Voces: FEMICIDIO - PARRICIDIO - VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - DERECHOS HUMANOS

- CONCUBINATO - CÓNYUGES - BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Título: El Femicidio. Una revisión crítica - Salinero Echeverría, Sebastián

Autor: Salinero Echeverría, Sebastián

Fecha: 16-mar-2011

Cita: MJCH_MJD441 | MJD441

Producto: MJ

Sumario: I.- Introducción; II.- El Femicidio: Concepto, prevalencia y origen; III.- El estado de la
cuestión en el Derecho comparado e internacional; IV.- La protección de la mujer en el
ordenamiento jurídico chileno y una crítica a su insuficiencia normativa; V.- Ubicación del delito
de femicidio; VI.- Naturaleza jurídica y fundamento del delito; VII.- Consecuencias dogmáticas
de su naturaleza jurídica; VIII.- Bien jurídico protegido en el femicidio; IX.- Tipicidad en el
femicidio; X.- Femicidio por omisión; XI.- Culpabilidad; XII.- Participación y femicidio; XIII.
Conclusiones XIV.- Notas y referencias bibliográficas.

Por Sebastián Salinero Echeverría (*)

I. INTRODUCCIÓN

En el año 2007, algunos diputados en su mayoría mujeres presentaron un proyecto de ley

tendiente a modificar el Código Penal y el Decreto Ley Nº 321 , de 1925, sobre "Libertad
condicional de los penados". La finalidad de esta moción es sancionar el femicidio y aumentar
las penas aplicables a este delito. (1)

Este proyecto, proponía reformas legales que apuntaban a tres sentidos principalmente: a)
Incorporar, conceptualmente, el tipo de femicidio, como todo asesinato en que la víctima sea la
cónyuge, conviviente o cualquier mujer con la que el agresor está o haya estado ligado por
alguna relación afectiva; b) Disminuir la posibilidad de aplicar la atenuante de obrar por
estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación en algunos
delitos cuando el agresor ha sido sancionado previamente por violencia intrafamiliar; y c)
Eliminar la posibilidad de acceder a la libertad condicional a los condenados por delitos
especialmente graves de connotación familiar.
En lo tocante específicamente al femicidio, el proyecto sitúa este tipo penal en el actual artículo
390 del Código Penal, referido al delito de parricidio, que sanciona con presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo calificado, al que conociendo las relaciones que los ligan,
mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su
cónyuge o conviviente.En el primer trámite constitucional, la Cámara de Diputados reemplazó
el artículo por otro, que considera tres incisos, a saber:

En el inciso primero se repite el texto del artículo 390 vigente, excepto en cuanto se elimina la
referencia a cónyuge o conviviente que la actual norma contiene.

El inciso segundo expresa que se aplicará la misma pena que contempla el inciso primero a
quien conociendo las relaciones que los ligan, mate a quien es o ha sido su cónyuge o
conviviente o con la que tiene un hijo en común, y establece que la sanción podrá no ser
aplicada a quienes cesaron efectivamente su vida en común con tres años de antelación al
delito, salvo que existan hijos comunes.

Finalmente el inciso tercero dispone que cuando la víctima del delito del inciso segundo fuere
una mujer el delito se llamará femicidio. Así, el tenor literal de la norma propuesta fue el
siguiente:

"Artículo 390.- El que conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes, será castigado como autor de parricidio,
con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

La pena señalada en el inciso anterior se aplicará también al que, conociendo las relaciones
que los ligan, mate a la persona de la que es o ha sido cónyuge o conviviente o con la que
tiene un hijo en común. Lo dispuesto precedentemente podrá no ser aplicado respecto de
quienes han cesado efectivamente su vida en común con, a lo menos, tres años de
anterioridad a la ejecución del delito, salvo que existan hijos comunes.Si la víctima del delito
descrito en el inciso precedente fuere una mujer, el responsable será castigado como autor de
femicidio."

Posteriormente, en el año 2010, y luego de una lata discusión que durará años, donde se
debió llegar a una Comisión Mixta para superar los rechazos y enmiendas articuladas entre
ambas corporaciones Diputados y Senado, se aprobó por unanimidad una modificación al
artículo 390, en virtud de la cual se hace extensible las penas del parricidio a las personas que
ostentan la calidad de ex cónyuge o ex conviviente de la víctima, y además se crea un nuevo
inciso segundo donde formalmente se nomina como "femicidio" al delito en que la víctima es
una mujer que es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor.

Esta modificación se irrogó mediante la Ley Nº 20.480,(2) bajo el epígrafe "Modifica el Código
Penal y la Ley Nº 20.066 , sobre violencia intrafamiliar, estableciendo el "femicidio"",
instaurando en la legislación chilena, a lo menos formalmente, el delito de femicidio, en el
artículo 390 del Código Penal, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Artículo 390.- El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo,
a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su
conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo
a presidio perpetuo calificado.
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente
de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio."

En este trabajo, se pretende entregar un panorama general que posibilite conceptualizar esta
nueva institucionalidad delictiva, intentando establecer cuáles son las circunstancias que la
motivaron. Asimismo, repasar la protección que el legislador chileno otorga a la mujer,
comparándola con la tutela dispensada en otras legislaciones.Por último, se realiza un análisis
jurídico, en un tono crítico, en orden a establecer: la naturaleza del delito, su fundamento, el
bien jurídico protegido, los problemas en cuanto a su tipicidad, culpabilidad y participación
delictiva.

II. EL FEMICIDIO: CONCEPTO, PREVALENCIA Y ORIGEN.

1. El concepto del femicidio

El femicidio o feminicidio desde la órbita conceptual es un neologismo creado a través de la

traducción de los vocablos ingleses "femicide" o "gendercide" y se refiere al asesinato de
mujeres por hombres por el hecho de ser tales. Este constituye, sin duda alguna, la mayor
violación a los derechos humanos de las mujeres y el más grave delito de violencia contra
ellas. El concepto, fue utilizado por primera vez por la Psicóloga social Diana Russel, al
testimoniar ante el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres, en Bruselas en
1976; y luego, fue introducido en su libro "Femicide. The Politics of Woman Killing". (3)

La conceptualización del término, no ha sido unívoca entre los especialistas, sino más bien
dispersa. El contenido del concepto no ha quedado reducido sólo al hecho del asesinato y a la
calidad de mujer de la víctima, sino que se han agregado otros elementos, como
circunstancias sociales; la complacencia política, económica y social; la perpetuación del
patriarcado masculino; etc. (4) Lamentablemente, en el trabajo de construir una definición para
el femicidio, se han mezclado sin duda intereses sexistas, donde aprovechando el interés
periodístico se ha buscado no sólo un concepto, sino también poner en la palestra otros temas
de interés para las féminas, como la responsabilidad social y política que este fenómeno irroga.
Ya no sólo se demanda a las autoridades que tomen medidas contra el asesinato de mujeres,
sino también que se ocupe de las agresiones sexuales, agresión psicológica, el hostigamiento
sexual, etc.Todas estas pretensiones, lícitas por cierto, generan irremediablemente una
desnaturalización del contenido conceptual del femicidio y de la posibilidad de delimitar su
alcance en la vida práctica.

Por un tema mediático, el femicidio ha quedado restringido según la literatura feminista y por
los movimientos de mujeres al denominado femicidio íntimo (5) No obstante, se admiten en
doctrina, al menos, tres categorías de femicidio: femicidio íntimo, femicidio no íntimo y
femicidio por conexión.

Se entiende por femicidio íntimo aquellos asesinatos cometidos por hombres con quienes la
víctima tenía o tuvo una relación íntima, familiar, de convivencia, o afines a éstas. (6)

Al contrario del anterior, por femicidio no íntimo se alude a los asesinatos cometidos por
hombres con quienes la víctima no tenía relaciones íntimas, familiares, de convivencia, o
afines a éstas. Frecuentemente, el femicidio no íntimo involucra, también, el ataque sexual de
la víctima.
Como ejemplo de femicidio no íntimo, podemos señalar los casos de México Ciudad Juárez y
Guatemala. En este último lugar, las mujeres fueron ejecutadas durante el conflicto armado,
por tratarse de combatientes, mujeres en resistencia, líderes del desplazamiento interno y
externo, viudas, esposas, madres o parientes de los combatientes.(7)

Además, existe una tercera categoría, el femicidio por conexión. En el cual se hace referencia
a las mujeres que fueron asesinadas "en la línea de fuego" de un hombre tratando de matar a
una mujer. Este es el caso de mujeres parientes, niñas u otras mujeres que trataron de
intervenir o que simplemente fueron atrapadas en la acción del femicida. (8)

Como señala PATSILI TOLEDO, la noción de femicidio incluye entonces, tanto los crímenes
cometidos dentro de la llamada esfera "privada" como "pública", tal como lo hace la definición
de violencia contra la mujer contenida en la Convención Interamericana para prevenir,
sancionar, y erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, Brasil). La
Convención en su artículo 1º señala:"debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier
acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado". (9)

En definitiva, el femicidio incluye los homicidios de mujeres ocurridos como producto de la

violencia de género. Se incluyen aquí tanto las muertes perpetradas por sus maridos o ex
maridos, compañeros o ex compañeros, en una relación de pareja, incluyendo el noviazgo, así
como aquellos perpetrados por terceros y/o desconocidos, pero en el contexto de la violencia
de género contra las mujeres.

Desde una perspectiva de fondo o material, cabe preguntarse si el nuevo artículo 390 del
Código Penal contempla la punibilidad del femicidio en su concepción amplia femicidio íntimo,
femicidio no íntimo y femicidio por conexión o sólo esta limitada a un determinado ámbito. Esta
duda la pretendemos disipar infra, con el fin de facilitar la interpretación de la norma y delimitar
el alcan ce de sus efectos.

Por último, desde una perspectiva formal, para nuestra realidad criolla, estimamos que el
concepto de femicidio obedece a la necesidad semántica de destacar en la información pública
una realidad social, como lo es la muerte de las mujeres en manos de sus actuales o pasados
cónyuges o convivientes. El mensaje iría dirigido a que el público internalice que se persigue y
castiga a los hombres que matan mujeres, y desde esa óptica, erosionar la conciencia social.

2. Prevalencia

Los primeros estudios de prevalencia y cuantificación de la violencia contra la mujer en Chile

datan del inicio de la década de los 90 y muestran en esa fecha que una de cada cuatro
mujeres había experimentado un episodio de violencia física en su entorno familiar y que en
uno de cada tres hogares la mujer era víctima, al menos, de violencia psicológica.(10) Años
más tarde, una encuesta diseñada para revelar la magnitud del problema mostró que el 62,8%
de las mujeres había sufrido algún tipo de violencia o abuso de parte de sus parejas en el
último año y que el 50% de las agredidas ocultaba el hecho. (11)

Ya en el presente siglo, un estudio de prevalencia elaborado por encargo del SERNAM a la

Universidad de Chile, en el año 2001, muestra que al menos el 50% de las mujeres ha sufrido
algún tipo de violencia de pareja; que más de un tercio ha vivido violencia física y sexual y que
un significativo 42% ha sufrido violencia sexual antes de los 15 años. Las mujeres, en
promedio, denuncian la situación de violencia después de 7 años. (12)

Según datos de la Subsecretaría del Interior, comparadas las cifras entre los primeros
trimestres del 2001 y 2002, se advierte un aumento de un 14% de las denuncias por hechos
de violencia intrafamiliar, pero a su vez una disminución de un 22% las detenciones. (13) La
violencia intrafamiliar ocupa el segundo lugar en las cifras de seguridad ciudadana sobre
comportamientos con connotación delictual. (14) Desgraciadamente, no existen a comienzos
de la década y menos con anterioridad estudios sobre el número de mujeres que mueren
producto de la violencia conyugal ni los criterios jurisprudenciales en el tratamiento de estos
hechos. Sólo en el último quinquenio se lleva oficialmente y detalladamente las cifras de
mujeres muertas, donde el hecho se califica como femicidio.

