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Apuntes oficiales
Prof. Dr. Gustavo Balmaceda Hoyos
2020
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
Apunte preparado por:
Director Académico
Tutores Derecho Capacitaciones
Versión 20.06.2020
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Derecho Penal. Parte Especial Tutores Derecho Capacitaciones
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Jurisprudencia. “El derecho a la vida es, sin duda alguna, el derecho fundante de todos los demás,
pues sin vida, difícilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales (STC 740 c. 55)”.
Los principales delitos que protegen ese derecho son los siguientes:
- Homicidio simple (Art. 391 Nº 2 del CP).
- Homicidio Calificado (Art. 391 Nº 1 del CP).
- Parricidio (Art. 390 del CP).
- Infanticidio (Art. 394 del CP).
- Femicidio (Art. 390 Bis y ss CP).
“Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición. Divídanse en chilenos y extranjeros”.
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“La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.
“La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera
persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no
nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno,
deberá diferirse hasta después del nacimiento”.
Jurisprudencia. “En los cuasidelitos contra las personas el sujeto pasivo es ‘otro’, desde un punto de vista
civilista el otro es diferente del autor y su vida comenzó cuando se separó completamente de la madre,
como lo dice el art. 74 del Código Civil. Pero en el ámbito penal el producto de la concepción también es
considerado un ‘otro’ a lo menos en el momento de las contracciones del nacimiento. De modo que si en
este momento fallece habrá́ responsabilidad penal para quienes incurrieron en negligencia debiendo
procurar un parto seguro” (Sentencia de la Corte Suprema de 16.04.2009).
Jurisprudencia. “La abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte
real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano. Todas las consideraciones que se detallan en los
informes médicos que sostienen la presencia de signos vitales en personas que han sido declaradas en
estado de muerte encefálica, aceptan que tal situación es sólo posible cuando ésta permanece conectada
a elementos mecánicos (STC 220 c. 15)”.
Jurisprudencia. “La definición de muerte es una para todos los efectos legales, a saber, la establecida en
el Código Sanitario, por lo que no existe violación a la garantía de igualdad ante la ley entre donantes y
no donantes, al regir dicho concepto sobre ambos (STC 220 c. 16)”.
“Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca,
otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo
de la neurología o neurocirugía.
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Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones
encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos
corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la
persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones:
1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en que se
dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte”.
“Tratándose de personas en estado de muerte cerebral, la defunción se certificará una vez que ésta se haya
acreditado de acuerdo con las prescripciones que al respecto contiene el art. 11 de la ley Nº19451, con
prescindencia de la calidad de donante de órganos que pueda tener la persona”.
“La certificación de la muerte encefálica se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del
mal, realizando un diagnóstico positivo de daño encefálico estructural, según parámetros clínicos
corroborados por las pruebas o exámenes calificados.
La certificación sólo podrá otorgarse una vez efectuadas las evaluaciones médicas, que deberán realizarse
independientemente por los médicos a que se refiere el art. 17 (es decir, la muerte se acreditará mediante la
certificación unánime e inequívoca de a lo menos dos médicos cirujanos, uno de los cuales deberá
desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía. Estos médicos no podrán formar parte del equipo
que haya de realizar el trasplante).
Previo a la realización de estas evaluaciones médicas, deberá excluirse toda circunstancia que pueda restar
validez o interferir el examen clínico y específicamente las siguientes:
1. La presencia de hipotermia, definida como temperatura corporal central inferior a 32 grados celcius.
2. Intoxicación con depresores del sistema nervioso central.
3. Severa alteración metabólica o endocrina.
4. Parálisis por bloqueadores neuromusculares.
Sólo se certificará la muerte encefálica de una persona una vez que, durante el proceso de evaluación, ella
presente las siguientes condiciones:
1. Estar en coma y sin ventilación espontánea.
2. No presentar reflejos de decorticación, ni descerebración, ni convulsiones.
3. No presentar reflejos fotomotores, corneales, oculovestibulares, faríngeos ni traqueales.
4. No presentar movimientos respiratorios espontáneos durante la realización del test de apnea efectuado
conforme a la metódica que determine el Ministerio de Salud.
En los casos de niños menores de dos meses, la evaluación clínica antes señalada deberá acompañarse de un
electroencefalograma con resultado isoeléctrico y repetirse con un intervalo mínimo de 48 horas. Dicho
intervalo será de un mínimo de 24 horas respecto de niños mayores de dos meses y menores de un año, de
12 horas respecto de los mayores de dicha edad y hasta los 10 años y de 6 horas respecto de los mayores de
10 años y hasta los 15 años. En condiciones especiales, como la encefalopatía hipóxico isquémica, en que es
difícil evaluar la extensión del daño cerebral, deberá contemplarse un período de observación de al menos 24
horas y electroencefalograma plano, para todas las edades.
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Si no fuere posible cumplir con la evaluación de alguna de estas especificaciones, se recurrirá a las técnicas de
laboratorio que determine el Ministerio de Salud”.
“Art. 391 Nº 2 del CP. El que mate a otro y no esté comprendido en los artículos 390, 390 bis y 390 ter, será
penado:
2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso”.
2.1.- Figura residual. Consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales
constitutivas del parricidio, femicidio, infanticidio y homicidio calificado.
El resto de los delitos, por las particulares circunstancias que los constituyen, han de
concebirse como figuras especiales de homicidios.
A) TIPICIDAD
“Art. 199 bis. Exámenes y pruebas de ADN. Los exámenes y pruebas biológicas destinados a la determinación
de huellas genéticas sólo podrán ser efectuados por profesionales y técnicos que se desempeñen en el Servicio
Médico Legal, o en aquellas instituciones públicas o privadas que se encontraren acreditadas para tal efecto
ante dicho Servicio.
Las instituciones acreditadas constarán en una nómina que, en conformidad a lo dispuesto en el Reglamento,
publicará el Servicio Médico Legal en el Diario Oficial”.
“Art. 197.- Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la
investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible, tales
como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer
menoscabo para la salud o dignidad del interesado.
Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en hacerlo, el fiscal o
la policía ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la correspondiente
autorización judicial, exponiéndose
al juez las razones del rechazo.
El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas
en el inc. primero”.
El sujeto pasivo se confunde con su objeto material: un ser humano, nacido y vivo. No lo
son los muertos ni los que están por nacer. No es punible el suicidio. Si lo es, en cambio, el
auxilio al suicidio (Art. 393 del CP).
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“Art. 201.- Hallazgo de un cadáver. Cuando hubiere motivo para sospechar que la muerte de una persona
fuere el resultado de un hecho punible, el fiscal procederá, antes de la inhumación del cadáver o
inmediatamente después de su exhumación, a practicar el reconocimiento e identificación del difunto y a
ordenar la autopsia.
El cadáver podrá entregarse a los parientes del difunto o a quienes invocaren título o motivo suficiente, previa
autorización del fiscal, tan pronto la autopsia se hubiere practicado”.
“Art. 255 del CP. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación
injusta contra las personas será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, salvo que el
hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por
la ley a éste.
Si la conducta descrita en el inc. precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en
situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se
encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado.
No se considerarán como vejaciones injustas las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente
de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de
autoridad”.
“Art. 6 de la Ley 20.357. Con la misma pena (o sea, la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados)
será castigado el que, concurriendo las circunstancias descritas en el art. 1º y con la intención de sustraer a
una persona durante largo tiempo a la protección de la ley, la prive de cualquier modo de su libertad física,
sin atender a la demanda de información sobre su suerte o paradero, negándola o proporcionando una
información falsa.
En los casos a que se refieren los dos últimos incs. del art. 141 del CP, se estará a la sanción ahí contemplada”,
es decir: “Si el encierro o la detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño
grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo.
El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica, o
algunas de las lesiones comprendidas en los arts. 395 (castración), 396 (mutilaciones) y 397 N° 1 (lesiones
graves-gravísimas), en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado”.
“Constituyen crímenes de lesa humanidad los actos señalados en el presente párrafo, cuando en su comisión
concurran las siguientes circunstancias:
1º. Que el acto sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil.
2º. Que el ataque a que se refiere el numerando precedente responda a una política del Estado o de sus
agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún
territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten
un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos”.
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“Art. 108.- Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer
los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima:
a) al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos;
b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden de
prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las
comprendidas en las categorías siguientes”.
“Art. 1. Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepción,
su integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en relación con la investigación
científica biomédica y sus aplicaciones clínicas”.
Se prohíbe la clonación artificial, puesto que suprime el carácter individual y único del ser
humano (Colegio Médico, sesiones de su consejo general de 19.3.97 y 26.3.97). Sostiene
que la diversidad genética de la humanidad es clave del predominio de la supervivencia de
la especia humana (Art. 5).
“Art. 5. Prohíbese la clonación de seres humanos, cualesquiera que sean el fin perseguido y la técnica
utilizada”.
“Art. 6. El cultivo de tejidos y órganos sólo procederá con fines de diagnósticos terapéuticos o de investigación
científica. En ningún caso podrán destruirse embriones humanos para obtener las células troncales que den
origen a dichos tejidos y órganos”.
“Art. 7. La terapia génica en células somáticas estará autorizada sólo con fines de tratamiento de
enfermedades o a impedir su aparición”.
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“Art. 3º.- Se prohíbe toda práctica eugenésica, entendida como la aplicación de las leyes biológicas de la
herencia al perfeccionamiento de la especie humana.
Lo anterior no obsta a la consejería genética u orientación entregada por un profesional de la salud a
individuos con riesgo aumentado de tener descendencia con trastorno genético específico, incluyendo
entrega de información respecto de la probabilidad de tener descendencia con la enfermedad de que se trate”.
“Art. 4º.- Se prohíbe la clonación en seres humanos cualquiera sea el fin perseguido y la técnica empleada.
Se entiende por clonación de seres humanos la generación asexuada de un organismo o conjunto de células
genéticamente idénticas a su ancestro”.
“Art. 5º.- Se considera terapia génica en células somáticas, el proceso por el cual se inserta material genético
en una célula somática para que ésta produzca una proteína normal y su práctica estará autorizada sólo con
fines de tratamiento y prevención de las enfermedades.
“Art. 6º.- El cultivo de tejidos y órganos sólo procederá con fines diagnósticos, terapéuticos o de investigación
científica, por parte de laboratorios clínicos o de salud pública autorizados en conformidad con el art. 129 y el
Título III del Libro Primero del Código Sanitario según corresponda; en ningún caso podrán destruirse
embriones humanos para obtener las células troncales que den origen a dichos tejidos y órganos.
Quienes conserven muestras o elementos biológicos con fines de investigación, diagnóstico o tratamiento
adoptarán las medidas necesarias para su seguridad y confidencialidad que sean suficientes para resguardar
su correcto uso, debiendo destinarlos exclusivamente a los fines para los cuales fueron obtenidos”.
La ley no establece estas prohibiciones respecto del óvulo fecundado y no implantado. Por
eso, son lícitos los mecanismos de reproducción asistida, por ejemplo, la fertilización in vitro
(unión del óculo con el espermatozoide en el laboratorio) y la transferencia embrionaria
(consiste en la transferencia de embriones –frescos o congelados– al útero de la mujer),
regulados por la Resolución Exenta 1072 de 1985 del Ministerio de Salud, que sostiene lo
siguiente:
“DIRECTIVA MINISTERIAL:
2°.- En otras naciones que han desarrollado esta tecnología, las reacciones de la comunidad científica, de la
prensa y medios de comunicación masivos, con frecuencia han sido exageradas y más bien distorsionadoras
de la objetividad y de su verdadero valor terapéutico en infertilidad humana y en la Medicina de la
Reproducción. Tal situación lleva a favorecer en la población, y particularmente en los posibles usuarios del
método, tanto actitudes de crítica como de exagerada esperanza en beneficios inminentes y sencillos de
obtener.
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3°.- En nuestro país como en otros, tanto las Autoridades de Salud como las Sociedades Científicas que cultivan
estas disciplinas, y las Universidades y Departamentos de las Facultades de Medicina que se interesan por
Reproducción Humana, consideran la conveniencia de precisar las indicaciones, riesgos, beneficios y costos
de la Fertilización In Vitro y Transferencia Embrionaria, y de señalar diversos aspectos éticos de importancia
en su ejecución, haciendo ver que tal tecnología en su estado actual de desarrollo está aún lejos de resolver
todos los problemas de la infertilidad, y su rendimiento, riesgos y costos deben ser debidamente considerados,
así como las prioridades asistenciales del Sector Salud.
4°.- Estos procedimientos constituyen una modalidad terapéutica más cuyo fin superior es el de resolver la
ausencia de hijos en parejas humanas en las cuales diversas afecciones y situaciones contrarias al natural
desarrollo de la vida, impiden la concepción. El procedimiento es complejo, de alto costo y todavía de bajo
rendimiento terapéutico, factores que son causa frecuente de frustración en la pareja estéril.
5°.- Estas situaciones, que impiden la concepción espontánea y natural, encuentran como solución, por el
momento, la Fertilización In Vitro y Transferencia Embrionaria conseguida por el progreso científico, para
obtener un hijo consanguíneo. A juicio de las Sociedades Científicas Especializadas estas tecnologías están
indicadas en:
Esta técnica terapéutica para la esterilización encuentra una indicación relativa en aquellas parejas estériles
en las cuales todos los estudios diagnósticos multidisciplinarios no han permitido establecer la causa de la
infertilidad y ésta tenga una duración superior a los 5 años.
6°.- Las Instituciones que efectúen procedimientos que empleen estas técnicas avanzadas deberán cumplir
rigurosamente los siguientes requisitos:
7°.- Son requerimientos mínimos exigibles para el manejo responsable de la pareja infértil, de los gametos,
del embrión y del feto; que:
a) La Institución designe un Comité de Etica, Comité que deberá revisar el procedimiento a seguir para cada
caso particular, garantizando la protección de los derechos de la pareja y del embrión y feto obtenido;
b) Será responsabilidad de los profesionales y expertos que forman el equipo que efectuará Fertilización In
Vitro y Transferencia Embrionaria, el cuidado de la madre y del feto hasta su nacimiento, asegurando su
integridad y salud;
c) La Institución y su Comité de Etica se haga responsable de: revisar cada caso propuesto, certificando la
integridad, adiestramiento y calidad profesional del equipo; revisar y aprobar el protocolo del procedimiento;
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registrar la descripción exacta de lo efectuado, y el informe del mismo destinado a la pareja, dejando en claro
los posibles riesgos existentes.
8°.- La Institución y el respectivo equipo de expertos deben mantener y proporcionar a las autoridades del
Ministerio de Salud información completa y fidedigna sobre:
Al respecto, debe establecerse que todos los óvulos fertilizados y normales deben ser transferidos a la madre
y que no se practicará congelación de embriones para transferencia diferida de embriones ni menos con fines
de investigación.
9°.- La Institución responsable cautelará que las parejas infértiles que cumplan con las condiciones para
Fertilización In Vitro y Transferencia Embrionaria sean informadas verbalmente y por escrito por el Jefe de
Equipo de fertilidad con toda precisión y detalle de las posibilidades de éxito y fracaso, de los riesgos, de los
costos, debiendo ellas manifestar expresamente por escrito, su voluntad de autorizar los procedimientos.
En todo caso las Instituciones que desarrollen estos Programas deberán mantener registros y observaciones
clínicas con protocolos preestablecidos y modificables conforme el progreso de Fertilización In Vitro y
Transferencia Embrionaria y tal material estar a disposición de las Autoridades de Salud y Sociedades
Científicas. Es un deber el que se comuniquen las observaciones y experiencias a las Sociedades Científicas
y sean publicadas en revistas científicas para su análisis y estudio.
10°.- Especial recomendación cabe para las Instituciones, los profesionales y expertos que laboren en
Programas de Fertilización In Vitro y Transferencia Embrionaria en orden a abstenerse de toda información o
propaganda que pueda ocasionar falsas expectativas sobre el procedimiento y sus resultados, sea o no con
referencia a casos específicos. Debe tenerse en cuenta que tales informaciones pueden lesionar severamente
la armonía emocional de la pareja infertil y del hijo que, eventualmente, puedan tener, y constituye un
atentado al secreto profesional y a la privacidad de la pareja. El Director del establecimiento y su Comité de
Etica serán los únicos encargados de proporcionar la información correspondiente”.
Consiste en quitar la vida ¿Cómo? Se define por su resultado. No se indican las formas de la
conducta punible. En su fase activa, consiste en toda acción que cause la muerte de otro;
en su fase omisiva, consiste en toda omisión que no evite la muerte.
La forma de la acción es amplia. Los medios pueden ser físicos o morales. Lo relevante no
es el medio en sí, sino la vinculación causal e imputación objetiva entre la conducta (que
naturalmente incluye el medio) y el resultado moral.
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Jurisprudencia. “Tiene el significado de ‘muerte causada a una persona por otra’, el que es recogido
en el art. 391 del CP al tipificar el ilícito expresando al describirlo ‘El que mate a otro’. Si la muerte es
causada con dolo constituirá delito de homicidio, y si lo es con ‘imprudencia temeraria’ como indica
el art. 490 del CP o por ‘negligencia culpable en el desempeño de su profesión’, constituirá cuasidelito
de homicidio […] En esta figura está presente, como requisito del tipo penal, la relación causal entre
el actuar del sujeto y la muerte de la víctima, es decir, la muerte debe producirse como consecuencia
inmediata de la conducta dolosa, activa u omisiva, del ejecutor” (Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago de 20.01.2010).
Jurisprudencia. “Es responsable de homicidio el que infiere lesiones a otro que han sido causa única
de su muerte, aunque la naturaleza de dichas lesiones no sea precisamente mortal” (Sentencias de
la Corte Suprema de 15.12.1952; 11.5.1918; 14.01.1918).
Jurisprudencia. “Se está frente a un delito de homicidio frustrado y no frente a uno de lesiones graves
si se toma en cuenta la concurrencia de las circunstancias siguientes: el arma empleada por el hechor,
el Nº y profundidad de las heridas, la mayor parte de las cuales afectaban sus órganos vitales, como
asimismo el hecho de haber sido socorrido oportunamente mediante una adecuada operación, lo
que refleja que el actuar de quien procedió́ del modo indicado, importa dolo de matar y no
simplemente de lesionar, y si tal muerte no se produjo, se debió́ a la resistencia física de la víctima y
su oportuna operación” (Sentencia de la Corte Suprema de 24 de junio de 1997).
2.2.1.- Defensas. Frente a las complejidades del curso natural del suceder causal es posible
intentar diversas defensas que pueden ordenarse bajo el rótulo de la llamada imputación
objetiva (Matus/Ramírez):
Supone probar que existió después de la intervención del imputado una intervención de
terceros que ponen la última causa relevante que conduce a la muerte, por ejemplo: el caso
de la ambulancia que choca camino al hospital.
Dada la complejidad del suceder causal natural, es probable que muchos o algunos
resultados de las conductas humanas aparezcan, a la luz de un agente razonable, como
extraordinario y, por tanto, no imputable a su persona.
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“Resulta que de la herida en el tórax que le provocó el acusado, se siguió́ hemorragia y anemia, y
aunque la muerte no fue inmediatamente, corresponde calificarlo como homicidio” (Sentencia de la
Corte de Apelaciones de Temuco de 15.12.1962).
“Según los antecedentes del caso, la muerte de la víctima fue por la bala disparada por el acusado
que le hizo una herida que le causó peritonitis” (Sentencia de la Corte Suprema de 7 de octubre de
1961).
En todos estos casos, si se prueba el dolo el dolo del autor y la sobreviniencia de causas no
controladas ni conocidas por él, la jurisprudencia generaliza sus conclusiones bajo la
denominación “homicidio concausal”, es decir, aquel que tiene lugar con la intención de
matar, pero ejecuta un hecho por si mismo insuficiente para producir la muerte, la que
sobreviene por causas preexistentes, concomitantes o supervinientes. Aquí la muerte no
se limita al agente. Es un homicidio frustrado y, como tal, solo admite dolo directo.
Jurisprudencia. “El homicidio concausal se trata como homicidio frustrado. Es aquel que tiene lugar
toda vez que, con intención de matar, el agente ejecuta un hecho que por sí solo es insuficiente para
producir la muerte, la que sobreviene por la ocurrencia de causas preexistentes, concomitantes o
supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor. Por lo tanto, lo más relevante de una concausa es el
hecho de ser una circunstancia concurrente a la producción del resultado ajena a la voluntad del
agente. El homicidio concausal es a fin de cuentas un homicidio frustrado que, como tal, solo admite
el dolo directo” (Sentencia de la Corte Suprema de 26.03.1997).
Jurisprudencia. “No es responsable de homicidio quien le ocasionó una lesión al occiso, si éste falleció
después de caminar 40 kilómetros y pasar la noche en un calabozo, pues la lesión no fue en tal caso
causa necesaria y directa de la muerte, sino solo indirecta” (Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción de 17.01.1947).
Se trata del supuesto que a la conducta homicida la muerte del ofendido se puede retardar,
a pesar de los esfuerzos de terceros para impedirla.
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Jurisprudencia. “El actuar precedente ilícito anterior (injerencia) vale como tal. El hecho ilícito precedente,
es una fuente concreta de la posición de garante del sujeto activo. Establecida de este modo la posición
de garante del encausado, el sentenciador entiende que la conducta pasiva del encausado es constitutiva
de un delito de homicidio simple cometida por omisión impropia y con dolo eventual […] Otras fuentes
de la posición de garante reconocidas. Tanto las obligaciones de carácter jurídico como ético o social
sirven para fundamentar una posición de garante” (Sentencias de la Corte Suprema de 4.08.1998 y
19.12.1988).
“La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar su
voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida,
sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario. En ningún caso, el rechazo de tratamiento podrá
implicar como objetivo la aceleración artificial del proceso de muerte.
Este derecho de elección no resulta aplicable cuando, como producto de la falta de esta intervención,
procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública, en los términos establecidos en el Código
Sanitario. De esta circunstancia deberá dejarse constancia por el profesional tratante en la ficha clínica de la
persona.
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Para el correcto ejercicio del derecho establecido en el inc. primero, los profesionales tratantes están
obligados a proporcionar información completa y comprensible.
Las personas que se encuentren en este estado tendrán derecho a vivir con dignidad hasta el momento de la
muerte. En consecuencia, tienen derecho a los cuidados paliativos que les permitan hacer más soportables
los efectos de la enfermedad, a la compañía de sus familiares y personas a cuyo cuidado estén y a recibir,
cuando lo requieran, asistencia espiritual.
Siempre podrá solicitar el alta voluntaria la misma persona, el apoderado que ella haya designado o los
parientes señalados en el art. 42 del Código Civil, en orden preferente y excluyente conforme a dicha
enunciación”.
“Art. 42 del Código Civil. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se
entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente Nº serán oídos los afines.
Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano
parentesco.
Los parientes serán citados, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma prescrita por el Código de
Enjuiciamiento”.
“Art. 14 de la Ley 20584. Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a
cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones establecidas en
el art. 16.
Este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada, para lo cual será necesario
que el profesional tratante entregue información adecuada, suficiente y comprensible, según lo establecido
en el art. 10.
En ningún caso el rechazo a tratamientos podrá tener como objetivo la aceleración artificial de la muerte, la
realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio.
Por regla general, este proceso se efectuará en forma verbal, pero deberá constar por escrito en el caso de
intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y, en general, para la
aplicación de procedimientos que conlleven un riesgo relevante y conocido para la salud del afectado. En estos
casos, tanto la información misma, como el hecho de su entrega, la aceptación o el rechazo deberán constar
por escrito en la ficha clínica del paciente y referirse, al menos, a los contenidos indicados en el inc. primero
del art. 10. Se presume que la persona ha recibido la información pertinente para la manifestación de su
consentimiento, cuando hay constancia de su firma en el documento explicativo del procedimiento o
tratamiento al cual deba someterse“.
“Art. 10 de la Ley 20584. Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por
parte del médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su
enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que ello
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pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando
procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional.
Cuando la condición de la persona, a juicio de su médico tratante, no le permita recibir la información
directamente o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre con alteración de conciencia, la
información a que se refiere el inc. anterior será dada a su representante legal, o en su defecto, a la persona
bajo cuyo cuidado se encuentre. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que haya recuperado la conciencia y la
capacidad de comprender, deberá ser informada en los términos indicados en el inc. precedente.
Tratándose de atenciones médicas de emergencia o urgencia, es decir, de aquellas en que la falta de
intervención inmediata e impostergable implique un riesgo vital o secuela funcional grave para la persona y
ella no esté en condiciones de recibir y comprender la información, ésta será proporcionada a su
representante o a la persona a cuyo cuidado se encuentre, velando porque se limite a la situación descrita.
Sin perjuicio de lo anterior, la persona deberá ser informada, de acuerdo con lo indicado en los incs.
precedentes, cuando a juicio del médico tratante las condiciones en que se encuentre lo permitan, siempre
que ello no ponga en riesgo su vida. La imposibilidad de entregar la información no podrá, en ningún caso,
dilatar o posponer la atención de salud de emergencia o urgencia.
Los prestadores deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar la adecuada confidencialidad durante
la entrega de esta información, así como la existencia de lugares apropiados para ello”.
Salvo la determinación del dolo homicida, los restantes problemas se estudian en la Parte
General del Derecho Penal, porque es precisamente en este delito donde nace este análisis
(nos remitimos a lo estudiado allí): admisión del dolo eventual, la culpa, la
preterintencionalidad, el error de tipo, el dolo de Weber, etc.
Jurisprudencia. “El agente provocó una herida corto-punzante en la cavidad torácica, cerca del corazón,
y seccionó la arteria femoral. Se le condena por delito de homicidio doloso, pues quien efectúa una
estocada a la altura del pecho o persigue su muerte (dolo directo) o acepta con indiferencia el resultado
para el caso en que se verifica (dolo eventual) no puede sostenerse que obró culposamente” (Sentencia
de la Corte Suprema de 11.06.1997).
Jurisprudencia. “El carácter de vital o no de la lesión depende de si ésta en sí misma es capaz de causar la
muerte, no de la posibilidad de evitar la muerte dada una oportuna atención médica o de terceros”
(Sentencia de la Corte Suprema de 21.4.1998).
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Jurisprudencia. “La determinación de si hubo animus necandi del encausado depende no solo del
resultado de su conducta, sino también del móvil que lo guía” (Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 4.04.1961).
Por último, la jurisprudencia dice que equivalen al dolo las siguientes situaciones:
“El elemento interno o anímico puede ser eventual, si el responsable se representa la factibilidad del
resultado dañoso, que acepta como contingencia posible” (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta
Arenas 04.06.2007).
“En caso de golpear a un sujeto, y continuar castigándolo aun después de que éste se encuentre
abatido, al punto que no sea capaz de oponer resistencia, si con posterioridad sus atacantes no le
presten auxilio y producto de esas heridas la víctima muere, ellos actúan con dolo eventual respecto
del homicidio, pues no pueden menos que representarse el hecho de la muerte”.
“Se estima concurrente al dolo eventual, cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado
previsible que no se proponía causar, pero que, en definitiva, lo acepta o ratifica para el caso de que
el evento llegara a producirse”.
a) La defensa de faltar uno o más actos para consumar el delito (tentativa versus
frustración).
¿Cuándo se ha puesto todo lo necesario para que el delito sea frustrado o sólo tentado?
Solución Objetiva. Ejemplo: El disparo fallido. La falta de puntería es tentativa. El disparo
en el cuerpo no produce la muerte es frustración.
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- Acusación: Hay que alegar que existen dos delitos (el frustrado de homicidio y el
consumado de lesiones, en concurso ideal). Se aplica la pena más grave según la
regla del Art. 75 del CP.
- Defensa: Se puede alegar que existe un único delito culposo de lesiones. De todas
las formas de lesiones exige la imposición de la pena única del delito más grave.
Para el primer supuesto, se aplica el principio de subsidiariedad, por ejemplo: “El que
mate a otro y no esté comprendido en el art. 390”. La figura genérica es la del homicidio
simple.
Para el segundo caso, según el principio de consunción, debe preferirse imponer aquel
delito cuya intensidad criminal reflejada en la pena a imponer sea mayor.
De no poderse probar el elemento del delito compuesto o complejo que hace posible la
consideración unitaria del delito concurrente (delito calificado por el resultado).
Si existe una inhumación posterior, se aplica el art. 320 del CP, porque se trata de un
acto posterior no penado, es decir, hay consunción.
“Art. 320.
El que practicare o hiciere practicar una inhumación contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o
reglamentos respecto al tiempo, sitio y demás formalidades prescritas para las inhumaciones, incurrirá
en las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales”.
Jurisprudencia. “El intento de quemar el cuerpo de la niña y el haberlo enterrado, fueron hechos con la
finalidad de ocultar su crimen y las evidencias que el cuerpo presentaba. Esto es, no hay duda que estos
actos posteriores al homicidio de la niña tuvieron por único objetivo el ocultamiento de un delito propio
y como tales, están con sumidos por el homicidio al que acceden ya cuyo encubrimiento apuntaban”
(Sentencia de la Corte Suprema de 17.10.2012).
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En tales casos corresponde la acumulación material de las penas de todos los delitos
concurrentes (Art. 74 del CP).
Sí hay consunción en las armas contundentes o punzantes (Art. 288 bis del CP), porque no
se presentan el peligro común del otro tipo de armas.
“Art. 288 bis del CP. El que portare armas cortantes o punzantes en recintos de expendio de bebidas
alcohólicas que deban consumirse en el mismo local, sufrirá la pena de presidio menor en su grado mínimo o
multa de 1 a 4 UTM.
Igual sanción se aplicará al que en espectáculos públicos, en establecimientos de enseñanza o en vías o
espacios públicos en áreas urbanas portare dichas armas, cuando no pueda justificar razonablemente su
porte”.
Si se cometen múltiples homicidios con armas de fuego, existe un concurso material entre
una reiteración de delitos de la misma especie, los múltiples homicidios (Art. 351 del CPP)
y el delito de la L. 17798 que se haya cometido.
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Una posibilidad de unificación jurídica de estos hechos cabría como delito terrorista de los
arts. 1 y 2 de la Ley 18314:
“Art. 1º.- Constituirán delitos terroristas los enumerados en el art. 2º, cuando el hecho se cometa con la
finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la
misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece
a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se
cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.
La presente ley no se aplicará a las conductas ejecutadas por personas menores de 18 años.
La exclusión contenida en el inc. anterior no será aplicable a los mayores de edad que sean autores, cómplices
o encubridores del mismo hecho punible. En dicho caso la determinación de la pena se realizará en relación
al delito cometido de conformidad a esta ley”.
“Art. 2°.- Constituirán delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el art. anterior:
1.- Los de homicidio sancionados en el art. 391; los de lesiones establecidos en los arts. 395, 396, 397 y 398;
los de secuestro y de sustracción de menores castigados en los arts. 141 y 142; los de envío de cartas o
encomiendas explosivas del art. 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los arts. 474, 475, 476 y 480,
y las infracciones contra la salud pública de los arts. 313 d), 315 y 316, todos del CP. Asimismo, el de
descarrilamiento contemplado en los arts. 105, 106, 107 y 108 de la Ley General de Ferrocarriles.
2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público
en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o
tripulantes.
3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad política,
judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razón de sus cargos.
4.- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de
cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos.
5.- La asociación ilícita cuando ella tenga por objeto la comisión de delitos que deban calificarse de terroristas
conforme a los Nos. anteriores y al art. 1°”.
Lo difícil es la prueba de sus elementos subjetivos especiales. La Ley 20813 introdujo una
regla de determinación de la pena que limita las defensas basadas en la concurrencia de
circunstancias atenuantes: su acreditación no permite la rebaja en grados prevista para la
generalidad de los casos (Art. 17 B inc. 2).
“Art. 17 B de la Ley 17.798. Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las
que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados
en las letras a) [material de uso bélico], b) [armas de fuego], c) [municiones y cartuchos], d) [explosivos y otros
artefactos de similar naturaleza] y e) [sustancias químicas que esencialmente son susceptibles de ser usadas
o empleadas para la fabricación de los anteriores] del art. 2º y en el art. 3º (que castiga la posesión o tenencia
ilegal de armas), de conformidad con lo dispuesto en el art. 74 del CP (que regula el concurso real de delito).
Para determinar la pena en los delitos previstos en los arts. 8 (Los que organizaren, pertenecieren, financiaren,
dotaren, instruyeren, incitaren o indujeren a la creación y funcionamiento de milicias privadas, grupos de
combate o partidas militarmente organizadas, armadas con algunos de los elementos indicados en el art. 3),
9 (Los que poseyeren, tuvieren o portaren algunas de las armas o elementos ilegales, sin las autorizaciones, o
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sin la inscripción pertinente), 10 (Los que sin la competente autorización fabricaren, armaren, elaboraren,
adaptaren, transformaren, importaren, internaren al país, exportaren, transportaren, almacenaren,
distribuyeren, ofrecieren, adquirieren o celebraren convenciones respecto de armas y otros), 13 (Los que
poseyeren o tuvieren alguna de las armas o elementos ilegales), 14 (Los que portaren alguna de las armas o
elementos ilegales) y 14 D (El que colocare, enviare, activare, arrojare, detonare, disparare o hiciere
explosionar bombas o artefactos explosivos, químicos, incendiarios, tóxicos, corrosivos o infecciosos en, desde
o hacia la vía pública, edificios públicos o de libre acceso al público, o dentro de o en contra de medios de
transporte público, instalaciones sanitarias, de almacenamiento o transporte de combustibles, de
instalaciones de distribución o generación de energía eléctrica, portuarias, aeronáuticas o ferroviarias,
incluyendo las de trenes subterráneos, u otros lugares u objetos semejantes), y en todos los casos en que se
cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inc. anterior,
el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los arts. 65 a 69 del CP y, en su lugar, determinará su
cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al Nº y entidad de
circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En
consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito,
salvo lo dispuesto en los arts. 51 a 54, 72, 73 y 103 del CP, en la ley Nº20.084 y en las demás disposiciones de
esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.
“Art. 9 de la Ley 17.798. Los que poseyeren, tuvieren o portaren algunas de las armas o elementos señalados
en las letras b) y d) del art. 2º, sin las autorizaciones a que se refiere el art. 4º, o sin la inscripción establecida
en el art. 5º, serán sancionados con presidio menor en su grado máximo.
Los que poseyeren, tuvieren o portaren algunas de las armas o elementos señalados en las letras c) y e) del
art. 2º, sin las autorizaciones a que se refiere el art. 4º, o sin la inscripción establecida en el art. 5º, serán
sancionados con presidio menor en su grado medio”.
“Art. 391 Nº 1 del CP. El que mate a otro y no esté comprendido en el art. anterior, será penado:
1.° Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las
circunstancias siguientes:
Primera.- Con alevosía.
Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera.- Por medio de veneno.
Cuarta.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta.- Con premeditación conocida”.
Se conoce también como “asesinato” al homicidio cometido también con alevosía, premio
o promesa remuneratoria, venero, ensañamiento o premeditación. Es una especie agravada
de homicidio simple.
a) Alevosía. Art. 12 Nº 1 del CP: “quien actúa a traición o sobre seguro”. “Traición”,
significa quien oculta su intención, aprovechándose de la confianza que ella genera
en la víctima. Y, sobre seguro: cuando el agente oculta el cuerpo (a sí mismo) o
esconde los medios comisivos.
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Jurisprudencia. “La alevosía tiene dos facetas, obrar a traición o sobre seguro, y en esta última, se advierte un
doble aspecto, de seguridad para los hechores y de eficacia en los resultados, es decir, “seguridad en la eficacia
de los golpes”. Comprenden, por un lado, toda aquella maquinación tendiente a engañar o a aparentar ante
la víctima una situación diversa de la verdadera, empleando cautela y astucia para engañar; y por otro,
evitándose para sí todo daño, sin dar a los ofendidos la oportunidad de defenderse o rechazar el ataque de
que son objeto, excediéndose innecesariamente en el uso de los medios para asegurar el resultado”.
“El requisito objetivo es el estado de indefensión de la víctima y el subjetivo, la vileza, cobardía, traición o
propósito de aseguramiento”.
“No basta con una posición subjetiva alevosa por parte del homicida, sino que también deben concurrir
circunstancias fácticas que proporcionen seguridad a la acción del delincuente o que signifiquen anulación de
las probables defensas de la víctima. Además, para la concurrencia de esta calificante es imprescindible que
las condiciones de aseguramiento deben haber sido especialmente queridas y procuradas por el delincuente,
lo que pone de manifiesto su ánimo alevoso que constituye el elemento subjetivo”.
“Esta circunstancia, sea como agravante, sea como calificante, se configura solo si el sujeto activo se procura
seguridad para la ejecución del delito y para su propia persona, buscando de propósito la indefensión de la
víctima y actuando con prevalimiento de esa condición. No basta con la existencia objetiva de estas
circunstancias favorables”.
“La traición implica el ocultamiento de la intención verdadera del agente. Se trata de una falta que se comete
quebrando la fidelidad o lealtad que se debe guardar o tener, faltando a la lealtad o confianza, con engaño o
cautela. No se actúa con alevosía, si no existe entre el autor y la víctima algún grado de vinculación, que el
primero haya podido quebrantar”.
“Sobre seguro significa, actuar creando o aprovechan do oportunidades materiales que eviten todo riesgo a
la persona del autor. Este aprovecha miento puede ser creando una situación o aprovechando circunstancias
existentes. No basta la sola indefensión objetiva de la víctima, debe probarse que ese estado de indefensión
fue el motivo decisivo del ataque”.
Su carácter “remuneratorio” significa que debe ser evaluable en dinero. Se quiere evitar la
profesionalización del delito (No son promesas remuneratorias las homofóbicas, sexuales,
manifestaciones afectivas, etc.).
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c) Veneno. Es toda sustancia que introducida en un ser vivo es capaz de producir graves
alteraciones funcionales e incluso la muerte. Es irrelevante la cantidad. No se trata
del medio estragoso del art. 12 Nº 3 del CP, sino de cualquier sustancia que produzca
los efectos señalados.
Para que el homicidio sea calificado, el agente debe valerse del veneno usándolo con
tiempo y ocasión o sirviéndose de él.
¿Se puede aplicar la agravante del art. 12 Nº 4 del CP? Según la mayoría si, siempre y cuando
no se restrinja al dolor (Hay que analizar los problemas del non bis in idem).
Subjetivamente exige actuar inhumana y deliberadamente (dolo directo). Importa crueldad,
hacer sufrir a la víctima de forma innecesaria.
Jurisprudencia. “Está configurado por la intención concreta de provocar ese plus de sufrimiento, que
objetivamente debe alcanzar el límite de lo inhumano, esto es, haber buscado conscientemente producir
el resultado, escogiendo la forma precisa de aumentar la intensidad del sufrimiento. Este aspecto se
puede hacer residir en la deliberación, concebida como tranquilidad de ánimo, y en la falta de sensibilidad,
de manera que no sería posible concebir el ensañamiento en la multiplicidad o ferocidad de las heridas
inferidas en el ímpetu emocional de la lucha” (Sentencia de la Corte Suprema de 22.10.2014).
