Montaña Pinto - 2009 - La Autonomía Jurídica y Jurisdiccional en Colombia

La autonoma jurdica y jurisdiccional en Colombia
Juan Montaa Pinto*
Sumario I. Introduccin. II. Qu se entiende en Colombia por autonoma indgena? 2.1. Las distintas manifestaciones constitucionales de la autonoma indgena. 2.2. La autonoma gubernativa. 2.3. La autonoma presupuestal y nanciera. III. La autonoma jurisdiccional. 3.1. El debate sobre la consagracin constitucional del derecho a la jurisdiccin propia. 3.2. Anlisis de jurisprudencia sobre justicia indgena. 3.3. Las reglas jurdicas resultantes. IV. La jurisprudencia convertida en ley: los intentos de promulgar la Ley de Articulacin entre la Jurisdiccin Ordinaria y la Jurisdiccin Especial Indgena. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. Introduccin
La Constitucin ecuatoriana en el artculo 171, igual que haca la Constitucin de 1998 hace un reconocimiento exfplicito de la facultad de las na-
* Constitucionalista colombiano. Asesor de la Corte Constitucional del Ecuador.
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cionalidades y pueblos indgenas del Ecuador de ejercer funciones jurisdiccionales. Se ha criticado esa disposicin, acusndola de ser un retroceso respecto de la garanta de la autonoma jurisdiccional indgena reconocida en la Constitucin de 1998 y en convenios sobre derechos de los pueblos indgenas raticados por Ecuador1, fundamentalmente por tres razones: a) la limitacin de la facultad a un supuesto mbito territorial indgena, sin que se haya denido al tiempo cuales son los territorios indgenas; b) la limitacin de la facultad de administrar justicia indgena para resolver conictos intratnicos, que desconoce la realidad social, poltica y demogrca ecuatoriana en la que los pueblos indgenas viven y se relacionan fundamentalmente con mestizos ; y c) el apego excesivo a la versin ms liberal del discurso de los derechos humanos, desconociendo los avances del propio discurso de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. Pese a la inadecuacin del texto constitucional, y justamente por las limitaciones que tiene el desarrollo hecho por el constituyente en Montecristi, se ha planteado la necesidad urgente de desarrollar el tema en el mbito legal, comenzando por el propio Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y por la ley de Garantas Constitucionales aprobadas por la Asamblea Nacional que recogen el tema de una manera muy parcial e incompleta, para lo cual en los ltimos meses se ha abierto un amplio debate doctrinal y poltico sobre la necesidad de expedir urgentemente una ley de articulacin entre la justicia indgena y la jurisdiccin nacional y los trminos de esa articulacin. Esta iniciativa en s misma es muy controvertida y en sus crticas se unen los dos extremos. La mayora de los voceros indgenas, as como una gran parte de los intelectuales orgnicos que trabajan en la rbita de influencia del movimiento indgena consideran que una iniciativa de esta naturaleza es una hereja por cuanto representa una limitacin grave, desde el punto de vista occidental a la autodeterminacin indgena, entendida esta en sentido fuerte. Los crticos desde la derecha consideran que la iniciativa es peligrosa porque da patente de corso y legitimidad a graves vul-
1 Montaa, Juan, La Funcin Judicial y la Justicia Indgena en la nueva Constitucin Ecuatoriana, en VVAA., Desafos Constitucionales La Constitucin ecuatoriana de 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 207 a 215.
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neraciones de los derechos humanos que se producen en ejercicio de la jurisdiccin indgena. El presente texto tiene como propsito brindar algunos elementos de la experiencia colombiana en el tema de la autonoma jurisdiccional indgena. Tengo la esperanza que al conocer con alguna profundidad el caso colombiano, el legislador ecuatoriano pueda encontrar elementos de avance en la claricacin de muchos de los temas que plantea el actual debate ecuatoriano. Concretamente anhelo que la experiencia jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana pueda abrir caminos que permitan a los ecuatorianos no abandonarse al escepticismo y al miedo que produce enfrentarse con aquello que no conocemos. Para ello se ha dividido el texto en varios captulos: en el primero se plantea tericamente el problema de la autonoma indgena, resaltando las particularidades de dicha autonoma respecto de otras formas autnomas presentes en el ordenamiento colombiano; el segundo captulo recoge de manera sucinta el debate sobre el reconocimiento constitucional de la jurisdiccin indgena; el tercer apartado incorpora el ncleo central del texto para lo cual hace un examen exhaustivo de las lneas jurisprudenciales sobre autonoma jurisdiccional indgena y establece las reglas jurisprudenciales actualmente vigentes sobre jurisdiccin indgena; el ltimo captulo analiza nalmente los problemas y predicamentos y relativo fracaso que ha tenido la conversin de esas reglas jurisprudenciales en normas legales.
II.
2.1.
Qu se entiende en Colombia por autonoma indgena?

Las distintas manifestaciones constitucionales de la autonoma indgena
La autonoma es junto con la devolucin de sus territorios ancestrales la principal reivindicacin histrica de los pueblos indgenas, quienes a lo largo de los siglos de dominacin mestiza han exigido de las ms dismiles maneras que se les devuelva su poder originario de gobernarse a s mismos de acuerdo con los sistemas de control y regulacin social propios de sus culturas ancestrales y sin la intervencin de terceros. 253
Despus de un olvido de casi dos siglos, por n en 1991 el ordenamiento constitucional colombiano asumi el compromiso de reconocer y darle plena cobertura jurdica a esta secular exigencia de los pueblos indgenas y en ese contexto les reconoci capacidad autnoma de autoorganizacin en materia poltica, administrativa, presupuestal y nanciera, jurdica y territorial. En cuanto a la autonoma poltica y administrativa su principal expresin es el reconocimiento constitucional y legal que el ordenamiento jurdico colombiano hace tanto a los cabildos como a las autoridades tradicionales de los pueblos indgenas como autoridades pblicas con plena jurisdiccin para resolver los ms diversos asuntos relacionados con la vida interna de las comunidades indgenas; la autonoma presupuestal y nanciera hace referencia a la posibilidad que tienen los pueblos indgenas de recibir recursos del presupuesto del Estado y de manejarlos autnomamente de acuerdo con sus necesidades, usos y costumbres; la autonoma jurdica por su parte tiene dos manifestaciones: en primer lugar est vinculada con el reconocimiento del pluralismo jurdico y en segundo trmino tiene que ver con el reconocimiento constitucional de la jurisdiccin especial indgena, es decir con la capacidad que tienen los pueblos indgenas de darse sus propias normas y administrar justicia de acuerdo con sus procedimientos en el contexto de sus territorios ancestrales. 2.2. La autonoma gubernativa
Cuando aludimos a la autonoma poltica de los pueblos indgenas, tambin llamada por algunos autonoma de gobierno, hablamos de la capacidad que estos tienen de gobernarse por autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres facultad que, como hemos dicho, est estrechamente vinculada con la existencia de cabildos y al reconocimiento de las autoridades tradicionales de los pueblos indgenas como autoridades pblicas en sus respectivos territorios. Respecto a la primera institucin, (la del cabildo) hay que recordar que el Art. 3 de la Ley 89 de 1890 determin que en todos los lugares donde se encuentre establecida una parcialidad de indgenas habr un pequeo cabildo nombrado por estos conforme a sus costumbres. De acuerdo con el Art. 7 de dicha ley estos Cabildos tienen adems del gobierno econmico de las par254
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cialidades2, y de la capacidad de establecer autnomamente sus propias normas y procedimientos, la potestad de formar y custodiar el censo de las familias que hacen parte de la parcialidad, la capacidad de actuar ante las autoridades nacionales para guardar y protocolizar las providencias y dems documentos donde consten los ttulos de propiedad de las tierras de la comunidad, la potestad de distribuir las tierras y dems beneficios comunitarios entre las familias de la parcialidad, la determinacin de la distribucin y uso de los bienes de uso comn pertenecientes al resguardo y la facultad de resguardar la integridad de la tierra comunitaria, lo cual incluye la potestad de impedir cualquier acto de enajenacin de cualquier porcin del resguardo. Por su parte el Decreto 2164 de 1995 que reglamenta parcialmente la actual ley de reforma agraria (Ley 160 de 1994) estableci claramente la naturaleza pblica de la funcin que cumplen los cabildos indgenas. De acuerdo con lo estipulado en el Inciso 5 del Art. 2 de dicho decreto el cabildo indgena:
Es una entidad pblica especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indgena, elegidos y reconocidos por sta, con una organizacin sociopoltica tradicional, cuya funcin es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que les atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.
En relacin con el reconocimiento de las autoridades tradicionales indgenas como autoridades pblicas el inciso cuatro del Art. 2 del citado decreto determin que las autoridades tradicionales de las comunidades indgenas tienen las mismas atribuciones que de acuerdo con la legislacin nacional corresponde a los Cabildos e igualmente estableci que se entiende por autoridades tradicionales indgenas. Segn esta norma las autoridades tradicionales son los miembros de una comunidad indgena que ejercen den-
2 Sobre el contenido del gobierno econmico de las parcialidades indgenas el artculo cuatro de la Ley 89 de 1890 dispone que en esta materia los cabildos tienen todas las facultades que les hayan transmitido sus usos y estatutos particulares, con tal de que no se opongan a la ley ni violen las garantas de que disfrutan los miembros de la parcialidad en su calidad de ciudadanos.
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tro de la estructura propia de la respectiva cultura un poder de organizacin, gobierno, gestin y control social. 2.3. La autonoma presupuestal y nanciera
Otra manifestacin esencial de la autonoma que la Constitucin otorga a los pueblos indgenas que tiene mucha relacin con su capacidad de autogobierno es la autonoma presupuestal y nanciera que la Carta de 1991 garantiza a los resguardos en virtud de lo establecido en el Art. 356 de la Constitucin colombiana. Cabe advertir que si bien esta nueva redaccin de la Constitucin mantiene en el ordenamiento jurdico la participacin de los resguardos en las rentas nacionales, en realidad sta fue descontitucionalizada de facto por el acto legislativo No. 01 de 2001. De igual manera la participacin de los resguardos en las rentas nacionales fue normativamente degradada pues si bien es cierto que el actual Art. 356 de la Constitucin, (modicado por el Art. 2 del Acto Legislativo No 01 de 2001), recoge formalmente la participacin de los Resguardos en los Ingresos Corrientes de la Nacin, lo hace de tal manera, que resulta ser una disposicin sin virtualidad jurdica prctica, dado que hace depender esa garanta constitucional de la hipottica expedicin de una ley que debe crear las entidades territoriales indgenas3, promulgacin que, si nos atenemos a la historia legislativa del pas de los ltimos 15 aos, no es previsible en el corto y mediano plazo dado que se trata de una ley que de ser aprobada amenazara los equilibrios regionales en los que se basa toda la arquitectura burocrtico-institucional del establecimiento poltico colombiano. Y son precisamente esas razones de poltica interna que impiden la promulgacin de la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial las que nos permiten asegurar que a pesar de la consagracin formal en la Constitucin de la participacin de las Entidades Territoriales Indgenas (ETIS) en las rentas nacionales, en realidad esta participacin se encuentra desconstitucionalizada pues hasta tanto no se produzca la creacin de las Entidades
3 Nos referimos a la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial.
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Territoriales Indgenas (ETIS), ser el legislador el encargado de regular la participacin de los Resguardos en los recursos del Sistema General de Participaciones, lo cual indica claramente que hasta tanto no sea promulgada la citada Ley de Ordenamiento Territorial, la participacin de los Resguardos en las rentas nacionales ha perdido las garantas que tena al estar incorporada en la Constitucin.
