Análisis Económico del Derecho

Los

modelos de dispersión, por un lado, se caracterizan por ser sistemas con

mercados de capitales altamente desarrollados, provistos de gran liquidez.

Las compañías que participan en estos sistemas se caracterizan porque sus socios son titulares de
una pequeña porción de capital, lo cual da lugar a una separación entre la titularidad del capital y
el control de la sociedad. sistemas el control del capital está distribuido en titularidades
accionarias pequeñas que impiden la toma de decisiones por parte del bloque controlante

los sistemas de capital concentrado, como latino, caracterizado por compañías en las que existe un
único bloque, titular de la mayoría de las acciones en circulación, el cual detenta la titularidad del
capital de la sociedad, así como su control. E

teorías SOBRE LA función económica de la sociedad de capital.

Ronald Coase, Que pasa sí la sociedad de capital no existe y el empresario quisiera adquirir los
recursos para producción de modo individual. En tal caso, según Coase, el empresario tendría que
incurrir en los costos inherentes a las transacciones de mercado, los cuales se conocen
genéricamente como costos de transacción. Entre ellos, los más sobresalientes son los costos de
información, los de negociación y los asociados a hacer cumplir los contratos.

La sociedad permite dirigir los factores de producción bajo los principios de autoridad y dirección,
reduciendo erogaciones. A través de la celebración de contratos administrado por un único
órgano, menos costosa que la celebración de múltiples contratos temporales que requerirían ser
renegociados permanentemente

Stephen Bainbridge, analiza la incertidumbre, la complejidad y la propensión al oportunismo en las

negociaciones como costos de transacción.

1. La incertidumbre, asimetría de información quienes median en la actividad productiva y

son incapaces de prever la totalidad de las consecuencias futuras jurídicas.
2. complejidad de establecer mecanismos contractuales gren regular el comportamiento las
partes ante situaciones futuras.
3. propensión al oportunismo la inclinación de los administradores y directivos de la
sociedad a actuar en beneficio propio y en detrimento de los intereses sociales
4. actuar como unidad centralizada de negocios, permite disminuir costos asociados a la
incertidumbre, la complejidad y la propensión al oportunismo en el desarrollo de la
compañía.
stakeholders

la segunda teoría expuesta por Reyes en el texto es la teoría del nexo contractual, según la cual la
sociedad de capital es un centro de imputación de derechos y obligaciones entre todos los
interesados en la organización y desarrollo de la compañía (stakeholders). Bajo este paradigma, la
función del derecho societario crear normas supletorias que se asemejen a los acuerdos que
resultarían de una negociación hipotética entre stakeholders, de manera que todos ellos
encuentren en el derecho societario una protección mínima a sus intereses.

la sociedad crea un conjunto de relaciones jurídicas incompletas entre los stakeholders, las cuales
deben ser definidas de manera unilateral o negociada por un único órgano social a medida que
tales contingencias se vayan presentando. En este sentido, asumir el riesgo de dejar algunos vacíos
en la regulación del contrato social resulta menos costoso que intentar regular ex ante siquiera
una parte significativa de las contingencias a las que pueda estar sujeto el contrato social

agencia o mandato

os problemas de agencia surgen en toda relación bilateral en la que un mandante o principal

encomienda la realización de un encargo a un mandatario o agente, pues en este tipo de
relaciones el bienestar del principal queda sujeto a las acciones del agente. Son varias las causas
de los problemas de agencia, pero entre ellas se destacan dos: la diferencia de intereses entre las
partes y la asimetría de información existente a favor del agente

los problemas de agencia, el principal debe incurrir en costos que le permitan mitigar sus efectos.
Entre estos costos, la doctrina4 señala principalmente los gastos necesarios para vigilar la labor del
agente, reducir su discrecionalidad, crear un sentido de pertenencia a la organización y la pérdida
residual. Este último concepto hace referencia al costo asociado a toda actuación oportunista,
desidiosa o negligente por parte del agente, sea esta de buena o de mala fe. En el ámbito
societario, tales costos afectan directamente el valor de las participaciones sociales en el mercado

Las relaciones entre accionistas minoritarios y mayoritarios constituyen el principal problema de

agencia en economías caracterizadas por alta concentración de capital, como las latinoamericanas.
Usualmente, los mecanismos legales para la mitigación de este tipo de problemas se orientan a la
moderación de los derechos y facultades de los accionistas mayoritarios.