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a) Concurrencia del homicidio con circunstancias agravantes genéricas del art. 12, del
1 al 5 del CP (Rige el art. 63 del CP).
Jurisprudencia. “Las circunstancias calificantes del art. 391 Nº 1 pertenecen al tipo delictivo, y el art. 63
del CP prohíbe que actúen como agravantes, por haberlas expresado la ley para describir y penar el delito”
(Sentencia de la Corte Suprema de 9.08.1995).
Jurisprudencia. “Si con curren las circunstancias de alevosía y ensañamiento, ambas califican el delito, sin
que pueda pensarse que baste solo una de ellas y que la otra concurra como agravante natural, por cuanto
ambas forman parte del tipo” (Sentencia de la Corte Suprema de 23.01.1997).
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§ 4.- Parricidio
“Art. 390 del CP. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier
otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado,
como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”.
a) Bien jurídico
“Art. 5º.- Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida
o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación
de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral
hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inc. precedente ocurra entre los
padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se
encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”.
La antijuricidad del delito consiste en la infracción a las especiales relaciones entre las
personas, expresadas en un vínculo jurídico y sanguíneo; y, también en el aprovechamiento
o abuso de la confianza que produce su vida familiar y, especialmente la convivencia física,
actual o pretérita. Por último, en el caso de las víctimas mujeres, la reprobada manifestación
de los rasgos patriarcales atávicos de la cultura chilena.
B) Tipicidad
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“Art. 24.- Para los efectos de lo dispuesto en la presente ley, quienes detenten la calidad de adoptantes o
adoptados conforme a lo dispuesto en las leyes N° 7.613 y N° 18.703, se considerarán ascendientes o
descendientes, según corresponda”.
Se admite la prueba científica. Las reglas del CPP son amplias (se siguen reglas generales).
3) El matrimonio
Solo admite la prueba de los certificados que acreditan su celebración y vigencia. Tiene poca
importancia práctica puesto que se incluye el cónyuge separado, y el conviviente actual o
pretérito.
4) La convivencia
El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un
hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en
común, de carácter estable y permanente. Los contrayentes se denominarán “convivientes
civiles” y serán considerados parientes para los efectos previstos en el art. 42 del Código
Civil. Su celebración conferirá el estado civil de conviviente civil […] (art. 1 Ley 20.830).
“Conviviente de hecho”, es el que sin ser ascendiente o descendiente hace vida en común
con otro como si fuera un cónyuge. Es un elemento normativo del tipo. Exige cierta
estabilidad en el tiempo, publicidad, notoriedad, y la existencia de un proyecto de vida en
común, similar a una familia.
Jurisprudencia. “Debe tener un carácter permanente, mantener una cierta estabilidad en el tiempo;
además de publicidad y notoriedad; un proyecto de vida en común; y por cierto debe ser asimilable
a una familia. Es un elemento normativo del delito” (Sentencia de la Corte Suprema de 2.9.2014).
La conducta típica ¿Omisión? No, por aplicación del non bis in ídem (Véase el 63 del CP). El
parentesco sería tomado en consideración dos veces.
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Aspectos subjetivos
a) Expresión: Conociendo las relaciones que lo ligan. Se limita al dolo directo.
b) Defensa del error. Caso del error en la identidad de la persona. Es relevante.
Solución: Art. 1 inc. 3 del CP (Es homicidio, no parricidio).
§ 5.- El femicidio
Por esto como la figura incluye por cumplir con la obligación intencional, por ejemplo, si la
víctima es mujer, no es necesario acreditar la confianza de la agredida frente al agresor. Así,
hasta la reforma introducida por la ley 21.212 bastaba con probar que la mujer es o ha sido
cónyuge o conviviente.
5.2.- Muerte del maltratador causada por la mujer víctima de violencia intrafamiliar. El ciclo
de la violencia intrafamiliar y el síndrome de la mujer maltratada
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A veces cuando perciben que está por volver a la fase 2, puede explotar la violencia por
parte de la mujer.
¿Aplicación del art. 10 Nº 11 del CP? ¿Miedo insuperable? Podría ser un estado de
necesidad exculpante.
a) El hecho punible ahora se contempla en los arts. 390 bis y 390 ter CP.
“Art. 390 Bis. El hombre que matare a una mujer que es o ha sido su cónyuge o conviviente, o con quien tiene
o ha tenido un hijo en común, será sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado.
La misma pena se impondrá al hombre que matare a una mujer en razón de tener o haber tenido con
ella una relación de pareja de carácter sentimental o sexual sin convivencia”.
“Artículo 390 ter.- El hombre que matare a una mujer en razón de su género será sancionado con la pena de
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
Se considerará que existe razón de género cuando la muerte se produzca en alguna de las siguientes
circunstancias:
1.- Ser consecuencia de la negativa a establecer con el autor una relación de carácter sentimental o
sexual.
2.- Ser consecuencia de que la víctima ejerza o haya ejercido la prostitución, u otra ocupación u oficio
de carácter sexual.
3.- Haberse cometido el delito tras haber ejercido contra la víctima cualquier forma de violencia
sexual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 372 bis.
4.- Haberse realizado con motivo de la orientación sexual, identidad de género o expresión de género
de la víctima
5.- Haberse cometido en cualquier tipo de situación en la que se den circunstancias de manifiesta
subordinación por las relaciones desiguales de poder entre el agresor y la víctima, o motivada por una
evidente intención de discriminación”.
b) Amplía su alcance a los supuestos en que la víctima no haya sido conviviente del
sujeto activo, bastando con que tengan un hijo en común o que hayan tenido una
relación de pareja de carácter sentimental o sexual.
c) El tipo penal contempla mayor pena.
d) Basta con que el sujeto activo (hombre) haya matado a la víctima (mujer) debido a
su género, supuesto en el cual, si bien la pena es menor, igualmente en su tramo
máximo alcanza el presidio perpetuo (simple).
e) Además, en el art. 390 quáter se establecen agravantes especiales, entre las cuales
están que la víctima este embarazada, sea menor de edad, adulta mayor o esté en
situación de discapacidad.
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“Artículo 390 quáter.- Son circunstancias agravantes de responsabilidad penal para el delito de femicidio, las
siguientes:
1. Encontrarse la víctima embarazada.
2. Ser la víctima una niña o una adolescente menor de dieciocho años de edad, una mujer adulta
mayor o una mujer en situación de discapacidad en los términos de la ley N° 20.422.
3. Ejecutarlo en presencia de ascendientes o descendientes de la víctima.
4. Ejecutarlo en el contexto de violencia física o psicológica habitual del hechor contra la víctima”.
“Artículo 390 quinquies.- Tratándose del delito de femicidio, el juez no podrá aplicar la circunstancia
atenuante de responsabilidad penal prevista en el N° 5 del artículo 11”.
§ 6.- Infanticidio
“Art. 394 del CP. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que
dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con
presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.
A) Tipicidad
a) Sujetos
Pasivo: descendiente consanguíneo recién nacido, hasta las 48 horas después del parto.
b) Participación
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Es la vida humana dependiente (la vida del que está por nacer). Sin embargo, el CP chileno
ubica estas figuras en los arts. 342 y siguientes, es decir, dentro de los delitos contra el
orden de las familias, la moralidad pública y la integridad sexual.
“Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare
un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer
sea notorio o le constare al hechor”.
“Art. 344. La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto o consintiere que otra
persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio”.
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§ 2.- Aborto voluntario (auto–aborto, art. 344 inc. 1°, primera parte; y el aborto consentido
[Art.344 inc. 1° segunda parte y 342 N°3])
A) TIPICIDAD
a) Sujetos
Sujeto activo solo puede ser la mujer embarazada (Sentencia de la Corte Suprema de
27.8.1991), es decir, cuando comienza la anidación del blastocito en el útero, y termina con
el parto.
“El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en
las penas señaladas en el art. 342, aumentadas en un grado”.
La ley le impone un mayor reproche. Es equiparable a la mujer que causa su propio aborto.
“Facultativo” es quien ejerce alguna de las profesiones señaladas en el art. 313 a) del CP:
“El que, careciendo de título profesional competente o de la autorización legalmente exigible para el ejercicio
profesional, ejerciere actos propios de la respectiva profesión de médico-cirujano, dentista, químico-
farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas, relativa a la ciencia y arte de precaver y curar las
enfermedades del cuerpo humano, aunque sea a título gratuito, será penado con presidio menor en su grado
medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
Para estos efectos se entenderá que ejercen actos propios de dichas profesiones:
1.- El que se atribuya la respectiva calidad;
2.- El que ofrezca tales servicios públicamente por cualquier medio de propaganda o publicidad;
3.- El que habitualmente realizare diagnósticos, prescribiere tratamientos o llevare a cabo operaciones o
intervenciones curativas de aquellas cuya ejecución exige los conocimientos o las técnicas propios de tales
profesiones.
Las disposiciones de este art. no se aplicarán en ningún caso a quienes prestaren auxilios cuando no fuere
posible obtener oportuna atención profesional.
En las mismas penas incurrirá el que prestare su nombre para amparar el ejercicio profesional de un tercero
no autorizado para el mismo”.
¿Qué es “abusar del oficio”? Quien sin ser terapéutica utiliza su ciencia o arte para causar
el aborto. No sigue la lex artis. Lo relevante es el uso del conocimiento para ello.
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Es el ser humano que está por nacer. La vida humana dependiente. Según la mayoría desde
la anidación del embrión en el útero.
Respecto de la fecundación “in vitro”, nadie discute que la destrucción de estos embriones
no constituye aborto en sentido penal (Ver Ley 20.418, art. 4).
“Art. 4.- Los órganos de la Administración del Estado con competencia en la materia, adoptarán las medidas
apropiadas para garantizar el ejercicio de los derechos establecidos en esta ley. Para ello deberán elaborar
planes que señalen las acciones respectivas.
Asimismo, los órganos de la Administración del Estado con competencia en la materia pondrán a
disposición de la población los métodos anticonceptivos, que cuenten con la debida autorización, tanto
hormonales como no hormonales, tales como los métodos anticonceptivos combinados de estrógeno y
progestágeno, métodos anticonceptivos de progestágeno solo, los métodos anticonceptivos hormonales de
emergencia y los métodos de anticoncepción no hormonal, naturales y artificiales.
En todo caso, no se considerarán anticonceptivos, ni serán parte de la política pública en materia de
regulación de la fertilidad, aquellos métodos cuyo objetivo o efecto directo sea provocar un aborto”.
c) Conducta
“Abortar” significa interrumpir el embarazo con la muerte consiguiente del ser humano en
gestación, ya sea dentro o para el cuerpo de la mujer.
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“Art. 119. Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su embarazo por un médico
cirujano, en los términos regulados en los arts. siguientes, cuando:
1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su
vida (Indicación terapéutica).
2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la vida
extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal (Indicación embriopática).
3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de gestación.
Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre que no
hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación (Indicación ética).
En cualquiera de las causales anteriores, la mujer deberá manifestar en forma expresa, previa y por escrito su
voluntad de interrumpir el embarazo. Cuando ello no sea posible, se aplicará lo dispuesto en el art. 15 (que
regula los casos en que no se requerirá la manifestación de voluntad), letras b) [cuando la condición de salud
o cuadro clínico de la persona implique riesgo vital o secuela funcional grave de no mediar atención médica
inmediata e impostergable] y c) [Cuando la persona se encuentra en incapacidad de manifestar su voluntad y
no es posible obtenerla de su representante legal], de la ley Nº 20584, que regula los derechos y deberes que
tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, sin perjuicio de lo dispuesto
en los incs. siguientes. En el caso de personas con discapacidad sensorial, sea visual o auditiva, así como en el
caso de personas con discapacidad mental psíquica o intelectual, que no hayan sido declaradas interdictas y
que no puedan darse a entender por escrito, se dispondrá de los medios alternativos de comunicación para
prestar su consentimiento, en concordancia con lo dispuesto en la ley Nº 20.422 y en la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
Si la mujer ha sido judicialmente declarada interdicta por causa de demencia, se deberá obtener la
autorización de su representante legal, debiendo siempre tener su opinión en consideración, salvo que su
incapacidad impida conocerla.
Tratándose de una niña menor de 14 años, además de su voluntad, la interrupción del embarazo deberá
contar con la autorización de su representante legal, o de uno de ellos, a elección de la niña, si tuviere más de
uno. A falta de autorización, entendiendo por tal la negación del representante legal, o si éste no es habido,
la niña, asistida por un integrante del equipo de salud, podrá solicitar la intervención del juez para que
constate la ocurrencia de la causal. El tribunal resolverá la solicitud de interrupción del embarazo sin forma
de juicio y verbalmente, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la presentación de la
solicitud, con los antecedentes que le proporcione el equipo de salud, oyendo a la niña y al representante
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legal que haya denegado la autorización. Si lo estimare procedente, podrá también oír a un integrante del
equipo de salud que la asista.
Cuando a juicio del médico existan antecedentes para estimar que solicitar la autorización del representante
legal podría generar a la menor de 14 años, o a la mujer judicialmente declarada interdicta por causa de
demencia, un riesgo grave de maltrato físico o psíquico, coacción, abandono, desarraigo u otras acciones u
omisiones que vulneren su integridad, se prescindirá de tal autorización y se solicitará una autorización judicial
sustitutiva. Para efectos de este inc. la opinión del médico deberá constar por escrito.
La autorización judicial sustitutiva regulada en los incs. anteriores será solicitada al juez con competencia en
materia de familia del lugar donde se encuentre la menor de 14 años o la mujer judicialmente declarada
interdicta por causa de demencia. El procedimiento será reservado y no será admitida oposición alguna de
terceros distintos del representante legal que hubiere denegado la autorización. La resolución será apelable
y se tramitará según lo establecido en el art. 69, inc. quinto, del Código Orgánico de Tribunales (O sea, serán
agregados extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil al de su ingreso al tribunal, o el mismo día,
en casos urgentes).
La voluntad de interrumpir el embarazo manifestada por una adolescente de 14 años y menor de 18 deberá
ser informada a su representante legal. Si la adolescente tuviere más de uno, sólo se informará al que ella
señale.
Si a juicio del equipo de salud existen antecedentes que hagan deducir razonablemente que proporcionar esta
información al representante legal señalado por la adolescente podría generar a ella un riesgo grave de
maltrato físico o psíquico, coacción, abandono, desarraigo u otras acciones u omisiones que vulneren su
integridad, se prescindirá de la comunicación al representante y, en su lugar, se informará al adulto familiar
que la adolescente indique y, en caso de no haberlo, al adulto responsable que ella señale.
En el caso de que la adolescente se halle expuesta a alguno de los riesgos referidos en el inc. anterior, el jefe
del establecimiento hospitalario o clínica particular deberá informar al tribunal con competencia en materia
de familia que corresponda, para que adopte las medidas de protección que la ley establece.
El prestador de salud deberá proporcionar a la mujer información veraz sobre las características de la
prestación médica, según lo establecido en los arts. 8 y 10 de la ley Nº 20584. El primero, establece que toda
persona tiene derecho a que el prestador institucional le proporcione información suficiente, oportuna, veraz
y comprensible (El art. 10, por su parte, señala que toda persona tiene derecho a ser informada, en forma
oportuna y comprensible, por parte del médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del
posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y
de los riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del
postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional).
Asimismo, deberá entregarle información verbal y escrita sobre las alternativas a la interrupción del embarazo,
incluyendo la de programas de apoyo social, económico y de adopción disponibles. La información será
siempre completa y objetiva, y su entrega en ningún caso podrá estar destinada a influir en la voluntad de la
mujer. No obstante lo anterior, el prestador de salud deberá asegurarse de que la mujer comprende todas las
alternativas que tiene el procedimiento de interrupción, antes de que éste se lleve a cabo, y de que no sufra
coacción de ningún tipo en su decisión.
En el marco de las tres causales reguladas en el inc. primero, la mujer tendrá derecho a un programa de
acompañamiento, tanto en su proceso de discernimiento, como durante el período siguiente a la toma de
decisión, que comprende el tiempo anterior y posterior al parto o a la interrupción del embarazo, según sea
el caso. Este acompañamiento incluirá acciones de acogida y apoyo biopsicosocial ante la confirmación del
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diagnóstico y en cualquier otro momento de este proceso. En caso de continuación del embarazo, junto con
ofrecer el apoyo descrito, se otorgará información pertinente a la condición de salud y se activarán las redes
de apoyo. Este acompañamiento sólo podrá realizarse en la medida que la mujer lo autorice, deberá ser
personalizado y respetuoso de su libre decisión. En el caso de concurrir la circunstancia descrita en el Nº 3)
del inc. primero, se proveerá a la mujer de la información necesaria para que pueda presentar una denuncia
(si el embarazo es producto de una violación: indicación ética).
En la situación descrita en el Nº 2) del inc. primero (es decir, en el supuesto de la indicación embriopática), el
prestador de salud proporcionará los cuidados paliativos que el caso exija, tanto si se trata del parto como de
la interrupción del embarazo con sobrevivencia del nacido.
Las prestaciones incluidas en el programa de acompañamiento a las mujeres que se encuentren en alguna de
las tres causales serán reguladas por un decreto de las autoridades a que se refiere la letra b) del art. 143 del
decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud. Asimismo, se establecerán los criterios para
la confección de un listado de instituciones sin fines de lucro que ofrezcan apoyo adicional al programa de
acompañamiento, el que deberá ser entregado de acuerdo al inc. undécimo. La madre podrá siempre solicitar
que el acompañamiento a que tiene derecho le sea otorgado por instituciones u organizaciones de la sociedad
civil, las que deberán estar acreditadas mediante decreto supremo dictado por el Ministerio de Salud, todo
ello conforme a un reglamento dictado al efecto. La mujer podrá elegir libremente tanto la entidad como el
programa de acompañamiento que estime más adecuado a su situación particular y convicciones personales.
En el caso de que el acompañamiento no sea ofrecido en los términos regulados en este art., la mujer podrá
recurrir a la instancia de reclamo establecida en el art. 30 de la ley Nº 20584. Ante este reclamo, el prestador
de salud deberá dar respuesta por escrito dentro del plazo de cinco días hábiles, contado desde el día hábil
siguiente a su recepción y, de ser procedente, adoptar las medidas necesarias para corregir las irregularidades
reclamadas dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, contado desde la notificación de la respuesta. Si la
mujer presentare un reclamo ante la Superintendencia de Salud, de ser procedente según las reglas generales,
ésta deberá resolverlo y podrá recomendar la adopción de medidas correctivas de las irregularidades
detectadas, dentro de un plazo no superior a treinta días corridos. Sin perjuicio de lo anterior, toda mujer que
hubiere sido discriminada arbitrariamente en el proceso de acompañamiento podrá hacer efectiva la acción
de no discriminación arbitraria contemplada en los arts. 3 y siguientes de la ley Nº 20.609, que establece
medidas contra la discriminación”.
En los casos anteriores, si fuera de temerse que causa peligro la mujer, se puede solicitar
autorización judicial sustitutiva. Al respecto, rigen las reglas generales a propósito del
consentimiento informado (Ley 20584).
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3) Diagnóstico médico
“Art. 119 bis. Para realizar la intervención contemplada en el Nº 1) del inc. primero del art. anterior, se deberá
contar con el respectivo diagnóstico médico [Indicación terapéutica].
En el caso del Nº 2) del inc. primero del art. referido, para realizar la intervención se deberá contar con dos
diagnósticos médicos en igual sentido de médicos especialistas. Todo diagnóstico deberá constar por escrito
y realizarse en forma previa [Indicación embriopática].
En el caso del Nº 3) del inc. primero del art. 119, un equipo de salud, especialmente conformado para estos
efectos, confirmará la concurrencia de los hechos que lo constituyen y la edad gestacional, informando por
escrito a la mujer o a su representante legal, según sea el caso, y al jefe del establecimiento hospitalario o
clínica particular donde se solicita la interrupción. En el cumplimiento de su cometido, este equipo deberá dar
y garantizar a la mujer un trato digno y respetuoso [Indicación ética].
En los casos en que la solicitante sea una niña o adolescente menor de 18 años, los jefes de
establecimientos hospitalarios o clínicas particulares en que se solicite la interrupción del embarazo
procederán de oficio conforme a los arts. 369 del CP (Es decir, no se puede proceder sin que, a lo menos, se
haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida o por su
representante legal), y 175, letra d), y 200 del CPP (Que establece la denuncia obligatoria para los
profesionales relacionados con la conservación o el restablecimiento de la salud). Deberán, además, notificar
al Servicio Nacional de Menores.
Tratándose de una mujer mayor de 18 años que no haya denunciado el delito de violación, los jefes de
establecimientos hospitalarios o clínicas particulares deberán poner en conocimiento del Ministerio Público
este delito, con la finalidad de que investigue de oficio al o los responsables.
En todos los casos anteriores se respetará el principio de confidencialidad en la relación entre médico y
paciente, adoptándose las medidas necesarias para resguardar su aplicación efectiva.
En el proceso penal por el delito de violación, la comparecencia de la víctima a los actos del procedimiento
será siempre voluntaria y no se podrá requerir o decretar en su contra las medidas de apremio contenidas en
los arts. 23 (que regula las citaciones del ministerio público) y 33 del CPP (donde se regulan las citaciones
judiciales)”.
4) Objeción de conciencia
“Art. 119 ter. El médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo por alguna de las causales descritas
en el inc. primero del art. 119 podrá abstenerse de realizarlo cuando hubiese manifestado su objeción de
conciencia al director del establecimiento de salud, en forma escrita y previa. De este mismo derecho gozará
el resto del personal al que corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante
la intervención. En este caso, el establecimiento tendrá la obligación de reasignar de inmediato otro
profesional no objetante a la paciente. Si el establecimiento de salud no cuenta con ningún facultativo que no
haya realizado la manifestación de objeción de conciencia, deberá derivarla en forma inmediata para que el
procedimiento le sea realizado por quien no haya manifestado dicha objeción. El Ministerio de Salud dictará
los protocolos necesarios para la ejecución de la objeción de conciencia. Dichos protocolos deberán asegurar
la atención médica de las pacientes que requieran la interrupción de su embarazo en conformidad con los arts.
anteriores. La objeción de conciencia es de carácter personal y podrá ser invocada por una institución.
Si el profesional que ha manifestado objeción de conciencia es requerido para interrumpir un embarazo,
tendrá la obligación de informar de inmediato al director del establecimiento de salud que la mujer requirente
debe ser derivada.
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En el caso de que la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable, invocando la causal del
Nº 1) del inc. primero del art. 119, quien haya manifestado objeción de conciencia no podrá excusarse de
realizar la interrupción del embarazo cuando no exista otro médico cirujano que pueda realizar la
intervención”.
5) Prohibición de publicidad
“Art. 119 quáter. Queda estrictamente prohibida la publicidad sobre la oferta de centros, establecimientos o
servicios, o de medios, prestaciones técnicas o procedimientos para la práctica de la interrupción del
embarazo en las causales del inc. primero del art. 119.
Lo anterior no obsta al cumplimiento de los deberes de información por parte del Estado ni a lo dispuesto
en el párrafo 4º del título II de la ley N° 20584 (que regula el derecho a la información de los pacientes)”.
C) ASPECTOS SUBJETIVOS
“Los ilícitos que conforman el hecho principal en los cuasidelitos contra las personas, están constituidos por
el homicidio, las lesiones, y también por el aborto. En el homicidio el sujeto pasivo ‘es otro’ adquiriendo
relevancia trascendental el sentido y alcance de la expresión. En una definición civilista ‘otro’ es un hombre
vivo diferente del autor, que ha adquirido la calidad de persona desde el momento de su separación completa
de la madre y sobrevive un momento siquiera a esa separación, como lo dispone el artículo 74 del Código Civil.
En cambio, en el ámbito penal el concepto, ha ido adquiriendo una visión más acorde con la realidad y
circunstancias del tipo penal, así en los cuasidelitos y en los de negligencia médica que nos preocupa
(contemplado en los artículos 490 y 491 del Código Penal), es también ‘el otro’ el producto de la concepción,
sin lugar a dudas, a lo menos, en la etapa de nacimiento que se inicia con las primeras contracciones que
experimenta la parturienta, de manera que si durante ese proceso biológico, fallece antes de su extracción
del vientre materno, sea por procedimiento médico o naturalmente, se habrá originado responsabilidad penal,
si quienes debieron controlar, dirigir y realizar las actuaciones médicas y obstétricas necesarias para el parto
sin consecuencias, incurrieron en negligencia. La calidad de persona del ‘otro’ a que se refiere el Código Penal,
no puede apreciarse con el rigor y criterios civilistas, así el Derecho Penal, en la salvaguardia de la vida humana,
debe ir varios pasos más adelante para su debida protección por su condición de prevención y de prohibición,
y si ocurre su quebrantamiento, debe propender a la inexistencia de la impunidad”.
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¿Qué sucede con el facultativo engañado? Debería ser castigado por el art. 342 Nº 3 en
relación con el art. 345 del CP.
Si actúa creyendo que la mujer no consiente, pero en el hecho si lo hace, se aplica la misma
regla.
¿Qué sucede con el error sobre el consentimiento en los casos de interrupción del aborto
en tres causales? Es un error de tipo (es discutido).
Es para evitar la deshonra (menor reproche). Lo difícil hoy en día es considerar que la mujer
no sería tratada como un “igual” en la sociedad.
D) ITER CRIMINIS
Es un delito de resultado. La comunicación exige la muerte del fecho. Se siguen las reglas
generales.
E) PARTICIPACIÓN. Distinción:
- El tercero no facultativo refiere a la figura del art. 342 Nº 3 (no al 344 del CP).
- Al facultativo siempre se lo castiga según el art. 345 del CP.
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F) CONCURSOS
ii. Hecho que empieza como suicidio y termina en aborto. El suicidio no es punible.
Es un caso de consunción inversa: la licitud consume la ilicitud.
iii. El hecho comienza como aborto y termina en lesiones y muerte. Existe concurso
ideal con la figura del aborto consentido.
§ 3.- Aborto no voluntario. Confróntese los Arts. 342, 345 y 343 del CP (con exclusión del
aborto consentido del Art. 342 Nº 3 del CP).
Véase el Art. 342 Nº 1. ¿Qué clase de violencia? La física, obvio que sí. ¿Violencia moral?
Discutido.
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En principio, parece no diferenciarse del Art. 342 Nº 1 del CP. Técnicamente no es culposo.
La violencia es dolosa. No es un delito preterintencional, exige combinación de culpa y dolo
eventual.
Jurisprudencia. “La integridad psíquica es una dimensión de la persona humana que, junto con la
integridad física, la integra en plenitud. Ninguna de las dos puede ser descuidada, puesto que ambas
componen al individuo en su relación con el entorno social más próximo. Se trata entonces de
aspectos que no pueden separarse, que conforman una sola unidad, y, por consiguiente, es
imperativo el respeto a ambas dimensiones (STC 2867 c. 42)”.
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Las lesiones son un delito de resultado que afecta a la salud como un todo.
“Las lesiones no comprendidas en los arts. precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con
relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales”.
A) TIPICIDAD
“Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de
convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral
hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inc. precedente ocurra entre los
padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se
encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”.
En cuanto al sujeto pasivo, nos remitimos a lo mismo respecto del homicidio simple: ha de
ser una persona humana, nacida, viva.
El del CP es de 1874. A la época era inconcebible las lesiones al feto, impune hoy en Chile.
Podría tratarse de una tentativa o frustración de aborto, pero jamás, un delito lesiones al
feto. No es una conducta típica.
En principio, las autolesiones no son punibles. Salvo, que se afecte un bien jurídico colectivo.
Por ejemplo:
(a) Las lesiones del art. 295 del Código de Justicia Militar:
“El que, por su propia voluntad y con el objeto de sustraerse de sus obligaciones militares, se mutilare o se
procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio, aunque sea temporalmente, será castigado con
la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
En tiempo de guerra, la pena será de reclusión menor en sus grados medio a máximo”.
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“Art. 196. El que infrinja la prohibición establecida en el inc. segundo del art. 110 [Esto es, se prohíbe […] la
conducción de cualquier vehículo o medio de transporte, la operación de cualquier tipo de maquinaria o el
desempeño de las funciones de guardafrenos, cambiadores o controladores de tránsito, ejecutados en estado
de ebriedad, bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, o bajo la influencia del alcohol],
cuando la conducción, operación o desempeño fueren ejecutados en estado de ebriedad, o bajo la influencia
de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, será sancionado con la pena de …”.
“Art. 50. Los que consumieren alguna de las drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace
mención el art. 1º [esto es, sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia
física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, sin la debida
autorización (…)], en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines,
hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o en establecimientos
educacionales o de capacitación, serán sancionados con alguna de las siguientes penas:…”.
El resultado es amplio: Las “lesiones”. La ley no lo define. Podemos decir que la conducta
punible consiste en toda la acción u omisión voluntaria que cause o no evite la producción
de lesiones en otro, en el sentido de afectación constatable a la integridad física o psíquica
de la víctima.
Quedan fuera las simples vías de hecho que no dejan huellas perceptibles y los resultados
lesivos de exclusivo carácter psíquico. Razón, con fecha 22.11.2016 entró en vigor el delito
de torturas (Confróntense los arts. 150 A, B, C, D y F [Ley 20.968]).
Medios de comisión. En el art. 399 del CP no existe limitación. Es admisible cualquier medio
de comisión.
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Lesiones por omisión. Cualquier clase de omisión es punible por omisión menos graves. Es
decir, con independencia del resultado, si se cometen por omisión, las lesiones son punibles
como lesiones menos graves.
[+] El problema de la distinción entre lesiones menos graves y lesiones leves. Limitación
en casos de violencia intrafamiliar.
“Art. 494.
Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
5.° El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren
comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún caso
el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el art.
5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, ni aquéllas cometidas en contra de las personas a que se refiere el
inc. primero del art. 403 bis de este Código (El que, de manera relevante, maltratare corporalmente a un niño,
niña o adolescente menor de dieciocho años, a una persona adulta mayor o a una persona en situación de
discapacidad…)”.
¿Cómo diferenciamos? Hay que utilizar una interpretación sistemática, acudiendo a la ley
de tránsito, en su art. 193, que dice lo siguiente:
“El que, infringiendo la prohibición establecida en el inc. segundo del art. 110, conduzca, opere o desempeñe
las funciones bajo la influencia del alcohol, será sancionado con […] Se reputarán leves, para estos efectos,
todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor a siete días”.
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“Toda persona deberá ser informada y tendrá derecho a elegir su incorporación en cualquier tipo de
investigación científica biomédica, en los términos de la ley Nº 20.120. Su expresión de voluntad deberá ser
previa, expresa, libre, informada, personal y constar por escrito. En ningún caso esta decisión podrá significar
menoscabo en su atención ni menos sanción alguna”.
[+] Requisitos:
i. Que el trasplante tenga finalidad terapéutica en beneficio de un tercero (art. 1).
ii. Que se practique en hospitales y clínicas autorizados (art. 2).
iii. Que el donante sea legalmente capaz y que sea pariente, cónyuge o conviviente
del receptor (arts. 4, 4 bis).
iv. Que el consentimiento sea expreso (art. 6).
v. Que se certifique por dos médicos no pertenecientes al equipo de trasplante la
capacidad física del donante (art. 5).
vi. Que el donante actúe a título gratuito (art. 3).
“El que facilitare o proporcionare a otro, con ánimo de lucro, algún órgano propio para ser usado con fines de
trasplante, será penado con presidio menor en su grado mínimo. En la misma pena incurrirá el que ofreciere
o proporcionare dinero o cualesquiera otras prestaciones materiales o económicas con el objeto de obtener
para si mismo algún órgano o el consentimiento necesario para su extracción.
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Si las conductas señaladas en el inc. anterior fueren realizadas por cuenta de terceros, la pena se aumentará
en dos grados”.
“El que extraiga órganos de un cadáver con fines de trasplante sin cumplir con las disposiciones de esta ley
será penado con presidio menor en su grado mínimo. En igual sanción incurrirá quien destine dichos órganos
a un uso distinto al permitido por la presente ley o el Código Sanitario, así como quien destine, en cualquier
momento, con ánimo de lucro o para fines distintos de los autorizados en esta ley, órganos, tejidos o fluidos
humanos provenientes de una intervención propia de la interrupción del embarazo.
La infracción a las normas contenidas en el art. 3º bis se sancionará con una multa de veinte a cincuenta
unidades tributarias mensuales”.
“Art. 10. Toda investigación científica en seres humanos que implique algún tipo de intervención física o
psíquica deberá ser realizada siempre por profesionales idóneos en la materia, justificarse en su objetivo y
metodología y ajustarse en todo a lo dispuesto en esta ley.
No podrá desarrollarse una investigación científica si hay antecedentes que permitan suponer que existe
un riesgo de destrucción, muerte o lesión corporal grave y duradera para un ser humano.
Toda investigación científica biomédica deberá contar con la autorización expresa del director del
establecimiento dentro del cual se efectúe, previo informe favorable del Comité Ético Científico que
corresponda, según el reglamento”.
La regla general es que las autolesiones son impunes. ¿Qué sucede con las lesiones
consentidas? Exigen consentimiento del paciente y finalidad terapéutica respecto de la
intervención médica (atipicidad). Lo mismo rige para los tratamientos de belleza. En estos
últimos casos, si el consentimiento se obtiene a través de un engaño, hay una estafa.
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Según el art. 234 Código Civil los padres pueden corregir a los hijos, pero salvaguardando
su salud física y mental.
“Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su
desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso,
ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera
persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales del art. 71 de la ley N°
19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de la misma ley, sin perjuicio
de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción.
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre
la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le
falte para cumplir dieciocho años de edad.
Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres”.
C. ASPECTOS SUBJETIVOS
Tanto la figura básica de lesiones, como los agravados de los arts. 397 y 398 del CP admiten
su comisión culposa.
Cuando el conductor se encuentra en estado de ebriedad, prefieren las figuras de los arts.
193 a 196 de la ley de tránsito.
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No hay solución legal expresa. Propuesta, un concurso ideal del art. 75 del CP (homicidio
preterintencional).
Las menos graves se castigan con pena facultativa, con penas muy bajas. Consecuencias:
- Delito de acción mixta.
- Delito oportunizable.
- Puede ser objeto de suspensión condicional del procedimiento.
- Es un delito “reparable” (241 CPP).
- Por regla general, se tramita conforme las reglas del procedimiento simplificado.
Sin embargo, el art. 400 del CP establece una agravación especial: aplicable a toda clase de
lesión, si se trata de sujetos del art. 5 ley de violencia intrafamiliar, se sube la pena en un
grado.
Otra agravante especial se encuentra en el art. 401 del CP. Se aplica solamente a las lesiones
menos graves inferidas a personas especiales: maestros, guardadores, autoridad. Se
aumenta la pena en un grado. Además, no se puede sustituir por multa.
“Si los hechos a que se refieren los arts. anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las
personas que menciona el art. 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias
Segunda, Tercera o Cuarta del Nº 1º del art. 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.
Asimismo, si los hechos a que se refieren los arts. anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de un
menor de dieciocho años de edad, adulto mayor o persona en situación de discapacidad, por quienes tengan
encomendado su cuidado, la pena señalada para el delito se aumentará en un grado”.
“El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves:
2.° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días”.
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A) TIPICIDAD
a) Resultados agravantes
Una “enfermedad” es una alteración más o menos grave de la salud (sentido amplio).
Se refiere a labores habituales que podía desempeñar el ofendido al momento del delito.
Se exige acreditación por medio de informe médico.
1) Modalidades comisivas del art. 397 inc. 1: Herir, golpear o maltratar “de obra”.
Imposibilidad de configurar la omisión.
Son todas conductas activas, de cualquier modo. Salvo el caso del art. 398 del CP, se excluye
la omisión. En este último caso se castiga por el art. 399 del CP.
“Las penas del art. anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna lesión grave, ya sea
administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu”.
Similar al veneno, lo será en la medida que sea nociva para la persona que la recibe. Pero,
a diferencia del veneno, su administración no requiere ser alevosa.
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“Art. 315 inc. primero. El que envenenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas destinadas al
consumo público, en términos de poder provocar la muerte o grave daño para la salud, y el que a sabiendas
los vendiere o distribuyere, serán penados con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a
cincuenta unidades tributarias mensuales […]”.
“Art. 316. El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad, será penado
con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”.
“Art. 291. Los que propagaren indebidamente organismos, productos, elementos o agentes químicos, virales,
bacteriológicos, radiactivos, o de cualquier otro orden que por su naturaleza sean susceptibles de poner en
peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la población, serán penados con presidio menor en
su grado máximo”.
Aquí se permitiría incluir la omisión. Son situaciones en que existe una relación de
dependencia o superioridad psíquica, y se abusa de ella para causar las lesiones graves (dolo
directo, eventual, culpa).
“El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves:
1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme”.
Estos supuestos demuestran una idea en común a efectos en la vida del lesionado. Se trata
de situaciones en las que la entidad del daño a la salud es equivalente a una “muerte en
vida”, convirtiendo al lesionado en una persona distinta a la que era antes del delito.
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A) TIPICIDAD. Los resultados especialmente graves en las lesiones del art. 397 Nº 1
del CP
a) Demente
Debe apreciarse de acuerdo con las condiciones personales y sociales del ofendido. Se
refiere al efecto en la vida real de la persona que pasa a depender de otros para procurarse
su subsistencia y la de su familia.
c) Impotente
“Impedir”, se refiere a quien no puede usar alguno de sus miembros. “Miembro” se refiere
a las extremidades del ser humano. “Importante” es todo órgano o parte de él que tenga
una función propia o particular. O sea, se refiere a extremidades, órganos, los sentidos; y,
en general, a cualquier parte del cuerpo que tenga una determinada función, excluyendo
aquellas partes de que dichos miembros estén constituidos, como la piel o la carne.
e) Notablemente deforme
Debe equivaler, según sus resultados, a los casos de inutilidad para el trabajo, demencia,
impotencia, etc. O sea, se juzga más allá de la propia apreciación del ofendido acerca de lo
bello o feo. Debe atenderse al aislamiento y discriminación que la lesión pueda ocasionar,
con un criterio objetivo, referido a la pérdida de oportunidades laborales, de relaciones
afectivas, etc.
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§ 5. Mutilaciones
“Art. 396.
Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse
por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será
penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena será
presidio menor en sus grados mínimo a medio”.
A) Tipicidad
Significa cortar o cercenar una parte del cuerpo. En el del CP chileno debe efectuarse una
interpretación restrictiva: tiene que referirse a un miembro del cuerpo, o sea, a todo órgano
o parte de este que tenga una función propia o particular.
1) Si se trata de la castración (art. 395 del CP), lo que está en juego es la capacidad
reproductiva (coeundi o generandi).
“ART. 395.
El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.
