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1.

Territorialidad

Sumario: i) Libertad de circulación. ii) Teorías sobre territorialidad. iii)


Imposibilidad de favorabilidad.

La aplicación de la ley laboral en el espacio es un asunto que amerita una


atenta revisión, de conformidad con el panorama de inicios del siglo XXI,
con respecto a la disminución de fronteras para el tránsito de los ciudadanos
entre los diferentes países.
De ello dan cuenta, a manera de ejemplo, por una parte, los tratados
de integración que constituyen el marco de la Unión Europea y su postulado
básico de libertad de circulación, y por otra, la existencia de empresas trasna-
cionales que desarrollan los procesos productivos que de antaño realizaban
empresas locales; por esto es menester analizar las implicaciones en materia
de aplicación de normas laborales a trabajadores y empresas que superan los
límites de lo local.
La doctrina iuslaboralista ha estructurado diversas teorías que soportan
las decisiones legislativas en la materia, y que han sido matizadas y actua-
lizadas por la jurisprudencia en un camino que parece no haber llegado a la
estación definitiva.

i. Libertad de circulación
En general, el derecho del trabajo está disciplinado por las reglas que cada
Estado profiere para regular las relaciones laborales; si bien no puede descono-
cerse la existencia de normas emanadas de organismos internacionales, como
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de organismos supranacio-
nales, como la Unión Europea, en general sigue siendo objeto de regulación
local a pesar del creciente número de casos de trabajadores que se trasladan
entre países para prestar sus servicios.
La Unión Europea defiende como postulado básico fundacional la
libertad de circulación, que comporta la posibilidad para los ciudadanos de
trasladarse libremente entre los países miembros, con la consecuente posibilidad
de trabajar en estos.

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Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

La libertad de circulación de los trabajadores –una de las cuatro libertades


fundamentales (al lado de la de mercancías, de capitales y de servicios)
consagrada en el Tratado de Roma de 1957 y hoy regulada en el nuevo
título III (título IV) Tratt. C.E.– está estructurada en favor de los ciudadanos
de la Unión que se trasladan de un Estado miembro a otro para desarrollar
actividades productivas de rédito, sean ellas de naturaleza dependiente
o autónoma.255

A pesar de la afirmación de la libertad de circulación de trabajadores


como principio fundante de la Unión Europea, cada Estado miembro mantiene
la competencia general para regular los aspectos principales de la relación de
trabajo, competencia que, lógicamente, se debe acompasar a los objetivos
generales de la Unión Europea.

La Unión y la Comunidad tienen competencias exclusivas y competencias


concurrentes con aquellas de los Estados miembros según el área y políticas
de intervención definidas en los artículos 3 del Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea y 2 del Tratado de la Unión Europea.
El criterio de repartición de las competencias concurrentes está regulado
por los siguientes principios:

1) Subsidiariedad: más precisamente en los sectores que no son de su


exclusiva competencia, la Comunidad interviene solo “en la medida en
la cual los objetivos de la acción prevista no pueden ser suficientemente
realizados por los Estados miembros y pueden, por motivos de dimensión
o de los efectos de la acción en cuestión, ser realizados mejor a nivel
comunitario” (artículo 5, Tratado Comunidad Europea).
2) Proporcionalidad: la acción de la comunidad no puede ir más allá de
cuanto es necesario para obtener los objetivos del tratado (artículo 5,
parágrafo 3, Tratado de la Comunidad Europea).256

255
Franco Carinci & Alberto Pizzoferrato, Diritto del Lavoro Dell’Unione Europea. Torino:
UTET Giuridica, 2010, p. 253.
256
Luisa Galantino, Diritto Comunitario del Lavoro. Torino: G. Giappicheli, 2005, p. 15.

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Iván Daniel Jaramillo Jassir

En los países de la Unión Europea se ha actualizado la estructura


del principio de territorialidad a la lógica comunitaria, que en el Convenio de
Roma del 19 de junio de 1980 disciplina la ley aplicable a las obligaciones
contractuales. A partir de esta norma comunitaria, los Estados miembros han
ido adaptando sus normas internas para garantizar la aplicación del Convenio.
El ordenamiento italiano contemplaba en el artículo 25 del Código Civil
–norma corporativa fascista–, en materia de aplicación territorial de las obliga-
ciones: “Las obligaciones que nacen del contrato son reguladas por la ley
nacional de los contratantes, si es común; en caso diverso por aquella del
lugar en el cual el contrato se perfeccionó. Está a salvo en cada caso la diversa
voluntad de las partes. // Las obligaciones no contractuales son reguladas por
las leyes del lugar donde ocurre el hecho del cual derivan”.
La norma establecida en el Código Civil italiano corporativo de 1942
establecía como criterio de definición de la aplicación de la ley:

•฀ La฀aplicación฀de฀la฀ley฀del฀sitio฀que฀las฀partes฀acordaran.
•฀ Subsidiariamente,฀la฀ley฀de฀la฀nacionalidad฀de฀los฀contratantes,฀o฀si฀ella฀no฀
coincidía, la ley de suscripción del contrato.

