Derecho Penal I Lecturas Obligatorias Santiago Estévez A.

El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana

José Luis Díez Ripollés

1. La crisis contemporánea de los modelos de intervención penal

Los penalistas españoles demuestran un cierto desconcierto respecto de la evolución de la
política criminal en su análisis crítico. ¿Cuáles son las razones de esa incapacidad de los
expertos para analizar actuaciones y decisiones que en su mayoría son respaldadas
popularmente y por un amplio espectro político ideológico?
Según el autor, la razón de esta dificultad es el hecho de que los expertos están realizando
el análisis desde la perspectiva del modelo penal garantista, un modelo analítico
equivocado.
Modelo penal garantista
Modelo que se caracteriza por desarrollar una estructura de intervención penal autolimitada,
usualmente llamado derecho penal mínimo. Este se articula desde algunos principios que
el autor enumera en el artículo:
i. La atribución de una eficacia limitada a sus instrumentos de intervención, la
norma y la sanción. Estos solo desarrollan efectos sociales importantes en la
medida en que se enmarcan en un contexto más amplio, esto es, cuando el
subsistema penal identifica sus objetivos con el resto de los subsistemas de
control social como la familia o la escuela.

ii. Deliberada reducción de su ámbito de actuación a la tutela de los presupuestos

más esenciales para la convivencia. El derecho penal garantista considera
virtuoso que su área de intervención sea la mínima imprescindible. Acá cobraría
importancia la gravedad de las penas, por lo tanto, se justificaría un uso
moderado de ellas. El derecho penal debe actuar solo a las infracciones mas
graves a los bienes mas importantes, solo cuando no existan otros medios
sociales mas eficaces.

iii. Profunda desconfianza hacia un equilibrado ejercicio del poder sancionatorio por
parte de los poderes públicos. El derecho penal garantista orgullosamente se
declara heredero del liberalismo político, por ende, tiene entre sus principales
horizontes la defensa del individuo frente a los abusos del Estado punitivo. Así,
se explican las estrictas exigencias que tienen los poderes públicos para verificar
la concurrencia de actos que son calificados como delictivos y las penas por
ellas previstas. Es este temor al uso indebido del poder punitivo el que permea
al derecho penal garantista.

iv. La existencia de limites trascendentes en el empleo de sanciones penales. Uno

de ellos es la humanidad de las sanciones, que establece que hay ciertas
sanciones que no son compatibles con la dignidad humana no pudiendo
imponerse. Otro limite es la proporcionalidad, esto es, que la pena o sanción
debe guardar correspondencia sustancial con el delito cometido. Tercero, la
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pena no debe ser óbice a la reinserción del individuo que la sufre fundado en la
responsabilidad que tiene la sociedad en la aparición del comportamiento
delictivo.

La tesis que Ripollés quiere entregar en el texto es que el modelo anteriormente descrito ya
no da las claves para entender los recientes cambios político-criminales, por la sencilla
razón de que estos cambios están ligados a una nueva forma de modelar el control social
penal.
Modelo antagonista o resocializador
En algunos ordenamientos jurídicos se empezó a adoptar antes que en otros. Para la
década del 60 y 70 ciertos OJ se orientaron hacia este modelo que llamaron resocializador,
fundamentalmente en países como Estados Unidos y GB. El impulso de este modelo viene
de la mano de la ideología del tratamiento, esto es, la línea del pensamiento que
consideraba que el derecho penal se legitima en la medida que dirige todos sus esfuerzos
a la resocialización de los delincuentes.
Este modelo que se aplicó en los países nombrados anteriormente implicó una serie de
medidas significativas:
i. La pauta de acción es la reinserción del delincuente, este es el objetivo macro
al que todos los demás deben disciplinarse.
ii. La obtención de ese objetivo resocializador exigía arrumbar ciertas cautelas
propias del derecho penal clásico. Se presta más atención a la condiciones
sociales y personales a la hora de delinquir. Se promueven las penas
indeterminadas estando su duración condicionada al avance de la reinserción
del delincuente a la sociedad.
iii. La pena de prisión es objeto de una valoración ambivalente. Esto quiere decir
que por un lado se reivindica el rol que puede tener en la reeducación de los
delincuentes, por ende, se promueven estas penas, pero quitándoles la parte
mas severa o aflictiva. Por otro lado, se entiende que las secuelas que dejan
este tipo de encierros son difíciles de eludir, por lo tanto, se buscan nuevas
medidas alternativas; penas que tengan el mismo objetivo resocializador, pero
con grados parciales o totales de libertad.
iv. El abordaje de la delincuencia se transforma en un trabajo de expertos. Es tarea
primordial de los expertos en la ciencia del comportamiento buscar los medios
mas eficaces para obtener la reintegración social del delincuente.