III.
3.1.
La autonoma jurisdiccional
El debate sobre la consagracin constitucional del derecho a la jurisdiccin propia
De acuerdo con las normas de la Constitucin colombiana de 1991 (Art. 246 de la Constitucin) las autoridades de los pueblos indgenas colombianos tienen la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con sus propias normas y procedimientos siempre que estos no sean contrarios a la Constitucin y a la Ley. Si se hace un anlisis estructural de tal disposicin encontramos que la caracterstica fundamental del texto aprobado respecto es su indenicin con la naturaleza jurdica de tal facultad. Ntese que la norma aprobada, no est ubicada en los ttulos relativos a la parte dogmtica de la Carta constitucional, sino que hace parte del captulo relativo a la organizacin de la rama jurisdiccional, es decir a la parte orgnica, por lo que el derecho subjetivo de naturaleza colectiva que se pretenda contemplar a favor de los pueblos indgenas no queda claramente denido como tal, con lo cual se ha dicultado su ubicacin en el plano de la teora de los derechos. Eso no signica, sin embargo, que la autonoma jurdica y especialmente la jurisdiccin especial indgena no pueda ser reivindicada como un derecho colectivo diferenciado propio de los pueblos indgenas. Tal como ha demostrado Isabel Cristina Jaramillo4 existen mltiples argumentos, tanto normativos como jurisprudenciales, que permiten sostener la existencia de un
4 Jaramillo Sierra, I. y Snchez Botero, E., La Jurisdiccin Especial Indgena, Procuradura General de la Nacin, Bogot, 2000, pp. 127 y 128.
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derecho a la jurisdiccin especial indgena como manifestacin especca del derecho colectivo a la autonoma indgena. En primer lugar, existe un argumento derivado de la lectura del texto constitucional: Si se lee cuidadosamente el mencionado Art. 246 constitucional se encontrar que este determina que las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales mientras que cuando se refiere a los mximos tribunales de las otras jurisdicciones reconocidas constitucionalmente la forma verbal que asumen las funciones de estos rganos no es la condicional. Respecto de la Corte Suprema de Justicia el Art. 234 dice: La Corte Suprema de Justicia es el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria. Por su parte el Art. 237 refirindose a las funciones del Consejo de Estado dispone: Son atribuciones del Consejo de Estado: 1) Desempear las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. As pues mientras que en el caso de las autoridades indgenas la Constitucin usa el verbo poder en forma condicional, lo que indica que est concediendo una facultad jurdica, en los dems casos se utilizan los verbos en forma imperativa o en presente simple (es, son, cumplir, etc.) lo cual se explica porque la jurisdiccin ordinaria como funcin propia de los estados soberanos no necesita ser reconocida sino regulada constitucionalmente, mientras que en el caso de los pueblos indgenas, (que no son estados independientes) la posibilidad de administrar justicia es una facultad que el Estado otorga a sus autoridades como corolario del reconocimiento de la diversidad tnica que caracteriza la sociedad colombiana. O dicho de otra manera, el hecho de que el reconocimiento constitucional a la jurisdiccin especial indgena se haga bajo la forma verbal condicional y no por medio del imperativo que indica la Constitucin no pretenda atribuir una funcin, sino un derecho subjetivo a los pueblos indgenas o de lo contrario hubiera usado como en el caso de las dems jurisdicciones otro tipo de formas verbales que indicarn obligacin o funcin. Pero adems de este argumento exegtico existe una demostracin an ms concluyente relacionada con la propia estructura de la Constitucin como norma. No se puede olvidar que en la Constitucin colombiana de 1991, a diferencia de otras constituciones, la enumeracin de los derechos constitucionales fundamentales no est limitada por el epgrafe correspon258
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diente, sino que por el contrario el reconocimiento de facultades de esta naturaleza est desperdigada por todo el texto constitucional. En segundo lugar existen razones que apoyan esta interpretacin que provienen tanto del derecho internacional de los derechos humanos y concretamente del texto del Convenio 169 de la OIT como del derecho jurisprudencial construido por la Corte Constitucional. Con respecto a estas ltimas y sin perjuicio de los argumentos que analicemos cuando examinemos las distintas sentencias que conforman la doctrina constitucional sobre la jurisdiccin especial indgena, debemos decir que si bien la Corte Constitucional inicialmente no se reri a la jurisdiccin indgena como un derecho, desde el comienzo reiter que se trataba de una facultad discrecional que la Constitucin reconoce a las autoridades indgenas5. La jurisprudencia de la Corte es an ms clara al respecto en la Sentencia T 349 de 1996. En esta providencia la Corte Constitucional reconoce la autonoma de las autoridades indgenas en cuanto a asumir o no el conocimiento de un caso de homicidio en el que el sindicado era un indgena. En esa ocasin especcamente la Corte resolvi lo siguiente:
Cuarto. Consultar a la comunidad Embera Chami reunida en pleno sobre su disponibilidad para juzgar nuevamente al sindicado, conforme a sus prcticas tradicionales (...), o si consideran que han de ser los jueces ordinarios quienes lleven a trmino el juzgamiento.
Como se ve claramente, la Corte no obliga a la comunidad indgena a asumir el conocimiento del caso sino que por el contrario ordena que se consulte a la comunidad sobre su voluntad de asumir nuevamente el juzgamiento del indgena sindicado de haber cometido un homicidio y es por ello que puede concluirse sin ningn tipo de dudas que la jurisdiccin especial indgena es una manifestacin esencial del derecho a la autonoma y no una mera funcin pblica atribuida por la Constitucin. Ciertamente cuando se atribuye a un sujeto un derecho se le est dando tanto la posibilidad de hacer aquello que se autoriza (aspecto positivo del derecho) como de negarse o abstenerse de hacerlo (aspecto negativo del derecho), mientras que, por el con5 As lo seala especcamente la Corte Constitucional en la Sentencia C139 de 1996.
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trario, cuando se atribuye a una persona o entidad una determinada funcin esa persona o institucin est en la obligacin de ejecutar las actividades relacionadas con la funcin, so pena de incurrir en una va de hecho. Para nalmente concluir la evolucin de la lnea jurisprudencial en la Sentencia T 266 de 1999 donde se hace explcito el carcter de derecho colectivo o de grupo de la jurisdiccin Especial Indgena6. 3.2. Anlisis de jurisprudencia sobre justicia indgena
La primera sentencia relevante sobre el tema de la autonoma jurisdiccional indgena es la Sentencia de Tutela T- 254 de 1994. La importancia de esta providencia estriba en que adems de dirimir el obvio conicto que se produce entre los principios de autonoma y respeto a la diversidad tnica y cultural y el de la bsqueda de la unidad nacional, establece una serie de reglas generales sobre la compresin del principio constitucional de debido proceso en contextos multiculturales. Los hechos que sirven de sustento al pronunciamiento de la Corte Constitucional son los siguientes: a) un ciudadano, perteneciente al pueblo indgena Coyaima Natagaima, interpuso accin de tutela contra los miembros directivos del cabildo de su comunidad aduciendo que las autoridades indgenas haban decidido expulsarlo de la comunidad junto con su familia, por la supuesta comisin del delito de hurto; b) a juicio del solicitante de la tutela su exclusin de la comunidad se haba realizado sin fundamento probatorio y sin que las directivas del cabildo indgena hubieran adelantado la investigacin respectiva en relacin con los hechos imputados; c) el Tribunal de primera instancia, deneg la tutela por considerar que la decisin comunitaria de expulsin adoptada por la comunidad indgena en contra del actor se adopt en ejercicio de su derecho de libre asociacin; d) el demandante impugn la decisin ante la Corte Suprema de Justicia, la cual mediante sentencia conrm la decisin en su totalidad. Los problemas jurdicos que plantea la sentencia son varios a saber: la determinacin de la naturaleza de las actuaciones del cabildo indgena en el
6 Concretamente la Corte lo denomina Derecho Comunitario al ejercicio de la jurisdiccin especial. Ver Corte Constitucional, Sentencia T- 266 de 1999, F.J. 5.
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caso concreto; la denicin de si dichas actuaciones vulnerar o no el derecho fundamental al debido proceso del demandante; y establecer si la pena impuesta resulta contraria a la Constitucin por desconocer la prohibicin constitucional de las penas de destierro y conscacin, por la expulsin de que fue objeto por parte de la comunidad indgena. En relacin con el primer problema jurdico planteado la Corte determin que las comunidades indgenas no se equiparan jurdicamente a una simple asociacin, sino que son una realidad histrica, dinmica, caracterizada por elementos objetivos y subjetivos que no se reducen al animus societatis propio de las asociaciones civiles. Se nace indgena y se pertenece a una cultura, que se conserva o est en proceso de recuperacin. La pertenencia a una comunidad indgena no surge de un acto espontneo de la voluntad de dos o ms personas. Partiendo de esa regla esencial, la Corte entra en el meollo del problema jurdico, considerando que la decisin de expulsar al demandante es una sancin por la ejecucin de unas conductas contrarias a los usos y costumbres de la comunidad, es decir que se trata de un tpico acto jurisdiccional ejecutado en desarrollo de las competencias que la Constitucin le otorga a las autoridades indgenas. Precisamente para llegar a esta solucin la Corte hace una serie de consideraciones tericas sobre el espacio de accin que tiene la autonoma indgena en el contexto de un Estado unitario como el colombiano. En ese sentido, dice la Corte que a los miembros de las comunidades indgenas la Constitucin les garantiza no slo una autonoma administrativa, presupuestal y nanciera propia de cualquier entidad territorial sino que tambin se les reconoce el ejercicio de autonoma poltica y jurdica, lo que se traduce en la eleccin de sus propias autoridades, quienes pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial. Para la Corte Constitucional esta autonoma poltica y jurdica reconocida a las comunidades indgenas no es absoluta sino que debe ejercerse dentro de los estrictos lmites sealados por el mismo texto constitucional, es decir de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando estos no sean contrarios a la Constitucin y a la ley. Una vez denida la existencia de una comunidad indgena y determinado su mayor o menor autonoma en relacin con la conservacin de su cul261
tura, la Corte resolvi el segundo problema jurdico. Para ello la Corte establece una serie de reglas que circunscriben los lmites de la autonoma jurisdiccional de las autoridades indgenas. Estas reglas son las siguientes:
a) A mayor conservacin de sus usos y costumbres, mayor autonoma; b) Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mnimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; c) Las normas legales imperativas (de orden pblico) de la Repblica priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indgenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad tnica y cultural, y , d) Los usos y costumbres de una comunidad indgena priman sobre las normas legales dispositivas7.
