unión, sea esta matrimonial o convivencial, en reafirmaron del
principio de monogamia
4) Una duración de dos años: establece un limite temporal que garantiza cierta estabilidad en el
proyecto común
Art. 510.— Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las
uniones convivenciales requiere que:
a) los dos integrantes sean mayores de edad;
b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta
el segundo grado.
c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta.
d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea;
e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.
REGISTRACION. PRUEBA
Las uniones convivenciales son registrables en forma conjunta por ambos integrantes, ero al solo
efecto probatorio. Es decir, no configura una exigencia constitutiva de las uniones convivenciales, a
diferencia del matrimonio que exige la intervención de un oficial público, mediante el
procedimiento impuesto para la celebración de un matrimonio valido, dando lugar así a un acto
jurídico complejo.-
La registración de las uniones convivenciales funciona, principalmente, como un elemento de
prueba de su existencia, admitiéndose todo tipo de prueba tanto de su inicio, duración y cese. Pero
su registración genera las consecuencias jurídicas propias de las uniones convivenciales, así como
de tipo extintivo, pues la registración de una unión convivencial impide el reconocimiento jurídico
de una nueva y posterior unión.-
Si dos personas han registrado una unión convivencial, ninguna de ellas podrá inscribir otra hasta
que no se produzca la cancelación de la preexistente. Si aun registrada una unión, cualquiera de sus
integrantes conforma otra unión convivencial, esta segunda unión no producirá efectos legales, pues
carecería de uno de los requisitos impuestos para reconocer efectos jurídicos a la unión: que no este
registrada otra convivencia en forma simultanea.-
Si bien el reconocimiento de efectos jurídicos esta condicionado a la inexistencia de registración de
otra convivencia, el art 523 establece cuales son las causas de cese de las uniones convivenciales y,
entre ellas el cese de la convivencia, por causas voluntarias.
Por otra parte, el art 511 en su última parte, expresamente dispone la registración solo a los fines
probatorios, sin dejar margen de duda respecto al carácter no constitutivo de la inscripción registral
de una unión.-
Si una unión convivencial se encuentra registrada y alguno de sus integrantes intentara obtener el
reconocimiento de efectos jurídicos a una segunda unión, sucesiva a la anterior y por tanto, no
registrada, deberá acreditar que pese a la registración, esa unión convivencial había cesado y que la
segunda unión reúne los requisitos impuestos por el articulo 510.-
Art. 511.— Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los
integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la
jurisdicción local, sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la
preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.
Art. 512.— Prueba de la unión convivencial. La unión convivencial puede acreditarse por
cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba
suficiente de su existencia.
Pero vigente una unión convivencial tanto en su registración como en los hechos, ninguna otra
relación de pareja podrá configurar una unión convivencial, ni producir sus efectos jurídicos
propios. Aun en el supuesto de una unión convivencial no registrada, para pretender el
reconocimiento jurídico de una nueva unión convivencial, deberá demostrarse el cese de la anterior
unión, pues de los contrario la registración se transformaría en constitutiva y el art 511 dispone
expresamente su carácter probatorio.-
PACTOS DE CONVIVENCIA. CONTENIDO. LIMITES . MODIFICACION. CESE.
OPONIBILIDAD
La característica esencial de las uniones convivenciales es el mayor despliegue y presencia de la
autonomía de la voluntad en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas propias de la unión,
tanto durante su existencia como con posterioridad a ella.
Serán los convivientes quienes mediante pacto explicito y escrito, regularan su unión y a falta de
este, se tornaran aplicables las disposiciones legales establecidas en el Titulo III revistiendo por
tanto la condición de regulación supletoria.
Sin embargo, la autonomía de la voluntad no es plena, ya que se imponen dos restricciones legales:
1) No podrán ser contrarios al orden público ni al principio de igualdad de los convivientes, ni
afectar los derechos fundamentales de sus integrantes
2) No podrán dejar sin efecto algunas disposiciones a las que denominaremos piso mínimo
obligatorio, núcleo duro o régimen primario.-
Resumiendo entonces, los convivientes podrán mediante pacto diseñar los efectos jurídicos de su
unión, tanto durante su vigencia como a su finalización, debiendo respetar un piso mínimo
obligatorio y solo en caso de no efectuar pacto alguno, les resultara aplicable la regulación legal.-
Por ultimo, los pactos son modificables durante la existencia de la unión, se rescinden por acuerdo
de ambos y el cese de la convivencia implica la extinción de pleno derecho de los efectos de los
pactos para el futuro. Para resultar oponibles a terceros, es necesaria su registración.-
Art. 514.— Contenido del pacto de convivencia. Los pactos de convivencia pueden regular, entre
otras cuestiones:
a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.
Art. 515.— Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al
principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de
los integrantes de la unión convivencial.
Art. 516.— Modificación, rescisión y extinción. Los pactos pueden ser modificados y rescindidos
por acuerdo de ambos convivientes.
El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro.
Art. 517.— Momentos a partir de los cuales se producen efectos respecto de los terceros. Los
pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro
previsto en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos
pactos.
Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en
esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura.
EFECTOS DE LAS UNIONES CONVIVENCIALES DURANTE LA VIDA EN COMUN
El piso mínimo obligatorio contiene los siguientes efectos jurídicos de un plan de vida familiar no
matrimonial:
a) Asistencia durante la convivencia
b) Contribución con los gastos del hogar
c) Responsabilidad por las deudas frente a terceros
d) Protección de la vivienda familiar (solo funciona ante las uniones convivenciales registradas)
Art. 519.— Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia.
Art. 520.— Contribución a los gastos del hogar. Los convivientes tienen obligación de contribuir a
los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
Art. 521.— Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Los convivientes son solidariamente
responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 461.
Art. 522.— Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno
de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez
puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta
comprometido.
Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del
acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la
convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la
unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos
con el asentimiento del otro.
En forma supletoria y a falta de pacto en contrario, se reconocen una serie de efectos jurídicos a las
uniones convivenciales ya sea durante o al cesa de la unión.-
Durante la unión, las relaciones patrimoniales se regirán conforme a aquello que los convivientes
pacten y a falta de este, se establece una administración y disposición separada de los bienes de
titularidad de cada conviviente, con las limitaciones ya señaladas respecto a la vivienda familia y
sus muebles.
Art. 518.— Relaciones patrimoniales. Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión
se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia.
A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y
disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título para la
protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella.
Una vez finalizada la convivencia, las adquisiciones se mantienen en el patrimonio al que
ingresaron; es decir no se regula ninguna sistema de ganancialidad o coparticipación en ganancias.
Simplemente se mantiene la separación de bienes, resultando aplicables los principios generales
respecto a enriquecimiento sin causa, interposición de personas y otros.
CESE DE LA CONVIVENCIA. CAUSAS. COMPENSACIONES ECONOMICAS
Cesada la convivencia, se prevé que ante la constatación de un desequilibrio manifiesto que
implique un empeoramiento de la situación económica de uno de los convivientes, con causa
adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación económica. Puede
consistir en una prestación única o en una renta por tiempo determinado, cuyo máximo esta dado
por la duración de la unión convivencial. Se establecen pautas para su fijación y un plazo de
caducidad corto (6 meses) a partir del cese de la convivencia a los fines de evitar conductas
abusivas o dificultades propias de la determinación del desequilibrio patrimonial de neto corte
objetivo.
Art. 523.— Causas del cese de la unió n convivencial. La unió n convivencial cesa:
a) por la muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunció n de fallecimiento de uno de
los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unió n convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada
fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupció n de la convivencia no
implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que
permanezca la voluntad de vida en comú n.
Art. 524.— Compensació n econó mica. Cesada la convivencia, el conviviente que
sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su
situació n econó mica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene
derecho a una compensació n. Ésta puede consistir en una prestació n ú nica o en
una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duració n de
la unió n convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de
cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Por otra parte, se prevé también la atribución del uso de la vivienda familiar, que resulta procedente
en supuestos puntuales claramente restrictivos:
a) Al conviviente que esta a cargo de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con
discapacidad
b) Al conviviente que acredite extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de
procurársela en forma inmediata
En ningún supuesto la atribución podrá ser mayor a dicho plazo, cualquiera que sea el tiempo que
hubiere durado la unión convivencial
Art. 526.— Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad;
b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma
inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el
momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523.
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del
inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea
enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en
condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a
terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la
locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que
primitivamente se constituyeron en el contrato.
El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.
Asimismo, a petición de parte se podrá establecer:
 • Una renta a favor del conviviente que debe soportar la atribución
• La restricción de no enajenación del inmueble durante el plazo de atribución, salvo que
hubiera acuerdo de ambos convivientes
• En el caso de ser un inmueble en condominio de ambos convivientes, que no pueda ser
liquidado ni partido
En protección de derechos de terceros, solo les resultara oponible desde la inscripción. En caso de
tratarse de un inmueble alquilado, se dispone la continuación de la locacion, en las mismas
condiciones que las del contrato original, tanto respecto a los obligados principales como a las
garantías.-
Se disponen también causas legales de extinción de esta atribución: cuando se constituyera una
nueva unión convivencial; cuando se contrajera matrimonio; cuando se adquiriera una vivienda
propia habitable o se tuviera bienes suficientes para acceder a una.
Por ultimo, este régimen supletorio otorga la posibilidad de requerir la atribución de la vivienda en
caso de muerte de uno de los convivientes reconociendo este derecho real de habitación gratuito al
conviviente supérstite, pero en forma restringida: solo ante la necesidad de vivienda, sea por carecer
de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que posibiliten el acceso a una. Este derecho
real podrá ejercerse sobre el inmueble propiedad del causante que fuera ultimo hogar familiar y no
se encontrara en condominio con otras personas. Se fija un plazo máximo de vigencia de este
derecho de dos años y se establecen las mismas causas de extinción que para la atribución del hogar
en vida de ambos convivientes.-
Por ultimo, corresponde consignar que no se reconoce vocación heredirtaria alguna a los
convivientes, pero sin embargo, sí se ha modificado la extensión de la legítima de los herederos
legitimarios, ampliándose la porción disponible, favoreciendo así la autonomía de la voluntad en las
disposiciones de última voluntad.-
Art. 527.— Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente
supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a
ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre
el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura
de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae
matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.
Art. 528.— Distribución de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la
convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los
principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros
que puedan corresponder.
UNIDAD TEMATICA 10 – PARENTESCO

CONCEPTO
Art. 529.— Concepto y terminología. Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en
razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.
Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al
parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en
línea recta o colateral.
Se abandona la referencia a la sangre o consanguinidad a la que hacia referencia el antiguo código,
el cual solo contemplaba a la familia nuclear constituida a partir del matrimonio católico,
monogámico e indisoluble, razón por la cual regulaba el parentesco por naturaleza, refiriéndose a la
consaguinidad y priorizando el vinculo legitimo.-
CLASES
Parentesco por naturaleza: Vincula a las personas que descienden unas de otras, como progenitores,
hijos/as, nietos/as o que tienen un antepasado común como puede ser el caso de hermanos/as,
tíos/as, sobrinos/as.-
Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida: A través de estas, apelando al avance
tecnológico, la voluntad procreacional se constituye en una causa fuente de vínculos de parentesco
en igualdad de condiciones que la filiación por naturaleza.
En este caso, padre y/o madre es quien manifiesta su voluntad procreacional a través del
consentimiento previo, informado y libre. No se admite reclamo ni acción filiatoria alguna contra
los dadores de gametos. No existe vínculo alguno con ellos ni derechos y deberes jurídicos, sino
solo con sus padres y/o madres, de acuerdo con la determinación legal y con los parientes de estos
Parentesco por adopción: Es el que se genera con esta institución y de acuerdo al régimen previsto
en el art 619 del código, puede ser de tres tipos: adopción plena, simple y de integración.-
En el primer caso se confiere al adoptado la condición de hijo y se extinguen los vínculos jurídicos
con la familia de origen, con la excepción de la subsistencia de los impedimentos matrimoniales. El
juez tiene la potestad de dejar subsistente el vinculo jurídico con uno o varios parientes de la familia
de origen.-
En la adopción simple, se otorga también el estado de hijo al adoptado, pero no se establece nexo
jurídico alguno con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto los supuestos
contemplados expresamente en el Código, como por ejemplo crear esos vínculos entre uno o varios
parientes del adoptante.-
La adopción de integración resulta si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en
la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena. En cambio, si el adoptado tiene doble
vinculo, el juez interviniente tiene facultades de mantener subsistentes los vínculos jurídicos con
uno o varios parientes de la familia de origen.-
Parentesco por afinidad: Esta establecido por el vinculo jurídico que une a un consorte con los
parientes del otro cónyuge.-
COMPUTO: GRADO, LINEA, TRONCO, RAMA
Se llama grado al vinculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas y establece
la mayor o menor proximidad en el parentesco.-
La sucesión de grados forma las líneas, que es la serie no interrumpida de grados.-
Además, se denomina rama a la línea en relación con su origen y tronco es la denominación que se
le da al antecesor común de cual derivan dos o más líneas.-
Art. 531.— Grado. Línea. Tronco. Se llama:
a) grado, al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas;
b) línea, a la serie no interrumpida de grados;
c) tronco, al ascendiente del cual parten dos o más líneas;
d) rama, a la línea en relación a su origen.
De acuerdo con el art 532, las líneas son dos: La línea recta que es la que une a los ascendientes con
los descendientes (abuelos, padres, hijos, nietos) y la línea colateral que es la une a los
descendientes de un tronco común ( hermanos, tíos, sobrinos, primos)
Para determinar la proximidad del parentesco se apela al computo, que varia de acuerdo con la línea
en que se encuentren las personas cuyo grado de parentesco se quiere determinar.-
En la línea recta, los grados se calculan de acuerdo con las generaciones que separan a las personas
cuyo parentesco se requiera conocer. El art 533 señala al respecto:
Art. 533.— Cómputo del parentesco. En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En la
colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada
rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente común.
Padre e hijos están vinculados en primer grado, nietos y abuelos en segundo grado y así
sucesivamente.-
En cambio, para el cómputo en línea colateral se requiere determinar cual es el ascendiente común
entre las personas. Así, los hermanos están vinculados en segundo grado, mientras que los tíos y sus
sobrinos en tercer grado y los primos en cuarto grado.-
Lo expuesto corresponde al parentesco por naturaleza. El computo en el derivado de la afinidad se
hace en forma análoga a la que la ley indica para el que surge por naturaleza. Así, la nuera o el
yerno son parientes del suegro o suegra en primer grado
Art. 536.— Parentesco por afinidad. Cómputo. Exclusión. El parentesco por afinidad es el que
existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge.
Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos parientes.
El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los
cónyuges y los parientes del otro.
El último párrafo se refiere al caso de lo que comúnmente se conoce como consuegros o
concuñados, disponiendo la inexistencia de parentesco entre ellos.-
Por otra parte, el código regula también a las familias ensambladas:
Art. 672.— Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con
quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
Solo hay vinculo de parentesco entre uno de los cónyuges y el hijo/a del otro
El art 676 reconoce un derecho alimentario a los hijos del cónyuge o conviviente en los siguientes
términos:
Art. 676.— Alimentos. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos
del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal
o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño
al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo
del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe
definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y
el tiempo de la convivencia.
Hermanos bilaterales y unilaterales: Los hermanos son aquellos que tienen en común uno o ambos
progenitores, ya se trate del parentesco por naturaleza, por reproducción humana asistida y en
algunos casos, en la adopción. Participan de la línea colateral junto a los tíos, primos y sobrinos.-
Son considerados hermanos bilaterales los que comparten ambos progenitores y unilaterales los que
tienen solo en común.
Art. 534.— Hermanos bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que tienen los
mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer
grado, difiriendo en el otro.
EFECTOS CIVILES
Impedimentos matrimoniales
En el art 403 se consignan como impedimentos para contraer matrimonio los siguientes:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
De ello se desprende que uno de los efectos jurídicos civiles mas importantes es que el parentesco
es una de las causales que impiden la celebración de un matrimonio valido.
Uniones convivenciales
En las uniones convivenciales se exige como requisitos para el reconocimiento de efectos jurídicos
a la unión, la inexistencia entre sus integrantes, de parentesco en la línea recta en todos los grados,
en la línea colateral hasta el segundo grado y para el caso de parentesco por afinidad, en línea recta
en todos los grados.
Alimentos
El parentesco es también una de las fuentes de obligación alimentaria, cuando se trate de
ascendientes y descendientes, hermanos bilaterales y unilaterales o entre los parientes por afinidad
en primer grado
Derecho de comunicación
Se confiere a aquellos parientes que tienen obligaciones alimentarias ente si.
Art. 555.— Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de
edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de
estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por
afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o
física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve
que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de
acuerdo a las circunstancias.
Asimismo, el art 646 inc e) establece:
Art. 646.— Enumeración. Son deberes de los progenitores:
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros
parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
Por ultimo, el art 556 incorpora entre los beneficiarios del derecho a la comunicación a quienes
justifiquen interés afectivo legitimo, por lo cual, un tío o un primo que son parientes sin obligación
alimentaria podrán acceder a este derecho.
Art. 556.— Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes
justifiquen un interés afectivo legítimo.
Derecho hereditario
Es fuente de vocación sucesoria ab intestato. Otorga una porción determinada de la herencia a los
descendientes y ascendientes en el carácter de legitimarios. También heredan los parientes
colaterales hasta el cuarto grado inclusive.-
Capacidad
La condición de pariente autoriza a promover la declaración de incapacidad o la capacidad
restringida por cuestiones de salud. Entre los legitimados están los parientes dentro del cuarto grado
y si fueran por afinidad dentro del segundo grado.
En el caso de solicitud de inhabilidad, los únicos parientes legitimados para solicitarla son los
ascendientes y descendientes.-
Omisión de denuncia
Art. 111.— Obligados a denunciar. Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o
adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan
delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que
el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de haber
conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y
ser responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o
adolescente.
Prohibiciones para actuar en instrumentos públicos
Inhabilita al oficial publico para actuar como tal, en los asuntos que están interesados sus parientes
dentro del cuarto grado y segundo grado en el parentesco por afinidad y que sean personalmente
interesados. También en el caso de los instrumentos públicos, el art 295 inc d) inhabilita como
testigos al cónyuge, al conviviente y a los parientes del oficial publico, dentro del cuarto grado y
segundo por afinidad.-
Protección de la vivienda familiar
Los beneficiarios de la afectación pueden ser los ascendientes, descendientes o en su defecto los
parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.-
Violencia familiar
Las leyes de protección contra la violencia familiar también regulan la obligación de los parientes a
denunciar los hechos de violencia, especialmente cuando se trata de niños, niñas, adolescentes,
ancianos o personas incapacitadas.-
EFECTOS PENALES
En el ámbito del derecho penal, el parentesco puede convertirse en un elemento que agrava ciertos
delitos en algunos casos y en otros exime de responsabilidad. Ejemplo: Homicidio agravado por el
vinculo (agrava) y encubrimiento en favor de un pariente dentro del cuarto grado (exime)
EFECTOS PROCESALES
Desde el punto de vista procesal, el parentesco es causal de recusación y excusación de
magistrados. Además, los códigos procesales impiden declarar como testigos a los parientes en
línea recta de alguna de las partes. Esto último ha sido una cuestión debatida en doctrina y
jurisprudencia ya que en las contiendas familiares, son los allegados y parientes los únicos que
pueden conocer el desenvolvimiento y dinámica de un grupo familiar en conflicto. En virtud de
ello, existen fallos que lo admiten.-
Art. 711.— Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos.
Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de
personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos
fundados.
EFECTOS PREVISIONALES Y LABORALES
En este sentido, los parientes pueden requerir indemnización por antigüedad en caso de muerte del
trabajador, como asimismo sumas de dinero que le hubiesen correspondido al trabajador que muere
en un accidente de trabajo.-
En cuanto al derecho de pensión, se reconoce el mismo a los hijos menores de edad solteros y/o con
incapacidad o capacidad restringida.-
ALIMENTOS DERIVADOS DEL PARENTESCO
Los alimentos configuran una obligación civil de base legal, con fuerte basamento en el principio de
solidaridad familiar, correspondiendo su satisfacción a los parientes de grado mas remoto, solo en
forma subsidiaria y sucesiva, y no simultanea respecto a los de grado mas cercano.
Como principio genérico podemos decir que los alimentos siempre son debidos por quienes se
encuentran en mejores condiciones como para hacer frente a ellos.
Bien puede suceder que en la misma línea y en el mismo grado existan dos parientes con suficiencia
económica tal que les permita responder al reclamo. Esta situación también es tratada por el
dispositivo anotado, el que apunta que en ese caso, aquellos se encintraran obligados por partes
guales, aunque el juez, observando las posibilidades financieras de cada uno y sus cargas familiares
podrá fijar cuotas diferentes.-
Art. 537.— Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos
en grado;
b) los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones
para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por
partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas
familiares de cada obligado.
El catalogo de personas obligadas no se circunscribe únicamente hacia los parientes por
consaguinidad, sino que también existe obligación alimentaria respecto de la familia afín.-
El art 538 señala que la obligación se ciñe únicamente a aquellos vinculados en línea recta en
primer grado. Es decir responderían por la misma, los suegros respecto de sus yernos o nueras y
viceversa, quedan afuera los cuñados, por ejemplo.
Art. 538.— Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos
los que están vinculados en línea recta en primer grado.
Para el ejercicio de esta acción, se consagran como presupuestos para su ejercicio la falta de medios
del accionante para alimentarse, a mas de la imposibilidad para adquirir aquellos con su trabajo. Tal
como puede destacarse del análisis de su texto, el articulo prescinde de la causa que genero el
estado menesteroso del accionante, habida cuenta del carácter netamente asistencial que tiene el
reclamo alimentario.-
Art. 545.— Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios
económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la
causa que haya generado tal estado.
Por su parte, el art 541 apunta que la prestación de alimentos comprende lo necesario para la
subsistencia, habitación, vestuario y asistencia medica, correspondientes a la condición del que la
recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Para el
caso en que el alimentado sea una persona en la menor edad, se amplia aquella, abarcando también
los gastos necesarios para responder a las necesidades educativas de quien las percibe.-
Art. 541.— Contenido de la obligación alimentaria. La prestación de alimentos comprende lo
necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la
condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del
alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario
para la educación.
CARACTERES DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA
Este deber es reciproco, aquellos sujetos que se encuentren comprendidos dentro del elenco de
personas compelidas a su cumplimiento se deben la prestación entre si.
El art 539 establece que la obligación alimentaria no puede ser compensada y no podrá ser objeto de
transacción, gravamen o embargo alguno. La norma concluye estableciendo el carácter irrepetible
de lo pagado en concepto de alimentos:
Art. 539.— Prohibiciones. La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el
derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o
embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos.
Sin embargo, existen supuestos en los que se hace lugar a la posibilidad de repetir lo efectivamente
abonado. El primero de ellos se encuentra tratado en el art 549, el que resalta que en el supuesto en
que haya mas de un obligado al pago, quien los haya prestado puede ejercer la mentada acción
respecto de los otros obligados, en proporción a lo que corresponde a cada uno. Entendemos que
nada impide que el pariente en grado de preferencia menor, intente la repetición respecto de los que
se encuentran más próximos al requirente.
REGIEMN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS. ALIMENTOS PROVISORIOS
Quien acciona por la fijación de una prestación asistencial, puede pasar una cierta cantidad de
tiempo hasta obtener un resultado definitivo en su reclamo. Los alimentos provisorios, son los
fijados ínterin la resolución del proceso principal. El art 544 admite la facultad del juez, de decretar
la prestación de alimentos desde el principio de la causa o en el transcurso de ella.
Art. 544.— Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez
puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se
justifica la falta de medios.
Para definir la extensión de la cuota a fijar durante la prosecución del proceso judicial, se entiende
que este debe tender a satisfacer las necesidades impostergables durante el lapso que media hasta el
dictado de la sentencia y por ello su fijación depende de una valoración provisoria de las
constancias hasta el momento incorporadas a la causa. La prestación que establecerá el magistrado
tendrá un contenido menor a aquella que pueda resultar del procedimiento, ciñéndose únicamente a
aquellos gastos estrictamente imprescindibles de quien los reclama.-
RECLAMO CONTRA LOS ABUELOS A FAVOR DE LA PERSONA MENOR DE EDAD
LA obligación de los abuelos respecto de sus nietos menores de edad es unilateral, quedando
solamente obligados aquellos al cumplimiento de la misma, y no pudiendo reclamar la fijación de
una cuota de manutención, respecto de estos últimos.-
El art 541 circunscribe el contenido de la prestación alimentaria entre parientes a los gastos
necesarios para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia medica de quien l recibe y para el
caso de que el beneficiario sea una persona menor de edad, alcanza también a las erogaciones
educativas. La obligación de los progenitores respecto de sus hijos es mayor: el art 659 establece
que alcanza la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación,
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios
para adquirir una profesión u oficio.-
La ley consagra un orden de prelación de los sujetos que se encuentran civilmente obligados al
cumplimiento de la prestación alimentaria. De esto se sigue que los mas alejados en el grado
respecto del accionante solamente podrán ser demandados ante el caso que los parientes mas
próximos se encontrasen imposibilitados de cumplir con la prestación a su cargo.-
Con respecto a la obligación de los abuelos de prestar alimentos respecto de sus nietos menores de
edad, encontramos dos líneas doctrinarias definidamente opuestas y una que intenta mediar entre las
dos para intentar brindar respuesta al conflicto
Tesis restrictiva. Obligación subsidiaria: Señala que toda vez que la ley consagra un orden sucesivo
del cumplimiento de la obligación, habrá que estarse a lo que ella dice. Implica que el deber
alimentario de los abuelos respecto de sus nietos menores de edad se actualiza únicamente ante la
imposibilidad de cumplimiento de los progenitores de estos últimos.-
Aun cuando la obligación alimentaria se encuentra potencialmente en cabeza de todos los parientes
que la deben de acuerdo a la ley, solo nace en forma efectiva para el mas lejano cuando no existe
pariente mas cercano en condiciones de satisfacerla. Por lo tanto, la obligación de los abuelos
respecto a sus nietos es de carácter subsidiaria, solamente naciendo en forma efectiva para el mas
lejano cuando no existe pariente mas cercano en condiciones de satisfacerla.-
Tesis amplia. Obligación directa: Esta obligación alimentaria debe ser reputada como directa o
simultanea con la que corresponde a sus progenitores. Ello, sirviéndose del art 27 inc 2 de la
Convención sobre los derechos del niño, el que no trae en su texto un orden de prelación de sujetos
obligados al cumplimiento del deber alimentario respecto de los niños, a lo que agregan que la
subsidiariedad lesiona el contenido de la norma rectora del interés superior del niño.-
Estima la presente doctrina que la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos debe
ser reputada como directa, quedando pues, igualada con aquella que recae sobre los progenitores del
niño.