Esta norma fue derogada por la Ley 218 de 1995 para armonizar el
ordenamiento italiano a la nueva realidad de consolidación de la Unión Europea;
el artículo 57 de la referida ley establece: “Las obligaciones contractuales son en
cada caso reguladas en la Convención de Roma del 19 de junio de 1980 sobre
las leyes aplicables a las obligaciones contractuales”.
La remisión expresa de la ley italiana al Convenio de Roma de 1980
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, da las pautas para el
soporte normativo de la respuesta de este ordenamiento al ámbito de aplicación
de la ley laboral en el espacio, de conformidad con el artículo 6 del Convenio
en estudio, que más adelante será objeto de análisis.
De la misma manera, en España el Código Civil regulaba la aplicación
territorial de la ley laboral, en su artículo 10.6: “A las obligaciones derivadas
del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin

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Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8, les será de aplicación


la ley del lugar donde se presten los servicios”.
La regla del Código Civil debe ser completada con la regulación es-
tablecida en el artículo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone:
“La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los
trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas espa-
ñolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables
en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos
económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español”.
La lógica de la regulación normativa es similar a la italiana, si tenemos
en cuenta que en España el Convenio de Roma de 1980 entró en vigor el 1 de
septiembre de 1993, pero no existe en este país una derogación expresa
de los artículos del Código Civil y el Estatuto de los Trabajadores, lo cual
ha suscitado debates doctrinales que concluyen en general en el proceso de
armonización de las normas internas y las normas comunitarias.

Tácito desplazamiento del artículo 10.6 del Código Civil.


Es oportuno señalar que a pesar de la inexistencia de una derogación formal
o expresa del citado precepto, no se puede mantener hoy día su aplicación
al contrato de trabajo internacional, a no ser que el conflicto se hubiera
suscitado con anterioridad de la entrada en vigor del convenio en nuestro
país, esto es para aquellos contratos suscritos antes del 1 de septiembre de
1993 (ámbito de aplicación temporal del Convenio de Roma) [...]
«Pervivencia virtual mínima» del artículo 1.4 del Estatuto de los Traba-
jadores.
Hemos visto, por un lado, que el tácito desplazamiento que ha ejercido
el Convenio de Roma sobre nuestra norma conflictual interna establecida
en el art. 10.6 en relación con el contrato de trabajo, no suscita objeciones
doctrinales; no obstante, no se puede afirmar con tanta seguridad que lo
mismo haya ocurrido con el art. 1.4 del E.T. Existen ciertas dudas en cuanto
a si el art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores (que determina la extrate-
rritorialidad de la legislación española para regular los contratos de trabajo
celebrados en España con trabajadores de esa Nación, para prestar servicios

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Iván Daniel Jaramillo Jassir

en empresas españolas ubicadas en el extranjero, a reserva de las normas


de orden imperativas del loci executionis) pueda considerarse desplazada
o derogada implícitamente por la entrada en vigencia del C.R. A pesar de
la indudable afectación de los artículos 6 y 7 del C.R. sobre el art. 1.4
E.T., ello no impide combinarlos en forma armónica. Al fin y al cabo, el
art. 1.4 E.T. parte del principio de limitación de la autonomía negocial de
las partes en el contrato de trabajo y por tanto, funcionalmente, no se aleja
demasiado de la dirección contenida en el art. 6.1 del C.R.
Esta podría ser la solución idónea para los contratos de trabajo en los
que se vea envuelto un trabajador español contratado en España y al servicio
de una empresa española en el extranjero, ya que podría aplicarse la
regulación contenida en el art. 1.4 del E.T. siempre en supuestos de falta de
elección expresa de la Ley aplicable y, siempre que el trabajador hubiere sido
contratado por agencia en España y esta sea conceptuable como empresario
a efectos laborales. En este caso cabría reconocer la compatibilidad de la
norma estatutaria con el art. 6 C.R., con lo que su aplicación a determi-
nados litigios laborales no resultaría contraria, sino más bien adaptada o
reinterpretada siguiendo el propio espíritu del convenio.257

En este orden de ideas, las normatividades analizadas tienen como


denominador común la remisión y adhesión al Convenio de Roma, que regula,
como se anunció, los aspectos concernientes a la ley aplicable en materia de
obligaciones contractuales.
Así, en materia de obligaciones laborales resulta de interés analizar el
artículo 6 del Convenio en estudio, que dispone:

Contrato individual de trabajo.


1. No obstante lo dispuesto en el artículo 3, en el contrato de trabajo, la
elección por las partes de la ley aplicable no podrá tener por resultado el

257
Olga Fotinopoulou Basurko, La determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo
internacional. Estudio del Convenio de 19 de junio de 1980, hecho en Roma, sobre ley aplicable
a las obligaciones contractuales. Navarra: Thomson Arazandi, 2006, pp. 50-52.

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Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones


imperativas de la ley que sería aplicable, a falta de elección, en virtud
del apartado 2 del presente artículo.
2. No obstante lo dispuesto en el artículo 4 y a falta de elección realizada
de conformidad con el artículo 3, el contrato de trabajo se regirá: a) por
la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice
habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido
enviado a otro país, o b) si el trabajador no realiza habitualmente su
trabajo en un mismo país, por la ley del país en que se encuentre
el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que,
del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga
vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley
de este otro país.

La estructura general del Convenio de Roma sobre la ley aplicable a


las obligaciones contractuales otorga amplias facultades a la libertad negocial
de las partes, como criterio general de determinación de las normas en materia
contractual;258 sin embargo, en materia laboral se prevé la limitación de dicha
libertad, debido a la imposibilidad de privar al trabajador de las garantías
mínimas que le serían aplicables en función del carácter tuitivo de esta rama
del Derecho. Así las cosas, la libertad negocial en materia laboral solamente es
admisible si es más favorable que las reglas previstas en el mismo Convenio
para los casos de ausencia de acuerdo.

Es sabido que el C.R. establece como conexión principal la autonomía de la


voluntad de las partes en su artículo 3, lo que constituye la reafirmación
de su libertad para determinar la ley que rige el contrato y ello es reflejo del
principio de la autonomía conflictual privada en materia contractual consa-

258
El artículo 3 del Convenio de Roma de 1980 establece: “Libertad de elección. 1. Los contratos
se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera
cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Para esta elección, las partes
podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato”.