Un estudio multipaís realizado por la Organización Mundial de la Salud, en 2005, estableció

que entre el 15 y 71% de las mujeres que había tenido pareja alguna vez, había sufrido
violencia física o sexual o ambas, a lo largo de su vida por parte de su pareja.En ese mismo
estudio, se informa que las mujeres que fueron objeto de violencia durante el embarazo, osciló
entre el 1-28%, y que entre el 25-50% de ellas recibió patadas y puñetazos en el abdomen.
(15)

Por su parte, en lo que atañe específicamente al femicidio, en nuestro país, entre enero de
2001 y junio de 2007, fueron asesinadas más de 300 mujeres. La mayoría de ellas a manos
de hombres con quienes tenían o habían tenido relaciones de intimidad y confianza, y un
número muy significativo a manos de desconocidos que las abusaron, violaron y asesinaron.
(16)

A partir del año 2007, donde se registró el peak de homicidio de mujeres con 62 decesos en
números absolutos, se ha evidenciado una baja tendencial, la cual en el año 2010 anotó un
importante descenso, registrándose un total de 49 víctimas fatales a consecuencia de este
ilícito.(17)

3. Los orígenes del fenómeno tipificador: ¿Constituye el femicidio una manifestación de lo que
se conoce como Derecho penal simbólico?

Las organizaciones de la sociedad civil han realizado un importante aporte en lo que se refiere
a la visibilidad y colocación en la agenda pública el tema del "femicidio" como una forma
extrema de violencia contra la mujer. A partir del estudio desarrollado por la Red Chilena contra
la Violencia Doméstica y Sexual, el "femicidio" comenzó a ser visto y asumido explícitamente
por el Estado a través del SERNAM, lo que permitió que se instalase tanto en la agenda
pública como en el imaginario colectivo de Chile como un problema grave y que afecta a un
número importante de mujeres.(18)

En la última década, la importancia que tomó el fenómeno del femicidio escapándo de las frías
cifras de mujeres muertas en manos de sus parejas para colocarse como una preocupación de
la clase política, que utilizó el tema como un slogan de campaña, sumado a los medios de
comunicación que nos bombardearon diariamente desde una perspectiva sensacionalista e
incluso amarillista con diversos episodios de homicidios de féminas, nos hicieron como
sociedad, de un modo u otro, perder el horizonte de la real envergadura del problema y, sin
más análisis, pensar que cualquier normativización constituiría una acción eficaz de las
autoridades. Ahora bien, cabe preguntarse ¿si la tipificación del femicidio constituye o no el
denominado derecho penal simbólico? La respuesta pasa por establecer si en los efectos de
su tipificación predominan los efectos simbólicos sobre los efectos instrumentales de la norma.
Adscribimos a lo que señala DIEZ RIPOLLES, el fenómeno del derecho penal simbólico no se
puede entender como un problema de desajuste entre los efectos que se pretenden (fin) o se
creen (función) conseguir, y los que realmente se pretenden u obtienen. Pues el
cuestionamiento del derecho penal simbólico no nace de la pretensión de garantizar la
coherencia entre los programas de decisión, por lo general legislativos, y los resultados
logrados, sino de las dudas sobre la legitimidad de la producción de ciertos efectos
sociopersonales.Hasta el punto de que si una intervención penal produce efectos que
previenen comportamientos lesivos de bienes jurídicos, no se la descalificará como "simbólica"
por más que ese efecto o efectos producidos no se hubieran querido o previsto.(19) Por otra
parte, entendemos que el femicidio se enmarca dentro de lo que se denomina como derecho
penal simbólico porque su fin está conectado a la función de transmitir a la sociedad ciertos
mensajes o contenidos valorativos, y su capacidad de influencia quedaría confinada a las
mentes o las conciencias, en las que producirían emociones, o cuando más, representaciones
mentales, máxime, cuando la protección del bien jurídico vida de la mujer siempre estuvo a
salvo y no fue con esta figura que se vino a llenar un vacío o cierta laguna de impunidad.(20)

En este contexto, el femicidio en Chile, en la forma actualmente tipificada, no es más que la

conocida figura del parricidio, pero con otro nombre y a la cual se suman nuevos sujetos que
pudiesen ser pacientes de la conducta punible (ex - cónyuge y ex - conviviente).

En definitiva, el femicidio sería constitutivo del denominado derecho penal simbólico,

consideramos que esa es su característica al carecer su aplicación de e?cacia preventiva.
Hacemos la salvedad, que si en el plano político criminal se obtienen los resultados esperados,
esto es, si se reducen las muertes de mujeres en manos de sus cónyuges o parejas, el
apelativo de "simbólico" sólo será un mito.

III. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EL DERECHO COMPARADO E INTERNACIONAL

1. Convenios Internacionales

Diversos instrumentos internacionales garantizan el derecho a la vida, tales como el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) , el cual dispone en su artículo 6: "El
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la
ley.Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.". A su vez, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos conocida como "Pacto de San José" (1969) , establece en su
artículo 4 el derecho a la vida señalando que: "1. Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. (. . .) Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente."

No obstante lo anterior, las convenciones internacionales que especialmente se ocupan del

derecho de las mujeres a la vida y de vivir libres de violencia son: la Convención sobre la
"Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer", aprobada por las
Naciones Unidas en 1979 (21) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), aprobada por la OEA en
1994. (22)

La primera Convención, esto es, la de Eliminación de todas las formas de discriminación,

aborda en su articulado, el tráfico de mujeres y la prostitución (artículo 6), y muchas otras
disposiciones que son verdaderas cláusulas de anti-discriminación y protegen a las mujeres de
la violencia (artículos 7 y ss.).

Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer (Convención de Belem do Pará) establece que ". . .toda mujer tiene derecho a
una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado. . ."(artículo 3) y
constituye el único instrumento internacional específicamente diseñado para erradicar la
violencia contra las mujeres. (23) En varios de sus artículos se refiere también al derecho de
las mujeres a la vida y a vivir libres de violencia. El artículo 4 indica que: "Toda mujer tiene
derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las
libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos
humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a. el derecho a la vida."

Finalmente, el artículo 6 agrega: "El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye
entre otros:a) El derecho de toda mujer a ser libre de toda forma de discriminación y b) El
derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de
comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o
subordinación."

2. Legislación nacional

En el derecho continental europeo inspirador de nuestro Código penal y en el anglosajón, el

femicidio no tiene cabida o reconocimi ento positivo. Estos países sancionan diversas formas
de violencia en contra de la mujer (especialmente violencia sexual) o contra menores, además,
se sanciona diversas formas de discriminación, entre ellas, la de género. En Francia, el Código
Penal no contempla penas especiales por agresiones a mujeres, no hay diferencia de
sanciones según el género de las víctimas, con excepción de los daños a personas
embarazadas (aborto). En Estados Unidos, se regula los hate crimes (crímenes de odio), que
son crímenes cuyo componente subjetivo es la raza, religión, orientación sexual, etc.; En
países como Austria, Italia, Alemania, no se encuentra el femicidio especificado.

El delito de parricidio, contenedor normativo de alguna manera del femicidio o a lo menos de

una parte de él en lo que respecta al cónyuge, fue derogado en la década de los noventa en
legislaciones como la española, austriaca, alemana, holandesa y francesa. (24)

El parricidio se asimila, ya sea al homicidio calificado Italia, o bien, a un homicidio simple con la
concurrencia de una agravante, como sucede en el caso de España, Portugal y Gran Bretaña.

En nuestra región, por nombrar algunos como México (25) y Perú (26), se mantienen la figura
del parricidio, pero limitando la punibilidad del autor a la muerte del cónyuge o conviviente
actual igual al caso chileno antes de la reforma. En otros países, la relación parental o
conyugal es considerada una circunstancia agravante especial, como es el caso de Argentina y
Colombia.Por su parte, Costa Rica ha sido un país pionero en la materia, ya que aprobó la Ley
de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer (Ley de Igualdad Real) a la que se sumó,
posteriormente, la Ley Contra la Violencia Doméstica, y recientemente aprobó la Ley para la
Penalización de la Violencia contra las Mujeres, (27) que crea el delito de feminicidio y castiga
entre 20 y 35 años de prisión a quienes asesinen a sus parejas. Así queda establecido en el
título II, delitos, capítulo I, violencia física, en lo dispuesto en el artículo 21:

"Femicidio: Se le impondrá pena de prisión de veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte a
una mujer con la que mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o
no."

Esta ley no sólo reconoce distintas manifestaciones de violencia contra la mujer, sino que
además en cada categoría discrimina entre todas las distintas formas en que esta se puede
manifestar, y establece sanciones para cada una.

Asimismo, Guatemala aprobó el año 2008 la "Ley contra el femicidio y otras formas de
violencia contra la mujer", (28) definiendo en su artículo 6 el delito de femicidio, como:

"Comete el delito de femicidio quien, en el marco de las relaciones desiguales de poder entre
hombres y mujeres, diere muerte a una mujer, por su condición de mujer, valiéndose de
cualquiera de las siguientes circunstancias:

a. Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relación de pareja o de

intimidad con la víctima.

b. Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la víctima

relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad,
compañerismo o relación laboral.

c. Como resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la víctima.

d. Como resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo.

e.En menosprecio del cuerpo de la víctima para satisfacción de instintos sexuales, o

cometiendo actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de mutilación.

f. Por misoginia.

g. Cuando el hecho se cometa en presencia de las hijas o hijos de la víctima.

h. Concurriendo cualquiera de las circunstancias de calificación contempladas en el artículo

132 del Código Penal.

La persona responsable de este delito será sancionada con pena de prisión de veinticinco a
cincuenta años, y no podrá concedérsele la reducción de la pena por ningún motivo. Las
personas procesadas por la comisión de este delito no podrán gozar de ninguna medida
sustitutiva."

Así previsto, Costa Rica tipifica claramente un femicidio íntimo y Guatemala configura una
concepción amplia, donde es sancionado tanto el crimen cometido dentro de la llamada esfera
privada como los asesinatos cometidos por hombres con quienes la víctima no tenía relaciones
íntimas, familiares, de convivencia, o afines a éstas.

Además, podríamos decir que en la legislación guatemalteca el femicidio se construye sobre la

base de un tipo penal autónomo, donde independiente de lo criticable de la estructura típica de
la norma, tanto el elemento objetivo como subjetivos, se encuentran claramente determinados
por el legislador, cumpliendo de esta manera con el mandato de certeza que el principio de
legalidad demanda.
IV.LA PROTECCIÓN DE LA MUJER EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO Y UNA
CRÍTICA A SU INSUFICIENCIA NORMATIVA

La legislación chilena a través de las leyes N°s 19.968 , de 2004, que crea los Tribunales de
Familia, y 20.066, de 2005, denominada "Ley de Violencia Intrafamiliar",(29) aborda en un
primer paso, la violencia contra las mujeres; pero es el Código penal, en su artículo 390, el que
tipifica el asesinato de una mujer, bajo el tipo penal del parricidio (cónyuge o conviviente),
homicidio (cualquier mujer) o infanticidio, (hija de hasta 48 horas de nacida).