Tesis intermedia: Esta tesis parte de considerar que el orden subsidiario no entra en contradicción
con elemento alguno del derecho internacional de los derechos humanos, aunque sin embargo,
sostiene que dicho orden no debe redundar en el cumplimiento de pautas formales que produzcan
una dilación innecesaria en la percepción de la acreencia alimentaria respecto de los menores de
edad. Esta postura, sin desconocer lo normado por la ley argentina, también hace lugar a lo
establecido por la Convención sobre los derechos del Niño, pues si bien este instrumento
internacional dispone en inc 2 de su art 27 que los padres u otras personas encargadas del niño
tienen el deber de proporcionar las condiciones de vida que se reputen como necesarias para el
desarrollo del niño, ello de modo alguno se contrapone con la subsidiariedad de la obligación de los
abuelos fijada por el código de fondo.-
Si de la prueba rendida en autos surge la posibilidad de cumplimiento de la prestación por un
obligado de grado preferente, el de vinculo remoto quedara liberado. Ante el reclamo de la fijación
de una prestación alimentaria a favor de un menor, no cabe exigir que se agoten una serie de actos
formales si las circunstancias demuestran que serán inútiles, sino que basta con alegar la convicción
de que no existe otro remedio que condenar a los abuelos.-
Nuestro Código: El art 668 admite la posibilidad de demandar contra los ascendientes en el mismo
proceso en que se acciona contra los progenitores debiendo en tal supuesto verosímilmente
demostrarse, además de los requisitos ya visto respecto de los parientes accionantes, las dificultades
del actor para percibir los alimentos del progenitor a cuyo cargo se encuentran.-
Si bien los abuelos resultan civilmente obligados al cumplimiento d la cuota alimentaria a favor de
sus nietos, ello de ningún modo puede llevar a desatender el contexto financiero de aquellos,
teniendo el magistrado que realizar un delicado equilibrio entre las necesidades a ser cubiertas y la
realidad financiera del demandado, pues mal puede la solidaridad familiar importar el riesgo físico
de los alimentantes.
Coparticipación de la cuota: La ley establece un orden sucesivo en el cumplimiento de la obligación
alimentaria, hallándose preferentemente obligados los parientes mas cercanos en el grado
reclamante y ante la igualdad de grado, deberán soportar la cuota los que se encuentren en mejores
condiciones de prestar los alimentos. Tanto los abuelos por vía materna como paterna pueden ser
demandados por tal concepto, encontrándose esta opción en cabeza del legitimado para intentar la
acción. El art 650 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le brinda la posibilidad a los
abuelos condenados a cumplir con la obligación alimentaria de sus nietos, de iniciar incidente de
coparticipación, a los fines de que la cuota que fuera oportunamente fijada sea también soportada
por los abuelos que no hubiesen sido condenados en el juicio de alimentos que se dispuso.-
TIEMPO EN QUE SE DEBEN LOS ALIMENTOS
Art. 548.— Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el día de la interposición
de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda
se presente dentro de los seis meses de la interpelación.
Si bien admite la retroactividad de la cuota al momento en que se reclamo al condenado por vía
fehaciente, ello solo podrá ocurrir en el caso en que la acción judicial haya sido interpuesta en el
término de 6 meses desde la interpelación.-
CUESTIONES PROCESALES
El art 543 marca que la petición de alimentos tramita por el procedimiento mas breve que fije la ley
local, no resultando acumulable a otro tipo de pretensión.-
Art. 543.— Proceso. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la
ley local, y no se acumula a otra pretensión.
El art 547 fija los efectos que tiene el recurso interpuesto respecto de la sentencia que decreta la
prestación de alimentos. Como no podría ser de otro modo, este no genera la suspensión de los
efectos de la condena, con lo cual en el tiempo en que se sustancie el remedio procesal intentado, la
cuota debe se pagada a su beneficiario.-
Art. 547.— Recursos. El recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no
tiene efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caución
alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada.
El art 550 brinda al juez la facultad de disponer la traba de medidas cautelares para asegurar el pago
de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos, pudiendo el obligado, en resguardo de
su patrimonio, ofrecer garantías suficientes en sustitución de la cautela acordada.-
Art. 550.— Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el
pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en
sustitución otras garantías suficientes.
El art 551 busca atacar cualquier acuerdo que pueda llegar a existir entre la persona condenada al
pago de alimentos y su empleador con el fin de sustraerse a la observancia de la sentencia judicial
ya dictada, diciendo al respecto que este ultimo será solidariamente responsable al pago de la deuda
para el caso de no realizar os depósitos de las sumas que debió descontar a su dependiente o a
cualquier otro acreedor
Art. 551.— Incumplimiento de órdenes judiciales. Es solidariamente responsable del pago de la
deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su
dependiente o a cualquier otro acreedor.
El art 552, expresamente dice que habrá de aplicarse a tasa mas alta que cobran los bancos a sus
clientes, a la que se adiciona la que fije el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso.-
Art. 552.— Intereses. Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto
devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según
las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las
circunstancias del caso.
CESE DE LA PRESTACION
Art. 554.— Cese de la obligación alimentaria. Cesa la obligación alimentaria:
a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;
b) por la muerte del obligado o del alimentado;
c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.
La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedimiento más
breve que prevea la ley local.
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN ENTRE PARIENTES
Entre las personas unidas por un vínculo de parentesco o por lazos afectivos existe el derecho a
mantener un contacto personal de la manera mas fluida y fructífera posible, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares de cada caso. Este contacto, tradicionalmente ha sido denominado
régimen de visitas y mas modernamente derecho de comunicación.-
El código regula el derecho de una debida comunicación no solo con relación al parentesco sino
haciendo extensivo el derecho a quienes justifiquen un interés afectivo.-
Asimismo, se trata de un derecho-deber, ya que beneficia tanto a la persona que lo solicita como a
aquella respecto de la cual se admite la comunicación o el debido contacto.-
El art 555 deja de hacer referencia a la obligación alimentaria por razones de parentesco haciendo
concreta la enumeración de las personas a las que el Código le reconoce el derecho de
comunicación con el fin de evitar cualquier tipo de sujeción de la debida comunicación a la
obligación alimentaria
Art. 555.— Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de
edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de
estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por
afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o
física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve
que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de
acuerdo a las circunstancias.
La norma contempla la obligación d las personas que tengan a su cargo niños, niñas y adolescentes,
personas con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas; de permitir a otras que, en razón de
la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo legitimo, desean tener un contacto personal o
comunicación con los primeros.-
Quienes pueden exigir este derecho, entonces, son los ascendientes, descendientes, hermanos
unilaterales o bilaterales y parientes por afinidad en primer grado.-
Además, el derecho se extiende a quienes en razón de circunstancias de hecho especiales o de la
dinámica familiar pueden acreditar la existencia de vínculos afectivos y la conveniencia del régimen
de comunicación, es decir que el interés de quienes lo soliciten debe coincidir con el de quienes van
a resultar beneficiados. En relación con estos otros beneficiarios, el art 556 dispone:
Art. 556.— Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes
justifiquen un interés afectivo legítimo.
LEGITMACION ACTIVA
La legitimación activa surge de los arts 555 y 556 a saber:
Ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales, parientes por afinidad en primer
grado y quienes tengan un interés afectivo legitimo.-
LEGITIMACION PASIVA
Conforme lo que establece el art 555 se trata de quienes tienen a su cargo el cuidado de aquellos en
cuyo beneficio se establece el régimen de comunicación o contacto, los que serán en su caso:
a) Padres y/o madres incluyendo a los padres y/o madres afines
b) Tutores
c) Curadores
d) Simples cuidadores de personas capaces pero imposibilitadas, por ej por cuestiones de salud.
Oposición: Quienes tengan el carácter de legitimados pasivos en el proceso de fijación de un
régimen de comunicación podrán oponerse al progreso de la acción. La oposición no debe ser
arbitraria sino estar debidamente justificada. Los motivos que deben alegar y probar están acotados
a que la petición pueda resultar perjudicial para los interesados.-
REGIMEN PROCESAL
El pedido de la fijación de un régimen de comunicación deberá tramitarse por el procedimiento mas
breve que prevea la ley local.-
El incumplimiento del acuerdo del régimen de comunicación es un hecho que se da de forma
frecuente en los tribunales. En virtud de ello, el juez podrá imponer al responsable del
incumplimiento reiterado, establecido por sentencia o acuerdo homologado “medidas razonables
para asegurar su eficacia” según lo establecido por el art 557
Art. 557.— Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio
homologado medidas razonables para asegurar su eficacia.
Se señala la aplicación de lo previsto en el art 804 que establece la posibilidad de fijar sanciones
pecuniarias al que no cumple los deberes jurídicos impuestos en una revolución judicial.-
Tampoco puede ser excluida la posibilidad de accionar por los daños y perjuicios que ocasione el
incumplimiento.-
UNIDAD TEMATICA 11 – FILIACION

CONCEPTO
La palabra filiación deriva del latín filius que significa hijo.-
En la actualidad, puede definirse la filiación como el vínculo jurídicos existente entre padres/madres
e hijos, determinado por la procreación natural, por la técnicas de reproducción humana asistida o
por la adopción, ello conforme lo establecido en el art 558 del código
El concepto de filiación no comprenderá solamente la relación biológica sino también todos
aquellos casos en que el derecho configure el emplazamiento filial, así sea como resultado de la
aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida o por la figura de la adopción.-
Rn definitiva la filiación es un acto simbólico que nombra a un niño como hijo de alguien, es
vinculo jurídico que une a los hijos con sus padres y/o madres.-
FUENTES
La filiación puede surgir de distintas fuentes. Hasta la unificación del código civil y comercial, tenia
su origen en la naturaleza o la adopción. El nuevo plexo legal incorpora la filiación por técnicas de
reproducción humana asistida.-
Art. 558.— Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida,
matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este
Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la
filiación.
Las distintas clases entonces son:
Filiación por naturaleza: Es la que se origina en el vinculo biológico y puede ser matrimonial, si los
hijos nacen en el matrimonio o extramatrimonial si lo hacen fuera de el.-
Filiación por técnicas de reproducción humana asistida: Surge entre las personas que acuden a estos
procedimientos y el niño nacido, pudiendo generar un vinculo biológico (con gametos de la pareja)
o social (con gametos de terceros), debiendo los intervinientes prestar su consentimiento libre,
pleno e informado a la técnica a la que se hayan sometido. Si los padres están unidos en matrimonio
será matrimonial y sino lo están será extramatrimonial
Filiación por adopción: Es la creada por la ley a través del instituto de la adopción. Puede ser plena
o simple, según extinga o no el vinculo con la familia del origen, respectivamente. Existe además,
lo que se denomina adopción de integración que permite emplazar en este estado, por medio de esta
figura, al hijo/a del/la cónyuge o conviviente.
Ninguna persona puede tener mas de dos vínculos filiales, cualquiera que sea la naturaleza de la
filiación. Por lo tanto, si una persona pretende emplazar a otra en un estado del que ya goza, debe
previamente desplazar el anterior.-
El certificado de nacimiento expedido por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
no debe aclarar la fuente de la filiación. Todos los hijo son iguales y gozan de los mismos derechos,
independientemente de la manera en que fueron concebidos y/o emplazados.-
Art. 559.— Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no
resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana
asistida, o ha sido adoptada.
EVOLUCION HISTORICA
El régimen filiatorio argentino originariamente se basaba en principios patriarcales que coincidían
con el momento de su sanción, fundado ello en el matrimonio monogámico, católico e indisoluble.-
Se distinguía entre hijos legítimos que eran aquellos nacidos durante el matrimonio e hijos
ilegítimos, que eran los nacidos fuera de este y en este ultimo caso se los distinguía en sacrílegos,
incestuosos, adulterinos y naturales, estableciendo diferencias en cuanto a sus derechos.-
La ley 2.393 elimina la categoría de hijos sacrílegos. La ley 10.903 incluye a los hijos naturales
entre los sujetos a la patria potestad. La ley 14.367 deroga las distintas categorías de hijos
extramatrimoniales, distinguiendo solo entre legítimos e ilegítimos.-
El mayor avance en la materia se produce con la sanción de la ley 23.264. Esta nueva normativa ya
no se refiere a hijos ilegítimos sino a extramatrimoniales, terminando con todo atisbo de
discriminación basada en el sentido peyorativo del término.-
El Pacto de San José de Costa Rica (CADH) establecía que no debían existir diferencias entre los
hijos por la fuente de la filiación. Con la reforma Constitucional de 1994 esta, junto con otros
instrumentos incorporados al art 75 inc 22 de dicho cuerpo legal que contiene disposiciones
similares, adquiere jerarquía constitucional.-
Debe tenerse en cuenta que antiguamente el sistema filiatorio era cerrado, se fundaba en
presunciones que no admitían prueba en contrario, priorizando asi la “familia aparente” en pos de la
“paz familiar”. Con la ley 23.264, este sistema fue reemplazado por otro abierto, sobre la base de
presunciones iuris tantum, prevaleciendo en este caso la realidad biológica.-
Otro de los antecedentes a tener en cuenta es la sanción de la ley 26.618 que modifico el derecho
matrimonial existente hasta el momento, al eliminar la diversidad de sexos como requisito esencial
para la existencia del matrimonio, permitiendo de esta manera que dos personas del mismo sexo
puedan acceder a ese instituto.-
Si bien esa norma solo se limito a regular todo lo concerniente al matrimonio, el sistema filiatorio se
vio alterado en la práctica.-
Estas familias homoparentales suelen recurrir a las técnicas de reproducción humana asistida para
satisfacer sus deseos de maternidad y/o paternidad.-
Es en este contexto social y cultural que en el año 2014 se sanciono el Código Civil y Comercial
teniendo en cuenta la necesidad de adaptar el derecho a la realidad y evitar planteos y declaraciones
oficiosas de inconstitucionalidad, adecuando la legislación interna a la internacional y
constitucional y procurando de esta manera brindar a la sociedad una mayor seguridad jurídica.-
DETERMINACION DE LA FILIACION. CONCEPTO
La determinación de la filiación implica señalar jurídicamente quien es el padre y/o la madre de una
persona.-
La determinación de la filiación puede ser:
Legal: Es aquella que establece la ley conforme a determinados supuestos, como lo son el parto y
las presunciones
Voluntaria: Cuando proviene del hecho del reconocimiento (expreso o tácito) como acto volitivo o
de la voluntad procreacional en el caso de las técnicas de reproducción humana asistida
Judicial: Cuando resulta de la sentencia que la declara como consecuencia de un reclamo efectuado.
El código unificado incorporo las cuestiones de filiación relacionadas con el matrimonio igualitario,
así como las propias de las técnicas de reproducción humana asistida. En este caso, la filiación se
determina a través de la voluntad procreacional, expresada mediante el consentimiento informado.-
Por estas razones hoy se prefiere hablar de determinación de la filiación y no de la paternidad o la
maternidad.-
DETERMINACION DE LA MATERNIDAD
La determinación de la maternidad consiste en señalar a alguien por parte de la ley como madre de
una persona.
Antiguamente en, en nuestro código civil, se requería que la madre reconociera a su hijo nacido
fuera del matrimonio y fue recién con la ley 23.264 que se introdujo expresamente la determinación
de la maternidad por el hecho del parto, equiparando la filiación matrimonial con la
extramatrimonial. Por lo tanto, la determinación legal a través del parto prevalece sobre la voluntad
de la madre.-
El art 565 dispone:
Art. 565.— Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o
agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad
del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o
que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge.
Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por
naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos
al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
De acuerdo con el artículo reseñado, la maternidad por naturaleza se determina por: a) el hecho
objetivo del parto debidamente acreditado, es decir, la prueba del nacimiento y b) la identidad del
nacido. El medico, obstetra o agente de salud que asistió el parto, elabora el certificado con los
datos del nacimiento y las huellas del niño y de la madre.-
Sino cuenta con certificado, se determinara de acuerdo con la normativa del Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.-
La inscripción debe notificarse a la madre salvo que sea ella o su cónyuge quien la solicite. Ello
tiene como finalidad que la mujer tome conocimiento de que un niño fue inscripto como su hijo,
para poder impugnar esa filiación en caso de no responder a la realidad.-
La maternidad, en la filiación por naturaleza, queda determinada por el hecho objetivo del parto. A
tales fines deberá acreditarse:
1.-El parto de la mujer, es decir, que ella ha dado a luz al hijo nacido
2.-La identidad del niño que ha dado a luz la mujer
3.-La presentación ante la autoridad administrativa del certificado emitido por el medico, obstetra o
agente de salud interviniente
4.-Si se carece de este certificado, la inscripción de la maternidad quedara sujeta a las normas
locales que se dicten
Finalmente resulta necesario destacar que no debe confundirse la determinación con la prueba, ya
que esta ultima surgirá de la partida de nacimiento y además si es matrimonial del acta de
matrimonio
En los casos de técnicas de reproducción humana asistida, la madre es también quien da a luz, es
decir, se determina la maternidad por el parto.-
Art. 562.— Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida
son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado
los gametos.
DETERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL
La determinación de la filiación consiste en señalar jurídicamente a alguien como padre y/o madre
de una persona, y cuando se trate de un matrimonio, se presume que es tal el/la cónyuge de la madre
El código civil hacia referencia a la determinación de la paternidad. El nuevo plexo normativo, en
cambio alude a la determinación de la filiación, contemplando también a los matrimonios y parejas
del mismo sexo.-
Es por ello que el nuevo código deja de lado la presunción de paternidad para referirse a la
presunción de la filiación, compatibilizando las distintas formas familiares que en el se receptan.-
Las presunciones de filiación matrimonial se aplican a la/el cónyuge de la persona que da a luz,
aunque solo en los casos de filiación por naturaleza, y dentro de los plazos expresamente
establecidos, pero nunca cuando se acude a TRHA
En este sentido, el art 569 dispone:
Art. 569.— Formas de determinación. La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se
prueba:
a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y
por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiación;
c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo,
informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
El ultimo inciso fue incorporado por el nuevo código, el resto reitera disposiciones ya vigentes en la
normativa anterior.-
Determinación de la filiación matrimonial por naturaleza: El art 566 dispone:
Art. 566.— Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la
cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días
posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la
separación de hecho o de la muerte.
La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la
cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto
en el Capítulo 2 de este Título.
La presunción de filiación de un niño que nace dentro del matrimonio, recae sobre el/la cónyuge de
su madre. Sin embargo, puede probarse lo contrario. El articulo establece taxativamente dentro de
que circunstancias deberá darse el nacimiento de este niño para que la presunción se haga efectiva,
es decir, que sin la necesidad de reconocimiento previo expreso por el o la cónyuge de la madre, la
norma hace surgir la presunción. Estos requisitos son:
a) Existencia del matrimonio al momento del nacimiento, el cual deberá haberse contraído con las
formalidades previstas en el Código
b) Que el nacimiento se haya producido hasta los 300 días posteriores a: 1.- la interposición de la
demanda que produzca la ruptura del vinculo matrimonial ya sea por divorcio o por nulidad; 2.-la
separación de hecho, la muerte o la ausencia con presunción de fallecimiento
c) Inexistencia de prueba en contrario
Recaída la presunción, la filiación será de carácter matrimonial.-
SEPARACION DE HECHO
La separación de hecho es el estado jurídico en el que se encuentran los cónyuges, quienes sin
previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente,
sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o ambos esposos.-
Implica el cese de la cohabitación y consecuentemente la interrupción en el mantenimiento de
relaciones sexuales y/o el proyecto de vida en común. Por ello, al desaparecer el fundamento que da
origen a la presunción, la misma cesa, ello si el niño nace después de 300 días del quiebre de la
cohabitación.-
Sin embargo, el art 567 dispone:
Art. 567.— Situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la presunción de filiación en
razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si
concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de
técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién
aportó los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y
libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial.
La normativa prevé la posibilidad de que a pesar de haber cesado la presunción, los progenitores
(aun cónyuges) a través de su consentimiento, inscriban a ese niño como hijo matrimonial.-
MATRIMONIOS SUCESIVOS
Este supuesto se halla contemplado en el art 568 que dispone:
Art. 568.— Matrimonios sucesivos. Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se
presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y
dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer
cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y
después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo
cónyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.
Esta disposición se aplica cuando el niño nace dentro de los 300 días de disolución o anulación del
primer matrimonio y se contrajo uno nuevo.
En este caso, si el nacimiento se produjo dentro de los 180 días de la celebración del segundo enlace
tiene vinculo filial con el primer cónyuge y si es posterior a dicho plazo, el hijo será del segundo
cónyuge
La norma contempla la posibilidad de desvirtuarse por prueba en contrario. La presunción implica
que la determinación de la filiación se halla establecida por la ley y quien intente demostrar lo
contrario, debe acreditarlo valiéndose de cualquier medio de prueba.-
Determinación de la filiación matrimonial en los casos de TRHA: En estos casos, la filiación se
determina por la voluntad procreacional manifestada a través del consentimiento informado,
conforme lo establecido en el art 569 inc c) del código.-
Art. 569.— Formas de determinación. La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se
prueba:
a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y
por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiación;
c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo,
informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
DETERMINACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
El art 570 dispone:
Art. 570.— Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por el
reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.
La filiación extramatrimonial se determina por:
a) El reconocimiento (solo paterno)
b) La sentencia firme en juicio de filiación
c) El consentimiento pleno, informado y libre en TRHA
La determinación de ambas clases de filiaciones se diferencia en que la extramatrimonial incorpora
el acto jurídico del reconocimiento, no existiendo en este caso matrimonio que pueda probarse,
razón por la cual no se aplica presunción alguna.-
Dicho acto puede ser voluntario si se efectúa en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas , por instrumento publico, privado o testamento, o bien forzado, si es necesario iniciar una
acción judicial para lograr el emplazamiento filial a través de una sentencia.-
En las TRHA no rige el reconocimiento sino la voluntad procreacional como forma de
determinación, tanto en la filiación matrimonial como en la extramatrimonial.-
RECONOCIMIENTO. CONCEPTO
El reconocimiento es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo.
Se trata de un acto que tiene por fin inmediato emplazar a un niño en el estado de hijo con respecto
a quien lo reconoce, y hacer efectivos los derechos y obligaciones que de este emplazamiento se
deriven.-
En cuanto a sus caracteres pueden mencionarse los siguientes:
a) Es declarativo de estado, es decir, se limita a afirmar un vinculo jurídico que ya existe; tiene
efectos retroactivos a la época de la concepción, aunque los derechos y deberes derivados de la
responsabilidad parental surgen a partir del reconocimiento, con la salvedad que establece el código
sobre los alimentos debidos a hijos aun no reconocidos durante el tramite del proceso.-
b) Es formal, ya que debe realizarse mediante una declaración ante el oficial del registro por
instrumento público o privado debidamente reconocido o por disposición de última voluntad. La
oponibilidad erga onces surge solo a partir de que el reconocimiento se inscribe en el registro.-
c) Es lícito, es decir, conforme a la ley
d) Es individual, en virtud de que solo puede ser llevado a cabo por el padre
e) Es unilateral, ya no requiere la aceptación del reconocido
f) Es puro y simple, es decir, que no esta sujeto a condición, plazo o cargo.-
g) Es voluntario e irrevocable, lo que brinda seguridad jurídica, ya que quien lo practica no puede
posteriormente por su sola voluntad dejarlo sin efecto sin perjuicio de las acciones de nulidad e
impugnación que le correspondieren.
Se distingue entre el reconocimiento voluntario, es decir, la declaración espontánea del padre, ya
sea ante el registro por instrumento publico o privado o bien mediante un acto de ultima voluntad; y
el forzado, que es el derivado de sentencia judicial, aunque en este caso no se esta en presencia de
un acto jurídico unilateral y voluntario, sino ante una resolución de un magistrado que declara la
filiación del niño.-
Legitimado activo: Solo puede ejercer el reconocimiento el padre. No podrán reconocer hijos
quienes no tengan la edad y el grado de madurez suficiente para hacerlo como tampoco los
declarados incapaces por sentencia judicial.
Legitimado pasivo: Puede ser reconocida toda persona que tenga una diferencia de edad lógica con
el reconociente, de manera que biológicamente puede ser su hijo, siempre que no tenga otra
filiación previamente establecida que la contradiga, conforme surge de la regla de doble vinculo
filial. Si ello ocurre, es necesaria una impugnación previa.-
Puede reconocerse a un hijo ya fallecido, pero ello no confiere derechos hereditarios, a fin de evitar
la captación de la herencia, es decir, que el acto solo responda a intereses económicos.-
Art. 571.— Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta:
a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente;
b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido;
c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se
efectúe en forma incidental.