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grada en el Derecho Internacional Privado de todos los estados miembros,

así como en la mayoría de los ordenamientos jurídico del mundo. [...]

A diferencia del régimen general establecido en el Convenio de Roma, para

la mayor parte de los contratos, el precepto que inspira la regulación del

contrato de trabajo en el Convenio de Roma se basa en la protección

de una de las partes contratantes. Esta finalidad tuitiva del artículo 6 del

Convenio de Roma tiene su reflejo en la introducción de límites a la posi-


bilidad de elección de la ley aplicable, que son mayores que los reservados

para la mayor parte de los contratos. En este sentido, y a grandes rasgos,

es posible afirmar que la regla fundamental establecida en los artículos

3 y 4 del Convenio de Roma, primando la autonomía privada inter-partes

para la determinación de la Ley aplicable, queda diluida en el ámbito del

contrato de trabajo.

En efecto, si bien en el marco del art. 6 del Convenio de Roma no se

descarta la posibilidad de elección del derecho aplicable, esta solo resul-

tará aplicable si resulta más favorable para el trabajador; para garantizar

que ello sea así, el Convenio de Roma prevé la aplicación de las normas

imperativas de la ley que resultara de aplicación en defecto de elección,

esto es, de acuerdo a los resultados que se obtendrían de la aplicación de

las conexiones establecidas en el artículo 6.2 del Convenio de Roma.259

ii. Teorías sobre territorialidad


Doctrinalmente se han esbozado diversas teorías que soportan las respuestas
del Derecho Laboral en materia de aplicación en el espacio de la ley. Como se
anunció, cada vez se pueden encontrar más casos de trabajadores contratados
para laborar fuera de su país, lo que ha dado lugar a que diversas corrientes
se ocupen del tema.
En principio, las normas laborales se aplican en el territorio del país que
las emana en desarrollo del poder soberano del órgano competente; sin embargo,

259
Fotinopoulou Basurko, La determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo inter-
nacional, op. cit., pp. 87-91.

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Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

la problemática deriva de los casos de los trabajadores que se trasladan entre


países en desarrollo de la relación laboral.

Los problemas que se presentan con respecto a la aplicación de las normas


laborales en el espacio, forman lo que puede llamarse el derecho interna-
cional privado del trabajo; es imposible negar la importancia de esta rama,
sobre todo en atención a los probables movimientos de migración que se
producirán una vez que el principio de la planificación económica sea uni-
versalmente aceptado. El hecho social de la migración puede convertirse
en un factor suficientemente ponderador para hacer surgir un conjunto de
normas jurídicas especiales relativas a ese fenómeno.260

Las teorías que soportan las reglas en materia de aplicación de la ley


laboral en el espacio son, básicamente:

a) Lex loci contractus: por la cual se aplican las normas del país donde se
haya perfeccionado el contrato de trabajo.
b) Lex loci solutionis: por la cual se aplican las normas del país donde se
presten personalmente los servicios, es decir, donde se ejecute el contrato.
c) Estatuto personal: la nacionalidad del trabajador determina la norma apli-
cable. Como ejemplo se puede citar en la regla subsidiaria el artículo 25
del Código Civil italiano del sistema corporativo-fascista, el cual, se reitera,
disponía: “Las obligaciones que nacen del contrato son reguladas por la ley
nacional de los contratantes, si es común”.
d) Norma más favorable: por la cual se aplican las normas del país que sean
más favorables al trabajador (ver infra, iii).
e) Autonomía de la voluntad: por la cual las partes determinan autónomamente
el régimen que regula la relación. Se debe recordar que la autonomía de la
voluntad era el criterio que regulaba el artículo 25 del Código Civil italiano
del sistema corporativo-fascista, que establecía: “Está a salvo en cada caso

260
Krotoschin, Instituciones de Derecho del Trabajo, vol. I, op. cit., p. 48.

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Iván Daniel Jaramillo Jassir

la diversa voluntad de las partes”. Este criterio es también acogido en el


artículo 6 del Convenio de Roma, si bien de manera restringida; es el criterio
rector que, se recuerda, enseña: “en el contrato de trabajo, la elección por
las partes de la ley aplicable...”.

González Charry explica: “Hay dos corrientes principales que se han


disputado la definición del problema: son las denominadas lex loci contractus
y lex loci solutionis. Por la primera la ley aplicable al contrato y sus efectos
sería la ley del lugar donde el contrato fue celebrado; y por la segunda, [...] la
del lugar en el que la obligación se haya cumplido”.261
La aplicación territorial del ordenamiento está estructurada en concor-
dancia con las disposiciones previstas en la Constitución Política,262 el Código
Civil263 y el Código de Régimen Político y Municipal,264 que edifican las reglas
generales de aplicación territorial de la ley.
El ordenamiento laboral colombiano es un claro ejemplo de decisión
legislativa que acoge la teoría de la denominada lex loci solucionis antes
explicada. El artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo establece la regla en
materia de aplicación territorial: “El presente Código rige en todo el territorio
de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad”.

Entendíamos los laboralistas de esas épocas, quizá con exégesis ingenua o


simplista, que a los ciudadanos colombianos en Colombia y a los extranjeros
en Colombia, les era aplicable y aplicada la legislación laboral de nuestro
país. Que a contrario sensu, por simple reciprocidad legislativa, a los co-
lombianos en el exterior, por el mismo sentimiento de respeto a nuestra

261
Guillermo González Charry, Derecho Laboral colombiano, 10.ª ed. Bogotá: Legis, 2004, p. 59.
262
El artículo 4 de la Constitución Política establece: “Es deber de los nacionales y de los ex-
tranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.
263
El artículo 18 del Código Civil establece: “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como
a los extranjeros residentes en Colombia”.
264
El artículo 57 de la Ley 4 de 1913 sobre régimen político y municipal establece: “Las leyes
obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes,
salvo, respecto de estos, los derechos concedidos en los tratados públicos”.