Ahora, los cuerpos legales que se ocupan específicamente de la protección de la mujer son:

a) Ley 20.066: Tipifica, en su artículo 14 , el delito de maltrato habitual: "El ejercicio habitual de
violencia física o psíquica respecto de alguna de las personas referidas en el articulo 5° de
esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho
sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena
asignada por la ley a éste." (30) Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos
ejecutados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha
violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima. Para estos efectos, no se
considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia penal
absolutoria o condenatoria.

El Ministerio Público sólo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso
primero, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad
con lo dispuesto en el artículo 90 de la ley N° 19.968.

b) Código Penal:(Título VIII, "Crimines y simples delitos contra las personas")

Contempla protección en el ya conocido artículo 390.

c) Decreto Supremo N° 789, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el

Diario Oficial el 9 de diciembre del mismo año, incorpora al ordenamiento jurídico nacional la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres
(CEDAW), principal instrumento de la comunidad internacional para un mejoramiento efectivo
de la mujer en el contexto mundial.

d) Decreto Supremo Nº 1.640, de 11 de noviembre de 1998, del Ministerio de Relaciones

Exteriores, promulga la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, que condena cualquier acción o conducta basada en su género que
le cause daño o sufrimiento físico, psicológico o sexual, tanto en el ámbito público como en el
privado, y obliga en su artículo 7º, a actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la mujer.

Sin perjuicio de estos cuerpos legales, creemos que las acciones del Estado de Chile son y
han sido absolutamente insuficientes desde el punto de vista preventivo y represivo para
combatir la violencia de género, la que en algunos casos desencadena en el femicidio. En el
ámbito normativo penal, extrañamos la existencia de tipos reconocidos en el derecho
comparado, tales como el atti persicutori italiano (31) o el stalking anglosajón, que sancionan la
persecución repetitiva, obsesiva e intrusiva respecto de una persona. Esta persecución en el
caso del femicidio es, claramente, una característica preliminar de su ocurrencia;(32) También,
se echa de menos tipologías como el delito contra la integridad moral que reconoce el
legislador español, que si bien criticable o no,(33) se caracteriza por concebir una violencia de
género en sentido más lato:"tratos degradantes que menoscaben la integridad de mujer";(34)
Por otra parte, se estima necesario la flexibilización de algunos criterios procesales, pero no
por ello menos rigurosos, que permitan la interpretación de normas de modo más favorable a
la víctima. Eco de esto, es lo sucedido en E.E.U.U. a propósito del caso Davis v. Washington,
donde incluso, se admitió una llamada telefónica al conocido número 911, como suficiente
prueba de cargo. (35)

V. UBICACIÓN DEL DELITO DE FEMICIDIO

En el seno de la discusión parlamentaria, no fue fácil determinar la ubicación normativa del

femicidio. Unos eran partidarios de localizarlo en el artículo 390 en forma separada del
parricidio, otros instaban por dejar una parte de sus supuestos en el mismo artículo 390, y
otros en cambio, eran partidarios de ubicarlo en el artículo 391 a propósito del homicidio
calificado. Finalmente, una Comisión Mixta de ambas corporaciones Cámara de Diputados y
Senado promueve y aprueba un proyecto de acuerdo.(36)

Es así, como el delito de femicidio quedó sistemáticamente regulado en el Párrafo 1º bajo el

epígrafe "Del homicidio", Título VIII del Código penal, el cual empieza con la descripción de la
figura del parricidio en el artículo 390, para luego referirse en esa misma norma legal a esta
nueva tipología delictual.Esta disposición establece:

"El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier
otro de sus ascendientes o descend ientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente,
será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado.

Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente

de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio."

El tipo penal del parricidio es una figura agravada del homicidio(37) y un delito antiguo por
antonomasia o, mejor dicho, es el primer delito que registra la etnología. (38) Este delito es el
contenedor o receptáculo normativo del femicidio.

Conforme al nuevo contenido del artículo 390 del Código penal, sólo estaremos en presencia
del femicidio cuando el sujeto pasivo o víctima de la muerte es una fémina que es o ha sido
cónyuge o conviviente del sujeto activo de la conducta. En los demás casos descritos en la
figura, como son: causar la muerte al padre, madre, hijo, o a los ascendientes o
descendientes, nos encontraremos frente al tradicional delito de parricidio. Todo sin perjuicio
de la procedencia del delito de infanticidio en su caso.

Curioso por decir lo menos, es que estemos frente a la clásica figura del parricidio cuando el
sujeto pasivo es varón y reúne el requisito normativo de ser cónyuge o conviviente de la autora
del delito, y cuando a pesar de sufrir la víctima de sexo femenino, el mismo y fatal desenlace, y
ostentar el mismo estado o condición, el hecho recibe una denominación diferente como es la
de femicidio.

No obstante lo anterior, el legislador no hace nada nuevo al regular el femicidio en el delito de

parricidio. Esta afirmación se sustenta en que la nueva conducta punible, esto es, dar muerte a
la cónyuge o conviviente, ya estaba tipificada con anterioridad a la inclusión del femicidio.En
efecto, si bien primitivamente no se sancionaba como parricidio la muerte que uno de los
cónyuges causaba al otro delito que se denomina uxoricidio, porque no mediaba vinculación de
sangre; el legislador chileno, siguiendo la tendencia de su homónimo español, extendió el
parricidio a tal alternativa, aunque se trátese de una relación de índole jurídica (Contrato de
Matrimonio. Regulado en los artículos 102 y ss. del Código Civil).(39) Ahora bien, en lo que
respecta a la inclusión del "conviviente" como eventual sujeto del parricidio, esta se irrogó por
Ley Nº 20.066, del año 2005, mediante la cual se incorpora esta figura que en la realidad
social era análoga al cónyuge y no estaba contemplada. Sobre ella, analizaremos su alcance
conceptual y sus efectos infra.

Así las cosas, tanto el cónyuge como el conviviente son víctimas pre-existentes en el delito de
parricidio y no fueron incorporadas por este nuevo delito de femicidio. Empero, sí se introduce
una modificación en el sentido de ampliar el ámbito de aplicación subjetiva ya no sólo a
relaciones de afinidad actuales, sino a una relación pasada, ya fenecida, en que la víctima ha
sido cónyuge o conviviente del autor del delito. O sea, ya no es necesario que la condición de
cónyuge o conviviente exista al tiempo de la comisión del delito para que estemos en presencia
del femicidio o anterior delito de parricidio, sino que ese estado particular del sujeto pasivo
puede haberse terminado por cualquier causa que sea, como es por ejemplo: divorcio, nulidad
o el mero término de una relación afectiva (fin a un pololeo o noviazgo), y de esa manera
estaríamos en presencia, de todas maneras, del delito de parricidio. La pregunta que
intentaremos resolver infra es la de determinar hasta qué ámbito temporal alcanza las
relaciones pasadas para ser susceptible de ser sujeto activo de este ilícito.Esto, porque no es
lo mismo haber terminado el matrimonio o la convivencia hace un año que haberla terminado
hace diez, como asimismo, mantener una cierta vinculación con el sujeto pasivo como el no
volver a verlo durante el transcurso de los años.

Otra pregunta que queda por resolver, es saber si la inclusión del femicidio en el tipo penal del
artículo 390 del Código, fue un asunto de técnica legislativa u obedece a alguna decisión
especial del legislador chileno, teniendo en consideración que nuestro legislador pudo optar por
un tipo penal autónomo e independiente como sucede con el Código penal de Guatemala.

Una primera aproximación al tema, que justifique la racionalidad de su ubicación actual,

supone que por tratamiento sistémico, nuestro legislador agrupa los delitos en el articulado del
Código Penal en consideración al bien jurídico protegido; en ese entendido, el femicidio
encontraría su natural ubicación orgánica en los delitos que protegen la vida independiente y
en ese entendido se estaría ante un delito acertadamente situado. Una segunda justificación
está dada, porque como se dijo antes el femicidio no vino a regular una situación enteramente
nueva que adolecía de falta de protección por parte del legislador penal muerte del cónyuge o
conviviente de sexo femenino, sino que vino a renombrar un supuesto típico ya existente, de
manera que sólo se valió del contenido del precepto primitivo y de su consecuencia
penal.Además, un tercer fundamento que puede pecar de redundante, es que el sujeto pasivo
del femicidio en cuanto a su relación jurídica o de facto con el victimario, es de aquellas a las
que históricamente se ha referido el parricidio cuando pasó de extender los vínculos de sangre
entre ambos actores al parentesco por afinidad que sucede en el matrimonio, como a la
relación de concubinato que se presenta en la convivencia.

Ahora bien, entendemos que hemos argumentado las causas para ubicar el femicidio en los
delitos contra la vida, y específicamente en el delito de parricidio. Compartimos dicha
localización y atribuimos que se debió únicamente a razones de técnica legislativa y a la
homónima naturaleza jurídica de esta nueva institución que se establece.(40)
VI. NATURALEZA JURÍDICA Y FUNDAMENTO DEL DELITO

Como ya fundamentásemos a propósito de la ubicación sistemática, a nuestro entender nos

encontramos al igual que el delito de parricidio frente a una figura agravada del homicidio; Por
su natural adscripción, estamos ante un delito material o de resultado y, sin duda, es un delito
especial impropio.(41)

El femicidio es una figura agravada del homicidio por la relación personal existente entre el
autor y el ofendido. Si a ello sumamos, la consecuencia jurídica de su comisión, por sobre el
tipo base o residual, en la que se sanciona con una pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado, llegaremos insoslayablemente a esa conclusión.
También entendemos que existen razones formales como materiales que justifican el carácter
de figura agravada del femicidio:Las primeras, o sea formales, se sustentan en que el femicidio
se sitúa en el párrafo 1, denominado "Del homicidio", con lo cual se quiere advertir que el tipo
residual es el homicidio y las demás conductas ahí tratadas serían figuras agravadas o
cualificadas; En segundo término, el femicidio está al interior del artículo que ha regulado
históricamente el parricidio, esto es, el artículo 390, y éste delito para un sector importante de
la doctrina es una figura agravada del homicidio; Un tercer argumento formal, vendría dado
porque la misma hipótesis fáctica del tipo penal, esto es, matar al cónyuge o conviviente actual
o pasado, puede ser un femicidio o un parricidio. En efecto, se presenta la dicotomía de ser un
parricidio cuando el sujeto pasivo del delito es un hombre y un femicidio cuándo es una mujer.
Si pretendiésemos creer que el femicidio es un tipo penal autónomo, se nos presenta la aporía
de que la misma conducta puede ser, por una parte un delito independiente y por otra un figura
agravada. Esta declaración tendrá consecuencias en torno a la concurrencia de circunstancias
modificatorias y a la participación criminal; A su vez, y también es nuestro argumento material,
si estimásemos que tanto el parricidio como el femicidio son tipos penales autónomos e
independientes el uno del otro y ambos del homicidio, debemos demostrar que son tipos
penales pluriofensivos, o sea, que el bien jurídico que es lesionado no es sólo la vida
independiente, sino que también existe otro valor de tal prevalencia e importancia que el
legislador pretende tutelar. Este otro bien jurídico, no puede ser una ficción como las
relaciones afectivas o la figura del matrimonio, porque en esta institución, por respetable que
sea, puede pasar y faltar de todo.Puede existir un matrimonio entre dos personas
completamente extrañas, que jamás se interrelacionan o lo hacen menos que la unión de dos
amigos (as), que conviven no en relación de pareja y se cuentan y socorren en todo, y la ley
dispensa una mayor protección al vínculo afectivo formal por sobre la segunda unión. Estas
diferencias y la poca claridad de avistar un bien jurídico con una base objetiva, nos lleva a
sostener la ausencia de un tipo penal autónomo más allá de una figura agravada; El segundo
aspecto material que nos permite descartar la independencia del femicidio, es el que dice
relación con que el núcleo de la conducta típica "matar" es idéntico entre el femicidio y
parricidio frente al homicidio.