Es aquel que deja al paciente imposibilitado de valerse por sí mismo, o de realizar las
funciones que antes realizaba.
El del CP habla de un dedo, una oreja. Es discutido, por ejemplo, ¿no será importante una
oreja para una modelo? ¿El dedo para el pianista?
Este elemento se debe definir por exclusión, es decir, se debe poner atención en la
posibilidad de realizar las funciones que antes realizaba.
B) ASPECTOS SUBJETIVOS
Las expresiones de los arts. 395 y 396 del CP concluyen que solamente es admisible dolo
directo.
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C) PENALIDAD
Es la forma más grave de todas las lesiones. En un caso de duda, se resuelve conforme al
principio de subsidiariedad: la pena más grave.
“Art. 14.- Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna de
las personas referidas en el art. 5º de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en su grado mínimo
a medio, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo
la pena asignada por la ley a éste.
Para apreciar la habitualidad, se atenderá al Nº de actos ejecutados, así como a la proximidad temporal de
los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima.
Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia
penal absolutoria o condenatoria”.
El concepto de VIF está en el art. 5 ley 20.066. En principio es un ilícito civil conocido por los
Tribunales de Familia. Salvo, que el maltrato se encuentre especialmente sancionado como
ilícito penal, por ejemplo, parricidio, homicidio, infanticidio, lesiones, maltrato habitual.
“Art. 5º.- Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida
o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación
de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral
hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inc. precedente ocurra entre los
padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se
encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”.
[+] Importante, a estos efectos, es el oficio del Fiscal Nacional Nº 111/2010, disponible en:
http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/instructivos/index.do?d1=10 (Visitado: 04.08.2019).
“En los delitos constitutivos de violencia intrafamiliar, el juez, para efectos de evaluar la irreprochable
conducta anterior del imputado, deberá considerar las anotaciones que consten en el registro a que se refiere
el art. 12 de esta ley”.
“Improcedencia de acuerdos reparatorios. En los procesos por delitos constitutivos de violencia intrafamiliar
no tendrá aplicación el art. 241 del CPP”.
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“Condiciones para la suspensión del procedimiento. Para decretar la suspensión del procedimiento, el juez de
garantía impondrá como condición una o más de las medidas accesorias establecidas en el art. 9° (Medidas
accesorias. Además de lo dispuesto en el art. precedente, el juez deberá aplicar en la sentencia una o más de
las siguientes medidas accesorias: […]), sin perjuicio de las demás que autoriza el art. 238 del CPP”.
“Sanciones. En caso de incumplimiento de las medidas a que se refieren los arts. 15, 16 y 17, se aplicará lo
dispuesto en el art. 10”.
“Art. 10.- Sanciones. En caso de incumplimiento de las medidas cautelares o accesorias decretadas, con
excepción de aquella prevista en la letra d) del art. 9°, el juez pondrá en conocimiento del Ministerio Público
los antecedentes para los efectos de lo previsto en el inc. segundo del art. 240 del Código de Procedimiento
Civil, sin perjuicio de imponer al infractor, como medida de apremio, arresto hasta por quince días.
La policía deberá detener a quien sea sorprendido en quebrantamiento flagrante de las medidas
mencionadas en el inc. precedente”.
b) Concursos
Existe una regla concursal en el art. 14 inc. 1 de la ley 20.066: su comisión se castiga siempre
de forma independiente, a menos que se trate de delitos de mayor gravedad, por ejemplo,
femicidio, lesiones –según el caso–, delitos sexuales, etc.
“El ejercicio habitual de violencia física o psíquica […], salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de
mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste”.
Existen varias:
i. Nunca podrán ser lesiones leves aquellas cometidas en contra de las personas
mencionadas en el art. 5 ley 20.066 (art. 494 Nº 5).
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del art. 403 bis de este Código (un niño, niña o adolescente menor de dieciocho años, a una persona adulta
mayor o a una persona en situación de discapacidad)”.
ii. Si las lesiones de los arts. 395 ss. se comenten en contra de las mismas personas,
las penas se aumentan en un grado (art. 400).
“Si los hechos a que se refieren los arts. anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las
personas que menciona el art. 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias
Segunda, Tercera o Cuarta del Nº 1º del art. 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.
Asimismo, si los hechos a que se refieren los arts. anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de un
menor de dieciocho años de edad, adulto mayor o persona en situación de discapacidad, por quienes tengan
encomendado su cuidado, la pena señalada para el delito se aumentará en un grado”.
“Será castigado con prisión en cualquiera de sus grados o presidio menor en su grado mínino, o con multa […]:
1° El que ocupare a menores de dieciocho años en trabajos u oficios que los obligen a permanecer en
cantinas o casas de prostitución o de juego;
2° El empresario, propietario o agente de espectáculos públicos en que menores de dieciséis años hagan
exhibiciones de agilidad, fuerza u otras semejantes con propósito de lucro;
3° El que ocupare a menores de dieciséis años en trabajos nocturnos, entendiéndose por tales aquéllos que
se ejecutan entre las diez de la noche y las cinco de la mañana […].
El maltrato resultante de una acción u omisión que produzca menoscabo en la salud física o psíquica
de los menores, no comprendido en leyes especiales sobre materias similares, será sancionado con todas o
algunas de las siguientes medidas:
1) Asistencia del agresor a programas terapéuticos o de orientación familiar, bajo el control de la institución
que el juez estime más idónea o conveniente, tales como el Servicio Nacional de la Mujer, el Servicio Nacional
de Menores, el Centro de Diagnósticos del Ministerio de Educación o los Centros Comunitarios de Salud
Mental Familiar, declarándolo así en la sentencia definitiva. La Institución designada deberá, periódicamente,
remitir los informes de cumplimiento al tribunal en que esté radicada la causa;
2) Realización de trabajos determinados, a petición expresa del ofensor, en beneficio de la comunidad, para
la Municipalidad o para las corporaciones municipales existentes en la comuna correspondiente a su domicilio,
análogos a la actividad, profesión u oficio del condenado o relacionados con ellos, sin que estos trabajos
alteren sus labores habituales, y
3) Multa, a beneficio municipal, equivalente al ingreso diario del condenado, de uno a diez días, la que se
fijará prudencialmente por el juez.
En todos los casos en que los hechos denunciados ocasionen lesiones graves o menos graves, los
antecedentes serán remitidos al tribunal del crimen respectivo.
Lo dispuesto en este art. será también aplicable cuando las personas indicadas en el inc. primero abandonen
al menor sin velar por su crianza y educación o lo corrompan”.
En comparación, los animales tienen una protección más amplia: el art. 291 Bis del CP
castiga actos de crueldad con animales sin limitación alguna (delito de maltrato animal).
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“El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en
sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última.
Si como resultado de una acción u omisión se causare al animal daño, la pena será presidio menor en sus
grados mínimo a medio y multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales, además de la accesoria de
inhabilidad absoluta perpetua para la tenencia de cualquier tipo de animales.
Si como resultado de las referidas acción u omisión se causaren lesiones que menoscaben gravemente la
integridad física o provocaren la muerte del animal se impondrá la pena de presidio menor en su grado medio
y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, además de la accesoria de inhabilidad absoluta
perpetua para la tenencia de animales”.
En caso de conflicto con un delito de corrupción de memores, por aplicación del principio
de alternatividad, tiene preferencia el delito especial de corrupción de menores (arts. 366
quáter, 365, 367, 367 ter, 366 quinquies, 374, 374 bis CP).
“El que, de manera relevante, maltratare corporalmente a un niño, niña o adolescente menor de dieciocho
años, a una persona adulta mayor o a una persona en situación de discapacidad en los términos de la ley N°
20.422 será sancionado con prisión en cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad.
El que teniendo un deber especial de cuidado o protección respecto de alguna de las personas referidas en
el inc. primero, la maltratare corporalmente de manera relevante o no impidiere su maltrato debiendo hacerlo,
será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho fuere constitutivo de
un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste”.
El sujeto activo puede ser cualquiera. No exige una relación personal con el autor.
El sujeto pasivo es calificado: solo pueden serlo los menores de 18 años, los adultos mayores
(mayores de 60), y las personas en situación de discapacidad, es decir, aquellos que tienen
una o más deficiencias físicas o mentales, temporales o permanentes, y que no pueden
participar en condiciones de igualdad en la sociedad (Cfr. art. 5 L 20.422).
“Persona con discapacidad es aquella que teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por causa
psíquica o intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras
presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad
de condiciones con las demás”.
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Aquí existe un poder especial de cuidado o protección. Puede ser activo (es la misma
conducta del inc. 1), u omisiva (consistente en no impedir el maltrato, pudiendo hacerlo
[debe implicar asumir materialmente la posición de garante).
Al igual que en el maltrato simple, la figura se desplaza por un delito más grave cometido.
Afectan de consuno, tanto a la vida como la salud individual. Algunos de ellos son de peligro
concreto. Otros exigen condiciones objetivas de punibilidad.
“El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio
menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”.
Constituye todo acto de colaboración o auxilio, como los descritos en las diferentes formas
de participación de los arts. 15 Nos. 1, segunda parte, Nº 3 y 16 del CP.
No existiendo una figura especial, estos hechos no estarían comprendidos como forma de
auxilio. No obstante, según Matus/Ramírez debería admitirse el art. 15 Nº 2 del CP, puesto
que nadie discute que se pueden admitir los medios intelectuales para la comisión del delito.
Otra cosa es utilizar al suicida como instrumento. Ahí habría homicidio por autoría mediata.
No existe un delito de resultado que pueda ser controlado o evitado por el autor. Es un
delito de mera actividad donde la muerte es una condición objetiva de punibilidad.
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c) Aspectos subjetivos
El contenido del dolo debe referirse únicamente a la realidad y eficacia del auxilio que se
presta. Solo es admisible el dolo directo: el art. 393 del CP habla de “con conocimiento de
causa”.
“Art. 392.
Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron
lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren
ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio”.
“Art. 402.
Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor, pero sí los que causaron lesiones
menos graves, se impondrán a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les
hubieran correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas inferiores en dos
grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones
graves”.
“Art. 403.
Cuando sólo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero sí a los
que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondrá a todos éstos las penas inmediatamente
inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones.
En los casos de este art. y del anterior, se estará a lo dispuesto en el 304 para la aplicación de la pena”.
Existe una restricción interpretativa: en todos ellos existe un hecho peligroso, la riña. De
ella responden los partícipes según el riesgo que añaden con su propia conducta (las armas
que utilizan, las lesiones o muerte que causen). Estos resultados son condiciones objetivas
de punibilidad.
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Significa una pelea confusa, donde varias personas se agreden mutuamente, sin poderse
distinguir los actos de cada uno.
Entre dos personas la riña tumultuaria es imposible, porque se sabe con certeza quién
recibió los golpes.
Véase arts. 494 Nº 4 y 496 Nº 10 del CP. Se trata de faltas contra el orden y la seguridad
pública. Si se usan armas blancas, se desplaza por el art. 288 bis del CP.
“Art. 494.
Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
4.° El que amenazare a otro con armas blancas y el que riñendo con otro las sacare, como no sea con motivo
justo”.
“Art. 496.
Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
10.° El que riñere en público sin armas, salvo el caso de justa defensa propia o de un tercero”.
b) El peligro en la riña
Son figuras de peligro concreto que deben realizarse en el resultado, aunque no pueda
imputarse a ninguno de los partícipes.
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C) ASPECTOS SUBJETIVOS
i. El uso de armas de armas en riña. Existe una sanción autónoma de los arts. 9 y
ss. de la Ley 17.798 (concurso real). Diferente es la situación del porte de arma
blanca del art. 288 bis del CP.
ii. Lesiones graves en el caso del art. 392 del CP. Se llegaría a soluciones absurdas.
Respuesta al problema: acudir a las reglas concursales comunes, o sea, aplicar el
principio de subsidiariedad (concurso aparente de leyes penales). Así, si las
lesiones graves producidas en riña son las del art. 397 Nº 1 del CP, preferiría esta
disposición sobre la del art. 392 del CP, y la riña se tendrá en cuenta en la
concreta determinación de la pena según el art. 69 del CP. Si las lesiones son las
del art. 397 Nº 2 del CP, la mayor penalidad del art. 392 del CP preferirá a éste.
Son delitos de peligro concreto. Hay una diferencia estructural entre ambos: en el de
abandono de niños el mero hecho del abandono es punible. En el de personas desvalidas,
en cambio, lo será si concurre la condición objetiva de punibilidad (muerte o lesiones del
abandonado).
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“Art. 346.
El que abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de siete años, será castigado con presidio
menor en su grado mínimo”.
a) Sujeto pasivo
b) Conducta
“Art. 494.
Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
15.° Los padres de familia o los que legalmente hagan sus veces que abandonen a sus hijos, no procurándoles
la educación que permiten y requieren su clase y facultades”.
“Art. 14.- Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna de
las personas referidas en el art. 5º de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en su grado mínimo
a medio, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo
la pena asignada por la ley a éste.
Para apreciar la habitualidad, se atenderá al Nº de actos ejecutados, así como a la proximidad temporal de
los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima.
Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia
penal absolutoria o condenatoria”.
¿En qué consiste? En dejar solo al menor, o no recogiéndolo del lugar donde se lo dejó.
No hay abandono en la simple exposición de menores (art. 348 inc. final del CP). Por ejemplo,
en un retén policial.
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“Art. 348.
Lo dispuesto en este art. y en los dos precedentes no se aplica al abandono hecho en casas de expósitos”.
“Art. 494.
Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
13.° El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo
recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos”.
Los arts. 347 a 351 del CP contienen un complejo sistema de agravantes, según el siguiente
esquema:
[+] Según el lugar, la persona, y si además se causa un resultado (arts. 348 y 351 del CP):
i. Lesiones
ii. Muerte
“Art. 347.
Si el abandono se hiciere por los padres legítimos o ilegítimos o por personas que tuvieren al niño bajo su
cuidado, la pena será presidio menor en su grado máximo, cuando el que lo abandona reside a menos de cinco
quilómetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de expósitos, y presidio menor en su grado medio en
los demás casos.
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“Art. 348.
Si a consecuencia del abandono resultaron lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo
efectuare la pena de presidio mayor en su grado mínimo, cuando fuere alguna de las personas comprendidas
en el art. anterior, y la de presidio menor en su grado máximo en el caso contrario.
Lo dispuesto en este art. y en los dos precedentes no se aplica al abandono hecho en casas de expósitos”.
“Art. 349.
El que abandonare en un lugar solitario a un niño menor de diez años, será castigado con presidio menor
en su grado medio”.
“Art. 350.
La pena será presidio mayor en su grado mínimo cuando el que abandona es alguno de los relacionados en
el art. 347.
“Art. 351.
Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo
ejecuta la pena de presidio mayor en su grado medio, cuando fuere alguna de las personas a que se refiere el
art. precedente, y la de presidio mayor en su grado mínimo en el caso contrario”.
Atendiendo al mayor desarrollo del menor, en este caso hay castigo si el abandono se
produce en lugar solitario (art. 349 del CP).
Caben únicamente las agravantes de ser padre o cuidador (art. 350 del CP). Y, en ambos
casos, el resultado (muerte o lesiones, art. 351 del CP).
“Art. 352.
El que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o
imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono, será
castigado con presidio mayor en su grado mínimo”.
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“Art. 494.
Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
14.° El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en
peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”.
Es la vida y salud del que está por perecer. Es desproporcionada la poca sanción.
B) TIPICIDAD
Debe rechazarse la idea de que no puede ser sujeto pasivo el que esté obligado
jurídicamente a soportar el peligro. Por ejemplo, un policía. Razón: nadie está obligado a
ser un héroe o un santo.
b) Conducta que se omite. Auxiliar o socorrer a otro prestando la ayuda necesaria para
eliminar o disminuir el peligro. Puede ser de forma personal o a través de un tercero.
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“Art. 195.- El incumplimiento de la obligación de dar cuenta a la autoridad de todo accidente en que sólo se
produzcan daños, señalada en el art. 168, será sancionado con multa de tres a siete unidades tributarias
mensuales y con la suspensión de la licencia hasta por un mes.
El incumplimiento de la obligación de detener la marcha, prestar la ayuda posible y dar cuenta a la
autoridad de todo accidente en que se produzcan lesiones, señalada en el art. 176, se sancionará con la pena
de presidio menor en su grado medio, inhabilidad perpetua para conducir vehículos de tracción mecánica y
multa de siete a diez unidades tributarias mensuales.
Si en el caso previsto en el inc. anterior las lesiones producidas fuesen de las señaladas en el Nº 1º del art.
397 del CP o se produjese la muerte de alguna persona, el responsable será castigado con la pena de presidio
menor en su grado máximo, inhabilidad perpetua para conducir vehículos de tracción mecánica, multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales y con el comiso del vehículo con que se ha cometido el delito,
sin perjuicio de los derechos del tercero propietario, que podrá hacer valer conforme a las reglas generales
del CPP. Para los efectos de determinar la pena prevista en este inc., será aplicable lo dispuesto en los arts.
196 bis y 196 ter de esta ley.
Las penas previstas en este art. se impondrán al conductor conjuntamente con las que le correspondan por
la responsabilidad que le pueda caber en el respectivo delito o cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 74 del CP”.
“Artículo 176.- En todo accidente del tránsito en que se produzcan lesiones o muerte, el conductor que
participe en los hechos estará obligado a detener su marcha, prestar la ayuda que fuese posible y dar cuenta
a la autoridad policial más inmediata, entendiéndose por tal cualquier funcionario de Carabineros que
estuviere próximo al lugar del hecho, para los efectos de la denuncia ante el Tribunal correspondiente”.
6.1.- Introducción
Los elementos del delito se extraen de los arts. 176 y 195 de la Ley del Tránsito.
Los deberes que se infringen por omisión pueden ser los siguientes:
a) La omisión de auxilio
b) Detener la marcha
c) Dar cuenta a la autoridad
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Según el TC, sí lo es, aplicando una interpretación restrictiva (Rol 3548-17-INA) [STC
10.7.2017].
También, en el caso (a) se discute si es compatible con el non bis in ídem cuando se condena
por cuasidelito de homicidio.
Según el TC es compatible, puesto que se trata de una omisión propia, donde el resultado
no forma parte del tipo penal.
Según Van Wezeel no es de recibo, pues el art. 63 CP no diferencia entre elementos del tipo
y condiciones objetivas de punibilidad.
Las dificultades interpretativas se resolverán según las circunstancias del caso, pues las
obligaciones impuestas por el art. 176 L Tránsito son indeterminadas, y se pueden cumplir
de muchas formas.
Su punibilidad depende del estado en que se encuentre la persona que debe ser auxiliada
como consecuencia de la conducta anterior.
Argumentos:
- El delito del art. 195 L Tránsito no depende de un comportamiento previo del autor.
- Tendría aplicación con independencia de las características del comportamiento
precedente del conductor.
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Argumentos:
Hay doctrina opuesta que niega la exigencia de una conducta delictiva previa (Van Weezel).
Sostiene que es suficiente con que las consecuencias accesorias sean objetivamente
imputables al conductor.
Lo anterior, exige constatar una posición de garante que se encuentre activa, según las
exigencias de la imputación objetiva.
La realización del delito del art. 195 L Tránsito es suficiente con el involucramiento causal
del conductor con la producción de las lesiones o la muerte. No depende del
comportamiento previo del autor.
La tipificación del art. 195 L Tránsito resulta incompatible con el fundamento señalado.
Razones:
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c) La graduación de las penas del art. 195 L Tránsito no es consistente con la infracción
de un deber de solidaridad.
Esta propuesta hay que rechazarla por cuatro razones (Van Weezel):
Si a este delito se exigiera lo mismo, carecería de relevancia práctica, puesto que se exigiría
un presupuesto consistente en hacer imposible la acreditación de este: ¿Cómo se
acreditaría el estado de ebriedad?
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Una postura menos exigente, y más razonable, es aquella que sostiene que solo si se
verifican los presupuestos de los arts. 490 o 492 CP respecto de la muerte o las lesiones,
sería posible analizar la aplicación del art. 195 L Tránsito.
Los delitos señalados se encuentran en una relación de concurso real, puesto que la
consumación del segundo tiene lugar en un contexto espaciotemporal diferente con la
consumación del primero.
El conductor es responsable por omisión de auxilio por la misma causa que lo hace
responsable de un mismo delito (el cuasidelito).
c.1. Podría dar lugar a un deber diferente del que consiste en conducir dentro de los
límites del riesgo permitido
c.2. Sería un deber de neutralizar ciertos peligros que puede adoptar la forma de un
deber de prestar auxilio.
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Entonces, tal responsabilidad podría estar ausente; y, no obstante, el conductor podría ser
responsable por omisión de auxilio.
La vinculación del delito de omisión es la competencia del sujeto por el suceso desde el
punto de vista de la imputación objetiva.
La posición de garante debe encontrarse activa conforme con los criterios de imputación
objetiva de conductas y de resultados.
También hay acuerdo en la exigencia del riesgo no permitido y de realización del riesgo en
el resultado.
Parece infundado, más allá de la tesis de la solidaridad, que la ley imponga el deber de
auxiliar solo al conductor, y no a cualquier persona a la que sea objetivamente imputable el
resultado.
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Una posible explicación es la posición de garante por injerencia, aunque sea un riesgo
permitido, en los casos de “riesgos especiales”, que son los que exceden del mínimo de
riesgos que cada uno impone a los demás. Se reconocen en la obligación de contratar
seguros para cubrirlos, o en que la regulación del límite máximo es densa o meticulosa.
A esta última clase de riesgos pertenecen, por ejemplo, el test de medicamentos en seres
humanos, y la manipulación de material radiactivo.
Debe existir una relación entre la conducta previa del agente y los resultados lesivos cuya
presencia desencadena el deber de auxiliar penalmente garantizado.
La relación mínima es una de imputación objetiva a la conducción del vehículo, aun cuando
tal conducción se haya mantenido dentro de los límites del riesgo permitido.
Sin embargo, la observancia del riesgo permitido modula la posición de garante e impide la
imputación del resultado.
¿Qué se quiere decir cuando la relación existente entre la conducción previa y los resultados
relevantes que activan el deber de auxiliar es una relación de imputación objetiva?
En primer lugar, la creación del riesgo especial solo deja subsistente la injerencia respecto
de los riesgos residuales o colaterales que se realizan en el resultado, por ejemplo, no
quedan cubiertos los casos no realizados por la conducción, como la caída de un objeto
sobre la pista de circulación.
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6.8.- Conclusiones
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Señala el TC que el art. 195 L Tránsito es constitucional. Sin embargo, indica que el art. 196
TER es inconstitucional (considerando 26), puesto que la suspensión de la aplicación por un
año de la pena sustitutiva infringe el principio de proporcionalidad: la regla no se aplica para
delitos más graves; además, a efectos preventivos basta con la suspensión de la licencia.
“Tráfico de migrantes. El que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al país de una persona
que no sea nacional o residente, será castigado con reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
La pena señalada en el inc. anterior se aplicará en su grado máximo si se pusiere en peligro la integridad
física o salud del afectado.
Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la pena señalada en el inc.
anterior se aumentará en un grado.
Las mismas penas de los incs. anteriores, junto con la de inhabilitación absoluta temporal para cargos u
oficios públicos en su grado máximo, se impondrá si el hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un
funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando de él. Para estos efectos se estará a lo dispuesto
en el art. 260”.
Los flujos migratorios han aumentado con la globalización. Esto ha sido aprovechado por el
crimen organizado.
A) BIEN JURÍDICO
Es un delito contra las personas y de peligro concreto contra la integridad física, salud y la
vida.
“Art. 68.
Los extranjeros que ingresen al país o intenten egresar de él, valiéndose de documentos falsificados,
adulterados o expedidos a nombre de otra persona o hagan uso de ellos durante su residencia, serán
sancionados con presidio menor en su grado máximo, debiendo disponerse, además, su expulsión, la que se
llevará a efecto tan pronto el afectado cumpla la pena impuesta.
En estos delitos no procederá la remisión condicional de la pena.
Lo dispuesto en este art. no regirá en el caso que el extranjero efectúe la declaración del inc. segundo del
art. 35 ([…] los extranjeros deberán declarar su verdadera identidad, en el caso de no contar con documentos
para acreditarla, o manifestar si el documento de identidad o pasaporte que presenten es auténtico […])”.
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“Art. 69.- Los extranjeros que ingresen al país o intenten egresar de él clandestinamente, serán sancionados
con la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si lo hicieren por lugares no habilitados, la pena será de presidio menor en sus grados mínimo a máximo.
Si entraren al país existiendo a su respecto causales de impedimento o prohibición de ingreso, serán
sancionados con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
Una vez cumplida la pena impuesta en los casos precedentemente señalados, los extranjeros serán
expulsados del territorio nacional”.
“Art. 73.- Las empresas de transporte que conduzcan al territorio nacional a extranjeros que no cuenten con
la documentación necesaria, serán multados con 1 a 20 sueldos vitales por cada pasajero infractor. En caso
de reiteración, el Ministerio del Interior, además de aplicar la multa que corresponda, informará al de
Transportes, para que éste adopte las medidas o sanciones que sean de su competencia.
A las empresas cuyos medios de transporte abandonen el territorio nacional antes de realizarse la
inspección de salida por la autoridad que corresponda, se les aplicará una multa de 10 a 50 sueldos vitales”.
“Art. 77.- Los propietarios, administradores, gerentes, encargados o responsables de hoteles, residenciales o
casas de hospedaje que alojen a extranjeros, como asimismo, los propietarios o arrendadores que convengan
o contraten con ellos arrendamiento, deberán exigirles previamente que acrediten su residencia legal en el
país.
El incumplimiento de esta obligación será sancionada con multa de uno a veinte sueldos vitales.
Los particulares que dieren alojamiento a extranjeros en situación irregular serán sancionados con la multa
de 1 a 10 sueldos vitales”.
Es un delito sui generis que castiga a terceros que con ánimo de lucro faciliten o promuevan
la entrada ilegal al país de extranjeros.
B) TIPICIDAD
a) Sujetos
Cuando el migrante sea menor de edad, o exista peligro a la vida, integridad física o su salud,
el sujeto pasivo es un extranjero sin residencia en Chile. No es relevante la clase de
residencia, salvo si es permanente (quien se puede radicar indefinidamente en Chile. Puede
entrar y salir del país con completa libertad, con la única limitación de no permanecer fuera
de Chile por más de un año seguido).
b) Conducta
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La facilitación es dar auxilio, colaborar, ayudar o contribuir para que alguien ingrese a
territorio chileno en contravención a la ley (Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Stgo.
13.12.2012, RIT 287-2012).
c) Resultados
Es entrada “ilegal” la que se realiza por lugares no habilitados, sin los documentos idóneos,
o existiendo una prohibición o impedimento para ingresar.
Se trata del extranjero que no ingresa por lugar habilitado, o lo hace por uno habilitado de
manera oculta, salvo que se trate de un refugiado (debiendo presentarse a la autoridad en
el plazo de 10 días).
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C) ASPECTOS SUBJETIVOS
Por la redacción de la conducta típica, la ley castiga por la misma pena a todos los partícipes.
No es sujeto activo el migrante ilegal. Puede ser autor de los delitos de los arts. 68 y 69 DL
1094.
En cuanto al Iter Criminis, el delito se consuma cuando se produce el ingreso ilegal al país.
Antes de traspasar la frontera, habrá frustración.
ii. Las relaciones del delito con la trata de personas de los arts. 411 Ter y Quáter.
Se aplica el mismo criterio anterior.
iii. Su relación con la asociación ilícita del art. 411 Quinquies (¿Concurso real?).
Por otra parte, dado el carácter trasnacional de estos delitos, se presentan problemas para
determinar la jurisdicción de los tribunales nacionales. Si antes del ingreso ilegal se realiza
cualquier acto de promoción o facilitación en Chile, incluyendo aquellos que supongan el
empleo de medios telemáticos de información (internet y otros), no parece haber
problemas de jurisdicción nacional, tanto por el principio de ubicuidad como por el de
actividad. En cambio, si ningún acto de promoción o facilitación se ha realizado en Chile,
entonces la jurisdicción nacional solo puede respaldarse en lo dispuesto en el Nº 8 del Art.
6 COT.
“Art. 6° Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del
territorio de la República que a continuación se indican:
8°) Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias;”.
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“El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una
situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra capte, traslade,
acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía,
trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos,
será castigado con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cincuenta a cien
unidades tributarias mensuales”.
a) Bien jurídico
b) Tipicidad
Sujeto activo puede ser cualquier persona. No se aplica la agravación que se aplica a los
funcionarios públicos en el tráfico de migrantes.
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona mayor de edad. No es necesaria una relación
de vulnerabilidad o de dependencia previa.
Las conductas punibles no suponen el cruce de fronteras. Pueden realizarse dentro, desde,
y hacia el territorio nacional. Consisten en lo siguiente:
i. Captar. O sea, atraer, ganar su voluntad o afecto.
ii. Trasladar. Significa llevarla de un lugar a otro.
iii. Acoger o recibir. Quiere decir admitirla en su compañía, casa o comunidad.
Según el art. 411 Quáter inc. final se consideran autores a quienes promuevan (o sea, hacer
nacer esta iniciativa), faciliten (o cooperar), o financien (aportar dinero) estas conductas.
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En todos los casos mencionados, debe tratarse de personas que no han prestado su
consentimiento, o lo han hecho de forma viciada, para ser objeto de explotación sexual,
laboral, esclavitud, o para la extracción de órganos.
La concurrencia de los medios y circunstancias permite presumir esta exigencia. Estos son
los siguientes:
i. Violencia. Solo la fuerza física directa.
ii. Intimidación. Es la fuerza moral. Tiene que se una amenaza seria, verosímil e
inmediata.
iii. Coacción. Es fuerza moral, pero referida a toda amenaza que no alcance a ser
intimidación.
iv. Engaño. Alude a mentiras, declaraciones mendaces, y a actos concluyentes.
v. Abuso de poder. Es fuerza moral referida al temor reverencial (art. 363 Nº 2 del
CP).
vi. Aprovechamiento de una situación de dependencia o vulnerabilidad. Es fuerza
moral, referida al temor reverencial (arts. 361 Nº 3, 363 Nº 1 del CP).
vii. Concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtenerlos (fuerza
moral).
Por finalidad de explotación sexual se entiende que la víctima llegue a dedicarse al ejercicio
de la prostitución por cuenta ajena (Relacionar con el art. 367 Ter del CP, donde se castiga
el favorecimiento impropio de la prostitución de menores de edad).
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¿Qué es material pornográfico? Ver el art. 366 Quinquies inc. 2 del CP.
“[…] se entenderá por material pornográfico […], toda representación […] dedicados a actividades sexuales
explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente
sexuales, o toda representación […] en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines”.
“Art. 13.- El que facilitare o proporcionare a otro, con ánimo de lucro, algún órgano propio para ser usado con
fines de trasplante, será penado con presidio menor en su grado mínimo. En la misma pena incurrirá el que
ofreciere o proporcionare dinero o cualesquiera otras prestaciones materiales o económicas con el objeto de
obtener para si mismo algún órgano o el consentimiento necesario para su extracción.
Si las conductas señaladas en el inc. anterior fueren realizadas por cuenta de terceros, la pena se aumentará
en dos grados”.
El consentimiento es irrelevante. Sin embargo, será válido si se obtiene por algún medio
diferente de los exigidos por el tipo penal. La prostitución en sí no es ilícita (Ver el art. 41
del Código Sanitario).
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“Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración de crímenes o
simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones,
estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el
tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso,
tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el Nº de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el art. 74 del CP si, de seguirse este
procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este art., se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo
bien jurídico”.
También hay una excepción a la regla general del tratamiento unitario de los delitos de
emprendimiento en el art. 294 Bis del CP, que prevé la aplicación independiente de la pena
de asociación ilícita y la trata de personas.
“Las penas de los arts. 293 y 294 se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, por los crímenes o
simples delitos cometidos con motivo u ocasión de tales actividades.
Cuando la asociación se hubiere formado a través de una persona jurídica, se impondrá además, como
consecuencia accesoria de la pena impuesta a los responsables individuales, la disolución o cancelación de la
personalidad jurídica”.
Si se cometen otros delitos con los mismos hechos, cabe apreciar consunción de los hechos
de menor gravedad en el delito de trata de personas. No lo son las mutilaciones, lesiones
graves, o casos graves de secuestro.
Por último, si se consiguen las finalidades perseguidas, serán delitos diferentes, no significa
el simple agotamiento de la figura.
“Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidación, coacción, engaño,
abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la
concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra, se impondrán las penas de reclusión mayor en su grado medio y multa de cincuenta a
cien unidades tributarias mensuales”.
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Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el inc. final del art.
anterior, se aplicará la pena que en él se señala”.
“Art. 357.
El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone la casa de sus padres,
guardadores o encargados de su persona, sufrirá las penas de reclusión menor en cualquiera de sus grados y
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”.
“El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución en el
territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado máximo y
multa de veinte unidades tributarias mensuales”.
Además, su especial gravedad se manifiesta en el art. 4 inc. final de la Ley 18.216, pues no
permite la pena sustitutiva de remisión condicional.
“Con todo, no procederá la remisión condicional como pena sustitutiva si el sentenciado fuere condenado por
aquellos ilícitos previstos en los arts. 15, letra b), o 15 bis, letra b), debiendo el tribunal, en estos casos,
imponer la pena de reclusión parcial, libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, si procediere”.
a) Tipicidad
Los sujetos activos y pasivos pueden ser cualquier persona. La víctima no comete delito
alguno si cruza las fronteras sin haber sido instigada o sin haber recibido por parte de otras
facilidades al efecto. Cuando lo hace por cuenta ajena, es víctima del delito.
La conducta típica consiste en promover o facilitar la entrada o salida del país de personas,
para que éstas ejerzan la prostitución en Chile o en el extranjero.
El resultado es el ingreso o egreso del país de una persona, el cual puede ser tanto legal
como ilegal. Su ilicitud queda determinada por un elemento subjetivo: para que las
personas ejerzan la prostitución por cuenta ajena.
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Si son diferentes víctimas, habrá reiteración del art. 351 del CPP, en relación con el art. 294
bis del CP.
A) TORTURAS
a) Tipicidad
“Art. 150 A del CP. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o
consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Igual sanción se
impondrá al empleado público que, conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o no hiciere
cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello o estando en posición para
hacerlo.
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Definición:
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B) Figuras agravadas
Se castiga con mayor gravedad si se cometen, además, los delitos de homicidio doloso,
violación, abuso sexual agravado, castración, mutilación, lesiones simplemente graves,
cuasidelito de lesiones simplemente graves, cuasidelito de homicidio.
“En los casos previstos en los arts. 150 A y 150 B se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada,
según corresponda, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o
en cualquier caso bajo su cuidado, custodia o control”.
C) ASPECTOS SUBJETIVOS
En primer lugar, el responsable es el empleado público. Los arts. 150 A y B se hacen cargo
de estos problemas.
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conductas, no impidiere o no hiciere cesar la aplicación de los apremios o de los otros tratos, teniendo la
facultad o autoridad necesaria para ello o estando en posición para hacerlo.
Si la conducta descrita en el inc. precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en
situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se
encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado.
No se considerarán como apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes las
molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o
incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incs. anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de
mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos”.
“El que sometiere a una de las personas referidas en los incs. primero y segundo del art. 403 bis [un niño, niña
o adolescente menor de dieciocho años, a una persona adulta mayor o a una persona en situación de
discapacidad] a un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será sancionado con la pena de
presidio menor en su grado mínimo”.
No obstante, aquí no existe una especie de autor especialmente establecido, sino una clase
de víctima cuya degradación es relevante. Por lo tanto, se trata de un delito comisible fuera
del entorno de cualquier función pública.
§ 10.- Atentados contra la libertad de circulación de las personas en la vía pública a través
de medios violentos e intimidatorios
10.1.- Introducción
A través de la Ley 21.208 de 30.01.2020 se propone actualizar la redacción del tipo penal
de desórdenes públicos (art. 269 CP), acentuando o relevando la verificación actual de esta
clase de hechos.
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La idea central de la Ley es tipificar como delito la alteración de la paz pública mediante la
ejecución de actos de violencia, agravando las penas aplicables, en determinadas
circunstancias.
“Artículo 268 septies.- El que, sin estar autorizado, interrumpiere completamente la libre circulación de
personas o vehículos en la vía pública, mediante violencia o intimidación en las personas o la instalación de
obstáculos levantados en la misma con objetos diversos, será sancionado con la pena de presidio menor en
su grado mínimo. Idéntica pena se impondrá a los que, sin mediar accidente o desperfecto mecánico,
interpusieren sus vehículos en la vía, en términos tales de hacer imposible la circulación de otros por esta.
Será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio el que lanzare a personas o
vehículos que se encontraren en la vía pública instrumentos, utensilios u objetos cortantes, punzantes o
contundentes potencialmente aptos para causar la muerte o producir lesiones corporales, a menos que el
hecho constituya un delito más grave. El tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente
en consideración la peligrosidad del instrumento, utensilio u objeto lanzado.
Si alguno de los hechos previstos en este artículo constituyere un delito más grave, se aplicará la pena
señalada a este, sin atención a su grado mínimo o mínimum, según los respectivos casos”.
“Art. 269. Fuera de los casos sancionados en el Párrafo anterior y en el artículo 268 septies, los que turbaren
gravemente la tranquilidad pública para causar injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier
otro fin reprobado, incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo, sin perjuicio de las que les
correspondan por el daño u ofensa causados.
Incurrirá en la pena de presidio menor, en su grado mínimo a medio, el que impidiere o dificultare la actuación
del personal de los Cuerpos de Bomberos u otros servicios de utilidad pública, destinada a combatir un
siniestro u otra calamidad o desgracia que constituya peligro para la seguridad de las personas”.
“Art. 318. El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad,
debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con
presidio menor en su grado mínimo a medio o multa de seis a doscientas unidades tributarias mensuales
Será circunstancia agravante de este delito cometerlo mediante la convocatoria a espectáculos,
celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria en tiempo de catástrofe, pandemia o
contagio.
En los casos en que el Ministerio Público solicite únicamente la pena de multa de seis unidades
tributarias mensuales, se procederá́ en cualquier momento conforme a las reglas generales del procedimiento
monitorio, siendo aplicable lo previsto en el artículo 398 del Código Procesal Penal. Tratándose de multas
superiores se procederá́ de acuerdo con las normas que regulan el procedimiento simplificado”.
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“Artículo 318 bis. El que, en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de
propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria, será sancionado
con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y multa de veinticinco a doscientas cincuenta
unidades tributarias mensuales”.
“Artículo 318 ter. El que, a sabiendas y teniendo autoridad para disponer el trabajo de un subordinado, le
ordene concurrir al lugar de desempeño de sus labores cuando éste sea distinto de su domicilio o residencia,
y el trabajador se encuentre en cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio decretado por la autoridad
sanitaria, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y una multa de diez a doscientas
unidades tributarias mensuales por cada trabajador al que se le hubiere ordenado concurrir”.