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Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

legislación, que impone en nuestro territorio, les será aplicada la ley del
lugar de ejecución del contrato de trabajo o de cumplimiento de la relación
de trabajo. Y como corolario, que las autoridades judiciales y administrativas
colombianas conocerán de la aplicación de su legislación nacional y las
autoridades extranjeras, del mandato de sus leyes en sus correspondientes
territorios. Fue con este simplismo racional que se desataron las controver-
sias judiciales que hubo de ventilar en la jurisdicción laboral especializada y
posteriormente, la jurisdicción ordinaria, especializada o no, en sus salas
y secciones laborales, por cerca de tres décadas.
Nos enseñaron en los bancos de las Escuelas de Derecho, los maestros de
entonces de la nueva disciplina, que ese era el alcance del artículo 2.° del
Código Sustantivo de Trabajo y que ese era el alcance y contenido del con-
cepto del ámbito espacio-temporal de las normas. Eran la pléyade ilustre
y selecta de los laboralistas autores y coautores de las disposiciones que
comentamos. Sabían ellos, mejor que nadie, el mandato contenido en sus
párrafos y la razón y el querer de sus redactores contemporáneos.
Bueno o malo, inconveniente o pertinente, impráctico o realista, conocían
el momento jurídico de los legisladores. Quienes asistíamos a sus ense-
ñanzas no osamos insinuar que entre lo deseado y lo escrito; que entre
el mandamiento contenido en el texto y el afán íntimo de sus redactores,
hubiese contradicción, discrepancia, antijuridicidad. Llegado el tiempo, un
poco refundido en el recuerdo, nosotros los de entonces enseñamos lo mismo
que aprendimos; los jueces y magistrados de esos años dijeron de la ley
idénticos conceptos. Es la historia de las primeras sentencias.265

La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tra-


dicionalmente sostuvo la tesis de territorialidad absoluta, la cual, en virtud del
mandato del artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, debía ser observada
rigurosamente, de manera que no se podían aplicar las reglas del derecho del tra-
bajo colombiano a servicios prestados en el exterior bajo ninguna circunstancia.

265
Guillermo López Guerra, “Territorialidad de la ley laboral colombiana”. En El Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social. Bogotá: Colegio de Abogados del Trabajo - Legis, 1998, pp. 65-66.

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Iván Daniel Jaramillo Jassir

La lectura del artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo sugería


que en los casos de trabajadores que prestaran sus servicios en el exterior,
en ausencia de tratados entre los países, debía aplicarse de forma rigurosa la
regla de la territorialidad, conforme a la cual las obligaciones ejecutadas en
Colombia debían ser gobernadas por nuestro ordenamiento laboral y, contrario
sensu, las cumplidas en el exterior se regirían por el ordenamiento extranjero,
sin posibilidades de derogatoria de esta regla.

Es así como en sentencia de la Corte Suprema de Justicia de abril 9 de


1959 (Tomo XC, p. 418, No. 2210), que desató el Recurso de Casación,
en el proceso ordinario laboral de G. Mig van Lanschot contra Compañía
Real Holandesa de Vapores, Magistrado doctor Jorge Vélez García, dijo: “es
menester reconocer que la legislación colombiana es de marcado carácter
territorialista”. En otro aparte, al no encontrar tratados públicos excepto
con el Ecuador y el de Montevideo, expresa:
“De donde se colige que si el caso estudiado como es el que se contempla
no cabe dentro de las estipulaciones ha de verse compelido a buscar la
solución territorial porque así lo ordenan tanto el derecho común como el
estatuto sustantivo laboral”.
Esta Sentencia volvería a ser citada por la Corporación en julio 23 de 1974,
en el proceso de Pedro Ricardo Pérez contra Viaçao Aérea Riograndense
Varig; Magistrado doctor Miguel Ángel García (Gaceta Judicial, tomo
CXLVIII). A nuestro juicio la más completa de las providencias, donde es
resumido el pensamiento de esa Corporación, que dice en lo pertinente:
“La jurisprudencia nacional en cuanto a lo que autores como Mario Deveali
llaman el tratamiento iusprivatista internacional de la relación laboral en
una exégesis del artículo 20 del Código Civil en punto a los efectos de los
contratos por conducto del antiguo Tribunal Supremo del Trabajo, en tesis
que aún no ha sido rectificada, dijo:
‘Mas no lo entiende así el Tribunal Supremo, porque si bien el precepto
invocado y los correspondientes de la legislación nacional imponen el
principio de la territorialidad de la ley colombiana y su aplicación tanto
a nacionales como a extranjeros, es claro que sus mandatos no pueden

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Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