Por otra parte, es un delito material o de resultado externo, porque para su consumación es
necesaria la producción del resultado muerte. Que sea un delito de resultado importa desde el
punto de vista de la relación causal y de la culpabilidad del autor.(42)

Otra característica es que, aunque el tipo utilice la expresión "El que . . ." propio de los delitos
comunes, estamos de todas maneras ante un delito especial impropio, dado que se requiere
un sujeto calificado; tanto el sujeto activo y pasivo deben ser personas especiales y no
comunes y corrientes. En el caso del sujeto activo, sólo puede ser varón y debe tener la
condición de ser cónyuge o conviviente actual o pasado de la víctima, y en el caso del sujeto
pasivo sólo puede tratarse de una mujer y debe reunir el req uisito sine qua non de ser
cónyuge o conviviente actual o pasada de su victimario. La calidad de impropio, emana por la
consideración a que el fundamento de la agravación punitiva es la propia individualidad del
sujeto.Para terminar, la circunstancia del genero mujer, no es accidental del delito, sino
constitutivas del mismo como parte esencial de su tipo de lo injusto específico, al que aporta
su mayor gravedad desde la óptica del desvalor del hecho y de su autor.

Este carácter en torno al género de la víctima, sumado a la condición de la misma que sea o
haya sido cónyuge o conviviente del autor del delito son los factores que determinan y
clasifican su tipología delictual, sólo reducible en nuestro ámbito normativo al denominado
femicidio íntimo, quedando en consecuencia excluidas las demás clases de este delito
reconocidas en otras latitudes. (43)

VII. CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS DE SU NATURALEZA JURÍDICA

Esta materia es de una importancia tremenda o relevante a la hora de solucionar algunos

supuestos como son los relacionados con una eventual conducta femicida por omisión, y con
la participación en el ilícito. (44)

La determinación de si estamos ante una figura agravada del homicidio por sobre un tipo penal
autónomo, no es pacífica y trae innegables consecuencias dogmáticas que resumiremos a
continuación para desarrollar más adelante.

Lo que dice relación con la posibilidad de cometer un femicidio por omisión, esto es, en su
modalidad de comisión por omisión no puede existir al encontrarnos frente a una figura de
agravación penal.

En cuanto a la participación, por tratarse de un delito especial impropio corresponde aplicar la

regla general, respecto de la cual, los sujetos no identificados en el artículo 390 y que
intervengan de una u otra manera en el ilícito, cometerán siempre y únicamente el delito de
homicidio, sea simple o calificado, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso.

VIII. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL FEMICIDIO

Para referirnos a cuál es el objeto de tutela penal que se presenta en el femicidio,

necesariamente debemos analizar en ese mismo sentido el delito parricidio.Asimismo,
creemos que por necesidades de hermenéutica legal el bien jurídico protegido en el artículo
390 debiese ser idéntico para todos los supuestos conductuales que ahí se plantean. De no
ser así, esto es, que los bienes objeto de tutela penal sean distintos en las hipótesis de
parricidio y femicidio, debemos descubrir las causas de tal diferencia y dar una adecuada
respuesta que justifique ese trato dispar.

Primeramente, el parricidio importa un ataque al bien jurídico más preciado, denominado "vida
humana". La vida que se protege es la del pariente consanguíneo en línea ascendente o
descendiente o del cónyuge. La Comisión Redactora del Código penal, dejó constancias en
actas que la protección de esta vida pariente o cónyuge es más importante que la vida de un
extraño. Para algunos, la rigurosidad con que ha sido tratado el parricidio por nuestro
legislador, (45) radica en que si bien constituye una agresión al valor vida, de igual manera,
constituye una agresión contra los vínculos de la naturaleza y los establecidos por el derecho
positivo como lo es el del matrimonio, base de la familia, núcleo fundamental de la sociedad
según el artículo 1º de nuestra Constitución Política de la Republica; ya que resulta imposible
de concebir el comienzo lógico de toda sociedad humana, sin consideración a la familia.(46)
Como señala GARRIDO MONTT, el legislador no consideró las relaciones sentimentales
existentes entre padres e hijos, sino a "los vínculos que la naturaleza ha criado entre ellos por
el hecho de la paternidad. (47) A pesar de las críticas, sobre todo en la inclusión del cónyuge
en el delito de parricidio, (48) para el tratamiento más severo no se tomaron en cuenta
aspectos subjetivos, sentimentales o afectivos, sino la relación objetiva de sangre o legal que
emana del matrimonio.(49)

Por consiguiente, para algunos como GARRIDO MONTT existe un mayor injusto, es más
grave el atentado contra la vida de un pariente o cónyuge que la de una persona extraña, sin
perjuicio de concurrir también una mayor culpabilidad. (50) En sentido contrario, entre otros,
POLITOFF, GRISOLÍA y BUSTOS, sostienen que el fundamento de la mayor penalidad en el
parricidio, no puede estar referida a una característica propia del injusto, esto es, a la
conveniencia social de dispensar a la familia y a la institución del matrimonio una más enérgica
tutela, ya que de esta manera, el parricidio pasaría a ser, no un homicidio más reprochable,
sino un delito pluriofensivo. Pero indican, siguiendo en particular a POLITOFF, que: "no parece
que el segundo mal, que se añade al atentado contra la vida, autorice una tan elevada
penalidad. Todo a lo más, podría sostenerse de lege ferenda una eventual agravación común
del tipo de homicidio". (51)

Ahora bien, en lo que respecta a conocer cuál es el bien jurídico protegido en el femicidio, no
cabe duda que al igual que el parricidio, la vida es su objeto prioritario. Sin embargo, quedan
dudas de si es sólo ese valor objeto exclusivo de tutela o existe algún otro que sea necesario
preservar.

Hemos podido advertir que el delito tradicional de parricidio, bastante discutido en doctrina, a lo
largo de los años, ha presentado dispersión en torno al objeto jurídico que es protegido por el
legislador. Situación que se agudizó con la inclusión del "cónyuge", posterior aparición del
"conviviente" y actual introducción de las relaciones pasadas constitutivas de un matrimonio o
convivencia que ya terminaron.En lo referente a la mujer muerta por acción de su cónyuge
actual, como señalamos anteriormente, en forma tradicional se ha sostenido que también se
lesionaría la relación jurídica constitutiva del matrimonio; en lo que dice relación con la muerte
de la conviviente, también actual del hechor, no es clara su protección y algunos, sin más,
omiten las razones de su tutela;(52) en lo que respecta a las relaciones pasadas matrimonio o
convivencia sencillamente no se ha dicho qué se lesiona o pone en peligro.

Tanto en el matrimonio como en la convivencia, el femicidio se explica no por la tutela de un

bien jurídico especial, sino única y exclusivamente a partir de la necesidad de erosionar la
conciencia social sobre un fenómeno que es importante erradicar. Es la relación afectiva
generada por el matrimonio o la convivencia la que en un tiempo presente o futuro pudiese
explicar el femicidio, siendo ésta la cualidad que lo diferencia del homicidio de cualquier mujer.
La protección de un bien jurídico, más allá de la vida, la descartamos no solo por los fines de la
norma, sino también por la imposibilidad de homologarse a todos los supuesto que la
descripción típica establece. Estimamos que en las relaciones de convivencia, y sobre todo en
las que cesaron, la posibilidad de encontrar un bien jurídico, adicional a la vida, es tanto o más
difícil que hallar una aguja en un pajar.

IX. Tipicidad en el femicidio

1. Los sujetos

En el actual delito de parricidio, son tres los sujetos activos y pasivos que el legislador
contempla:a) el padre, la madre y el hijo; b) los demás ascendientes y descendientes; y c) los
cónyuges o convivientes actuales o pasados, pero sólo cuando es el varón víctima de
homicidio a manos de su mujer.

Por su parte, el delito de femicidio presenta los mismos sujetos indicados en la letra c) y que
se expusieron anteriormente, pero a la inversa en sus actores, o sea, se tipificará el delito
como tal, cuando es la fémina la víctima de homicidio por parte de su cónyuge o conviviente
actual o pasado.

En el presente trabajo no analizaremos los sujetos propios del parricidio porque escapan al
presente examen, pero señalaremos a propósito de este ilícito penal, que la modificación
incoada por Ley Nº 20.480, vino a superar algunos de los antiguos y nombrados problemas
derivados de la vigencia del matrimonio y que analizaremos a continuación cuando revisemos
los sujetos en el femicidio.

Como primer sujeto del femicidio tenemos al "cónyuge" sujeto activo varón y mujer el sujeto
pasivo, donde no existe vínculo de sangre entre ambos participes de la relación criminal, sino
sólo una relación jurídica o legal que emana directamente del contrato civil de matrimonio. Este
vínculo contractual es un elemento normativo del tipo, por lo que su existencia debe ser
acreditado de acuerdo a las normas civiles. (53) No obstante ello, su prueba obedece a un
criterio objetivo, donde bastara simplemente el certificado expedido por el oficial de Registro
Civil.

Ahora bien, el nuevo tipo penal ya no sólo se ocupa del matrimonio vigente como hacia el
antiguo delito de parricidio, sino que al referirse a la víctima del crimen utiliza el prefijo "es o ha
sido la cónyuge de su autor", de manera que vino innegablemente a extender el ámbito de
aplicación subjetivo de la norma penal al matrimonio ya terminado o cesado.

En este sentido, el matrimonio puede terminar además de la muerte natural o presunta, por el
divorcio o la nulidad.En lo que respecta al divorcio, sea este por cualquier causa, hace al
cónyuge varón divorciado un eventual sujeto activo de la conducta de femicidio, dado que
tendría la condición descrita en el tipo penal de haber sido cónyuge de la potencial víctima
mujer; En lo relativo a la nulidad, esta pudiese presentar mayor inconvenientes y ser más
discutida, puesto que para nosotros tiene por sanción la inexistencia del matrimonio desde que
queda ejecutoriada la sentencia que así la declara, (54) debiendo retrotraerse las partes al
estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial. En este
entendido, se podría presentar la eventualidad o posibilidad de que el sujeto activo del femicidio
pierda la calidad de cónyuge no sólo actual, sino también pasada, lo que se presentaría en el
hipotético caso que el cónyuge varón mate a su esposa y el matrimonio es nulo sin importar las
antiguas discusiones que se daban en doctrina para saber si el matrimonio ya fue declarado
nulo, y si no lo ha sido, saber si existe la causal para así declararlo. Estimamos que no
obstante la inexistencia del vínculo matrimonial, el sujeto activo padecería de todas formas que
su conducta conllevaría la adecuación típica del femicidio, pero no en el plano de un
matrimonio, sino en el de una convivencia pasada. La ley en estos casos podría borrar por
medio de la sentencia de nulidad un vínculo jurídico, pero jamás podrá borrar un hecho y sus
efectos, como es la convivencia.
El segundo sujeto del femicidio es el "conviviente" al igual que en el caso del matrimonio, el
sujeto activo es el varón y la mujer es la sujeto pasivo de la acción.El conviviente como sujeto
de la relación criminal fue introducido en el delito parricidio por la Ley Nº 20.066, de Octubre
de 2005, sobre "Violencia intrafamiliar"; Tal inclusión, según las actas de discusión legislativa
obedeció a la necesidad de consagrar un concepto amplio de familia, (55) que incorporara las
uniones de hecho al ya tradicional vínculo formal del matrimonio.