Según la moción parlamentaria de la Ley 21.240 que modificó estos tipos penales, se afirma
que el bien jurídico aquí es la salud pública, y que consiste en un […] bien colectivo,
autónomo e independiente, no equiparándose a las saludes individuales, sino al conjunto
de condiciones positivas y negativas que garantizan la salud. Señala que es […] un bien
jurídico colectivo con entidad propia, el cual tiende a vincularse a la seguridad en el
consumo, con un contenido e injusto propio (Para lo anterior, la moción cita a Cubillos,
Rocío y Giudobono, María Ignacia [2017]).
El fundamento de la nueva legislación dice relación con que, durante el mes de noviembre
del año 2019, en la provincia de Hubei, China, se detectó un virus desconocido, para el cual
el mundo de la ciencia no estaba preparado. Su alto nivel de contagio hizo que este se
propagara rápidamente, afectando a miles de personas y sólo a fines de diciembre del
mismo año se supo que se trataba de un nuevo coronavirus, para el cual no había
tratamiento. La rapidez con la que se expandió hizo que la OMS declara al Covid-19 como
pandemia mundial.
En Chile, el primer test para detectar el Coronavirus se realizó en enero de 2020, sin
embargo, el primer caso se registró, confirmó y conoció el 3 de marzo. Se trataba de un
médico con antecedentes de haber visitado distintos países durante el mes, incluido
Singapur, que registraba un brote con 110 casos.
La misma historia de la ley indica que la salud pública presenta una característica
supraindividual, encaminada a la concreción o realización de bienes individuales (la
integridad, salud y en no pocos casos la propia vida de las personas). Y dice expresamente
que para la materialización de esta conducta no se requerirá acreditar un peligro concreto
a la Salud Pública.
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La autoridad sanitaria dispuso una serie de medidas sanitarias por el brote de COVID-19.
Entre ellas, cabe mencionar el cumplimiento de una cuarentena por 14 días a las personas
diagnosticadas con COVID-19 desde el diagnóstico, pudiendo extenderse si la persona no
se ha recuperado totalmente de la enfermedad, según lo dispuesto en la resolución exenta
N° 188, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio de Salud. Igualmente, por resolución exenta
N° 203, de 2020, del Ministerio de Salud, se dispuso que las personas que hayan estado en
contacto estrecho con una persona diagnosticada con COVID-19 deberán cumplir con
medidas de aislamiento por 14 días. Se entiende por contacto estrecho aquella persona que
ha estado en contacto con un caso confirmado con COVID-19, entre 2 días antes del inicio
de síntomas y 14 días después del inicio de síntomas del enfermo, cumpliéndose con ciertas
condiciones.
Por su parte, se ordenó también que todos los habitantes de la República deberán
permanecer, como medida de aislamiento, en sus residencias entre las 22:00 y 05:00 horas.
La medida comenzó a regir desde las 22:00 horas del 22 de marzo de 2020 y será aplicada
por un plazo indefinido, hasta que las condiciones epidemiológicas permitan su supresión,
según lo dispuesto en la resolución exenta N° 202, de 22 de marzo de 2020, del Ministerio
de Salud.
A partir del 17 de abril de 2020, se dispuso el uso obligatorio de mascarillas para todas las
personas que se encuentren en determinados lugares, siempre que se encuentren diez o
más personas en un mismo espacio, así como cuando se utilice el transporte público o
privado remunerado, entre otras hipótesis. Lo anterior, en virtud de lo establecido en la
resolución exenta N° 282, de 16 de abril de 2020, del Ministerio de Salud.
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Para tomar una determinación, en primer lugar, observemos el art. 55 del Código Sanitario:
“Art. 55 Código Sanitario. Para la aplicación del presente Libro y sus Reglamentos,
se entenderá por:
• "Aislamiento": la medida consistente en separar una persona o grupo de personas de las demás, con
excepción del personal sanitario en servicio, a fin de evitar la propagación de una infección;
• Área local Infectada:
a) un área local en la cual exista un foco de peste, cólera, fiebre amarilla o viruela;
b) un área local en la cual exista una epidemia de tifus o de fiebre recurrente;
c) un área local en la cual exista peste entre los roedores ya sea en tierra o a bordo de embarcaciones
portuarias, y
d) un área local o grupo de áreas locales en donde existan las mismas condiciones que en las zonas
endémicas de fiebre amarilla.
• "Certificado válido": tratándose de vacunación, el certificado expedido en conformidad a los
reglamentos.
• "Enfermedades sujetas a cuarentena": la peste, el cólera, la fiebre amarilla, la viruela, el tifo
exantemático y la fiebre recurrente.
• "Epidemia": la extensión de un foco infeccioso o su multiplicación.
• "Foco infeccioso": núcleo activo o latente o agentes patógenos en un medio apto para su
supervivencia, multiplicación y transmisión, que puede propagar enfermedades infecto-contagiosas.
• "Persona infectada": una persona que padece de una enfermedad sujeta a cuarentena o que se
presume que está infectada con dicha enfermedad.
• "Sospechoso": toda persona que la autoridad sanitaria considere haber estado expuesta al riesgo de
ser infectada por una enfermedad sujeta a cuarentena y que puede propagar dicha enfermedad.
• "Visita médica": la visita e inspección de una nave, aeronave, tren o vehículo de carretera y el examen
preliminar de las personas a bordo, pero no la inspección periódica de una nave hecha con el fin de
determinar si hay necesidad de desratización.
• "Inspección General Sanitaria": la visita de una autoridad sanitaria de puerto, a las naves mercantes
nacionales cada seis meses con el objeto de verificar población marina, fumigación, estado general
sanitario del buque, enfermería y equipo médico a bordo.
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a) Ya sea porque basta con la mera infracción de las reglas pertinentes (Etcheberry)
b) O porque implican la efectividad del peligro implícita o explícitamente incorporada
a la descripción legal (Politoff / Matus / Ramírez).
• Para otros, es un delito de peligro abstracto: porque la salud pública no es la salud
de nadie en particular, bastando la prueba de la peligrosidad en general de la
conducta (Hernández).
• Tratándose de los arts. 318 y 318 bis CP el sujeto activo puede ser cualquier persona
(Es un delito común). En el caso del art. 318 ter, puede ser una persona natural o
jurídica.
• El sujeto pasivo es indeterminado.
• La conducta típica es indeterminada:
a) En el caso del art. 318 consiste in infringir alguna regla higiénica o de salubridad, en
contextos de calamidad (catástrofe, epidemia, contagio). En el 318 bis, generar, a
sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una
orden de la autoridad sanitaria. Y, en el art. 318 ter CP al que ordene a sus
trabajadores concurrir al lugar de desempeño de sus labores encontrándose en
cuarentena o aislamiento obligatorio decretado por la autoridad sanitaria.
b) En todo caso, siempre poniendo en peligro la salud pública.
• Habrá tantas conductas punibles según la existencia de mandatos o prohibiciones
en el contexto de reglas higiénicas o de salubridad.
• Por lo anterior, según la redacción de las normas referidas, la conducta típica podrá
consistir tanto en una acción como en una omisión.
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Diario Oficial [P. ej., a propósito del COVID-19 en Chile hasta el 25.6.2020 se han
publicado 346, disponibles en www.leychile.cl].
• El delito es, al mismo tiempo, de peligro abstracto y de mera actividad [No procede
la tentativa, tampoco la frustración].
• Para la consumación, se exige que la conducta produzca una puesta en peligro para
la salud pública.
• Ya vimos que el concepto de salud pública es polémico.
11.11.- Penalidad
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• A propósito del art. 318 ter, la pena se determina en razón de “cada” trabajador que
es obligado a concurrir a sus faenas.
11.12.- Concursos
A efectos penales, la libertad se identifica con aquellas condiciones que permiten realizar al
hombre conductas voluntarias. Estas condiciones son:
- Capacidad jurídica.
- Ausencia de coacción.
- Ausencia de violencia.
- Ausencia de engaño.
Este ejercicio no es absoluto. La ley admite excepciones. Por ejemplo, el art. 11 Nos., 1, 3,
4, y 5; y 10 Nos. 1, 2, 8, 9 [segunda parte] y 12 del CP (que contiene las atenuantes
incompletas, pasionales, y eximentes por falta de voluntad).
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8.° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente.
9.° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
12.° El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable”.
“ART. 494.
Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
16.° El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o
le compeliere a ejecutar lo que no quiera”.
A) TIPICIDAD
La conducta consiste en impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no prohíbe, o
compelerlo con violencia a ejercer lo que no quiera. Es de acción y de lesión (se excluye la
omisión). Se incluye la violencia física y la moral. Se excluye el engaño.
Lo que la “ley no prohíbe” excluye del ámbito del tipo el uso de la violencia permitida por
el ordenamiento jurídico.
¿Cuáles son los límites de la violencia? En cuanto a la bis absoluta, incluye las vías de hecho
no constitutivas de lesiones, que afecten la libertad de autodeterminación (límite inferior).
El límite superior se encuentra en el delito de lesiones menos graves (resultado más grave
que desplaza la figura). En cuanto a la bis moral, la amenaza no puede revestir la gravedad
de otras figuras.
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La conducta también puede consistir en compeler a otro con violencia a hacer lo que no
quiere. Puede ser cualquier clase de acción, aunque sea inocua. Basta con que no se quiera
realizar por el compelido y la ley no obligue a su ejecución. Ejemplo: el marido celoso obliga
al público de su mujer bailarina en un topless a no aplaudir.
Existe un elemento normativo del tipo en la expresión “sin estar legítimamente autorizado”.
Se refiere a los permisos del orden jurídico en general, no necesariamente a las causas de
justificación.
§ 3.- Coacciones agravadas cometidas por empleados públicos (Art. 158 N° 4 del CP)
“Sufrirá la pena de suspensión de sus grados mínimo a medio, si gozare de renga, y la de veinte unidades
tributarias mensuales, cuando prestare servicios gratuitos, el empleado público que arbitrariamente:
4º. Impidiere a un habitante de la República permanecer en cualquier punto de ella, trasladarse de uno a otro
o salir de su territorio, en los casos que la ley no lo prohíba; concurrir a una reunión o manifestación pacífica
y legal; formar parte de cualquier asociación lícita, o hacer uso del derecho de petición que le garantiza la ley”.
Es una forma calificada atendida la calidad del sujeto activo. Vale todo lo dicho respecto de
las coacciones.
“Art. 296: El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su persona, honra o
propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la consumación
del hecho, será castigado:
1º. Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad
o imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el culpable hubiere conseguido su propósito.
2º. Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo condición el culpable no
hubiere conseguido su propósito.
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3º. Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor
pena el hecho consumado, caso en el cual se impondrá ésta.
Cuando las amenazas se hicieron por escrito o por medio de emisarios, éstas se estimarán como circunstancias
agravantes.
Para los efectos de este art. se entiende por familia el cónyuge, los parientes en la línea recta de
consanguinidad o afinidad legítima de éstos, los hijos ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer
grado de consanguinidad o afinidad legítimas”.
“Art. 297: Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los Nos. 1º o 2º
del art. anterior, serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.
“Art. 298: En los casos de los arts. precedentes se podrá condenar además al amenazador a dar caución de
no ofender al amenazado, y en su defecto a la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad”.
“Art. 54.- Delitos de acción pública previa instancia particular. En los delitos de acción pública previa instancia
particular no podrá procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el
hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía.
Tales delitos son:
d) Las amenazas previstas en los arts. 296 y 297 del CP;
A falta del ofendido por el delito, podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el inc. segundo del art.
108, de conformidad a lo previsto en esa disposición.
Cuando el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes
pudieren formularla por él se encontraren imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados en el hecho,
el ministerio público podrá proceder de oficio.
Iniciado el procedimiento, éste se tramitará de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de
acción pública”.
B) TIPICIDAD
a) Sujetos. El sujeto activo es indiferente. El sujeto pasivo no, pues solo se puede dirigir
contra particulares. Si es funcionario, se aplica el art. 264 del CP. Si es contra fiscales
o defensores, se aplican agravantes.
“Art. 264: El que amenace durante las sesiones de los cuerpos colegisladores o en las audiencias de los
tribunales de justicia a algún diputado o senador o a un miembro de dichos tribunales, o a un senador o
diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso, o a un miembro de un tribunal de justicia por los
fallos que hubiere pronunciado o a los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos, será
castigado con reclusión menor en cualquiera de sus grados.
El que perturbe gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos colegisladores o de las audiencias de los
tribunales de justicia, y ocasionare tumulto o exaltare al desorden en el despacho de una autoridad o
corporación pública hasta el punto de impedir sus actos, será castigado con la pena de reclusión menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, o sólo esta última”.
b) Conducta: “Amenazar”. Significa dar a entender con actos o palabras que se quiere
hacer algún mal a otro.
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i. Bienes sobre los que puede recaer la amenaza (art. 296 del CP).
La persona (vida, salud, integridad corporal), honor (su misma consideración social), o la
propiedad del amenazado o su familia (cónyuge, ascendientes, descendientes, colaterales
hasta el tercer grado consanguíneo o afines. Se excluye el conviviente (criticado).
Significa que debe existir (que no es burla) y que sea verdadera (desde el punto de vista
de quien la recibe).
Solo es admisible el dolo directo (ánimo adicional: el propósito de causar el mal con que se
amenaza).
En relación con los concursos, por alternatividad prefiere el resultado más grave. En cuanto
a la determinación de las penas, existe agravante especial: (cuando es por escrito o por
medio de emisario [Art. 296 inc. 3]).
La seriedad de las amenazas en este contexto es diferente. Radican en que aquí no se trata
del simple intercambio de palabras entre sujetos desconocidos, sino de manifestaciones de
otra clase de relaciones que conducen previsiblemente a una reiteración de conductas
agresivas dentro de un “ciclo de violencia”.
En estos casos es usual la reiteración. Si los hechos pueden probarse por otras vías, y la
retractación de la víctima es constatable como un síntoma del síndrome de VIF (Síndrome
de Estocolmo doméstico o de adaptación paradójica a la violencia domiciliaria, no hay
problemas para configurar el delito. Art. 19, Ley 20.066: “Improcedencia de acuerdos
reparatorios. En los procesos por delitos constitutivos de violencia intrafamiliar no tendrá
aplicación el art. 241 del CPP”).
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“Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que
accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
2º. Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor
está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral”.
“Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el art. 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años”.
“ART. 223.
Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las
penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones
titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados:
3° Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o
soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos”.
Art. 258: “El empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución,
será castigado con la pena de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio”.
Art. 259: “El empleado que solicitare a persona sujeta a su guarda por razón de su cargo, sufrirá la pena de
reclusión menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su
grado medio.
Si la persona solicitada fuere cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente o colateral hasta el segundo
grado de quien estuviere bajo la guarda del solicitante, las penas serán reclusión menor en sus grados medio
a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo y oficio”.
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1. Actos de carácter verbal o ejecutados por medio de gestos. En este caso se impondrá una
multa de una a tres unidades tributarias mensuales.
Si en los lugares referidos se capte o grabe a la víctima, sin su consentimiento, según el art.
161-C del CP, se castigará con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de
cinco a diez unidades tributarias mensuales, al que en lugares públicos o de libre acceso
público y que por cualquier medio capte, grabe, filme o fotografíe imágenes, videos o
cualquier registro audiovisual, de los genitales u otra parte íntima del cuerpo de otra
persona con fines de significación sexual y sin su consentimiento.
Se impondrá la misma pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de diez a veinte
unidades tributarias mensuales, al que difunda dichas imágenes, videos o registro
audiovisual a que se refiere el inc. anterior.
Por último, en caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se
aplicarán a ésta, la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de veinte
a treinta unidades tributarias mensuales.
§ 6.- SECUESTRO (Art. 141 CP en relación con el art. 5 b), ley 12.927 [Secuestro Político])
Art. 141: “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de
secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.
En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones será castigado con la pena
de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de quince días o
si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en
su grado medio a máximo.
El que con motivo y ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o
alguna de las lesiones comprendidas en los arts. 395, 396 y 397 N°1, en la persona del ofendido, será castigado
con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”.
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Art. 5 b) de Ley 12.927: “Los que con el propósito de alterar el orden constitucional o la seguridad pública o
de imponer exigencias o arrancar decisiones a la autoridad privaren de libertad a una persona, serán
castigados con presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado medio. Si el secuestro durare
más de cinco días, o si se exigiere rescate o se condicionare la libertad en cualquiera forma, la pena será el
presidio mayor en su grado máximo.
Igual pena a la señalada en el inc. anterior se aplicará si el delito se realizare en razón del cargo que una
persona desempeñe, haya desempeñado o esté llamada a desempeñar, o si la víctima fuere cónyuge,
ascendiente, descendiente o colateral hasta el segundo grado de consanguinidad de ésta.
El que con motivo u ocasión del secuestro, cometiere además homicidio, violación o alguna de las lesiones
comprendidas en los arts. 395°, 396y 397° N°1 del CP, en la persona del ofendido, será castigado con presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”.
A) BIEN JURIDICO
B) TIPICIDAD
Art. 148: “Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona,
sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios.
Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán reclusión menor y suspensión en sus grados
máximos”.
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En ambos casos, su duración solo se tiene en cuenta como agravante cuando es superior a
15 días.
No es necesario que la privación de libertad sea absoluta, tampoco se exige que el lugar sea
público o privado.
¿Omisión impropia? Si. Por acción u omisión. Por ejemplo, la posición de garante por
injerencia, encerrar.
Existe un elemento normativo del tipo en la expresión el que “sin derecho”. Hay que
verificar que existe la posibilidad de una autorización para encerrar o detener en el conjunto
del orden jurídico.
i) Cómplice penado como autor (art. 141 inc. 2: al que presta el lugar).
ii) Participación posterior al encierro o detención (es un delito permanente).
iii) Grado de convergencia de voluntad (basta con el dolo eventual del partícipe).
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D) CONCURSOS
E) PENALIDAD
b) Figuras agravadas
En estos casos, si se persigue también alterar el orden público o para imponer exigencias
a la autoridad, se desplaza por agravante de secuestro político del art. 5 b) Ley 12.927
sobre seguridad del Estado.
- Hiper agravante (art. 141 inc. 5). Si con motivo y ocasión se comete homicidio,
violación o las lesiones ahí mencionadas. Si es por culpa se aplica el art. 141 inc. 4
del CP.
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“Art. 6º.- Con la misma pena será castigado el que, concurriendo las circunstancias descritas en el art.
1º y con la intención de sustraer a una persona durante largo tiempo a la protección de la ley, la prive
de cualquier modo de su libertad física, sin atender a la demanda de información sobre su suerte o
paradero, negándola o proporcionando una información falsa.
En los casos a que se refieren los dos últimos incs. del art. 141 del CP, se estará a la sanción ahí
contemplada”.
“Artículo 1º.- Constituyen crímenes de lesa humanidad los actos señalados en el presente párrafo,
cuando en su comisión concurran las siguientes circunstancias:
1º. Que el acto sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil.
2º. Que el ataque a que se refiere el numerando precedente responda a una política del Estado o de
sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan
sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos
organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos”.
§ 7.- DETENCIÓN ARBITRARIA (Art. 143 CP en relación con el art. 129 del CPP).
Art. 143: “El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la
autoridad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales”.
Art. 129: “Detención en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito
flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad
judicial más próxima.
Los agentes policiales estarán obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisión de un
delito. En el mismo acto, la policía podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la
persona detenida, debiendo cumplir con lo señalado en el inc. segundo del art. 89 de este Código.
No obstará a la detención la circunstancia de que la persecución penal requiriere instancia particular previa,
si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los arts. 361 a 366 quater del CP.
La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado
su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detención pendiente, a quien fuere
sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto, al que
fuere sorprendido infringiendo las condiciones impuestas en virtud de las letras a), b), c) y d) del art. 17 ter de
la ley Nº 18.216 y al que violare la condición del art. 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la
protección de otras personas.
Sin perjuicio de lo señalado en el inc. anterior, el tribunal que correspondiere deberá, en caso de
quebrantamiento de condena y tan pronto tenga conocimiento del mismo, despachar la respectiva orden de
detención en contra del condenado.
En los casos de que trata este art., la policía podrá ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando
se encontrare en actual persecución del individuo a quien debiere detener, para practicar la respectiva
detención. En este caso, la policía podrá registrar el lugar e incautar los objetos y documentos vinculados al
caso que dio origen a la persecución, dando aviso de inmediato al fiscal, quien los conservará. Lo anterior
procederá sin perjuicio de lo establecido en el art. 215”.
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El sujeto activo solo puede ser particular. El funcionario comete el delito de detención ilegal
del art. 148 del CP.
Art. 148: “Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona,
sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios.
Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán reclusión menor y suspensión en sus grados
máximos”.
El sujeto activo solo puede ser un funcionario. Al igual que el caso anterior, no es una
atenuante propiamente tal. Aquí el legislador lo que hace es determinar el efecto de un
error de prohibición vencible.
Implica, entonces, dos casos: Apartarlo del lugar donde están protegidos y separarlo del
cuidado de quienes lo protegen.
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¿Qué sucede con el consentimiento del menor? Los menores no pueden disponer acerca de
su propia libertad. Sin embargo, existe una figura especial: la inducción al abandono del
hogar del art. 357 del CP, donde se distinguen las siguientes situaciones:
Art. 357: “El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone la casa de sus padres,
guardadores o encargados de su persona, sufrirá las penas de reclusión menor en cualquiera de sus grados y
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”.
Muy importante: en el art. 4 de la Ley 20084 se establece que no podrá procederse contra
los adolescentes por los delitos de violación impropia, abusos sexuales, corrupción de
menores y producción de material pornográfico infantil realizado con mayores de 14 años,
si no concurre ninguna circunstancia de violación o estupro, y no exista entre el autor del
hecho y la persona afectada una diferencia superior a 2 años (violación impropia), o 3 años
(en los demás delitos mencionados).
“ART. 361.
La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce
años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”.
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“ART. 362.
El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será
castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las
enumeradas en el art. anterior”.
(a) Tipicidad
1) SUJETOS
El sujeto activo solo puede ser un hombre, puesto que es necesario un “acceso carnal”.
Según la mayoría, si es mujer: abuso sexual (de los arts. 365 bis, 366 y siguientes del CP,
según el caso).
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona –mujer u hombre– mayor de 14 años.
2) CONDUCTA
Está descrita en el art. 361 CP. Acceso carnal sin la voluntad de otro es solamente el acceso
del pene. Se excluyen otros objetos o partes. Son susceptibles de penetración a efectos de
la violación: la vaginal, la anal, y la bucal. Se excluye la omisión, según la mayoría, también
la autoría mediata.
a) Fuerza o intimidación
i) La fuerza
Existe con el ejercicio de violencia física sobre la víctima con el propósito de anular o vencer
su voluntad contraria al acto carnal. Puede ser ejercida por el autor o por un tercero
(coautor o cómplice, ya sea hombre o mujer).
ii) La intimidación
Es la violencia moral o amenaza de un mal grave con que se logra el acceso carnal contra la
voluntad del sujeto pasivo.
La amenaza exige requerimientos adicionales a los de los arts. 296 y 297 del CP.
a) Seria: Significa que debe existir, que no sea dicha en broma (que no falte la voluntad
real para ejecutarla).
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b) Verosímil: Exige que, en el caso concreto, cualquier persona pueda dar por cierta la
realización del acceso carnal.
c) Gravedad: El mal amenazado debe ser un delito que afecte la seguridad o la
integridad física de la persona ofendida, o de un tercero presente, con quien éste
tenga lazos de parentesco o afectividad.
d) Inmediatez: Se refiere al carácter actual o inminente del mal con que se amenaza,
que debe ser dirigido a personas presentes y de exigencia sexual.
“ART. 296.
El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su persona, honra o
propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la
consumación del hecho, será castigado: […]
Para los efectos de este art. se entiende por familia el cónyuge, los parientes en la línea recta de
consanguinidad o afinidad […], los padres e hijos naturales y la descendencia […] de éstos, los hijos […] y
los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad […]”.
“ART. 297.
Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los Nos. 1º o 2º del
art. anterior, serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.
i) Privación de sentido
Comprende todos los casos en que la víctima no ha consentido expresamente el acto sexual
y por alguna razón fáctica (engaño, incapacidad, etc.) no puede negarse.
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Exige que medie “abuso” de la enajenación o trastorno mental de la víctima para obtener
su consentimiento.
De otro modo, significaría que estas personas no podrían tener vida sexual. Esta situación
debe ser conocida por el autor.
4) ASPECTOS SUBJETIVOS
6) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
7) CONCURSOS. Problemas.
La regla general es que absorbe el delito de mayor penalidad, según el art.75 del CP.
3) Convergencia entre las circunstancias del art. 361 entre sí, y las del art. 362. Se
entiende siempre como un único delito.
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“El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será
castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las
enumeradas en el art. anterior”.
“El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con
presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.
Si el autor del delito descrito en el inciso anterior es un hombre y la víctima una mujer, el delito tendrá el
nombre de violación con femicidio”.
Tiene una pena muy grave: presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.
A) Bien jurídico
“Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que
accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su
menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está
encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual”.
La conducta típica es idéntica a la del art. 361 del CP. Sin embargo, en cuanto a los sujetos,
hay diferencias: El sujeto pasivo es un mayor de 14 años y menor de 18 años. Las
circunstancias también son distintas.
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a) Circunstancias
Es el típico caso de abuso de una relación laboral o acoso sexual. Lo que constituye abuso
es el aprovechamiento de la situación de dependencia que supone una amenaza para la
víctima sobre su seguridad personal o económica.
Problema: la edad
“El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o
descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.
La mayoría de la doctrina ha entendido que se trata del acceso camal vaginal realizado de
manera voluntaria por las personas mencionadas (Rodríguez Collao).
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a aquella que pueda tener lugar entre una pareja homosexual. Se argumenta en este
sentido tomando en consideración tres cosas:
Al igual que la violación o el estupro, el incesto es un delito de mera actividad que no admite
frustración, pero sí título de tentativa, y se consuma cuando ha tenido lugar el acceso carnal
por vía vaginal (Winter).
Por último, por la expresión “conociendo las relaciones que lo ligan”, exige dolo directo.
A) Tipicidad
Al igual que en la violación, se distingue por el sujeto pasivo, entre abusos sexuales propios
e impropios (según recaiga en mayor de 14 años o menor de esa edad).
“Para los efectos de los tres arts. anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación
sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales,
el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”.
La mayoría de la doctrina lo exige (Matus, Gúzman Dálbora). En contra, Rodríguez, Cox. Por
ejemplo, quien goza un tratamiento médico.
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a) El problema de las circunstancias en los abusos sexuales propios (art. 366 del CP)
“El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de
catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el art. 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.
Se aplicará la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, cuando el abuso consistiere en
el empleo de sorpresa u otra maniobra que no suponga consentimiento de la víctima, siempre que ésta sea
mayor de catorce años”.
¿Abuso sexual por sorpresa? Sí, por el aprovechamiento de la incapacidad para oponerse.
Además, la discusión se zanjó legislativamente con la Ley 21.153 de 3.5.2019, en el inc. final
del art. 366.
“Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal,
o se utilizaren animales en ello, será castigada:
1.- Con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el art. 361;
2.- Con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y
3.- Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna
de las circunstancias enumeradas en el art. 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años”.
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B) Concursos
En caso de reiteración, podría ser aplicable 351 del CPP o 74 del CP, según sea más favorable
(con determinación de fechas).
“El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la
excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años,
la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado
con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una
persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro o a enviar,
entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con
significación sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incs. anteriores con una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del art. 361 o de las
enumeradas en el art. 363 o mediante amenazas en los términos de los arts. 296 y 297, tendrá las mismas
penas señaladas en los incs. anteriores.
Las penas señaladas en el presente art. se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean
cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este art., el autor falseare su identidad o edad,
se aumentará la pena aplicable en un grado”.
a) Tipicidad
1) Sujetos
Además, tratándose del mayor de 14, la ley exige, además de la concurrencia de las
conductas descritas en el art. 366 quater, las circunstancias de los arts. 361 Nº 1, 363, o de
alguna amenaza de los arts. 296 y 297 del CP.
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2) Conducta
Consiste en exponer al menor ante conductas de significación sexual sin realizar acciones
sexuales sobre su cuerpo, en las siguientes hipótesis:
a) Realizando acciones de significación sexual ante el menor. En sentido amplio. Por
ejemplo, la filmación de porno (SCS 78.2008) y la masturbación (SCS 3.4.2013).
b) Exponiéndolo a ver u oír material o espectáculos porno. Sentido amplio: lo que se
conoce como sexo explícito.
c) Determinándolo a realizar acciones de significación sexual ante otros. El autor es un
inductor, donde opera la agravante del art. 72 del CP
“En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y
menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta circunstancia,
aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo
esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez”.
3) Elemento subjetivo
Existe un elemento subjetivo especial que consiste en procurar la excitación sexual propia
o de otro. Este elemento elimina el dolo eventual respecto de la conducta punible, pero no
respecto de la edad del menor.
“El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a
medio”.
La conducta típica se describe en el art. 365 del CP. Lo que se castiga es la relación
homosexual entre varones, uno de los cuales es menor de 18 años, no concurriendo las
circunstancias de la violación o estupro (se trata de jóvenes mayores de 14 años). El sujeto
activo del acceso carnal solo puede serlo un varón. No se castiga el lesbianismo. Es criticado.
“ART. 367.
El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá
la pena de presidio menor en su grado máximo.
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El sujeto activo puede ser cualquiera (proxeneta). El sujeto pasivo es un menor de edad
(menor de 18 años, pero mayor de 14). Es indiferente su género y es irrelevante el
consentimiento del menor.
1) Elemento subjetivo
Consiste en satisfacer los deseos de otro (aunque no haya ánimo de lucro). Se castiga el
proxenetismo. El clientismo se castiga en otro delito (el del art. 367 Ter).
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“El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración
hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo.
Para los efectos de este art. y del art. 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración
hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines
primordialmente sexuales, o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con
los mismos fines”.
El sujeto pasivo es un menor de edad. Se castiga una producción porno en que se hayan
utilizado menores de 18 años.
Debe ser una representación real, no imaginaria. Puede ser virtual (es discutido). Por
ejemplo, animaciones en 3D.
El dolo se dirige a participar en la producción. Basta el dolo eventual. Se castiga por igual al
autor y al cómplice. Si el menor es de 14 años, y se configura otro delito de corrupción de
menores, se estará al resultado más grave (principio de alternatividad).
“ART. 374.
El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o
estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de reclusión menor en su grado
mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere
reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial, según proceda, de los
impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso”.
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Los sujetos activos son indeterminados, salvo los que participan en la producción material.
El objeto material es material porno infantil, o sea, aquel en que en una elaboración se han
utilizado a menores de 18 años en actos sexuales explícitos, reales o simulados. Incluye los
supuestos de porno virtual (adultos que representan a menores a través de medios
electrónicos).
§ 7.- Disposiciones comunes (delitos de los arts. 361 – 367 bis, 374)
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 63, en los delitos señalados en los párrafos 5 y 6 de este Título, serán
circunstancias agravantes las siguientes:
1º La 1ª del art. 12.
2º Ser dos o más los autores del delito”.
Zanja el problema de aplicar la agravante del art.12 N°1 únicamente a los delitos contra las
personas.
La voz “autor” causa problemas. Se refiere a las hipótesis del art. 15 del CP.
“Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pública, ministro
de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación,
guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión
de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una
divisible. La misma regla se aplicará a quien hubiere cometido los mencionados delitos en contra de un menor
de edad con ocasión de las funciones que desarrolle, aun en forma esporádica, en recintos educacionales, y
al que los cometa con ocasión del servicio de transporte escolar que preste a cualquier título.
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Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las
circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la víctima o
abusarse de autoridad o confianza”.
“No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los arts. 361 a 366 quáter, sin que, a lo menos,
se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida o por su
representante legal.
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere representante legal,
o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio
Público, que también estará facultado para deducir las acciones civiles a que se refiere el art. 370. Sin perjuicio
de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo.
Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el art. 369 quinquies de
este Código y en el inc. segundo del art. 53 del CPP.
En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 de
este Título en contra de aquél con quien hace vida común, se podrá poner término al proceso a requerimiento
del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte”.
Es un delito de acción mixta, salvo que sea cometido contra menores de edad.
Existe una regla especial para el caso entre cónyuges. Procede la retractación, salvo que el
juez no lo acepte (por motivos fundados). Tratándose de victimas menores de edad, se
estaría la regla del art. 369 quinquies del CP (listado de delitos de acción penal pública previa
instancia particular, e imprescriptibilidad. Relacionar con el art. 94 Bis del CP).
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“Tratándose de los delitos establecidos en los arts. 141, inc. final, y 142, inc. final, ambos en relación con la
violación; los arts. 150 B y 150 E, ambos en relación con los arts. 361, 362 y 365 bis; los arts. 361, 362, 363,
365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el art. 411 quáter en relación con la explotación
sexual; y el art. 433, N° 1, en relación con la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad,
se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el art. 54
del CPP desde que el ofendido por el delito haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido
antes la acción penal”.
“No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los arts.
141, inc. final, y 142, inc. final, ambos en relación con la violación; los arts. 150 B y 150 E, ambos en relación
con los arts. 361, 362 y 365 bis; los arts. 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367,
367 ter; el art. 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el art. 433, N° 1, en relación con la violación,
cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad”.
Son imprescriptibles. Mientras sean menores de edad, son de acción pública. Cuando
cumplan los 18 años, serán de acción mixta.
“Los comprendidos en el art. anterior y cualesquiera otros condenados por la comisión de los delitos previstos
en los dos párrafos precedentes en contra de un menor de edad, serán también condenados a las penas de
interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de
sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal.
Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio actual. El incumplimiento de
esta obligación configurará la conducta establecida en el art. 496 Nº 1 de este Código”.
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“ART. 370.
Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas generales, el condenado por los delitos
previstos en los arts. 361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del
Código Civil”.
Los condenados parientes del menor perderán los derechos personales y patrimoniales
sobre la víctima. Incluye la privación de la patria potestad y de todos los derechos
personales y patrimoniales sobre el menor.
d) Otras inhabilidades para condenados por delitos cometidos contra menores de edad.
(Art. 372 incs. 2 y 3 del CP)
“El que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los arts. 362, 365 bis, 366 bis, 366 quáter, 366
quinquies y 372 bis, en contra de un menor de catorce años de edad, será condenado además a la pena de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. La misma pena
se aplicará a quien cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los arts. 142 y 433 N° 1° de este Código,
cuando alguna de las víctimas hubiere sufrido violación y fuere menor de catorce años.
Si alguno de los delitos señalados en los arts. 361, 363, 365 bis, 366, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367
ter y 372 bis se cometiere en contra de un menor de edad pero mayor de catorce años, el culpable será
condenado además a la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones
ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores
de edad, en cualquiera de sus grados. La misma pena se impondrá a quien cometiere cualquiera de los delitos
establecidos en los arts. 142 y 433, N° 1°, de este Código, cuando alguna de las víctimas hubiere sufrido
violación y fuere menor de edad pero mayor de catorce años”.
Cuando la víctima es menor de 14 años, existe inhabilidad absoluta perpetua para cargos
con menores.
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Cuando la víctima es mayor de 14, se establece la misma pena, pero temporal (de 3 años y
un 1 día a 10 años) en relación con el art. 39 bis del CP.
“Las penas de inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones
ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores
de edad, prevista en el art. 372 de este Código, produce:
1º La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o
que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad que tenga el condenado.
2º La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados, perpetuamente
cuando la inhabilitación es perpetua, y si la inhabilitación es temporal, la incapacidad para obtenerlos, antes
de transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitación, contado desde que se hubiere dado cumplimiento
a la pena principal, obtenido libertad condicional en la misma, o iniciada la ejecución de alguna de las penas
de la ley Nº 18.216 como sustitutiva de la pena principal.
La pena de inhabilitación absoluta temporal de que trata este art. tiene una extensión de tres años y un día
a diez años y es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales”.
Existe una agravación indirecta: estas inhabilitaciones se incluyen en el registro público del
DL 645 de 1925 (Registro general de condenados).
“No procederá la facultad establecida en el inc. precedente ni la del art. 33 de esta ley, tratándose de los
autores de los delitos consumados previstos en los arts. 141, incs. tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B,
361, 362, 372 bis, 390 y 391 del CP; en los arts. 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de la ley Nº17.798; o de los delitos o
cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c),
d) y e) del art. 2º y en el art. 3º de la citada ley Nº17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la
pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el art. 11 del mismo Código”.
No se pueden sustituir las penas de la violación impropia y otros delitos allí mencionados.
“Con todo, no procederá la remisión condicional como pena sustitutiva si el sentenciado fuere condenado por
aquellos ilícitos previstos en los arts. 15, letra b), o 15 bis, letra b), debiendo el tribunal, en estos casos,
imponer la pena de reclusión parcial, libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, si procediere” (art. 4 inc.
final).
“b) Si se tratare de alguno de los delitos establecidos en los arts. 296, 297, 390, 391, 395, 396, 397, 398 o 399
del CP, cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar, y aquellos contemplados en los arts. 363, 365 bis,
366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 411 ter del mismo Código, y la pena privativa o
restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta días y no excediere de cinco años”
(art. 15 bis letra b).
Es decir, no se puede aplicar la remisión condicional para los arts. 363, 365 Bis, 366, 366 Bis,
366 quáter, 366 quinquies, 367, 267 Ter del CP.
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“Asimismo, las personas condenadas por los delitos de parricidio, femicidio, homicidio calificado, robo con
homicidio, violación con homicidio, violación, infanticidio, y por los delitos contemplados en el Nº 2° del art.
365 bis y en los arts. 366 bis, 366 quinquies, 367, 411 quáter, 436 y 440, todos del CP, homicidio de miembros
de las policías, de integrantes del Cuerpo de Bomberos de Chile y de Gendarmería de Chile, en ejercicio de sus
funciones, y el de elaboración o tráfico de estupefacientes, sólo podrán postular a este beneficio cuando
hubieren cumplido dos tercios de la pena” (art. 3 inc. 3 DL 321).
“Cuando la persona hubiere sido condenada a la pena temporal del art. 39 bis, de conformidad con el art. 372,
ambos del CP, el derecho a que se refiere el inc. anterior sólo se podrá ejercer transcurridos diez años desde
el cumplimiento de la pena, sin importar el Nº de condenas que dicha persona tuviere” (art. 1 inc. 2 DL 409).
Cuando la víctima es menor de edad, deben cumplirse 2/3 de la condena para la libertad
condicional. Para solicitar la cancelación de antecedentes, hay que esperar 10 años a partir
del cumplimiento de la condena.
“Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los arts. 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis
se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo éste menos
que saberlo, podrá decretarse en la sentencia su clausura definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida cautelar, la clausura
temporal de dichos establecimientos o locales”.
ii) Autorización expresa de ciertas medidas cautelares personales (art. 372 Ter)
“En los delitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el juez podrá en cualquier momento, a petición de
parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de protección del ofendido y su familia que
estime convenientes, tales como la sujeción del implicado a la vigilancia de una persona o institución
determinada, las que informarán periódicamente al tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de
trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia,
y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél”.
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Según el art. 2 de la Ley 21.160, tratándose de los delitos mencionados en el art. 94 Bis del
CP, en relación con el delito de violación, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por
una sola vez en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo
de prescripción que establece el art. 2332 del Código Civil (4 años desde la comisión del
hecho), entendiéndose, a estos efectos, renovada la acción civil.
“Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en los arts. 141, inc. final, y 142, inc. final,
ambos en relación con la violación; los arts. 150 B y 150 E, ambos en relación con los arts. 361, 362 y 365 bis;
los arts. 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el art. 411 quáter en
relación con la explotación sexual; y el art. 433, N° 1, en relación con la violación, todos del CP, perpetrados
en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en
contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en
el art. 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas
en los dos arts. siguientes”.
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En el art. 3 de la Ley 21.160 se señalan todas las condiciones para llevar a cabo la renovación
de la acción civil.
“Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra
del imputado por los delitos señalados en el art. anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima,
considerándose por tal sólo aquella establecida en el inc. primero del art. 108 del CPP, en la tramitación del
respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha
fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.
Renovada la acción en los términos señalados en el inc. anterior, ésta se tramitará conforme a las
disposiciones del CPP, en particular, las contenidas en el Párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo
que no sea modificado en este art..
Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inc.
primero del art. 108 del CPP, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare
en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o
se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto
ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con
competencia en lo civil en el término de sesenta días contado desde que quede ejecutoriada la resolución que
dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se
fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inc. primero, sin que la víctima
hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la
acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.
A su vez, si se procede en los términos del art. 390 o del art. 235, ambos del CPP, la acción civil reparatoria
se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del
término de sesenta días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la
continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro Cuarto del CPP, o a la dictación del auto
de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en
contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.
Cuando se procediere conforme a los incs. tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en
ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario
establecido en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil”.
Por último, en el art. 4 de la Ley 21.160 se establecen las condiciones para la renovación de
la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno.
“Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil
reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los
delitos señalados en el art. 2°, si se cumplen las siguientes condiciones:
a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño
por la comisión de alguno de estos delitos y ésta quede ejecutoriada.
b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inc. primero del art. 108 del CPP en contra del
responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con
competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se
encuentre ejecutoriada.
Renovada la acción civil en los términos señalados en este art., ésta se tramitará conforme a las
disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de
la responsabilidad civil por el hecho ajeno”.
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4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección
de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones
que determine la ley;
12º.- La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier
medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades,
en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.
La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social.
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social,
tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley
determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos,
en las condiciones que señale la ley.
El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer,
operar y mantener estaciones de televisión.
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el
correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la
organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.
La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica”.
Los bienes jurídicos son el honor y la libertad de expresión. Existe tensión por el riesgo de
afectación del honor y el respeto a la vida privada (los delitos son las injurias, calumnias,
chantaje, y los de interceptación de comunicaciones y grabación de comunicaciones
privadas).
“Art. 161 A del CP. Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a
500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al
público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca
conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca
documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de
carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos,
imágenes y hechos a que se refiere el inc. anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de
reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales.
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Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o
sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas”.
“Art. 161 B del CP. Se castigará con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500
Unidades Tributarias Mensuales, al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de
cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en el
art. precedente. En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la
pena de reclusión se aplicará aumentada en un grado”.
En el art. 161 A el bien jurídico es la vida privada o privacidad de las personas. Se excluyen
de la protección penal las conversaciones en lugares públicos; y, las conversaciones en
lugares privados que sean de carácter público.
A. TIPICIDAD
También alude a querer evitar que la comunicación se lleve a cabo (esto es interceptar).
¿Qué significa que el contenido sea “privado”? El conocimiento del contenido está bajo el
control de quien la emite. Dice relación con aspectos reservados de su vida o de sus
cercanos (alude a la esfera íntima de la persona).
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“Difundir” es dar a conocer, por cualquier medio, a una o más personas, el contenido de la
comunicación.
i. Recinto privado. Es aquel espacio físico delimitado que cuente con protecciones
o resguardos (que no constituya necesariamente un lugar doméstico) que
dificulten el acceso de terceros. Por ejemplo, un remolque.
ii. Recinto de no libre acceso al público. Son aquellos lugares que, no siendo
privados, no admiten un acceso indiscriminado, sino solo de aquellos que están
autorizados a ingresar. Por ejemplo, un hospital.
La conducta se efectúa sin la autorización del afectado. Esta autorización debe ser expresa.
Si hay varios afectados, y no consienten todos, los que consienten podrían ser partícipes en
del delito.
A. EL DELITO DE INJURIAS
“Art. 416 del CP. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio
de otra persona”.
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“Art. 418 del CP. Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, serán castigadas con las penas de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
No concurriendo aquellas circunstancias, las penas serán reclusión menor en su grado mínimo y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales”.
Sujetos activos y pasivos pueden ser cualquier persona (nacido, vivo). No pueden ser sujetos
pasivos los fallecidos, los que están por nacer, ni las personas jurídicas.
“Art. 284. El que amenazare en los términos del art. 296 del CP, ofendiere o injuriare de palabra o por escrito
o por cualquier otro medio a las Fuerzas Armadas, sus unidades, reparticiones, armas, clases o cuerpos
determinados, o a uno de sus integrantes con conocimiento de su calidad de miembro de esas instituciones,
será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio”.
Esta última norma es relevante, además, porque es la única referida al desacato en relación
con esta clase de delitos.
Se puede injuriar a través de cualquier sistema comunicacional que permita dar a conocer
el mensaje que afecta el honor.
Por ello, solo de forma restringida se tratará de una conducta relevante para el Derecho
penal.
Por último, tenemos el art. 29 inc. 2 de la ley 19.733, donde se contiene una explicación del
“ánimo de informar”. Por ello, no existe expresiones injuriosas por sí mismas.
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Dice la norma:
“No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de
crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de
manifiesto el propósito de injuriar, además del de criticar”.
Se clasifican según el criterio establecido en el art. 418 del CP, esto es, si se han expresado
o no, por escrito y con publicidad.
“Art. 419 del CP. Las injurias leves se castigarán con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales, cuando fueren hechas por escrito y con publicidad. No
concurriendo estas circunstancias se penarán como faltas”.
Son aquellas hechas por escrito y con publicidad, que no se comprendan como “graves”.
Por ejemplo, la carta dirigida directamente al injuriado (que es lo que se conoce como
“injuria contumeliosa”, honor en sentido subjetivo).
“Art. 496 del CP. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
11.° El que injuriare a otro livianamente de obra o de palabra, no siendo por escrito y con publicidad”.
Son aquellas no hechas por escrito y con publicidad que no se comprendan como “graves”.
Son una falta.
i. Relevancia pública del mensaje. Debe haber un interés público, es decir, que
sirva para informar a la opinión pública. Por eso, no es delito la crítica política
(Art. 30 de la Ley 19.733).
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Por regla general, no se admite. La excepción consiste en que exista un interés público
preponderante (Arts. 420 del CP y 30 de la Ley 19.733).
“Art. 420. Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino cuando éstas
fueren dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo.
En este caso será absuelto el acusado si probare la verdad de las imputaciones”.
Según la mayoría (Por todos, Garrido Montt) es una causal legal absolutoria. El problema de
seguir esta postura es que alcanza a todos los intervinientes. Sería, entonces, más bien, una
causal de exclusión de la tipicidad (Matus/Ramírez).
Según algunos, invierte la carga de la prueba. No es así. Quien alega un hecho positivo debe
acreditar su existencia, en este caso, la veracidad de la expresión.
En el art. 32 de la Ley 19.733 existe una limitación:
“La difusión de noticias o informaciones emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales pendientes o
afinados, no podrá invocarse como eximente o atenuante de responsabilidad civil o penal, cuando dicha
difusión, por sí misma, sea constitutiva de los delitos de calumnia, injuria o ultraje público a las buenas
costumbres.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inc. anterior las publicaciones jurídicas de carácter especializado, las
que no darán lugar a responsabilidad civil ni penal por la difusión de noticias o informaciones de procesos o
gestiones judiciales que estuvieren afinados o, si se encontraren pendientes, siempre que no se individualice
a los interesados”.
“Los medios de comunicación social están exentos de responsabilidad penal respecto de la publicación de las
opiniones vertidas por los parlamentarios en los casos señalados en el inc. primero del art. 58 de la
Constitución Política, y de los alegatos hechos por los abogados ante los tribunales de justicia”.
Aquí hay un error en la ley. En realidad, se refiere a los casos mencionados en el art. 61 inc.
primero de la Constitución, esto es, que los diputados y senadores sólo son inviolables por
las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en
sesiones de sala o de comisión.
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Por último, terminemos con una lectura del art. 30 de la Ley 19.733:
“Al inculpado de haber causado injuria a través de un medio de comunicación social, no le será admitida
prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados y
concurrieren a lo menos una de las siguientes circunstancias:
b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos propios de tal ejercicio.
Para lo dispuesto en el presente art. se considerarán como hechos de interés público de una persona los
siguientes:
b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real;
c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público, a título gratuito u
oneroso;
d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por
algún medio de comunicación social;
Se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual,
conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito”.
B. LAS CALUMNIAS
a) Generalidades
“Art. 412 del CP. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio”.
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“Art. 413 del CP. La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada:
1.° Con las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, cuando se imputare
un crimen.
2.° Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales,
si se imputare un simple delito”.
“Art. 414 del CP. No propagándose la calumnia con publicidad y por escrito, será castigada:
1° Con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a quince unidades tributarias
mensuales, cuando se imputare un crimen.
2.° Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales,
si se imputare un simple delito”.
También pueden cometerse por los medios de comunicación de masas de la Ley 19.733.
b) Tipicidad
Sujetos activos y pasivos pueden ser cualquier persona, con las advertencias que dicen
relación con las personas mencionadas en el art. 264 del CP, el cual sostiene lo siguiente:
“El que amenace durante las sesiones de los cuerpos colegisladores o en las audiencias de los tribunales de
justicia a algún diputado o senador o a un miembro de dichos tribunales, o a un senador o diputado por las
opiniones manifestadas en el Congreso, o a un miembro de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere
pronunciado o a los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos, será castigado con
reclusión menor en cualquiera de sus grados.
El que perturbe gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos colegisladores o de las audiencias de
los tribunales de justicia, u ocasionare tumulto o exaltare al desorden en el despacho de una autoridad o
corporación pública hasta el punto de impedir sus actos, será castigado con la pena de reclusión menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, o sólo esta última”.
i. Solo puede tratarse de un crimen o de un simple delito (se excluyen las faltas).
ii. Es irrelevante la calificación jurídica que haga el agente.
iii. La imputación no puede ser genérica. Por ejemplo, “ladrón”.
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Aquí no se exige un ánimo especial (animus injuriandi), puesto que supone, desde antes, un
reproche objetivo y subjetivo “suficiente”.
Opera lo mismo que se dijo a propósito de la injuria. Sin embargo, debido al interés público
comprometido, aquí sí es aplicable la excepción de verdad sin las restricciones de las injurias
(Art. 415 del CP).
e) Aspectos subjetivos
Solo admite dolo directo, por la exigencia de que el delito sea “determinado”.
a) Escritura y publicidad
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“Art. 422 del CP. La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad cuando se propagaren
por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de
imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas, o por alegorías,
caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro
procedimiento cualquiera”.
Sin embargo, hay que tomar en consideración lo dispuesto en el art. 2 y de la Ley 19.733,
que ha desplazado la norma recién citada, puesto que menciona “cualquiera que sea el
soporte”, por lo tanto, es más amplia. Esto hay que relacionarlo con el art. 29 de la misma
ley, referido a las injurias y calumnias cometidas a través de medios de comunicación social.
“Art. 2. Para todos los efectos legales, son medios de comunicación social aquellos aptos para transmitir,
divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinados al público,
cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado.
Se entenderá por diario todo periódico que se publique a lo menos cuatro días en cada semana y cumpla con
los demás requisitos establecidos en la ley”.
“Art. 29.- Los delitos de calumnia e injuria cometidos a través de cualquier medio de comunicación social,
serán sancionados con las penas corporales señaladas en los arts. 413, 418, inc. primero, y 419 del CP, y con
multas de veinte a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales en los casos del N° 1 del art. 413 y del art.
418; de veinte a cien unidades tributarias mensuales en el caso del N° 2 del art. 413 y de veinte a cincuenta
unidades tributarias mensuales en el caso del art. 419.
No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica
política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto
el propósito de injuriar, además del de criticar”.
Esta es una clasificación efectuada en función del nivel de comprensión de los potenciales
receptores: si lo puede ser “claramente”, es común u ordinaria. Si no lo puede ser, es
encubierta. Por regla general, la injuria encubierta no es punible.
“Art. 421 del CP. Se comete el delito de calumnia o injuria no sólo manifiestamente, sino por medio de
alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones”.
“Art. 423 del CP. El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívoca que rehusare dar en juicio
explicaciones satisfactorias acerca de ella, será castigado con las penas de los delitos de calumnia o injuria
manifiesta”.
“Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de periódicos extranjeros, podrán ser acusados
los que, desde el territorio de la República, hubieren enviado los arts. o dado orden para su inserción, o
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contribuido a la introducción o expendición de esos periódicos en Chile con ánimo manifiesto de propagar la
calumnia o injuria”.
Entonces, si es efectuada en Chile, por escrito, sin publicidad, y sin conocimiento del
afectado, es impune.
Por ello, la condición objetiva de punibilidad consiste en el “conocimiento” por parte del
afectado.
“Art. 426 del CP. La calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente por el tribunal que
conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya concluido,
la acción penal correspondiente”.
Se establece un caso especial de non bis in ídem: se permite la aplicación paralela de los
arts. 530 y 531 del Código Orgánico de Tribunales (que contiene facultades disciplinarias de
los jueces) y de las sanciones penales por parte del ofendido.
“Art. 530. Los jueces de letras están autorizados para reprimir o castigar los abusos que se cometieren dentro
de la sala de su despacho y mientras ejercen sus funciones de tales, con alguno de los medios siguientes:
Deberán emplear estos medios en el orden expresado y sólo podrán hacer uso del último en caso de
ineficacia o insuficiencia de los primeros”.
“Art. 531. Podrán también los jueces de letras, para la represión o castigo de las faltas de respeto que se
cometieren en los escritos que se les presentaren:
1°) Mandar devolver el escrito con orden de que no se admita mientras no se supriman las palabras o
pasajes abusivos;
2°) Hacer tarjar por el secretario esas mismas palabras o pasajes abusivos; y dejar copia de ellos en un
registro electrónico privado que al efecto habrá en el juzgado;
3°) Exigir firma de abogado para ese escrito y los demás que en adelante presente la misma parte, cuando
ésta no esté patrocinada por un abogado en conformidad a la ley;
4°) Apercibir a la parte o al abogado que hubiere redactado o firmado el escrito, o a uno y otro a la vez, con
una multa que no exceda de cinco unidades tributarias mensuales, o con una suspensión del ejercicio de su
profesión al abogado por un término que no exceda de un mes y extensiva a todo el territorio de la República;
5°) Imponer efectivamente al abogado, o a la parte, o a ambos, las penas expresadas en el Nº anterior.
Podrán los jueces de letras hacer uso de cualquiera de estos medios, o de dos o más de ellos
simultáneamente, según lo estimaren necesario”.
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“Art. 431. La acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo
racionalmente tener conocimiento de la ofensa.
La misma regla se observará respecto de las demás personas enumeradas en el art. 108 del CPP; pero el
tiempo trascurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa hasta su muerte, se
tomará en cuenta al computarse el año durante el cual pueden ejercitar esta acción las personas
comprendidas en dicho art..
No podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años, contados desde que se cometió
el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, este plazo no obstará al cómputo del año
durante el cual se podrá ejercer la acción”.
“Art. 427 del CP. Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas en un
documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio público, no dan derecho para
acusar criminalmente al que las consignó”.
“Art. 430 del CP. En el caso de calumnias o injurias recíprocas, se observarán las reglas siguientes:
1.° Si las más graves de las calumnias o injurias recíprocamente inferidas merecieren igual pena, el tribunal
las dará todas por compensadas.
2.° Cuando la más grave de las calumnias o injurias imputadas por una de las partes, tuviere señalado mayor
castigo que la más grave de las imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente a aquélla se rebajará
la asignada para ésta”.
g) Prescripción
“Art. 431 del CP. La acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el ofendido tuvo o
pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa.
La misma regla se observará respecto de las demás personas enumeradas en el art. 108 del CPP; pero el
tiempo trascurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa hasta su muerte, se
tomará en cuenta al computarse el año durante el cual pueden ejercitar esta acción las personas
comprendidas en dicho artículo.
No podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años, contados desde que se cometió
el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, este plazo no obstará al cómputo del año
durante el cual se podrá ejercer la acción”.
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“Art. 425 del CP. Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de periódicos extranjeros, podrán
ser acusados los que, desde el territorio de la República, hubieren enviado los arts. o dado orden para su
inserción, o contribuido a la introducción o expendición de esos periódicos en Chile con ánimo manifiesto de
propagar la calumnia o injuria”.
“Art. 428 del CP. El condenado por calumnia o injuria puede ser relevado de la pena impuesta mediante
perdón del acusador; pero la remisión no producirá efecto respecto de la multa una vez que ésta haya sido
satisfecha.
La calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubieren mediado actos positivos que, en
concepto del tribunal, importen reconciliación o abandono de la acción”.
“Se considerará también autor, tratándose de los medios de comunicación social, al director
o a quien legalmente lo reemplace al efectuarse la publicación o difusión, salvo que se
acredite que no hubo negligencia de su parte”.
“Los medios de comunicación social deberán tener un director responsable y, a lo menos, una persona que lo
reemplace.
El director y quienes lo reemplacen deberán ser chilenos, tener domicilio y residencia en el país, no tener
fuero, estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos, no haber sido condenados por delito que
merezca pena aflictiva y, en los dos últimos años, no haber sido condenados como autores de delitos
reiterados o como reincidentes en delitos penados por esta ley. La condena a pena aflictiva hará cesar al
afectado, de inmediato, en toda función o actividad relativa a la administración del medio.
Para ejercer los cargos de jefe de prensa o periodista, cuando así lo requiera la respectiva planta, en algún
órgano de la administración centralizada o descentralizada del Estado, o en alguna de sus empresas, se
requerirá estar en posesión del título de periodista, de acuerdo a lo establecido en el inc. precedente.
La nacionalidad chilena no se exigirá si el medio de comunicación social usare un idioma distinto del
castellano”.
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b) Injurias discriminatorias
“Art. 31.- El que por cualquier medio de comunicación social, realizare publicaciones o transmisiones
destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razón de su raza, sexo,
religión o nacionalidad, será penado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias mensuales. En caso
de reincidencia, se podrá elevar la multa hasta doscientas unidades tributarias mensuales”.
La agravante del art. 12 Nº 21 del CP solo podrá aplicarse respecto de las injurias y calumnias
comunes, siempre y cuando exista una injuria o calumnia “base”.
“Art. 34.- El que cometiere alguno de los delitos de ultraje público a las buenas costumbres contemplados en
los arts. 373 y 374 del CP, a través de un medio de comunicación social, será castigado con reclusión menor
en su grado mínimo a medio y multa de once a ochenta unidades tributarias mensuales.
Constituirá circunstancia agravante al ultraje público a las buenas costumbres, la incitación o promoción
de la perversión de menores de edad o que el delito se cometiere dentro del radio de doscientos metros de
una escuela, colegio, instituto o cualquier establecimiento educacional o de asilo destinado a niños y jóvenes”.
Se establece solamente una agravación respecto de las figuras comunes de los arts. 373 y
374 del CP.
“Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros arts. de este Código, sufrirán la pena de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.
“Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras
o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de reclusión menor en su grado
mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere
reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial, según proceda, de los
impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso”.
“Art. 36.- El que, fuera de los casos previstos por la Constitución o la ley, y en el ejercicio de funciones públicas,
obstaculizare o impidiere la libre difusión de opiniones o informaciones a través de cualquier medio de
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comunicación social, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de cuarenta a cien
unidades tributarias mensuales”.
Se refiere al interés de cada uno en reservar para sí un ambiente donde desarrollar actos
personales o interpersonales que sean indiferentes para el Estado y a terceros no
autorizados.
§ 2.- Violación de domicilio y allanamiento irregular (Arts. 144 y 155 del CP)
“Art. 144.
El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión menor en
su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en
su grado medio y elevar la multa hasta quince sueldos vitales”.
“Art. 155.
El empleado público que abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de cualquiera persona o hiciere
registro en sus papeles, a no ser en los casos y forma que prescriben las leyes, será castigado con la pena de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio o con la de suspensión en cualquiera de sus grados”.
A) BIEN JURÍDICO
El art. 144 contempla dos clases de delitos, cometidos por un particular: una simple y otra
agravada por el uso de violencia o intimidación. En el art. 155, por su parte, se castiga con
pena agravada al empleado público como autor de allanamiento irregular.
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En ambos delitos se protege el interés de cada persona de reservar para sí el espacio físico
donde tiene su morada, de la intervención de terceros que pudieran limitar su
autodeterminación, o de herir sus sentimientos de intimidad.
B) TIPICIDAD
a) Conducta. “Entrar”, significa pasar de fuera hacia dentro. Implica cruzar el límite que
separa la morada de los demás sitios, públicos o privados.
b) Objeto material. La entrada debe ser en “morada ajena”. Por morada se entiende el
lugar donde una o más personas ejercen su vida doméstica, cualquier lugar de esta
naturaleza, siempre y cuando tenga resguardos que pueden crear un espacio de
intimidad a proteger penalmente. No se refiere a los resguardos del robo con fuerza
en las cosas. La ley protege al morador, no al propietario.
c) Circunstancias. Entrar “contra la voluntad del morador”. Puede ser expreso o tácito.
Es irrelevante que, al momento del delito, estén presentes o ausentes los moradores.
C) FIGURAS AGRAVADAS
a) Uso de violencia o intimidación. Por “violencia” se entiende las vías de hecho, el uso
de la fuerza que puede ejercerse tanto en las cosas como en las personas que
podrían oponer resistencia a la entrada, por medio de amenazas serias y verosímiles
de un mal inminente.
b) Abuso de la función pública (art. 155). Supone que el funcionario conoce que su
actuación está fuera de los casos previstos por ley. Por eso actúa abusivamente.
“La disposición del art. anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a sí
mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la
justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras
estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada”.
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“En los casos de que trata este art., la policía podrá ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando
se encontrare en actual persecución del individuo a quien debiere detener, para practicar la respectiva
detención. En este caso, la policía podrá registrar el lugar e incautar los objetos y documentos vinculados al
caso que dio origen a la persecución, dando aviso de inmediato al fiscal, quien los conservará. Lo anterior
procederá sin perjuicio de lo establecido en el art. 215”.
“Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitiere la entrada y registro, la
policía adoptará las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado y el fiscal solicitará al juez la
autorización para proceder a la diligencia. En todo caso, el fiscal hará saber al juez las razones que el
propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro”.
“Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización u orden. La policía podrá entrar en un lugar cerrado y
registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorización u orden previa,
cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren
que en el recinto se está cometiendo un delito, o que exista algún indicio de que se está procediendo a la
destrucción de objetos o documentos, de cualquier clase, que pudiesen haber servido o haber estado
destinados a la comisión de un hecho constitutivo de delito, o aquellos que de éste provinieren”.
E) CONCURSOS
En el art. 440 Nº 1 del CP también supone entrar en morada ajena. La diferencia consiste
en que presume entrar con la intención de apropiarse de cosas.
“Art. 440.
El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en
sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:
1.º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado
o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas”.
“Art. 146.
El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de
reclusión menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el
caso contrario la de reclusión menor en su grado mínimo.
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Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, convivientes civiles, ni a los padres, guardadores o quienes
hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia.
Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos especiales, les es lícito
instruirse de correspondencia ajena”.
“Art. 156.
Los empleados en el servicio de correos y telégrafos u otros que prevaliéndose de su autoridad
interceptaren o abrieren la correspondencia o facilitaren a tercero su apertura o supresión, sufrirán la pena
de reclusión menor en su grado mínimo y, si se aprovecharen de los secretos que contiene o los divulgaren,
las penas serán reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
En los casos de retardo doloso en el envío o entrega de la correspondencia epistolar o de partes telegráficos,
la pena será reclusión menor en su grado mínimo”.
A) TIPICIDAD
En el art. 146, el sujeto activo solo puede ser un particular. La excepción dice relación con
los padres respecto de sus hijos, y entre cónyuges y convivientes civiles. Si es un funcionario
público o privado de correos se aplica el art. 156 del CP.
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B) FIGURAS AGRAVADAS
“Art. 273 (263). El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra
quien se propone dirigir la demanda:
3° La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros
instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas;
4° Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio
de lo dispuesto en los arts. 42 y 43 del Código de Comercio;”.
“Art. 276 (266). Si se rehúsa hacer la exhibición en los términos que indica el art. precedente, podrá
apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma establecida por el art. 274, y aun decretarse
allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide.
Iguales apremios podrán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen
a exhibirlo”.
“Art. 43.- De toda correspondencia enviada por los internos o recibida por éstos se llevará un control estricto
con el fin de detectar cualquier irregularidad de la cual el funcionario encargado deberá dar cuenta en su caso
al Jefe del Establecimiento.
La obligación de comunicar las irregularidades se refiere en particular, a la presencia de claves o a la
referencia a temas delictivos o que propendan a la alteración del orden interno del establecimiento o de la
sociedad, relacionados con conductas terroristas, subversivas, de narcotráfico o crimen organizado”.
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“Art. 205.- Entrada y registro en lugares cerrados. Cuando se presumiere que el imputado, o medios de
comprobación del hecho que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado, se
podrá entrar al mismo y proceder al registro, siempre que su propietario o encargado consintiere
expresamente en la práctica de la diligencia.
En este caso, el funcionario que practicare el registro deberá individualizarse y cuidará que la diligencia se
realizare causando el menor daño y las menores molestias posibles a los ocupantes. Asimismo, entregará al
propietario o encargado un certificado que acredite el hecho del registro, la individualización de los
funcionarios que lo hubieren practicado y de aquél que lo hubiere ordenado.
Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitiere la entrada y registro, la
policía adoptará las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado y el fiscal solicitará al juez la
autorización para proceder a la diligencia. En todo caso, el fiscal hará saber al juez las razones que el
propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro”.
“Art. 206.- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización u orden. La policía podrá entrar en un lugar
cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorización u orden
previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes
indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito, o que exista algún indicio de que se está procediendo
a la destrucción de objetos o documentos, de cualquier clase, que pudiesen haber servido o haber estado
destinados a la comisión de un hecho constitutivo de delito, o aquellos que de éste provinieren.
De dicho procedimiento deberá darse comunicación al fiscal inmediatamente terminado y levantarse un
acta circunstanciada que será enviada a éste dentro de las doce horas siguientes. Copia de dicha acta se
entregará al propietario o encargado del lugar.
Tratándose del delito de abigeato, la policía podrá ingresar a los predios cuando existan indicios o
sospechas de que se está perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan temer que la demora
en obtener la autorización del propietario o del juez, en su caso, facilitará la concreción del mismo o la
impunidad de sus hechores”.
“Art. 215.- Objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado. Si durante la práctica de la
diligencia de registro se descubriere objetos o documentos que permitieren sospechar la existencia de un
hecho punible distinto del que constituyere la materia del procedimiento en que la orden respectiva se
hubiere librado, podrán proceder a su incautación, debiendo dar aviso de inmediato al fiscal, quien los
conservará”.
Véanse los arts. 2 y 4 ley 19.223, en relación con el art. 36 B, letras b) c) de la Ley General
de Telecomunicaciones:
“Art. 2°.- El que con el ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la información contenida en
un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a él, será castigado con presidio
menor en su grado mínimo a medio”.
“Art. 4°.- El que maliciosamente revele o difunda los datos contenidos en un sistema de información, sufrirá
la pena de presidio menor en su grado medio. Si quien incurre en estas conductas es el responsable del sistema
de información, la pena se aumentará en un grado”.
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“Art. 24 I.- Para la protección de los derechos de los usuarios de Internet, el Ministerio, por medio de la
Subsecretaria, sancionará las infracciones a las obligaciones legales o reglamentarias asociadas a la
implementación, operación y funcionamiento de la neutralidad de red que impidan, dificulten o de cualquier
forma amenacen su desarrollo o el legítimo ejercicio de los derechos que de ella derivan, en que incurran los
proveedores de acceso a Internet, de conformidad a lo dispuesto en el procedimiento contemplado en el art.
28 bis de la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones”.
Así, entre usuarios no existe una expectativa razonable de privacidad, puesto que el
principio mencionado obliga a no interferir arbitrariamente la navegación en Internet. Esto
significa que todos están en condiciones técnicas de conocer los contenidos y accesos.
Existe una norma en la ley que se refiere a la privacidad (en el art. 24 H):
“Art. 24 H.- Los proveedores de acceso a Internet serán aquellas personas jurídicas que presten servicios
comerciales de conectividad entre usuarios finales o redes de terceros e Internet y estarán sujetos a las
siguientes disposiciones:
a) No podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de
cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio
legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red. En
este sentido, deberán ofrecer tanto a sus usuarios, en el caso del servicio de acceso a Internet, como a los
otros proveedores que les contraten servicios de conectividad para sus usuarios propios, que no distinga
arbitrariamente contenidos, aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de éstos,
habida cuenta de las distintas configuraciones de la conexión a Internet según el contrato vigente con los
usuarios.
Con todo, los proveedores de acceso a Internet podrán tomar las medidas o acciones necesarias para la
gestión de tráfico y administración de red, en el exclusivo ámbito de la actividad que les ha sido autorizada,
siempre que ello no tenga por objeto realizar acciones que afecten o puedan afectar la libre competencia. Los
proveedores de acceso a Internet procurarán preservar la privacidad de los usuarios, la protección contra virus
y la seguridad de la red. Asimismo, podrán bloquear el acceso a determinados contenidos, aplicaciones o
servicios, sólo a pedido expreso del usuario, y a sus expensas. En ningún caso, este bloqueo podrá afectar de
manera arbitraria a los proveedores de servicios y aplicaciones que se prestan en Internet.
b) No podrán limitar el derecho de un usuario a incorporar o utilizar cualquier clase de instrumentos,
dispositivos o aparatos en la red, siempre que sean legales y que los mismos no dañen o perjudiquen la red o
la calidad del servicio.
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c) Deberán ofrecer, a expensas de los usuarios que lo soliciten, servicios de controles parentales para
contenidos que atenten contra la ley, la moral o las buenas costumbres, siempre y cuando el usuario reciba
información por adelantado y de manera clara y precisa respecto del alcance de tales servicios.
d) Deberán publicar en su sitio web, toda la información relativa a las características del acceso a Internet
ofrecido, su velocidad, calidad del enlace, diferenciando entre las conexiones nacionales e internacionales, así
como la naturaleza y garantías del servicio.
El usuario podrá solicitar al proveedor, según lo estime, que le entregue dicha información a su costo, por
escrito y dentro de un plazo de 30 días contado desde la solicitud.
Para los efectos de la sujeción y control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente
art. y en los siguientes, los proveedores de acceso a Internet requerirán de concesión de servicio público de
telecomunicaciones o de servicios intermedios de telecomunicaciones, según corresponda”.
El art. 24 H de la Ley busca procurar preservar la privacidad de los usuarios. Esto se refiere
exclusivamente a evitar la publicidad o difusión a terceros no autorizados del registro y
contenido de los actos de los usuarios de internet.
Respecto del e-mail, entonces, sí existe una razonable expectativa de privacidad. Es más,
según el Tribunal Constitucional son comunicaciones en que el emitente singulariza al o los
destinatarios, de su comunicación, con el evidente propósito de que solo el o ellos lo reciban.
Su difusión atenta contra la garantía inviolabilidad de las comunicaciones (Art. 19 Nº 5 de
la Constitución [Sentencia del Tribunal Constitucional 29.1.2014, Rol: 2379-13-INA.
También, Sentencia de la Corte Suprema 15.1.2014 Rol: 7484-2013]).
“Todo el que por medio de violencia o amenazas hubiere impedido a uno o más individuos el ejercicio de un
culto permitido en la República, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo”.
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“Sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales:
1° Los que con tumulto o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto
que se practicaba en lugar destinado a él o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las ceremonias
públicas de ese mismo culto”.
“ART. 139.
Sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales:
2° Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los objetos de un culto, sea en los lugares
destinados a él o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias públicas de ese mismo
culto”.
El objeto de culto se refiere a los casos corporales que, dentro de un ritual, tienen un valor
simbólico más allá de mi materialidad.
§ 5. Ultraje al ministerio de un culto (139 N° 3 CP, en relación con el art. 140 del mismo
código)
“Sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales:
3.° Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren, al ministro de un culto en el ejercicio de su
ministerio”.
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“ART. 140.
Cuando en el caso del núm. 3.° del art. precedente, la injuria fuere de hecho, poniendo manos violentas
sobre la persona del ministro, el delincuente sufrirá las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si los golpes causaren al ofendido algunas de las lesiones a que se refiere el art. 399, la pena será presidio
menor en su grado medio; cuando las lesiones fueren de las comprendidas en el núm. 2.° del art. 397, se
castigarán con presidio menor en su grado máximo; si fueren de las que relaciona el núm. 1.° de dicho art.,
con presidio mayor en su grado medio, y cuando de las lesiones resultare la muerte del paciente, se impondrá
al ofensor la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo”.
La Ley 20.000 en sus arts. 1, 43 y 65 señala que estos delitos afectan la salud pública.
“Art. 1º.- Los que elaboren, fabriquen, transformen, preparen o extraigan sustancias o drogas estupefacientes
o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud, sin la debida autorización, serán castigados con presidio mayor en sus grados mínimo
a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales.
Si se tratare de otras drogas o sustancias de esta índole que no produzcan los efectos indicados en el inc.
anterior, podrá rebajarse la pena hasta en un grado.
Incurren también en este delito, quienes tengan en su poder elementos, instrumentos, materiales o
equipos comúnmente destinados a la elaboración, fabricación, preparación, transformación o extracción de
las sustancias o drogas a que se refieren los incs. anteriores”.
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“Art. 43.- El Servicio de Salud deberá remitir al Ministerio Público, en el más breve plazo, un protocolo del
análisis químico de la sustancia suministrada, en el que se identificará el producto y se señalará su peso o
cantidad, su naturaleza, contenido, composición y grado de pureza, como, asimismo, un informe acerca de
los componentes tóxicos y sicoactivos asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para
la salud pública.
Conservará, en todo caso, una determinada cantidad de dicha sustancia para el evento de que cualquiera
de los intervinientes solicite nuevos análisis de la misma, de conformidad a los arts. 188, inc. tercero, y 320
del CPP.
Esta muestra se conservará por el plazo máximo de dos años, al cabo del cual se destruirá. De los
procedimientos administrativos de destrucción se levantará acta, copia de la cual deberá hacerse llegar al
Ministerio Público dentro de quinto día de haberse producido.
Efectuado el análisis a que se refiere el inc. primero, los precursores y sustancias químicas esenciales
deberán ser enajenados en la forma dispuesta en el inc. cuarto del art. 40”.
“Art. 65.- Para los efectos de lo establecido en el Nº 3 del art. 6º del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto
al sometimiento a la jurisdicción chilena de crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
República, las disposiciones de esta ley se entenderán comprendidas en el párrafo 14 del Título VI del Libro II
del CP, sobre crímenes y simples delitos contra la salud pública”.
La CS ha puesto especial hincapié en la imposición del bien jurídico. Así, acogiendo defensas
de falta de lesión al bien jurídico, ha fallado lo siguiente: (SSCS 10.11.2014, 25/07/2012,
04.06.2015).
“Art. 3º.- Las penas establecidas en el art. 1º se aplicarán también a quienes trafiquen, bajo cualquier título,
con las sustancias a que dicha disposición se refiere, o con las materias primas que sirvan para obtenerlas y a
quienes, por cualquier medio, induzcan, promuevan o faciliten el uso o consumo de tales sustancias.
Se entenderá que trafican los que, sin contar con la autorización competente, importen, exporten,
transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias o
materias primas”.
Se describe en el art. 3 inc. 1: inducir, promover o facilitar, por cualquier medio, el uso o
consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, productoras de dependencia física
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Según su capacidad de producir los efectos referidos, se diferencia entre drogas duras y
drogas blandas (rebaja facultativa, 2 grados, art. 1).
A) Tipicidad
a) Sujetos
El sujeto activo es indiferente. Si se comete por funcionario público, opera como agravante
(art. 19 d]).
“Art. 19.- Tratándose de los delitos anteriormente descritos, la pena deberá ser aumentada en un grado si
concurre alguna de las circunstancias siguientes:
d) Si el delito se cometió por funcionarios públicos aprovechando o abusando de su calidad de tales”.
B) Objeto material
Es una “Ley penal en blanco”, declarada como “constitucional”, por la STC 4.12.1984, pues
está claro el núcleo de lo prohibido.
También pueden ser objeto material sus materias primas (art. 3), incluyendo los
“precursores” (art. 2); además, pueden serlo las especies vegetales que enumera el art. 8
(art. 3 del Reglamento).
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Si alguna de las conductas descritas en el inc. anterior se hubiere realizado sin conocer el destino de los
precursores o de las sustancias químicas esenciales por negligencia inexcusable, la pena será de presidio
menor en sus grados mínimo a medio”.
“Art. 8º.- El que, careciendo de la debida autorización, siembre, plante, cultive o coseche especies vegetales
del género cannabis u otras productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, incurrirá en la pena de
presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas
unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a su uso o consumo personal
exclusivo y próximo en el tiempo, caso en el cual sólo se aplicarán las sanciones de los arts. 50 y siguientes.
Según la gravedad del hecho y las circunstancias personales del responsable, la pena podrá rebajarse en un
grado”.
“Art. 3: Para los efectos de lo dispuesto en el art. 2º de la ley Nº 20.000, se considerarán como precursores o
sustancias químicas esenciales las sustancias químicas controladas a que se refiere el art. segundo del decreto
supremo Nº 1.358, de Interior, de 22 de diciembre de 2006, o el texto que lo reemplace”.
“Art. Primero: Para los efectos de lo previsto en el presente Reglamento, deberá entenderse por:
a) Precursores:
Las sustancias químicas que pueden utilizarse en la producción, fabricación y/o preparación de drogas
estupefacientes o sicotrópicas, incorporando su estructura molecular al producto final, por lo que resultan
fundamentales para dichos procesos.