La asuncin de estas reglas-lmite le permiten a la Corte formular una regla jurdica prctica que a su vez facilita juzgar la constitucionalidad o no de la actuacin de las autoridades indgenas en el caso concreto. De acuerdo con la sentencia, el derecho fundamental al debido proceso constituye un lmite jurdico-material de la jurisdiccin especial que ejercen las autoridades de los pueblos indgenas, de tal manera que cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurdicas internas de las comunidades indgenas, estas deben respetar los derechos y principios contenidos en el ncleo esencial del derecho consagrado en el Art. 29 de la Constitucin. En el caso concreto, a juicio de la Corte Constitucional existe una violacin del debido proceso en cuanto la pena impuesta a la familia del demandante fue desproporcionada, porque ellos sin haber participado directamente en los hechos fueron sancionados a la misma pena que su autor, como si hubiesen sido partcipes de los mismos, situacin que viola los principios de responsabilidad individual e individualizacin de la pena que sobrepasa ampliamente el margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constitucin o la ley a las autoridades indgenas, de tal manera que las actuaciones del Cabildo en el caso objeto de revisin violan el derecho fundamental al debido proceso del demandante y concretamente de su familia y ordena a las autoridades indgenas acoger pro7 Corte Constitucional Sentencia, T- 254, 1994.
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visionalmente en la comunidad indgena al actor y a su familia, mientras se procede nuevamente a tomar la decisin sin que la sancin pueda involucrar a su familia dentro de un juicio que respete las normas y procedimientos de la comunidad8. El tercer problema jurdico planteado tiene como elemento esencial determinar si la decisin de expulsin constituye una pena de destierro y conscacin que es uno de los lmites explcitos a la potestad punitiva de las autoridades indgenas. Considera la Corte que la pena de destierro slo se reere a la expulsin del territorio del Estado y no a la exclusin de las comunidades indgenas que habitan un espacio de dicho territorio pero que no exhiben el carcter de Naciones y en consecuencia la expulsin del demandante no vulner la prohibicin constitucional del destierro. Una valoracin global de la Sentencia T254 de 1994 nos permite decir que en trminos generales la Corte Constitucional en el caso objeto de examen opt por hacer un reconocimiento muy restringido de la libertad punitiva a la comunidad y el establecimiento de unos lmites sumamente estrictos sobre la base de las reglas descritas. Como se ve, si bien la solucin adoptada constituye un avance con relacin a la consideracin de los usos y costumbres indgenas anterior a la Constitucin9 pero mantiene una visin etnocntrica y absolutista en relacin con la supremaca absoluta de esos mnimos universales ticos que permitan trascender la especicidad de las diferentes culturas y construir un marco de entendimiento y dilogo entre las civilizaciones [ya que segn la Corte]. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mnimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. La segunda sentencia signicativa sobre autonoma jurisdiccional indgena es la C139 de 1996. Tuvo su origen en una demanda de inconstitucionalidad de un grupo de ciudadanos contra la Ley 89 de 1890. Para resolver la inconstitucionalidad planteada, la Corte dividi la parte considerativa de la providencia en dos secciones: en la primera hace una serie de consideraciones tericas sobre el contenido del derecho de los pueblos ind8 Corte Constitucional Sentencia T-254 de 1994 F. J. 17. 9 Sobre el particular, ver Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de 18 de septiembre de 1984, M. P., Luis Enrique Aldana Rozo.
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genas a la autonoma jurisdiccional en el contexto de la promocin de la diversidad cultural; mientras que en la segunda se ocupa especcamente de la declaracin de inconstitucionalidad de las normas acusadas. En relacin con el primer problema jurdico planteado en la sentencia encontramos que la Corte entiende que la autonoma que la Constitucin otorga a los pueblos indgenas es ms amplia que aquella otorgada a otros entes territoriales a los que les atribuye esta facultad, pues la autonoma otorgado a las comunidades indgenas se extiende al mbito jurisdiccional en cuanto incluye la posibilidad de creacin de normas y procedimientos. Inmediatamente despus la Corte entra a resolver acerca de los elementos bsicos de la jurisdiccin especial indgena. De acuerdo con la Corte son cuatro los elementos centrales de esta jurisdiccin: a) la posibilidad que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indgenas, b) la potestad de stos de establecer normas y procedimientos propios, c) la sujecin de dichas jurisdiccin y normas a la Constitucin y la ley, y, d) la competencia del legislador para sealar la forma de coordinacin de la jurisdiccin indgena con el sistema judicial nacional. A juicio de la Corte colombiana los dos primeros elementos conforman el ncleo de autonoma otorgado a las comunidades indgenas, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En cuanto a la vigencia de la jurisdiccin especial indgena, reiterando la regla establecida por la Sentencia T254 de 1994, se determina que la vigencia de la jurisdiccin indgena no depende de la expedicin de la ley de coordinacin con el sistema judicial nacional, de tal suerte que el funcionamiento mismo de sta no depende de dicho acto del legislativo. Respecto de los lmites del poder sancionatorio de las autoridades indgenas es donde la Sentencia C139 de 1996 hace la principal modicacin en la lnea jurisprudencial. Recordemos que en la Sentencia T 254 de 1994 la Corte Constitucional haba establecido la doctrina de los lmites intangibles a la jurisdiccin de las autoridades indgenas. En la Sentencia C139 de 1996 la Corte mantiene la teora de la autonoma limitada de las autoridades indgenas en relacin con su capacidad de administrar justicia pero cambia la perspectiva en la que estos lmites actan. Para la Corte en lugar de lmites normativos estrictamente establecidos, existen lmites fcticos de264
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nidos por el juez en cada caso atendiendo a las circunstancias del conicto concreto, es decir: a) a la cultura involucrada, b) al grado de aislamiento o integracin de sta respecto de la cultura mayoritaria, y, c) al grado de afectacin de los miembros de la comunidad. En ese sentido, la valoracin de los distintos principios constitucionales no existe una jerarqua de derechos sino que el peso de los principios del respeto a la diversidad cultural y a la autonoma de los pueblos indgenas deben valorarse slo frente a casos concretos, pues resulta imposible establecer reglas generales que diriman el conicto entre diversidad y los dems principios constitucionales. En lo concerniente a la segunda parte de la sentencia, donde la Corte estudia especcamente los cargos que los demandantes hacen a la Ley 89 de 1890, hay que decir que si bien la Corte declara la inconstitucionalidad de las normas acusadas, lo hace atendiendo a razones constitucionales totalmente distintas a los argumentos esgrimidos por los actores de la demanda. Particularmente, en relacin con el primer cargo la Corte dispone que si bien La terminologa utilizada en el texto, al referirse a salvajes y reduccin a la civilizacin desconoce tanto la dignidad de los miembros de las comunidades indgenas como el valor fundamental de la diversidad tnica y cultural, y por lo tanto la Corte no encuentra ninguna razn constitucional para mantener en vigencia el artculo acusado, como quiera que su signicado, independientemente de los trminos en que se expresa, es contrario a la Constitucin. Sin embargo, se puede entender, dice la Corte, que dichos trminos ya han sido derogados tcitamente por las nuevas leyes que regulan la materia (especcamente por el Convenio 169 de la OIT, que habla de pueblos indgenas y tribales y, sobre todo, por la Constitucin de 1991) y que por lo tanto la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada tiene ms un sentido simblico que real10. En esta providencia la Corte deende una concepcin pluralista de las relaciones entre las distintas culturas que hacen parte del pueblo colombiano y por lo tanto rechaza la idea de dominacin implcita en las tendencias integracionistas que subyacen al texto de la Ley 89 de 1890. En ese sentido ms que declarar la inconstitucionalidad de los textos normativos que hacen
10 Corte Constitucional, Sentencia C139 de 1996, F.J 6.3.
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parte de la ley 89, la Corte en la sentencia elimina el sustrato ideolgico integracionista y racista que todava poda quedar en ella, conservando el texto de la ley. Ante el riesgo de dejar sin sustento legal las facultades jurisdiccionales de los pueblos indgenas la Corte seala claramente que la declaracin de inexequibilidad del Art. 1 de la Ley 89 de 1890 no implica la desaparicin de la facultad de las autoridades de los pueblos indgenas de dictar sus propias normas y procedimientos, dentro de los lmites establecidos por la Constitucin y la ley, pues a juicio del mximo juez constitucional esta facultad es resultado directo del texto del artculo 246 de la Carta, que tiene ecacia normativa autnoma y que, por tanto, regula la potestad legislativa y jurisdiccional otorgada a las comunidades indgenas. Respecto del segundo cargo, la Corte tampoco encontr una justicacin razonable para las limitaciones que el Art. 5 de la Ley 89 de 1890 impona a la diversidad tnica relativas a la autoridad competente y al contenido de las sanciones imponibles y declar contrario a la Constitucin dicho artculo. En relacin con las limitaciones que el artculo acusado impone al tipo de sancin imponible por parte de las autoridades indgenas la Corte considera que es contraria tanto a la letra del Art. 246 de la Constitucin como a la realidad de los pueblos y comunidades indgenas, puesto que:
Dentro del marco constitucional, es posible que las comunidades indgenas apliquen una amplia variedad de sanciones, que pueden ser ms o menos gravosas que las aplicadas fuera de la comunidad para faltas similares de tal suerte que es constitucionalmente posible que conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante, sean sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad indgena, y viceversa11.
En relacin con los cargos de inexequibilidad imputados al Art. 40 de la Ley 89 de 1890, la Corte efectivamente declar la inconstitucionalidad de la norma, pero no por las razones esgrimidas por los demandantes relacionadas con la edad legal en que los colombianos adquieren la mayora de edad, sino
11 Ver Corte Constitucional, Sentencia C139 de 1996, F.J 6.3.
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por desconocer la losofa pluralista que informa la normatividad bsica de 1991, y porque el Constituyente de 1991 estableci la propiedad colectiva de los resguardos y de las tierras comunales de las etnias asignndoles, entre otros, el carcter de inalienables de manera que no pueden ser objeto de venta o transaccin alguna por parte de ninguno de los miembros que conforman la comunidad indgena. En suma, la Sentencia C-139 de 1996 constituye un avance importante en la comprensin de los lmites al poder sancionador de que son titulares las autoridades de los pueblos indgenas respecto de la posicin original de la misma Corte consagrada en la anterior providencia puesto que acepta que los lmites al derecho que la Constitucin reconoce a los pueblos indgenas de juzgar y sancionar conductas de acuerdo con sus propias normas y procedimientos no est limitado por barreras normativas intangibles (el debido proceso, el catlogo de derechos fundamentales, o las normas imperativas) sino que estos lmites deben ser denidos por el juez en el caso concreto de acuerdo con las particularidades de la cultura indgena involucrada y el grado de afectacin de los miembros de la comunidad, lo cual signica un importante avance en la bsqueda del dialogo intercultural que propugna la Constitucin. El siguiente pronunciamiento jurisprudencial relevante es la Sentencia T496 de 1996. Este pronunciamiento es fundamental porque en la Corte hace un estudio panormico del tema y sintetiza las reglas que denen la competencia judicial de las autoridades indgenas. Los hechos que anteceden al pronunciamiento de la Corte Constitucional son los siguientes: a) el demandante asesin a un compaero de trabajo y como consecuencia fue capturado y puesto a disposicin de la Fiscala donde se escuch su versin de los hechos y se le nombr defensor de ocio; c) la Fiscala dict en su contra Resolucin de Acusacin12; d) posterior-
12 En Colombia el proceso penal tiene dos etapas: una primera etapa de la investigacin que corresponde a la Fiscala General de la Nacin, y a sus delegadas que termina bien con la resolucin de acusacin, bien con la declaratoria de la preclusin de la investigacin o bien con el proferimiento de un Auto Inhibitorio, y una segunda etapa, llamada etapa del juicio, que corresponde a los jueces y tribunales de lo penal donde despus de analizar las pruebas recaudadas durante la etapa anterior se resuelve denitivamente sobre responsabilidad del imputado y se le condena o se le absuelve.