Además, su inclusión desde el punto de vista político criminal no es extraño porque entre el
año 2007 y 2009, del total de parricidios ocurridos, fue posible determinar que un 52%
corresponde a cónyuges o convivientes, de los cuales, en el 28,4% existía una relación de
convivencia.(56)

El concepto de "conviviente", pese al común y cultural conocimiento que nuestra sociedad

entiende por tal, pensamos que es impreciso desde el punto de vista gramatical y riesgoso en
el marco del mandato de certeza que debe cubrir a la norma jurídico penal, (57) pues, al ser un
concepto tan amplio se presta para equívocos como los ya sucedidos a propósito del parricidio
y a la posibilidad que se comprenda en él, a parejas homosexuales, lesbianas o simples
relaciones de amistad que habitan bajo un techo común.(58) Este defecto, puede ser superado
con una interpretación teleológica de la norma y recurriendo al antecedente histórico del
establecimiento fidedigno de la ley, donde se entendió que la protección es alusiva únicamente
a las uniones de hecho entre hombres y mujeres, y es a esta última, a la que se le quiere
dispensar una protección especial. (59) En nuestro parecer, hubiese sido adecuado utilizar la
expresión "concubino" en vez de "conviviente", la que gramaticalmente ostenta una mejor
precisión y es alusiva a la relación marital de un hombre y una mujer sin estar casados. (60)
Quizás las razones de su marginación como un concepto adecuado, dicen relación con su uso
pretérito que data de tiempos de la Colonia.(61)

La historia legislativa de reconocimiento de las uniones heterosexuales no matrimoniales se

inicia con la Ley 9.293, de 19 de febrero de 1949,(62) y se extiende, en la actualidad hasta la
Ley 19.947 , de 17 de mayo de 2004,(63) pudiendo describirse la línea directriz de la
normativa sobre la materia, como la tendencia a disminuir el cierto reproche jurídico a dicho
tipo de uniones, reconociéndoles determinados efectos, debiendo aún así concluirse la
ausencia de reglas jurídicas generales que normen actualmente las relaciones entre las
personas que conviven no matrimonialmente.

Las uniones de hecho no matrimoniales, denominadas también concubinatos y convivencias,

están determinadas por la existencia de la unión de hecho de dos personas, en que el
elemento de voluntad o consentimiento esencial en todo negocio jurídico, se desplaza frente al
carácter fáctico de la citada relación a la afectividad. Sin embargo, en el derecho positivo
chileno ninguna definición respecto de qué debe entenderse por unión de hecho no
matrimonial, sin perjuicio que la jurisprudencia y la doctrina han convenido en afirmar que se
trata de una unión lícita entre un hombre y una mujer fundada en un hecho que consiste en la
convivencia afectiva con contenido sexual y a la que el derecho reconoce ciertos efectos.(64)

De este modo, la alegación de existencia de una convivencia o concubinato exige la

comprobación de determinados elementos que consensuados doctrinalmente caracterizan este
tipo de relación: unión entre personas de diferente sexo que no se encuentran casadas entre
sí; afectividad, relación marital de algún contenido sexual libremente consentida, cierto grado
de estabilidad y duración del vínculo, notoriedad etc.(65)
Por lo tanto, la convivencia es un elemento del tipo penal que debe acreditarse por todos los
medios de prueba que flanquea la ley. No puede presumirse la convivencia en el sentido que el
legislador penal espera, por el mero hecho que dos personas vivan juntas.La convivencia se
asimila al matrimonio, lo cual se deduce de la utilización de la preposición "o" que utiliza el
tantas veces comentado artículo 390, el que tiene un sentido de homologación, o sea, de
referirse a la unión de personas de distinto sexo con carácter permanente, que tienen un
proyecto de vida en común, que representan y practican los roles tradicionales del matrimonio
esposos y/o padres, y que trascienden con dicha relación a terceros. (66)

Por último, la Ley Nº 20.480, al igual como hizo con el matrimonio, por medio del prefijo "es o
ha sido conviviente de su autor" amplió el ámbito de aplicación subjetiva ya no solo a la
convivencia actual, sino también a la pasada, o sea, a aquella convivencia ya terminada por
cualquier causa que sea. Estos supuestos los analizaremos en el siguiente título.

2. Límite temporal a las relaciones pasadas o terminadas.

Un problema que sin duda se presentará en el femicidio con la inclusión en la descripción

típica del cónyuge o conviviente pasado o cuya relación ya terminó, dice relación con poder
determinar el margen temporal hasta el cuál alcanzará la responsabilidad de aquellos sujetos
varones para ser probables reos del delito de femicidio.(67) Este inconveniente por llamarlo de
algún modo no es parte de nuestro imaginario, toda vez que en la discusión legislativa, o mejor
dicho en el primer proyecto legal moción de los Diputados ya se planteaba expresamente en el
inciso 2º un límite temporal a esta responsabilidad:

"(. . .)Lo dispuesto precedentemente podrá no ser aplicado respecto de quienes han cesado
efectivamente su vida en común con, a lo menos, tres años de anterioridad a la ejecución del
delito, salvo que existan hijos comunes."

No obstante ello, en el transcurso del proceso de la formación de la ley, tal restricción a la

responsabilidad penal, sucumbió ante una proyecto de acuerdo de ambas corporaciones del
Congreso, el cual, en definitiva, se tradujo en hacer equivalentes las responsabilidades y no
fijar limitaciones temporaleso condicionales, tanto a los cónyuges o convivientes actuales,
como a los que habían cesado en su relación.(68)

El establecimiento de algún tipo de límite, no es un tema fácil y menos aún en la descripción

del tipo penal. Este límite, en la actualidad y sin muchas herramientas, queda entregada a la
discrecionalidad de lo los juzgadores, quienes a lo menos, disponen de la facultad del artículo
68 del Código penal, mediante el cual pueden recorrer la pena en toda su extensión: aplicando
el mínimo en aquellos supuestos menos graves dentro de la gravedad que implica privar de la
vida a una persona, y aplicando el máximo de la pena en aquellos casos más graves.

Difícil, es poder fijar legalmente un límite o restricción para poder sancionar con una menor
pena a los homicidas que son materializados por ex cónyuges o ex convivientes de sus
víctimas. Esta limitación es de enorme complejidad, difícil determinación y dudosa aplicación.
También, es un tema muy complejo determinar judicialmente y probar el momento preciso en
que terminó una convivencia, lo que traerá como consecuencia que la aplicación práctica en
los tribunales de justicia de una norma con ese contenido, sea más bien teórica.La existencia
de leyes con largo contenido de requisitos y condiciones, que en la mayoría de los casos son
difíciles de probar, acarrean como consecuencia lógica que el intérprete riguroso, jamás la
aplicará.

Por otro lado, a priori y con justa razón se podría entender que no puede ser lo mismo y tener
el mismo grado de reproche penal supuestos en los que la relación afectiva marital o de hecho
se terminó hace algunos días por sobre una relación que acabó hace años; También se podría
creer que no puede ser medido con la misma vara la hipótesis en las que el femicidio fue la
consecuencia de una relación basada en la violencia habitual, respecto a aquellas en las que
no existió tal violencia; Intentaremos responder estas cuestiones, como asimismo determinar sí
una nueva relación conyugal o de convivencia del probable sujeto activo, pone término o no, a
una eventual responsabilidad como autor de femicidio; Saber si la hipótesis del femicidio se
extiende a situaciones tales como los pololeos o noviazgos donde las relaciones afectivas son
temporales y en muchos casos los involucrados habitaron un mismo techo.

Para responder estas interrogantes, y sólo desde un punto de vista sistemático y facilitador de
nuestras argumentaciones, es que hemos hecho una diferenciación entre los lazos que une a
los participes de una relación afectiva, entre el vínculo formal del matrimonio y el vínculo
informal de la convivencia.

a) Matrimonio pasado o terminado. Como dijésemos precedentemente, el matrimonio cesado,

bien por divorcio, o bien por nulidad, no deja a salvo al cónyuge varón de ser eventual sujeto
activo de la conducta de femicidio. En esta hipótesis, la acción delictiva se imputa al actor a
título de ex cónyuge como sucedería si se tratase de un matrimonio terminado por divorcio o
nulidad, o, se imputa a título de ex conviviente si se estima que la nulidad trae aparejada la
inexistencia del acto del matrimonio.En este supuesto, el varón siempre será probable reo de la
conduc ta de femicidio, incluso si la separación de hecho es de larga data o si el sujeto contrae
segundas nupcias y conforma una nueva familia.

La razones para ampliar el ámbito de responsabilidad más allá del matrimonio cesado, que
como hemos dicho no compartimos porque creemos que el desvalor comprometido es mayor
para el caso de víctimas que mantienen una relación actual con el victimario con quien su
deber de protección está plenamente vigente, las podemos encontrar en que los episodios de
violencia física y sicológica que puede gatillar un femicidio no se presentan únicamente
durante la vigencia del matrimonio, sino que se acentúan, y a veces con mayor rigor y
severidad, con posterioridad al termino de la relación marital. Recordemos, que luego del cese
del matrimonio, no deja por ello, en la mayoría de los casos, de existir dependencia económica
y afectiva entre sujeto activo y pasivo, manteniéndose por tanto las relaciones de poder y
subordinación del hombre sobre la mujer, respectivamente.

En este sentido, el femicidio es la culminación de un prolongado proceso de abuso de poder

durante el matrimonio o la convivencia, ya que aunque éste haya cesado, es precisamente tal
vínculo el que crea las condiciones para que tal violencia llegue a transformarse en un
homicidio. (69) Este vínculo que ha existido es el elemento distintivo, el detonante o el móvil de
la conducta del victimario.