extenderse a los servicios prestados en el exterior por el demandante, en


virtud de un contrato o contratos celebrados asimismo en el extranjero entre
extranjeros y sometido a legislaciones foráneas. Porque lo que contempla el
texto primeramente indicado son los efectos del contrato, celebrado en país
extraño, pero cumplidos en Colombia y a lo que aspira el recurrente es a
los efectos por tiempo servido en el exterior, no cumplidos en el país. La
situación, pues, nada tiene que ver con la regla invocada ni con los principios
mencionados, ni con la protección de nacionales por servicios en el exterior;
se trata de simplemente de contrato o contratos celebrados y ejecutados en el
exterior, por extranjeros, con arreglo a legislaciones foráneas y sin efectos a
cumplir en el país, que no pueden regularse por la ley nacional, la cual, en
ningún momento, contempló su celebración, ni su ejecución, ni sus efectos.
Situación distinta a la del contrato celebrado en el extranjero y ejecutado
en el país, como lo fue el último que vinculó a las partes litigantes, porque
los efectos de éste se cumplieron en Colombia y le es aplicable la legisla-
ción nacional, mas sólo en la materia propia del mismo como lo decidió el
fallo recurrido. Ni se diga que por haber terminado el contrato en el país,
procede el auxilio de cesantía por todo el tiempo de servicios, conforme a
la legislación colombiana; porque ésta se refiere a los efectos del contrato
cumplidos en Colombia y no pueden estimarse tales servicios prestados en
el exterior en virtud de un contrato celebrado igualmente en el extranjero’
(G. del T., T. IX, No. 76, pág. 547).
Terminada pues la primera relación contractual laboral originada en Colom-
bia, como ya se dijo, para dar paso a la otra subsiguiente nacida mediante
el nombramiento aludido, pero desarrollado en Panamá bajo el amparo
de la legislación de ese país, es indudable que, en virtud del principio de la
territorialidad de la ley, el contrato celebrado en Colombia se rige por las
leyes propias de este Estado y el celebrado en Panamá por las de ese país.
No puede haber prolongación de ninguno de los dos regímenes jurídicos de
una nación en la otra”.266

266
Ibíd., pp. 68-69.

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Iván Daniel Jaramillo Jassir

Posteriormente, con el contexto mundial de “globalización”, se hizo


necesario revisar el rigor con que dicha regla era aplicada en el ordenamiento
colombiano:

En Colombia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Trabajo se ha orien-


tado, a nuestro parecer, por la tesis absoluta de la territorialidad de la ley,
aplicando el principio lex loci solutionis, esto es, que la ley del país donde
el contrato se cumplió en todo o en parte, debe ser la aplicable, y acogiendo
la tesis tradicional que interpreta los artículos 19 y 20 del Código Civil.
Dicha tesis, así interpretada, nos parece injusta, pues deja por fuera
una serie de situaciones que conducen al desamparo de los trabajadores
nacionales. Debe tenerse presente que, por razón de la misma naturaleza
del contrato de trabajo, que es de tracto sucesivo, él puede ser ejecutado
en distintos países, sin que por ello se rompa la unidad contractual. Si en
tal situación se obliga al trabajador a perseguir, en cada país, el amparo
proporcional al tiempo servido en su territorio, de acuerdo con las leyes,
se le remitiría a una serie de procesos imposibles de cumplir por razones
de distancia y de dinero. Para estos casos la jurisprudencia y la doctrina
internacional se inclinan a admitir como principio básico la aplicación de
la lex loci contractus, es decir, la del territorio en que el contrato fue cele-
brado, pues se acomoda más a la naturaleza de las cosas y a la defensa de
los derechos humanos y sociales del trabajador.267

Con base en estas consideraciones, la revisión de la aplicación estricta


del principio de territorialidad absoluta correspondió a la misma jurisprudencia
que mantuvo la concepción de aplicación de la teoría de la lex loci solutionis
(aplicación de la ley en que se ejecuta el contrato), pero matizada para acom-
pasar el ordenamiento laboral colombiano a la protección de los derechos de
los trabajadores que laboran en la nueva realidad de reducción de fronteras y
consecuente movilidad de trabajadores.

267
González Charry, Derecho Laboral colombiano, op. cit., p. 60.

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Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

En 1987 se encuentra un primer pronunciamiento de la Sala Laboral de


la Corte Suprema de Justicia que abre la puerta a la matización de la regla
de la territorialidad absoluta:

La doctrina nacional ha planteado: “Si un colombiano o un extranjero do-


miciliado en Colombia celebra un contrato de trabajo en este país, lo ejecuta
parcialmente aquí y luego es trasladado al extranjero sea a uno o varios
países sucesivamente, no cabe duda que el contrato lo hizo, entre otras
razones, teniendo en cuenta y para su ventaja, todas las garantías que las
leyes salariales conceden al trabajador asalariado, y que ese entendimiento
y ese propósito que pueden estimarse como causa del contrato, deben tener
algún significado legal y moral a la terminación del vínculo. Solución injusta
sería negarle la protección de la ley y de los jueces nacionales o restringirla
al tiempo servido en el territorio nacional, so pretexto de que parte del
contrato se efectuó fuera de sus límites”.
La aplicación exegética de la tesis del lex loci solutionis (ley del lugar
donde la labor se haya cumplido), conlleva a situaciones de desamparo para
el trabajador, como lo sería el tener que recurrir a la legislación de los distintos
países en donde laboró para reclamar sus derechos, lo que es engorroso
por motivos de dinero y distancias, y que aun esos derechos reclamados
no estén contemplados en los ordenamientos jurídicos de esas naciones.
Así mismo, se rompería la unidad contractual por cuanto que en cada Estado
debería invocar su derecho por el período allí trabajado. Ello sería injusto
ya que el asalariado está obligado a cumplir su trabajo en el sitio territorial
que le sea asignado por la empresa, como ocurrió en el sub judice, pues a...
se le destinó inicialmente, para trabajar en Amsterdam, Holanda, en donde
laboró hasta abril de 1977 cuando fue trasladado a Rotterdam, también en
Holanda, en donde estuvo hasta mayo de 1980 y, finalmente, en Madrid,
España, desde mayo de 1980 hasta la fecha de terminación del contrato.
En el anterior orden de ideas y teniendo en cuenta, como tinosamente lo
relieva la recurrente, que el contrato de trabajo que ató a las partes tuvo su
ejecución (entendiendo por tal el cumplimiento recíproco de las obligaciones
de las partes y el común ejercicio de sus derechos y no solamente la ejecu-

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Iván Daniel Jaramillo Jassir

ción por el trabajador de las labores que se le encomiendan) en Rotterdam,


Amsterdam, Madrid y Bogotá amén de lo expresamente pactado por las
partes en las cláusulas 14 y 15 del documento de folios 9 y siguientes,
obvio es concluir que la controversia frente a ese contrato desatada, debe
ser resuelta por los jueces colombianos como asunto de su exclusiva y
plena competencia.268

La afirmación de la posibilidad de aplicar las leyes colombianas a ser-


vicios prestados en el exterior, en algunas circunstancias, es un criterio que
a partir de esta sentencia se ha ido consolidando gradualmente al interior de la
jurisprudencia de la Sala de Laboral, hasta consolidar un entendimiento flexible
de la lex loci solutionis contemplada en el ordenamiento legal.