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mente, dentro de la etapa del juicio, el defensor del demandante solicit como prueba un peritaje antropolgico y una valoracin psicolgica del imputado a n de establecer una posible inimputabilidad por inmadurez psicolgica, debido a la calidad de indgena inadaptado al medio social en que se desenvuelve; e) el peritaje antropolgico recomend devolver al imputado a su entorno cultural, para que fuera juzgado por las normas tradicionales de la etnia Nasa a la que pertenece, mientras el psiquiatra forense encargado de hacer la valoracin sicolgica consider que el demandante, estaba en plena capacidad para comprender la ilicitud de su acto; f ) el actor fue condenado en primera instancia por el delito de homicidio; h) el defensor del actor apel la sentencia de primera instancia y el juez ad quem rechaz las pretensiones del peticionario y conrm la sentencia condenatoria, sealando que por el slo hecho de ser indgena no se est en incapacidad de comprender la ilicitud de la conducta; i) el actor decidi interponer accin de tutela, reiterando la solicitud de reconocimiento de su raza indgena para poder ser juzgado conforme a las leyes de su comunidad, tutela que fue denegada por el juez y posteriormente conrmada por el juez de segunda instancia. Para llegar a una decisin en el caso la Corte dividi su providencia en tres apartados: en una primera parte la Corte formula su doctrina general sobre el signicado del reconocimiento constitucional a la diversidad tnica y cultural mientras en la segunda hace un estudio integral de la jurisdiccin especial indgena y en la parte nal examina los problemas que presenta el caso concreto. La parte segunda de la providencia es a nuestro juicio la ms importante. En ella la Corte hace un estudio integral de la jurisdiccin especial indgena que incluye: a) la determinacin del alcance y los lmites del mal llamado fuero indgena, b) sus elementos, c) las determinacin de las reglas de competencia de las autoridades indgenas en materia judicial, y, d) el establecimiento de las reglas que deben cumplir los jueces ordinarios nacionales cuando se trate del juzgamiento de indgenas13.
13 El anlisis de estas reglas incluye un profundo examen de la evolucin legislativa de la materia hasta la adopcin de la diferencia valorativa como directriz interpretativa prevalente en la solucin de los casos en los que intervenga un indgena.
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En cuanto al alcance del fuero indgena la Corte considera que el reconocimiento constitucional de la jurisdiccin especial se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indgenas a un fuero. En efecto, la Constitucin concede a los indgenas el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su mbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisin del individuo. En este principio se maniesta con especial claridad la visin que en el momento de proferir la sentencia tena la Corte sobre la naturaleza de los derechos colectivos de los pueblos indgenas. De acuerdo con esta interpretacin los derechos colectivos de los grupos tnicos son 4 manifestaciones especiales o mecanismos de proteccin de los derechos fundamentales de los indgenas individualmente considerados. Ntese la diferencia de esta posicin con las sostenidas por la propia Corte en sentencias posteriores como la T 510 de 1998 donde ya se reconoce la independencia y singularidad de los derechos colectivos de los pueblos indgenas respecto de los derechos fundamentales de sus miembros. En relacin con los elementos que caracterizan y denen la capacidad de las autoridades indgenas para administrar justicia en sus territorios, la Sentencia establece dos elementos del fuero: uno de carcter personal, con el que se pretende sealar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y otro de carcter geogrco o territorial, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio. En relacin con el territorio es importante anotar que la Corte ha establecido un precedente ms o menos claro segn el cual el termino territorio no equivale a la gura del resguardo sino que incluye aquel habitualmente ocupado por la comunidad indgena. Un ejemplo de utilizacin extensiva del trmino territorio por parte de la Corte Constitucional lo podemos ver en la Sentencia T 384 de 1994 en la cual la Corte determin que la ocialidad de las lenguas indgenas no se predica exclusivamente del resguardo, sino de todo el territorio de un departamento donde la mayora de la poblacin es indgena14. A partir de estos dos elementos la Corte colombiana estableci las reglas para denir la competencia de las autoridades indgenas frente a los jueces or14 Jaramillo Sierra, I., op. cit., p. 133.
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dinarios. Para la Corte, la coordinacin entre estas dos jurisdicciones depende de las circunstancias particulares de cada caso, pues la solucin cambia si la accin tpica es cometida por miembros de pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un indgena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del mbito geogrco del resguardo. En el primero evento, esto es, si se juzga a un indgena por un hecho cometido dentro del territorio de una comunidad, las autoridades indgenas son las llamadas a ejercer la funcin jurisdiccional. En el segundo caso, esto es si se juzga a un indgena por hechos cometidos fuera del territorio indgena se pueden presentar diversas situaciones, cada una de las cuales tiene una solucin distinta: a. Que la conducta del indgena slo sea punible de acuerdo con el sistema jurdico indgena caso en el cual las autoridades indgenas decidirn si juzgan o no el caso. Que la conducta del indgena slo sea punible de acuerdo con el ordenamiento nacional, caso en el cual los jueces de la Repblica son en principio los competentes para conocer del mismo. Sin embargo en este caso los jueces tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entenda o no el carcter ilcito de su conducta para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero, es decir que tiene que establecer un juicio sobre la imputabilidad del sujeto, una vez hecho lo cual se pueden presentar a su vez dos situaciones distintas: b. 1.Si el autor era inimputable es decir, si al autor del ilcito no le era posible entender la reprochabilidad de su conducta, el juez deber considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia tnica. b. 2. Si por el contrario y dada su especial relacin con la comunidad mayoritaria el indgena imputado de cometer un delito conoca el carcter antijurdico del hecho, la sancin en principio, estar determinada por el sistema jurdico nacional. Pero tambin puede ocurrir que la conducta sea sancionada en ambos sistemas jurdicos caso en el cual en principio conoce la jurisdiccin nacional pero el juez deber tomar en consideracin la conciencia 270
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tnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indgena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurdico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos. En denitiva, para determinar los casos que son competentes las autoridades indgenas para conocer de un caso el lugar donde ocurrieron los hechos no es suciente criterio, sino que dicho factor territorial solamente es bastante cuando las partes involucradas pertenecen todas al mismo grupo tnico, pero cuando se trata de un conicto intertnico se deben tener en cuenta adems las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integracin del sujeto frente a la cultura mayoritaria y la afectacin del individuo frente a la sancin. La siguiente providencia importante es la Sentencia T266 de 1999. An cuando ciertamente este fallo no modica sustancialmente la lnea jurisprudencial marcada en las sentencias anteriores, sin embargo es til researla porque es una muestra signicativa de cmo se ha producido el asentamiento de la doctrina constitucional respecto de la autonoma de los pueblos indgenas. La Corte dividi formalmente la providencia de acuerdo con los problemas jurdicos que planteaba el caso, de los cuales los ms importantes son: a) si durante el proceso penal los jueces de instancia violaron o no el derecho de defensa del actor cuando se le declar persona ausente a pesar de conocerse el lugar de su residencia y trabajo, y se le proces y conden sin prueba sobre su imputabilidad; b) si se viol el derecho del actor al debido proceso por desconocimiento del juez natural; c) si se vulner o no el derecho colectivo de los Arhuacos de Jewrwa al ejercicio de la jurisdiccin especial propia, y nalmente, d) la validez de la sentencia absolutoria adoptada por los Mamos en 1988, y la presunta vulneracin del principio non bis in dem, dado que al momento en que estos juzgaron el caso (1988) no estaba an en vigencia la Constitucin de 1991. Respecto de la violacin del debido proceso por la realizacin del juicio en ausencia, la Corte considera probado que an cuando se saba donde viva el demandante los jueces de instancia no hicieron lo necesario para localizarlo y por lo tanto se violo agrantemente su derecho de defensa. 271
Adicionalmente, a juicio de la Corte, Surez lvarez se qued sin una defensa tcnica, porque el defensor de ocio nunca se comunic con l, limit la defensa a una intervencin oral en la audiencia de juzgamiento, no solicit la prctica de la prueba requerida para establecer su imputabilidad, no aleg la nulidad que se origin en la falta de esa prueba, ni la generada por la indebida noticacin de la resolucin de acusacin, y nalmente se abstuvo de apelar la sentencia condenatoria cerrando la posibilidad de acudir a casacin. Pero, adems la Corte considera que hubo una violacin del debido proceso, porque al momento de dictar la sentencia no se hizo ningn juicio acerca de la imputabilidad o innimputabilidad del procesado, tal como lo estableca la legislacin penal de la poca en que comenz el juicio, cuando se trataba de un imputado indgena. Ahora bien, como el proceso penal termin una vez proferida la Constitucin a juicio de la corte ya no era suciente un juicio sobre la imputabilidad del indgena procesado sino que el juez ordinario deba declarase incompetente para conocer del proceso por ser un asunto donde tanto el sindicado como la vctima del delito eran indgenas y haber ocurrido este en territorio indgena. Esta importante consideracin sobre la incompetencia del juez ordinario condujo directamente a estudiar la vulneracin del debido proceso por desconocimiento del juez natural y la violacin del derecho colectivo a la jurisdiccin especial indgena. Sobre el particular la Corte encuentra en las actuaciones de los jueces de instancia desconocieron el principio del juez natural y violaron la facultad que la Constitucin otorga a las autoridades indgenas de administrar justicia en sus territorios de acuerdo con sus propias normas y procedimientos. En su argumentacin, la Corte rechaz las argumentaciones del juez de instancia sobre el alcance del reconocimiento constitucional de la diversidad tnica y cultural de la nacin y reitera la doctrina constitucional sobre la materia, segn la cual, tanto el derecho fundamental al debido proceso como el reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a tener una jurisdiccin especial son de aplicacin directa e inmediata. En opinin de la Corte, el proceso penal contra Surez lvarez debi pasar al conocimiento de las autoridades tradicionales del pueblo Arhuaco una vez entr en vigencia la actual Carta Poltica, para lo cual una vez mas insisti en la necesaria aplicacin de las reglas de competencia establecidas en la Sentencia T 496 de 272