Ahora bien, a la pregunta por qué no sólo se puede considerar como eventual sujeto activo de
la conducta punible el cónyuge varón recién separado de la mujer, o sí se hace, sólo dentro de
una corta proximidad de tiempo, y por consiguiente, por qué hacer extensivo tan drástico
reproche a los varones que terminaron su relación marital hace años, incluso luego de haber
contraído nuevo matrimonio.Las razones del por qué negar lugar a ello, que desde ya no
comulgamos por estimar que no puede ser equivalente el grado de reproche penal,(70) sólo las
hallamos desde la perspectiva de la funcionalidad transversal de la ley en aras de la protección,
a como dé lugar, de la vida de la mujer. Por otra parte, también se puede justificar en el campo
de la prevención general, específicamente negativa, por medio de la cual se persigue
sensibilizar a la población general, al motivar o disuadir a cada sujeto varón por medio de una
grave sanción, para que se abstenga de una conducta homicida contra una mujer, con la cual
está o estuvo unida, porque siempre será tratada en todos los supuestos del tipo penal con el
mismo rigor y severidad; Es así como las estadísticas también demuestran o evidencian la
necesidad de hacerse cargo de este problema: Al estudiar la relación víctima-victimario en los
parricidios cometidos en el período 2007 a 2009, fue posible determinar que un 52%
corresponde a cónyuges o convivientes, de los cuales un 14% de los casos estaba presente la
relación de ex cónyuge o ex conviviente;(71) Otro argumento que se puede postular, es que de
existir una cierta tolerancia o laxitud relativa a la existencia de un plazo o condición que sirviese
de marco para establecer o advertir desde cuándo estamos en presencia de un femicidio y
desde cuándo no, se podría prestar para una especie de "fraude de etiquetas" o un "incentivo
perverso" en que el sujeto esperaría la llegada de ese plazo o condición para la comisión del
delito y así asegurar una pena indudablemente menor; Por otro lado, se evitaría situaciones
acaecidas en el pasado a propósito del parricidio, cuando los varones para rebajar sus penas,
lo que en algunas ocasiones acogían los tribunales, alegaban no tener una vida en común con
la víctima; Además, sirve de argumento el hecho que fue el propio legislador el que eliminó
elplazo que el proyecto original contenía y que fue explicado supra; Un último justificante,
vendría dado por la proporcionalidad que, en definitiva, entrega la pena del femicidio en
relación al preciado bien jurídico que protege. Rememoremos que anteriormente para ciertas
hipótesis, la pena base del homicidio parte de presidio mayor en su grado mínimo, esto es, la
misma consecuencia jurídica con que el legislador sanciona el robo con fuerza.

b) Convivencia pasada o terminada. Al igual que el vínculo conyugal, estimamos que la

convivencia debe no sólo estar homologada al matrimonio en la descripción que hace el
legislador, sino también en sus efectos. Es decir, la convivencia ya cesada debe correr la
misma suerte que la situación de las personas que fueron cónyuges. Pensar lo contrario, es
hacer una discriminación negativa sobre supuestos que el legislador penal ha querido tratar de
manera igual y ha dado prueba de ello.

Sin embargo, es menester tener presente que no será cualquier convivencia la que es digna de
reproche, sino sólo la que se explicó supra, en la que exista una convivencia o concubinato en
que indefectiblemente se presente las características doctrinalmente reconocidas: unión entre
personas de diferente sexo que no se encuentran casadas entre sí; afectividad, relación marital
con un contenido sexual libremente consentido, cierto grado de estabilidad y duración del
vínculo, notoriedad etc.

En ese entendido, cabría preguntarse si esta definición puede abarcar relaciones de pololeo o
noviazgo que ya terminaron. Pensamos que sólo se podría imputar a aquellos sujetos a título
de conviviente en la medida que se den las características objetivas que hemos entregado
sobre la convivencia. De no mediar aquellas cualidades especiales de esta especial forma de
relación, que no se presumen iuris et de iure, consideramos que esta figura comisiva no se
puede ampliar hasta estos sujetos.Para finalizar, estimamos que una construcción dogmática
que fije un límite temporal a la atribución de responsabilidad de ex cónyuge o ex conviviente se
podría sustentar en la necesidad de exigir, como antecedente previo a los hechos, el requisito
de violencia de género habida durante la vigencia o termino de la relación afectiva. De tal
manera, estaríamos en presencia de un femicidio cuando haya habido episodios de violencia
de genera en la pareja, debidamente constatados. En los demás casos, estaremos frente a un
homicidio, sea simple o calificado.

X. FEMICIDIO POR OMISIÓN

Al ocuparnos anteriormente de las consecuencias dogmáticas de calificar al femicidio como

una figura agravada del homicidio, adelantamos que al igual que el parricidio, no cabe una
especie omisiva en esta figura. Las razones de tal negativa encuentra su horizonte en la
infracción del principio non bis in ídem y en la inexistencia de la posición de garante en ciertos
supuestos.

En la especie, los delitos de omisión impropia encuentran la posibilidad de imputación en base

a la construcción de la posición de garante que debe tener el hechor con respecto al bien
jurídico tutelado. Una de las fuentes de tal posición de garante, y de primer término, es la
derivada del derecho de familia, específicamente la relación de parentesco. Pero, si el
parentesco es la fuente de la posición de garante, y por ende, la fuente de la atribución del
resultado, no puede operar al mismo tiempo como fuente de agravación de la figura porque se
infringiría el principio non bis in ídem.(72)

Asimismo, tratándose de la convivencia, sea actual o pasada, y con mayor nitidez en esta
última, no vislumbramos como se pudiese imputar subjetivamente al conviviente, al carecer
este de una fuente que lo coloque en una posición de garante y en consecuencia encargado de
la tutela del bien jurídico protegido.

XI.CULPABILIDAD

El parricidio, en su otrora tipo penal, al igual que el actual artículo contenedor del femicidio,
ocupa la expresión "El que, conociendo las relaciones que lo ligan (. . .)". Esta frase, no ajena
de discusión generalizada en doctrina, la cual, de manera notable POLITOFF, GRISOLIA,
BUSTOS, resume de la siguiente manera: (73) Algunos, especialmente italianos, sostienen
que estaríamos en presencia de un dolo específico;(74) Otros señalan que constituiría una
derogación del art. 1 C.P., destruyendo la presunción de dolo y por consiguiente las relaciones
no pueden presumirse y se deben constatar en el proceso;(76) Para otros, estamos frente a un
elemento subjetivo del tipo;(75) Otro grupo, apunta a que la formula mira al alcance y
contenido del dolo directo, excluyendo el dolo eventual y, con mayor razón, la culpa.(77)

Sin duda, nos satisface la posición de que la expresión "conociendo las relaciones que lo ligan"
está referida, al igual que otras expresiones de nuestro cuerpo punitivo, como:
"maliciosamente" o "con conocimiento de causa", exclusivamente a una culpabilidad imputable
a dolo directo. Excluyéndose, por consiguiente, supuestos de dolo eventual, los cuales deben
ser reducidos a un delito de homicidio simple agravado por parentesco conforme al artículo 13
del Código Penal.(78) Al igual que la doctrina mayoritaria, la posibilidad de culpa no tendría
cabida en el femicidio.

XII.PARTICIPACIÓN Y FEMICIDIO

Como ha sido la tónica de este trabajo, el femicidio aparece innegablemente ligado al delito de
parricidio, respecto del cual, la posición mayoritaria de la doctrina estima que los participes no
individualizados en la descripción del artículo 390 del Código Penal, conocidos
dogmáticamente como extraneus, cometerán siempre y únicamente el delito de homicidio, sea
simple o calificado según las circunstancias del caso concreto; en cambio, tratándose del
intraneus o los sujetos individualizados en la descripción típica no necesariamente pariente por
la inclusión del conviviente y ahora ex conviviente se estará en presencia de un homicidio,
parricidio o femicidio.(79)

Importante es analizar el caso de que el intraneus sea participe de femicidio, parricidio o de

homicidio, pudiendo darse las siguientes combinaciones:

a) Un intraneus es autor mediato y su instrumento es extraneus: el intraneus cometerá

femicidio o parricidio dependiendo de si es o ha sido cónyuge o conviviente varón de su
víctima, o, es otro pariente distinto o mujer cónyuge o conviviente de su víctima. Por su parte el
extraneus, de mediar dolo, responde de homicidio.

b) Un intraneus es autor mediato y su instrumento es también intraneus: Como se dijo en el

caso anterior el intraneus cometerá femicidio o parricidio dependiendo del género que sea y la
relación que mantiene con la víctima. El instrumento intraneus, siempre que sea un agente
doloso, cometerá femicidio o parricidio dependiendo del género que sea y la relación que
mantiene con la víctima.

c) Un intraneus es inductor, cómplice o encubridor de un extraneus: El intraneus es

responsable de homicidio agravado o no por la circunstancia de parentesco. El extraneus, solo
responde por homicidio.

XIII.CONCLUSIONES

a) Irrefutablemente con la nueva figura del femicidio, estamos frente a una manifestación más
del denominado derecho penal simbólico, pero que sea así no es ningún pecado, salvo la de
carecer de un sentido práctico más allá de la finalidad de constituir una apelación moral con el
claro objetivo de dotar de conciencia a la población y dar muestras de la preocupación de un
problema real en la sociedad chilena contemporánea.

b) Ha quedado claro que el femicidio es el eslabón final de una cadena de violencia que se
suscita al interior de la familia y que se da específicamente en la relación afectiva de la pareja
marital o concubinal, por eso, es criticable que se asuma únicamente una reacción tardía y
luego del trágico desenlace constitutivo de la muerte de la mujer. Se echa de menos más que
una política criminal, políticas públicas encaminadas a la solución del problema ex - ante de
este lamentable final, como podrían ser, campañas educativas, intervención de hogares y la de
moda institución de la mediación. En el plano jurídico penal, no sería mala idea que existan
tipos que se encarguen de evidenciar a tiempo el problema, como lo son el delito contra la
integridad moral de las personas y el denominado Stalking en el mundo anglosajón o Atti
persecutori italiano, referido al hostigamiento permanente a que son sometidas las mujeres por
parte de sus parejas.

Pero indudablemente, las campañas se deben focalizar en mitigar el miedo de las mujeres a
denunciar a las autoridades la violencia de género. Si bien con el transcurso de los años las
cifras mejoran, no son de momento suficientes o llegan con demasiada tardanza para tratar el
problema con la anticipación que demanda. Se debe fomentar o estimular una denuncia, ya no
sólo a la víctima directa, sino también indirecta como parientes, amigos, vecinos, etc.c) A
diferencia del comportamiento normativo sucedido en la comunidad internacional,
específicamente en nuestras vitrinas jurídicas, como lo son España, Alemania e Italia, donde el
parricidio fue derogado y tratado como un homicidio agravado o calificado, nuestro país no sólo
no sigue esa doctrina, sino que crea nuevos supuestos para que se sumen a los ya
tradicionales, que no solamente están en entredicho, sino que dogmáticamente son criticables.

d) La inclusión del ex cónyuge como sujeto pasivo del delito de parricidio y femicidio, si bien
puede ser discutible por el hecho de que ya no existe el vínculo matrimonial, tiene la ventaja de
que hay un elemento objetivo que se puede apreciar, como es el matrimonio disuelto por
divorcio vincular o por anulación.

Esta suerte, no es propia de la convivencia actual o pasada, en la que no existe un elemento

objetivo, sino que se trata de un hecho absolutamente subjetivo que debe ser materia de
prueba: deberá acreditarse si existió convivencia con todo lo que ello involucra. En ese orden
de ideas, la posibilidad de considerar o no que se cometió femicidio dará lugar a múltiples
posibilidades y los evidentes problemas de prueba que ello apareja.

e) La falta de un límite temporal o condicional que sirva para atribuir responsabilidad a las
relaciones que ya cesaron, es un problema de difícil solución. La necesidad existe, toda vez
que no puede recibir el mismo reproche penal, ya sea por proporcionalidad o mayor injusto, las
relaciones pasadas respecto a la que actualmente se sostiene entre la pareja. Si bien el
legislador quiso equiparar estos supuestos, la doctrina no puede ser ajena y menos ciega a
buscar una respuesta que permita a los juzgadores hacer una clara distinción más allá de lo
que permite el artículo 68 del Código Penal.

d) El femicidio por omisión, no tiene cabida en nuestra legislación.