Conviene precisar que conforme a la jurisprudencia mayoritaria de la Corte


sobre aplicación de la ley en el espacio, el principio general es que con
arreglo al artículo segundo del Código Sustantivo del Trabajo la legislación
colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea
inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las
mismas partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislación
colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber
cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada impida que se obligue
a ello, preservándose así los principios de autonomía de la voluntad, buena
fe y lealtad.269

Las sub-reglas fijadas por la jurisprudencia ordinaria laboral pueden


resumirse de la siguiente manera:
En principio se debe aplicar la lex loci solutionis, es decir que la ley que
gobierna la relación laboral es la del país en que se ejecutan las obligaciones de

268
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 17 de febrero de 1987, rad.
0692, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.
269
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 28 de junio de 2001, rad.
15468, M.P.: José Roberto Herrera Vergara.

315
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

dicha relación; sin embargo, es posible aplicar las leyes colombianas a servicios
prestados en el exterior cuando se verifique uno de los siguientes supuestos:

•฀ Se฀pueda฀inferir฀que฀la฀voluntad฀de฀las฀partes฀era฀estar฀regidas฀por฀la฀normati-
vidad colombiana, incluso en los traslados del trabajador al exterior cobijados
por contratos que se habían perfeccionado y ejecutado en Colombia.
Es importante precisar que no se admite la derogación por autonomía de la
voluntad de las partes del principio general de territorialidad, es decir, no es
eficaz el pacto según el cual servicios prestados en Colombia sean reglados
por normas extranjeras por acuerdo entre las partes, ya que no puede des-
conocerse el principio general de territorialidad que impone la aplicación de
la normatividad colombiana a servicios prestados en nuestro país.

Importa también aclarar que en principio, la voluntad de las partes no

determina por sí sola la norma aplicable, pues se trata de un problema de

soberanía definido en la propia ley, de forma que los contratantes carecen

de la potestad de convenir que quedan cobijados o excluidos del estatuto

laboral colombiano pues éste se debe aplicar si se dan los supuestos lega-

les de su aplicación o inaplicarse en el evento contrario. Sin embargo, así

mismo es pertinente reconocer que la expresión de los sujetos contractuales

puede resultar decisiva en la dilucidación de los casos dudosos, verbi-

gracia para la hipótesis de que no quede clara la verdadera morada del

trabajador o la sede de la actividad empresarial en la cual este debe aportar

su fuerza de trabajo o cualquier otra circunstancia de hecho definitoria de

la ley aplicable.270

Contratos de trabajo perfeccionados y ejecutados en Colombia, en los que


se traslada al trabajador al extranjero pero existe continuidad en la subor-
dinación desde nuestro país, deben ser gobernados por la legislación laboral

270
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 22 de abril de 1998, rad.
10461, M.P.: Francisco Escobar Henríquez.

316
Iván Daniel Jaramillo Jassir

colombiana. Es decir que no es posible aplicar la ley colombiana a contratos


celebrados y ejecutados en el exterior.

Es cierto que ha considerado esta Sala que la regla que se ha dado en


denominar lex loci solutionis, contenida en el artículo 2 aludido y que
es fiel desarrollo del principio de territorialidad de la ley, no es absoluta y
admite algunas excepciones a su aplicación, que permiten que, pese a que
el contrato de trabajo no se ejecute en Colombia, se aplique la legislación
laboral del país.
Sin embargo, la específica excepción relativa a que la subordinación se
continúe ejerciendo desde Colombia no se configura en el evento que alega
la censura, pues no basta que se ejecute esa subordinación desde el país,
sino que ésta se continúe ejerciendo desde el territorio nacional, esto es, se
requiere que antes de que el trabajador comience a prestar sus servicios
en el exterior, haya estado trabajando en Colombia y que la subordinación
laboral se ejerciera en el país; y, además, que luego de ser trasladado a
trabajar fuera del territorio patrio, la subordinación sobre el empleado se
siga ejerciendo desde aquí. Situación esta última que permite inferir que,
pese al traslado del trabajador, es intención de las partes que se siga
desarrollando el contrato de trabajo en las mismas condiciones anteriores
al cambio de sede laboral y, dentro de ellas, desde luego, la aplicación de la
ley colombiana.
Quiere decir lo anterior que el criterio jurisprudencial que reclama la deman-
dante para su caso no puede aplicarse cuando el contrato de trabajo se ha
celebrado en el extranjero y allí se ha ejecutado completamente, pues en tal
evento no es posible aplicar la legislación laboral colombiana, así existan
actos de subordinación ejercidos desde Colombia.
De igual modo, cumple precisar que cuando en la sentencia en comento se
indicó como hecho de excepción a la aplicación de la regla lex loci solu-
tionis que la subordinación se continúe ejerciendo desde el país, debe
entenderse que la Sala se refirió al caso en que el grueso de los actos
del empleador que configuran el ejercicio de la subordinación laboral, como
dar órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer

317
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

reglamentos, se ejerzan permanentemente desde Colombia y no cuando


existan algunos actos aislados que puedan ser configurativos de subordi-
nación, pero, pese a ellos, en realidad la facultad subordinante la ejerza el
empleador, directamente o a través de sus representantes, en el lugar de
prestación de servicios en el extranjero.271