“Art. Segundo: Califícase como sustancias químicas controladas, cualquiera sea su denominación y estado
físico, las siguientes:
1 1-Fenil-2-Propanona
2 3,4 Metilendioxifenil-2-Propanona
3 Acetato de Amilo
4 Acetato de Butilo
5 Acetato de Etilo
6 Acetato de Metilo
7 Acetato de Propilo
8 Acetona
9 Acido Acético (Glacial)
10 Acido Antranílico
11 Acido Clorhídrico
12 Acido Fenilacético
13 Acido Lisérgico
14 Acido N-Acetilantranílico
15 Acido Sulfúrico
16 Alcohol Amílico
17 Alcohol Butílico
18 Alcohol Isopropílico
19 Alcohol Metílico
20 Amoníaco (Anhidro)
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21 Amoníaco (Solución)
22 Anhídrido Acético
23 Benceno
24 Carbonato de Potasio
25 Carbonato de Sodio
26 Ciclohexano
27 Ciclohexanona
28 Ciclohexeno
29 Cloroformo
30 Cloruro de Metileno
31 Dicloruro de Etileno
32 Dicloruro de Propileno
33 Efedrina
34 Ergometrina
35 Ergotamina
36 Estireno
37 Eter Etílico
38 Eter Isopropílico
39 Formiato de Etilo
40 Gamabutirolactona
41 Hexano
42 Hidróxido de Potasio
43 Hidróxido de Sodio (Sólido)
44 Hidróxido de Sodio ( Solución)
45 Isosafrol
46 Metil Isobutil Cetona
47 Metilbutilcetona
48 Metiletilcetona
49 Metilpropilcetona
50 Norefedrina
51 Oxido de Calcio
52 Permanganato de Potasio
53 Piperidina
54 Piperonal
55 Safrol
56 Seudoefedrina
57 Sulfato de Sodio
58 Sulfuro de Carbono
59 Tetracloretileno
60 Tetracloruro de Carbono
61 Tolueno
62 Trementina
63 Tricloroetano
64 Tricloroetileno
65 Xileno
Déjase expresamente establecido que las sales y mezclas derivadas de la utilización de alguno de los
precursores o sustancias químicas esenciales señaladas en el listado precedente se considerarán también
como sustancias químicas controladas, salvo las sales del Acido Clorhídrico y del Acido Sulfúrico.
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En conformidad a lo previsto en la Ley N° 20.000, el presente listado será actualizado por el Ministerio del
Interior en los casos y oportunidades que ello sea necesario, mediante la dictación del respectivo Decreto
Supremo. Para estos efectos, dicha Cartera podrá requerir información a los órganos que corresponda.
Registro Especial de Usuarios de Sustancias Químicas Controladas”.
“Art. 50.- Los que consumieren alguna de las drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace
mención el art. 1º, en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines,
hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o en establecimientos
educacionales o de capacitación, serán sancionados con alguna de las siguientes penas:
a) Multa de una a diez unidades tributarias mensuales.
b) Asistencia obligatoria a programas de prevención hasta por sesenta días, o tratamiento o rehabilitación
en su caso por un período de hasta ciento ochenta días en instituciones autorizadas por el Servicio de Salud
competente. Para estos efectos, el Ministerio de Salud o el Servicio Nacional para la Prevención y
Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol deberán asignar preferentemente los recursos que se
requieran.
c) Participación en actividades determinadas a beneficio de la comunidad, con acuerdo del infractor y a
propuesta del departamento social de la municipalidad respectiva, hasta por un máximo de treinta horas, o
en cursos de capacitación por un Nº de horas suficientes para el aprendizaje de la técnica o arte objeto del
curso. Para estos efectos, cada municipalidad deberá anualmente informar a el o los juzgados de garantía
correspondientes acerca de los programas en beneficio de la comunidad de que disponga. El juez deberá
indicar el tipo de actividades a que se refiere esta letra, el lugar en que se desarrollarán y el organismo o
autoridad encargada de su supervisión. Esta medida se cumplirá sin afectar la jornada educacional o laboral
del infractor.
Se aplicará como pena accesoria, en su caso, la suspensión de la licencia para conducir vehículos
motorizados por un plazo máximo de seis meses. En caso de reincidencia, la suspensión será de hasta un año
y, de reincidir nuevamente, podrá extenderse hasta por dos años. Esta medida no podrá ser suspendida, ni
aun cuando el juez hiciere uso de la facultad contemplada en el art. 398 del CPP.
Idénticas penas se aplicarán a quienes tengan o porten en tales lugares las drogas o sustancias antes
indicadas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.
Con las mismas penas serán sancionados quienes consuman dichas drogas en lugares o recintos privados,
si se hubiesen concertado para tal propósito.
Se entenderá justificado el uso, consumo, porte o tenencia de alguna de dichas sustancias para la atención
de un tratamiento médico”.
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Se puede decir que el uso y consumo medicinal justifica su posesión y empleo en espacios
públicos y en ambientes no privados.
Desde la perspectiva del bien jurídico (peligro de difusión incontrolable de las sustancias)
los términos inducción, promoción, y facilitación se refieren al uso o consumo de personas
indeterminadas (consumo masivo).
La Ley indica que este delito puede cometerse por cualquier medio, sin especificación.
Se refiere a traficar bajo cualquier título, con las sustancias o con las materias primas que
sirvan para obtenerlos. También es un delito de emprendimiento.
Las modalidades de tráfico referidas son los siguientes (los que sin contar con la
autorización competente):
- Importen
- Exporten
- Transporten
- Adquieran
- Transfieran
- Sustraigan
- Posean
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- Suministren
- Guarden
- Portar consigo,
“Art. 10.- El que, estando autorizado para efectuar las siembras, plantaciones, cultivos o cosechas a que se
refiere el art. anterior, desvíe o destine al tráfico ilícito alguna de las especies vegetales allí señaladas, o sus
rastrojos, florescencias, semillas u otras partes activas, será penado con presidio mayor en sus grados mínimo
a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales”.
Se trata de un delito especial impropio: a los terceros se les castiga por el delito de tráfico
correspondiente.
Si abusa del respaldo legal para cultivos u otras especies, comete el delito de cultivo ilícito
del articulo 8 de la Ley.
“Art. 7º.- El que, encontrándose autorizado para suministrar a cualquier título las sustancias o drogas a que
se refiere el art. 1º, o las materias que sirvan para obtenerlas, lo hiciere en contravención de las disposiciones
legales o reglamentarias que lo regulan, será sancionado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y
multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales. Atendidas las circunstancias del delito,
podrá imponerse, además, la medida de clausura temporal del establecimiento por un plazo no inferior a
sesenta días ni superior a ciento veinte días, aun cuando el autor del hecho sea empleado o dependiente de
cualquier modo en dicho establecimiento. En caso de reiteración, podrá imponerse la clausura definitiva y la
prohibición perpetua para el autor de tales ilícitos de participar en otro establecimiento de igual naturaleza”.
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Las únicas infracciones reglamentarias que darían lugar aplicación de esta figura serían las
siguientes:
En conclusión, los sujetos activos podrían serlo, solamente: los directores, técnicos o
químicos farmacéuticos de los consultorios y establecimientos farmacéuticos abiertos al
público.
“Art. 6º.- El médico cirujano, odontólogo o médico veterinario que recete alguna de las sustancias señaladas
en el art. 1º, sin necesidad médica o terapéutica, será penado con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales”.
Se refiere a los profesionales de la salud, humana o animal, quien receta las sustancias sin
necesidad médica o terapéutica.
Nuevamente entra aquí en juego una necesidad de interpretación de la figura penal a la luz
del bien jurídico, pues la prescripción indebida de estupefacientes solo lo afecta
materialmente, cuando de ella se sigue una difusión incontrolada de las sustancias
prescritas, o sea, cuando las sustancias prescritas no se destinan al consumo personal del
paciente a quien se prescriben. Por ejemplo: diagnóstico equivocado, diagnóstico correcto,
pero para provocar bienestar general más que tratamiento.
Como en los casos anteriores, es un delito especial propio, pues solo puede ser cometido
por médicos cirujanos, odontólogos, y veterinarios.
En cuanto al objeto material, son los mencionados por el art. 1, pero con el límite de que
deben ser de prescripción médica (no todos ellos lo son).
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“Art. 12.- Quien se encuentre, a cualquier título, a cargo de un establecimiento de comercio, cine, hotel,
restaurante, bar, centro de baile o música, recinto deportivo, establecimiento educacional de cualquier nivel,
u otros abiertos al público, y tolere o permita el tráfico o consumo de alguna de las sustancias mencionadas
en el art. 1º, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de cuarenta a
doscientas unidades tributarias mensuales, a menos que le corresponda una sanción mayor por su
participación en el hecho.
El tribunal podrá, además, imponer las medidas de clausura a que hace referencia el art. 7º”.
El sujeto omitente es un sujeto calificado: aquel que tiene un poder de control o dirección
legal o convencional sobre el lugar o establecimiento en que se producirá la situación típica,
y que tiene capacidad real de acción.
“Art. 25.- El Ministerio Público podrá autorizar a funcionarios policiales para que se desempeñen como
agentes encubiertos o agentes reveladores y, a propuesta de dichos funcionarios, para que determinados
informantes de esos Servicios actúen en alguna de las dos calidades anteriores.
Agente encubierto es el funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las
organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo
de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación.
El agente encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e
Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la oportuna y debida materialización de ésta.
Agente revelador es el funcionario policial que simula ser comprador o adquirente, para sí o para terceros,
de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la
droga.
Informante es quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación o
comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo y con
conocimiento de dichos organismos, participa en los términos señalados en alguno de los incs. anteriores.
El agente encubierto, el agente revelador y el informante en sus actuaciones como agente encubierto o
agente revelador, estarán exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir o
que no hayan podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y
guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma”.
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Se trata del funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en
las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellos o estar interesado en la comisión
del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los partícipes o recoger las
pruebas que servirán de base al proceso penal.
Por otro lado, otro es el caso del “informante” del art. 22: suministra antecedentes acerca
de la preparación o comisión de un delito o de quienes han participado en él. No es una
eximente, es un testigo privilegiado a quien se le aplica la atenuante de “cooperación eficaz”.
También sería aplicable la relación del art. 295 del CP en relación con el art. 16 de la Ley
20000.
“Art. 22.- Será circunstancia atenuante de responsabilidad penal la cooperación eficaz que conduzca al
esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificación de sus responsables; o sirva para
prevenir o impedir la perpetración o consumación de otros delitos de igual o mayor gravedad contemplados
en esta ley. En estos casos, el tribunal podrá reducir la pena hasta en dos grados.
Sin embargo, tratándose del delito contemplado en el art. 16, la reducción de la pena podrá comprender
hasta tres grados.
Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisos, verídicos y
comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el inc. primero.
El Ministerio Público deberá expresar, en la formalización de la investigación o en su escrito de acusación,
si la cooperación prestada por el imputado ha sido eficaz a los fines señalados en el inc. primero.
Si con ocasión de la investigación de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal correspondiente necesita
tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por el cooperador eficaz, deberá solicitarlos
fundadamente. El fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deberá realizarla en presencia
del fiscal ante quien se prestó la cooperación, debiendo este último previamente calificar su conveniencia. El
superior jerárquico común dirimirá cualquier dificultad que surja con ocasión de dicha petición y de su
cumplimiento.
La reducción de pena se determinará con posterioridad a la individualización de la sanción penal según las
circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o de su compensación, de acuerdo con las
reglas generales”.
“Art. 16.- Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en
esta ley serán sancionados, por este solo hecho, según las normas que siguen:
1.- Con presidio mayor en sus grados medio a máximo, al que financie de cualquier forma, ejerza el mando
o dirección, o planifique el o los delitos que se propongan.
2.- Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio, al que suministre vehículos, armas, municiones,
instrumentos, alojamientos, escondite, lugar de reunión o cualquiera otra forma de colaboración para la
consecución de los fines de la organización.
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Si el autor, cómplice o encubridor del delito establecido en este art. cometiere, además, alguno de los
delitos contemplados en esta ley, se estará a lo dispuesto en el art. 74 del CP para los efectos de la aplicación
de la pena”.
“ART. 295.
Quedarán exentos de las penas señaladas en los arts. anteriores aquellos de los culpables que, antes de
ejecutarse alguno de los crímenes o simples delitos que constituyen el objeto de la asociación y antes de ser
perseguidos, hubieren revelado a la autoridad la existencia de dichas asociaciones, sus planes y propósitos.
Podrán sin embargo ser puestos bajo la vigilancia de la autoridad”.
C) Aspectos subjetivos
a) El error y el dolo
En estos casos es fácil encontrar supuestos en que el error excluirá el dolo cuando recaiga
sobre la conducta típica.
Más problemáticos son los casos en que el error recae sobre el objeto material de la
conducta: por ejemplo, su capacidad productora de dependencia física o psíquica. A su
respecto, solo es exigible una valoración paralela en la esfera del profano.
Sobre la conducta típica se exige dolo directo. Sobre el objeto material, basta el dolo
eventual.
“Si, por imprudencia o negligencia culpable, abandonare en lugares de fácil acceso al público plantas, sus
rastrojos, florescencias, semillas u otras partes activas, o no cumpliere con las obligaciones establecidas en el
reglamento sobre cierro y destrucción de tales especies, será castigado con reclusión o relegación menores
en su grado mínimo y multa de veinte a doscientas unidades tributarias mensuales”.
“Art. 14: Finalizada la cosecha y separado el producto, las plantas, sus rastrojos, florescencias, semillas u otras
partes activas deberán ser destruidas por el interesado en presencia de un funcionario del Servicio Agrícola y
Ganadero y de un funcionario de la Policía de Investigaciones o de Carabineros de Chile, de la Oficina o Unidad
más próxima al predio, debiendo levantarse un acta de la diligencia, la que suscribirán los funcionarios
asistentes y el interesado, copia de la cual se remitirá al mencionado Servicio Agrícola”.
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D) ITER CRIMINIS
“Art. 18.- Los delitos de que trata esta ley se sancionarán como consumados desde que haya principio de
ejecución”.
Es redundante, ya que de todas maneras los supuestos de tentativa serían, del mismo modo,
hipótesis de consumación, por el nivel de la descripción típica.
En relación con los actos preparatorios, solo es punible la conspiración, por aplicación del
art. 17 de la Ley 20.000.
“Art. 17.- La conspiración para cometer los delitos contemplados en esta ley será sancionada con la pena
asignada al delito respectivo, rebajada en un grado”.
Habrá delito imposible siempre y cuando la sustancia (objeto material) no sea de aquellos
mencionados en la Ley 20.000, o en su reglamento .
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E) Autoría y participación
“Art. 11.- El propietario, poseedor, mero tenedor o administrador a cualquier título de bienes raíces o muebles
que, aun sin concierto previo, los facilite a otro a sabiendas de que serán destinados a la comisión de alguno
de los delitos contemplados en los arts. 1º, 2º, 3º u 8º, será penado con la misma sanción establecida para el
respectivo delito”.
Se castiga a quién, aún sin concierto previo, facilita sus bienes para la comisión de los delitos
de elaboración, tráfico de precursores, tráfico en sentido amplio, o cultivo.
F) Concursos
Existe infracción al non bis in idem, si se considera la posibilidad de ser autor de varios
delitos de tráfico a quien ha participado en una misma empresa criminal, aunque realice
varios delitos de la Ley 20.000 (por consunción).
Por lo que respecta al lavado de dinero (Ley 19.913), estamos ante un acto posterior de
auto encubrimiento.
En relación con los delitos contra la propiedad, a efectos de no transgredir el non bis in idem,
no pueden valorarse dos veces el elemento sustracción. Solo cabe aplicar la disposición
concurrente más grave, excluyendo la menos grave, cuyo contenido podrá valorarse a
efectos del art. 69 del CP.
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G) Penalidad
Supone una rebaja de la pena de hasta dos grados que no se compensa con los agravantes
comunes.
No se configura la atenuante especial cuando los datos revelados ya son conocidos por la
policía, o provienen de dichos de terceros. Tampoco basta el mero reconocimiento de la
propia participación en el delito.
Además, la cooperación debe ser “eficaz”, o sea, en el sentido de producir alguno de los
resultados que señala la Ley.
“Art. 20.- En los delitos contemplados en esta ley no procederá la atenuante de responsabilidad penal
contenida en el Nº 7 del art. 11 del CP”.
No se pueden aplicar las penas sustitutivas a los condenados por estos delitos, salvo que se
reconozca la atenuante de colaboración eficaz del art. 22, o se trate de una falta.
Además, en ningún caso, tratándose de estos delitos se puede imponer la pena sustitutiva
del trabajo en beneficio de la comunidad (art. 1 de la Ley 18.216).
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“Art. 19.- Tratándose de los delitos anteriormente descritos, la pena deberá ser aumentada en un grado si
concurre alguna de las circunstancias siguientes:
a) Si el imputado formó parte de una agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de
organización del art. 16.
b) Si se utilizó violencia, armas o engaño en su comisión.
c) Si se suministró, promovió, indujo o facilitó el uso o consumo de drogas o sustancias estupefacientes o
sicotrópicas a menores de dieciocho años de edad, o a personas con sus facultades mentales disminuidas o
perturbadas.
d) Si el delito se cometió por funcionarios públicos aprovechando o abusando de su calidad de tales.
e) Si el delito se cometió valiéndose de personas exentas de responsabilidad penal.
f) Si el delito se cometió en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza o en
sitios a los que escolares y estudiantes acuden a realizar actividades educativas, deportivas o sociales.
g) Si el delito se perpetró en una institución deportiva, cultural o social, mientras ésta cumplía sus fines
propios; o en sitios donde se estaban realizando espectáculos públicos, actividades recreativas, culturales o
sociales.
h) Si el delito fue cometido en un centro hospitalario, asistencial, lugar de detención o reclusión, recinto
militar o policial.
Si concurren dos o más de las circunstancias señaladas precedentemente, la pena podrá ser aumentada en
dos grados”.
“Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas
indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla
podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el primer
caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la
pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el Nº y entidad de
dichas circunstancias.
Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá imponer la
inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en los arts. anteriores para
casos análogos”.
Además, si concurren dos o más de ellos, la pena “podría” aumentarse en dos grados.
“Art. 4º.- El que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas
cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica,
o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incs. primero o
segundo del art. 1º, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a
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cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a la atención de un
tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.
En igual pena incurrirá el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier título pequeñas
cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas
por otro.
Se entenderá que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo,
cuando la calidad o pureza de la droga poseída, transportada, guardada o portada no permita racionalmente
suponer que está destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesión, transporte,
guarda o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título”.
El problema es grave, puesto que se delega esta cuestión en los jueces del fondo. Señala la
CS que estamos ante una cláusula regulativa que no puede ser objeto de control por la vía
de un recurso de nulidad por infracción de Derecho (SCS 19.7.2005).
Esta circunstancia se aplica solo en relación al microtráfico, salvo que los delitos derivados
de la figura amplia no se cometen cuando el objeto material está destinado al consumo
personal. Ejemplo, el cultivo de drogas vegetales.
El consumo individual no es punible, salvo los casos excepcionales en que por razones de
orden público se castiga como falta en el art. 50 de la Ley, o como simple delito, cuando
afecta la seguridad de naves, aeronaves, o de las labores propias de los cuerpos armados
(art. 14 de la Ley 20.000).
“Art. 14.- El personal militar a que se refiere el art. 6º del Código de Justicia Militar, con excepción de los
conscriptos, el de la Policía de Investigaciones de Chile, el de Gendarmería de Chile y el de aeronáutica a que
se refiere el art. 57 del Código Aeronáutico que consuma alguna de las sustancias señaladas en los arts. 1º y
5º de esta ley, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio.
No obstante, si consumieren tales sustancias en los lugares o situaciones mencionados en el art. 5º, Nº 3º,
del Código de Justicia Militar, la sanción será presidio menor en sus grados medio a máximo.
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Los conscriptos que consuman alguna de las sustancias señaladas en los arts. 1º y 5º de esta ley, en los
lugares o situaciones indicados en el art. 5º, Nº 3º, del Código de Justicia Militar, serán castigados con la pena
de presidio menor en su grado mínimo.
Las mismas penas expresadas en los incs. anteriores se aplicará al respectivo personal si guarda o porta
consigo dichas sustancias, aun cuando sean para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.
Esta pena no se aplicará a los que justifiquen el uso, consumo, porte o tenencia de dichas sustancias en la
atención de un tratamiento médico.
Corresponderá a la autoridad superior de cada organismo prevenir el uso indebido de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas, debiendo ordenar la realización periódica de controles de consumo conforme
a las normas contenidas en un reglamento que se dictará al efecto”.
(2) Uso personal y exclusivo próximo en el tiempo. Para determinar esto, se han
propuesto criterios referidos a la cantidad de la sustancia y la calidad de
consumidor habitual del portador. Además, que el tráfico no resulte
acreditado por otros medios de prueba más directos. Es decir, no es
suficiente acreditar la calidad de adicto ni la escasa cantidad.
Son, en general, delitos de peligro concreto o abstracto. En este lugar, como sucede según
los principios generales (salvo que exista un delito calificado por el resultado), los delitos de
peligro son absorbidos por los correspondientes delitos de lesión (concurso aparente de
leyes).
Los delitos del párrafo 14 tienen como bien jurídico tutelado la "salud pública". Se entiende
de la misma forma que en la Ley 20.000, es decir, la salud de que aquí se trata es la salud
humana, y referida a una cantidad indeterminada de personas.
A esta materia aluden los arts. 313 a (ejercicio ilegal de estas profesiones), 313 b
(curanderismo o charlatanismo), y 313 c (regla concursal):
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“Artículo 313° a. El que, careciendo de título profesional competente o de la autorización legalmente exigible
para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva profesión de médico-cirujano, dentista,
químico-farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas, relativa a la ciencia y arte de precaver y
curar las enfermedades del cuerpo humano, aunque sea a título gratuito, será penado con presidio menor en
su grado medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
Para estos efectos se entenderá que ejercen actos propios de dichas profesiones:
1.- El que se atribuya la respectiva calidad;
2.- El que ofrezca tales servicios públicamente por cualquier medio de propaganda o publicidad;
3.- El que habitualmente realizare diagnósticos, prescribiere tratamientos o llevare a cabo operaciones o
DO intervenciones curativas de aquellas cuya ejecución exige los conocimientos o las técnicas propios de tales
profesiones.
Las disposiciones de este artículo no se aplicarán en ningún caso a quienes prestaren auxilios cuando no
fuere posible obtener oportuna atención profesional.
En las mismas penas incurrirá el que prestare su nombre para amparar el ejercicio profesional de un tercero
no autorizado para el mismo”.
“Artículo 313° b. El que, estando legalmente habilitado para el ejercicio de una profesión médica o auxiliar de
ella ofreciere abusando de la credulidad del público, la prevención o curación de enfermedades o defectos
por fórmulas ocultas o sistemas infalibles, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y
multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales”.
“Artículo 313° c Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán sin perjuicio de las que
correspondieren por la muerte, lesiones u otras consecuencias punibles que eventualmente resultaren de la
comisión de tales delitos”.
La ley señala en forma ejemplar algunas profesiones, y después da una noción general, al referirse a las
relativas "a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano", que debe
comprenderse en sentido amplio. El límite debe encontrarse en las leyes referidas a las garantías explícitas en
salud, denominadas coloquialmente como “leyes GES” (Leyes 19.966, 19.937, 19.888, 20.015, y en el Decreto
Nº 3, de 2016 del Ministerio de Salud).
“Artículo 313° d. El que fabricare o a sabiendas expendiere a cualquier título sustancias medicinales
deterioradas o adulteradas en su especie, cantidad, calidad o proporciones, de modo que sean peligrosas para
la salud por su nocividad o por el menoscabo de sus propiedades curativas, será penado con presidio menor
en sus grados medio a máximo y multa de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales.
Si la fabricación o expendio fueren clandestinos, ello se considerará como circunstancia de agravante”.
“Artículo 314° El que, a cualquier título, expendiere otras sustancias peligrosas para la salud, distintas de las
señaladas en el artículo anterior, contraviniendo las disposiciones legales o reglamentarias establecidas en
consideración a la peligrosidad de dichas sustancias, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a
medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales”.
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“Artículo 315° El que envenenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas destinadas al consumo
público, en términos de poder provocar la muerte o grave daño para la salud, y el que a sabiendas los vendiere
o distribuyere, serán penados con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a cincuenta
unidades tributarias mensuales.
El que efectuare otras adulteraciones en dichas sustancias destinadas al consumo público, de modo que
sean peligrosas para la salud por su nocividad o por el menoscabo apreciable de sus propiedades alimenticias,
y el que a sabiendas las vendiere o distribuyere, serán penados con presidio menor en su grado máximo y
multa de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales.
Para los efectos de este artículo, se presumirá que la situación de vender o distribuir establecida en los
incisos precedentes se configura por el hecho de tener a la venta en un lugar público los artículos alimenticios
a que éstos se refieren. La clandestinidad en la venta o distribución y la publicidad de alguno de estos
productos constituirán circunstancias agravantes.
Se presume que son destinados al consumo público los comestibles, aguas u otras bebidas elaborados para
ser ingeridos por un grupo de personas indeterminadas.
Los delitos previstos en los incisos anteriores y los correspondientes cuasidelitos a que se refiere el inciso 2°
del artículo 317°, sólo podrán perseguirse criminalmente previa denuncia o querella del Ministerio Público o
del Director General del Servicio Nacional de Salud o de su delegado, siempre que aquellos no hayan causado
la muerte o grave daño para la salud de alguna persona. En los demás, los correspondientes procesos
criminales quedarán sometidos a las normas de de las causas que se siguen de oficio.
No será aplicable al Ministerio Público ni a los funcionarios del Servicio Nacional de Salud respecto de estos
delitos, lo dispuesto en los N.os 1 y 3 del artículo 84, respectivamente, del Código de Procedimiento Penal”.
“Si a consecuencia de cualquiera de los delitos señalados en los cuatro artículos precedentes, se produjere la
muerte o enfermedad grave de alguna persona, las penas corporales se elevarán en uno o dos grados, según
la naturaleza y número de tales consecuencias, y la multa podrá elevarse hasta el doble del máximo señalado
en cada caso.
Si alguno de tales hechos punibles se cometiere por imprudencia temeraria o por mera negligencia con
infracción de los reglamentos respectivos, las penas serán de presidio menor en su grado mínimo o multa de
seis a veinte unidades tributarias mensuales”.
La ley cuando habla de “enfermedad”, se refiere a todo proceso patológico que comprende
tanto a las infecciosas como a las degenerativas (Etcheberry).
Estos delitos están tipificados en los arts. 316 (diseminación de gérmenes) y 318 (infracción
de reglas sanitarias):
“Artículo 316° El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad, será
penado con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”.
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La delito exige dolo directo, pues alude al "propósito de producir una enfermedad". Pero,
es una figura de peligro abstracto. Por eso, basta con la diseminación y el propósito, pues
no es necesario que haya resultado la efectiva propagación de la enfermedad. En tal caso
la penalidad se agrava.
“Artículo 318° El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad,
debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con
presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales”.
Esta figura castiga al que "pusiere en peligro la salud pública" por infracción de las reglas
higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad en tiempos de
catástrofe, epidemia o contagio. Ya la estudimos a propósito de los delitos de peligro contra
la vida y la salud.
“Artículo 289° El que de propósito y sin permiso de la autoridad competente propagare una
enfermedad animal o una plaga vegetal, será penado con presidio menor en su grado medio a
máximo.
Si la propagación se produjere por negligencia inexcusable del tenedor o encargado de las especies
animales o vegetales afectadas por la enfermedad o plaga o del funcionario a cargo del respectivo
control sanitario, la pena será de presidio menor en su grado mínimo a medio.
Si la enfermedad o plaga propagada fuere de aquellas declaradas susceptibles de causar grave
daño a la economía nacional, se aplicará la pena asignada al delito correspondiente en su grado
máximo.
El reglamento determinará las enfermedades y plagas a que se refiere el inciso anterior”.
“Artículo 290.- Si la propagación de las enfermedades a que se refiere este párrafo se originare con
motivo u ocasión de la introducción ilícita al país de animales o especies vegetales, la pena asignada
al delito correspondiente podrá aumentarse en un grado”.
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“Los que propagaren indebidamente organismos, productos, elementos o agentes químicos, virales,
bacteriológicos, radiactivos, o de cualquier otro orden que por su naturaleza sean susceptibles de
poner en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la población, serán penados con
presidio menor en su grado máximo”.
“El que practicare o hiciere practicar una inhumación contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o
reglamentos respecto al tiempo, sitio y demás formalidades prescritas para las inhumaciones,
incurrirá en las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales”.
Las normas sanitarias sobre el particular se encuentran en los arts. 135 y ss del Código
Sanitario:
“Art. 135. Sólo en cementerios legalmente autorizados podrá efectuarse la inhumación de cadáveres o restos
humanos.
Sin embargo, el Director General de Salud podrá autorizar la inhumación temporal o perpetua de cadáveres
en lugares que no sean cementerios, en las condiciones que establezca en cada caso”.
“El que exhumare o trasladare los restos humanos con infracción de los reglamentos y demás
disposiciones de sanidad, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales”.
“La exhumación, transporte internacional, internación y traslado de una localidad a otra del territorio
nacional de cadáveres o restos humanos, sólo podrá efectuarse con autorización del Director General
de Salud. Las exhumaciones que decrete la Justicia Ordinaria se exceptúan de esta obligación”.
“El que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que tienda directamente a faltar
al respeto debido a la memoria de los muertos, será condenado a reclusión menor en su grado medio
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.
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seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de
causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de
operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;”.
“El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia
o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la
fuerza, el delito se califica de hurto”.
Para establecer la pena se toma como base el valor de la cosa. Art. 446 del CP:
2.2.- Bien jurídico. Es la propiedad o posesión de las cosas muebles incluyendo otras
relaciones jurídicamente protegidas, como el usufructo, mera tenencia, etc.
2.3.- Tipicidad.
2.3.1.- Sujetos.
“Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales:
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1.º El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio de éste o de un tercero”.
b) Tampoco puede serlo en el acreedor que toma la cosa para hacerse pago, ya que se
lo castiga por la falta del art. 494 Nº 2 del CP:
“Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o
daños que recíprocamente se causaren:
1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2.º Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3.° Los parientes afines en toda la línea recta.
4.° Derogado.
5.° Los cónyuges.
6.° Los convivientes civiles.
La excepción de este art. no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni tampoco entre
cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años”.
El sujeto pasivo es el poseedor de la cosa y, en general, cualquiera que tenga una relación
jurídicamente protegida con ella, incluyendo al legítimo tenedor respecto de sus derechos
frente a terceros que no sean el poseedor o el dueño.
(a) “Cosa mueble”, a estos efectos, es todo objeto corporal susceptible de ser
aprehendido materialmente y que puede ser trasladado de un lugar a otro, con
independencia de si ese traslado le produce o no detrimento. Solo se requiere que
la cosa se posea materialmente y que ocupe cierto volumen.
(b) No son “cosas” a estos efectos, la energía, los gases y fluidos, a menos que se
encuentren envasados en recipientes que permitan la aprehensión o traslado.
(c) Tampoco son cosas los cuerpos o partes de ellos vivos, ni los cadáveres. Podrían
aplicarse los arts. 320 y 321 del CP, o el 13 bis de la Ley 19.451.
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“ART. 320.
El que practicare o hiciere practicar una inhumación contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o
reglamentos respecto al tiempo, sitio y demás formalidades prescritas para las inhumaciones, incurrirá en las
penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.
“ART. 321.
El que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que tienda directamente a faltar al
respeto debido a la memoria de los muertos, será condenado a reclusión menor en su grado medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales”.
“Art. 13 Ley 19.451.- El que facilitare o proporcionare a otro, con ánimo de lucro, algún órgano propio para
ser usado con fines de trasplante, será penado con presidio menor en su grado mínimo. En la misma pena
incurrirá el que ofreciere o proporcionare dinero o cualesquiera otras prestaciones materiales o económicas
con el objeto de obtener para si mismo algún órgano o el consentimiento necesario para su extracción.
Si las conductas señaladas en el inc. anterior fueren realizadas por cuenta de terceros, la pena se aumentará
en dos grados”.
“ART. 459.
Sufrirán las penas de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de veinte a cinco mil unidades
tributarias mensuales, los que sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos:
1.° Sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes, sean superficiales o
subterráneas; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de éstas, y se las
apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera”.
(e) Si se trata de seres vivos podría aplicarse el tipo de mutilación o lesiones graves, o
el art. 13 de la Ley 19.451.
(f) De otro lado, la “información” tampoco es “cosa” a estos efectos. Aquí se aplicaría
el art. 2 de la Ley 19.223 (apoderarse de datos):
“El que con el ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la información contenida en un sistema
de tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a él, será castigado con presidio menor en su
grado mínimo a medio”.
(g) A efectos del delito, no es aplicable la clasificación civil entre cosa mueble e
inmueble.
(h) Ajenidad de la cosa. Esto significa que debe pertenecer a otro, o sea, la cosa no es
propia. Esta situación genera algunos problemas:
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iii. No hay hurto de las cosas comunes a todos los hombres (Omnibus communia).
iv. No hay hurto de los bienes nacionales de uso público (Art. 589 CC: “Se llaman bienes
nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos
los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso
no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales”.).
vi. También es problemático el hurto entre socios. En principio, el socio comete hurto,
a menos que sea el socio administrador (Cometería apropiación indebida del art.
470 Nº 1 CP, o una administración desleal del art. 470 Nº 11 CP). Tiene que rendir
cuentas.
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
1.° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa
mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca
obligación de entregarla o devolverla.
En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el art. 2.217 del Código Civil, se
observará lo que en dicho art. se dispone.
11. Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna
parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare
perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea
ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del
titular del patrimonio afectado.
Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere
guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su cargo en alguna otra
calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el
art. 467.
En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial,
el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo primero de este
numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el art.
467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en
su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier
título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión
para el Mercado Financiero.
En los casos previstos en este art. se impondrá, además, pena de multa de la mitad al tanto de la
defraudación”.
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vii. En cuanto a las cosas perdidas o al parecer perdidas, no son objeto de hurto simple.
Se comete otro delito, que se llama “hurto de hallazgo” (Arts. 448 y 494 Nº 19 CP).
“ART. 448.
El que, hallándose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria
mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste, por hechos
coexistentes posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco
unidades tributarias mensuales.
También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, el que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas, a consecuencia de naufragio,
inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad
mencionada en el inc. anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto”.
“ART. 494.
Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
19. El que ejecutare alguno de los hechos penados en los arts. 189, 233, 448, 467, 469, 470 y 477, siempre
que el delito se refiera a valores que no excedan de una unidad tributaria mensual”.
viii. Por último, tampoco hay hurto del tesoro. Se equipará al concepto de res nullius
(Art. 625 CC: “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se llama
tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”.).
(i) Evaluable en dinero. La avaluación de la cosa se determina por las leyes de la oferta
y la demanda. No se incluye el valor afectivo, solamente el económico o de mercado.
2.3.3.- Conducta típica. Consiste en apropiarse con ánimo de lucro de cosa mueble ajena sin
que concurran la violencia o la intimidación en las personas, o fuerza en las cosas.
No se trata de una apropiación jurídica, sino material. Por ello, no es equivalente a un modo
de adquirir el dominio, ni tampoco permite constituir posesión ni tenencia legítima apta o
justa para adquirirlo.
El hurto de uso, es decir, la sustracción de cosa mueble ajena sin ánimo de apropiación, no
es punible.
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Causa problemas el “hurto famélico” (hurtar por hambre). Se aplicaría el art. 10 Nº 7 CP:
“Están exentos de responsabilidad criminal: 7.° El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que produzca
daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera.-Realidad o peligro
inminente del mal que se trata de evitar. Segunda.- Que sea mayor que el causado para evitarlo. Tercera.-
Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”.
“Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este art. se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se
encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podrá conmutar la multa por la realización de
trabajos determinados en beneficio de la comunidad, señalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar
donde deba realizarse, su duración y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los
trabajos se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un
máximo de ocho horas semanales. La no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el
tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente la
sanción primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad,
se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado,
si éstos se han prevalido de los menores en la perpetración de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada. Se entenderá que hay
reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie,
cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o más
veces se triplicará la multa aplicada.
La agravante regulada en el inc. precedente prescribirá de conformidad con lo dispuesto en el art. 104.
Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de seis meses”.
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c) Illatio o lucupletatio. Exige que el sujeto lleve la cosa donde pensaba originalmente
u obtenga el provecho perseguido (mayoría de la doctrina en Chile).
“Art. 451.- En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas
personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal
calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos,
y la impondrá al delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 447”.
“Art. 390.- Requerimiento. Recibida por el fiscal la denuncia de un hecho constitutivo de alguno de los delitos
a que se refiere el art. 388, solicitará del juez de garantía competente la citación inmediata a audiencia, a
menos que fueren insuficientes los antecedentes aportados, se encontrare extinguida la responsabilidad
penal del imputado o el fiscal decidiere hacer aplicación de la facultad que le concede el art. 170. De igual
manera, cuando los antecedentes lo ameritaren y hasta la deducción de la acusación, el fiscal podrá dejar sin
efecto la formalización de la investigación que ya hubiere realizado de acuerdo con lo previsto en el art. 230,
y proceder conforme a las reglas de este Título.
Asimismo, si el fiscal formulare acusación y la pena requerida no excediere de presidio o reclusión menores
en su grado mínimo, la acusación se tendrá como requerimiento, debiendo el juez disponer la continuación
del procedimiento de conformidad a las normas de este Título.
Tratándose de las faltas indicadas en los arts. 494, Nº 5, y 496, Nº 11, del CP, sólo podrán efectuar el
requerimiento precedente las personas a quienes correspondiere la titularidad de la acción conforme a lo
dispuesto en los arts. 54 y 55.
Si la falta contemplada en el art. 494 bis del CP se cometiere en un establecimiento de comercio, para la
determinación del valor de las cosas hurtadas se considerará el precio de venta, salvo que los antecedentes
que se reúnan permitan formarse una convicción diferente”.
Según otros, hay que revisarlo caso a caso. Por ejemplo, por una interpretación sistemática
con el Nº 496 Nº 33 CP: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 33.°
El que entrare en heredad ajena para coger frutas y comerlas en el acto” (Matus/Ramírez). Dicen que el
delito se consuma ante la creación de una nueva esfera de resguardo, aunque ésta se
encuentre dentro de otra mayor. Lo primordial es la ruptura de la custodia ajena.
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En cuanto a la autoría hay que tener presente la regla del art. 454 CP (presunción de
autoría).
“Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su
legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en
contrario”.
A efectos de la participación existe la excusa legal absolutoria del art. 489 CP (ya transcrito).
Respecto de los concursos, existe la regla especial del art. 451 CP (reiteración de hurtos).