Colapso del modelo resocializador

Desde mediados de la década del 70 este modelo sufre un rápido colapso. Ripollés propone
las siguientes razones de la caída del modelo resocializador:
i. Se extiende el desanimo dado que se ha articulado un modelo que en la practica
ha rendido pocos frutos. Duda respecto a la eficacia de las técnicas de
tratamiento.

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ii. Se asienta una impresión de que este modelo constituía una cortina de humo
que ocultaba las responsabilidades de la sociedad en su conjunto, de los
sectores sociales mas favorecidos de ella y de los propios órganos de control en
el surgimiento del comportamiento delictivo.
iii. Reviven los argumentos que cuestionan las intervenciones intensas sobre los
derechos y la personalidad del individuo privado de libertad. Se pide que se
atribuya responsabilidad directamente del hecho delictual. Además, se critica
este modelo porque finalmente no busca que a futuro este cumpla la norma, sino
que busca cambiar por completo la personalidad de este.
iv. Efectos socio personales de la pena toman fuerza nuevamente. Efectos como la
intimidación de la sociedad o de del delincuente.

2. A la búsqueda de un diagnóstico
En este apartado Ripollés expone las ideas motoras del nuevo modelo de intervención
penal que se esta gestando en España.
- Protagonismo de la delincuencia clásica1: la delincuencia clásica en este modelo
está comenzando a ganar nuevamente protagonismo, dejando atrás la época en
que sufrió una pérdida de importancia. En el siglo XX se había asentado la idea de
que el derecho penal debía dirigir su aplicación a la criminalidad de los más
privilegiados. Pero, posteriormente, en la opinión pública hay cierta decepción con
el funcionamiento sin excepciones del código penal. Por un lado, se siento que los
poderosos de todas maneras han logrado a través del dinero e influencias explotar
las garantías del derecho penal y así eludir las condenas. También, existe una
percepción de que en todas las intervenciones penales se hace difícil eludir el
aprovechamiento político del asunto (judicialización de la política), que deja de lado
la verificación de la verdad. Además, lo que comenzó como una preocupación de
como hacer encajar las formas de delincuencia de los poderosos en los modelos de
descripción legal se ha transformado en propuestas que conducen a una rebaja
significativa en la intensidad de persecución de esa criminalidad. Por ende, la
delincuencia clásica esta más presente en el imaginario colectivo.
- Prevalencia del sentimiento colectivo de la inseguridad ciudadana: ha
aumentado desde hace años la preocupación general por la delincuencia como el
miedo a ser victima de un delito. Esta preocupación se da en contexto particular, por
un lado, una sensación de que cada vez se están haciendo peor las cosas para la
prevención de la delincuencia (desconfianza en la labor de poderes públicos), y por
otro lado, se ha perdido la perspectiva del delincuente como un sujeto
desfavorecido, es decir, la comprensión hacia la criminalidad en delitos menores.
Ahora los delincuentes son vistos sin distinción como seres que persiguen fines
egoístas e inmorales por libre elección. Además, esta sensación se ha extendido a
sectores sociales que no estaban familiarizados con estos sentimientos, en parte
producto del protagonismo que han adquirido los medios de comunicación en
presentar este tipo de noticias (atribuyéndole importancia en la agenda social).

1 Delitos asociados a los intereses individuales de los individuos, relacionados a su integridad,

propiedad y libertad.

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- Sustantividad de los intereses de las víctimas: históricamente, el modelo de