Por su parte, el femicidio con dolo directo es la figura que se encuentra reconocida en el nuevo
artículo 390.La posibilidad de una culpabilidad derivada de dolo eventual sería más bien
discutible y una figura imprudente es absolutamente negada por la doctrina mayoritaria.

XIV.- NOTAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

(*) El autor es Coordinador Académico del Magíster Derecho penal de la Universidad e Talca.
Es Magíster de esa misma casa de estudio y doctorando con Diploma de Estudios Avanzados
(DEA) en la Universidad de Lérida (España).

(1) Moción de los Diputados, Francisco Encina, Carolina Goic, Antonio Leal, Adriana Muñoz,
Clemira Pacheco, María Antonieta Saa, Alejandra Sepúlveda, Carolina Tohá, Ximena Valcarce,
Ximena Vidal. Fecha 3 de abril de 2007. Cuenta Sesión 08, Legislatura 355.

(2) Publicada en el Diario Oficial el 18 de diciembre de 2010.

(3) RUSSELL, Diana; RADFORD, Jill "Femicide. The politics of woman killing." Twayner
Publishers. Nueva York, 1992. Plantea que el femicidio está en el extremo final del
"continuum" del terror contra las mujeres, el cual incluye una gran variedad de abusos verbales
y físicos, como la violación, la tortura, la esclavitud sexual (particularmente en prostitución), el
incesto y el abuso sexual infantil extrafamiliar, la agresión psicológica, el hostigamiento sexual
(en el teléfono, en las 20 calles, en la oficina y en el aula de clase), la mutilación genital
(cliteridectomía, escisión e infibulación) las operaciones ginecológicas innecesarias
(histerectomías innecesarias), la heterosexualidad forzada, la esterilización forzada, la
maternidad forzada (por la criminalización de la anticoncepción y el aborto), la psicocirugía, la
denegación de alimentos a las mujeres en algunas culturas, la cirugía cosmética y otras
mutilaciones en nombre de la belleza. Cuando estas formas de terrorismo resultan en muerte,
consideran ellas, esta constituye femicidio.

(4) Para profundizar sobre este tema, véase Consejo Centroamericano de Procuradores de
Derechos Humanos. I Informe regional: Situación y análisis del femicidio en la región
centroamericana. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica,
2006, pp. 19 a 23. En: http://www.iidh.ed.cr/ (Revisado el 11/01/2011); RUSSELL, RADFORD,
Femicide, p.5.(5) TOLEDO, Patsilí. ¿Tipificar el femicidio?, p. 213. En:
http://www.cdh.uchile.cl/ (Revisado el 12/01/2011).

(6) Cfr. Informe anónimo para Naciones Unidas:" Femicidio en Chile", año 2004, p. 7. En:
http://www.onu.cl/pdfs/fenicidio.pdf (Revisado el 12/01/2011).

(7)AGUILAR, Ana Leticia. "Femicidio. La pena capital por ser mujer.", 2005, p. 4. En:
http://cdd.emakumeak.org/ficheros/0000/0288/femicidio.pdf (Revisado el 06/01/2011).

(8) CARCEDO, Ana; SAGOT, Montserrat. "Femicidio en Costa Rica 1990-1999. Organización
Panamericana de Salud. 2000, p. 9. En: http://www.iidh.ed.cr/ (Revisado el 06/01/2011).

(9) TOLEDO, ¿Tipificar el femicidio?, p. 213.

(10) LARRAIN, Soledad, "Violencia intrafamiliar; la situación de las Mujeres en Chile",

Organización Panamericana de la Salud, Santiago, 1994, citado en CASAS, Lidia; MERA,
Alejandra. Violencia de género y reforma procesal penal chilena. Cuadernos de Análisis
jurídico, Santiago, 2004, p. 21.

(11) Nieves Rico y Navarro, citado en CASAS, MERA. Violencia de género, p. 21.

(12) Centro de Análisis de Políticas Públicas de la Universidad de Chile, Detección y análisis

de prevalencia de la violencia intrafamiliar", estudio para SERNAM, Santiago, 2001. En
http://estudios.sernam.cl/ (Revisado el 06/01/2011).

(13) Pamela Gutiérrez, "Violencia intrafamiliar aumenta en un 14%, pero bajan las
detenciones", La Tercera, 1 de junio de 2002, p. 20 y Violencia Intrafamiliar, 7 de junio de
2002, La Tercera. citado en Informe anual sobre Derechos humanos en Chile, 2003, Op.cit. p.
262. En: http://www.derechoshumanos.udp.cl/ (Revisado el 16/01/2011).

(14) Ibíd.

(15) Organización Mundial de la Salud. Estudio multipaís de la OMS sobre salud de la mujer y
violencia doméstica contra la mujer: primeros resultados sobre prevalencia, eventos relativos a
la salud y respuestas de las mujeres a dicha violencia. Hallado en:

http://www.who.int/gender/violence/who_multicountry_study/ ummary_report/summary
reportSpanishlow.pdf.(Revisado el 16/01/2011).

(16)Esta cifra ha sido construida en base a casos aparecidos en la crónica roja de la prensa y
a la revisión de algunos expedientes judiciales, ya que no existen registros oficiales.(Red
chilena contra la violencia doméstica y sexual, Dossier informativo 2007).
(17) En el año 2007, se registraron 62 asesinatos; el 2008 un total de 59; el 2009 las víctimas
sumaron 55; y el 2010 el total de femicidios fue 49. Elaboración propia, a partir de los datos
publicados por el Servicio Nacional de la Mujer.

(18) LARRAIN, Soledad, La situación de violencia contra las mujeres en Chile. Legislación y
políticas públicas, año 2008, p. 10. En: http://portal.unesco.org/ (Revisado el 15/01/2011).

(19) DÍEZ RIPÓLLES, José Luis. "El derecho penal simbólico y los efectos de la pena." en
Estudios penales y de política criminal. Idemsa. Perú, 2007, p.72.

(20) Otra prueba del carácter simbólico de esta norma, es lo ocurrido en el seno de su
discusión parlamentaria, donde se reconoce expresamente que no producirá otro efecto que el
de "visualizar" el tema.Véase Historia de la Ley Nº 20.480, p 446. En www.bcn.cl (Visitada
8/01/2011).

(21) Ratificado por Chile el 10 de diciembre de 1989.

(22) Ratificado por Chile el 26 de enero de 2010.

(23) Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos. I Informe regional, p.

73.

(24) POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de
Derecho Penal. Parte Especial. 2º Edición. Editorial Jurídica, Santiago, 2004, p.72.

(25) Art. 323 del Código penal mexicano "Al que prive de la vida a su ascendiente o
descendiente consanguíneo en línea recta, hermano, cónyuge, concubina o concubinario,
adoptante o adoptado, con conocimiento de esa relación se le impondrá prisión de diez a
cuarenta años.Si faltare dicho conocimiento, se estará a la punibilidad prevista en el artículo
307, sin menoscabo de observar alguna circunstancia que agrave o atenúe la sanción a que se
refieren los Capítulos II y III anteriores."

(26) Art. 107 del Código penal peruano "El que, a sabiendas, mata a su ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de quince años."

(27) El 24 de mayo de 2007, en ceremonia especial celebrada en el Auditorio de la Casa

Presidencial, el Ex - Presidente Oscar Arias puso su firma al texto de la Ley de Penalización de
la Violencia contra las Mujeres.

(28) Véase Decreto Nº 22-2008.

(29) Sustituye la Ley Nº 19.325 y modifica el Código Penal. Esta nueva ley viene a corregir
falencias de la anterior y establece el deber del Estado de adoptar políticas orientadas a
prevenir la violencia intrafamiliar y a prestar protección a las víctimas, especialmente a la mujer
y los niños, como también amplía el espectro de las víctimas, elimina la calificación de lesiones
leves, eleva las penas, mejora las medidas de protección a las víctimas, aumenta las
atribuciones de Carabineros de Chile, configura un nuevo delito denominado "maltrato
habitual" y permite al SERNAM proponer las políticas públicas para el cumplimiento de los
objetivos establecidos en la nueva ley.
(30) Artículo 5º.- "Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo
maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la
calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.También habrá violencia
intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un
hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar."

(31) Art. 612 bis del Código Penal italiano

(32) Para profundizar sobre el tema, véase VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. Stalking y
Derecho penal. Relevancia jurídico-penal de una nueva forma de acoso. Iustel, Madrid, 2009.

(33) CORCOY, Mirentxu. "Problemática jurídico-penal y política criminal de la regulación de la

violencia de género y doméstica". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad católica de
Valparaíso, XXXIV, (1er Semestre 2010), p. 312 y ss. En: www.scielo.cl (Visitada el
08/02/2011)

(34) Véase Art. 173.2 y 173.3 Código Penal español.

(35) Véase AZAGRA, Albert; FARNÓS, Esther. "La violencia doméstica en los derechos
estatales y federal de los E.E.U.U.", Indret, 4 (2006), p. 13. En www.indret.com (Visitada el
10/02/2011).

(36) En el primer trámite constitucional la Cámara de Diputados reemplazó el artículo 390 por
otro, que considera tres incisos.

(37) En el inciso primero se repite el texto del artículo 390 anterior, excepto en cuanto se
elimina la referencia a cónyuge o conviviente que la actual norma contiene.

El inciso segundo expresa que se aplicará la misma pena que contempla el inciso primero a
quien conociendo las relaciones que los ligan, mate a quien es o ha sido su cónyuge o
conviviente o con la que tiene un hijo en común, y establece que la sanción podrá no ser
aplicada a quienes cesaron efectivamente su vida en común con tres años de antelación al
delito, salvo que existan hijos comunes.

Finalmente el inciso tercero dispone que cuando la víctima del delito del inciso segundo fuere
una mujer el delito se llamará femicidio.

El tenor literal de la norma propuesta por la Cámara fue el siguiente:"Artículo 390.- El que
conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes, será castigado como autor de parricidio, con la pena de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

La pena señalada en el inciso anterior se aplicará también al que, conociendo las relaciones
que los ligan, mate a la persona de la que es o ha sido cónyuge o conviviente o con la que
tiene un hijo en común. Lo dispuesto precedentemente podrá no ser aplicado respecto de
quienes han cesado efectivamente su vida en común con, a lo menos, tres años de
anterioridad a la ejecución del delito, salvo que existan hijos comunes.

Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente fuere una mujer, el responsable será
castigado como autor de femicidio.".

El Senado, en el segundo trámite constitucional, reemplazo la modificación aprobada por la

Cámara de Diputados, y propuso incorporar como inciso segundo al artículo 390 una norma
similar a la contenida en el inciso tercero aprobado en el primer trámite por la Cámara de
Diputados, con la salvedad que restringe el uso de la voz "femicidio" sólo al caso en que la
víctima del delito sea la cónyuge o conviviente del autor.

El inciso propuesto por el Senado como inciso segundo del artículo 390, fue el siguiente:

"Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es la cónyuge o la conviviente, el delito
tendrá el nombre de femicidio.".