De la misma manera, tradicionalmente se sostenía la tesis de la inmu-


nidad de las representaciones diplomáticas en materia laboral, de forma que
los trabajadores de estas entidades carecían de la posibilidad de reclamar sus
derechos laborales al amparo de los tribunales y del ordenamiento colombiano.
La norma que regula la inmunidad que constituye la base del análisis
sobre la posibilidad de reclamar los derechos laborales de los trabajadores de
las representaciones diplomáticas, es la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961, incorporada al ordenamiento colombiano por la Ley 6
de 1972. El artículo XXI de la Convención establece:

1. El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del


Estado receptor. Gozará también de inmunidad su jurisdicción civil y
administrativa, excepto si se trata:

a) de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en


el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático lo
posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión;
b) de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a
título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor
testamentario, administrador, heredero o legatario;
c) de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial
ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus
funciones oficiales.

271
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 10 de febrero de 2009, rad.
31301, M.P.: Gustavo José Gnecco Mendoza.

318
Iván Daniel Jaramillo Jassir

El debate doctrinal y jurisprudencial, desde el principio, giró en torno


a determinar si en materia laboral existía la inmunidad prevista en la Convención
de Viena, a pesar de no estar expresamente prevista en la norma trascrita.
Desde 1987, la Corte Suprema de Justicia consideró que la inmunidad en materia
laboral debería desprenderse de la expresión “civil”, ya que esta se empleó
para diferenciar las relaciones entre particulares de cualquier ámbito de
aquellas que tienen por objeto regular la actividad de la administración pública.
Con base en este criterio, las reclamaciones judiciales presentadas contra
agentes diplomáticos en materia laboral eran rechazadas por el máximo tribunal
de la justicia ordinaria laboral, por considerar que le faltaba jurisdicción para
pronunciarse de fondo respecto de ellas.272
Sin embargo, esta postura fue modificada en el año 2007, con base
en la consideración según la cual la exclusión de la Convención de Viena, en
materia de inmunidad, de la expresión “laboral”, debe ser interpretada en
concordancia con el momento histórico de elaboración de dicho instrumento,
el cual fue redactado en momentos en que el derecho laboral gozaba de plena
autonomía respecto del derecho civil, de forma que no es dable entender al
primero como incorporado al segundo para estos efectos. Así las cosas, ac-
tualmente la Corte Suprema de Justicia se considera competente para conocer de
reclamaciones judiciales de orden laboral contra agentes diplomáticos.

Sin embargo, el 2 de julio de 1987, la Sala Plena de Casación Laboral rectificó


la tesis, con las siguientes reflexiones, pertinentes:
“[...] los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno colombiano,
gozan de inmunidad frente a toda especie de litigios entre particulares, sean
ellos mercantiles, laborales o puramente civiles, desde luego que, cuando el
artículo XXXI de la Convención emplea las palabras ‘jurisdicción civil’, no
es para restringir el término ‘civil’ al ámbito exclusivo de ese derecho, sino

272
Como ejemplo de rechazo de plano de demandas contra agentes diplomáticos por falta de
jurisdicción, pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia: 31 de octubre de 2006, rad. 30734, M.P.: Gustavo José Gnecco Mendoza; y
15 de febrero de 2007, rad. 31377, M.P.: Luis Javier Osorio López.

319
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

para diferenciar la rama de la justicia que dirime los conflictos de intereses


que se presenten dentro del ámbito de las leyes que regulan las conductas
recíprocas de los habitantes del país en el aspecto patrimonial y del estado
civil de las personas, de aquellas otras ramas de la justicia que tienen a su
cargo reprimir los delitos o juzgar sobre la validez de los actos o hechos
de la administración pública.
De lo anterior se desprende necesariamente que conforme a las disposiciones
que acaban de mencionarse, esta Sala carece de competencia para conocer
de la presente demanda, por cuanto el agente diplomático extranjero contra
el cual se dirige, goza de inmunidad ante la justicia del trabajo, como parte
que es manifiestamente de la llamada ‘jurisdicción civil’ […]”.
Resulta ahora, para esta Sala, de imperiosa necesidad reestudiar el tema,
pues en estos últimos veinte años, múltiples argumentos han surgido,
para revaluar las vigentes consideraciones con relación a la inmunidad de
jurisdicción de los Estados en materia laboral […].
Si bien, como algunos lo sostienen, para señalar la competencia de la Corte,
respecto del conocimiento de demandas laborales, bastaría con predicar que
la misma Convención de Viena de 1961 […] no se ocupó de la inmunidad
de jurisdicción de los Estados en materia laboral, dada la autonomía de esta
rama del derecho adquirida desde comienzos del siglo pasado; existen otras
consideraciones que en el momento actual cobran vigencia.
[…] Innegablemente, si durante el siglo XIX imperó la tesis de la inmunidad
de los Estados […], con el advenimiento del siglo XX, tal postura se ha
morigerado ante la irresistible necesidad de mejorar las relaciones comer-
ciales entre los Estados, quienes no solo empezaron a actuar conforme a
las potestades soberanas que les correspondían, sino que asumieron un rol
como si se tratara de cualquier otro individuo.
Esta modificación en el universo jurídico, indudablemente, generó diversas
diferencias en el ámbito internacional, […] pasándose de una concepción de
la inmunidad absoluta de jurisdicción, a una aplicación relativa, en la que el
Estado debía responder por los actos que, como particular, hubiera realizado.
Y no podría ser de otra manera, pues surgía evidente que, de seguirse ad-
mitiendo la referida inmunidad absoluta, el individuo acreedor, quedaría en