sintetizan cuatro mecanismos de este tipo, estudiados por los profesores Henry Hansmann y
Reinier Kraakman. El primero de ellos consiste en el establecimiento de derechos de voto
proporcionales para la elección de miembros de la junta directiva, un mecanismo presente en casi
todas las legislaciones latinoamericanas. La segunda estrategia tiene que ver con la limitación de
los derechos de voto

de los accionistas controlantes, a fin de otorgar a los minoritarios un derecho de veto que les
permita bloquear decisiones relevantes y arbitrarias por parte de los socios mayoritarios. La
tercera estrategia consiste en la presencia en la junta directiva de miembros independientes
respecto de los accionistas controlantes y de los ejecutivos de la sociedad. Finalmente, el cuarto
mecanismo se compone de numerosos dispositivos legales encaminados al establecimiento de
acciones de abuso del derecho, deberes fiduciarios en cabeza de los administradores y
reparticiones de utilidades proporcionales.

Mientras los problemas de agencia entre accionistas mayoritarios y minoritarios son

característicos de los sistemas de capital concentrado, aquellos problemas que surgen entre
accionistas y administradores son menos relevantes en este tipo de sistemas.

a mitigación de este tipo de problemas, de los cuales el texto sintetiza tres: (i) la suscripción de
contratos de opción de acciones a favor de los administradores7 y las dinámicas de oferta y
demanda en el mercado laboral de gerentes y directores, (ii) los deberes fiduciarios de los
administradores y (iii) la teoría del mercado para el control societario.

a mitigación de este tipo de problemas, de los cuales el texto sintetiza tres: (i) la suscripción de
contratos de opción de acciones a favor de los administradores7 y las dinámicas de oferta y
demanda en el mercado laboral de gerentes y directores, (ii) los deberes fiduciarios de los
administradores y (iii) la teoría del mercado para el control societario.

Frank Easterbrook y Daniel Fischel,

además de señalar que la extensión de responsabilidad beneficiaría a un
número reducido de casos, insisten en las dificultades que trae la limitación
de responsabilidad para el sistema económico. La extensión de
responsabilidad al patrimonio de los socios eliminaría la homogeneidad y
fungibilidad de las acciones sociales, pues el riesgo de cada título estaría
sujeto a la capacidad patrimonial de su titular.
la negociabilidad en el mercado de las acciones de aquellas sociedades
desprovistas del beneficio de limitación de la responsabilidad y, a su paso,
pondría en riesgo la sostenibilidad de los mercados de valores.

Hansmann y Kraakman responden que el mercado

no se vería afectado en la manera en que indican sus críticos si se establece
una regulación adecuada sobre el asunto. Adicionalmente, consideran que
es posible diferenciar a los acreedores contractuales y extracontractuales de
la sociedad reduciendo el problema a analizar si al acreedor le fue posible o
no prever los riesgos asociados a su relación con la sociedad. En
los promotores de la
extensión responsabilidad no han conseguido mayores victorias en la
discusión, pues, en general, se reconoce que es necesario mantener la
limitación de responsabilidad para preservar el sistema económico. Sin
embargo, existen otros mecanismos legales y jurisprudenciales, orientados
a mitigar y sancionar los posibles abusos en el uso del beneficio de
limitación de responsabilidad de los socios, tales como el establecimiento de
requisitos mínimos de capitalización, seguros obligatorios, entre otros.

dos modalidades de dependencia. La primera tiene que ver

con la preservación de las estructuras de propiedad y las características de
un sistema económico existente. La segunda se relaciona con el interés de
los titulares de la dirección de la sociedad en mantener su estructura de
capital, sea esta concentrada o dispersa, incluso si un cambio en dicha
estructura fuera beneficioso para los socios en su conjunto. Este fenómeno
es un caso de lo que en la literatura especializada se conoce como
‘extracción excesiva o ilimitada de beneficios del control societario’, la cual,
según el profesor Ronald Gilson, se presenta sobre todo en contextos con
sistemas de Derecho Societario ineficaces o ineficientes.

siempre que la
legislación pueda adaptarse de manera adecuada a las características de
cada sistema económico, especialmente al regular los problemas de agencia
que puedan surgir en cada contexto particular, de modo tal que exista un
marco legal que cree un ambiente de negocio favorable, provisto de
incentivos para la actividad económica.

los beneficios de la introducción en

la legislación societaria colombiana de la Sociedad por Acciones
Simplificadas (SAS), con la ley 1258 de 2008. El autor atribuye el éxito de
esta figura societaria a la libertad contractual que otorga a los empresarios
(debido al carácter supletorio de las normas legales que la rigen), a su
régimen de limitación de responsabilidad, y a su sencillo proceso de
constitución. Reyes destaca el uso de la metodología del análisis económico
del derecho en el proceso de redacción de la norma.