Art. 573.— Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a
modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a
los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo.
Art. 574.— Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer,
quedando sujeto al nacimiento con vida.
FILIACION POR TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA
Se puede definir a la reproducción humana asistida Comcel conjunto de procedimientos mediante
los cuales se intenta acercar, a través de la ciencia, el espermatozoide al ovulo, y de esta manera
lograr el embarazo.-
El código unificado, que incorpora esta fuente filiatoria, habla de la reproducción humana, porque
existe también en la especie vegetal y animal. Es asistida no artificial, porque la concepción se
produce naturalmente, aunque con la colaboración de la ciencia.-
Las técnicas son básicamente dos: la inseminación artificial, y la fecundación extracorporal o
fertilización in Vitro
La inseminación artificial es el método mas sencillo, que consiste en colocar una muestra de semen
dentro del útero de la mujer en un consultorio. Puede ser homologa cuando el semen que se inocula
a la mujer pertenece al marido o heterologa cuando es de un tercero, donante o dador.-
En la fecundación in Vitro, en cambio se extrae el ovulo de la mujer, se lo une al espermatozoide y
una vez obtenido el embrión se lo coloca en útero de aquella que gestara el embarazo.-
Las técnicas de fecundación asistida permiten separar la procreación de la copula entre los
progenitores, e incluso, disociar la madre genética de la portadora o la social, ya que puede suceder
que quien lleve adelante el embarazo no sea la misma mujer que ha aportado el ovulo.-
VOLUNTAD PROCREACIONAL
Es el acto volitivo de querer ser padre o madre, sin perjuicio de la existencia de componentes
genéticos propios.
No es lo mismo ser padre que progenitor biológico. Quien se comprometió a donar su material
genético o a gestar un hijo para otro no puede luego pretender ser el padre o madre, ya que estaría
yendo contra sus propios actos.-
En la filiación por naturaleza prima el vínculo biológico, en la adopción e social y en la procreación
asistida el que surge de la voluntad procreacional. Si esta última no existiera, no habría seguridad
jurídica en el uso de estas técnicas, y por temor al reclamo futuro, nadie recurriría a ellas.-
Por lo tanto, quien a través del consentimiento informado, manifestó su intención de tener un hijo
debe ser su padre o madre. De lo contrario, la persona que dono el semen o los óvulos podría iniciar
acciones de filiación con resultado favorable como consecuencia de la pericia de ADN,
priorizándose así el nexo biológico a ultranza.-
Por lo expuesto, la filiación en el caso de las TRHA se determina a través de la voluntad
procreacional, siempre que esta se haya manifestado de acuerdo con el procedimiento establecido
por el Código unificado y por la ley especial a dictarse en la materia.-
El hecho de que el donante de material genético sea anónimo no afecta el derecho a la identidad de
las personas concebidas y nacidas por reproducción humana asistida, dado que la identidad
biológica se resguarda mediante un legajo base que se confecciona con todos los datos del donante
de lamentos, que podrá ser utilizado, conforme lo prevé el art 564, por razones fundadas evaluadas
por el juez o, sin requerimiento judicial, cuando sea relevante para la salud. Esa circunstancia no da
lugar al inicio del reclamo filiatorio alguno, en virtud de que no es lo mismo establecer lazos
filiatorios (vinculo jurídico) que conocer el origen biológico (saber la verdad en cuanto al origen)
Efectivamente, el art 563 establece:
Art. 563.— Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción
asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción
humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la
inscripción del nacimiento.
El artículo siguiente se refiere al contenido de la información en estos términos:
Art. 564.— Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las
técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del
donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la
autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
El nuevo plexo normativo adopta una solución intermedia entre el anonimato absoluto y el
levantamiento total del mismo.-
CONSENTIMIENTO INFORMADO
Para someterse a las TRHA, es necesario expresar el consentimiento pleno, informado y libre ante
el centro de salud que las va a llevar a cabo. Por lo tanto, este debe manifestarse sin vicio ni
modalidad alguna, previa indicación del método que se va a utilizar y sus consecuencias, debiendo
protocolizarse el instrumento que lo contiene ante escribano publico o certificarse ante la autoridad
sanitaria local.-
Es entonces un acto formal, ya que debe manifestarse en forma expresa, clara y precisa para su
posterior protocolización o certificación.-
Es entonces la voluntad procreacional la que determina la paternidad que se origina en estas
técnicas. Padre es quien tiene intenciones de serlo y lo manifiesta y no aquel que aporta el gameto:
Art. 560.— Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud
interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se
someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe
renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
La forma y requisitos del consentimiento están previstos en el art 561 según el cual:
Art. 561.— Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento
debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior
protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente
a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión.
Dicho consentimiento no solo debe expresarse antes de someterse a estas técnicas, sino además en
cada oportunidad en que van a utilizarse los embriones o gametos, ya que podría ser revocado.-
NATURALEZA JURIDICA DEL EMBRION. FALLO ATAVIA MURILLO C/ COSTA RICA
En primer lugar, es posible afirmar que gameto es una célula sexual reproductiva madura, de
constitución cromosomita, capaz de fusionarse con otra célula de similar origen, pero de sexo
opuesto, para dar lugar al cigoto. Son, entonces, los óvulos y espermatozoides. No hay dudas de que
en este caso no puede hablarse de personas.-
Se denomina embrión al organismo durante los primeros estadios de desarrollo hasta los tres meses
de embarazo (alrededor de ocho semanas), es que se lo llama feto.-
Tanto los embriones como los gametos pueden ser conservados mediante el congelamiento en
nitrógeno líquido, a través de lo que se denomina criopreservacion.-
El art. 19 del código establece que la existencia de la persona humana comienza con la concepción.-
El proyecto originario disponía que la existencia de la persona humana comenzaba con la
concepción en la mujer o con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de
reproducción humana asistida, sin perjuicio de la protección que le brinde la legislación especial al
embrión implantado. Finalmente el articulo fue modificado.
Existen dos grandes posturas sobre el tema: a que considera que el embrión no implantado es
persona y la que lo niega.-
En cuanto a la primera, interpreta la legislación anterior a la reforma de 2014 teniendo en cuenta la
voluntad del legislador. Entendían que Vélez Sarsfield no podía conocer en la época otra forma de
concepción fuera del seno materno, y si lo hubiera sabido seguramente la iba a proteger porque su
intención era amparar la vida desde la fusión de gametos.-
La segunda postura, que no considera persona al embrión no implantado, se fundamenta en el
desarrollo biológico, hablando de preembrion hasta la implantación, de embrión hasta los tres meses
de gestación y de feto hasta el término del embarazo. Para los autores que defienden esta tesitura, el
preembrion no seria persona. Asimismo, quienes realizaban una interpretación gramatical del
anterior art 63 del viejo código, entendían que se era persona desde la concepción en el seno
materno.-
En el fallo Atavia Murillo y otros vs Costa Rica, La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
manifestado que “El embrión no puede ser entendido como persona a efectos del art 4.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos dado que la concepción tiene lugar desde el
momento en que aquel se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar
a la aplicación de la norma”
Respecto de la concepción, la Corte Interamericana esgrime “A efectos de la interpretación del
termino concepción, la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y
esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación y solo al cumplirse el
segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe concepción, pues, si bien al ser
fecundado el ovulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el
posible desarrollo de un ser humano, lo cierto es que si el embrión no se implanta en el cuerpo de la
mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas, es decir, no recibiría los nutrientes necesarios, ni
estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo”
Se intento legislar teniendo en cuenta el estado actual de la reproducción humana asistida, según el
cual no es posible el desarrollo del embrión fuera del seno materno, conforme a lo dispuesto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas sentencias son obligatorias para los países que
han ratificado el Pacto de San José de Costa Rica, el cual en la Argentina tiene rango constitucional.
GESTACION POR SUSTITUCION
La gestación por sustitución consiste en que una mujer leve adelante un embarazo para, luego de
dar a luz al niño, entregarlo a otra persona o pareja. Puede hacerlo utilizando óvulos propios, de la
persona que la contrato o de terceros. El semen también puede ser de quien tiene voluntad de
procrear o de un tercero. Puede ser entonces, homologa o heterologa.-
Se lo utiliza cuando la mujer que desea ser madre no puede gestar a su hijo. Sin embargo, también
pueden requerirlo quienes no deseen pasar por la experiencia de un embarazo o un parto, parejas
formadas por dos hombres e incluso hombres solos.-
Existen tres posturas a nivel internacional acerca de la aceptación o rechazo de la gestación por
sustitución: una que la acepta, otra que la rechaza por considerarla un contrato licito, contrario a la
moral y a las buenas costumbres, y una tercera que la admite cuando no tiene fines de lucro y se
funda en la solidaridad familiar (la gestante es la hermana, prima u otra persona de la familia de
quien desea tener ese hijo)
El proyecto de Código Civil y Comercial derogo el articulo, por lo que no esta previsto en la
legislación actual, existiendo un vacío legal sobre legal sobre el tema.-
FILIACION POST MORTEM
El hijo póstumo es aquel que es concebido, o nace, luego del fallecimiento de algunos de sus
progenitores. Existe un procedimiento que consiste en inseminar a la mujer, o implantarle un
embrión crioconservado, luego del fallecimiento de quien aporto el gameto.-
Debe distinguirse en este caso la fecundación post mortem, donde el embrión aun no se formo, sino
que el material genético que se utiliza para la realización de la técnica se hallaba congelado, de la
implantación post mortem, que se da en los casos en que el embrión se encontraba crioconservado.-
El debate ético, transita por la vía de determinar si es adecuado que un niño nazca deliberadamente
en el marco de una familia monoparental, luego del fallecimiento de su madre o su padre.-
Otro tema consiste en decidir si basta con el consentimiento general ya prestado, o es necesario un
específico, dado lógicamente en vida, para la implantación o inseminación posterior al fallecimiento
El Proyecto de Reforma de Unificación de Código Civil y Comercial contemplaba expresamente
este tema, aunque la Cámara de Senadores lo suprimió. Esta disposición era similar a la que surge
del art 21 de la ley 26.862, por lo tanto esta prevista expresamente en nuestra legislación aunque no
incorporada al nuevo Código.-
Es necesario destacar que se trata de cuestiones que ya se han planteado jurisprudencialmente,
conforme surge del caso en Mendoza de 2014, en el cual se autorizo a una mujer a inseminarse con
gametos crioconservados de su marido fallecido pese a que el mismo no había prestado su
consentimiento.-
En cuanto al régimen sucesorio, el art 2279 establece que las personas nacidas después del
fallecimiento del causante por técnicas de reproducción humana asistida, siempre que
cumplimentaran los requisitos previstos por la ley, poseen derechos hereditarios.-
Sin embargo, no hace referencia al caso en el cual se ha producido el deceso de ambos progenitores
y el embrión se encuentra congelado, sin que hayan efectuado manifestación alguna. Quienes
consideran que éste es persona, creen que debe ser dado en adopción y sus padres serán sus
adoptantes.-
UNIDAD TEMATICA 12 – ACCIONES DE FILIACION

CONCEPTO
Las acciones de filiación son aquellas que se encargan de emplazar o desplazar a una persona de un
determinado estado de padre, madre, hijo o hija. Tienden a constituirlo, modificarlo o extinguirlo.-
Pueden ser de emplazamiento, cuando su objetivo es incluir a la persona en un estado, o de
desplazamiento cuando se ocupan de excluirla.
Se caracterizan por ser:
a) Inalienables, porque no pueden ser objeto de cesión
b) Irrenunciables, ya que se hallan fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad
c) Inherentes a la persona, porque solo el titular puede ejercerlas
d) Imprescriptibles, aunque susceptibles de caducidad. Pueden extinguirse por la inactividad a lo
largo del tiempo.-
El nuevo código aclara en el art 576 que la acción de filiación no se extingue ni por prescripción ni
por renuncia, aunque sí los derechos patrimoniales adquiridos a través de ella. La norma dispone:
Art. 576.— Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por
prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están
sujetos a prescripción.
ACCIONES DE FILIACION Y TRHA
Art. 577.— Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnación de la filiación
matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas,
de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los
gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo
alguno de vínculo filial respecto de éste.
De lo contrario, nadie donaría su material genético sabiendo que esta sujeto a un posible reclamo
posterior de maternidad o paternidad, surgiendo asimismo una gran inestabilidad jurídica y afectiva.
Estas disposiciones coinciden con la Ley Nacional de Reproducción Humana Asistida (Ley 26.862)
cuyos arts 24 y 25 prohíben a los hijos nacidos mediante estas técnicas, a los terceros y al o a la
cónyuge de la mujer que da a luz, iniciar acción alguna para impugnar y/o negar la maternidad o
paternidad, cuando medio consentimiento previo, libre e informado.-
En caso de que una persona sola se someta a estas técnicas y luego contraiga matrimonio o forme
pareja, su nuevo cónyuge o conviviente no podrá reconocer a sus hijos, sino acudir al instituto de la
adopción de integración.-
PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO FILIATORIO
El proceso de filiación tiene por objeto el emplazamiento o desplazamiento de una persona en un
estado de familia. El art 581 dispone:
Art. 581.— Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de
edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de
vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.
Iniciar la acción en el lugar donde el niño o la persona mayor de edad con capacidad restringida
tenga su centro de vida, implica facilitar el acceso a la jurisdicción.
Siempre será necesaria la intervención del Ministerio Publico, por estar involucrados intereses de
personas menores de edad. También debe conferirse vista al agente fiscal por tratarse de cuestiones
de orden publico, que afectan a toda la sociedad y producen efectos frente a terceros a partir de su
inscripción registral.-
Legitimación activa y pasiva: El legitimado activo es la persona que reclama una filiación
determinada (acción de emplazamiento) o pretende desvirtuar con el juicio la filiación en la que se
halla emplazado (acción de desplazamiento)
Legitimado pasivo es la persona contra quien se insta la acción.-
Plazos: Las acciones de filiación tienen un plazo de caducidad, vencido este ya no podrán
intentarse. Si se inician posteriormente a él serán denegadas.-
El código ha equiparado los plazos de caducidad en un año para todos los interesados y para todas
las acciones, resguardando el derecho del hijo que puede iniciarlas en cualquier tiempo. El plazo
comienza a computarse desde la inscripción del nacimiento, o bien desde que la persona supo o
pudo tomar conocimiento del hecho que da origen a la acción.-
Medidas cautelares: En el proceso de filiación pueden plantearse todo tipo de medidas cautelares,
siendo las mas comunes aquellas que se solicitan para evitar que se pierdan pruebas o para percibir
alimentos desde el inicio del juicio.-
Pruebas: El art 579 del código establece como principio general que en los procesos filiatorios
podrá utilizarse cualquier medio de prueba. Asimismo, prevé expresamente la posibilidad de valerse
de prueba pericial biológica.
Art. 579.— Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas,
incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden
realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe
priorizarse a los más próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario
a la posición del renuente.
El objeto de la prueba ofrecida y producida consiste en comprobar o no la existencia de nexo
biológico entre las partes intervinientes. Por ello, el mismo articulo establece la opción, en el caso
de no poder efectuarse la pericial biológica con el causante por hallarse ausente o rebelde, de
realizar esta pericia con un familiar cercano hasta el segundo grado del parentesco por naturaleza.-
La pericia de ADN en la actualidad es la prueba por excelencia en este tipo de procesos.
Asimismo, el art 580 admite la posibilidad que pueda recurrirse a la prueba genética Post Mortem:
Art. 580.— Prueba genética post mortem. En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba
puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste.
Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver.
El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso.
Cuando el presunto padre se haya fallecido, la prueba genética podrá realizarse con algún abuelo
paterno que se encuentre vivo y si no es posible, el juez ordenara entonces la exhumación del
cadáver. Sin embargo, ello no es subsidiario, ya que el juez puede optar de acuerdo con las
circunstancias del caso.-
Finalización del proceso: El proceso puede finalizar con una sentencia o bien con su desistimiento
(no del derecho porque no puede renunciarse a él por una cuestiona de orden publico) o
allanamiento. La sentencia debidamente inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas produce efectos erga omnes cuando es emplazamiento o desplazamiento. Sin embargo, si
rechaza la demanda, cualquier otro legitimado puede entablarla nuevamente sino intervino en el
proceso anterior.-
RECLAMO ALIMENTARIO ANTERIOR AL RECONOCIMIENTO
Art. 586.— Alimentos provisorios. Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso
antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de
conformidad a lo establecido en el Título VII del Libro Segundo.
Puede solicitarse una prestación alimentaria para hijos no reconocidos y los alimentos se reclaman
tendrán carácter provisorio.-
Art. 664.— Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene
derecho a alimentos provisorios mediante la acreditació n sumaria del ví nculo
invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiació n, en la
resolució n que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo
para promover dicha acció n, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada
mientras esa carga esté incumplida.
Asimismo, el art 665 permite que la mujer embarazada reclame alimentos al presunto progenitor,
debiendo acreditar sumariamente la filiación alegada. Si bien dicho reclamo corresponde a la mujer,
no hay dudas de que se realiza a favor de su hijo por nacer.
Art. 665.— Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al
progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.
POSESION DE ESTADO
Consiste en el ejercicio de hecho de un estado de familia, es el goce con o sin titulo.-
Art. 584.— Posesión de estado. La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el
mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre
el nexo genético.
El articulo consagra la necesidad de probar la posesión para que sea equiparada al reconocimiento,
tal como lo hacia la legislación anterior, aunque ahora se elimina el termino “expreso” y no se habla
de nexo biológico sino genético.-
La determinación de la filiación surge de la sentencia dictada en un proceso judicial donde aquella
se demostró.-
Presunción en caso de convivencia: LA convivencia con la madre durante la época de la
concepción, de acuerdo con lo previsto en el art 585 hace presumir el vinculo filial con su
conviviente, salvo oposición fundada:
Art. 585.— Convivencia. La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace
presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada.
El demandado podría interponer la exceptio plurium concunbenium, por la cual sin negar la unión
convivencial, invoca que la madre ha mantenido relaciones sexuales con otras personas durante el
periodo de la concepción.-
Para que rija esa presunción, es necesario demostrar que la concepción se produjo durante la vida en
común. Deberá probarse entonces, la unión convivencial con sus características propias, tales como
la cohabitación, la permanencia, la estabilidad, entre otras.-
La filiación en ese caso quedara determinada pos sentencia judicial.-
Daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento: En la falta de reconocimiento de un
hijo, existe un acto contrario a la ley, ya que la persona que a sabiendas de que tiene un hijo no lo
reconoce, esta actuando en contra del derecho; si se desconocía la paternidad o se tenían motivos
fundados para dudar de ellas, no procedería el reclamo.
Lo resarcible no es el desamor, sino el incumplimiento del deber jurídico que ocasiono un daño.-
Antiguamente, en el derecho de familia no se admitía ningún tipo de indemnización por daños.-
El art 587 del nuevo código, terminando con los debates doctrinarios y jurisprudenciales, reconoce
expresamente la posibilidad de exigir la reparación del daño causado por la falta de reconocimiento:
Art. 587.— Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento
es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de
este Código.
El legitimado activo para reclamar estos daños derivados del no reconocimiento es el hijo. El
legitimado pasivo es quien omitió reconocerlo.-
A los fines de que prospere la acción, es necesario que previamente se haya dictado sentencia
favorable en un juicio de reclamación de estado.-
El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los 3 años
ACCION DE RECLAMACION
Esta acción tiene por fin inmediato el emplazamiento de una persona en el estado de hijo. Podrá
reclamarse la filiación matrimonial dirigiendo la acción contra los cónyuges en forma conjunta
cuando no ha sido inscripto como hijo de ambos, o en el caso de ser extramatrimonial contra
quienes considere sus progenitores.-
Art. 582.— Reglas generales. El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus
progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges conjuntamente.
El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus
progenitores.
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus herederos.
Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar
la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona
incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad
o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte
para completar dichos plazos.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.
Legitimación: Son legitimados activos para iniciarla los hijos y sus herederos. Si el hijo es menor de
edad, estaría representado, mas allá del asesor de incapaces, por un tutor ad litem, o bien por
elaborado del niño.-
Si se trata de un hijo extramatrimonial, puede estar representado por el progenitor que lo ha
reconocido, ya que este vinculo filial no se vería afectado por el ejercicio de la acción.-
Ante el fallecimiento del principal interesado (el hijo) los herederos de este podrán continuar con la
acción cuando: 1) el fallecimiento se produjo siendo menor de edad o incapaz; 2) cuando hubiera
iniciado la acción antes de su deceso. En este ultimo caso no caduca la acción, ya que la norma no
fija plazo alguno; 3) muere dentro del año siguiente a haber adquirido plena capacidad, sus
herederos pueden continuarla hasta que se cumplan esos términos.-
Los legitimados pasivos son el progenitor y su cónyuge en un litisconsorcio pasivo necesario si se
reclama una filiación matrimonial; o solo uno de ellos si es extramatrimonial porque en este caso no
rigen las presunciones y el resultado del reclamo no afectaría al otro progenitor.-
Si los padres han fallecido, los legitimados pasivos serán sus herederos; ello se aplica tanto ante la
muerte de uno como de ambos.-
Caducidad: El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo, ya que de lo contrario afectaría el
derecho a la identidad del mismo. Sin embargo, rigen para sus herederos los plazos de caducidad ya
mencionados.-
Prueba: Tendrá por objeto probar la existencia de nexo biológico entre el accionante y el
demandado, pudiendo para ello recurrirse a cualquier medio de prueba.-
Efectos: La finalidad de esta acción consiste en emplazar al hijo en un determinado estado de
familia, teniendo efectos erga omnes a partir de la inscripción de la sentencia en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas.-
ACCION DE RECLAMACION DE LA FILIACION POR EL MINISTERIO PUBLICO
Se trata de una acción de emplazamiento que se inicia cuando un hijo es inscripto solo con filiación
materna. Será, en este caso, el Ministerio Publico quien la inste para que el niño posea el
emplazamiento filial que le corresponde:
Art. 583.— Reclamación en los supuestos de filiación en los que está determinada sólo la
maternidad. En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación
materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la
determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre.
A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información
que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre
debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se
derivan de una manifestación falsa.
Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe
citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de
conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al
Ministerio Público para promover acción judicial.
A diferencia de la normativa anterior, en este caso no se le consulta a la madre sobre la posibilidad
de iniciar una acción, atento a que no se trata de un derecho propio sino de su hijo.-
Procedimiento: El artículo prevé el procedimiento que debe seguir el órgano administrativo para
instar o continuar la reclamación de la paternidad.
Lo expuesto tiene por finalidad evitar que la madre, ya sea por ignorancia o carencia de recursos, se
abstenga de accionar para que el hijo tenga filiación paterna acreditada, aun queriendo hacerlo.-
Este procedimiento se divide en dos etapas: en la primera, de carácter administrativo, interviene el
funcionario del Registro y en la segunda el Ministerio Publico, pudiendo iniciar la acción por vía
judicial.-
ACCIONES DE IMPUGNACION
Las acciones de impugnación tendrán por fin dejar sin efecto una filiación preestablecida, razón por
la cual se trata de acciones de desplazamiento. Estas acciones, no se aplican a los hijos nacidos por
TRHA
ACCION DE NEGACION DE LA FILIACION PRESUMIDA POR LA LEY
Concepto: Consiste en negar la filiación presumida por la ley cunado el hijo nace dentro de los 180
días siguientes a la celebración del matrimonio.
Art. 591.— Acción de negación de filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de la mujer que
da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de
quien la ley lo presume.
Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la
celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser desestimada.
Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos
anteriores.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.
Se diferencia de la acción de impugnación, en que en este caso, teniendo en cuenta los plazos
mencionados en el art 591, l concepción necesariamente se produjo antes de haberse celebrado las
nupcias, por lo que la ley presume que existen mayores posibilidades de que el/la cónyuge de la
madre no sea el progenitor del hijo cuya filiación se le atribuye.-
Legitimación: El legitimado activo es el o la cónyuge de quien dio a luz, es decir, quien pretende
desvirtuar la presunción. No procede la acción si se tuvo conocimiento del embarazo o existió
posesión de estado.-
Los legitimados pasivos son quien dio a luz y su hijo. Si fuere menos de edad, se requerirá de la
designación de un tutor ad litem
Caducidad: El plazo de caducidad es de un año desde la inscripción del nacimiento o de que se
tomo conocimiento de la situación.-
Prueba: Podrá utilizarse cualquier medio. Deberá demostrarse la fecha del matrimonio y la del
parto, a través de los correspondientes certificados, y además los hechos por los cuales resulta
imposible que exista el vínculo filial que la ley presume.-
Efectos: La sentencia favorable va a desvirtuar la presunción, por lo que el hijo será
extramatrimonial e inscripto con un solo apellido, pudiendo luego ser reconocido por otra persona o
bien quedando expedita la vía para iniciar una acción de reclamación.-
ACCION DE IMPUGNACION PREVENTIVA DE LA FILIACION PRESUMIDA POR LA LEY
La acción de impugnación preventiva tiene por objeto evitar que el niño que nazca sea emplazado
en el estado filial que la ley presume. Esta acción prevista en el art 592 puede ser iniciada durante el
embarazo por el o la cónyuge de quien se halla en este estado, para impedir que ese niño o niña se
inscriba como hijo suyo. Puede incoarse, por lo tanto hasta el momento del nacimiento:
Art. 592.— Impugnació n preventiva de la filiació n presumida por la ley. Aun
antes del nacimiento del hijo, el o la có nyuge pueden impugnar preventivamente
la filiació n de la persona por nacer.
Esta acció n puede ser ejercida, ademá s, por la madre y por cualquier tercero
que invoque un interés legí timo.