2.7.- Penalidad
Está determinada previamente por las reglas del art. 446 CP, de acuerdo con el valor de la
cosa hurtada. Con posterioridad a éstas, se aplican las reglas del art. 449 CP:
“Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos
contemplados en los arts. 448, inc. primero, y 448 quinquies, y del art. 456 bis A, no se considerará lo
establecido en los arts. 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:
1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará
la cuantía de la pena en atención al Nº y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes,
así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.
2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los
numerales 15 y 16 del art. 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior, excluir
el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado”.
En el art. 455 CP se establece la regla para el caso en que no sea posible la determinación
del valor de la cosa: lo determinará el tribunal prudencialmente. Hay que relacionarlo con
los arts. 390 CPP y 494 bis CP. El valor de las cosas hurtadas en un establecimiento de
comercio es el valor puesto en las cosas.
“Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa sustraída ni pudiere estimarse por peritos
u otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación prudencialmente”.
Además, se puede agravar la pena si se aplica el art. 447 CP (hurtos agravados por abusos
de confianza), regla que no se aplica al hurto-falta. El aumento de pena es facultativo. No
se puede llegar a la pena de crimen, dado que son agravantes especiales de un simple delito
y no un delito especial. De otra manera, si la cuantía es superior a 400 U.T.M., se puede
castigar con pena de crímenes, pero su materialidad siempre será la de un simple delito.
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“ART. 447.
En los casos del art. anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:
1.° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve
o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón.
2.º Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la
persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3.° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren
llevado a la posada o fonda.
4.° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren,
guarda almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega,
etc.”.
§ 1.- Delitos de robo con fuerza en las cosas, en lugares no habitados, sitios no destinados
a la habitación y en bienes nacionales de uso público (arts. 442, 443 y 443 Bis CP)
“ART. 442.
El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo, siempre que
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.º A Escalamiento.
2.º Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados.
3.º Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere sustraído, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados”.
“ART. 443.
Con la misma pena señalada en el art. anterior se castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes
nacionales de uso público, en sitio no destinado a la habitación o en el interior de vehículos motorizados, si el
autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraído, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de
protección o si se utilizan medios de tracción.
Si el delito a que se refiere el inc. precedente recayere sobre un vehículo motorizado, se impondrá la pena
de presidio menor en su grado máximo.
Se considerará robo y se castigará con la pena del inc. precedente la apropiación de un vehículo motorizado
mediante la generación de cualquier maniobra distractora cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo,
fuera de los casos a los que se refiere el art. 436.
Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inc. primero, se produce la interrupción o
interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua,
alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo”.
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1.- Generalidades
2.- Tipicidad
Sin embargo, si se ataca a una persona, el delito se desplaza al de robo con violencia o
intimidación.
Los sitios no destinados a la habitación son los predios rurales y urbanos no delimitados por
cierres y muros que los hagan inaccesibles sin empleo de algún tipo de fuerza de las
señaladas por la Ley para el ingreso al lugar.
Los bienes nacionales de uso público son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes
de la nación. Por ejemplo, calles, plazas, puentes (Art. 589 CC: “Se llaman bienes nacionales
aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la
nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes
nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.”). A diferencia de los casos anteriores, la
apropiación de la cosa se comete sobre una extensión de terreno carente de resguardos
que impidan la entrada no autorizada. Por eso, es que la fuerza legalmente definida en estos
casos es únicamente la empleada para quebrantar o burlar los medios de fijación de las
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No cualquier clase de fuerza en las cosas es suficiente para desplazar la calificación del hurto
hacia el robo. Ésta corresponde a la energía requerida para vencer las defensas o resguardos
de la cosa, y que esté prevista en uno de los casos que el legislador ha señalado. Además,
debe emplearse para la apropiación.
Por la naturaleza del lugar, la Ley considera como fuerza, la burla o destrucción de sus
medios de resguardo exteriores y también de los interiores (muebles donde se encuentren
las cosas).
Hay que recurrir a la definición del art. 440 N° 1 del CP: cuando se entra por vía no destinada
al efecto, por forado o con rompimiento de pared, techos o fracturas de puertas o ventanas.
La Ley es clara al definir “entrar”. No hay escalamiento si se “sale” por vía no destinada al
efecto. Tampoco lo habrá si el sujeto no entra, o solo lo hace a medias.
Requiere un despliegue de energía física que el sujeto realiza con el objeto de burlar los
elementos de protección del lugar. En este caso, la fuerza (energía) no se aplica contra los
mencionados elementos (sería fractura o efracción). Es decir, no se usa para romper los
elementos de protección, sino para burlarlos.
El agente hace el agujero u orificio que atraviesa una de las berreras de protección, y lo
utiliza para entrar al lugar. Si ya existía, entra por vía no destinada al efecto (igualmente
habría escalamiento). Salvo, que los propietarios hayan destinado el forado para entrar y
salir del lugar.
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Supone la destrucción violenta de la pared o techo. Es un medio para entrar al lugar del
robo.
La Ley lo define como la fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de
muebles u objetos cerrados o sellados.
Es diferente del caso del art. 443 bis del CP. El concepto de cajero automático se desprende
del art. 2 inc.1 de la Ley 20.601.
“El Ministerio del Interior y Seguridad Pública, mediante un decreto supremo, regulará las medidas mínimas
de seguridad aplicables a la instalación y operación de los cajeros automáticos, dispensadores o contenedores
de dinero de cualquier especie, denominados en adelante e indistintamente "cajeros automáticos" o
"cajeros"”.
No hay cerradura en los cierros de puertas que no utilizan llave, por ejemplo, un picaporte.
Tampoco había cerradura en los dispositivos eléctricos o magnéticos que impiden la libre
apertura de puertas. Su violación constituiría un hurto.
Sin embargo, según la jurisprudencia la tarjeta magnética y las claves de acceso pueden
considerarse como “instrumentos semejantes a una ganzúa”, toda vez que accionan el
mecanismo de la cerradura (SCS 8.03.2001).
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(1) ¿Qué son las llaves falsas? Son cualquiera de las siguientes:
a) La verdadera sustraída.
b) La verdadera y la maestra no utilizadas y desconocidas.
c) Las que corresponden a otras cerraduras.
d) Las supernumerarias (denominada “maestra”, o la duplicación sin consentimiento).
(2) Llave extraviada. Es aquella que pierde el destino que le había dado su poseedor.
(3) Llave dejada en un lugar seguro. Se oculta la llave en un lugar para que otra persona
que comparte el secreto, o el mismo, la pueda utilizar.
(5) Llave del empleado facilitada a un tercero. Hay que tener presente el carácter
funcional del concepto de llave falsa, su calidad de supernumeraria.
(7) Uso de ganzúa u otro instrumento semejante. Es un instrumento que, sin ser llave,
permita abrir la cerradura. “Semejantes” son las que permiten sin violencia abrir la
cerradura.
Aquí la fuerza se refiere a la que se aplica directamente sobre la cosa, o a los medios que
los protegen. La razón es que las cosas se encuentran al alcance de quien las encuentre sin
otros medios de protección que aquellos que los fijan a tales lugares, o su propio peso y
naturaleza.
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2.2.3.- Fuerza en el robo de cajeros automáticos (art. 443 Bis del CP en relación con el art.
14 letra D de la Ley de Control Armas)
“Art. 14 D.- El que colocare, enviare, activare, arrojare, detonare, disparare o hiciere explosionar bombas o
artefactos explosivos, químicos, incendiarios, tóxicos, corrosivos o infecciosos en, desde o hacia la vía pública,
edificios públicos o de libre acceso al público, o dentro de o en contra de medios de transporte público,
instalaciones sanitarias, de almacenamiento o transporte de combustibles, de instalaciones de distribución o
generación de energía eléctrica, portuarias, aeronáuticas o ferroviarias, incluyendo las de trenes subterráneos,
u otros lugares u objetos semejantes, será sancionado con presidio mayor en su grado medio. La misma pena
se impondrá al que enviare cartas o encomiendas explosivas, químicas, incendiarias, tóxicas, corrosivas o
infecciosas de cualquier tipo.
Si las conductas descritas en el inc. precedente se realizaren en, desde o hacia lugares u objetos distintos
de los allí señalados, la pena será presidio mayor en su grado mínimo.
Ejecutándose las conductas descritas en los incs. anteriores con artefactos incendiarios, explosivos, tóxicos,
corrosivos o infecciosos cuyos componentes principales sean pequeñas cantidades de combustibles u otros
elementos químicos de libre venta al público y de bajo poder expansivo, tales como las bombas molotov y
otros artefactos similares, se impondrá únicamente la pena de presidio menor en su grado máximo, en el caso
del inc. primero, y de presidio menor en su grado medio, en el del inc. segundo.
Quien disparare injustificadamente un arma de fuego de las señaladas en la letra b) del art. 2º en, desde o
hacia uno de los lugares mencionados en el inc. primero será sancionado con la pena de presidio menor en su
grado máximo. Si lo hiciere en, desde o hacia uno de los lugares que indica el inc. segundo, la pena será de
presidio menor en su grado medio. Si el arma disparada correspondiere a las señaladas en la letra a) del art.
2º o en el art. 3º, se impondrá la pena inmediatamente superior en grado”.
§ 2.- Robos con fuerza en lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias
(art. 440 CP)
“El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus
dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:
1.º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado
o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo.
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3.º A Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres
supuestos o simulación de autoridad.
4.° Eliminado”.
“Los delitos a que se refiere al Párrafo 2 y el art. 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
La misma regla se aplicará a los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 de este Título cuando se cometieren
con las circunstancias señaladas en el inciso primero de los artículos 449 ter o 449 quáter”.
Es aquel lugar en el que viven o moran personas, donde tienen su hogar doméstico. Es
indispensable que sea un “lugar”, o sea, que sea cerrado o tenga resguardos o reparos
materiales.
Es aquel cuya finalidad normal es servir de morada, aunque en el momento del robo no esté
habitado, por ejemplo, una casa de veraneo.
Hay que adoptar un criterio “físico”. Debe tratarse de un lugar que esté unido, contiguo,
directamente comunicado con el lugar habitado, y que se encuentren dentro de una misma
esfera de resguardo que solo pueda burlarse por alguno de los medios que señala la Ley en
el art. 440 del CP. Por ejemplo, jardines, patios, bodegas. Atendiendo su alta penalidad,
algunos exigen, además una relación funcional de subordinación (Etcheberry).
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a) Entrar con fuerza en las cosas por alguno de los medios que la Ley señala.
“Entrar” es ir o pasar de afuera adentro, totalmente, o al menos con la mayor parte del
cuerpo.
Los medios son únicamente los señalados en los N° 1 a 3 del art. 440 del CP, los cuales,
objetivamente considerados, deben vincularse subjetivamente al delito, esto es, con su
finalidad: la apropiación.
El legislador señala aquí el escalamiento exterior (art. 440 N° 1) y uso de llaves falsas o
verdaderas sustraídas o ganzúas u otros instrumentos conocidamente destinados a la
comisión del robo (art. 440 N° 2).
(b) La Ley se refiere a la fuerza que se ejerce en el lugar para llegar a la cosa.
Aquí el legislador ha recogido tres casos especiales de fuerza (ficta): art. 440 N° 3 CP:
ii. Usar el favor de nombres supuestos. Lo que el sujeto se atribuye con esto es una
identidad falsa que puede consistir no solo en el nombre propio, sino que
también el que se da a las cosas o personas. Por ejemplo, “soy el gasfíter”.
iii. Entrar con simulación de autoridad. Lo que la Ley pretende evitar es la “entrada”
de personas extrañas a un lugar habitado aparentando ser una autoridad
(funcionario público).
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1.1.- Diferencias con los delitos de hurto y robo con fuerza en las cosas
“Fuera de los casos previstos en los arts. precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidación en las
personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de
las especies sustraídas”.
1.2.1.- Bien jurídico y conducta punible. La relación del medio empleado, violencia o
intimidación y el apoderamiento (de medio a fin).
Esta relación de medio a fin puede darse tanto si la violencia o intimidación se ejercen para
facilitar la apropiación en el acto de cometerla, o después de realizada, para favorecer su
impunidad.
La apropiación posterior a la violencia ejercida por otros motivos produce un concurso real,
no un robo con violencia. Además de este elemento subjetivo de vinculación de medio a fin,
contiene otros elementos:
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La violencia es la energía o fuerza física empleada sobre la víctima, los malos tratos para
hacer que se manifiesten o entreguen las cosas o para impedir la resistencia a que se quiten.
(art. 439 CP):
“Para los efectos del presento párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas los malos
tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir
la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación
o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de
alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público. Por su parte, hará
también intimidación el que para apropiarse u obtener la entrega o manifestación de un vehículo motorizado
o de las cosas ubicadas dentro del mismo, fracture sus vidrios, encontrándose personas en su interior, sin
perjuicio de la prueba que se pudiere presentar en contrario”.
La intimidación se define en el art. 439 del CP, en relación con el art. 436 y el art. 433 inc. 1
del mismo cuerpo legal. La intimidación es aplicable a los tres momentos estudiados
(amenazas).
Supone una relación comunicativa en la que una persona perturba a otra haciéndola ver la
posibilidad real o imaginaria de un riesgo o daño, esto es, amenazándola explícita o
implícitamente. Puede ser también ficta (art. 439 inc. final).
La amenaza, para ser intimidación debe reunir los mismos requisitos que el art. 296 CP, y
además, que su intensidad permita distinguir el robo de las amenazas condicionales del art.
296 Nº 1 del CP (por el bien jurídico: seguridad e integridad). Esto se llama “inmediatez”.
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Intimidación en los denominados “portonazos”. La ley Nº 21.720 agregó una parte final al
art. 439 del CP. También hay intimidación para el caso de apropiarse u obtener la entrega
o manifestación de un vehículo motorizado o de las cosas que se encuentran dentro de ellos,
fracture sus vidrios encontrándose personas en su interior. Aquí hay que hacer dos
comentarios:
“El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga
lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer
su impunidad, será castigado:
1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión
del robo, se cometiere, además, homicidio o violación.
2°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasión del robo, se
cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los arts. 395, 396 y 397, Nº 1°.
3°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo cuando se cometieren lesiones de las que trata el Nº
2° del art. 397 o cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte
necesario para la comisión del delito”.
En los casos de robo con homicidio, con mutilaciones, y lesiones, la violencia constitutiva
del robo es, al mismo tiempo, o como resultado de su ejercicio, un delito especialmente
grave contra la vida, salud y libertad de las personas, sea que tenga lugar antes del robo
para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo, o después, para favorecer su impunidad.
En cambio, en los casos de robo con violación, castración o retención de personas, son
distinguibles las violencias del robo de los delitos calificantes, por lo que no pueden
considerarse “delitos complejos”, sino más bien reglas concursales especiales.
¿Qué significa con motivo u ocasión? La figura típica está constituida sobre una apropiación
violenta, donde el medio violento es el homicidio.
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¿A qué se refiere la voz “homicidio”? Quedan comprendidos todas las formas de matar,
homicidio simple, homicidio calificado y parricidio.
¿Cuál es el momento de la calificación? “Con motivo”, exige que el homicidio sea cometido
para robar. Y, “con ocasión”, se utiliza para favorecer su impunidad.
Sobre el iter criminis es necesario comentar lo siguiente. El art. 450 CP plantea el problema
de determinar el límite entre el acto preparatorio y tentativa, porque tanto la tentativa
como la frustración se castigan como un delito consumado:
“Los delitos a que se refiere al Párrafo 2 y el art. 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa”.
Si se cometen varios homicidios, habrá un robo calificado y otros tantos homicidios (simples
o calificados) como personas muertas existen.
La expresión “violación” incluye solamente a los arts. 361 y 362 del CP. Aquí, más que un
delito complejo, nos encontramos frente a una situación concursal especialmente reglada.
Las violencias, al igual que en el caso del homicidio, se presentan como un delito de
complejo. Por ello, se siguen las mismas reglas. La diferencia, sin embargo, estaría en el dolo,
debido a que exige dolo directo, y en el caso de las lesiones basta con el dolo eventual.
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En cambio, el robo con castración del art. 395 CP, comparte las características del robo con
violación, como figura concursal especialmente penada.
d) Robo con retención de personas bajo rescate o por más del tiempo necesario para
el robo (art. 433 Nº 3 CP)
También se castiga el robo con lesiones simplemente graves del art. 397 Nº 2 del CP. Sigue
las mismas reglas de los delitos complejos del caso del homicidio, mutilaciones y lesiones
graves del art. 397 Nº 1 del CP.
Por “retención” hay que entender una motivación de privación de libertad personal. Entra
en conflictos concursales con el secuestro y sustracción de menores. Es una regla concursal.
§ 4.- Robo Agravado por cometerse mediante actos de piratería (art. 434 CP)
“Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a
presidio perpetuo”.
Por “actos de piratería” se entiende una forma de apropiación de cosas ajenas producida
en el mar, con violencia o intimidación, esto es, mediante el abordaje sin que medie un
estado de guerra.
Si los hechos pueden calificarse tanto de robos calificados como de piratería, debe aplicarse
la pena más grave que resulte en concreto, en virtud del principio de alternatividad.
“Los que mediante violencia o intimidación retuvieren o tomaren el control de un vehículo de transporte
público de pasajeros serán sancionados con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, sin perjuicio de
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las penas que correspondan por los otros delitos cometidos con ocasión del hecho. En este último caso, todas
las penas se impondrán conjuntamente, en la forma prescrita por el art. 74 de este Código.
Si el hecho consistiere en la apropiación del vehículo no tendrá lugar lo previsto en el inc. precedente y, en
su lugar, se impondrán las penas de los delitos establecidos en el art. 433 y en el inc. primero del art. 436,
ambos de este Código, según correspondiere, con exclusión de su grado mínimo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incs. anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de
mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos”.
La regla de su inc. 1 establece como régimen concursal único la del art. 74 del CP. Excluye
la aplicación del concurso ideal y de la reiteración.
Por último, su inc. 3 establece una regla de subsidiariedad expresa para afirmar que, en
todo caso, cuando el hecho constituya un delito más grave se aplicará la pena que a este
último corresponda.
Consiste en tomar el control de una aeronave bajo la amenaza de hacerla caer o de dar
muerte a sus ocupantes, exigiendo alguna condición. El bien jurídico lesionado es solamente
la seguridad de las personas.
“Art. 2°.- Constituirán delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el art. anterior:
2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público
en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o
tripulantes”.
“Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, la
apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o
aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusión”.
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i. Que para la apropiación de los casos que se llevan consigo, se procede por
sorpresa.
Se trata del arrebato repentino e imprevisto, cuya propia rapidez suspende la reacción de
la víctima y la priva de toda posibilidad de repeler el ataque. No se trata necesariamente de
una conducta clandestina. Se requiere de cierto grado de violencia que supone un daño en
la víctima, el necesario para hacer efectivo el arrebato, por ejemplo, una caída.
ii. Apropiarse de las cosas que se llevan consigo, aparentando riñas en lugares de
concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusión (apropiación furtiva).
7.1.- Generalidades. La Ley Nº 21.170 del 26 de julio de 2019 agregó un inc. al art. 436 CP.
"También será considerado robo, y se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo, la
apropiación de vehículos motorizados, siempre que se valga de la sorpresa, de la distracción de la víctima o
se genere por parte del autor cualquier maniobra distractora cuyo objeto sea que la víctima abandone el
vehículo para facilitar su apropiación, en ambos casos, en el momento en que ésta se apreste a ingresar o
hacer abandono de un lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias, o su lugar de trabajo,
salvo en aquellos casos en que medie violencia o intimidación, en los que se aplicará lo dispuesto en el inc.
primero".
Se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo, es decir, 3 años y un día
hasta 5 años.
La ley habla de la apropiación de “vehículos motorizados” ¿Qué son? Son aquellos medios
de desplazamiento terrestre autopropulsados que se destinan para el traslado de personas
o cosas, y que se encuentra obligados a obtener un permiso de circulación para transitar.
Los remolques, acoplados, casas rodantes y/u otros similares que no se puedan auto
propulsar, pero que circulan por vías públicas, también se consideran como “vehículos
motorizados”, debiendo contar con un seguro obligatorio de la misma forma que el vehículo
que los propulsa.
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7.2.- La ley señala: “siempre que se valga”. Se refiere a los medios de comisión. Alude a
ejemplos no copulativos:
c) Que se genere por parte del autor cualquier maniobra distractora: cuyo objeto sea
que la víctima abandone el vehículo para facilitar su apropiación (sentido amplio,
conducta abierta).
Los lugares son conceptos normativos que se comprenden de la misma forma que en el
robo con fuerza en las cosas: ¿Qué es un lugar? Es un sitio cerrado o que tenga resguardos
o reparos materiales, aunque no sea un edificio propiamente tal.
¿Qué significa que sea “habitado”? Es aquel hogar doméstico o morada. Y ¿qué quiere decir
que sea “destinado a la habitación”? Es aquel que, no construido a tal efecto, se destina de
hecho a ese uso. En ambos casos lo esencial es el riesgo para la seguridad de los moradores.
Siguiendo el mismo criterio del riesgo por “dependencia”, se comprenden aquellos sitios o
edificios contiguos a la construcción principal en comunicación interior con ella y con la cual
forma un solo todo.
¿Qué es lugar del trabajo de la víctima? Es aquel donde la víctima realiza funciones labores,
remuneradas o no, ya sea por cuenta propia o ajena. Por ejemplo, la entrada de la oficina
de un cliente, un restaurante para una reunión de negocios, la oficina de la propia víctima,
etc.
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a) Formas de abigeato
“El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor o menor,
comete abigeato y será castigado con las penas señaladas en los Párrafos 2, 3 y 4.
Asimismo, se considerará autor del delito de abigeato al que sin el consentimiento de quienes pueden
disponer del ganado:
1°. Altere o elimine marcas o señales en animales ajenos.
2°. Marque, señale, contramarque o contraseñale animales ajenos.
3°. Expida o porte certificados falsos para obtener guías o formularios o haga conducir animales ajenos sin
estar debidamente autorizado”.
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(a) Objeto material: art. 448 bis inc. 1 del CP. Han de ser animales vivos y destinados
al trabajo, la alimentación o la industria.
(b) Conducta: formas especiales de apropiación (art. 448 bis inc. 2 y 448 Ter inc. 4).
Debido a su complejidad, se castigan como hipótesis de autoría consumada delitos
frustrados y tentados.
“Será castigado como autor de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella
o de alguna de sus partes”.
(c) Penalidad: agravación obligatoria de las penas corporales, multa adicional como
pena accesoria y comiso ampliado (arts. 448 TER en relación con el art. 449 CP).
“Una vez determinada la pena que correspondería a los autores, cómplices y encubridores de abigeato sin el
requisito de tratarse de la substracción de animales y considerando las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal concurrentes, el juez deberá aumentarla en un grado y aplicará, en todo caso, la pena
de comiso en los términos del art. 31 de este Código.
Cuando las especies substraídas tengan un valor que exceda las cinco unidades tributarias mensuales, se
aplicará, además, la accesoria de multa de setenta y cinco a cien unidades tributarias mensuales.
Si la pena consta de dos o más grados, el aumento establecido en el inc. primero se hará después de
determinar la pena que habría correspondido al imputado, con prescindencia del requisito de tratarse de la
substracción de animales.
Será castigado como autor de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda
ella o de alguna de sus partes.
La regla del inc. primero de este art. se observará también en los casos previstos en el art. 448, si se trata
de animales comprendidos en el art. anterior”.
“Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos
contemplados en los arts. 448, inc. primero, y 448 quinquies, y del art. 456 bis A, no se considerará lo
establecido en los arts. 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:
1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará
la cuantía de la pena en atención al Nº y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes,
así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.
2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los
numerales 15 y 16 del art. 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior, excluir
el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado”.
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Sobre esta pena podrá aplicarse una rebaja adicional de un grado, de aceptar el acusado
responderá, según el art. 409 del CPP (procedimiento abreviado), lo que posibilitaría
imponer una pena mixta del art. 33 de la Ley 18.216, reduciendo a un tercio del
cumplimiento efectivo de la pena.
En cuanto al comiso, la sentencia condenatoria por esta clase de delitos, juntamente con la
agravación prevista, impone el comiso del art. 31 del CP.
(2) Abigeato como hurto de hallazgo agravado (art. 448 TER, inc. final)
Rompe con la regla del art. 624 CC, que se refiere a cosas inanimados. Los animales siguen
las reglas de los arts. 606 y siguientes del Código Civil donde nunca podrían los animales,
como caballos o bestias de carga o silla o ganado, ser considerados “al parecer perdidos”.
Sin embargo, la norma establece que sí.
(3) Abigeato como hurto de pelos, plumas, crines o cerdas (art. 448 quinquies)
“El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas, lanas o cualquier elemento del pelaje de animales
ajenos, por cualquier medio que ello se realice, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a
medio”.
La especialidad de esta clase de apropiación está dada por el objeto material. La conducta
se puede realizar por cualquier medio. Ocurriendo los hechos en un igual contexto espacio-
temporal, es irrelevante el Nº de animales. La cuantía es irrelevante. No se aplican aquí las
reglas de los arts. 450 y 449 del CP.
“El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título,
especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del art. 470, Nº
1°, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese
dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien
unidades tributarias mensuales.
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las
especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor.
Cuando el objeto de la receptación sean vehículos motorizados o cosas que forman parte de redes de
suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores
de aguas lluvia o telefonía, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo y multa equivalente
al valor de la tasación fiscal del vehículo o la pena de presidio menor en su grado máximo, y multa de cinco a
veinte unidades tributarias mensuales, respectivamente. La sentencia condenatoria por delitos de este inc.
dispondrá el comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para
transformar o transportar los elementos sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o
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transformados en algún establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o administrador, se podrá
decretar, además, la clausura definitiva de dicho establecimiento, oficiándose a la autoridad competente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inc. anterior, se aplicará el máximum de la pena privativa de libertad allí
señalada y multa equivalente al doble de la tasación fiscal, al autor de receptación de vehículos motorizados
que conociere o no pudiere menos que conocer que en la apropiación de éste se ejerció sobre su legítimo
tenedor alguna de las conductas descritas en el art. 439. Lo dispuesto en este inc. no será aplicable a quien,
por el mismo hecho, le correspondiere participación responsable por cualquiera de las hipótesis del delito de
robo previstas en el art. 433 y en el inc. primero del art. 436.
Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inc. primero, cuando el autor haya incurrido en
reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración o reincidencia en la
receptación de los objetos señalados en el inc. tercero, se aplicará la pena privativa de libertad allí establecida,
aumentada en un grado.
Tratándose del delito de abigeato la multa establecida en el inc. primero será de setenta y cinco a cien
unidades tributarias mensuales y el juez podrá disponer la clausura definitiva del establecimiento.
Si el valor de lo receptado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se impondrá el grado
máximo de la pena o el máximun de la pena que corresponda en cada caso”.
Es una figura específica, autónoma e independiente del delito del cual provienen las
especies.
Se castiga al que “de cualquier forma” compra, vende, transforma o comercialice; o, se tiene
en su poder las cosas.
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- En el caso de abigeato.
“Art. 27.- Será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de doscientas a mil
unidades tributarias mensuales:
a) El que de cualquier forma oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que
provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos de alguno de los delitos
contemplados en la ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas;
en la ley Nº 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad; en el artículo 10 de la ley Nº
17.798, sobre control de armas; en el Título XI de la ley Nº 18.045, sobre mercado de valores; en el Título XVII
del decreto con fuerza de ley Nº 3, del Ministerio de Hacienda, de 1997, ley General de Bancos; en el artículo
168 en relación con el artículo 178, Nº 1, ambos del decreto con fuerza de ley Nº 30, del Ministerio de Hacienda,
de 2005, que aprueba el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley Nº 213,
del Ministerio de Hacienda, de 1953, sobre Ordenanza de Aduanas; en el inciso segundo del artículo 81 de la
ley Nº 17.336, sobre propiedad intelectual; en los artículos 59 y 64 de la ley Nº 18.840, orgánica constitucional
del Banco Central de Chile; en el párrafo tercero del número 4º del artículo 97 del Código Tributario; en los
párrafos 4, 5, 6, 9 y 9 bis del Título V y 10 del Título VI, todos del Libro Segundo del Código Penal; en los
artículos 141, 142, 366 quinquies, 367, 374 bis, 411 bis, 411 ter, 411 quáter, 411 quinquies, y los artículos 468
y 470, numerales 1°, 8 y 11, en relación al inciso final del artículo 467 del Código Penal; el artículo 7 de la ley
Nº 20.009, o bien, a sabiendas de dicho origen, oculte o disimule estos bienes.
b) El que adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes, con ánimo de lucro, cuando al momento de
recibirlos ha conocido su origen ilícito.
Se aplicará la misma pena a las conductas descritas en este art. si los bienes provienen de un hecho realizado
en el extranjero, que sea punible en su lugar de comisión y en Chile constituya alguno de los delitos señalados
en la letra a) precedente.
Para los efectos de este art., se entiende por bienes los objetos de cualquier clase apreciables en dinero,
corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, como asimismo los documentos o
instrumentos legales que acreditan la propiedad u otros derechos sobre los mismos.
Si el autor de alguna de las conductas descritas en las letras a) o b) no ha conocido el origen de los bienes
por negligencia inexcusable, la pena privativa de libertad que corresponda de acuerdo al inc. primero o final
de este art. será rebajada en dos grados.
La circunstancia de que el origen de los bienes aludidos sea un hecho típico y antijurídico de los señalados
en la letra a) del inc. primero no requerirá sentencia condenatoria previa, y podrá establecerse en el mismo
proceso que se substancie para juzgar el delito tipificado en este art..
Si el que participó como autor o cómplice del hecho que originó tales bienes incurre, además, en la figura
penal contemplada en este art., será también sancionado conforme a ésta.
En todo caso, la pena privativa de libertad aplicable en los casos de las letras a) y b) no podrá exceder de la
pena mayor que la ley asigna al autor del crimen o simple delito del cual provienen los bienes objeto del delito
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contemplado en este art., sin perjuicio de las multas y penas accesorias que correspondan en conformidad a
la ley”.
“Art. 28.- Los que se asociaren u organizaren con el objeto de llevar a cabo algunas de las conductas
descritas en el art. anterior, serán sancionados por este solo hecho, según las normas que siguen:
1.- Con presidio mayor en su grado medio, al que financie, ejerza el mando o dirección, o planifique los
actos que se propongan, y
2.- Con presidio mayor en su grado mínimo, al que suministre vehículos, armas, municiones, instrumentos,
alojamiento, escondite, lugares de reunión, o colabore de cualquier otra forma para la consecución de los
fines de la organización.
Cuando la asociación se hubiere formado a través de una persona jurídica, se impondrá además, como
consecuencia accesoria de la pena impuesta a los responsables individuales, la disolución o cancelación de la
personalidad jurídica”.
“Art. 1º.- Créase la Unidad de Análisis Financiero (UAF), con el objeto de prevenir e impedir la utilización del
sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica, para la comisión de alguno de los delitos
descritos en el art. 27 de esta ley, y en el art. 8º de la ley Nº 18.314.
La Unidad de Análisis Financiero será un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y
patrimonio propios, que se relacionará con el Presidente de la República por medio del Ministerio de Hacienda.
El jefe superior del servicio tendrá el título de Director y se regirá por las normas contenidas en el Título VI
de la ley Nº 19.882”.
Art. 2º.- La Unidad de Análisis Financiero tendrá las siguientes atribuciones y funciones, las que podrá
desarrollar y ejercer en cualquier lugar del territorio nacional:
a) Solicitar, verificar, examinar y archivar la información a que se refiere el art. 3° de esta ley.
b) Solicitar a cualquiera de las personas naturales o jurídicas contempladas en el art. 3° de esta ley, los
antecedentes que con ocasión de la revisión de una operación sospechosa previamente reportada a la Unidad
o detectada por ésta en ejercicio de sus atribuciones, resulten necesarios y conducentes para desarrollar o
completar el análisis de dicha operación y los que deba recabar de conformidad con la letra g) del presente
art.. Las personas requeridas estarán obligadas a proporcionar la información solicitada, en el término que se
les fije.
Si los antecedentes a que se refiere este literal estuvieren amparados por el secreto o reserva, o deban
requerirse a una persona no contemplada en el art. 3° de esta ley, la solicitud deberá ser autorizada
previamente por un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, quien resolverá, sin audiencia ni
intervención de terceros dentro del plazo de tres días contado desde la presentación de la misma.
Corresponderá al Presidente de esta Corte designar, una vez al año y por sorteo, a dos de sus miembros para
cumplir esta labor. Si ninguno de los ministros estuviere en funciones, corresponderá otorgar la autorización
al Presidente de la Corte o a quien lo subrogue. Tanto la solicitud de antecedentes amparados por el secreto
o reserva que haga la Unidad, como la resolución del tribunal, deberán fundarse en hechos específicos que
las justifiquen, de los que se dejará expresa constancia en ambos documentos. Si la petición es rechazada, la
Unidad de Análisis Financiero podrá apelar. La apelación será conocida en cuenta y sin más trámite por la sala
de cuentas de la mencionada Corte, tan pronto se reciban los antecedentes. El expediente se tramitará en
forma secreta y será devuelto íntegramente a la Unidad, fallado que sea el recurso.
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El otorgamiento de los antecedentes requeridos de conformidad a esta letra será gratuito y libre de toda
clase de derechos e impuestos.
No quedarán sometidas a lo dispuesto en el presente literal, las personas que no están obligadas a declarar
por razones de secreto, únicamente en aquello que se refiera a éste, en los términos que señala el art. 303
del CPP.
c) Disponer exámenes periciales, los que podrá encomendar a instituciones públicas o privadas.
d) Organizar, mantener y administrar archivos, bases de datos y registros, pudiendo integrarlos, con el
debido resguardo y protección, a las redes de información nacionales e internacionales para el adecuado
cumplimiento de sus funciones.
e) Recomendar medidas a los sectores público y privado para prevenir la comisión de los delitos del art. 27
de esta ley.
f) Impartir instrucciones de aplicación general a las personas enumeradas en los arts. 3°, inc. primero, y 4°,
inc. primero, para el adecuado cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Párrafo 2º de este Título,
pudiendo en cualquier momento verificar su ejecución.
g) Intercambiar información con sus similares del extranjero. Para tal efecto, la Unidad deberá cerciorarse
de que dicha información no será utilizada para fines diferentes y que la entidad solicitante operará con
reciprocidad en caso que se le solicite información.
h) Analizar, a lo menos una vez al año, la información a que se refiere el art. 5º de esta ley.
i) Acceder, en la forma en que se convenga con el jefe superior de la entidad respectiva, a las informaciones
y antecedentes existentes en las bases de datos de los organismos públicos que, con ocasión de la
revisión de una operación sospechosa previamente reportada a la Unidad o detectada por ésta en ejercicio
de sus atribuciones, resulten necesarios y conducentes para desarrollar o completar el análisis de dicha
operación y a los que deba recabar de conformidad con la letra g) de este art.. En el caso que algún
antecedente se encuentre amparado por el secreto o reserva, se aplicará lo dispuesto en segundo párrafo del
literal b) de este art..
j) Imponer las sanciones administrativas que establece esta ley.
Bajo ningún respecto la Unidad de Análisis Financiero podrá ejercer competencias propias del Ministerio
Público o de los Tribunales de Justicia. Asimismo, sólo podrá utilizar la información que reciba para los
propósitos establecidos en esta ley, no pudiendo en caso alguno darla a conocer o entregarla a organismos o
servicios distintos del Ministerio Público.
Cuando, del examen de los antecedentes referidos en las letras que anteceden, el Director de la Unidad de
Análisis Financiero estime que aparecen indicios de que se ha cometido alguno de los delitos a que se refiere
el art. 27 de esta ley o el art. 8º de la ley Nº 18.314, deberá disponer su inmediata remisión al
Ministerio Público. Asimismo, el Ministerio Público podrá requerir a la Unidad el envío de los antecedentes
que estén en su poder y que sean necesarios para las investigaciones de lavado de activos que practique, se
hayan iniciado de oficio, por denuncia o por querella, cualquiera sea la fase en que ellas se encuentren”.
Los sujetos obligados a enviar ROS a la UAF están señalados taxativamente en el art. 3 de la
Ley (Personas naturales o jurídicas que realizan actividades de intermediación en el sistema
financiero). Es un delito contra el orden socioeconómico adicionalmente, la Ley exige
reportar a la UAF, a través del Servicio Nacional de aduanas, el porte de dinero en efecto,
desde y hacia el país, por un monto que exceda los US$10.000.-
“Art. 3º.- Las personas naturales y las personas jurídicas que se señalan a continuación, estarán obligadas a
informar sobre operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus actividades: los bancos e
instituciones financieras; empresas de factoraje; empresas de arrendamiento financiero; las empresas de
securitización; las administradoras generales de fondos y las sociedades que administren fondos de inversión
privados; las casas de cambio y otras entidades que estén facultadas para recibir moneda extranjera; las
emisoras u operadoras de tarjetas de crédito, tarjetas de pago con provisión de fondos o cualquier otro
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sistema similar a los referidos medios de pago; las empresas de transferencia y transporte de valores y dinero;
las bolsas de valores y las bolsas de productos, así como cualquier otra bolsa que en el futuro esté sujeta a la
supervisión de la Superintendencia de Valores y Seguros; los corredores de bolsa; los agentes de valores; las
compañías de seguros; los administradores de fondos mutuos; los operadores de mercados de futuro y de
opciones; las sociedades administradoras y los usuarios de zonas francas; los casinos, salas de juego e
hipódromos; los titulares de permisos de operación de juegos de azar en naves mercantes mayores, con
capacidad de pernoctación a bordo, y que tengan entre sus funciones el transporte de pasajeros con fines
turísticos; los agentes de aduana; las casas de remate y martillo; los corredores de propiedades y las empresas
dedicadas a la gestión inmobiliaria; los notarios; los conservadores las administradoras de fondos de
pensiones; las organizaciones deportivas profesionales, regidas por la ley Nº 20.019; las cooperativas de
ahorro y crédito; las representaciones de bancos extranjeros y las empresas de depósito de valores regidas
por la ley Nº 18.876.
Se entiende por operación sospechosa todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y
costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica
aparente o pudiera constituir alguna de las conductas contempladas en el art. 8º de la ley Nº 18.314, o sea
realizada por una persona natural o jurídica que figure en los listados de alguna resolución del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, sea que se realice en forma aislada o reiterada.
Corresponderá a la Unidad de Análisis Financiero señalar a las entidades a que se refiere este art., las
situaciones que especialmente habrán de considerarse como indiciarias de operaciones o transacciones
sospechosas, en sus respectivos casos.
Para los efectos de la obligación señalada en el inc. primero de este art., las personas allí indicadas deberán
designar un funcionario responsable de relacionarse con la Unidad de Análisis Financiero.