320
Iván Daniel Jaramillo Jassir

situación de desigualdad y desventaja, al no poder obtener una respuesta


eficaz frente a la eventual demanda que llegase a presentar, acorde con los
ordenamientos legales internos.
[…] Esta nueva orientación, conlleva la necesidad de responder a los ciu-
dadanos del Estado, cuando, como en este caso, a pesar de ser habitantes
nacionales, y haber prestado servicios a misiones diplomáticas de otros
países, esta Corte ha venido negando la posibilidad de verificar mediante un
proceso, si les asiste un derecho salarial o prestacional, basada en el respeto
a la soberanía inviolable de los Estados. Realmente, en la actualidad no
existe fundamento alguno de orden constitucional o legal para persistir en
dicha tesis, porque de esta forma, eventualmente, se desconocerían los
enunciados beneficios, y las normas del derecho laboral. Ello es así, dado
que, frente a una relación laboral, acorde con las normas del trabajo del
Estado receptor, para este asunto, el de Colombia, ese servicio es distinto
de las actividades que el país extranjero desarrolla dentro del ámbito de sus
funciones soberanas, es decir, que aquellas no son gubernamentales…273

En el año 2009 la misma corporación tuvo la oportunidad de confirmar


al criterio de admisibilidad de las reclamaciones judiciales en materia laboral
contra representaciones diplomáticas, con base en los mismos argumentos
expuestos en la providencia trascrita del año 2007:

Mediante providencia del 13 de diciembre de 2007, Radicado 32096,


esta corporación modificó su reiterada posición respecto a su falta de
competencia para conocer de demandas en contra de una misión diplo-
mática extranjera, basaba en la inmunidad de que gozan sus agentes
diplomáticos, conforme a las normas de la Convención de Viena sobre
relaciones diplomáticas, ratificada por nuestro país mediante la Ley 6.ª de
1972, y que, según se expresó en el auto del 2 de julio de 1987, al igual
que ocurre en esta oportunidad, se trataba de “... unas labores cumplidas

273
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Auto de 13 de diciembre de
2007, rad. 32096, M.P.: Camilo Tarquino Gallego.

321
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

en beneficio de una agencia oficial de gobierno extranjero, esa demanda


viene a equivaler un intento de que la justicia colombiana, cuyo ámbito
se circunscribe al de nuestro propio territorio, llame a juicio al Gobierno de
otro Estado soberano y eventualmente profiera sentencia contra él como
consecuencia de actos oficiales de aquel país extranjero, intento este que
resulta inadmisible a todas las luces”.
Ese cambio de criterio, se apoyó básicamente sobre dos pilares: i) en que
la Convención de Viena de 1961 no se ocupó de la inmunidad de jurisdic-
ción de los Estados en materia laboral y ii) el concepto de la inmunidad
absoluta de los Estados “par in parem not habet imperium”, ha venido
evolucionando, jalonado básicamente por las necesidades del comercio entre
Estados, hacia un concepto relativo, en donde se ha de distinguir cuándo el
sujeto de derecho internacional actúa con “postestad de imperium”, o sea,
aquella que lo coloca como igual frente a los otros Estados, y cuándo opera
despojado de ella, en un plano de igualdad con sujetos de derecho privado
(actos de iure gestionis), que exige un trato y una responsabilidad al mismo
nivel particular, lo que ha venido evolucionando más palmariamente en el
ámbito comercial, creando un nuevo derecho consuetudinario.274

iii. Imposibilidad de favorabilidad


Los conflictos derivados de la aplicación territorial de la ley para el caso de
trabajadores que se desplazan fuera del país para prestar sus servicios han
sido resueltos por la doctrina a través de diversas teorías que plantean fórmu-
las para determinar la norma que gobierne cada caso (ver supra, ii).
Se ha esbozado como alternativa para resolver estos conflictos apli-
car el principio de favorabilidad, es decir, en caso de traslado de trabajadores
al exterior, el operador jurídico debe aplicar de manera inescindible el orde-
namiento más favorable al trabajador (ver supra, parte I, 4, ii). Sin embargo,
esta tesis ha sido seriamente rebatida en atención a la imposibilidad práctica de
aplicar el ordenamiento más favorable, teniendo en cuenta que esto supondría

274
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Auto de 6 de marzo de 2009,
rad. 38895, M.P.: Luis Javier Osorio López.

322
Iván Daniel Jaramillo Jassir

el conocimiento pleno de los ordenamientos objeto de ponderación, ya que la


aplicación del principio de favorabilidad supone la inescindibilidad de la norma
más favorable en un ordenamiento.

Otro problema interesante consiste en saber si la tendencia del derecho


del trabajo a favorecer al trabajador, implica la aplicación del derecho más
favorable en un caso de conflicto de leyes. Una opinión afirmativa ha
llegado hasta a descomponer el contenido del contrato: la ley extranjera se
aplicaría en cuanto mejorara el derecho local en provecho del trabajador,
pero tendría que ceder a este cuando violara el mínimo de garantías por él
establecido. Sin embargo, el alcance de la regla hermenéutica según la
cual debe darse primacía al derecho “más favorable” ha de limitarse a un
solo ordenamiento legal constituido por las varias normas entre las que el
juez tiene que elegir. No parece admisible su extensión al terreno interna-
cional, pues entonces el juez se vería muchas veces ante la dificultad, poco
menos que insoluble, de determinar cuál de los dos ordenamientos resulta
“más favorable” contemplándolos en conjunto. Aún si quisiera sostener
en la esfera internacional la aplicabilidad del derecho “más favorable”,
beneficiando de este modo al trabajador extranjero, no parecería de ningún
modo admisible someter una relación jurídica a dos derechos distintos.275

275
Krotoschin, Instituciones de Derecho del Trabajo, vol. I, op. cit., pp. 52-53.

323

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