intervención penal ha hecho que los intereses de las victimas estén subsumidos al
interés público. Se decía que las victimas debían tener capacidad de intervención
suficientemente limitada para que no interfieran con los intereses públicos del caso
(principio de neutralización de la víctima). No obstante, en los últimos tiempos la
atención a los intereses privados ha adquirido mayor preponderancia. Ahora se ha
producido una inversión de los papeles, son los intereses de la víctima los que
subsumen a los de la sociedad: son sus experiencias y sus exigencias las que
representan el interés público. A las victimas se les encomienda asegurar que
argumentaciones complejas del poder publico que pretendan abarcar intereses
sociales se mantengan alejadas de manera suficiente para que no entorpezcan la
consecución de los intereses privados.
- Populismo y politización: los conocimientos y opiniones de los expertos se han
desacreditado, sus disquisiciones2 han dejado de ser comprensibles ni dignas de
comprensión para ciertos sectores sociales. También, los jueces son vistos como
un grupo de funcionarios que adopta decisiones alejadas del sentido común y que
los funcionarios de ejecución penal parecen sólo preocuparles el bienestar de los
delincuentes. Como contrapartida de lo anterior, las demandas en materias de
conflictos sociales son atendidas sin intermediarios, es decir, sin la interposición de
distintos expertos en el derecho penal. Lo que hacen los políticos es saltarse esta
fase que corresponde a los expertos en virtud de la urgencia con recursos retóricos
como la inapelabilidad, consenso social, etc. Así, las fuerzas políticas establecen
conexiones directas entre las demandas sociales y el derecho penal.
Esta dinámica populista tiene dos rasgos importantes: por un lado, es que el
descredito de los expertos ha pasado de las palabras a los hechos (se les priva
margen de discrecionalidad a sus propuestas). Por otro lado, el manejo por el pueblo
y los políticos del debate político criminal al margen de los expertos ha generado
evidentemente una disminución en la calidad de sus contenidos, esto porque han
triunfado un debate sin matices, con descalificaciones hacia argumentos que se
alejen de la proximidad o que propongan matices.
- Revalorización del componente aflictivo de la pena: la preminencia de los
intereses de la victima junto con el populismo penal han dado cabida a la
respetabilidad de sentimientos que antes no se atendían, tal es el caso del
sentimiento de venganza de las víctimas y la población en general. Además, la
resocialización del delincuente ha perdido apoyo para constituirse como el objetivo
de la ejecución penal. La opinión publica tiende a valorar las medidas de reinserción
social como un conjunto de favores inmerecidos otorgados al delincuente. También,
la explicación que se le da a la delincuencia, desde una posición que minusvalora
las diferencias de oportunidades, se percibe como un premeditado e innecesario
enfrentamiento entre el delincuente y la sociedad, y que debe prestarse la debida
atención a la futilidad de las motivaciones que condujeron a ese hecho. Esto ha
llevado a la modificación sustancial del sistema penal buscando hacer mas graves
las consecuencias que sufrirán los delincuentes derivados de la comisión de los
ilícitos.

2 Examen riguroso que se hace de algo, considerando cada una de sus partes.

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- Redescubrimiento de la prisión: la prisión desde hace unas décadas se visto

como una pena problemática en la reflexión político criminal. Se criticó duramente
los verdaderos efectos que tenían las penas de reclusión en los presos y en el efecto
socializador, a fin de cuentas, por ende, se fomentó la búsqueda, al alero del modelo
resocializador, de penas alternativas a la prisión que pudiesen sustituirla. El autor
repasa las reformas penales que se realizaron en España junto con el nuevo código
penal de 1995 que incorporó un gran numero de medidas relacionadas a esta
tendencia. Sin embargo, la mayor parte de estas medidas destinadas a ser una
alternativa a la pena de prisión nacieron sin un colchón material y personal para su
efectivo desarrollo. Además de esto, el autor señala que la distancia entre este
código penal y la practica fue el poco habito de operar con medios propios del estado
del bienestar como lo son la aportación de recursos para financiar estas nuevas
medidas. Mientras tanto, en otros países en que ya estaban asentadas este tipo de
medidas, se comenzaron a revitalizar las medidas privativas de libertad con algunas
reformas legales, ligadas a garantizar los efectos socio personales de la pena
(efectos intimidatorios y retributivo como también los efectos inocuizadores3).
- Ausencia de recelo ante el poder sancionatorio estatal: a lo largo de su
desarrollo el derecho penal moderno se ha asentado sobre el cuidadoso equilibrio
de la consideración del interés social y la preocupación de que lograr la protección
de este no conlleve demasiada intromisión de los poderes públicos en las libertades
del individuo. Esto se relacionaba a una figura que era común tanto en modelos
garantistas como en resocializadores el cual es la desconfianza que existía en la
sociedad respecto del ejercicio de las atribuciones punitivas de los poderes públicos.
Sin embargo, según Ripollés estas actitudes sociales han ido cambiando, sufriendo
cambios que nunca se habían visto en la sociedad democrática. Y es que, según el
autor, en el contexto de una sociedad democrática con libertades y derechos
asegurados se ha generalizado la idea que hay que renunciar a las cautelas en
relación con los abusos de poder del poder publico a cambio de una mayor
efectividad en la prevención del delito, extendiéndose esto a la totalidad del sistema
penal. Los ciudadanos no se sentirían concernidos por los excesos que esta manera
de ver las cosas puede significar.
Esta progresiva ausencia de recelo al poder sancionatorio estatal esta permitiendo
por un lado reformas que antes se consideraban impensables como por ejemplo la
disminución del control judicial de los procedimientos penales mediante juicios
rápidos o la facilitación de la prisión preventiva. Por otro lado, esta elevando modos
de operar jurídicamente en los que el debido respeto a los derechos y las libertades
quedan en segundo plano.
- Implicación de la sociedad en la lucha contra la delincuencia: antiguamente
esto significaba que la sociedad se hacia cargo de su rol en la generación de la
delincuencia, intentando anticiparse a la intervención de los órganos formales de
control social. Ahora, se asimila más a la idea de la colaboración con la policía en la
prevención del delito, identificación y detención de los delincuentes. Y no solo eso,
sino que son cada vez más los poderes públicos que fomentan el desempeño por
parte de la comunidad de las funciones de los órganos formales de control social.
esto último guarda estrecha relación con la aparición de servicios de seguridad