La inscripció n del nacimiento posterior no hace presumir la filiació n del
có nyuge de quien da a luz si la acció n es acogida.
Esta disposició n no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducció n
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre,
con independencia de quienes hayan aportado los gametos
Legitimación: Los legitimados activos son el o la cónyuge de la madre, esta ultima, o cualquier
tercero que invoque un interés legitimo.-
El legitimado pasivo será la mujer embarazada y el niño por nacer, representado por un tutor ad
litem, conformándose un litisconsorcio pasivo necesario y si la inicia la madre, la acción se dirigirá
contra su marido y el hijo por nacer.-
Caducidad: La norma no menciona expresamente un plazo de caducidad, pero se deduce de su
simple lectura que esta dado por el nacimiento del niño ya que puede intentarse hasta ese momento,
existiendo luego la posibilidad de plantear otras acciones.-
Prueba: Puede utilizarse cualquier medio de prueba, como podrían ser las constancias de realización
de un viaje o los certificados que acrediten el padecimiento de una enfermedad que impidió que se
mantuvieran relaciones sexuales entre los cónyuges a la época de la concepción.-
Efectos: Si la sentencia hace lugar a la acción, el niño se inscribirá como extramatrimonial con el
apellido de su madre y podrá ser reconocido por su progenitor biológico.-
En caso de que la mujer de a luz y aun no se haya dictado sentencia, puede requerirse como medida
cautelar que no se lo inscriba como hijo de el/la cónyuge de la madre, sino solo con el apellido de
ella hasta que se resuelva la pretensión.-
ACCION DE IMPUGNACION DE LA FILIACION PRESUMIDA POR LA LEY
Esta acción tiene por fin desvirtuar la filiación que la ley presume.-
Art. 589.— Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de quien da a luz
puede impugnar el vinculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación
de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación
presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la
contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio
de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.
Se podrá alegar que quien se halla inscripto como madre/padre no es tal. Puede utilizarse cualquier
medio de prueba siendo insuficiente la mera declaración de quien dio a luz, atento a que se trata de
cuestiones de orden publico en las que no basta con la prueba confesional para dictar sentencia.-
Legitimación: Los legitimados activos para iniciar esta acción son el hijo, la madre el o la cónyuge
de quien dio a luz o cualquier tercero que invoque un interés legitimo. La norma actual reconoce a
la madre como legitimada para iniciar esta acción, ya que se elimino el adulterio como causal de
divorcio. Entre los terceros interesados, debe incluirse al padre biológico, que previo a la reforma
tenia vedado el inicio de la acción.
Si la acción la insta el o la cónyuge los legitimados pasivos son la madre y el hijo; si la deduce el
hijo, la madre y su cónyuge. Si la plantea otro interesado, lo haría contra el hijo, la madre y su
cónyuge.-
Art. 590.— Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y caducidad. La acción de
impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta,
por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo.
El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca
si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el
niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el
deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este
caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del
legitimado
Caducidad: El hijo puede iniciar la acción en todo tiempo. El resto de los legitimados activos tienen
un plazo de caducidad de un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tomo
conocimiento de la situación. Si el legitimado fallece antes de que se cumpla el plazo de caducidad,
la acción puede ser iniciada o continuada por sus herederos hasta que se complete dicho termino.-
Este plazo de un año deberá computarse desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño (o el adulto, aunque la ley no lo aclare) podría no ser hijo de quien ha
quedado emplazado como progenitor, sea por helecho objetivo del parto o por la presunción legal.-
Prueba: Resulta insuficiente la mera declaracion de quien dio a luz, por ello deben acompañarse
otros medios de prueba. Estas acciones son indisponibles al encontrarse involucrado el orden
publico, por lo tanto, no puede modificarse un estado de familia con la mera voluntad de las
personas.-
Efectos: La sentencia desplazara la filiación presumida por la ley, por lo que el niño podrá ser
reconocido voluntaria o judicialmente y además tendrá expedita la vía para iniciar una acción de
reclamación.-
ACCION DE IMPUGNACION DEL RECONOCIMIENTO
Esta acción, tiene por objeto dejar sin efecto el acto jurídico de reconocimiento previamente
efectuado, por lo que es propia de la filiación extramatrimonial. Por ello, esta destinada a demostrar,
en el plano de la realidad biológica, que el reconocido no es hijo de quien practico dicho acto.
Art. 593.— Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del
matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés
legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados
pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde
que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.
Legitimación: El legitimado activo es el hijo o cualquier persona que tenga un interés legitimo. Si la
inicia el hijo, el legitimado pasivo será el reconociente. Si lo hace un tercero interesado, la incoara
contra el hijo a través de un representante y el reconociente, conformando un litisconsorcio pasivo
necesario.
Caducidad: Puede ser iniciada por el hijo en todo tiempo o por todo aquel que invoque un interés
legitimo en el plazo de un año desde que se efectuó el reconocimiento o tomo conocimiento de la
situación.-
Prueba: La prueba intentara demostrar la inexistencia de nexo biológico entre reconociente y
reconocido, pudiendo emplearse cualquier medio.-
Efectos: Al tratarse de una acción de desplazamiento deja abierta la vía para otro reconocimiento
posterior o bien para entablar una acción de reclamación.-
ACCION DE IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD
Es una acción destinada a desvirtuar el vínculo filial que une al hijo con su madre. Por medio de ella
se intenta demostrar que la mujer que se designa como madre en las inscripciones registrales, en
realidad no es tal. Conforme a la clasificación de las acciones de estado, se trata de una acción de
desplazamiento, declarativa.-
Art. 588.— Impugnación de la maternidad. En los supuestos de determinación de la maternidad de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la
mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por
el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo.
La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció
la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en
cualquier tiempo.
En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo
genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo,
informado y libre.
Legitimación: Podrá incoarla el hijo en cualquier tiempo. Si el hijo es menor de edad, se le
nombrara un tutor especial para que lo represente o en su caso, si cuenta con la edad suficiente,
podrá hacerse representar por un letrado. También se hallan legitimados para iniciar la acción la
madre, su cónyuge o un tercero que invoque un interés legitimo. Respecto de este ultimo, se ha
dicho que debe tener un interés actual y directo que puede ser patrimonial o extrapatrimonial.
Se aplica esta acción en los casos de maternidad tanto dentro como fuera del matrimonio.-
En cuanto a los legitimados pasivos, si la maternidad es matrimonial e inicia la acción el hijo, la
demanda se dirigirá contra los cónyuges conjuntamente, constituyéndose un litisconsorcio pasivo
necesario. Si la inicia el cónyuge, será contra la mujer y el hijo. Si lo hace la mujer, será contra el
cónyuge y el hijo. Si lo hace un tercero, será contra la mujer, su cónyuge y su hijo.-
Si es extramatrimonial, el hijo la iniciara contra la madre, si lo hace esta última la planteara contra
el hijo y si lo hace un tercero lo será contra la mujer y el hijo.-
Caducidad: El hijo puede iniciar la acción en todo tiempo, atento a que no puede ver cercenada esta
posibilidad en pos del derecho a la identidad.
En cuanto al resto de los legitimados activos, la norma incorpora un plazo de caducidad de un año
que antes no existía.-
Prueba: Podrá utilizarse cualquier tipo de pruebas para desplazar el vinculo materno filial, siendo
determinantes en la actualidad las genéticas.-
Efectos: Obtenida la sentencia de desplazamiento, el hijo quedara inscripto sin maternidad
acreditada. A partir de ese momento, podrá ser reconocido por sus padres biológicos, o bien podrá
iniciarse la acción de reclamación que corresponda.-
NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO
Se trata de la acción destinada a tacar, por encontrarse viciado, el acto jurídico de emplazamiento
efectuado por el reconociente, afectando su validez.-
No impide que el reconociente pueda realizar un nuevo reconocimiento de la misma persona en el
futuro mediante un nuevo acto jurídico, ya que lo que se anula es este ultimo por adolecer de algún
vicio, independientemente del emplazamiento real.-
La nulidad puede configurarse mediante vicios del consentimiento, falta de discernimiento de quien
lo presta, vicios de forma, incompatibilidad con un estado anterior que no se impugno previamente,
reconocimiento de un hijo adoptado plenamente, imposibilidad real de que el reconociente sea el
padre o la madre. Puede ser conforme a la teoría general de las nulidades, absoluta o relativa.-
Legitimación y caducidad: La nulidad absoluta podrá solicitarla cualquier interesado n tanto que la
nulidad relativa solo puede ser invocada por quien sufrió el vicio.-
Si inicia el hijo, la acción deberá ser dirigida contra el reconociente; si la inicia el reconociente,
contra el hijo. En caso de que quien invoque la acción sea un tercero, lo hará contra el hijo y el
reconociente, quienes conformaran un litisconsorcio pasivo necesario.-
Esta acción no esta sujeta a caducidad sino a prescripción. Si se trata de vicios del consentimiento,
el plazo será de dos años del conocimiento o cesación, mientra que en el restote los casos se
aplicara el plazo genérico de 5 años.-
Prueba: La prueba deberá demostrar la existencia del vicio que se invoca y puede emplearse
cualquier medio.-
Efectos: La sentencia desplazara el estado de hijo con efecto retroactivo a la fecha del nacimiento.
Sin embargo, si se hace lugar a la acción, podrá efectuarse un nuevo reconocimiento por parte de la
misma persona.-
UNIDAD TEMATICA 13 – ADOPCION

CONCEPTO
La adopción como fenómeno jurídico de emplazamiento familiar, según la tipificación legal, resulta
Art. 594.— Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el
derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden
ser proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo,
conforme con las disposiciones de este Código.
En términos generales, la adopción es la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas
un vinculo similar al que deriva de la filiación natural, creación que tiene como eje directriz el
mejor y superior interés de los niños, niñas y adolescentes.(en adelante NNA)
La adopción tiene una finalidad única y principal que es logara satisfacer el derecho humano del
NNA a vivir en familia, en consideración a su mejor y superior interés en el marco del afecto.
EVOLUCION LEGISLATIVA
El concepto de adopción se ha transformado; ha logrado una forma diferente a la que lucia en el
siglo pasado. La construcción del fenómeno adopción en el siglo pasado partía de la idea del eje de
satisfacer las necesidades “del adoptante” en su imposibilidad de tener hijos biológicos. Hoy la idea
eje del concepto de adopción como figura jurídica es la necesidad del NNA de satisfacer su derecho
humano a vivir en familia.-
El codificador originario no regulo el instituto de la adopción, pues contradice ideológicamente
aquello que la sociedad de la época legitimaba: organización familiar biológica y de raza blanca
En el año 1948 se introduce la adopción en la legislación nacional mediante la ley 13.252. Se
incorpora la adopción simple donde se crea un vinculo de filiación entre adoptante y adoptado y no
se rompen los vínculos de sangre con la familia de origen, excepto la patria potestad y sus derechos
hereditarios respecto de sus parientes biológicos.-
En el año 1971 se sanciona la ley 19.134 que deja sin efecto la 13.252. Se modifica la edad minima
del adoptante y se disminuye el número de años de matrimonio, se admite la adopción de mas de un
niño de uno u otro sexo, se autoriza la adopción aun habiendo descendencia, se reduce el plazo de
guarda y en casos especiales se acepta una segunda adopción. Se establece la adopción plena en la
cual el adoptado se convierte en hijo legitimo del adoptante con todas las prerrogativas que esto
implica, suprimiéndose los derechos y obligaciones con el parentesco de sangre.-
En el año 1997, como efecto directo de la incorporación a nuestro derecho argentino de la
Convención de los Derechos del Niño (en adelante la CDN) se sanciono la ley 24.779 que contenía
4 aspectos fundamentales con respecto a la anterior.
a) Se suprimió el carácter extrajudicial de la guarda, estableciendo indefectiblemente el carácter
judicial. Se establecía un registro de aspirantes a guarda con fines de adopción, con el fin de evaluar
la idoneidad de futuros adoptantes y tratar de darle una familia lo más apta posible al niño.-
b) Se introdujo la exigencia de un tiempo mínimo de residencia en el país.-
c) Se comprometía, mediante la correspondiente sentencia, a hacerle conocer al menor su realidad
biológica.-
d) La posibilidad de que el menor sea oído, de acuerdo a su edad.-
Finalmente en el año 2005 se sanciono la ley nacional 26.061 y la ley provincial 13.298 de
Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños, a fin de adecuar la legislación
vigente en concordancia con lo dispuesto por la CDN de jerarquía constitucional.-
PRINCIPIOS GENERALES
Art. 595.— Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
Para resolver sobre el otorgamiento de la adopción, en todos los casos el juez o tribunal deberá
valorar el interés superior del NNA, que prevalece tanto por sobre el de el o de los adoptantes, como
por sobre el de los padres biológicos.-
La Convención sobre los Derechos del Niño, prioriza de manera absoluta el interés superior de los
NNA, haciéndolo prevalecer por sobre el interés de los adultos e inclusive sobre lo que se denomina
verdad biológica.-
b) el respeto por el derecho a la identidad;
Este constituye otro de los principios que debe regir la adopción, el cual esta dado,
fundamentalmente, por el derecho del adoptado a conocer sus orígenes, lo que se encuentra
consagrado en el inc e) del art 595, como también el 596.-
La identidad personal esta íntimamente ligada a la persona en su individualidad especifica y vida
privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se
relaciona dicho individuo con los demás a través del desarrollo de vinculo en el plano familiar y
social. La relación entre el instituto de la adopción y el derecho a la identidad esta plasmado en el
art 596 que, en concordancia con el art ( de la CDN, dispone:
Art. 596.— Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente
tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al
expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que
conste en registros judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del
tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración.
La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la
identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a
enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado,
quedando constancia de esa declaración en el expediente.
Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para
iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con
asistencia letrada.

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;

La intención de este principio legal, es tasar el tiempo del proceso para el NNA y que el
agotamiento de las posibilidades de permanencia de estos con sus padres de sangre no debe
exagerarse hasta un punto tal que demore innecesariamente su institucionalización, privándolo del
derecho a tener una familia.-
d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en
la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los
hermanos, excepto razones debidamente fundadas;
Se dispone la priorización de la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva. El
art 621 establece la facultad del juez de mantener los vínculos subsistentes con uno o varios de sus
parientes de sangre. Por lo que, aun en el supuesto de que los hermanos sean adoptados por distintas
personas, los vínculos entre ellos pueden ser mantenidos.-
e) el derecho a conocer los orígenes;
En el nuevo código y en los fundamentos de reforma, se pone el acento en el derecho del NNA a
conocer sus orígenes y a acceder a los expedientes judicial y administrativo en que se tramito la
adopción, así como a cualquier otra información que conste en registros. El NNA no solo conocerá
su origen biológico, sino el texto y el contexto, de hecho, administrativo y jurisdiccional de su
devenir histórico familiar que lo ubicaron en situaciones jurídicas diversas.-
Conforme a lo que establece el código, el adoptado con edad y grado de madurez suficiente,
conocerá los entretelones jurisdiccionales que lo llevaron a su actual estado de hijo adoptivo.-
El art 596 establece también que los adoptantes deben comprometerse especialmente a hacer
conocer su origen al adoptado. Frente a este deber de los padres adoptivos, esta el derecho del
adoptado que podrá, en caso de conocimiento tardío o indirecto de su realidad biológica y/o
jurídica, solicitar a la jurisdicción el reproche de la conducta de sus padres adoptivos y hasta la
revocación de la adopción.-
Finalmente el art 596 dispone sobre el derecho del adoptado adolescente a iniciar una acción
autónoma para conocer sus orígenes, debiendo a ese efecto contar con asistencia letrada. Es
calificada de autónoma por ser ajena a la adopción y los vínculos jurídicos que derivan de esta, y en
conformidad a lo normado solo puede ser iniciada a partir de los 13 años de edad, en que los
menores son legalmente considerados como adolescentes. Con ella se trata de determinar quienes
son los progenitores biológicos del adoptado, aunque no se crea vinculo jurídico alguno con ellos
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según
su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez
años.
Cada vez, con más asiduidad los jueces tienen en cuenta en mayor o menor medida la opinión de los
NNA en las cuestiones que, en general, les atañen, y particularmente en materia de adopción, ya que
lo expresado por el mismo, puede constituir un elemento valioso a los efectos de resolver lo que
mejor convenga a su interés.-
Este principio no puede entenderse en el sentido de que necesariamente se deba seguir la voluntad
expresada por ellos, para lo cual esta debe concordar en líneas generales, con la solución que en el
caso particular le parezca más adecuada al juzgador.-
La ultima parte de este inciso, establece que el consentimiento del menor para la adopción es
obligatorio a partir de los 10 años de edad. La misma pauta es reglada en el inc d) del art 617, que
dispone que el pretenso adoptado mayor de 10 años debe prestar consentimiento expreso. Al
derecho a ser oído, se le suma “prestar el consentimiento” para la adopción sin el cual el juez no
puede otorgarla.-
La clave y la esencia de la exigencia del consentimiento al NNA mayor de 10 años prestado
expresamente en el proceso de adopción, es una exigencia legal que lo beneficia, que hace a su
derecho de ser sujeto de derecho y parte activa en el proceso que tiene por objeto emplazarlo como
hijo de otras personas distintas a sus padres biológicos y que la valoración e interpretación de este
“consentimiento expresado” debe estar a cargo de operadores especializados e integrados desde la
interdisciplina-
REQUISITOS PARA SER ADOPTANTE
El nuevo código dispone expresamente quienes pueden adoptar a un NNA, en ese sentido, enuncia
un orden en su redacción que no resulta un orden de prioridad sino de posibilidades legales-
empíricas y señala:
a) Por un matrimonio
b) Por una pareja de convivientes
c) Por una persona sola
La ley señala como requisitos para ser adoptantes los siguientes:
1) Todo adoptante debe ser por lo menos 16 años mayor que el adoptado, excepto cuando el
cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.-
2) En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede
otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad
3) Puede ser adoptante la persona que resida permanentemente en el país por un periodo mínimo de
5 años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción. Este plazo no se exige a las
personas de nacionalidad argentina o naturalizada en el país.-
4) La persona que pretenda ser adoptante debe encontrarse inscripta en el registro de adoptantes.-
EDAD MINIMA
En lo referente al requisito de la edad, resulta fundamental para que proceda al otorgamiento de la
adopción, que el adoptante sea por lo menos 16 años mayor (en la legislación anterior era 18 años
mayor) que el adoptado.-
La diferencia de edad entre adoptante y adoptado no se exige cuando se adopta al hijo del cónyuge
o conviviente, tampoco se requiere cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo del premuerto o al
hijo de la pareja conviviente premuerta.-
RESIDENCIA EN EL PAIS
La nueva ley ha establecido como requisito para el otorgamiento de la adopción que los adoptantes
acrediten de manera fehaciente e indubitable, la residencia permanente en el país por un periodo
mínimo de 5 años anterior a la petición de guarda. El código dispone expresamente que este plazo
no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizada en el país.-
Se le puede otorgar la adopción de un argentino/a a una persona o a un matrimonio o una pareja
conviviente argentina residente en el exterior, si el órgano jurisdiccional así lo determina.-
INSCRIPCION REGISTRAL
Como exigencia legal, toda persona que decida adoptar debe inscribirse en el respectivo registro de
aspirantes a guardas con fines adoptivos (Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a la
Guarda con fines Adoptivos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos)
Las provincias y la Cuidad Autónoma de Buenos Aires han creado también sus propios registros y
mediante convenios con la DNRUA conforman la “Red Nacional de Registros”.-
ADOPCION UNIPERSONAL Y CONJUNTA
Adoptantes matrimonio o pareja conviviente: En caso de que los adoptantes sean matrimonio o
pareja conviviente, la adopción debe otorgarse a ambos cónyuges o a ambos miembros de la pareja
(convivientes) ya que de acuerdo con lo que establece el art 602, la regla general de la adopción por
personas casadas o en unión convivencial es que pueden adoptar solo si lo hacen conjuntamente.-
Asimismo, el art 603 marca una excepción a esta regla y señala que la adopción por personas
casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:
a) El cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida y la
sentencia le impide prestar consentimiento valido para este acto.-
b) Los cónyuges se encuentran separados de hecho
Art. 602.— Regla general de la adopción por personas casadas o en unión convivencial. Las
personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar sólo si lo hacen conjuntamente.
Art. 603.— Adopción unipersonal por parte de personas casadas o en unión convivencial. La
adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:
a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la
sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto.
En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se
debe designar un curador o apoyo ad litem;
b) los cónyuges están separados de hecho.
Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la convivencia: Las personas que durante el
matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor
de edad, pueden adoptarla conjuntamente aun después del divorcio o cesada la unión. Lo
determinante no es la adopción conjunta por dos personas o la unipersonal, sino la satisfacción del
mejor y superior interés del NNA en cada caso.-
Art. 604.— Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial. Las
personas que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre
con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o
cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el
interés superior del niño.
Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores: Cuando la guarda con fines de
adopción del NNA se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el periodo
legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el art 605
dispone que:
Art. 605.— Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores. Cuando la guarda con
fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión
convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o
convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de
filiación con ambos integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la
identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador
fallecido
Adopción por el tutor del NNA: El código prevé que el tutor solo puede adoptar a su pupilo una vez
extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela. El espíritu de la norma es evitar que el tutor
evada las obligaciones que derivan de su gestión como administrador de los bienes del menor que se
encuentra bajo su tutela, ya que si el tutor ha malversado bienes de su pupilo, este convertido en
hijo adoptivo difícilmente pudiera reclamar judicialmente el cobro o la rendición de cuentas del
adoptante durante su gestión como tutor.-
PROHIBICIONES
Art. 601.— Restricciones. No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que
adopta conjuntamente cumpla con este requisito;
Este mínimo ha bajado, ya que la legislación anterior disponía 30 años como edad
b) el ascendiente a su descendiente;
Se prohíbe la adopción de los nietos por parte de sus abuelos, e incluso de los bisnietos por parte de
sus bisabuelos, aunque ello fuera poco probable en razón de la diferencia de edad entre ambos.
Un sector de la doctrina considera que su fundamento era razonable si se atiende a que la adopción
es una institución cuya finalidad esencial consiste en dotar de ámbito familiar al NNA que, por
carecer de el se encuentra desprotegido o abandonado. Un menor que tiene abuelos, no se encuentra
ni desprotegido ni abandonado, porque no carece de ámbito familiar propio. Por otra parte se señala
que para el desarrollo psicológico del NNA es perjudicial ser el hermano de quien es su madre.-
En cambio, otro sector de la doctrina considera que siempre hay que dar prioridad al interés del
menor y que este permite que en el caso concreto sea mas beneficioso acordar la adopción a los
abuelos, teniendo en cuenta as circunstancias del caso.-
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
La adopción entre parientes próximos no se justifica; pues existiendo el vinculo de parentesco
aquella aparece como innecesaria; la adopción entre hermanos puede resultar perjudicial, por la
modificación directa de los vínculos cotidianos del menor sobre la configuración de la personalidad
del niño, además de innecesaria.-
REQUISITOS DEL ADOPTADO
Art. 597.— Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las personas menores de
edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados
de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
Como requisito general se exige que el adoptado sea menor de edad para conceder la adopción. Se
debe ser menor de edad al tiempo en que se otorga la guarda judicial, ya que la sentencia de
adopción se retrotrae al momento del otorgamiento aquella, salvo en el supuesto de adopción del
hijo del cónyuge.-
ADOPCION DE VARIOS ADOPTADOS
Pueden ser adoptadas varias personas, simultanea o sucesivamente:
Art. 598.— Pluralidad de adoptados. Pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o
sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos
por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí.
El juez de la adopción cuenta con la facultad de otorgar la adopción plena o simple según las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.-
La posibilidad de adopciones múltiples facilita la adopción de hermanos biológicos. Si bien la regla
en cuanto a grupos de hermanos es la inseparabilidad de ellos, cuando esta no es posible es
preferente que los menores sean dados en adopción y no que se mantengan en establecimientos
asistenciales.-
DECLARACION JUDICIAL DEL ESTADO DE ADOPTABILIDAD. PLAZOS
Es aquel procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de familia de origen
y definir la desvinculación del NNA con dicha familia de origen.-
Resulta presupuesto de derecho para que un NNA se encuentre en condiciones de ser entregado en
guarda con fines adoptivos.-
El código tipifica la figura y dispone normativamente los tres diferentes supuestos fácticos y
jurídicos que podrían dar lugar a la declaración judicial del estado de adoptabilidad:
Art. 607.— Supuestos. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:
a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha
agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en
un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;
b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta
manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el
nacimiento;
c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia
de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido
el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de
protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar
inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez
interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o
referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al interés de éste.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.