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1996. Para la Corte era evidente que los hechos por los cuales se sindic al actor fueron cometidos dentro del territorio que controla el pueblo indgena Arhuaco y que el demandante es, adems, miembro activo de dicho pueblo y por consiguiente, el Juez de Valledupar viol el derecho del demandante a ser procesado por su juez natural, y viol al pueblo Arhuaco su derecho fundamental a ejercer la jurisdiccin especial que la Constitucin asign a sus autoridades tradicionales. Estos argumentos, le sirven a la Corte para concluir que en el caso que estamos estudiando no se produjo una sentencia en el sentido tcnico del trmino al constituir el pronunciamiento del juez una va de hecho por violacin de derechos fundamentales. De acuerdo con la providencia de conformidad con el concepto constitucional de autoridades pblicas, (...) los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la funcin de administrar justicia. En esa condicin no estn excluidos de la accin de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no signica que proceda dicha accin contra sus providencias; pero nada obsta para que (...) se utilice esta gura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales. Esta conclusin sobre el carcter ilegal de la decisin de los jueces de instancia, que lleva aparejada la ausencia de cosa juzgada en el juicio que se celebr contra el indgena Surez lvarez le permite al juez adentrarse en el siguiente problema jurdico, esto es, la validez de la sentencia absolutoria adoptada por los Mamos en 1988, y la presunta vulneracin del principio non bis in dem. Sobre este particular, la Corte no acogi los argumentos tanto de Surez lvarez como de los Mamos y de otros miembros del pueblo Arhuaco que coadyuvaron la accin de tutela que revis la Corte Constitucional, segn los cuales el juicio adelantado por la jurisdiccin ordinaria por el homicidio de la misma persona, constitua una clara violacin del principio non bis in dem dado que los Mamos ya haban juzgado y decidido el caso en 1988, puesto que la consagracin constitucional de la jurisdiccin especial indgena slo tuvo lugar en 1991 y, por tanto, a juicio de la Corte, la decisin adoptada por los Mamos en 1988, no era una sentencia judicial por carecer las autoridades que la tomaron de jurisdiccin y competencia. 273
En denitiva y como corolario de los argumentos desarrollados la sentencia reconoci en el caso la violacin de los derechos fundamentales del actor y del pueblo indgena Arhuaco y por lo tanto orden su restablecimiento. En consecuencia, declar nulo el proceso penal por violacin del Art. 29 de la Carta Poltica y orden a los Mamos realizar nuevamente el juicio de acuerdo con sus propias normas y procedimientos dado que como ya se explic, la decisin de 1988 no es una sentencia. 3.3. Las reglas jurdicas resultantes
Como se puede colegir del conjunto de providencias sobre autonoma jurisdiccional de los pueblos indgenas, la Corte Constitucional colombiana ha construido una importante doctrina a partir de la identicacin de reglas y principios que hoy constituyen el ncleo bsico del derecho colectivo a la autonoma de los indgenas colombianos. Estas son: 1. La primera regla contrastable se reere al alcance de la autonoma que la Constitucin otorga a los pueblos indgenas. Segn esta regla la autonoma indgena es mucho ms amplia que aquella otorgada a los entes territoriales a los que les atribuye esta facultad, pues adems de las facultades normales propias de la autonoma territorial15 el ncleo de autonoma otorgado a las comunidades indgenas se extiende al mbito jurisdiccional pues incluye la posibilidad de tener una jurisdiccin propia y a la esfera normativa, en cuanto incluye la posibilidad de creacin de normas y procedimientos. Es posible entonces concluir que a los miembros de las comunidades indgenas se les garantiza no slo una autonoma administrativa, presupuestal y nanciera dentro de sus territorios, sino que tambin se les reconoce el ejercicio de autonoma poltica y jurdica, lo que se traduce en la eleccin de sus propias autoridades quienes pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial. Lo anterior nos permite establecer que las decisiones de las autoridades indgenas en el plano judicial son un acto jurisdiccional t-
15 Estas son la autonoma administrativa, presupuestal y nanciera.
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pico ejecutado en desarrollo de las competencias que la Constitucin les otorga a las autoridades indgenas, sin que el mtodo escogido por la comunidad indgena para adoptar la decisin sea el criterio determinante para precisar su naturaleza 2. La segunda regla que podemos deducir del anlisis conjunto de las providencias de la Corte Constitucional sobre autonoma de los pueblos indgenas tiene que ver con los elementos bsicos de la misma. De acuerdo con ella estos son: a. La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indgenas; b. La potestad de stos de establecer normas y procedimientos propios; c. La sujecin de dichas jurisdiccin y normas a la Constitucin; y nalmente, d. La competencia del legislador para sealar la forma de coordinacin de la jurisdiccin indgena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el ncleo de autonoma otorgado a las comunidades indgenas, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. 3. La tercera regla que hemos encontrado tiene que ver con la vigencia de la jurisdiccin indgena. Segn la doctrina constitucional al respecto sta no depende de la expedicin de la ley de coordinacin con el sistema judicial nacional, de tal suerte que si bien corresponde al legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin nacional, el funcionamiento mismo de sta no depende de dicho acto del legislativo. 4. La cuarta regla se reere a los elementos que denen la capacidad de las autoridades indgenas para administrar justicia en sus territorios. Segn esta regla estos elementos son dos: uno de carcter personal, con el que se pretende sealar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y otro de carcter geogrco o territorial, que permite 275
que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y procedimientos. Esto quiere decir en palabras sencillas que ni la materia ni la cuanta del asunto limitan a las autoridades indgenas, quienes pueden juzgar cualquier conicto que se presente en su territorio con independencia de su valoracin patrimonial o pecuniaria. 5. El quinto principio general que hemos podido deducir de la jurisprudencia examinada tiene que ver con los lmites constitucionales de la autonoma jurisdiccional indgena. Segn la Corte sta no es absoluta sino que obedece a ciertas reglas. Es importante decir que los criterios para denir estas reglas no han sido los mismos desde el comienzo, y ni siquiera tienen solucin de continuidad entre unas y otras sino que, como se dijo en su momento existen por lo menos tres lneas doctrinales distintas. En primer lugar existe una lnea jurisprudencial que podemos denominar de autonoma restringida que si bien reconoce la autonoma de las autoridades indgenas para solucionar conictos dentro de sus territorios, les impone a stas unas rgidas restricciones que se expresan en los siguientes principios: a. A mayor conservacin de sus usos y costumbres, mayor autonoma. b. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mnimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. c. Las normas legales imperativas (de orden pblico) de la Repblica priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indgenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad tnica y cultural. d. Los usos y costumbres de una comunidad indgena priman sobre las normas legales dispositivas. As mismo, de acuerdo con esta lnea argumental el derecho fundamental al debido proceso constituye un lmite intangible de la jurisdiccin especial que ejercen las autoridades de los pueblos indgenas. 276
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Sin embargo, ante las crticas por el excesivo etnocentrismo que maniesta, la Corte construy otra lnea jurisprudencial segn la cual los lmites al poder jurisdiccional de las autoridades indgenas no son ontolgicos sino fcticos, y por tanto deben ser denidos por el juez en cada caso. Los seguidores de esta lnea argumental creen que los jueces al establecer los lmites deben tomar en consideracin. a. La cultura involucrada; b. El grado de aislamiento o integracin de la comunidad indgena respecto de la cultura mayoritaria; y, c. El grado de afectacin de los miembros de la comunidad. Y nalmente existe una tercera lnea jurisprudencial, que podemos denominar eclctica que conservando el reconocimiento general del principio segn el cual a mayor conservacin de usos y costumbres mayor autonoma, lo combina con el reconocimiento de que los lmites deben ser establecidos de forma tpica por el juez. 6. Por ltimo, podemos identicar un sexto grupo de reglas que denen los mecanismos de articulacin entre las jurisdicciones indgenas y la jurisdiccin ordinaria. Estas son: a. Si se juzga a un indgena por un hecho cometido dentro del territorio de una comunidad, las autoridades indgenas son las llamadas a ejercer la funcin jurisdiccional; b. Si por el contrario se juzga a un indgena por hechos cometidos fuera del territorio indgena se pueden presentar diversas situaciones, cada una de las cuales tiene una solucin distinta: i) Que la conducta del indgena nicamente sea punible de acuerdo con el sistema jurdico indgena caso en el cual las autoridades indgenas decidirn si juzgan o no el caso, o bien, ii) que la conducta slo sea punible de acuerdo con ordenamiento nacional, caso en el cual los jueces de la Repblica son en principio los competentes para conocer del mismo16; o bien puede
16 En este caso los jueces debern realizar un juicio sobre la imputabilidad del sujeto, que permitir determinar si se deber devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia tnica o si por el contrario, dadas las condiciones particulares del indgena imputado, (el conocer el carcter antijurdico del hecho), la sancin podr ser establecida de acuerdo a los criterios clsicos del sistema nacional.
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ocurrir iii) que la conducta sea sancionada en ambos sistemas jurdicos caso en el cual en principio conoce la jurisdiccin nacional pero el juez deber tomar en consideracin la conciencia tnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indgena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurdico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.
IV.