3 Aislamiento social y reclusión del delincuente.

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privada o el establecimiento de penitenciarias privadas. La implicación de la

sociedad en el control de la delincuencia ha desplazado energía del afán por lograr
la inclusión social de los desviados al interés por garantizar la exclusión social de
los delincuentes.
- Transformación del pensamiento criminológico: desde la década del 50’ el
estudio criminológico percibía la delincuencia como producto de la estructura de la
sociedad, la marginación social y la falta de oportunidades, por ende, la solución
venia de la transformación de la estructura política de nuestra sociedad. Sin
embargo, a partir de la década del 90’ ha habido un profundo cambio de perspectiva,
donde se ha comenzado a ver la delincuencia como algo que surge por defecto y
que es consecuencia de la falta de control social, por consiguiente, la solución
vendría de aumentar este último.

3. Posicionamientos y estrategias

3.1. Los errores del garantismo

El inmovilismo. La defensa de ciertos principios “intocables” lo ha llevado a un punto
de peso muerto. Esto se manifiesta, por un lado, en su capacidad de ignorar ciertas
realidades que contradicen sus orientaciones político-criminales. También, se
manifiesta en su aferramiento al principio de la intervención mínima para descalificar
iniciativas de reforma que implican la activación del derecho penal. Finalmente, la
incomprensible actitud según la cual la reflexión jurídico penal se realiza al momento de
interpretar las leyes, dejando que los encargados de elaborar las leyes operen sin el
apoyo de elaboraciones teóricas.
3.2. El discurso de la resistencia
En el ultimo tiempo se ha hecho más difícil distinguir entre políticas mas progresistas y
conservadoras, y las explicaciones estructurales de la delincuencia han sufrido una
dificultad para desarrollarse en contra de la ahora popular forma de explicarla desde el
libre arbitrio de los delincuentes. Esto, ha repercutido de tal manera de que los sectores
históricamente progresistas han abrazado entre sus banderas de lucha la seguridad
ciudadana abandonando su tradicional aproximación a la delincuencia desde las causas
y no desde los síntomas.
En este sentido, el discurso de la resistencia tiene dos tareas. Por un lado, reaccionar
enérgicamente ante las propuestas que buscan legitimar esta evolución de la política
criminal. Por otro, contraatacar a los responsables de esta evolución de la política
criminal.
3.3. El reconocimiento del terreno
Si queremos asegurar un modelo de intervención penal distinto al de la seguridad
ciudadana debemos evitar descalificaciones ideológicas apresuradas, encasillando
ciertas posiciones.