Declarar ese estado jurídico demanda a la jurisdicción considerar y verificar el cumplimiento de
determinados presupuestos legales:
a) Haber superado la instancia ejecutiva
b) Instancia jurisdiccional de guarda del NNA en hogares alternativos familiares o en familias de
acogimiento
c) La petición del estado de adoptabilidad por parte de la Asesoria de Incapaces
El órgano administrativo debe emitir un dictamen donde describe la situación socio familiar del
NNA y considerar en su caso que el NNA se encuentra situación de adoptabilidad, es decir en una
situación donde no han dado resultados las gestiones administrativo –sociales –políticas, para que el
NNA permanezca en su familia de origen o ampliada y no hay referentes afectivos que quieran o
puedan asumir su guarda o la tutela.-
Al dictamen de situación de adoptabilidad del NNA emitido por el órgano administrativo y
comunicado al órgano jurisdiccional, le sigue la declaración judicial de la situación de
adoptabilidad, que no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño ofrece asumir
su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de este.-
SUJETOS DEL PROCESO
1) Con carácter de parte, el NNA si tiene edad y grado de madurez suficiente, participara en el
proceso con asistencia letrada.-
2) Con carácter de parte, los padres u otros representantes legales del NNA
3) En posición jurídica, sin carácter de parte, el organismo administrativo, que participo en la etapa
extrajudicial
4) En posición jurídica, sin carácter de parte, el Ministerio Publico
5) Referentes familiares y/o allegados afectivos, sin carácter de partes; respecto de ellos, el juez
también puede escucharlos y considerar sus manifestaciones, siempre que ello haga al mejor interés
del NNA
Reglas del procedimiento
a) Tramita ante el juez que ejercio el control de legalidad de las medidas excepcionales
b) Es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el NNA cuya
situación de adoptabilidad se tramita
c) La sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los 10
días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que
corresponda a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines
de adopción.-
El nuevo código dispone que la sentencia de privación de responsabilidad parental equivale a la
declaración judicial de estado de adoptabilidad, por lo tanto no es necesario un proceso de privación
de de la responsabilidad parental que habilite el inicio del proceso de adopción
Art. 610.— Equivalencia. La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la
declaración judicial en situación de adoptabilidad.
Una vez que el juez de familia declara judicialmente al NNA en situación de adoptabilidad, es el
momento procesal que juntamente con el Ministerio Pupilar se emprende la búsqueda de esa
“familia” alternativa que va a satisfacer el derecho humano de ese NNA de vivir en ella, de sentirse
contenido y protegido por otro grupo familiar que no es el de su origen.-
GUARDA CON FINES ADOPTIVOS
El nuevo código regula la guarda con fines adoptivos en los art 611 a 614. No se trata de un
segundo proceso, sino como una consecuencia jurídica directa de la sentencia que declara la
situación de adoptabilidad del NNA, cuyo único objetivo – finalidad es evaluar el vinculo afectivo
que se genera entre la persona o pareja debidamente registrada y seleccionada por el juez y el
NNA.-
La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la
sentencia que declara la situación de adoptabilidad. La normativa se centra en la elección de los
pretensos adoptantes y en el otorgamiento de un lazo para verificar si el vínculo afectivo entre estos
y el NNA se ha construido o se encuentra en eficaz construcción.-
Art. 611.— Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en
guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como
la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del
niño
La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de
su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores
se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores
del niño.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.
Art. 612.— Competencia. La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por
el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.
El juez que declaro la situación de adoptabilidad seleccionara a los pretensos adoptantes de la
nomina remitida por el registro de adoptantes.-
A los fines de la selección, convocara a autoridad administrativa que intervino en el proceso de la
declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera
espontánea.-
Para la selección, se deben tomar en cuenta, entre otras, las siguientes pautas: a) las condiciones
personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; b) su idoneidad para cumplir con
las funciones de cuidado y educación; c) sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; d) el
respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del NNA.-
El juez debe citar al NNA cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y su grado de
madurez. Cumplidas las medidas antes descriptas, el juez dicta sentencia de guarda con fines de
adopción. El plazo de guarda no puede excederlos 6 meses.-
Art. 613.— Elección del guardador e intervención del organismo administrativo. El juez que
declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida
por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes,
convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de
adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea.
Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo
pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones
personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las
funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto
asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente.
El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez.
Art. 614.— Sentencia de guarda con fines de adopción. Cumplidas las medidas dispuestas en el
artículo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda no
puede exceder los seis meses.
LA GUARDA DE HECHO
El art 611 prohíbe expresamente la entrega directa en guarda del NNA mediante escritura publica o
acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los
progenitores u otras familiares del niño.-
La sanción legal, frente al incumplimiento de la mentada prohibición habilita al juez a separa el
NNA transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la
elección de los progenitores se funda en la existencia de un vinculo de parentesco, entre estos y el o
los pretensos guardadores del NNA.-
La falta de inscripción de los pretensos adoptantes en el Registro es causal de nulidad absoluta de la
adopción torgada, ello conforme el art 634 inc h) porque la registración implica la previa evaluación
técnico científico social de los pretensos padres hecha por el Estado.-
PROCESO DE ADOPCION. JUEZ COMPETENTE
El juez competente en el juicio de adopción resulta aquel que otorgo la guarda con fines de
adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de
vida si el traslado fue considerado en esa decisión.-
Art. 615.— Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a
elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el
traslado fue tenido en consideración en esa decisión.
Una vez cumplido el periodo de guarda se da inicio al proceso de adopción. Se trata de un proceso
que tiene por objeto el dictado de una sentencia constitutiva que apareja el emplazamiento de una
persona en el estado de hijo adoptivo, sea que suprima el anterior (adopción pena) o que lo
mantenga (adopción simple)
El NNA es parte del proceso de adopción, en el anterior código resultaban partes los adoptantes y el
Ministerio Público de Menores. El juez ejerce la dirección y hasta el impulso inmediato del juicio
de adopción luego de otorgar la guarda adoptiva. Debe oír al NNA en el proceso y como se señalara
si el NNA es mayor de 10 años debe prestar consentimiento para su adopción. En el anterior código,
el juez escuchaba al NNA si lo consideraba conveniente.-
Art. 616.— Inicio del proceso de adopción. Una vez cumplido el período de guarda, el juez
interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de
adopción.
PARTES Y SUJETOS INTERVINIENTES
Partes: Son parte los pretensos adoptantes, el pretenso adoptado, el Ministerio Publico y la
autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad
Art. 617.— Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:
a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez
suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;
b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad
y grado de madurez;
c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;
d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso;
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado.
Asistencia letrada: Tanto los pretensos adoptantes como el NNA que cuente con edad yngrado de
madurez, deben contar con asistencia letrada; también la autoridad administrativa que se presente en
el proceso, ya que según el código reviste carácter de parte y como tal debe cumplir con esa
requisitoria procesal.-
Contacto personal del juez y consentimiento del NNA: El juez debe oír personalmente al pretenso
adoptado y tener en cuenta su opinión. El pretenso adoptado mayor de 10 años debe prestar
consentimiento expreso.-
Carácter de las audiencias y expediente: Las audiencias y el expediente tienen carácter reservado,
ellos como consecuencia de la preservación de la intimidad de las partes intervinientes en el proceso
y especialmente del NNA.-
Sentencia de Adopción: Se trata de una sentencia constitutiva, que apareja el emplazamiento de una
persona en el estado de hijo adoptivo. La sentencia que otorga la adopción tiene efectos retroactivos
a la fecha de la sentencia que torgo la guarda con fines adoptivos, excepto cuando se trata de la
adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de
la acción de adopción, ello como consecuencia de que en la adopción de integración no hay un
proceso previo de guarda con fines adoptivos, ni proceso de declaración de la situación de
adoptabilidad.-
TIPOS DE ADOPCION
El código enumera tres tipos de adopción:
Art. 620.— Concepto. La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los
vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos
matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de
todo hijo.
La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los
parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código.
La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y
genera los efectos previstos en la Sección 4a de este Capítulo.
Facultades Judiciales:
Art. 621.— Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.
Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos
fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la
familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la
familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la
sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en
este Código para cada tipo de adopción
ADOPCION PLENA
Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen y lo hace quedar emplazado en
carácter similar, simétrico al de hijo biológico del adoptante, con las consecuentes relaciones
jurídicas con el resto de la familia de este, se crea estado jurídico de familia en relación a su familia
adoptiva y se extingue el estado jurídico de familia que nació con el y su familia biológica. Se
produce un desplazamiento integral de la familia de origen, como consecuencia de ello, un
desplazamiento también integral con la del adoptante.-
El art 624 destaca que la adopción del hijo es causa de extinción de la responsabilidad parental de
sus padres, sin perjuicio de la posibilidad de restitución de revocación o nulidad de la adopción.-
Caracteres y pautas de aplicación legal: La adopción plena es irrevocable, sin perjuicio de la
facultad del adoptado de indagar a través de una acción autónoma, respecto de sus orígenes, de
accionar por alimentos o cuestiones sucesorias contra sus progenitores, acciones que no alteran los
efectos de la adopción plena.-
La adopción plena se debe otorgar preferentemente cuando se trate de NNA huérfanos de padre y
madre que no tengan filiación establecida. También puede otorgarse cuando se haya declarado al
NNA en situación de adoptabilidad; cuando sena hijos de padres privados de la responsabilidad
parental o cuando los progenitores hayan manifestado frente al juez su decisión libre e informada de
dar a su hijo en adopción.-
APELLIDO DEL NNA EN LA ADOPCION PLENA
Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el
adoptante tiene doble apellido puede solicitar que este sea mantenido.-
Si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos
matrimoniales.-
Excepcionalmente y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte
interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al
de uno de ellos si la adopción es conjunta.-
En todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe
valorar especialmente su opinión.-
Vinculación con la familia de origen: La adopción plena presupone una desvinculación real y
preexistente con la familia biológica porque esta no existe o no ha cumplido con sus deberes
fundamentales respecto del menor. Por ende este tipo de adopción no tiende a preservar vínculos
anteriores sino a crear nuevos vínculos con una nueva familia. Permite dar al niño una identidad
filiatoria de la que carece. Sin perjuicio de ello, dentro de las facultades que el código otorga al juez
y en consideración con el caso concreto y a pedido de parte, especialmente a pedido del propio
NNA, puede, a pesar de la adopción plena, mantener vínculos con la familia biológica, siempre en
el marco de decisión del mejor interés del NNA.-
ADOPCION SIMPLE
Confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vinculo de parentesco entre aquel y
la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en el Código.-
Es así que el adoptado por adopción simple conserva un estado de familia determinado en relación a
su familia biológica, puesto que no se rompe totalmente el vinculo de parentesco con esta, sino que,
por el contrario, se crea un nuevo vinculo familiar con el adoptante, no así con el resto de su familia
biológica.-
En relación al adoptante, el hijo adoptado por adopción simple adquiere los mismos derechos y
obligaciones e idéntico emplazamiento de estado de familia que si fuera un hijo biológico, por lo
que resulta indudable la relación de parentesco entre la descendencia del adoptado y el adoptante.-
EFECTOS
Art. 627.— Efectos. La adopción simple produce los siguientes efectos:
a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos
por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se
transfieren a los adoptantes;
b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario
al interés superior del niño;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los
adoptantes no puedan proveérselos;
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden
solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del
adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas
reglas de la adopción plena;
e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.
REVOCACION
Art. 629.— Revocación. La adopción simple es revocable:
a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este
Código;
b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en
el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.
ADOPCION DE INTEGRACION
La adopción de integración no solo involucra la adopción del hijo del cónyuge, sino también del
conviviente.-
Esta adopción siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y el
progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante.
La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:
a) Si el adoptado tiene un solo vinculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los
efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad
parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado
b) Si el adoptado tiene doble vinculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el art 621.-
Además de lo expuesto, la adopción de integración se rige por las siguientes reglas:
Art. 632.— Reglas aplicables. Además de lo regulado en las disposiciones generales, la adopción
de integración se rige por las siguientes reglas:
a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser
proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el artículo 594.
Como síntesis de la regulación en materia de adopción de integración se impone señalar que:
a) Se puede otorgar la adopción plena de integración y preservar el vínculo con el padre biológico.-
b) Se mantienen los deberes alimentarios y el derecho sucesorio con relación a la familia de origen.-
c) Se exime de requisitos como la edad, la guarda o los años de matrimonio o convivencia,
facilitando este tipo de adopción
d) Se deja abierta la posibilidad que a pedido de parte o a criterio del juez se pueda otorgar como
simple si se considera que es conveniente para el adoptado.-
CONVERSION
Es la posibilidad de convertir una adopción simple en plena, ello resulta a petición de parte y por
razones fundadas. El juez competente resulta el que otorgo la adopción. La conversión tiene efecto
desde que la sentencia queda firme y para el futuro.-
Art. 622.— Conversión. A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una
adopción simple en plena.
La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
PRENOMBRE
El código señala que el prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por
razones fundadas, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le
peticione.-
Art. 623.— Prenombre del adoptado. El prenombre del adoptado debe ser respetado.
Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el
prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el
juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
EFECTOS DE LA SENTENCIA. INSCRIPCION
Art. 637.— Inscripción. La adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
EXTINCION DE LA ADOPCION. NULIDAD ABSLUTA Y RELATIVA
La nulidad de la adopción se produce por vicios anteriores o concomitantes a su otorgamiento, ya
que contiene una ineficacia estructural porque su defecto es originario o congénito.-
Art. 634.— Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a
las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el
abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera
sido víctima el menor o sus padres;
d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o
pareja conviviente;
e) la adopción de descendientes;
f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.
Art. 635.— Nulidad relativa. Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las
disposiciones referidas a:
a) la edad mínima del adoptante;
b) vicios del consentimiento;
c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.
REVOCACION DE LA ADOPCION SIMPLE O DE INTEGRACION
Es el acto jurisdiccional que deja sin efecto una adopción eficazmente concedida a causa de motivos
configurados durante su vigencia.-
Se produce por causas posteriores a la adopción, ya que la ineficacia es funcional porque si bien la
adopción nació valida, se la deja sin efecto por carecer de función social.-
Es un acto jurídico familiar constitutivo, jurisdiccional y de desplazamiento del estado de familia
adoptivo, que cesa por razones posteriores a su constitución. Es un acto jurídico porque es un acto
voluntario licito que tiene como fin modificar o transformar el estado familiar de una persona que
dejara de ser hijo adoptivo o padre adoptante de otra.-
La revocación de la adopción no opera de pleno derecho sino que se necesita una declaración
judicial a pedido de los interesados, los beneficia personalmente y no es extensiva a los restantes
hijos adoptivos. Afecta a los descendientes del adoptado que pierden su vocación hereditaria con
respecto al adoptante y a sus ascendientes y también pierden el derecho al nombre en su caso.-
Art. 633.— Revocación. La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas
para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple.
Características
Enumeración taxativa: los supuestos de revocación de la adopción son los enumerados
expresamente en el art 629 y la remisión de 633. Se excluyen otros supuestos.-
Voluntaria: Si bien los supuestos que posibilitan la revocación de la adopción se encuentran
enumerados en la ley, ello no implica que pueda ser declarado de oficio por el juez, ni que la
revocación se produzca de pleno derecho, sino que se requiere de la voluntad del adoptante o
adoptado o de ambos, según los casos.-
De interpretación restrictiva: Aunque el vinculo que crea la adopción simple es restringido, no deja
de constituir un vinculo filiatorio, por lo tanto, la posibilidad de su revocación debe ser interpretada
restrictivamente, máxime teniendo en cuenta que los efectos de la adopción alcanzan a los
descendientes del adoptado.-
Entre vivos: Es un acto jurídico entre vivos, por ello, no podrá ser intentado a la muerte de alguna
de las partes, máxime cuando sus efectos se producen hacia el futuro y con la muerte cesan los
personales de la adopción y los patrimoniales se encuentran resguardados con las causales de
indignidad sucesoria, que son también causales de revocación de la adopción.-
UNIDAD TEMATICA 14 – RESPONSABILIDAD PARENTAL

CONCEPTO
Art. 638.— Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
Se trata de un conjunto de deberes y después de derechos, haciendo primar las obligaciones de los
adultos. Hace referencia a los progenitores, incluyendo en la palabra a las familias formadas por
madre y padre, así como por dos madres y dos padres. Explicita los objetivos del instituto, esto es,
la protección, el desarrollo y la formación integral del hijo incorporando desde el comienzo la idea
de su crecimiento. Dispone su culminación en la mayoría de edad o emancipación del hijo, mas de
que, como se vera, algunos efectos subsisten con posterioridad a dicho momento.-
DENOMINACION
Hasta la sanción del nuevo código, el derecho argentino contenía regulación sobre la patria
potestad. En el nuevo plexo normativo se ha optado por reemplazar dicha expresión que evoca a la
“potestas” del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en una
estructura familiar jerárquica, por la de responsabilidad parental.-
ANTECEDENTES
La redacción originaria del código disponía en el art 264 que “La patria potestad es el conjunto de
los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las
personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados”
Coherente con un sistema donde coexistían distintas categorías de hijos, con marcadas diferencias
referidas a los pocos derechos que se les otorgaba solo a algunos, el codificador concibió la patria
potestad solamente en relación con los hijos legítimos.-
La ley 10.903 que regulo el Patronato de Estado introdujo modificaciones al concepto de patria
potestad en los siguientes términos “La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones
que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de estos
y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado”
Se evidencian dos cambios notables: a) junto a los derechos agrego obligaciones de los padres; b) al
eliminar la referencia a los hijos legítimos, incorporo a a los hijos naturales a la patria potestad.
Pero a continuación, incorporo que el ejercicio de la patria potestad correspondía solo al padre.-
La situación continuó de la misma manera hasta la sanción de la ley 23.264. Dicha ley destaco que
la patria potestad es primeramente un conjunto de deberes antes que derechos e incorporo la
finalidad del instituto: la protección y formación integral de los niños.-
Por otra parte la patria potestad fue ejercida sobre todos los hijos, sin distinciones. Otra de las
reformas sustanciales tuvo relación con el lugar de la madre, ya que organizo un sistema de
ejercicio de la patria potestad en cabeza del padre y de la madre durante la convivencia,
presumiendo que los actos que realiza uno cuentan con el consentimiento del otro.-
Pueden además, resaltarse tres antecedentes que operaron como motor de la reforma:
1) La incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de los instrumentos internacionales de
derechos humanos, algunos con jerarquía constitucional.-
2) La ley 26.061 que deroga el Patronato de Estado e instaura un Sistema de Promoción y
Protección Integral de los Derechos de la Infancia
3) La ley 26.618 de matrimonio igualitario, que termina de romper con la asociación entre familia y
heterosexualidad e incorpora al escenario legal la pluralidad familiar.-
PRINCIPIOS QUE LA RIGEN
Art. 639.— Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los
siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
Este principio se encuentra establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño. La
determinación del interés superior del niño no queda supeditada a consideraciones subjetivas, ya
que en el caso concreto dependerá de un razonamiento coherente que evidencie el porque elegir
determinada opción, dejando traslucir la congruencia en la toma de decisión.-
La ley 26.061 en su art 3 establece que “A los efectos de la presente ley se entiende por interés
superior del NNA la máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley” Culmina el art señalando que “Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses del NNA frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros”
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de
los derechos de los hijos;
Este principio tiende a completar la noción del niño como sujeto pleno de derechos, al introducir la
idea de que crece y ese crecimiento genera diferencias. Se incorpora a nuestro derecho a través del
art 5 de la Convención sobre los Derechos del Niños.-
La aplicación del principio implica que a medida que el niño crece, adquiere mayor autonomía en el
ejercicio de sus derechos de acuerdo con la evolución de sus facultades. En su relación con la
responsabilidad parental, se plantea de la siguiente manera: a mayor autonomía disminuye la
representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.-
La regla general de la autonomía progresiva esta prevista en el art 26 del nuevo código:
Art. 26.— Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce
sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así
como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto
de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan
un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la
base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Debe analizarse si el niño o adolescente cuenta con las competencias necesarias para levar delante
de un modo razonado, la decisión que postula.-
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez.
Este principio termina de estructurar el sistema de la responsabilidad parental. Conlleva la
participación activa del niño en todo proceso de toma de decisiones sobre asuntos de su interés.-
No solo hay que escuchar sino también tomar debidamente en cuenta la opinión del niño según su
edad y su grado de madurez. Ello implica darle un especial peso a la palabra del niño y ese peso
estará determinado por la fuerza de su autonomía.-
TITULARIDAD Y EJERCICIO. DISTINTOS SUPUESTOS
La titularidad de la responsabilidad parental se traduce en el cúmulo de deberes y derechos que
tienen los progenitores sobre la persona y bienes de sus hijos, mientras que el ejercicio de dicha
responsabilidad implica la posibilidad concreta de llevar adelante acciones que pongan en
movimiento esos deberes y derechos.-
La titularidad siempre corresponde a ambos progenitores, mientras que en la realidad el ejercicio
puede presentar distintas opciones.-
A partir del art 641 se regulan las modalidades que puede asumir el ejercicio de la responsabilidad
parental de acuerdo con la situación la que se encuentre el niño y sus progenitores.-
Art. 641.— Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental
corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados
por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el
artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se
presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones
del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el
ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad
parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración
judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden
decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
Convivencia de los progenitores junto al niño: Cuando los progenitores conviven con el hijo se trata
de un ejercicio compartido o conjunto. Ambos la ejercen de manera indistinta, ya que la ley
presume que los actos realizados por uno cuentan con el consentimiento del otro. La presunción de
conformidad no opera cuando un progenitor se opone expresamente a la realización de un acto.
Puede ser formulada extrajudicialmente para evitar que el otro progenitor lo realice o, si ya lo
hubiere realizado, para que no tenga efectos.-
Falta de convivencia de los progenitores: El código privilegia el ejercicio compartido de la
responsabilidad parental, con independencia de que los progenitores convivan o no.-
A diferencia de la regulación del código anterior, a partir de la reforma se establece el ejercicio
compartido de ka responsabilidad parental con independencia de la modalidad de cuidado personal
del hijo que asuma en la cotidianeidad.-
Pueden ambos progenitores ejercer la responsabilidad parental, es decir que sean ambos
responsables en llevar adelante los deberes y derechos que les cabe en esa condición y que el hijo
viva solo con uno de ellos.-
Pueden existir situaciones en las que ese ejercicio compartido no sea pertinente. En ese caso por
voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir
solo a uno de ellos, o establecerse distintas modalidades.-
Ejercicio unilateral: El código reserva el ejercicio unilateral para los supuestos donde el niño cuente
con la presencia de uno solo de sus padres. Aquí se concentran las funciones derivadas de la
responsabilidad parental en aquel de los progenitores presente, constituyendo uno de los supuestos
en los que seria viable la adopción de integración.-
Hijo extramatrimonial con determinación judicial de su parentalidad: La ley establece un tipo de
sanción para aquel progenitor que no ha reconocido voluntariamente a su hijo, impidiéndole el
ejercicio de la responsabilidad parental
Progenitores adolescentes:
Art. 644.— Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen
la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas
necesarias para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un
hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el
niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para
preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de
sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión
libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros
actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a
través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.
En la regulación anterior, el hecho de ser menor de edad no emancipado impedía absolutamente y
en todos los casos ejercer la responsabilidad parental sobre sus hijos, quedando estos sometidos a
tutela de alguno de los abuelos.-
Hoy, las personas menores de edad que hayan cumplido 13 años, son los encargados de llevar
adelante todos los actos que hagan a la vida cotidiana de sus hijos, presumiendo la norma que
cuentan con el grado de madurez suficiente para hacerlo.-
Sin embargo, el ejercicio de su propia autonomía progresiva como adolescente (y como progenitor)
se encuentra resguardado en las funciones de sus propios progenitores, abuelos de su hijo, a través
de sus deberes de orientación y dirección.-
Los progenitores adolescentes consienten, elaboran y toman la decisión como cualquier acto de la
vida cotidiana de sus hijos. Pero para este tipo de actos complejos requieren además el asentimiento
de sus propios progenitores.-
En síntesis, el consentimiento del progenitor adolescente será suficiente para la toma de decisiones
que hacen a la cotidianeidad de la crianza de su hijo, salvo oposición de sus progenitores. Ahora,
debe complementarse con el asentimiento de su propio progenitor para situaciones extremas.-
Todo este sistema se aplica tanto frente a progenitores adolescentes no emancipados como a
aquellos que se hayan emancipado por matrimonio.-
Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental: El art 645 establece una serie de actos que
requieren ser otorgados conjuntamente por ambos progenitores.-
Si el hijo tiene doble vinculo filial, se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores
para los siguientes supuestos:
a) Autorizarlo si es adolescente y tiene 16 y 18 años para contraer matrimonio.-
b) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad
c) Autorizarlo para salir del país o para el cambio de residencia permanente en el extranjero
d) Autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por si
e) Administrar los bienes de los hijos, excepto que haya delegación expresa de la administración
Frente a la ausencia del consentimiento expreso de alguno de los progenitores, ya sea por
desacuerdo o por imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez, teniendo en miras el interés
familiar.-
Si bien no ha sido previsto por la norma, se estima que también es posible acudir a la vía judicial
cuando es el propio hijo adolescente quien ha tomado alguna de estas decisiones pero no cuanta con
el consentimiento de ninguno de sus progenitores.-
Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental:
Art. 643.— Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea
otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la
persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse
necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por
razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los
progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a
supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.
La delegación de la responsabilidad parental presenta las siguientes características:
a) Debe obedecer a razones graves
b) Puede recaer únicamente en un pariente, dejando a salvo la posibilidad regulada en el art 674 de
delegación de la responsabilidad parental en el progenitor afín del niño.-
c) Se establece el control judicial, ya que obliga a las partes a homologar el acuerdo previendo
expresamente la participación del niño
d) Es transitoria, acorde con los motivos que la justifican
e) Sus efectos se limitan a la convivencia del niño y el delegatario. Este cuenta con todas las
facultades para hacer efectivos los deberes y derechos que deriven de ella.-
f) Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental y mantienen el derecho a
supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.-
Ejercicio de la responsabilidad parental en familias ensambladas: Los arts 674 y 675 regulan dos
alternativas que pueden presentarse cuando el niño vive en el seno de una familia ensamblada: la
posibilidad de delegar transitoriamente el ejercicio de la responsabilidad parental en el progenitor
afín y su ejercicio compartido entre uno de los progenitores y el progenitor afín.-
Personas Incapaces o con capacidad restringida con hijos: Frente al supuesto de que una persona
incapaz o con capacidad restringida tenga hijos, la primera parte del art 140 establece como regla
general que “El curador de la persona incapaz o con capacidad restringida es tutor de los hijos
menores de este…” Será entonces el curador quien ejerza los deberes y derechos en relación con la
persona y bienes de la persona menor de edad.-
Desacuerdo entre progenitores:
Art. 642.— Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede
acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley
local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el
ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los
progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años.