La jurisprudencia convertida en ley: los intentos de promulgar La ley de Articulacin entre la Jurisdiccin Ordinaria y la Jurisdiccin Especial Indgena
Como se puede observar, la Corte Constitucional, a falta de legislacin explcita sobre el particular hizo un intento por generar un dilogo intercultural y logr dar algunas respuestas al problema de la diversidad cultural en Colombia, lo cual ha permitido por ms de una dcada garantizar la coexistencia pacca de las diferentes culturas en Colombia al resolver los conictos entre stas y la sociedad mayoritaria con criterios abiertos basados en la aplicacin del principio de maximizacin de autonoma y minimizacin de restricciones. Ahora bien, el derecho jurisprudencial creado por la Corte Constitucional sobre la materia ha tenido una vigencia mayor y ms profunda que la simple solucin de los casos, o la consolidacin de criterios de interpretacin; ha sealado el camino y los criterios bsicos que han servido para disear los distintos proyectos de ley de articulacin entre jurisdicciones que se han presentado tanto desde el mbito indgena como institucional. Esto es importante dado que desde una perspectiva tradicional del derecho la jurisprudencia constitucional en el sistema jurdico colombiano slo tiene el valor de criterio auxiliar, no de fuente de Derecho, con lo que la existencia de este tipo de iniciativas legislativas permite integrar los principios bsicos que cre la Corte respecto al problema de la jurisdiccin indgena, con 278
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el n de que sus argumentos, de gran valor para el problema de la interpretacin de la diversidad cultural en Colombia, tenga fuerza de ley. Ciertamente aunque han pasado 18 aos desde la promulgacin de la Constitucin, e igual que sucede con la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, la ley de articulacin entre la jurisdiccin ordinaria y las jurisdicciones especiales de los pueblos indgenas tampoco ha sido expedida por el legislador colombiano. Sin embargo a diferencia de lo que acontece con la ley de ordenamiento territorial cuya inexistencia obedece exclusivamente a razones polticas relacionadas con el mantenimiento del clientelismo, en el caso del proyecto de ley de jurisdiccin indgena este no ha sido discutido ni aprobado debido a la dicultad tcnica que entraa redactar una norma que sin renunciar a los objetivos constitucionales de unidad y ecacia de la jurisdiccin, lo haga sin vulnerar la diversidad y la autonoma de los pueblos indgenas. En la ltima dcada se conocen por lo menos tres proyectos de ley de articulacin entre jurisdicciones inspirados elmente en la doctrina constitucional sobre la materia. Estos son el proyecto elaborado por la Direccin General de Asuntos Indgenas entre 1997 y 1998, el proyecto presentado a consideracin del Congreso de la Repblica por el senador indgena Jess Piacu, y el proyecto del entonces senador Carlos Gaviria como resultado de las modicaciones que el ex magistrado de la Corte Constitucional introdujo al proyecto Piacu en la ponencia presentada para primer debate en el Senado de la Repblica. Desde una perspectiva material como desde la ptica formal los tres proyectos mencionados comparten muchos elementos. En ese orden de ideas mientras materialmente los tres estn inspirados en la misma losofa que propugna la Corte Constitucional por el dilogo y el respeto entre todas las culturas, formalmente estn estructurados de una forma muy similar, pues despus de establecer un mbito de aplicacin paralelo, los tres establecen un catlogo de conceptos y deniciones compartidas que reejan un consenso losco y poltico importante. Igualmente, establecen de una manera ms o menos idntica las reglas de competencia entre las distintas jurisdicciones y las formas de coordinacin entre las autoridades indgenas, as como una serie de disposiciones varias relativas al control de la actividad jurisdiccional de las autoridades indgenas. 279
Precisamente para reejar esa signicativa identidad parece til hacer una comparacin crtica de cada uno de estos apartados que complemente el comentario general que acabamos de realizar. Al leer los tres proyectos lo primero que llama la atencin es que en ellos no existe uniformidad de criterio respecto del signicado tcnico de mbito de aplicacin de la Ley y por tanto resulta difcil juzgar objetivamente su correccin. As por ejemplo mientras el proyecto de la Direccin General de Asuntos Indgenas dene correctamente el mbito subjetivo del proyecto, es decir la poblacin que va dirigida la Ley, pero no vincula ese mbito subjetivo al objeto de la ley lo que implica el artculo examinado resulte ser una norma inane; el artculo del proyecto Piacue no regula la materia que anuncia con el ttulo porque trata el objeto de la ley pero no su mbito de aplicacin, y esa es precisamente la razn por la que en el proyecto Gaviria se elimina la mencin al mbito de aplicacin y se reemplaza por el objetivo de la Ley. En la medida en que desde el punto de vista de la tcnica legislativa resulta indispensable delimitar claramente el mbito de aplicacin de las normas, la solucin escogida por el ex magistrado Gaviria no parece adecuada porque una cosa es el objeto de una ley y otra su mbito de aplicacin. Lo correcto hubiera sido redactar una norma sobre el mbito de aplicacin parecida a la que contempla el Proyecto de la Direccin de Asuntos Indgenas y otra que establezca el objeto de la ley similar a la del proyecto Gaviria. Por su parte, la comparacin de los textos normativos que forman el captulo de las deniciones permite observar como la caracterstica fundamental de los distintos proyectos es su extrema semejanza que incluso en algunos casos llega a la identidad total de contenidos17. En efecto, mientras la denicin de territorio indgena es igual en los tres proyectos y la denicin de jurisdiccin especial indgena, autoridades indgenas y autoridades del sistema judicial nacional son anlogas en los proyectos Gaviria y Piacu, el proyecto gubernamental y el del senador Gaviria establecen de forma idn-
17 Si nos jamos en las fechas de presentacin de los respectivos proyectos no hay duda que el preparado por la Direccin de Asuntos Indgenas resulta ser el antecedente de los otros dos que, o bien son una reproduccin casi literal del proyecto gubernamental o son una modicacin mnima del mismo.
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tica deniciones como la de territorio indgena que no contempla el proyecto presentado por el senador indgena Piacu. Sin embargo, no se puede desconocer que existen importantes diferencias entre las tres iniciativas normativas. Es as como deniciones como la de jurisdiccin especial o autoridades indgenas son maniestamente diferentes, pues mientras los redactores del proyecto del gobierno colombiano hicieron un reconocimiento normativo claro de los distintos tipos de autoridad indgena histricamente reconocidas por el Estado colombiano; el proyecto Piacu y el proyecto Gaviria dejan en manos de los propios indgenas la determinacin de cules son las autoridades legtimas, sin hacer ninguna mencin a la historia y al origen de estas instituciones. Esta circunstancia aparentemente menor, sin embargo tiene una importancia maniesta pues reeja las diferencias de fondo y los conictos polticos que subyacen a la aparente identidad de criterios respecto de la aplicacin e interpretacin de los principios establecidos en el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, mientras el proyecto gubernamental interpreta el llamado institucional de la OIT como un sinnimo de fortalecimiento de los mecanismos locales tradicionales de control y regulacin social de los pueblos indgenas y por lo tanto de debilitamiento de la actividad mediadora de las organizaciones indgenas; la interpretacin que de las recomendaciones de la OIT hacen tanto el proyecto Piacu como el proyecto Gaviria llevan a conclusiones totalmente contrarias pues para estos dos proyectos el objetivo de consolidar la autonoma de los pueblos indgenas pasa por fortalecer al mximo las organizaciones indgenas, dndoles un papel central en el ejercicio de las facultades constitucionales de administrar justicia, incluso por encima de las autoridades indgenas locales18. As las cosas en una valoracin global de los tres proyectos, no cabe duda que con independencia de mejoras puntuales al proyecto original, como pueden ser resaltar el carcter constitucional de la facultad de administrar justicia por parte de las autoridades de los pueblos indgenas, o el hecho de
18 De hecho esa diferencia de criterios respecto de los objetivos polticos ltimos de la ley impidieron el consenso necesario para llevar adelante la iniciativa de la Direccin General de Asuntos Indgenas, la cual en el proceso de consulta previa fue rechazada mayoritariamente por las organizaciones indgenas.
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recoger claramente la teora de los lmites a la jurisdiccin indgena (establecidos en la jurisprudencia constitucional), no hay duda que el proyecto preparado por la Direccin de Asuntos indgenas es superior tanto desde el punto de vista poltico como en el mbito de la tcnica legislativa, porque por lo menos en el captulo de las deniciones hace una conguracin mas general de los distintos aspectos tratados, sin que por ello se afecte la autonoma de los pueblos indgenas. As, por ejemplo, mientras el proyecto del Gobierno deja a un lado el antiguo y peyorativo concepto de usos y costumbres y lo cambia por el ms adecuado de sistemas normativos, los proyectos de Piacu y Gaviria mantienen la articial diferencia entre derecho, usos y costumbres que estn en contrava con el pluralismo jurdico que propende la Carta Poltica de 1991. De igual manera, la circunstancia de que el proyecto gubernamental haga una delimitacin general de las autoridades indgenas dotadas de jurisdiccin y no utilice el mtodo casuista empleado por el proyecto Piacu, le otorga a la futura ley una ecacia mucho ms amplia y profunda, porque desliga la norma de los avatares polticos que como dijimos se reejan en la iniciativa del senador indgena. En lo que atae al captulo dedicado a los principios las diferencias entre los tres proyectos se profundizan. En este caso el proyecto Gaviria se aleja paulatinamente de la losofa del proyecto Piacu y recupera algunos aspectos que el senador indgena haba dejado a un lado del proyecto original de Asuntos Indgenas. As, por ejemplo, mientras el proyecto DGAI habla de que el Estado debe garantizar la vigencia de la legislacin especial indgena adems de los sistemas normativos y de control y regulacin social indgena, el proyecto Piacue elimina la mencin a la legislacin indgena nacional para darle un mayor nfasis al derecho interno de los pueblos indgenas. Si bien, por regla general el proyecto Gaviria mejora tcnicamente el proyecto Piacu, en el caso de la norma que consagra el principio de garanta al pluralismo jurdico la modicacin resulta ser desafortunada y articial, puesto que hace una distincin injusticada entre sistemas normativos y usos y costumbres, sin tener en cuenta que en el caso de los pueblos indgenas los usos y costumbres son generalmente parte integral de sus sistemas normativos (su derecho) y no como se deduce de la propuesta Ga282
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viria dos cosas distintas. Este error conceptual obedece a la creencia muy extendida de que el concepto de derecho equivale a norma escrita como ocurre en los sistemas jurdicos occidentales. En relacin con el principio del debido proceso el proyecto Gaviria modic el proyecto del senador Piacu que haba asumido acrticamente los criterios de la Corte Constitucional sobre los lmites de la jurisdiccin indgena esbozados en las primeras sentencias sobre la cuestin, segn los cuales el debido proceso entendido en trminos occidentales era un lmite intangible a la facultad de administrar justicia por parte de las autoridades indgenas. Para los redactores del proyecto Gaviria el lmite del debido proceso no es tan fcil de identicar como el derecho a la vida o la prohibicin de la tortura, y por lo tanto la ley debe denir el debido proceso de una forma muy general con el n de abarcar en la medida de lo posible la mayor cantidad de usos y procedimientos con el nico limite de que respeten la dignidad humana en cada contexto cultural especco. En esto, el proyecto Gaviria recoge de una manera ms tcnica la preocupacin expresada por la Direccin de Asuntos Indgenas en el sentido de transformar el principio de debido proceso en principio de predecibilidad, puesto que en lugar de limitarse a cambiar el nombre del principio, le da un contenido realmente acorde con la necesaria interculturalidad que debe orientar una ley como la de articulacin entre jurisdiccin especial indgena y el sistema judicial nacional, pues permite que cada sistema jurdico indgena le d el contenido que requiera segn las particularidades culturales de cada pueblo indgena. En cuanto al principio de acceso a la justicia existe una importante diferencia entre los proyectos de la Direccin de asuntos indgenas y Gaviria y el proyecto Piacue, pues mientras para los primeros la obligacin constitucional de garantizar el acceso a la justicia de los indgenas corresponde al Estado, quien lo ejerce por intermedio de las autoridades indgenas19 en la versin Piacu son las autoridades indgenas las que directamente ostentan la carga de garantizar el acceso a la justicia en sus respectivos territorios, sin que su actuacin tenga relacin con el Estado.
19 En este sentido las autoridades indgenas cuando ejercen funciones jurisdiccionales tendran una posicin similar a la del resto de los jueces y funcionarios judiciales de la repblica.