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3.4. Las explicaciones estructurales

Según el autor, España estaría pagando el precio derivado del debilitamiento de su
Estado de Bienestar. Esto ha hecho que las legítimas aspiraciones de ciertos grupos
sociales de llevar una vida digna se vean frustradas. Esto lleva a las personas afectadas
a sentir una sensación de inestabilidad personal que no favorece la compresión de los
fenómenos delictivos que ven como actuaciones ventajistas, las que se benefician del
respeto a las normas por los demás.
También está la sensación de que el mundo evoluciona rápido, sin dirección previsible,
con exigencias que escapan de nuestras capacidades personales, el recelo de
inmigración desbordada. Esto genera visiones de exclusión social, estigmatización de
ciertos colectivos sociales.
El modelo de seguridad ciudadana satisface muchas de estas complicaciones de la
ciudadanía.
3.5. Las condicionamientos operativos y estratégicos
Que la ideología del modelo de seguridad ciudadana se presente como la solución a
estos problemas dentro del imaginario colectivo tiene que ver con una serie de
condicionamientos de ciertos operadores jurídicos.
Todos estos operadores jurídicos se pueden resumir en la constatación de que las
visiones estructurales de la delincuencia que buscan respuestas sociales o ambientales
tienen dificultades para ser asumidas por agentes sociales relevantes en este campo.
En cambio, las visiones volitivas4 de la delincuencia muestran una imagen diferente.
La visión estructural de la delincuencia tiene como problema que enfrenta al poder
ejecutivo y legislativo ante sus propias responsabilidades: si el delito tiene explicación
en sus causas sociales, ellos son los primeros responsables. Este enfoque resulta
difícilmente accesible a la jurisdicción pues los jueces tienen una limitada capacidad
para activar mediante sus decisiones medidas de intervención social.
La visión volitiva, por su parte, permite que estos mismos poderes del Estado desplacen
la responsabilidad a un tercero: el delincuente. En este enfoque, se entrega mucha
importancia a la capacidad que tienen los ciudadanos de responder por sus decisiones,
por ende, las distintas medidas que toman los poderes del estado pueden ser ineficaces,
pero siempre podrán culpar la persistencia de la delincuencia en quien delinque. El
enfoque volitivo permite a los jueces compensar su inoperancia estructural. Su labor
permite desarrollar indirectamente las actitudes de compresión hacia los
condicionamientos sociales de la delincuencia.
Otro factor importante es el papel decisivo que juegan los medios de comunicación a la
hora de consolidar una visión volitiva de la delincuencia fomentando el modelo de
seguridad ciudadana.
Finalmente, la criminología, agente social, ha cesado en su trabajo de manifestar los
condicionantes sociales del delito. Se han tenido que plegar a la idea de que buscar las

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Volición = acto de voluntad, deseo.

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condiciones sociales de la delincuencia en realidad es no adoptar políticas

verdaderamente eficaces en orden de atacar la delincuencia.
3.6. El modelo a promover
Dicho todo esto, se señala que el debate sobre la política criminal respecto de la
delincuencia oscila entre modelos más o menos eficaces en la prevención de la
delincuencia.
El modelo contrario al de seguridad ciudadana es el modelo penal bienestarista, que
anteponga una aproximación social en las medidas de prevención a tomar.
Este modelo penal bienestarista, para funcionar, debe marcar distancia con dos
elementos:
1. Modelo resocializador, cuyo derrumbe vino de prestar atención sobre el delincuente
y no a las intervenciones en la sociedad.
2. Bienestar ismo autoritario, que muestra su incapacidad de colocarse en el lugar del
otro por muy deleznables que sean sus motivaciones.
La eficacia del modelo penal bienestarista se debe demostrar. Para eso, se tiene que
documentar las consecuencias negativas del modelo de la seguridad ciudadana y su
previsible fracaso.
Además, se debe modernizar el sistema penal y expandir su intervención penal a
ámbitos socioeconómicos y de interés comunitario hasta hace poco considerados
ajenos a la política criminal. Hay que incorporar la criminalidad de los poderosos. Hay
que liberar al derecho penal del estigma de decir que es el derecho de los pobres y que
cumpla realmente su misión: salvaguardar los presupuestos esenciales de la
convivencia.
¿Qué se hace con el sistema de garantías? Convencer a la sociedad de que no se
puede prescindir de él. Hay que hacer entender que su función no es elaborar políticas
criminales, sino que ser una trinchera de los abusos de los poderes públicos. Y en
relación a esto, hay que hacer creíble que en la sociedad estos abusos existen.

3.7. Las estrategias a seguir

- Buscar los apoyos de aquellos agentes sociales que se ven perjudicados por el
modelo penal de seguridad ciudadana (migrantes, jóvenes y minorías sociales).
- Que los colectivos y agentes sociales contrarios a este modelo en gestación se
agrupen en grupos de presión.
- Prevenir la desvinculación de las instancias sociales que adoptan decisiones
político-criminales y las encargadas de ejecutarlas.