El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las
discrepancias a mediación.
En los supuestos de ejercicio compartido de la responsabilidad parental, la oposición de uno de los
progenitores, no requiere de intervención judicial, pero en caso de que no puedan ponerse de
acuerdo, será la vía necesaria. Sin embargo, la sola oposición impide llevar adelante el acto
cuestionado.-
En los supuestos de ejercicio unilateral, el progenitor que no se encuentra en ejercicio de la
responsabilidad parental deberá acudir al camino judicial para manifestar su desacuerdo, ya que la
simple oposición no impide la ejecución del acto cuestionado.-
DERECHOS Y DEBERES DE LOS PROGENITORES
Se esta frente a verdaderos deberes – derechos que se confieren a los titulares no solo atendiendo a
sus intereses, sino principalmente considerando el interés de otro sujeto (el hijo) por lo cual, los
derechos que se confieren implican correlativos deberes.-
Art. 646.— Enumeración. Son deberes de los progenitores:
a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;
b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes
y desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así
como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros
parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
Los deberes de los progenitores deben llevarse adelante con absoluta prohibición de incluir a los
malos tratos. El art 647 dispone:
Art. 647.— Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohíbe el castigo corporal en
cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o
psíquicamente a los niños o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los
organismos del Estado.
CUIDADO PERSONAL
Art. 648.— Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los
progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
Se traduce en una serie de actos que llevan adelante los progenitores destinados a la crianza de sus
hijos. Puede ser alternado o indistinto:
Art. 650.— Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido puede
ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno
de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo
reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las
decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
En el caso que los progenitores no convivan, se establece
Art. 649.— Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser
asumido por un progenitor o por ambos.
Art. 651.— Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe
otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta,
excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.
Autonomía de la voluntad: El código incentiva a que sean los propios progenitores quienes
determinen de que manera se llevara adelante el cuidado personal de los hijos.-
El plan de parentalidad propuesto debe ser homologado judicialmente, circunstancia que posibilita a
revisión por el magistrado, de lo acordado.-
Art. 655.— Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad
relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las
necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificación.
Determinación judicial del cuidado personal: En caso que las partes no puedan acordar el pan de
parentalidad, el art 656 dispone:
Art. 656.— Inexistencia de plan de parentalidad homologado. Si no existe acuerdo o no se ha
homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad
compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado
unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse
en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no
siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las
preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición.
Esta prioridad indicada por la ley para el juez por el cuidado personal compartido con modalidad
indistinta implica:
a) Que en sus argumentaciones, las partes deban sostener también la inconveniencia de la
modalidad compartida indistinta
b) Que al momento de decidir, si el juez opta por el cuidado unipersonal o alternado, deba fundar
porque en el caso no fue imposible inclinarse por la modalidad compartida indistinta.-
El art 656 establece un principio general de trascendental importancia que guía el proceso de
determinación judicial del cuidado personal de los hijos.-
CUIDADO UNILATERAL
En caso de que el juez no pueda fijar un sistema de cuidado personal compartido, el código
contempla la posibilidad de acudir al cuidado unilateral:
Art. 653.— Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el supuesto excepcional en el
que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.
Lo expuesto significa que la determinación del progenitor que se hará cargo del cuidado unipersonal
del hijo dependerá en el caso concreto, de la ponderación de cada uno de los ítems establecidos en
el artículo. Se trata de la aplicación de estándares objetivos que brindan seguridad tanto a los
progenitores al momento de alegar y probar, como al juez al momento de decidir.-
Ha sido derogada la preferencia materna para el cuidado personal de los hijos menores de 5 años.-
COMUNICACIÓN
Cuando el cuidado personal queda a cargo de uno de los progenitores, el hijo cuenta con su derecho
humano a mantener un vínculo estrecho con el otro progenitor:
Art. 652.—Derecho y deber de comunicación. En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los
progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.
El deber – derecho de comunicación debe ejercerse de la forma mas amplia posible. El art 654
dispone que cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras
relativas a la persona y bienes del hijo; lo que refuerza el hecho de que la titularidad de la
responsabilidad parental continua en cabeza de ambos y el ejercicio también puede continuar en
cabeza de ambos.-
Otorgamiento de la guarda a un pariente: Con el término gustada se hace referencia a la convivencia
concreta del progenitor o de un tercero con el niño.
La guarda no tenia regulación en el anterior código y se la incluyo en el art 657 del nuevo plexo
legal:
Art. 657.— Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de especial gravedad, el juez
puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas
por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o
adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las
decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad
parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y
responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.
La diferencia en el ejercicio de la guarda originaria (responsabilidad parental) y la derivada (tutela)
por un lado, y la guarda delegada, por el otro, es que en esta ultima, al desmembrarse el contenido
de los institutos en juego, el guardador no posee la representación legal del niño y sus deberes se
restringen exclusivamente a su cuidado, protección y formación.-
Un supuesto específico de guarda a un tercero lo establece el ar 140 del código en relación con los
hijos de personas con discapacidad o capacidad restringida. En cualquier lugar, señala que el
curador del progenitor será el tutor de sus hijos y seguidamente agrega: “Sin embargo, el juez puede
otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en
las cuestiones patrimoniales.-
Responsabilidad por los hechos de los hijos: El art 1754 establece la responsabilidad de los
progenitores por los daños que produzcan sus hijos: “Los padres son solidariamente responsables
por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que
habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los
hijos
En consecuencia, responderán solidariamente cuando:
a) Se trate de un supuesto de responsabilidad parental compartida
b) Si los progenitores no conviven, se trate de un supuesto de cuidado personal compartido, de
modalidad alternada o indistinta.-
En el caso de que el cuidado personal sea unilateral, será responsable el progenitor que conviva con
el hijo. La excepción esta dada por el hecho de que en el momento del hecho dañoso el niño
estuviera al cuidado del otro progenitor.-
Art. 1755.— Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva,
y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia
deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de
su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el
incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.
ALIMENTOS
La obligación alimentaria es de la esencia misma de la responsabilidad parental y vincula a los hijos
con ambos progenitores, de manera igualitaria y en virtud del deber de mantenimiento y crianza
emanado de ella.
Art. 658.— Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus
hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté
a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el
obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por
sí mismo.
Los progenitores, con fundamento en la responsabilidad parental, deben alimentos a sus hijos hasta
que cumplan 21 años, con independencia de que a los 18 ya sean mayores de edad.-
La excepción se encuentra consagrada en el mismo articulo que permite que el progenitor que
intente liberarse de su obligación pruebe que el hijo que se encuentra en la franja entre los 18 y los
21 años puede procurarse por si mismo los alimentos.-
Art. 659.— Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de
los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por
enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están
constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades
económicas de los obligados y necesidades del alimentado.
Se reconoce en forma expresa la entidad que adquieren las tareas personales del progenitor que
tiene a su cargo el cuidado personal del hijo. Quien cuida al hijo esta haciendo un aporte:
Art. 660.— Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha
asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su
manutención.
La reclamación de los alimentos derivados de la responsabilidad parental no esta sujeta a la
acreditación del estado de necesidad como en el caso del reclamo a los parientes. No se exige, que
quien reclama pruebe la falta de medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos
con su trabajo. Basta el pedido para la procedencia del reclamo.-
La proporción entre las entradas del alimentante y la cuota a fijarse es materia que queda reducida a
la negociación de las partes o a la determinación judicial.-
También se regula expresamente la especial situación de la obligación alimentaria en los casos del
cuidado personal compartido, estableciéndose en el art 666 que “si ambos progenitores cuentan con
recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece
bajo su cuidado” Es decir que en este caso no habría posibilidad de reclamo alimentario.-
Ahora, si los recursos de los progenitores no son equivalentes, la misma norma prevé que “aquel
que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del
mismo nivel de vida en ambos hogares”.-
Extensión de la obligación alimentaria:
Art. 669.— Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día
de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda
dentro de los seis meses de la interpelación.
Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de
lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
Es así que se establece la retroactividad de la decisión que resuelve sobre los alimentos,
disponiéndose que son debidos desde el reclamo judicial o extrajudicial, siempre que éste se hubiera
realizado dentro de los 6 meses anteriores al inicio de la demanda, evitándose así pretensiones
abusivas.-
HIJO MAYOR QUE SE CAPACITA
Art. 663.— Hijo mayor que se capacita. La obligación de los progenitores de proveer recursos al
hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o
preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la
viabilidad del pedido.
El tope que la norma fija a los 25 años, garantiza un equilibrio entre los derechos en pugna y el
posible abuso en el mantenimiento de los hijos mayores de edad.-
Los extremos de la norma deben ser acreditados por el alimentad para formular su reclamo y por el
alimentante para dar fin a su obligación.-
Reclamo a ascendientes: El código, con el fin de resguardar los derechos en juego, admite la
posibilidad de reclamar alimentos contra el obligado principal (los progenitores) y simultáneamente
a los ascendientes, debiéndose acreditar la dificultad del primero para cumplir con la obligación a su
cargo:
Art. 668.— Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el
mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto
en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir
los alimentos del progenitor obligado.
Alimentos provisorios: Los alimentos provisorios se traducen en una cuota que se fija con
anterioridad a la sentencia de fondo para cubrir gastos imprescindibles mientras dure el proceso en
el que se determinara la pensión. No son una categoría autónoma.-
Hijo no reconocido: El código contempla la posibilidad de solicitar los alimentos provisorios aun
antes de promover el juicio de filiación:
Art. 664.— Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos
provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve
antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe
establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada
mientras esa carga esté incumplida.
Mujer embarazada: El art 665 le reconoce a la mujer embarazada el derecho a reclamarle alimentos
al presunto progenitor de su hijo con la prueba sumaria de la filiación alegada.-
Hijo fuera del país:
Art. 667.— Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores. El hijo que no convive con sus
progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República,
y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado
por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para
contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna;
sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable.
Subsistencia del deber alimentario: La obligación alimentaria de los progenitores subsiste durante la
privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.(Art 704).-
Frente al incumplimiento del deber alimentario, el código otorga a determinadas personas
legitimación procesal para iniciar el reclamo:
Art. 661.— Legitimación. El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser
demandado por:
a) el otro progenitor en representación del hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.
REPRESENTACION
La representación de los hijos por sus progenitores tanto en el ámbito judicial como en el
extrajudicial tiende a suplir su falta de capacidad para la realización de determinados actos.-
A partir de la reforma se ha flexibilizado la noción de universalidad de la representación para
limitarse al ejercicio de sus derechos que el hijo no puede ejercer por si mismo, en el marco de la
autonomía progresiva.-
En el plano patrimonial, la representación de los progenitores se encuentra plasmada en el art 677
en los siguientes términos “Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o
demandados” Son los progenitores quienes tienen la facultad de decidir cuando demandar, a quien y
con que objeto. Sin embargo, el principio descripto cuenta con varias excepciones:
Capacidad del hijo adolescente: La última parte del art 677 establece:
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.
De esta forma, la representación de los progenitores en relación con lo hijos adolescentes queda
supeditada a la autonomía de estos.-
El art 678 resuelve el conflicto que podría plantearse frente al supuesto de que los progenitores, en
el marco del ejercicio de su responsabilidad parental, no acordaran con el inicio de una acción por
parte de su hijo adolescente. Se prevé la posibilidad de acudir a la vía judicial en los siguientes
términos:
Art. 678.— Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente
inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la
debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público.
Sin embargo, el art 680 establece que:
Art. 680.— Hijo adolescente en juicio. El hijo adolescente no precisa autorización de sus
progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.
En consecuencia, la defensa penal y el reconocimiento de hijos por parte de una persona mayor de
13 años, no requiere autorización de sus progenitores.-
Para el resto de las acciones, el código presume suficiente autonomía para su ejercicio, pero
requiere la autorización de sus progenitores, la cual será brindada en el marco de las facultades de
orientación y dirección con las que cuentan.-
Sin perjuicio de ello, el joven cuanta con la posibilidad de acudir a la vía judicial si estima que la
oposición o falta de autorización de sus progenitores es arbitraria.-
Juicio contra los progenitores: El código regula expresamente la facultad del hijo de reclamar a sus
progenitores por cualquier medio. La responsabilidad parental se traduce en deberes y derechos que
deberán ser cumplidos y frente a su incumplimiento se establece la posibilidad de reclamar su
exigibilidad. Con la nueva redacción del Código, el hijo también puede hacerlo, incluso a sus
propios progenitores:
Art. 679.— Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente y asistencia letrada.
Representación y acceso al trabajo: Cuando el hijo es menor de 16 años la representación de sus
progenitores es absoluta en este ámbito y el acceso al trabajo requiere de su autorización. Sin
embargo, el articulo refiere que los progenitores deben ajustarse a las disposiciones del Código y de
leyes vigentes. Se trata de la normativa nacional e internacional que protege a niños y adolescentes
de la explotación laboral, tendiendo a la erradicación del trabajo infantil.-
Art. 681.— Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años. El hijo menor de dieciséis
años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin
autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este
Código y de leyes especiales.
La autorización de los progenitores requerida en el articulo, carece de ámbito de aplicación, en tanto
se encuentra prohibido que las personas menores de 16 años trabajen. La única excepción regulada
es la ocupación de los hijos que se encuentren entre los 14 y 16 años en empresas familiares.-
En relaciona con los hijos mayores de 16 años, el código establece:
Art. 682.— Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años. Los progenitores no pueden
hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin
su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales.
Debe entenderse que alude únicamente a aquellos mayores de 16 años. La norma exige el
consentimiento del hijo, prohibiendo cualquier acto de los progenitores que prescinda de el.-
Cuando el hijo mayor de 16 años, con la debida autorización de sus progenitores, accede a algún
empleo, profesión o industria, el código en el art 683 presume que también esta autorizado:
Art. 683.— Presunción de autorización para hijo mayor de dieciséis años. Se presume que el hijo
mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus
progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria. En
todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Código y con la normativa especial referida
al trabajo infantil.
Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya
administración está a cargo del propio hijo.
Por su parte, el art 684 establece que los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados
por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores.-
ADMINISTRACION DE LOS BIENES
La gestión de los bienes del hijo menor de edad forma parte de los deberes – derechos que los
progenitores tienen a su cargo . Su administración se extiende a la totalidad de los bienes del hijo,
con excepción de aquellos señalados en el art 686:
Art. 686.— Excepciones a la administración. Se exceptúan los siguientes bienes de la
administración:
a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son
administrados por éste, aunque conviva con sus progenitores;
b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;
c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido
expresamente la administración de los progenitores.
Por su parte, el art 685 establece:
Art. 685.— Administración de los bienes. La administración de los bienes del hijo es ejercida en
común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental. Los
actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido.
Ejercicio compartido de la responsabilidad parental
a) Los actos de conservación, entendiendo por tales aquellos que vinculan con lo urgente e
ineludible para mantener en su integridad los bienes que componen un patrimonio determinado,
pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de sus progenitores.-
b) Los actos de administración referidos a la obtención de rentas, utilidades o productos que
corresponden al destino económico del patrimonio del hijo, deben ser otorgados por ambos
progenitores de manera conjunta.-
c) Los actos de disposición, es decir, aquellos que implican una alteración, a través de enajenación o
gravamen en el patrimonio del hijo, también deben ser otorgados de manera conjunta, pero además
el código exige la autorización judicial:
Art. 692.— Actos que necesitan autorización judicial. Se necesita autorización judicial para
disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si
perjudican al hijo.
Ejercicio unilateral de la responsabilidad parental
En los supuestos en donde existe uno solo de los progenitores, sea por muerte, ausencia, privación o
por cualquier otra causa, la administración de los bienes corresponde únicamente al que esta
presente, sin que el supuesto genere mayores dificultades.-
Ahora, frente a la hipótesis donde los progenitores dejan de convivir y por voluntad de ambos, o por
decisión judicial, el ejercicio se atribuye a uno de ellos, debe entenderse el art 685 a la luz del
conjunto de normas que regulan la materia.-
Los actos conservatorios, llevados a cabo con fines puramente beneficiosos para el hijo, pueden ser
otorgados por cualquiera de los dos progenitores.-
Los actos de administración necesitan del consentimiento expreso de ambos, a lo que se suma el
consentimiento expreso del hijo adolescente. Pero además, los actos de disposición requieren
también autorización judicial pudiendo el progenitor que no ejerce la responsabilidad parental,
manifestar en dicho proceso su disconformidad con el acto de que se trate.-
Designación de administrador: El sistema de administración de los bienes de os hijos, contempla su
delegación en uno de los progenitores, ya sea de manera voluntaria o forzada:
Art. 687.— Designación voluntaria de administrador. Los progenitores pueden acordar que uno de
ellos administre los bienes del hijo; en ese caso, el progenitor administrador necesita el
consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también autorización judicial.
El progenitor administrador llevara delante de manera unilateral todos los actos de administración,
prescindiendo del consentimiento expreso del otro. Sin embargo, se requerirá el consentimiento
expreso de ambos progenitores para el otorgamiento de cualquier acto de disposición, ya que estos
necesitan autorización judicial.-
En ambos casos, se requerirá el consentimiento expreso del hijo adolescente:
Art. 688.— Desacuerdos. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de
los bienes, cualquiera de los progenitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o,
en su defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función.
Muerte de uno de los progenitores: El art 693 establece que, frente a la muerte de uno de los
progenitores, el otro tiene la obligación de realizar un inventario de los bienes a los efectos de
determinar cuales se incorporan al patrimonio de los hijos:
Art. 693.— Obligación de realizar inventario. En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de
uno de los progenitores, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes de los
cónyuges o de los convivientes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, bajo pena
de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
Disposiciones especiales: El art 689 prohíbe la celebración de contratos con sus hijos en los
siguientes términos:
Art. 689.— Contratos prohibidos. Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo
que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en
el artículo 1549.
No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su
hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición
privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él
coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros.
La actividad de administración de los progenitores en relación con terceros se encuentra regulada en
el art 690:
Art. 690.— Contratos con terceros. Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en
nombre de su hijo en los límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad
y grado de madurez suficiente.
Respecto de la locacion de los bienes, el art 691 dispone que lleva implícita la condición de
extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya.-
Fin de la administración: La administración de los bienes de los hijos concluye naturalmente cuando
estos adquieren la mayoría de edad y culminan los deberes y derechos derivados de la
responsabilidad parental.-
El art 695 también señala que los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo
cuando son privados de la responsabilidad parental.-
La administración ruinosa o la ineficiencia del progenitor en llevar adelante la gestiona de os bienes
de su hijo, también es motivo para la perdida de la administración. Prescribe el art 694:
Art. 694.— Pérdida de la administración. Los progenitores pierden la administración de los bienes
del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para administrarlos. El juez puede
declarar la pérdida de la administración en los casos de concurso o quiebra del progenitor que
administra los bienes del hijo.
Será facultativo para el juez decretar la perdida de la administración en los casos de concurso o
quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo.-
Se encuentran legitimados, el otro progenitor, si es que se trata de la remoción de uno solo de ellos,
y el propio hijo si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente.-
Art. 696.— Remoción de la administración. Removido uno de los progenitores de la administración
de los bienes, ésta corresponde al otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un tutor
especial.
USUFRUCTO
La administración de los bienes de los hijos pueden producir frutos y su uso y goce corresponde a
estos y no a sus progenitores. Tal es el principio general dispuesto por el art 697:
Art. 697.— Rentas. Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores están
obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden
disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en
beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su
madurez.
La nueva redacción derogo el usufructo paterno, instituto mediante el cual los frutos de los bienes
de los hijos ingresaban al patrimonio de sus progenitores.-
Entre los deberes - derechos que derivan de la responsabilidad parental, uno de ellos consiste en la
permanente preservación de las rentas de los bienes de los hijos.-
La rendición de cuentas es el mecanismo diseñado para la justificación del uso de dichas rentas y
tan activa es la participación de los hijos, que pueden solicitarla ellos mismos. Cabe destacar que en
este caso, el código presume la madurez del niño, si reclama a sus progenitores la rendición de
cuentas
Art. 698.— Utilización de las rentas. Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del
hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar
los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta
responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica;
b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo;
c) de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo.
DEBERES DE LOS HIJOS
Los hijos menores de edad, en el marco de la relación democrática que los vincula con sus
progenitores, tienen una serie de deberes regulados en el bodigo que derivan de la responsabilidad
parental y se sustentan en la solidaridad familiar:
Art. 671.— Enumeración. Son deberes de los hijos:
a) respetar a sus progenitores;
b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior;
c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros
ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
CESACION DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. EXTINCION
El art 699 establece que la responsabilidad parental se extingue ipso iure por distintos motivos. Si
bien se hace referencia a la titularidad, la extinción de esta lleva aparejada la de su ejercicio
Art. 699.— Extinción de la titularidad. La titularidad de la responsabilidad parental se extingue
por:
a) muerte del progenitor o del hijo;
b) profesión del progenitor en instituto monástico;
c) alcanzar el hijo la mayoría de edad;
d) emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644;
e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de
revocación y nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el hijo del
cónyuge o del conviviente.
PRIVACION DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
El art 700 regula los supuestos de hecho que habilitan se declare judicialmente que uno o ambos
progenitores han sido privados de la responsabilidad parental. Se trata de una sanción producto del
incumplimiento grave de los deberes – derechos derivados del vínculo jurídico que los une con sus
hijos:
Art. 700.— Privación. Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad
parental por:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona
o los bienes del hijo de que se trata;
b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el
cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la
sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el
estado de adoptabilidad del hijo.
La privación de la responsabilidad parental produce efectos para el futuro y se trata de una sanción
definitiva. De manera excepcional podría restituirse si se demostrara que dicha circunstancia
satisface de mejor manera el interés superior del niño. Tal lo establecido en el art 701:
Art. 701.— Rehabilitación. La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto
por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio
e interés del hijo.
SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PÁRENTAL
El ejercicio de la responsabilidad parental puede suspenderse por circunstancias que hagan
imposible llevar adelante los deberes – derechos que conlleva.-
Se trata de situaciones intermedias que no derivan de un incumplimiento deliberado de la función
sino que encuentran razones en otro tipo de causas.-
Se suspende el ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores mientras duran las
circunstancias que la habitan, las cuales se encuentran reguladas en el art 702:
Art. 702.— Suspensión del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido
mientras dure:
a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;
b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años;
c) la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud
mental que impiden al progenitor dicho ejercicio;
d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de
conformidad con lo establecido en leyes especiales.
EFECTOS DE LA PRIVACION Y SUSPENSION DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Art. 703.— Casos de privación o suspensión de ejercicio. Si uno de los progenitores es privado de
la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro continúa ejerciéndola. En su
defecto, se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la
situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente.
Art. 610.— Equivalencia. La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la
declaración judicial en situación de adoptabilidad.
A través de la adopción, se le garantiza al niño su derecho de vivir en familia.-
FAMILIAS ENSAMBLADAS. CONCEPTO. CARARCTERISTICAS
Se entiende por familias ensambladas a aquellas que se forman en las nuevas uniones, es decir,
nuevas estructuras familiares originadas en los matrimonios o en las convivencias de pareja, en las
cuales uno o ambos sujetos de la relación tienen hijos nacidos con anterioridad a esa unión.-
En dicha organización familiar, no se pretende sustituir o reemplazar a unos de sus miembros sino
que se procura incorporar a la familia ya existente, nuevos integrantes.-
La familia ensamblada posee ciertas características especiales que de alguna manera la distinguen:
a) Es de una estructura compleja formada por una multiplicidad de vínculo. Las familias que se
constituyen se amplían por la confluencia de nuevos vínculos.-
b) En ella existe una ambigüedad en los roles de sus integrantes. Las interacciones en la familia
ensambladas se dinamizan en un campo de imprecisiones pues no se tiene en claro cuales son las
pertenencias, los lazos o la autoridad. Ej: el nuevo marido de la madre que no sabe terminar de
definir su función de cuidado con relación a los niños de su mujer, duda si debe comportarse como
un padre o un amigo o un adulto de sostén.-
c) La interdependencia de sus miembros, por la que se requiere articular los roles, los derechos y
deberes de las madres y padres afines con los deberes y derechos de los progenitores.-
El rol del progenitor afín, dentro de esta familia ensamblada debe ser construido por el mismo
grupo familiar, bajo un principio de responsabilidad compartida, teniendo como prioridad la
cooperación como base de la interacción familiar, dado que el progenitor afín no ocupa el lugar del
padre o la madre.-
DEBERES Y DERECHOS DE LOS PROGENITORES E HIJOS AFINES
Art. 673.— Deberes del progenitor afín. El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar
en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su
formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de
desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor.
Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.
Se reconoce la afectividad que se genera entre el progenitor y los hijos de su pareja cuando
conviven, bajo vínculos de familiaridad, otorgando ciertos derechos y deberes a los primeros sin
excluir los derechos y deberes de los progenitores como principales responsables de los hijos, ya
que ante cualquier divergencia prevalece su decisión.-
ALIMENTOS
Art. 659.— Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de
los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por
enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están
constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades
económicas de los obligados y necesidades del alimentado.
El progenitor no conviviente mantiene su obligación correspondiente en el marco de la
responsabilidad parental. Además, se encuentran obligados también los parientes del niño, en el
marco de lo dispuesto en el art 537.-
En la generalidad de los casos, cuando los progenitores afines trabajan fuera del hogar y conviven
con los niños o adolescentes (hijos afines) contribuyen al mantenimiento de los gastos comunes de
la familia de acuerdo con sus posibilidades, entre los cuales se encuentran los que corresponden a
sus hijos afines.-
El código establece la subsidiariedad de esta obligación en tanto el art 676 dispone:
Art. 676.— Alimentos. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos
del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal
o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño
al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo
del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe
definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y
el tiempo de la convivencia.