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En este caso, pese a que losca y polticamente se apoye la reivindicacin que expresa el senador Piacu en el sentido de dotar a las autoridades de los pueblos indgenas en el ejercicio de todas sus competencias de la mxima autonoma posible; en este caso resulta claro que a la luz de lo dispuesto en el artculo 229 de la Constitucin de 1991, la redaccin del proyecto es inconstitucional porque la administracin de justicia es una funcin esencialmente estatal que no puede ser ejercida con independencia de los dictados de la Constitucin. De hecho la autonoma que la Carta fundamental otorga a las autoridades indgenas en relacin con la administracin de justicia se reere a los medios, pero no a los nes que no son otra cosa que el acceso universal e incondicional al servicio pblico de justicia. En cuanto al principio de ocialidad de las lenguas indgenas al interior de los procesos en donde intervengan indgenas tenemos que las normas de los proyectos de la DGAI y del senador Gaviria son prcticamente idnticas, con la nica diferencia de que en este ltimo proyecto se ampla el articulado con el n de dar ms claridad a la forma en la cual debe procederse para garantizar el derecho de que cada individuo pueda expresarse en el idioma con el cual se identica culturalmente, y en ese sentido, se reconoce de una mejor manera el nexo existente entre la cosmovisin particular y su expresin a travs del lenguaje. Por el contrario la norma correspondiente del proyecto Piacu es mucho ms restrictiva pues en lugar de estar redactado, como ocurre en los otros dos proyectos, en trminos de garanta subjetiva cuyo titular es la persona que pretende justicia, se redact en trminos tales que la diversidad lingstica resulta ser una facultad de las autoridades indgenas lo cual resulta ser mucho menos garantista. Por ltimo, los proyectos de Piacu y Gaviria establecen dentro del captulo de los principios generales el efecto de cosa juzgada, slo que la iniciativa del senador Gaviria lo denomina efectos de las decisiones judiciales. Este cambio no es menor y parece obedecer a la necesidad de proteger de una manera ms adecuada al individuo sujeto de una decisin de ser juzgado dos veces por un mismo hecho. Sin embargo, desde una perspectiva puramente procesal parece mejor la alternativa escogida por los redactores de la propuesta legislativa de la Direccin General de Asuntos Indgenas quienes establecieron el mismo principio que los otros dos proyectos, solamente que 284
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lo ubicaron en el captulo que desarrolla el tema de la competencia, lo cual es tcnicamente ms correcto. Sin lugar a duda las reglas de competencia son el ncleo esencial y el principal aporte de los tres proyectos de articulacin entre jurisdiccin especial indgena y el sistema judicial nacional. Igualmente es la parte que ms problemas tcnicos presenta a los redactores de los proyectos porque es donde se maniesta con mayor profundidad la tensin que existe entre el respeto a la diversidad cultural y a la autonoma de los pueblos indgenas que propugna la Constitucin y la necesidad de unicar el sistema jurdico para dar seguridad jurdica a los ciudadanos como parte esencial del principio de igualdad. En ese contexto, el proyecto de la direccin de asuntos indgenas establece como regla general la competencia de las autoridades indgenas para conocer conictos intratnicos sucedidos en el territorio de un pueblo o comunidad indgena. En los dems casos (conictos inter tnicos y conictos en los que participen indgenas por adopcin) la competencia general la tienen los jueces ordinarios nacionales, solamente que en estos casos estas autoridades estn obligadas a hacer un juicio sobre el grado de comprensin del indgena del sistema jurdico nacional para efectos de determinar la conveniencia de que sean las autoridades indgenas quienes juzguen el caso. Adicionalmente, el proyecto gubernamental establece que en todo proceso en el que hagan parte indgenas, los jueces ordinarios debern solicitar peritajes y conceptos a las autoridades indgenas sobre los sistemas normativos y de regulacin social del pueblo o comunidad respectivo, con el n de que sean aplicados en la solucin del caso concreto y tenidos en cuenta en la toma de la decisin. Por su parte el proyecto Piacu mantiene la regla general establecida en el proyecto original de Asuntos Indgenas pero les atribuye adems la facultad de juzgar conictos en los que participen indgenas por adopcin, de tal manera que a los jueces nacionales slo les queda la competencia residual para conocer de los conictos inter tnicos que sucedan por fuera del territorio indgena. La mayor modicacin que el proyecto Piacu hace al original de Asuntos Indgenas respecto de las reglas de competencia, es que establece la preeminencia del factor personal frente al factor territorial, de tal manera que las 285
autoridades indgenas podrn conocer de aquellos asuntos sucedidos por fuera del territorio indgena siempre que en l participe un indgena de origen o por adopcin. Esta nueva redaccin signica una trasformacin del criterio establecido por la Constitucin y en ese sentido resulta ser inconstitucional, pues el Art. 246 no contempla la posibilidad de que las autoridades indgenas administren justicia por fuera de sus territorios. Por su parte, el proyecto Gaviria recoge las iniciativas anteriores y las ordena de una mejor manera siguiendo las orientaciones de la doctrina de la Corte Constitucional sobre el particular. El proyecto especca los factores que determinan la competencia dando prioridad al factor territorial, lo que adems de armonizar la legislacin se aclara las reglas aplicables, y se garantiza que los individuos que se encuentran en el umbral de las jurisdicciones no se aprovechen de esta situacin para su propio benecio. Una vez hecho esto el proyecto se ocupa de la denicin de los criterios tcnicos para determinar la competencia de las autoridades indgena, para lo cual divide las reglas en dos apartados uno dedicado a los conictos intra tnicos (las reglas generales) y otro dedicado a las reglas que regulan distintos conictos inter-tnicos que se pueden presentar (las reglas especiales). En cuanto a las reglas generales el proyecto Gaviria, retoma la regla establecida por el proyecto del Gobierno segn el cual las autoridades indgenas conocen de conictos intratnicos sucedidos dentro de los respectivos territorios indgenas. La segunda regla general que recoge el proyecto Gaviria tiene relacin con la atribucin de competencia a las autoridades indgenas para resolver conictos que se presenten al interior del territorio indgena en donde intervengan indgenas por adopcin. As mismo, el proyecto Gaviria establece una tercera regla general segn la cual las autoridades indgenas tienen la facultad de asumir, si lo consideran conveniente, el juzgamiento de conictos entre miembros de una comunidad indgena que sucedan por fuera del territorio indgena. Respecto de las reglas especiales relativas a los conictos intertnicos el proyecto Gaviria establece como regla general que los conictos intertnicos sucedidos por fuera del territorio indgena sern conocidos por los jueces ordinarios, solamente que en este caso el juez tiene la obligacin de hacer un juicio sobre la imputabilidad o inimputablidad del participe indgena en razn al grado de diferencia sociocultural. 286
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La segunda regla especial se reere a los conictos inter-tnicos sucedidos al interior de un territorio indgena en donde el causante de la infraccin sea un indgena, caso en el cual, siguiendo la jurisprudencia constitucional se pueden presentar varias opciones: a) que los actos estn contemplados exclusivamente en el ordenamiento nacional, caso en el cual conocer el juez nacional; b) si el caso est exclusivamente contemplado en la normatividad indgena en principio conocen las autoridades indgenas pero stas debern establecer si el que no es indgena debido a su diferencia cultural conoca y entenda la ilicitud de su conducta; por ltimo, c) si la falta es considerada punible en los dos ordenamientos, el proyecto establece que prevalece la jurisdiccin indgena cuyas autoridades debern comunicar al juez nacional si asumen o no la competencia. Por ltimo, la tercera regla especial incluida en el proyecto Gaviria nos habla de los conictos inter tnicos en donde la vctima es un indgena caso en el cual es competente para resolverlo el juez ordinario nacional. Respecto al traslado de competencias los tres proyectos consagran la misma norma proveniente del proyecto original del Gobierno, en virtud de la cual las autoridades de los pueblos indgenas en ejercicio de su jurisdiccin tienen la potestad de decidir no asumir un caso que de acuerdo con las reglas de competencia estudiadas les corresponda y remitirlo a la jurisdiccin nacional cuando consideren que su conocimiento pone en riesgo su autoridad debido al no acatamiento de la decisin, una grave alteracin del orden pblico o social, o cuando exista un riesgo para la integridad cultural del pueblo indgena. La nica diferencia es que mientras en el proyecto de ley promovido por Asuntos Indgenas esta disposicin se establece en una norma independiente, en los otros dos proyectos la disposicin est redactada como un inciso de la norma sobre reglas de competencia. En cuanto a las normas que regulan la solucin de los eventuales conictos de competencia entre la jurisdiccin nacional y las jurisdicciones indgenas tenemos que los tres proyectos son prcticamente idnticos, salvados algunos detalles menores de redaccin pues establecen que las conictos entre autoridades de distintos pueblos indgenas sern resueltos en principio de acuerdo con los usos y costumbres de los respectivos pueblos, mientras que los que se presentan con las autoridades judiciales ordinarias sern resueltos 287
por la mxima autoridad administrativa del poder judicial colombiano: la sala jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura. En denitiva como queda reejado en esta comparacin que hemos hecho, aparte de su mayor solidez tcnica la redaccin de las reglas de competencia que contempla el proyecto Gaviria signica un gran avance en relacin con los dos proyectos previos porque adems de recoger en su integridad las reglas y principios desarrollados por la Corte Constitucional a lo largo de una dcada de difcil evolucin, las ordena sistemticamente y les otorga fuerza de ley, lo que no es balad si tenemos en cuenta que termina con cualquier debate que an pudiera subsistir dentro de los operadores jurdicos sobre el valor del pluralismo y la ecacia de los sistemas jurdicos indgenas respecto del ordenamiento jurdico nacional. En cuanto al captulo destinado a la denicin de los mecanismos de participacin de los indgenas en la confeccin del Plan de Desarrollo de la Rama Judicial y a la determinacin de los medios de nanciacin de la misma es el ms importante de todo el proyecto, porque es el que reeja de manera prctica la articulacin de jurisdicciones y el carcter intercultural del Estado ecuatoriano. Sin la determinacin de un presupuesto de gestin que incluya las necesidades de los pueblos indgenas y sin participacin en las decisiones generales de la rama judicial no es posible que la jurisdiccin indgena se consolide tanto como derecho colectivo autnomo de los pueblos indgenas as como parte de las funciones del Estado colombiano. La relevancia de este captulo se hace visible igualmente por el hecho de que este aspecto de la autonoma indgena no ha sido an tratado por la jurisdiccin constitucional ni por medio de decisiones de tutela; y por lo tanto no existe an ninguna regla clara que regule la materia lo que hace urgente y necesaria la intervencin del legislador ordinario, pues mientras no exista una norma que regule la distribucin de los recursos destinados al funcionamiento de la jurisdiccin indgena, sta no podr subsistir. Y precisamente esa trascendencia se reeja en la unanimidad de los distintos proyectos. Especcamente al leer los artculos que institucionalizan la obligacin de realizar consulta previa, al anteproyecto del plan de desarrollo de la rama judicial, el que establece las competencias compartidas entre las autoridades de los pueblos indgenas y la Contralora General de la Repblica 288
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respecto del manejo y gestin de los recursos que el Estado transere para el desarrollo de la jurisdiccin especial indgena. Sin embargo esta identidad no es completa. En el artculo que dene la cuanta de los recursos que debern ser transferidos a las autoridades indgenas para garantizar el funcionamiento de la jurisdiccin especial hay diferencias: mientras el proyecto del gobierno obliga al Estado a destinar un monto jo del presupuesto global de la rama judicial a la atencin y desarrollo de la jurisdiccin especial indgena, los proyectos Gaviria y Piacu, eliminan esta precisin presupuestaria y la reemplazan por una alusin general al hecho de que el Gobierno Nacional deber destinar recursos del presupuesto asignado a la Rama Judicial, para el desarrollo de la jurisdiccin especial indgena, sin especicar su cuanta. Una redaccin de este tipo a primera vista pudiera parecer ms tcnica (lo cual facilita su discusin y aprobacin), sin embargo no lo es porque no establece un monto mnimo garantizado de recursos, lo cual en momentos de dicultad presupuestaria puede llevar a que la participacin sea poco menos que retrica. En un contexto como el que vive Colombia donde los intereses tecnocrticos presionan para desmontar las escasas conquistas democrticas que la Constitucin de 1991 trajo en relacin con la descentralizacin del poder poltico, dejar la denicin del monto de los recursos destinados al desarrollo de la jurisdiccin especial a la libre negociacin poltica, sin establecer mnimas garantas de equidad es un error que vulnera gravemente los intereses estratgicos de los pueblos indgenas, pues por desgracia actualmente la capacidad de presin poltica de los movimientos alternativos y especcamente del movimiento indgena ha decrecido sustancialmente lo cual signica que se deben fortalecer las garantas institucionales para garantizar la permanencia de los derechos colectivos de los indgenas y concretamente su derecho a la autonoma jurisdiccional.