En el segundo trámite constitucional el Senado propuso modificar el artículo 391 del Código
Penal. Esta disposición tipifica, en dos numerales, los delitos de homicidio calificado y simple,
respectivamente.El tipo de homicidio calificado, considerado en su número 1°, sanciona al que
mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior correspondiente al parricidio con
alevosía, por premio o promesa remuneratoria, mediante veneno, con ensañamiento o con
premeditación, con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo. En su numeral 2°
este artículo sanciona el homicidio simple con presidio mayor en su grado mínimo a medio.

También, en el segundo trámite constitucional el Senado propuso incorporar un numero 2°,

nuevo, para sancionar con presidio mayor en sus grados medio a máximo el homicidio cuando
la víctima ha sido cónyuge o conviviente del autor, salvo que el delito se cometa con alguna de
las circunstancias del homicidio calificado que, como se ha señalado, se contemplan en el
primer numeral del artículo 391 del Código Penal.

El nuevo número 2° que el Senado propuso intercalar en el artículo 391 del Código Penal
señaló:

"2º Con presidio mayor en sus grados medio a máximo si la víctima ha sido cónyuge o
conviviente del hechor, salvo que el delito se cometa con alguna de las circunstancias
previstas en el número 1º.".

En el tercer trámite constitucional la Cámara de Diputados rechazó esta propuesta del Senado.
Véase Historia de la Ley Nº 20.480, pp. 442 y ss.

(37) Nos referimos de esta manera al parricidio, porque lo consideramos como una figura
agravada. En este sentido: LABATUT, Gustavo. Derecho Penal. T. II. Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 1983, p. 164; POLITOFF, MATUS, RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal. Parte
Especial. 2º Edición. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 73; En sentido diverso, esto es,
en considerar el parricidio como delito autónomo: ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal.
Parte Especial. T. III, 3º Edición. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 68: Lo califica como
una "figura diferente"; GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte Especial. T.III. 3º
Edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 67 y ss.estima que no es una figura
agravada del homicidio. Señala que: "es un delito independiente por razones tanto formales
como substanciales. Formalmente, porque el artículo del Código que trata el parricidio está
ubicado antes del homicidio e inicia el título VIII del Libro 2º, lo que es demostrativo de la
voluntad de reconocerle autonomía. Además, el artículo 390 expresa que el responsable de la
muerte allí descrita se castigará "como parricida" (y no como homicida); por otra parte, el
parentesco a que se refiere la disposición es diverso al que señala como circunstancia
modificatoria de responsabilidad el artículo 13, de modo que se trata de un elemento del tipo
penal, y no una mera circunstancia; MENANTEAU, Hernán. De los sujetos de los delitos en
contra de la vida. Ed. Metropolitana, Santiago, 2004, p. 111.

(38) Véase QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Tratado de la parte especial del Derecho Penal.
Madrid. Ed. Revista de Derecho Privado, 1962, Tº 1, p.107 y ss.

(39) Cfr. GARRIDO MONTT, Derecho Penal, p.74.

(40) En este mismo sentido: Informe entregado al Servicio Nacional de la Mujer (Sernam), en
el marco del proyecto de inclusión del femicidio, año 2008, elaborado por CARNEVALI, Raúl,
p. 4. (Manuscrito facilitado por su autor); O.o. MERA FIGUEROA, Jorge. Femicidio, p. 54,
quién es partidario de separar el femicidio del parricidio. En: http://www.cdh.uchile.cl/
(Revisado el 12/01/2011); Informe Libertad y Desarrollo, 24 de agosto de 2007, Boletín 4937-
18, p.4 .

(41) Véase POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. 2 Ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 187 y 424.

(42) NOVOA, Eduardo. Curso de Derecho penal Chileno. Parte General. T.1, 3º Ed., Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 201, p . 246.

(43) TOLEDO, ¿Tipificar el femicidio?, p. 218.

(44) A propósito del parricidio Cfr. GARRIDO MONTT, Derecho, p. 68; ETCHEBERRY,
Derecho, p. 48.

(45) Actas de la Comisión Redactora del Código Penal.Sesión 78 de 1º de Mayo de 1872.

Citado en MENANTEAU, Hernán. De los sujetos de los delitos en contra de la vida.
Metropolitana. Santiago, 2004, p. 113.

(46) Cfr. MENANTEAU, De los sujetos, p. 113; GARRIDO MONTT, Derecho, p. 70.

(47) GARRIDO MONTT, Derecho, p. 70; En un sentido parecido LABATUT, Derecho, p. 164
"pues importa no sólo una violación del deber general de respetar la vida humana (no matar a
otro), sino específicamente un atentado contra las vínculos de sangre que unen a los
individuos por el hecho biológico de la paternidad, o contra el vínculo jurídico creado por el
matrimonio" .

(48) POLITOFF, GRISOLÍA, BUSTOS, Derecho, p.116 y 117: "Se ha sostenido, sin embargo,
en apoyo de la inclusión del cónyuge entre los eventuales pacientes del delito, que el legislador
presume entre marido y mujer "una honda relación afectiva", lo que agravaría el hecho.

La figura resultaría calificada por una culpabilidad más intensa. Esto mismo podría decirse
respecto de todos los demás vínculos previstos en el tipo legal. Se presumiría esta "honda
relación afectiva" respecto de todas las personas abarcadas por la descripción y de ahí el
mayor reproche de culpabilidad cuando se da muerte a una persona vinculada con el hechor
por ese nexo de parentesco o matrimonio.

Esta argumentación es inadmisible, porque el mayor reproche no puede descansar en

ficciones, por bien intencionadas que sean. Una unión matrimonial puede ser menos
significativa, en el plano afectivo, que numerosas uniones de hecho que se prolongan a través
de toda una vida, del mismo modo como entre un nieto y el abuelo a quien ni siquiera conozca,
la relación afectiva puede faltar de todo"; En la misma línea BULLEMORE, Vivian;
MACKINNON, John. Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Tº III, Santiago, Ed. Lexis Nexis,
2005, p. 24 y ss.

(49) Cfr. GARRIDO MONTT, Derecho, p. 70.

(50) Cfr. GARRIDO MONTT, Derecho, p.70.

(51) POLITOFF, GRISOLÍA, BUSTOS, Derecho, p.116.

(52) Tratando de dar una respuesta de por qué se protege la convivencia, podemos indicar que
existe un reconocimiento penal de la institución de la convivencia e igualación de ella al
matrimonio. El legislador recoge una práctica social arraigada de estos tiempos, en la que hay
una gran cantidad de relaciones afectivas entre hombres y mujeres, con carácter permanente y
que viven en condición de concubinato por lo que se hace necesario su trato igualitario y des-
formalizado; El año 1982 por cada 100 mujeres mayores de 15 años un poco más de 49
estaba casada. Dos décadas después algo menos de 45 lo estaba, registrándose una caída de
9% en la proporción de mujeres casadas. En prensa 7 de mayo de 2008.

(53) GARRIDO MONTT, Derecho, p.74.

(54) Artículo 50 de la Ley de Matrimonio Civil.

(55) Véase Historia de la Ley Nº 20.066, p.6. En www.bcn.cl (Visitada 15/01/2011)

(56) Véase Historia de Ley 20.480, p. 446.

(57) El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define convivir como: "adj.
Que convive; com. Cada una de las personas con quienes comúnmente se vive"

(58) Las razones dadas por GARRIDO MONTT, para negar lugar a que en el tipo penal se
entiendan incorporadas las relaciones de homosexuales o de lesbianas son:a) Que
históricamente el problema se planteaba en las uniones de hecho de un varón con una mujer,
no legadas por el matrimonio; b) La expresión "conviviente" se incorporó a continuación de la
expresión "cónyuge" unida a ésta por la preposición "o", que tiene un sentido de homologación,
o sea de referirse a la unión de personas de distinto sexo con cierta permanencia; c) Esta
interpretación restrictiva resulta adecuada, porque de entenderla referida a cualquier otra clase
de vínculo sentimental, importaría extender el alcance de aplicación de un tipo especial
reprimido con una sanción de tal alta gravedad, esto es interpretar analógicamente la
disposición en perjuicio del culpable (interpretación malam parte); d) Finalmente, argumenta
que la Ley N 20.066 que modificó el artículo 390, en su artículo 5 define lo que se debe
entender por violencia intrafamiliar , empleó una expresión distinta y de sentido más amplio,
pues se refiere a "una relación de convivencia", precisamente para comprender otro tipo de
uniones en la familia, que abarca a las uniones entre personas del mismo sexo. GARRIDO
MONTT, Derecho, p. 76.

(59) Véase pp. 439 y ss. Historia Ley N 20.480.

(60) Véase Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el concepto sobre

"concubinato".

(61) Desde la época indiana en Chile existían uniones estables entre dos personas solteras, a
las que habitualmente se otorgaba la denominación de barraganía o concubinato y frente a las
cuales la legislación manifestaba cierta tolerancia, a diferencia de lo que ocurría con aquellas
otras convivencias calificadas como de amancebamiento, consideradas reprochables desde
diversos ámbitos sociales y constitutivas de delito.

(62) Ley que modifica la Ley de Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

(63) Ley de Matrimonio Civil.

(64) BARRIENTOS, Javier; NOVALÉS, Aránzazu. Nuevo Derecho Matrimonial Chileno,

Editorial Lexis Nexis, 2004, p. 65.

(65) En este sentido Sentencia E. Corte Suprema de fecha 24 de marzo de 2008, Rol. 3445-
2006.

(66) Cfr. GARRIDO MONTT, Derecho, p.76.

(67) En este sentido CARNEVALI, Informe, p. 2; MERA. Femicidio, p. 55, cree que el solo
hecho de una convivencia anterior eventualmente lejana en el tiempo y sin relación plausible
con el homicidio no parece justificar la nueva figura del femicidio.

(68) Véase Historia de la Ley Nº 20.480, p. 439 y ss.

(69) En este sentido se manifestaron las Diputadas señora Goic y Muñoz. Historia Ley Nº
20.480, p.459 y ss.

(70) En el mismo sentido se pronunció la opinión del profesor Juan Domingo Acosta. Historia
de la Ley Nº 20.480, p. 457.

(71) Historia Ley 20.480, p. 446.

(72) A propósito del parricidio en ese sentido, POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, Derecho, p.
117; POLITOFF, MATUS, RAMIREZ, Lecciones, p. 78; En sentido contrario, entendiendo la
posibilidad de un parricidio por omisión: GARRIDO MONTT, Derecho, p. 76.

(73) POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, Derecho, p.126 y ss.

(74) POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, Derecho, Cit. 19, p. 126.

(75) ETCHEBERRY, Derecho, p. 73.

(76) NOVOA, Curso, p. 319.

(77) POLITOFF, MATUS, RAMIREZ, p. 78; QUINTANO RIPOLLES, p. 205; BULLEMORE,

MACKINNON, p. 27; LABATUT, p. 16, admite excepcionalmente el dolo eventual; En el mismo
sentido anterior GARRIDO MONTT, p. 78; O.o. MUÑOZ CONDE, p. 38, acepta
dogmáticamente la posibilidad del parricidio culposo.

(78) En esta línea, POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, Derecho, p.132.

(79) POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, Derecho, p.132 y ss; POLITOFF, MATUS, RAMIREZ,
Lecciones, p. 80.