Los obligados principales continúan siendo los progenitores y, eventualmente, el deber alimentario
tiene que ser satisfecho por los parientes consanguíneos, solo cuando estos no tuvieren recursos o
fueren insuficientes, opera la obligación del progenitor afín. Si este hubiera contraído matrimonio
con el progenitor, entra en el juego también su obligación como pariente afín establecida en el 538
EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. POSIBILIDAD DE DELEGACION
Art. 674.— Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su
cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en
condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad
transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o
no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio.
Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su
acuerdo de modo fehaciente.
Los requisitos para esta delegación son:
a) Que el progenitor delegante se encuentre a cargo del ejercicio de la responsabilidad parental
sobre el hijo
b) Que se trate de una situación transitoria. El código brinda como ejemplo razones de viaje,
enfermedad o incapacidad transitoria
c) Que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor o no fuera conveniente
que este ultimo asuma su ejercicio.-
Cuando se recurra a la homologación judicial, será la decisión del magistrado la que tome en cuenta
las características del caso y el mejor interés del niño o adolescente para concordar con la
delegación temporaria de la responsabilidad parental en el progenitor afín.-
En cambio, cuando el otro progenitor, es decir el no conviviente, exprese su acuerdo de manera
inequívoca, evidente, irrefutable e indubitable, con ese traspaso temporario de responsabilidades,
será la propia familia la que encuentre la mejor manera de organizarse.-
Ejercicio conjunto con el progenitor afin
Art. 675.— Ejercicio conjunto con el progenitor afín. En caso de muerte, ausencia o incapacidad
del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o
conviviente.
Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o
conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del
progenitor.
Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial. También se
extingue con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la
responsabilidad parental.
El texto otorga a los interesados la posibilidad de establecer acuerdos explícitos destinados a
compartir o cooperar en el cuidado de los hijos propios de uno de ellos en los casos que el padre
biológico haya fallecido, este ausente o no este en condiciones de ejercer la función.-
La instrumentación parte del acuerdo de la pareja y requiere ser homologado.-
La ley es tajante al establecer que ante discrepancias o disidencias entre el progenitor y su cónyuge
o conviviente, prevalece la decisión de aquel; lo cual indica nuevamente la importancia de los
progenitores como principales responsables de sus hijos.-
Por ultimo, el legislador ha dispuesto que este ejercicio queda absolutamente extinguido ante la
ruptura del vinculo matrimonial, de la unión convivencial por cualquier causa que sea, ya que allí se
elimina el elemento determinante de la familia ensamblada: la convivencia.-
UNIDAD TEMATICA 15 – REPRESENTACION Y ASISTENCIA

CAPACIDAD JURIDICA
El código en sus art 22 y 23 refiere a la capacidad de derecho y a la capacidad de ejercicio.-
La capacidad jurídica se estableció en el código derogado como la capacidad para ser titular de un
derecho y la aptitud para el ejercicio de ese derecho
El concepto refería a aquellas personas que por su edad, por encontrarse declarados dementes en
sentido jurídico o por ser sordomudos que no podían darse a entender por escrito, debían tener un
régimen de incapacidad absoluta.-
Nuestro país ratifico la Convención Internacional de los Derechos con Discapacidad (ahora CDPD)
que en su art 12 reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en iguales
condiciones que las demás. Esta convención impacto respecto de la modificación actual al concepto
de capacidad jurídica, abandonando el criterio medico-jurídico para determinar la capacidad jurídica
de las personas e introduciendo el concepto desde el modelo social, que se caracteriza por la
posibilidad jurídica de contar con apoyos para la toma de decisiones.-
La diferencia radica en que en el código anterior la capacidad jurídica se determinaba por un criterio
medico jurídico donde la persona era asociada al concepto de enfermedad (dementes en sentido
jurídico)
El concepto de capacidad jurídica que adopta el nuevo código a partir de su reforma, refiere a un
sistema mixto dejando claramente establecido que toda persona humana goza de la aptitud para ser
titular de derechos y deberes jurídicos y que toda persona humana puede ejercer por si misma sus
derechos “excepto las limitaciones expresamente previstas en este código y en una sentencia
judicial”. Lo expuesto significa que no existe en el Código una división tajante entre personas
capaces e incapaces. Establece una presunción de capacidad jurídica plena, con excepción de las
limitaciones expresamente previstas.
Art. 22.— Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados.
Art. 23.— Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.
REPRESENTACION Y ASISTENCIA
En la representación, el representante (padre y madre que ejercen la responsabilidad parental,
tutores, curadores) actúa en principio en nombre de la persona declarada incapaz. La representación
viene a suplir la falta de actuación del titular del derecho.-
En el régimen anterior, el representante tomaba as decisiones en nombre del incapaz.-
Mientras que la representación implica el desplazamiento de la voluntad total o parcial de la
persona que se representa, la asistencia supone que la persona mantiene el ejercicio de su voluntad
como titular de los derechos que pretende ejercer, pero que esta es integrada con otra voluntad, que
es la de la persona que desempeña la función de asistente.-
Art. 102.— Asistencia. Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por
los apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales.
Significa que el articulo mantiene el nombramiento de un curador designado por el juez pudiendo
también en el mismo cuerpo de la sentencia designar los apoyos necesarios.-
CARACTERES DE LA REPRESENTACION
Legal: Es legal porque encuentra su origen en la ley. Se basa en la modalidad de intervención de
una persona por otra (el representado) que no ha manifestado su voluntad y que sin embargo recibe
de manera inmediata y directa los efectos del acto.-
Necesaria: En el supuesto de capacidad absoluta no puede prescindirse de ella, ya que es una
imposición que establece la ley. El nuevo código ha mantenido la figura de la representación para el
supuesto de la declaración de incapacidad, pudiendo el juez nombrar curador para actos
determinados y coexistiendo el curador con los apoyos que, a la persona con restricción a la
capacidad jurídica, se la haya designado judicialmente a los fines de promover en la mayor
extensión posible su autonomía.-
Dual y conjunta: Se ejerce con la intervención del Ministerio Publico de Menores e Incapaces,
quien ejerce una representación complementaria y en algunos casos principal.-
APOYOS
Art. 43.— Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter
judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir
su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus
derechos.
El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para
que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección
de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución
debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Estos apoyos serán designados por el juez que intervenga debiendo tener en mira la función
especifica que debe cumplir el apoyo.
Medidas de apoyo: Se parte del presupuesto como regla general que las personas tienen plena
capacidad jurídica, que incluye la capacidad de obrar con los apoyos necesarios.-
El segundo párrafo del art 43 establece que las medidas tienen como función la de promover la
autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos.-
El tercer párrafo del art 43 establece que el interesado puede proponer al juez la designación de una
o as personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la
designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de interés o
influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de
apoyo, y de ser necesario, ser inscripta en el registro de estado civil y capacidad de las personas. El
artículo señala que el apoyo puede ser unilateral o plural.-
Salvaguardas: Las salvaguardas están previstas en la CDPD con el fin de evitar el abuso de hecho y
de derecho en contra de la persona que requiera apoyos para el ejercicio de su capacidad.-
El legislador ha procurado el reconocimiento del principio de autonomía de la persona,
resguardando la eventual posibilidad de conflicto de intereses o abuso por parte de terceros
designados como apoyos. En ese sentido, la designación realizada por la persona encuentra el límite
del control judicial, a quien le cabe la función de garantía en el ejercicio de los derechos.-
Inscripción de la sentencia: La inscripción resulta necesaria a los efectos de la publicidad de los
actos frente a terceros, así como la seguridad jurídica de ellos, pues el tercero contratante deberá
conocer que la persona actúa con los apoyos necesarios para la toma de decisiones y los efectos que
genere el acto jurídico a celebrarse.-
PERSONAS QUE REQUIEREN REPRESENTACION Y ASISTENCIA
El código establece que son incapaces de ejercicio: las personas por nacer, las personas que no
cuentan con la edad y el grado de madurez suficiente y las personas declaradas incapaces por
sentencia judicial en la extensión dispuesta en esa decisión. Esta calificación es la que habilita la
introducción de la representación, la asistencia y los apoyos para el ejercicio de la capacidad
jurídica
Personas por nacer: La representación de ellos, la tienen sus padres con las consideraciones
establecidas en el código, respecto del redimen de responsabilidad parental, pudiendo ser
representantes ambos padres en forma conjunta o solo uno de ellos en caso de ser una familia
monoparental.
Para el supuesto de restricciones a la capacidad jurídica de los padres, serán representantes el
curador, si hubiera sido designado o el padre que cuente con apoyos para representar al hijo.-
También en el caso de que los padres estuvieran privados o suspendidos del ejerció de la
responsabilidad parental, los hijos pueden eventualmente quedar sujetos a tutela con el alcance
previsto en el art 104.-
Personas menores de edad. Niños, niñas y adolescentes: En relación con las personas que no
cuentan con la edad y grado de madurez suficiente, la normativa vigente en materia de niñez ha
provocado una evolución que modifico sustancialmente la incapacidad absoluta de niños, niñas y
adolescentes.
El niño era para el sistema tutelar una persona incapaz absoluta, con representación absoluta de sus
padres, tutores y bajo la tutela del Estado. Con la introducción de la teoría de la protección integral
y la realización y movilización de los derechos humanos en relación con la infancia, el niño es
considerado sujeto de derecho, y en esa calidad, con participación en cualquier situación donde se
comprometa sus derechos.-
Esta ubicación en el derecho actual incidió directamente en la intervención por si de los actos
jurídicos en la que tuvieran participación, y con ello en la modalidad de la representación y de la
asistencia de sus representantes legales.-
La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, quienes en
primer lugar son los padres y en caso de suspensión o privación del ejercicio de la responsabilidad
parental, un tutor o un tercero.
La representación en este caso se ejerce teniendo en cuenta la edad y grado de madurez suficiente
de la persona menor de edad para el ejercicio de aquellos actos que son permitidos por el
ordenamiento jurídico, es decir, que prevalece el principio de autonomía progresiva que introdujo la
doctrina de la protección integral que fuera plasmada por la ley 26.061.-
Personas con capacidad restringida: En el nuevo código se ha adoptado un régimen en donde la
incapacidad queda restringida a un sistema excepcional con amplitud en la posibilidad de graduar
la capacidad jurídica y establecer un sistema de apoyo que facilite el ejercicio de esa capacidad. Las
limitaciones al ejercicio de la capacidad jurídica se traducen en un sistema de protección a través de
la representación, la asistencia y los apoyos.-
El nuevo código establece un régimen diferente respecto de la capacidad jurídica de las personas
con padecimiento psíquico, estableciendo que el juez puede restringir la capacidad de una persona
mayor de 13 años que padece una adicción o alteración permanente o prolongada, de suficiente
gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su propia capacidad puede resultar un daño a su
persona o a sus bienes. Este articulo faculta a los jueces a declarar la incapacidad de una persona
designando a un curador o establecer los apoyos que resultaren necesarios, todo ello tendiente a
favorecer la autonomía y las decisiones que pueda adoptar, según sus preferencias, la persona.-
INTERVENCION DEL MINISTERIO PÚBLICO
Art. 103.— Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de
capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o
principal.
a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la
nulidad relativa del acto.
Es complementaria porque interviene en todos los procesos en los que se encuentran involucrados
intereses de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida. La falta de
intervención causa la nulidad relativa del acto. Esta intervención complementaria, lo es sin perjuicio
de los representantes de la persona menor de edad y aun, del ejercicio propio de la capacidad a
través del principio de la autonomía progresiva.-
b) Es principal:
i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los
representantes;
ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes;
iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los
representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y
culturales.
El Ministerio de Incapaces representa plenamente una garantía para el debido proceso, funciona
como una condición necesaria para reforzar la garantía constitucional del debido proceso de niños,
niñas y adolescentes en cada cuestión en que se vea comprometido. La función del Ministerio
Publico en el carácter que asuma (principal o complementaria) será siempre para impedir que se
frustren los derechos de sus asistidos y como condición de garantía.-
TUTELA
Art. 104.— Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar protección a la
persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad
civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.
Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo.
Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la
responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede
quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso
para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su
ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones
de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares
delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o
adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.
La tutela es el derecho o responsabilidad que una autoridad recibe para velar por una persona que
no ha llegado a la mayoría de edad o que no puede cuidarse a si mismo. La tutela es dar amparo,
protección y asistencia. Es la institución jurídica y social por la que una o mas personas capaces y
aprobadas judicialmente como idóneas, mediante deberes, cumplen una función de cuidado que
incluye la alimentación y educación de un niño que no se encuentre bajo responsabilidad parental.
Con esa expresa finalidad lo representa jurídicamente en aquellos actos para los que carece de
capacidad y administra sus bienes, todo en un conjunto de deberes y derechos de acuerdo con la
legislación para su pleno desarrollo hasta su mayoría de edad o emancipación.-
Guarda. Opción: El nuevo código otorga representación legal al guardador en todas aquellas
cuestiones de carácter patrimonial, otorgando la opción al juez de la guarda para brindar funciones
de representación para la persona y bienes a quien ejerce la guarda del niño o adolescente.-
Principios Generales: La tutela se ejerce teniendo presentes los siguientes principios:
a) Interés superior del niño.-
b) La autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de
los derechos de los hijos.-
c) El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez. Rige el superior interés del niño o adolescente, la autonomía progresiva.-
Funciones de la tutela:
1) El cuidado de un niño o adolescente teniendo en mira para su logro la realización plena de los
derechos de estos.-
2) Administración de los bienes teniendo en cuenta las disposiciones de este Código respecto de la
actuación personal de niño o adolescente en ejercicio de sus derechos a ser oído y el progresivo
reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez.-
3) Representación. El tutor o tutores ejercen la representación jurídica en función de la menor edad,
teniendo en cuenta la autonomía progresiva de los niños y lo dispuesto en relación con la guarda
delegada a un tercero o a la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental efectuada por los
progenitores.-
CARACTERES DE LA TUTELA
Es una función personalísima, y este carácter la hace intransmisible, indelegable. Deben
personalmente ejercer la función, lo que no significa que frente a un acto determinado, el tutor o
tutores pueden otorgar un mandato, pero esta circunstancia es en relación a la ejecución de un acto
específico y no excluye a la responsabilidad del tutor en su función.-
Otro carácter es que la tutela es supletoria de la responsabilidad parental, dejando a salvo el caso de
la tutela especial establecida en el art 109, solo por muerte, privación de la responsabilidad parental
o ausencia con presunción de fallecimiento.-
CLASES DE TUTELA
La tutela se otorga por designación de los padres o por el juez:
Art. 106.— Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado
o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos
menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada
judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario,
lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se
presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe
ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o
adolescente, a elección del pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto
sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más
convenientes para el tutelado.
Designación de los padres: Los padres que no han sido privados o suspendidos del ejercicio de la
responsabilidad parental pueden nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por
testamento o por escritura publica.-
En los supuestos de tutela testamentaria se tendrán en cuenta los efectos de la revocación y
caducidad del testamento, teniendo presente que es irrenunciable la facultad de modificar o revocar
las cláusulas testamentarias.-
Art. 107.— Tutela dativa. Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la
excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la
tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente,
debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
Designación a guardadores: El código establece que cuando los padres hubiesen delegado el
ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, se presume la voluntad de que estos sean los
guardadores, esa prensuncion tendra que ratificarse con la aprobación judicial y haber acreditado la
idoneidad para el ejercicio de la guarda, la que puede posteriormente convertirse en tutela, de
acuerdo con los requisitos establecidos en el art 104 del código.-
Cuando los padres, por razones fundadas, delegan la guarda, debe prima facie reconocerse la
voluntad presunta de que estos sean los tutores de sus hijos, todo bajo la debida aprobación
judicial.-
El juez de la guarda o el del centro de la vida del niño deberá aprobar la designación efectuada por
los padres. La aprobación judicial y la valoración de la idoneidad giraran siempre sobre el interés
superior del niño, la opinión dada por ellos, dentro del principio de inmediatez con el juez
interviniente. La decisión debe ajustarse a los principios generales establecidos en el art 104.-
Todo el proceso de tutela tendrá la debida intervención del Ministerio Público.-
Tutela dativa: El art 107 establece que ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o
ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe
otorgar la tutela a la persona que sea mas idónea para brindar protección al niño, debiendo fundar
razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.-
Prohibiciones para ser tutor dativo: La prohibición es para el juez quien no podrá designar a
ninguna persona vinculada a su persona fuera de la función jurisdiccional.-
Art. 108.— Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la tutela dativa:
a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado,
o segundo por afinidad;
c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores;
e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el
lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o
los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o
existan causas que lo justifiquen.
Tutela especial: Los supuestos de la tutela especial tienden a representar al menor en algún negocio
o acto jurídico puntual, sin que dichas cuestiones tengan incidencia para modificar el resto de las
relaciones inherentes a la responsabilidad parental o de la tutela general, que continúan
normalmente.-
Se deberá designar un tutor especial cuando un hijo bajo el régimen de responsabilidad parental
encuentra su derecho en oposición directa con la representación que ejercen los padres. No se debe
constreñir exclusivamente la representación a una situación patrimonial como la venta de un bien o
un acto de liberalidad como la donación, sino que se debe designar un tutor especial, en casos de
ejercicio de derechos personales, como puede ser un proceso de violencia familiar, régimen de
comunicación o custodia. La figura del defensor del niño puede armonizarse con la designación de
un tutor especial. Se agrega como supuesto particular la designación de un tutor especial cuando
existan razones de urgencia y hasta tanto se tramite la designación del tutor definitivo.-
PERSONAS EXCLUIDAS
De acuerdo con el art 110 se encuentran excluidos para ser tutores, aquellos que no tengan
domicilio en la Republica, las personas quebradas no rehabilitadas, los que hayan sido suspendidos
o privados del ejercicio de la responsabilidad parental o hayan sido removidos de la tutela, curatela
o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida por causa que les fuera atribuible.-
Art. 110.— Personas excluidas. No pueden ser tutores las personas:
a) que no tienen domicilio en la República;
b) quebradas no rehabilitadas;
c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido
removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por
causa que les era atribuible;
d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país;
e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria;
f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;
g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela;
h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su
cónyuge, conviviente, padres o hijos;
i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la
tutela;
j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;
k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela,
excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente.
DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA
El discernimiento de la tutela es el acto jurisdiccional por el cual queda investido jurídicamente en
su función de tutor “la persona designada de acuerdo a las modalidades que el Código establece.
Ellas son la tutela designada por los padres (art 106), la tutela dativa (art 107) y los casos de tutela
especial (art 109). El discernimiento califica jurisdiccionalmente la evaluación realizada de la
conveniencia o el provecho del nombramiento del tutor basada en su idoneidad. Es un acto de neto
carácter judicial por medio del cual el tutor designado es puesto en posesión del cargo por el juez.-
El juez del discernimiento es el juez donde el niño tiene su centro de vida, entendiéndose por este,
el lugar donde los niños hubiesen transcurrido en condiciones legitimas la mayor parte de su
existencia. Es la residencia del niño el eje a tener en cuenta para determinar al juez competente.-
Art. 112.— Discernimiento judicial. Competencia. La tutela es siempre discernida judicialmente.
Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o
adolescente tiene su centro de vida.
Art. 113.— Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para
cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe:
a) oír previamente al niño, niña o adolescente;
b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;
c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.
Esta obligación legal es impostergable e irrenunciable para el juez, pudiendo el niño y el Ministerio
Publico declarar la nulidad de esa omisión.-
ACTOS ANTERIORES AL DISCERNIMIENTO. INVENTARIO Y AVALUO
Art. 114.— Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los actos del tutor anteriores al
discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio
para el niño, niña o adolescente.
Es decir que los actos celebrados quedan convalidados con el discernimiento.-
Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y avaluo
que realice quien el juez designe. Si el tutor tiene un credito contra la persona sujeta a tutela, debe
hacerlo constar en el inventario; sino lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo
haya ignorado su existencia.-
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor solo puede tomar las medidas que sean urgentes y
necesarias. La confección del inventario y avalúo e los bienes del niño son un deber esencial del
tutor. El juez debe señalar el plazo para hacer el inventario según la naturaleza y situación de los
bienes del niño y establecer el tiempo en el que el tutor debe hacer el inventario judicial de ellos.
Mientras el inventario no esta hecho, el tutor no podrá tomar medidas sobre los bienes, salvo
aquellas urgentes y necesarias. Debido a los caracteres de su función de cuidado, resguardo,
representación y administración el tutor responderá por su omisión, con daños y perjuicios y podrá
ser removido del cargo. El inventario es siempre de carácter judicial y debe intervenir en la
diligencia el defensor del niño, bajo pena de nulidad. (art 103)
El niño puedo, de acuerdo con su madurez y en ejercicio de su autonomía progresiva, participar de
la diligencia de inventario, pudiendo formarse un juicio propio sobre el acto del inventario y sus
consecuencias.-
El tutor debe contabilizar en el inventario en el caso de tener algún crédito contra el niño y si no lo
hiciese, no podrá reclamarlo en adelante, a menos que el tiempo del inventario hubiese ignorado la
deuda a su favor, los bienes que en adelante adquiriese, que el niño recibiera por herencia, legado o
donación, deben ser inventariados.-
Art. 115.— Inventario y avalúo. Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados
al tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien el juez designa.
Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario;
si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia.
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que sean urgentes y
necesarias.
Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u otro título deben inventariarse y
tasarse de la misma forma.
RENDICION DE CUENTAS
Art. 130.— Deber de rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y
documentada de las entradas y gastos de su gestión. Debe rendir cuentas: al término de cada año,
al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La
obligación de rendición de cuentas es individual y su aprobación sólo libera a quien da
cumplimiento a la misma.
Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos,
cuando la naturaleza de la administración así lo justifique.
La rendición de cuentas judicial constituye la descripción escrita, con respaldo documental y
demostración del equilibrio permanente entre el debe y el haber.-
Tiene carácter individual e indivisible, aunque se trate de tutela plural. Esto esta íntimamente
relacionado con los caracteres de la tutela, siendo intransmisible e indelegable.-
Las debe rendir el tutor al juez de la tutela. La obligación de rendir cuentas es inexcusable para el
tutor. El tutor debe rendir cuentas ante la persona tutelada, ante el Ministerio Publico, los parientes
y los acreedores, pues estos últimos pueden tener un interés legítimo en las cuentas de la tutela,
pudiendo ejercer acción subrogatoria.-
La obligación de rendir cuentas es individual, esto quiere decir que solo queda liberado quien
cumple.-
El requisito para pedir la rendición de cuentas es que existan dudas sobre la administración, que la
persona tutelada no consienta o no tenga conocimiento de como se llevan las cuentas.-
Rendición final:
Art. 131.— Rendición final. Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los
bienes de inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado
en su testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención
del Ministerio Público.
Los gastos del tutor serán abonados por el niño o adolescente si las cuentas estuvieren dadas en
debida forma. El art 133 establece que el tutor tiene derecho a la restitución de todos los gastos
razonablemente hechos. Estos actos tienen siempre el debido control del Ministerio Público.-
Art. 132.—Gastos de la rendición. Los gastos de la rendición de cuentas deben ser adelantados por
quien ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida forma.
Art. 133.— Gastos de la gestión. Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos
razonables hechos en la gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la
cuenta devengan intereses.
EJERCICIO DE LA TUTELA
Art. 117.— Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en
todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en
ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la
ley o autorizado por el juez.
Art. 118.— Responsabilidad. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por
acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus
parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para
remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio.
El tutor representa al niño por el que ejerce su función, pero esta representación se debe realizar con
la opinión del niño tal como resulta del art 12 de la Convención sobre los derechos del Niño.
Actuara reconociendo la capacidad progresiva del niño en la toma de decisiones que involucren sus
derechos personales y/o patrimoniales.-
El tutor responde por culpa, acción u omisión. El código faculta al propio tutelado a reclamar los
daños y obtener la reparación debida, sin perjuicio de las medidas que el juez puede tomar de oficio.
Educación y alimentos: El art 119 establece que el juez debe fijar las sumas requeridas para la
educación y alimentos del niño, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que producen, sin
perjuicio de su adecuación conforme a las circunstancias.-
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y
educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos
La administración de los bienes del tutelado:
El tutor tiene la responsabilidad de gestionar y administrar el patrimonio de la persona tutelada. Los
tutores pueden autorizar al tutelado en la ejecución de actos judiciales y extrajudiciales,
representarlo en estos actos y administrar sus bienes.-
La administración extraordinaria es la que excede la mera administración con autorización judicial
y debida intervención del Ministerio Público.-
La finalidad de la administración es ordenar las cuentas debiendo enfocar los recursos económicos
administrados en financiar el patrimonio que requiere la educación y alimentación de la persona
tutelada. En el caso de ser titular un patrimonio, el deber que conlleva la función debe realizar todas
las gestiones útiles para su conservación e incremento.-
Para asegurar la transparencia de esta función, el código estructura en los art 120 y 121 los actos
prohibidos y aquellos que requieren autorización judicial.-
Los únicos actos discrecionales son los de administración propiamente dicha, actos que puede
ejecutar libremente, el tutor administra los bienes, los conserva, los repara, los aumenta.-
Actos prohibidos: En la tutela son idénticos que para los padres. No pueden, ni siquiera con
autorización judicial, comprar por si o por persona interpuesta bienes de su hijo, ni constituirse en
cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo, ni hacer partición privada con su hijo de
la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o
colegatarios, ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros.-
Art. 120.— Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar
con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad.
Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el
pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.
Actos que requieren autorización judicial: Además de los actos para los cuales los padres necesitan
autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes:
Art. 121.— Actos que requieren autorización judicial. Además de los actos para los cuales los
padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes:
a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos
alimentarios del tutelado;
b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías
reales suficientes;
c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo
superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la
mayoría de edad;
d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos
aunque el deudor sea insolvente;
f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o
segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados.
El tutor requiere de autorización judicial para todo acto que pueda comprometer el patrimonio del
niño y es el estado quien debe otorgar la garantía en la función jurisdiccional. Los distintos
supuestos del art transcripto son enunciativos pues si el interés del niño indica que una operación de
naturaleza patrimonial es en su beneficio, el juez puede autorizarlos.-
El juez puede autorizar la transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre los
bienes del niño, si estos actos son en beneficio del acrecentamiento o conservación del patrimonio
de la persona tutelada. El Código establece que los bienes de valor afectivo solo podrán ser
vendidos en caso de necesidad.-
Por regla general, la venta se hará en subasta publica con excepción de aquellos muebles de escaso
valor o si, a juicio del juez, la venta extrajudicial resultara mas ventajosa.-
RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
La responsabilidad del tutor, en principio, resulta de la mala administración sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda caberle por la función de tutor de manera integral. Para determinar el
daño en la administración, el art 134 reafirma que la carga de la función implica buena fe en el
desempeño, pero si hay atribución de culpa o dolo deberá indemnizar el daño causado:
Art. 134.— Daños. Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala
administración atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tutelado. La
indemnización no debe ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir.
RETRIBUCION
El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente, teniendo en cuenta la importancia
de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en cada periodo. En caso
de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneración será única y distribuida entre ellos
conforme al criterio judicial. La remuneración única no podrá exceder de la décima parte de los
frutos líquidos de los bienes del menor de edad. Se mantiene la décima para establecer los
honorarios del tutor. La tutela no tiene fin lucrativo, sino que implica el compromiso frente a la
realización de los derechos del niño.-
Dos son las condiciones para tener derecho a la retribución: 1) la existencia de bienes y 2) el
trabajo, la calidad e intensidad de este en la administración.-
El guardador que ejerce funciones de tutela también tiene derecho a la retribución.-
Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse a los efectos de
la retribución, en la medida en que la gestión haya sido útil para su percepción.-
Cese del derecho a la retribución:
Art. 129.— Cese del derecho a la retribución. El tutor no tiene derecho a retribución:
a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado que puede estimarse remuneratorio
de su gestión. Puede optar por renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal;
b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación;
c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe también
restituir lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades por los daños que cause;
d) si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial.
TERMINACION DE LA TUTELA
Art. 135.— Causas de terminación de la tutela. La tutela termina:
a) por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa que dio lugar a la
tutela;
b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o renuncia
aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la
causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo,
excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en
conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para
la protección de la persona y de los bienes del pupilo.
Remoción del tutor: La remoción implica en su naturaleza una sanción por falta de buen desempeño
del cargo de tutor, salvo situaciones que pudieran exculpar de responsabilidad por hechos fortuitos
o que su capacidad hubiese sido restringida y esta obstara al ejercicio. El art 136 dispone:
Art. 136.— Remoción del tutor. Son causas de remoción del tutor:
a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor;
b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente;
c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de
convivencia.
Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público.
También puede disponerla el juez de oficio.
Suspensión provisoria: La sola eventualidad de mal desempeño activa el resguardo y garantía a
través de medidas, como es en este caso la suspensión provisoria:
Art. 137.— Suspensión provisoria. Durante la tramitación del proceso de remoción, el juez puede
suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro.
CURATELA. CONCEPTO
Conceptualmente es la persona encargada del cuidado y bienes de los que poseen capacidad
restringida o son declarados incapaces y tratan de recuperar su salud.-
Art. 138.— Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en
esta Sección.
La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y
tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser
destinadas preferentemente a ese fin.
Cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.-
Función:
Art. 139.— Personas que pueden ser curadores. La persona capaz puede designar, mediante una
directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela.
Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad
restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores.
Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente.
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente,
a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe
tener en cuenta la idoneidad moral y económica.
Las directivas anticipadas son instrucciones precisas que toda persona capaz deja por escrito sobre
que tipo de cuidados desea recibir o no, cuando no pueda tomar decisiones o expresar su voluntad.-
Art. 140.— Persona protegida con hijos. El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos
menores de éste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero,
designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales.
TIPOS DE CURATELA
La curatela puede ser provisoria o definitiva:
CURATELA PROVISORIA
Tiende a la representación y defensa durante el proceso hasta la sentencia definitiva. Este curador
atento a lo dispuesto en el art 38 coexistirá con el defensor designado por la persona para su defensa
en el proceso donde se pone en juego su capacidad jurídica. La designación recae en un abogado de
la matricula y si la persona carece de bienes, en un defensor oficial.-
CURATELA DEFINITIVA
Será designado el curador definitivo, luego de extremar la prueba de idoneidad del pretenso
curador. El juez valorara de acuerdo con las reglas del proceso, luego de haber escuchado a la
persona. Debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo
personalmente antes de dictar resolución alguna. El ministerio Publico y al menos un letrado que
preste asistencia al interesado, deben estar presentes en la audiencia.-
PERSONAS QUE NO PUEDEN SER CURADORES
Se aplica lo dispuesto en el art 110 respecto de quienes no pueden ser tutores por vía supletoria.-
Actuación del curador: El curador, como representante legal de la persona declarada con capacidad
restringida o incapaz, gestiona por si en lo que se refiere a su persona y bienes, en todos los actos de
la vida civil, siempre observando el interés de la persona, sus preferencias y decisiones. Sus
facultades tienen las mismas limitaciones que las establecidas para el tutor y en su administración
debe desempeñarse de acuerdo con las preferencias de su asistido y tratar de comprender el modo
de relacionarse de este cuando la discapacidad le impide hacerlo, a través de los apoyos técnicos,
sanitarios y de cualquier medio que se tenga a mano, con la cercanía del juez que garantice ese
derecho. El curador tiene amplia facultad para estar en juicio sin más limitación que la establecida
por la ley y puede en general, contestar cuantas acciones sea menester para conservar, mejorar y
aumentar el patrimonio de la persona con restricción a la capacidad jurídica, pero siempre que se
trate de un curador definitivo.-
Retribución: El curador tiene derecho a una retribución por su gestión equivalente a la décima parte
de los frutos líquidos de los bienes de la persona con incapacidad o restricción a la capacidad
jurídica. El curador que ha ejercido la representación legal en juicio, tiene derecho a la fijación de
honorarios por sus trabajos, con prescindencia de la décima; o por tratarse de su defensa y
representación. La retribución se determina por las rentas que se produjeron desde que se hizo cargo
de la curatela hasta el cese.-
El curador pierde el goce de la retribución cuando sean muy limitadas las rentas de las personas con
restricción a la capacidad jurídica o declaradas incapaces. También pierde el goce de la retribución
cuando las necesidades de las personas bajo curatela representan el gasto total de los ingresos que
percibe o que solo contara como ingreso con beneficio previsional.-
Obligaciones del curador: Las obligaciones nacen de la función especifica que le esta impuesta, con
respecto a la persona, sus cargas y la naturaleza de la función de cuidado personal y administración
del patrimonio.-
El curador será responsable sino comunica en debida forma, sino cumple con su deber de cuidado
con diligencia y respetando el principio pro debilis, así como si llevara fuera del país a la persona
con capacidad restringida o incapacidad, pues esto importa la sustracción a la jurisdicción del juez y
del Ministerio Publico, organismos encargados de la custodia y control de los derechos del curador
y de la persona.-
Inventario: Es obligatorio que el inventario de los bienes se efectúe por el curador definitivo. Si
bien este se practica por el curador provisional, tal circunstancia no impide que al hacerse cargo
realice los actos necesarios para comprobar su número.-
La falta de asiento de un crédito o cualquier otro acto en la administración lo hará pasible de
remoción. La ley impone que, discernida la curatela, los bienes del incapaz no serán entregados sino
después que judicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados, a menos que antes del
discernimiento de la curatela se hubiera hecho su inventario y tasación.-
Rendición de cuentas: Las cuentas de la curatela pueden ser exigidas en cualquier momento por el
incapaz o el Ministerio Publico. Es una consecuencia de la obligación de llevar cuenta fiel y
documentada de las rentas y de los gastos que la administración y la persona del insano hubiesen
hecho necesarios. Esta obligación se transmite a los herederos del curador siguiendo lo prescripto
para la tutela.-
Fin de la curatela: Se pondrá fin a la curatela cuando la persona haya celebrado plenamente el
ejercicio de la capacidad jurídica, sin restricciones. La terminación de la curatela esta vinculada a la
cesación de la incapacidad; los supuestos, además de recuperar la plena capacidad jurídica, son la
muerte o remoción, que pueden requerirla, tal como los supuestos de la tutela, la persona, el
Ministerio Publico, el juez de oficio o el curador designado como definitivo.-
Remoción: Las causas para la remoción del curador son; la incapacidad o inhabilidad en la persona
del curador; el no haber formulado inventario de los bienes en el termino y formas establecidas, no
haber cuidado debidamente la salud, seguridad y moral de la persona que tuviere a su cargo, así
como sus bienes. El abandono, a negligencia, la despreocupación por la vida comunitaria de la
persona, la falta de interés en los cuidados y atenciones debidas, mala administración, omisión de
rendir cuentas o insolvencia del curador, son de mismo modo causales de remoción.-
UNIDAD TEMATICA 16– PROCESO DE FAMILIA

CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO DE FAMILIA

Es sabido que las normas procesales no se encuentran ubicadas exclusivamente en los códigos
procesales y en las leyes de organización y competencia de los órganos judiciales. También las hay
en la constitución nacional, en las constituciones provinciales, en los códigos de fondo a los que se
refiere el art 75 inc 12 de la constitución nacional y en los ordenamientos jurídicos nacionales y
provinciales de distinta índole.-
El poder de las provincias no es absoluto en dicha materia. No existe obstáculo constitucional para
que, en consonancia con la necesidad de reconocer los perfiles propios del conflicto familiar que
llega a los tribunales, el nuevo código incorpore disposiciones referidas a los proceso de familia.-
Se establecen principios y pautas generales que han de ser norte para la regulación positiva adjetiva
provincial del litigio de familia que constituyen guías básicas a las que la sentencias a dictarse
deberán seguir con un resultado uniformador.-
Sin embargo, existen disposiciones en el nuevo código, tal como lo hacia el anterior, que se
encargan de establecer precisamente el procedimiento a seguir.-
Solución pacifica del conflicto familiar: Las controversias familiares presentan particularidades
típicas, que requieren atender a las verdaderas causas que las generan. Por la singularidad y
complejidad de las causas que los desencadenan, encierran situaciones y entuertos humanos, antes
que jurídicos. Por lo tanto, las soluciones de los conflictos familiares escapan casi siempre a lo
estrictamente jurídico, al menos a lo que se entiende por soluciones jurídicas tradicionales.-
La solución jurídica de los conflictos familiares debe tender a remediar la situación de fractura o de
tensión en vista de la preservación de un valor mas significante, la armonización posible de los
criterios y pautas que faciliten, en el futuro, la mejor atención de los intereses de todos los
involucrados.-
Una característica esencial que tipifica el proceso de familia esta constituida por la exploración,
intento y búsqueda permanente y continuada antes, durante y aun después de la decisión
jurisdiccional, de soluciones no traumáticas y auto compuestas por las propias partes.-
Al respecto, el nuevo código incorpora disposiciones referidas a los procesos de familia, en las que
se enuncian principios generales referidos a dichos procesos y además de esos principios procesales,
otras pautas que mediatizan directrices para el debido proceso en el litigio familiar e impone a las
legislaciones locales su ajuste y adecuación a los mandatos constitucionales y a los operadores su
aplicación, cualquiera que sea el sistema o tipo procesal vigente. Dentro de estas directrices se
encuentra consagrada la resolución pacifica de los conflictos.-
Art. 706.— Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe
respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal,
oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la
justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los
conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo
multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes,
debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.
Los jueces deberán contar con apoyo interdisciplinario. Dicha herramienta jurisdiccional reconoce
como antecedente los ordenamientos jurídicos de varias provincias, en especial al de Buenos Aires
ya que incorporo a su dotación un cuerpo técnico auxiliar de asistencia interdisciplinaria y
colaboración con los jueces y consejeros de familia en las tareas y funciones que estos le asignen.-
La figura del juez en los procesos de familia. Facultades exorbitantes: Las pretensiones relativas a
menores e incapaces en general, se sujetan a ciertas reglas procesales especiales que conforman lo
que se denomina la justicia de acompañamiento o protección. En los procesos donde se ventilan
tales conflictos, se destacan un verdadero poder-deber del juez de actuación oficiosa, la
inmediación, la conciliación, y la celeridad, entre otras, con el objetivo de alcanzar el fin tuitivo
expuesto.-
Actuación oficiosa:
Art. 709.— Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo
del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que
las partes sean personas capaces.
Esta norma no reconoce antecedente en el código anterior, el cual regulaba la actuación oficiosa del
órgano jurisdiccional únicamente en determinados supuestos.-
Asimismo, pueden observarse en el nuevo texto distintos supuestos en los que se ha consagrado
específicamente la oficiosidad. Así, por ejemplo, el art 579 autoriza a disponer pruebas de oficio en
el juicio de filiación, inclusive la prueba genética.-
El código contiene además otros supuestos en los que el juez de familia puede actuar oficiosamente.
Así se lo autoriza a iniciar de oficio el proceso de adopción, una vez cumplido el periodo de guarda;
puede promover lo que corresponda cuando tenga noticia de un hecho que motive la apertura de una
tutela ante la falta de un referente adulto que brinde protección al menor.-
En materia de alimentos, puede imponer al obligado incumplidor medidas razonables para asegurar
la eficacia de la resolución. En materia de convenio regulador de los efectos del divorcio, el
juzgador podrá requerir a las partes que acompañen mas elementos para fundar sus propuestas.-
El impulso procesal oficioso constituye un verdadero poder-deber del juez, el cual deberá ejercerse
de acuerdo con su prudente criterio y saber.
Deberán quedar excluidas de dicha manda, las causas de naturaleza exclusivamente económica en
las que las partes sean personas capaces y todas aquellas que trasuntan un mero interés particular,
en las cuales no tendrá cabida la actuación oficiosa de los órganos judiciales.-
Conciliación
Del postulado de la solución pacifica del conflicto familiar consagrado en el 706, deriva el principio
procesal de conciliación y reconoce su trascendencia como forma alternativa de encontrar una
solución al conflicto familiar.-
El juez de familia cuenta con facultades expresas para intentar la conciliación entre las partes.
Además de estas facultades del juez, se encuentra regulada la actuación de otros funcionarios que
son los consejeros de familia. Estos, están llamados a propender la auto composición del litigio
familiar, asesorando y orientando a las partes con el objetivo de armonizar las pretensiones
encontradas de los contendientes.-
Las soluciones consensuadas dan mas alternativas de cumplimiento espontáneo, debiendo advertirse
que la actividad conciliatoria puede alcanzar la totalidad de los aspectos controvertidos o solo
algunas cuestiones.-
Inmediación
El principio de inmediación se plasma en el texto en la norma genérica del 706 dentro de los
principios generales del proceso de familia. La inmediación supone el contacto directo entre el juez
y las partes y órganos de prueba. Por ejemplo en el mandato que el juez entreviste personalmente a
quien esta sometido a un proceso que puede concluir restringiendo su capacidad.-
La inmediación se integra con la regla de la personalidad, restringiéndose así, en asuntos de
naturaleza personalísima, la posibilidad de que la asistencia de las partes ante el juez, sea suplida
por apoderados.-
Celeridad
La celeridad procesal no ha sido consagrada expresamente en el nuevo código pero se advierte a los
largo del articulado la rapidez en la tramitación del proceso, reflejando así la tendencia propia en
estos litigios. Ejemplo: Alimentos, desacuerdo de los progenitores con respecto a sus hijos.-
Especialización
La atención preferente de los conflictos familiares y la tutela del interés publico comprometido,
requieren necesariamente de la conformación de órganos especializados que integran un fuero
singular, donde actúa personal idóneo y formado para ese tipo de problemática.-
Dicha especialización debe alcanzar a todos los operadores del sistema judicial y entre ellos se
encuentran los jueces de familia, los abogados, los cuerpos de asesores y los consejeros o
conciliadores de familia.-
Tutela judicial efectiva:
Encuentra reconocimiento en los art 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En el ámbito de la provincia de Bs As se encuentra consagrada en el art 15 de la constitución
provincial.
Comprende la garantía de acceso a la justicia y se complementa con los principios de concentración
y celeridad. Implica el derecho a ser escuchado por un juez independiente, imparcial y
preconstituido por la ley en un proceso con posibilidades de intervención, defensa y prueba en
igualdad de oportunidades respecto a la parte contraria, que culmine con una sentencia debidamente
fundada en un plazo razonable.-
Buena fe y lealtad procesal
Se trata de deberes jurídicos de contenido ético que pesan sobre las partes y que el juez debe
asegurar en el trámite de estos procesos, previniendo y sancionando todo acto contrario al principio
de moralidad. Comprenden la valoración de la conducta procesal de las partes en el juicio e insta a
que se evalúe el desempeño de los involucrados en sus roles familiares.-
Reserva
El código enuncia en el art 708 el tradicional principio de reserva como “acceso limitado al
expediente”, en virtud de que en el conflicto familiar es fundamental preservar la intimidad de los
involucrados.-
Art. 708.— Acceso limitado al expediente. El acceso al expediente en los procesos de familia está
limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe ordenar su
remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se garantiza su reserva.
Se hace referencia a la “intimidad personal o familiar” y su violación constituye una forma de las
afectaciones a la dignidad de la persona humana.-
La reserva en las actuaciones debe que debe imperar en materia familiar tiene también especial
importancia en el orden procesal, pues constituye una excepcion al principio de publicidad de las
actuaciones judiciales.-
Aunque el art 708 señala que el acceso al expediente en los procesos de familia esta limitado a las
partes, sus representantes y sus letrados y a los auxiliares designados en el proceso, esto debe
entenderse extendido a la privacidad de las audiencias y a la consulta del protocolo para preservar
efectivamente el derecho que es su fundamento.-
Libertad, amplitud y flexibilidad probatoria
El código adopta este principio que alcanza tanto lo que refiere al objeto a probar como a los
medios probatorios, lo que involucra además al criterio de flexibilidad y proporcionalidad de la
prueba.-
Art. 710.— Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de
libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien
está en mejores condiciones de probar.
Se advierte que en diversas instituciones se pone de manifiesto la amplitud con la que pueden
probarse los extremos que se invoquen.-
Ciertos hechos o situaciones son de difícil acreditación. El hecho familiar responde a la categoría de
los de difícil prueba en numerosas ocasiones, pues sucede “entre 4 paredes” muchas veces sin la
presencia de testigos, por lo que el juez deberá recurrir a dicho criterio a la hora de admitir o valorar
las probanzas.
Por lo expuesto se recepta la “ doctrina de las cargas probatorias dinámicas” a establecerse que ella
recae sobre quien esta en mejores condiciones de suministrarla y se dejan de lado los conceptos
tradicionales sobre la distribución de la carga de la prueba, superando concepciones dispositivas y
priorizando el conocimiento de la verdad material.-
JUEZ COMPETENTE
Procesos relativos a los derechos de los niños, niñas y adolescentes
En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación,
alimentos, adopción y otros que decidan cuestiones referidas a los niños, el art 716 establece que es
juez competente el del lugar donde la persona menor tenga su centro de vida.-
Art. 716.— Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes. En los procesos
referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos,
adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción
del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del
lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.
La determinación de la competencia del juez del centro de vida del menor, se establece no solo
cuando se trata de un juicio principal, sino también cuando se trata de modificar lo resuelto en otra
jurisdicción del territorio nacional.-
Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio
La competencia en estas materias, las conexas y las que versen sobre los efectos de la sentencia, se
atribuye al juez del ultimo domicilio conyugal o el del demandado. Se agrega además la alternativa
de que lo sea el de cualquiera de los domicilios de los cónyuges si la presentación es conjunta.-
Si se hubiera declarado quiebra o concurso de alguno de los esposos, opera el fuero de atracción del
juzgado que lleve adelante dicho proceso universal a los fines de la liquidaron del régimen
patrimonial del matrimonio.-
Art. 717.— Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de divorcio o nulidad,
las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del
último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los
cónyuges si la presentación es conjunta.
Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen
patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo.
Uniones convivenciales
Art. 718.— Uniones convivenciales. En los conflictos derivados de las uniones convivenciales, es
competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor.
Alimentos entre cónyuges o convivientes
El art 719 se refiere a la reclamación de alimentos entre adultos y será competente el juez del ultimo
domicilio conyugal, el domicilio del beneficiario, el demandado o donde deba ser cumplida la
obligación alimentaria, a elección del actor.-
Acciones de filiación
En cuanto a la competencia territorial en materia de acciones de filiación, el art 581 expresa que
cuando sean ejercidas por menores de edad o personas con capacidad restringida, es competente el
juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección
del actor.-
Cuando se trata de una acción intentada por un mayor de edad, la competencia se fija por el
domicilio del demandado
Art. 720.— Acción de filiación. En la acción de filiación, excepto que el actor sea persona menor
de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del domicilio del demandado.
SUJETOS EN EL PROCESO DE FAMILIA
El art 706 destaca que las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de
facilitar el acceso a la justicia, en particular tratándose de personas vulnerables.-
Se refiere expresamente a personas mayores con capacidad restringida que estén en condiciones de
formar un juicio propio, las que tienen derecho a ser escuchadas y cuya opinión deberá ser tenida en
cuenta cunado el proceso los afecte directamente.-
Conforme a los cambios producidos en el derecho internacional de derechos humanos, los niños,
niñas y adolescentes adquirieron un status de sujeto de derecho y su intervención en los procesos no
puede ser soslayada. Su opinión se valorara de conformidad con la edad y el grado de madurez, lo
que descubre el principio de autonomía progresiva.-
El código consagra como pauta orientadora en las decisiones jurisdiccionales con especial atención,
el interés superior del niño y su participación en el proceso.-
Se destaca que las decisiones que se dicten en un proceso rn que estén involucrados niños, niñas o
adolescentes, deberán tener en cuenta el interés superior de esas personas. Se plantea su
participación en el proceso y su derecho a ser oídos de manera personal por el juez, según las
circunstancias del caso, y que su opinión sea tenida en cuenta en los procesos que los afectan
directamente.-
Cabe afirmar entonces que, en la jurisdicción de niñez, de adolescencia y de familia en general, el
juez tiende a superar su tradicional carácter de tercero equidistante e imparcial con respecto a las
partes, para asumir una función de garantía y de promoción de los intereses de la parte débil
representada por el menor de edad. El juez no actúa como un mero decisor de conflictos, sino que
pasa a desempeñar un papel de administrador con funciones múltiples, incluyendo la de consejero y
mediador, para la tutela de os intereses sujetos a protección privilegiada.-
Puede afirmarse entonces que esta norma logra la necesaria articulación de ka legislación interna
con las normas internacionales de rango constitucional en la materia.-
ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA
Las acciones de estado de familia se vinculan al orden público insito en el estado civil, por lo que
son imprescriptibles e irrenunciables.-
Art. 712.— Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia son
irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley
establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a
prescripción.
Asimismo, es propia de estas acciones su inherencia personal, por lo que no pueden ser ejercitadas
por subrogación y solo se transmiten por causa de muerte cuando la ley lo establece.-
Art. 713.— Inherencia personal. Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no
pueden ser ejercidas por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos
en que la ley lo establece.
Lo dicho es sin perjuicio de la pérdida de los derechos que acarrea la caducidad que encuentra
amplia recepción en materia de acciones de estado de familia y otras vinculadas.-
La caducidad es una sanción gravísima que determina la extinción misma del derecho que no se
ejercita, por lo que se pierde toda oportunidad de actuarlo luego de que haya acaecido. Procura
consolidar una situación y apunta a la seguridad jurídica.-
La novedad en el código radica en que se amplían los legitimados, se reduce el plazo de caducidad
de dos años a uno y se admite que el computo se realice a partir de que se toma conocimiento de
que el hijo podría no ser tal.-
Asimismo, la regulación actual excluye la posibilidad de intentar estas acciones en supuestos en que
los que la persona ha sido concebida por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado
consentimiento previo, informado, y libre con independencia de quien haya aportado los gametos.-
MEDIDAS PROVISIONALES
Se refiere a las medidas que los jueces pueden tomar después de iniciadas las acciones de divorcio o
nulidad de matrimonio, o antes en casos de urgencia, a fin de regular las relaciones entre los
cónyuges con relación a los hijos y a la vivienda familiar, durante el proceso.-
Art. 721.— Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de
matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez
puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los
cónyuges y los hijos durante el proceso.
Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el
uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los
cónyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido
en el Título VII de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el
artículo 433.
Debe entenderse que esta enunciación no agota las posibilidades.-
El art 722 se ocupa de las medidas provisionales relativas a los bienes en casos de divorcio y
nulidad de matrimonio
Art. 722.— Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de
matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de
parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o
disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o
defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial.
También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos
de los que los cónyuges fuesen titulares.
La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración.
Finalmente, el art 723 dispone que las medidas provisionales referidas a las personas y a los bienes,
se aplicaran a las uniones convivenciales en cuanto sea pertinente.-
Art. 723.— Ámbito de aplicación. Los artículos 721 y 722 son aplicables a las uniones
convivenciales, en cuanto sea pertinente.