289
V.
1.
Conclusiones
En el transcurso del presente ensayo se ha podido ejemplicar claramente el estado de la cuestin en relacin con la autonoma jurisdiccional de los pueblos y comunidades indgenas en Colombia. 2. Un observador atento de la situacin ecuatoriana podr encontrar similitudes importantes, as como diferencias notables entre uno y otro proceso. Entre las similitudes que hacen pertinente el estudio del caso colombiano para ilustrar el debate ecuatoriano, encontramos fundamentalmente la identidad de modelo constitucional en uno y otro caso y el carcter pluritnico e intercultural de los dos estados, es decir el carcter de estados constitucionales de derecho. 3. Un rasgo del nuevo modelo constitucional es la consagracin formal de un sistema constitucional soportado en la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales en todas sus versiones, incluyendo los controvertidos derechos colectivos de carcter tnico, cuyos titulares en Colombia son los pueblos indgenas. 4. En materia de fuentes del derecho la transformacin ha sido igualmente radical, pues aparte del reconocimiento por primera vez en Colombia del carcter normativo de la Constitucin, la Constitucin colombiana al igual que la ecuatoriana de 2008 reconoce que en Colombia coexisten distintos sistemas jurdicos plenamente vigentes. En concreto, la actual Constitucin colombiana reconoce que aparte del derecho estatal en Colombia existen otros derechos aplicables, entre los cuales sobresalen los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas. Propiamente la Constitucin reconoce que para el caso de los indgenas en Colombia existen por lo menos tres rdenes normativos: a) la Constitucin y la legislacin nacional general que es perfectamente aplicable a los indgenas por ser estos ciudadanos colombianos con la totalidad de los derechos y las obligaciones reconocidos; b) la legislacin indgena nacional que tiene un carcter especial dentro del ordenamiento jurdico colombiano y que se aplica a los indgenas exclusivamente, como parte de las polticas de discriminacin positiva del Estado haca las minoras indgenas marginadas, dentro de la 290
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cual es importante resaltar el reconocimiento de los derechos constitucionales colectivos e individuales especiales, necesarios para llevar adelante el proyecto de nacin plural que supuestamente se quiere construir en Colombia; y lo que es ms importante, c) los sistemas de derecho propios de los pueblos indgenas, creados alrededor de sus cosmovisiones, los cuales han sido aplicados ancestralmente. 5. Como puede deducirse fcilmente, este reconocimiento signica que en el caso colombiano, no existe razn para que en Ecuador no suceda algo similar, se ha dado un paso de gigante en la eliminacin del estatus colonial que aige an a los pueblos indgenas, pues de la antigua consideracin legal de los indgenas como salvajes objeto de civilizacin o en el mejor de los casos como portadores de una identidad cultural minimizada y anacrnica y por lo tanto, objeto de integracin paulatina a la modernidad capitalista, se ha pasado al reconocimiento constitucional pleno de su condicin de sujetos de derechos; derechos que en este caso no se predican de las personas individualmente consideradas, sino de los pueblos indgenas entendidos como sujetos colectivos. 6. Ahora bien, como se maniesta en la jurisprudencia analizada en el texto despus de la promulgacin de la constitucin de 1991, los jueces colombianos se estn viendo abocados a dejar de lado la construccin dogmtica elaborada por el constitucionalismo de inspiracin francesa por su falta de operatividad en contextos multiculturales y aceptar que existen derechos que tienen reglas y garantas procesales distintas a las de los derechos liberales estrictamente considerados. 7. Es importante resear que en estos desarrollos el mximo tribunal constitucional colombiano, aparte de recoger las indicaciones del derecho internacional de los derechos humanos sobre el tema, ha tomado en consideracin las soluciones dadas en los debates sobre la gestin de la interculturalidad que en los ltimos 20 aos se han desarrollado en el mundo acadmico anglosajn y por eso en la doctrina constitucional y en las dems providencias judiciales sobre la cuestin se puede observar tanto soluciones basadas en el escepticismo, es decir en la profunda conviccin de la imposibilidad de co291
municacin entre las distintas culturas presentes en el territorio colombiano, y que por lo tanto propugnan la no intervencin en los asuntos propios de los pueblos indgenas, como posiciones que han asumido la alternativa comunicativa y por lo tanto creen que en el plano del derecho es perfectamente posible la interrelacin entre culturas jurdicas tan diversas como la constitucional propia de la sociedad mestiza mayoritaria colombiana y las mltiples culturas jurdicas indgenas a las que se ha hecho referencia en este trabajo. 8. Ahora bien, en el texto se ve perfectamente reejado que la aceptacin de la posibilidad y necesidad del dilogo intercultural no resuelve por si solo el problema de cmo hacerlo, puesto que hay varias maneras de realizar ese dilogo entre culturas: i) en primer lugar estn quienes consideran que aunque el dilogo es un valor, existen posiciones de principio que no estn sujetas a l. Para los defensores de esta postura en el caso colombiano ese mbito de intangibilidad no negociable estara constituido por el catlogo de derechos fundamentales reconocido en la Constitucin, de tal suerte que a la hora de ponderar el valor de los elementos jurdicos de una y otra cultura el nico lmite es el respeto a ese catalogo; ii) otra solucin ms moderada tambin asume como posible el dilogo y cree que este dilogo tiene lmites pero considera que esos principios bsicos intangibles pueden ser relativizados y asumir un contenido distinto al original una vez se enfrentan a su uso en un contexto cultural diferente; y por ltimo, iii) hay quienes creemos el dilogo entre culturas no slo es posible y necesario sino que adems consideramos que debe estar soportado en la creencia de la igualdad fundamental entre culturas y sistemas jurdicos y por lo tanto no impone ningn lmite al dilogo. 9. En el anlisis de la jurisprudencia se puede observar como el derecho judicial que ha producido la Corte Constitucional en relacin con los derechos colectivos de las minoras tnicas y concretamente de los pueblos indgenas ha venido evolucionando lentamente desde posturas cercanas a la primera opcin liberal escptica con las posibilidades del multiculturalismo hasta posiciones muy cercanas al relativismo moral moderado y en ese sentido al leer la jurispruden292
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cia de la Corte respecto de los derechos especiales de los indgenas se puede comprobar que la tercera opcin explicada an no ha sido aceptada por el mximo tribunal constitucional colombiano, pero constituye el punto de llegada deseable en la evolucin de las relaciones jurdicas entre la sociedad mayoritaria y los pueblos indgenas. 10. En denitiva actualmente el dilogo entre las distintas culturas jurdicas presentes en el territorio colombiano se basa en una comprensin amplia e intercultural del catlogo de los derechos reconocidos en la Constitucin, compresin intercultural que ha signicado, una reelaboracin del contenido mismo de los derechos constitucionales cuando estos son aplicados en mbitos tnica y culturalmente diferenciados. 11. Ahora bien, es obvio que las importantes transformaciones que han sufrido la teora constitucional colombiana a partir de 1991 no son sucientes para cambiar la cultura jurdica tradicional an imperante entre los operadores jurdicos, pues no ha sido suciente para garantizar la consecucin de la plena igualdad material de todos los colombianos y especialmente de aquellos que hacen parte de las minoras culturales y tnicas. Es evidente por ejemplo que la excesiva dependencia actual de los derechos indgenas de los frgiles mecanismos procesales establecidos en la Constitucin es muy peligrosa para la estabilidad de las conquistas tericas y culturales que se expresan en la Carta Poltica. 12. Ante este peligro y en la medida en que actualmente no existen en Colombia herramientas normativas de origen legal que recojan la doctrina constitucional vigente en materia de derechos indgenas habra que pensar, en la necesidad de convertir en leyes las reglas jurdicas creadas por la Corte Constitucional al respecto, ms an si tenemos en cuenta que en su espritu iconoclasta el Gobierno colombiano actual quiere modicar la Constitucin para limitar al mximo el poder normativo del mximo tribunal constitucional del pas.
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VI. Bibliografa
Gutirrez Beltrn, Mauricio, El Bloque de Constitucionalidad conceptos y fundamentos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007. Montaa Pinto, Juan, La Funcin Judicial y la Justicia Indgena en la nueva Constitucin Ecuatoriana, en VVAA., Desafos Constitucionales. La Constitucin ecuatoriana de 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008. , Elementos de un dilogo, en Del olvido surgimos para traer nuevas esperanzas, Ministerio del Interior, Bogot, 1997. Snchez Botero, Esther, Derechos Propios, Ejercicio Legal de la Jurisdiccin Especial Indgena en Colombia, Procuradura General de la Nacin, Bogot, 2004. Snchez Botero, Esther, y Jaramillo Sierra, Isabel, La Jurisdiccin Especial Indgena, Procuradura General de la Nacin, Bogot, 2000. Triana, Adolfo, Grupos tnicos, derecho y cultura, Ediciones FUNCOL, Bogot, 1987. Vasco Uribe, Luis, Acompaando la Organizacin y las Luchas Indgenas, en Entre selva y pramo, viviendo y pensando la lucha indgena, Instituto Colombiano de Antropologa, Bogot, 2002. ,Nacionalidades Indgenas y Estado en Colombia, en Entre Selva y Paramo: Viviendo y pensando la lucha indgena, Instituto Colombiano de Antropologa, Bogot, 2002. Vsquez Luna, Miguel, (compilador), Derechos de los Pueblos Indgenas de Colombia, Tomo 1, Ministerio del Interior de Colombia, Bogot, 1998. Legislacin Ley 89 de 1890. Jurisprudencia Corte Constitucional Sentencia C139 de 1996. Corte Constitucional Sentencia T266 de 1999. 294
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La autonoma jurdica y jurisdiccional en Colombia

Juan Montaa Pinto*

* Constitucionalista colombiano. Asesor de la Corte Constitucional del Ecuador.

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Qu se entiende en Colombia por autonoma indgena?

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3 Nos referimos a la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial.

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15 Estas son la autonoma administrativa, presupuestal y nanciera.

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