Las disposiciones legales, reglamentarias, contractuales o de cualquier otra índole sobre secreto o reserva
de determinadas operaciones o actividades no impedirán el cumplimiento de la obligación de informar
establecida en el presente art.. Lo anterior es también aplicable si la Unidad solicita la entrega o exhibición de
los antecedentes que el sujeto obligado tuvo en consideración para reportar la operación sospechosa.
Las superintendencias y los demás servicios y órganos públicos señalados en el inc. segundo del art. 1º de
la ley Nº 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, estarán
obligados a informar sobre operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus funciones. Sin
perjuicio de lo anterior, estas entidades no estarán sujetas a las obligaciones contenidas en el inc. cuarto de
este art. y a lo dispuesto en el art. 5º de esta ley, así como tampoco a las sanciones y al procedimiento
establecido en el Título II de la presente ley.
La información proporcionada de buena fe en conformidad a esta ley, eximirá de toda responsabilidad legal
a quienes la entreguen”.
La Ley tipifica el lavado de dinero en su art. 27. También, castiga la asociación ilícita para
lavar, en el art. 28 de la Ley.
El delito es de acción penal pública. Existen normas procesales especiales, por ejemplo a
propósito de medidas cautelares reales (art. 32), y, se remite a la Ley 20.000 a efectos de
normas de investigación y otros (art. 33).
“Art. 32.- En la investigación de los delitos contemplados en los arts. 27 y 28 de la presente ley, el Ministerio
Público podrá solicitar al juez de garantía que decrete cualquier medida cautelar real que sea necesaria para
evitar el uso, aprovechamiento, beneficio o destino de cualquier clase de bienes, valores o dineros
provenientes de los delitos materia del proceso. Para estos efectos y sin perjuicio de las demás facultades
conferidas por la ley, el juez podrá decretar, entre otras, la prohibición de celebrar determinados actos y
contratos y su inscripción en toda clase de registros; retener en bancos o entidades financieras depósitos de
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cualquiera naturaleza que sean; impedir transacciones de acciones, bonos o debentures; y, en general, cuanto
conduzca a evitar la conversión del provecho ilícito en actividades que oculten o disimulen su origen delictual”.
“Art. 33.- Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente ley, serán aplicables respecto de los delitos establecidos
en los arts. 27 y 28, todas las normas de la ley Nº 20.000, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y substancias
psicotrópicas, y las que contenga cualquier otra ley que la sustituya o modifique, que se refieran a las
siguientes materias:
a) Investigación: se comprenden, especialmente, la colaboración de organismos del Estado, la facultad del
Ministerio Público para efectuar actuaciones fuera del territorio nacional o sin previo conocimiento del
afectado y la cooperación internacional en general; levantamiento del secreto bancario; gratuidad de los
antecedentes requeridos durante la investigación;
técnicas especiales de investigación, como la entrega u operación vigilada, la utilización de agentes
encubiertos e informantes, la interceptación de comunicaciones y demás medios técnicos; protección de las
personas que hayan colaborado con la investigación, incluyendo el resguardo de su identidad e imagen,
cambio de identidad, secreto de determinadas actuaciones, registros o documentos como medida de
protección cuando exista riesgo para su seguridad, sanciones en caso de infracción, y posibilidad de prestar
testimonio de manera anticipada;
b) Inhabilidades de abogados, sólo cuando la investigación por lavado de dinero lo sea en relación a un
hecho típico y antijurídico base castigado en las leyes Nos 20.000 o 18.314, o en el art. 10 de la ley Nº 17.798,
o en los arts. 141, 142, 411 bis, 411 ter, 411 quáter y 411 quinquies del CP.
c) Medidas cautelares e incautaciones: posibilidad de disponer medidas cautelares sin comunicación previa
al afectado, objetos susceptibles de incautación y comiso y destino de los bienes incautados o del producto
de los mismos, y
d) Juzgamiento y cumplimiento de la sentencia: circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal,
como agravantes especiales, improcedencia de la atenuante del art. 11, Nº 7, del CP, procedencia de la
cooperación eficaz como atenuante; reglas sobre consumación del delito y punibilidad de la conspiración;
improcedencia de la reclusión nocturna y libertad vigilada; sustitución de la pena de multa por una privativa
de libertad; determinación de la reincidencia; procedencia del comiso, alcance de éste y destino de los bienes
decomisados; extradición en ausencia de reciprocidad o tratado y cumplimiento de condena en el país de
nacionalidad del condenado”.
i) Delitos base o precedentes: el objeto material, los dineros o bienes que son
lavados o blanqueados, deben prevenir directa o indirectamente de la comisión
de algún delito base o precedente. Dichos delitos se encuentran enumerados
taxativamente en el art. 27 letra a) de la Ley.
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ACTIVIDADES ILICITAS
DIVERSIFICACIÓN DE
PRODUCTOS
OPERACIONES LÍCITAS
ECONOMÍA
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a) Ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes, a sabiendas del delito base (art.
27 letra a]).
b) Ocultar o disimular los propios bienes (art. 27 letra a]).
c) Adquirir, poseer, tener o usar documentos de lucro, con conocimiento del origen
(letra b, art. 27)
d) Cometer los dos primeros por negligencia inexcusable.
Las conductas de la letra a) del art. 27 admiten dolo eventual, pese a la expresión “a
sabiendas”. Razón, por la historia de la Ley, y porque se castiga a propósito de ellos la
negligencia inexcusable.
Las conductas de la letra b) del art. 27 exigen dolo directo, porque se requiere de un
elemento subjetivo especial (ánimo de lucro).
Si la misma persona es autor del delito base y del de lavado, se le castiga separadamente
por cada uno.
En todo caso, la pena privativa de libertad aplicable no puede exceder a la pena aplicable (a
la pena mayor) al delito base.
(IV) Porte de utensilios conocidamente a cometer delitos de robo y abigeato (arts. 445 y
448 quáter)
“El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación,
expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo”.
“Se castigará como autor de abigeato a aquel en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos
referidos en este Párrafo, cuando no pueda justificar su adquisición o legítima tenencia y, del mismo modo, al
que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas
dichas especies animales. El porte de armas, herramientas o utensilios comúnmente empleados para el
faenamiento de animales por quien no diere descargo suficiente de su tenencia, se castigará de conformidad
a lo establecido en el art. 445.
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Las marcas registradas, señales conocidas, dispositivos de identificación individual oficial registrados ante
el Servicio Agrícola y Ganadero u otras de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre el animal,
constituyen presunción de dominio a favor del dueño de la marca o señal.
Para los efectos previstos en el inc. primero, en los casos de traslado de animales o de partes de los mismos,
realizado en vehículos de transporte de carga, Carabineros de Chile deberá exigir, además del formulario de
movimiento animal, la boleta, factura o guía de despacho correspondiente, a efectos de acreditar el dominio,
posesión o legítima tenencia de las especies. Ante la imposibilidad de acreditar dicho dominio, posesión o
legítima tenencia, según corresponda, por carecer de los mencionados documentos o por negarse a su
exhibición, los funcionarios policiales se incautarán de las especies, sus partes y del medio de transporte,
dando aviso a la fiscalía correspondiente para el inicio de la investigación que proceda, al Servicio de
Impuestos Internos ante un eventual delito tributario, a la autoridad sanitaria competente para que instruya
sumario sanitario y al Servicio Agrícola y Ganadero para determinar la eventual existencia de infracciones a la
normativa agropecuaria.
Ante la sospecha o la comisión de los delitos a que se refiere este párrafo, el Ministerio Público podrá, en
lo pertinente, autorizar la correspondiente investigación bajo la técnica de entrega vigilada o controlada, en
los términos regulados en el Título II, Párrafo 1°, de la ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas”.
No se trata de un único delito con distinta hipótesis o varios delitos distintos. Es también un
delito de emprendimiento, donde lo que se castiga es una actividad criminal que tiene
varias etapas, cada una de los cuales se puede castigar en forma aislada. Pero, si se
establece que han sido realizados por el agente, se estima como un único delito.
El objeto material son las llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo. Se trata de un delito de peligro concreto,
no en cuanto al futuro robo, sino a la identidad de los objetos en general, esto es, el peligro
que su porte o tenerla representa.
La Ley exige, además, que no se den descargos suficientes sobre la fabricación o expendio
de las cosas.
Se entiende por “arma” aquel objeto que se toma para matar un animal. No se refiere al
sentido del art. 132 del CP. Tampoco se excluye el eventual castigo de la Ley de Control de
Armas, cuando corresponda.
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a) Regla que ordena la aplicación exclusiva de la pena del delito más grave en caso
de concurso en unidad de hecho de distintas formas de hurtos o robos: art. 453
del CP.
“Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena diversa según los párrafos
precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular la merezcan más grave, pudiendo
el tribunal aumentarla en un grado”.
El efecto de esta regla consiste en excluir la aplicación de las reglas concursales comunes
de los arts. 74, 75 del CP y 351 del CPP.
Esto significa determinar la pena en concreto, no en abstracto, puesto que la Ley habla del
“caso particular”.
b) Regla que castiga como consumados ciertos delitos tentados (art. 450, 444, 448
quáter).
“Los delitos a que se refiere al Párrafo 2 y el art. 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa”.
“Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave
falsa o de llave verdadera sustraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias”.
“Se castigará como autor de abigeato a aquel en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos
referidos en este Párrafo, cuando no pueda justificar su adquisición o legítima tenencia y, del mismo modo, al
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que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas
dichas especies animales. El porte de armas, herramientas o utensilios comúnmente empleados para el
faenamiento de animales por quien no diere descargo suficiente de su tenencia, se castigará de conformidad
a lo establecido en el art. 445.
Las marcas registradas, señales conocidas, dispositivos de identificación individual oficial registrados ante
el Servicio Agrícola y Ganadero u otras de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre el animal,
constituyen presunción de dominio a favor del dueño de la marca o señal.
Para los efectos previstos en el inc. primero, en los casos de traslado de animales o de partes de los mismos,
realizado en vehículos de transporte de carga, Carabineros de Chile deberá exigir, además del formulario de
movimiento animal, la boleta, factura o guía de despacho correspondiente, a efectos de acreditar el dominio,
posesión o legítima tenencia de las especies. Ante la imposibilidad de acreditar dicho dominio, posesión o
legítima tenencia, según corresponda, por carecer de los mencionados documentos o por negarse a su
exhibición, los funcionarios policiales se incautarán de las especies, sus partes y del medio de transporte,
dando aviso a la fiscalía correspondiente para el inicio de la investigación que proceda, al Servicio de
Impuestos Internos ante un eventual delito tributario, a la autoridad sanitaria competente para que instruya
sumario sanitario y al Servicio Agrícola y Ganadero para determinar la eventual existencia de infracciones a la
normativa agropecuaria.
Ante la sospecha o la comisión de los delitos a que se refiere este párrafo, el Ministerio Público podrá, en
lo pertinente, autorizar la correspondiente investigación bajo la técnica de entrega vigilada o controlada, en
los términos regulados en el Título II, Párrafo 1°, de la ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas”.
El art. 450 CP castiga como consumados los siguientes delitos, desde que se encuentran
tentados:
i. El Robo Simple (436 inc. 1 CP).
ii. Robo Calificado (433 CP).
iii. Actos de Piratería (434 CP).
iv. La Extorción (438 CP).
v. El Robo por Sorpresa (436 inc. 2 CP).
vi. Robo con fuerza en lugar habitado (440 CP).
Según el art. 444 del CP, se presume legalmente que hay tentativa de robo con fuerza en
lugar habitado, cuando el autor se introdujere por forado, fractura, escalamiento, uso de
llave falsa o verdadera sustraída, o de ganzúa, en algún aposento, casa, edificio habitado o
destinado a la habitación o sus dependencias.
Por su parte, el art. 448 quáter es aplicable únicamente al abigeato, cuando el autor sea
habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivos, inmovilizados o
maniatados, a los animales objeto de delito.
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“Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su
legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en
contrario”.
Se trata de una presunción simplemente legal tanto en contra como en favor del imputado.
Por una parte, establece que si se encuentra debidamente probada la existencia de un robo
o un hurto y la tenencia de la cosa hurtada o robada en poder de un tercero que tiene
antecedentes por delitos similares, se presume que es autor.
Por otro lado, si el tercero prueba su buena fe, o tiene irreprochable conducta anterior, se
presume que no es autor.
De forma similar, existe una presunción de autoría en el abigeato (art. 448 quáter). Esta
presunción, para ser operativa, requiere además la valorización de otras pruebas, pues a
falta de indicación del que los acaba de hurtar o robar, la exclusiva prueba de su posesión
sin justificación y con conocimiento del origen, lícito, derivará la imputación a una
receptación.
d) Regla que ordena rebajar la pena en un grado por arrepentimiento eficaz (art 456
CP).
“Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente la cosa robada
o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los arts. 433 y 434, se le aplicará la pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito”.
La regla permite al condenado no reincidente solicitar una pena sustitutiva de la Ley 18216,
una vez individualizada la pena conforme al art 449 CP. Se excluye el beneficio por los delitos
de robo calificado (433 CP) y piratería (art 434 CP).
Para invocarla debe acreditarse la devolución efectiva que fue voluntaria, y oportuna (antes
de la primera actuación del procedimiento, art. 7 CPP).
“Art. 7º.- Calidad de imputado. Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República,
este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere
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participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta
la completa ejecución de la sentencia.
Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión,
sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con
competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona
responsabilidad en un hecho punible”.
“Art. 395.- Resolución inmediata. Una vez efectuado lo prescrito en el art. anterior, el tribunal preguntará al
imputado si admitiere responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si, por el contrario,
solicitare la realización de la audiencia. Para los efectos de lo dispuesto en el presente inc., el fiscal podrá
modificar la pena requerida para el evento de que el imputado admitiere su responsabilidad.
En los casos de los delitos señalados en el art. 449 del CP, el fiscal podrá solicitar una pena inferior en un
grado al mínimo de los señalados por la ley, debiendo considerar previamente lo establecido en las reglas 1a
y 2a del art. 449 del mismo cuerpo legal.
Si el imputado admitiere su responsabilidad en el hecho, el tribunal dictará sentencia inmediatamente. En
estos casos, el juez no podrá imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento, permitiéndose la
incorporación de antecedentes que sirvieren para la determinación de la pena”.
“Art. 407. Oportunidad para solicitar el procedimiento abreviado. Una vez formalizada la investigación, la
tramitación de la causa conforme a las reglas del procedimiento abreviado podrá ser acordada en cualquier
etapa del procedimiento, hasta la audiencia de preparación del juicio oral.
Si no se hubiere deducido aún acusación, el fiscal y el querellante, en su caso, las formularán verbalmente
en la audiencia que el tribunal convocare para resolver la solicitud de procedimiento abreviado, a la que
deberá citar a todos los intervinientes. Deducidas verbalmente las acusaciones, se procederá en lo demás en
conformidad a las reglas de este Título.
Si se hubiere deducido acusación, el fiscal y el acusador particular podrán modificarla según las reglas
generales, así como la pena requerida, con el fin de permitir la tramitación del caso conforme a las reglas de
este Título. Para estos efectos, la aceptación de los hechos a que se refiere el inc. segundo del art. 406 podrá
ser considerada por el fiscal como suficiente para estimar que concurre la circunstancia atenuante del art. 11,
Nº 9, del CP, sin perjuicio de las demás reglas que fueren aplicables para la determinación de la pena.
Sin perjuicio de lo establecido en los incs. anteriores, respecto de los delitos señalados en el art. 449 del CP,
si el imputado acepta expresamente los hechos y los antecedentes de la investigación en que se fundare un
procedimiento abreviado, el fiscal o el querellante, según sea el caso, podrá solicitar una pena inferior en un
grado al mínimo de los señalados por la ley, debiendo considerar previamente lo establecido en las reglas 1a
o 2a de ese art..
Si el procedimiento abreviado no fuere admitido por el juez de garantía, se tendrán por no formuladas las
acusaciones verbales realizadas por el fiscal y el querellante, lo mismo que las modificaciones que, en su caso,
éstos hubieren realizado a sus respectivos libelos, y se continuará de acuerdo a las disposiciones del Libro
Segundo de este Código”.
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“Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos
contemplados en los arts. 448, inc. primero, y 448 quinquies, y del art. 456 bis A, no se considerará lo
establecido en los arts. 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:
1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará
la cuantía de la pena en atención al Nº y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes,
así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.
2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los
numerales 15 y 16 del art. 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior, excluir
el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado”.
“El que después de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, además de
las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá imponerle
la de sujeción a la vigilancia de la autoridad dentro de los límites fijados en el art. 25.”.
Se puede aplicar también esta regla en ciertos casos donde no haya reincidencia:
(art. 449 quáter):
“Se aplicará en todo caso la regla 2ª del artículo 449, aun cuando el responsable no sea reincidente,
si los delitos señalados en dicho artículo se cometen en circunstancias tales que contribuyan a la
sustracción o destrucción de todo o la mayor parte de aquello que había o se guardaba en algún
establecimiento de comercio o industrial o del propio establecimiento. En estos casos el hecho se
denominará saqueo.
Si el responsable fuere reincidente en los términos de las circunstancias agravantes de los
numerales 15 y 16 del artículo 12, el juez podrá considerar suficiente fundamento esta circunstancia
para la imposición del máximo de la pena resultante”.
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arts 65 a 69 CP, salvo en los casos de los acusados por hurto de hallazgo (448 inc. 1) y
hallazgo de animales (448 quinquies), excluida de esta regla especial.
b) Limitación del efecto del art 11 N° 7 (art 450 bis y 456 bis inc. final)
“ART. 11.
Son circunstancias atenuantes:
7.° Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”.
(1) Respecto de los robos y hurtos en general (art 456 bis inc. final)
La mera restitución de las especies no constituye por sí misma una reparación con celo del
mal causado. Es necesario, además, una reparación civil (consignaciones). Para justificar el
celo hay que atender a la situación económica del delincuente, y no al daño efectivamente
producido.
(2) Respecto del robo con violencia e intimidación en particular (art. 450 bis)
No procede la reparación con celo mediante la restitución de las especies o por el pago de
una indemnización civil (consignaciones). Político–criminalmente es cuestionable: no
incentiva al delincuente. Se excluye el robo por sorpresa. También se excluyen los robos
con fuerza y los hurtos.
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(1) Formar parte de una organización o agrupación (art 449 bis CP)
Esta disposición derogó la agravante de ser dos o más los mal hechores, del antiguo art 456
bis N° 3 CP. La Ley exige para configurar la agravación, el hecho de que el imputado haya
actuado formando parte de una agrupación u organización de dos o más personas
destinadas a cometer estos delitos, siempre y cuando no constituya una asociación ilícita.
(2) Cometer el hecho punible con ocación de calamidad o alteración del orden
público (art. 449 Ter)
“Artículo 449 ter. Cuando los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 de este Título se perpetraren con
ocasión de calamidad pública o alteración del orden público, sea que se actúe en grupo o individualmente
pero amparado en este, se aumentará la pena privativa de libertad respectiva en un grado.
Tratándose de la conducta sancionada en el inciso primero del artículo 436, y concurriendo las
circunstancias descritas en el inciso anterior, se aplicará la pena privativa de libertad respectiva, con exclusión
de su grado mínimo”.
(3) Cometer el delito en lugar que favorezca la impunidad (art 456 bis N° 1)
Se agravan los delitos de hurto simple y robo con violencia o intimidación en las personas si
se cometen en lugares que por cualquier condición favorezcan la impunidad. Por ejemplo,
sitios oscuros, solitarios, sin transito habitados, o sin vigilancia policial.
En el caso del robo por sorpresa solo aparece aplicable en principio a la modalidad de
“ataque por sorpresa” situación criminológica poco probable, toda vez que el “lanzazo” son
propias de zonas continuas.
En el caso de robo por fuerza, aparece poco aplicable en zonas urbanas. Sí lo será tratándose
de lugares habitados, pero solitarios. Por ejemplo, las casas de veraneo.
En los hurtos agravados por fuerza empleada en lugares no habitados, no es aplicable por
el art 63 CP.
Por último, no es aplicable al hurto porque no impone tratarse de lugares que favorezcan
la impunidad.
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Tiene poca aplicación práctica, puesto que una forma de violencia es aquella para favorecer
la impunidad, lo que según el art 453 CP, desplazará a las figuras menos graves.
“En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y
menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta circunstancia,
aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo
esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez”.
(7) Actuar con alevosía o premeditación conocida en los casos en que se ejerce
violencia contra las personas (456 bis inc. 2 CP).
Esta regla se debe a que el art 12 limita su aplicación a los delitos contra las “personas”.
DELITOS DE USURPACIÓN
§ 1.- Generalidades
Tienen poco en común. Se protegen inmuebles, derechos reales sobre inmuebles, derechos
reales de aprovechamiento de aguas, y la mera destrucción de linderos o términos.
§ 2.- Delitos de usurpación de inmuebles y derechos reales constituidos sobre ellos (arts.
457 y 458 CP)
“ART. 457.
Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro
poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor,
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vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o tiene ilegítimamente la
cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, sin
perjuicio de las que correspondieren por la violencia causada”.
“ART. 458.
Cuando, en los casos del inc. primero del art. anterior, el hecho se llevare a efecto sin violencia en las
personas, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.
2.1.- Tipicidad
2.1.1.- Sujetos
El sujeto activo puede ser cualquiera, incluso el dueño si la tenencia del bien es legítima. No
se ampara al tenedor ilegítimo, y tampoco puede serlo el comunero porque posee por
todos.
En cuanto al sujeto pasivo, puede ser cualquiera que sea tenedor o titular legítimo del
dominio sobre un inmueble, de un derecho real sobre él, o de un derecho personal que lo
haga legítimo tenedor.
2.1.2.- Realización arbitraria del propio derecho real: la usurpación del propietario (art. 457
inc. 2) ¿Cuáles son los límites del delito? Casos:
“ART. 494.
Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
20.° El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella”.
La ley prevé un castigo diferente conforme al concurso real, para las lesiones o multas que
se produzcan en el ejercicio de la violencia.
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Recae sobre inmuebles y sobre derechos reales constituidos sobre ellos que materialmente
se ocupen.
“ART. 496.
Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
33.° El que entrare en heredad ajena para coger frutas y comerlas en el acto”.
Si recae sobre un derecho real, se habla de usurpación del derecho, o sea, sustituir al titular
por un tercero, también permanente.
En ambos casos, se exige el ánimo de señor y dueño, excluyendo al dueño o titular del
derecho.
A efectos de la penalidad, influye la violencia (arts. 457 y 458 CP). La violencia debe recaer
sobre las personas, no sobre las cosas.
Si no hay violencia, no basta la mera ocupación material (sería un precario del 2195 inc. final
del Código Civil, no un delito). Para la punibilidad se exige algo más, por ejemplo: astucia,
engaño.
La violencia en sí se castiga por ser prestada según el art. 74 del CP. La pena es de multa.
Tanto la ocupación como la usurpación exigen dolo directo (por el ánimo de lucro
consistente en el aprovechamiento más o menos permanente de la propiedad).
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“El que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse,
será penado con presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales”.
“ART. 459.
Sufrirán las penas de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de veinte a cinco mil unidades
tributarias mensuales, los que sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos:
1.° Sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes, sean superficiales o
subterráneas; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de éstas, y se las
apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera.
2.° Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes
existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos.
3.° Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas.
4.° Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren a alguno en su legítima
posesión”.
“ART. 460.
Cuando los simples delitos a que se refiere el art. anterior se ejecutaren con violencia o intimidación en las
personas, si el culpable no mereciere mayor pena por la violencia o intimidación que causare, sufrirá la de
presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cincuenta a cinco mil unidades tributarias mensuales”.
“Art. 460 bis.- El que a sabiendas duplique la inscripción de su derecho en el Registro de Propiedad de Aguas
del Conservador de Bienes Raíces sufrirá las penas de presidio menor en su grado mínimo, multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales, la revocación del título duplicado y la cancelación de la inscripción
duplicada”.
“ART. 461.
Serán castigados con las penas del art. 459, los que teniendo derecho para sacar aguas o usarlas se hubieren
servido fraudulentamente, con tal fin, de orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una forma
diversa a la establecida o de una capacidad superior a la medida a que tienen derecho”.
Las aguas son bienes nacionales de uso público. Se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas.
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“ART. 468.
Incurrirá en las penas del art. anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose
poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación
imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante”.
“ART. 473.
El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los arts.
anteriores de este párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multa
de once a veinte unidades tributarias mensuales”.
Quienes defienden al art 473 (Matus), sostienen que el legislador codifica de la misma
manera el homicidio y las lesiones: castiga primero los hechos más graves, y al final
establece la regla general, esto es, el delito que reúne los elementos generales del grupo
(sistema francés ejemplificador).
El sistema opuesto comienza con un concepto del delito (España, Alemania, Italia).
Se puede dar el siguiente concepto de estafa: conducta engañosa, con ánimo de lucro
injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a
realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en
el de un tercero (Antón Oneca).
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Además, debe poderse imputar objetivamente el resultado (el perjuicio) a la acción (el
engaño), al igual que en el homicidio o las lesiones.
1.2.- Bien jurídico protegido. Es el patrimonio entendido como una universalidad jurídica.
Hay dos cuestiones problemáticas relativas al patrimonio protegido por el tipo de estafa
(Pastor Muñoz):
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A esta concepción económica se le han hecho diversas críticas: a) Prescinde del Derecho
privado y de lo que éste entienda por patrimonio, y b) Sin una referencia al Derecho privado,
esta concepción carece de un criterio con base en el cual vincular los bienes al titular-víctima
de la estafa.
Esta concepción resuelve así los casos problemáticos: a) Deja fuera del patrimonio a los
bienes que carecen de valor económico; b) Excluye del patrimonio a los bienes que carecen
de apariencia jurídica (por ejemplo, las prestaciones ilícitas); c) Incluye en el patrimonio los
bienes con apariencia jurídica (por ejemplo, el dinero), de manera que permite afirmar que
aquel sujeto que, en el marco de un negocio ilícito, entrega dinero engañado por la otra
parte, ha sido víctima de una estafa, y d) Considera que la posesión ilícita forma parte del
patrimonio y, así, concluye que hay estafa en los casos de engaño al ladrón.
4) Por último, según el concepto personal de patrimonio (Otto), éste ha de definirse como
un conjunto de bienes que constituyen una unidad «personalmente estructurada» al
servicio del titular. Esta concepción no se opone a la económica, ni a la jurídica, ni a la mixta,
sino a una valoración del patrimonio llevada a cabo al margen de su titular. En realidad,
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Se critica su aplicación en Chile por lo que dispone el art. 467 CP, que gradúa las penas del
delito de estafa en razón de la cuantía comprometida (que es un criterio objetivo, y no
subjetivo como pretende esta teoría).
1.3.- Tipicidad
1.3.1.- Sujetos
En principio, el sujeto activo es cualquiera. Tiene importancia en las estafas especiales, por
ejemplo: la entrega fraudulenta.
El sujeto pasivo (la “víctima” del art. 108 del CPP) es quien soporta en su patrimonio el
perjuicio. Puede ser una persona natural o jurídica, pública o privada (perjudicado).
El incapaz puede ser engañado en la medida en que pueda consentir. Si no puede, es hurto.
El engañado es el disponente, quien sufre el error, que puede o no, según el caso, coincidir
con el perjudicado (la víctima).
1.3.2.- La conducta
“Simular” es hacer aparecer como real algo que no lo es; “disimular”, consiste en hacer
aparecer como inexistente un hecho real (Etcheberry).
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Otros dicen que son lo mismo (Matus). Señalan que son tres las formas de engaño:
“Art. 160.- El que obtuviere créditos de instituciones de crédito, públicas o privadas, suministrando o
proporcionando datos falsos o maliciosamente incompletos acerca de su identidad, actividades o estados de
situación o patrimonio, ocasionando perjuicios a la institución, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo”.
Según la mayoría, debe referirse a hechos pasados o presentes. No podría referirse a hechos
del futuro, porque no sería simulación sino una creencia en una “posibilidad” (Etcheberry).
Tampoco, a juicios de valor (apreciación axiológica).
Existe texto expreso de Ley sobre engaño de juicio de valor (470 N° 9 CP) (falta de seriedad
de una promesa).
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
9.° Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o jurídica dedicada al rubro
inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de
inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas por el
art. 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio
patrimonial para el promitente comprador”.
Los meros juicios de valor u opinión no son típicos. Lo serán en la medida en que sean
“controlables”, es decir, que puedan ser objeto de un juicio de verdad o falsedad. Lo mismo
sucede con los hechos futuros.
Se trata de determinar cuál es el engaño bastante o apto para estafar. Existen varias teorías.
Según la Teoría de la mise en scène (puesta en escena), rige aquí el principio civilista: la Ley
no protege al negligente (Etcheberry, Labatut, Carrara). Es decir, los medios empleados
deben ser suficientes para engañar al hombre que pone en sus negocios al menos una
mediana diligencia. O sea, la Ley no protegería a los necios ni a los sumamente descuidados.
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Según otros, la solución es causal, o sea, habrá engaño si es bastante para inducir error en
otro en el caso concreto (Matus).
Pensamos que debe rechazarse la Teoría de la puesta en escena, por varias razones:
“Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella”.
b) Los arts. 171, 179 y 184 CP castigan como estafas engaños “burdos”.
“ART. 171.
Si la falsificación o cercenamiento fueren tan ostensibles que cualquiera pueda notarlos y conocerlos a la
simple vista, los que fabricaren, cercenaren, expendieren, introdujeren o circularen la moneda así falsificada
o cercenada podrán ser castigados como responsables de estafas y otros engaños, con las penas que se
establecen en el título respectivo”.
“ART. 179.
Si la falsificación fuere tan grosera y ostensible que cualquiera pueda notarla y conocerla a la simple vista,
los que falsificaren, expendieren, introdujeren o circularen los títulos así falsificados, podrán ser castigados
como responsables de estafas y otros engaños con las penas que se establecen en el título respectivo”.
“ART. 184.
Cuando la falsificación fuere tan mal ejecutada que cualquiera pueda notarla y conocerla a la simple vista,
los que la hubieren efectuado y los que expendieren o introdujeren el papel sellado o las estampillas así
falsificados, podrán ser castigados como responsables de estafas y otros engaños con las penas que se
establecen en el Título respectivo”.
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¿La ignorancia se puede equiparar al error? Se podrá en la medida que se pueda defender
la configuración de una posición de garante en el patrimonio ajeno.
¿Cuál es el momento en que debe producirse el error? La regla general es que debe ser
producido por la acción engañosa. Tratándose del error preexistente, habría estafa si se
puede afirmar un engaño por omisión.
A partir de la ley 21.234 el fraude informático es punible en Chile en el art. 7 inc. Final, en
relación con el art. 1 inc. 2 de la referida ley:
“Art. 1 inc. 2. Asimismo, se aplicará a los fraudes en transacciones electrónicas. Para efectos de esta ley, se
entenderá por tales aquellas operaciones realizadas por medios electrónicos que originen cargos y abonos o
giros de dinero en cuentas corrientes bancarias, cuentas de depósitos a la vista, cuentas de provisión de
fondos, tarjetas de pago u otros sistemas similares, tales como instrucciones de cargo en cuentas propias para
abonar cuentas de terceros, incluyendo pagos y cargos automáticos, transferencias electrónicas de fondos,
avances en efectivo, giros de dinero en cajeros automáticos y demás operaciones electrónicas contempladas
en el contrato de prestación de servicios financieros respectivo. Se comprenden dentro de este concepto las
transacciones efectuadas mediante portales web u otras plataformas electrónicas, informáticas, telefónicas o
cualquier otro sistema similar dispuesto por la empresa bancaria o el proveedor del servicio financiero
correspondiente”.
“Art. 7 inc. final. Asimismo, incurrirá en el delito y sanciones que establece este artículo [presidio menor en
su grado medio a máximo y multa correspondiente al triple del monto defraudado] el que mediante cualquier
engaño o simulación obtenga o vulnere la información y medidas de seguridad de una cuenta corriente
bancaria, de una cuenta de depósito a la vista, de una cuenta de provisión de fondos, de una tarjeta de pago
o de cualquier otro sistema similar, para fines de suplantar al titular o usuario y efectuar pagos o transacciones
electrónicas”.
Es el acto de voluntad a través del cual el engañado provoca, activa o pasivamente, una
disminución en el patrimonio de la víctima.
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No se entiende como “negocio jurídico” en el sentido del Derecho Civil, sino como un hecho
material que produce el perjuicio. Por eso, no es relevante analizar la capacidad o poder de
actuación del engañado. También, por eso, se puede realizar activa o pasivamente.
(b) El perjuicio
¿Es posible la compensación? La mayoría dice que sí, en la medida en que consiste en una
ganancia patrimonial equivalente o superior. No puede ser inferior.
¿Comprende el valor de los derechos respecto de las cosas? Según Matus sí, porque es
perjuicio el aumento del pasivo, no solo la disminución del activo.
Es punible la estafa con causa ilícita (por ejemplo, arts. 469 N° 5, 470 N° 7 CP).
“ART. 469.
Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el art. 467:
5.° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin
perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda”.
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
7.° A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte”.
Basta con una “apariencia de juricidad”. Es decir, que no exista reprobación expresa. Si
existe, no hay estafa.
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Comienza la tentativa con el engaño. Hay frustración siempre y cuando la producción del
perjuicio no dependa del autor.
1.5.- Participación
Solo pueden participar de manera punible quienes colaboran con el engaño, con pleno
conocimiento de su existencia. La participación es posible hasta la producción del perjuicio.
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Si se defiende como figura básica al art. 473 CP, en el art. 468 CP nos encontramos frente a
una estafa especial calificada por el engaño (por la clase de engaño).
Según la mayoría, se exige aquí una puesta en escena, además de los requisitos comunes
de la estafa. En el art. 473 del CP se exigiría algo más que una simple mentira, pero no una
puesta en escena.
Debido a su penalidad, es razonable exigir aquí una apariencia externa que de sustento a
los ejemplos señalados en la norma expresados en manifestaciones verbales del autor.
Se castiga con las penas del art 467 del CP en relación con el monto defraudado.
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
4.° A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento”.
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
6.° A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos, celebraren dolosamente
contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes”.
“Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste
en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
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(3) Fraude por medio de falsa promesa de venta de inmuebles (470 N° 9 en relación
con el art. 138 bis inc. 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones)
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
9.° Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o jurídica dedicada al rubro
inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de
inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas por el
art. 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio
patrimonial para el promitente comprador”.
“Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o
encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, que no cuenten con
recepción definitiva y que celebren contratos de promesa de compraventa en los cuales el promitente
comprado entregue todo o parte del precio del bien raíz, deberán otorgarlos mediante instrumentos privados
autorizados ante notario y caucionarlos mediante póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el
promitente comprador. Esta garantía, debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del
promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y establecido
en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que éste no se cumpla dentro del plazo o al
cumplimiento de la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá vigente
mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibición emanado directamente de
obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro
de propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente comprador”.
“ART. 471.
Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales:
2.° El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado”.
“ART. 466.
La persona deudora definida en el Nº 25)del art. 2º de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de
Empresas y Personas que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en
insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio
menor en cualquiera de sus grados.
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(5) Conclusión. Todos estos fraudes tienen en común el que se trata de casos en que
una parte concurre de buena fe y la otra únicamente para aprovecharse de esa
buena fe, sin la intención de cumplir las obligaciones que suscribe.
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
8.° A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las Cajas de Previsión y de las
instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como
remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o
imputaciones indebidas”.
Es un delito de peligro.
“Artículo 14.- Las personas que, conforme a la presente ley, obtuvieren mediante simulación o engaño
complementos y/o prestaciones y, quienes de igual forma, obtuvieren un beneficio mayor al que les
corresponda, serán sancionadas con reclusión menor en sus grados medio a máximo. Igual sanción será
aplicable a quienes faciliten los medios para la comisión de tales delitos. Lo anterior, es sin perjuicio de la
obligación de restituir las sumas indebidamente percibidas, con los reajustes que conforme a derecho
correspondan.
Los empleadores que sean personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el inciso
anterior que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños,
controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administración y supervisión, siempre que la comisión de tales delitos fuere consecuencia del incumplimiento,
por parte de la persona jurídica, de los deberes de dirección y supervisión, y serán sancionados con multa a
beneficio fiscal correspondiente al doble del monto del beneficio indebidamente recibido y prohibición de
celebrar actos y contratos con el Estado por dos años.
Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables los empleadores que sean
personas jurídicas, cuando dichos delitos sean cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección
o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.
Los empleadores personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas
en los incisos anteriores, hubieren cometido dichos delitos exclusivamente en ventaja propia o a favor de un
tercero.
Durante el tiempo de vigencia de esta ley, el hecho previsto en los incisos anteriores será de aquellos que
dan lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para la determinación e imposición de sus penas,
así como de las demás normas pertinentes, se entenderá que se trata de un simple delito”.
La ley 21.227 faculta el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la ley Nº 19.728,
en circunstancias excepcionales. Los sujetos activos pueden ser personas naturales o
jurídicas (se hace aplicable la Ley 20.393).
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“Art. 467.- El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud
de un título obligatorio, será penado:
1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias
mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere
de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la
pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”.
“ART. 469.
Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el art. 467:
1.° A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los objetos
relativos a su arte o comercio.
2.° A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los objetos de
su tráfico”.
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
10.° A los que maliciosamente obtuvieren para sí, o para un tercero, el pago total o parcialmente indebido de
un seguro, sea simulando la existencia de un siniestro, provocándolo intencionalmente, presentándolo ante
el asegurador como ocurrido por causas o en circunstancias distintas a las verdaderas, ocultando la cosa
asegurada o aumentando fraudulentamente las pérdidas efectivamente sufridas.
Si no se verifica el pago indebido por causas independientes de su voluntad, se aplicará el mínimo o, en su
caso, el grado mínimo de la pena.
La pena se determinará de acuerdo con el monto de lo indebidamente solicitado”.
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(2) Destrucción de la cosa embargada (Art. 469 N°6 del CP en relación al art. 444 del
CPC).
“ART. 469.
Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el art. 467:
6.° Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido
fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba”.
“Art. 444 (466). Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa
o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas las
circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados
por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que
ésta produzca, o en parte de cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes de
interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con
autorización del juez de la causa.
Si la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, el embargo se entenderá
hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previa facción
de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las
referidas especies que practicará el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deberá extenderse será firmada
por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de
substracción, incurrirá en la sanción prevista en el Nº 1° del art. 471 del CP”.
La voz “embargo” debe entenderse un sentido amplio. Sin embargo, la afectación del bien
debe ser específica. Es decir, no basta la destrucción de cualquier bien perteneciente al
deudor.
(3) Sustracción fraudulenta de expedientes (470 N° 5 en relación con el art. 193 N° 8 del
CP).
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
5.° A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o en
parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase”.
“ART. 193.
Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado
público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:
8.° Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial”.
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“ART. 469.
Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el art. 467:
5.° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin
perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda”.
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
7.° A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte”.
“ART. 171.
Si la falsificación o cercenamiento fueren tan ostensibles que cualquiera pueda notarlos y conocerlos a la
simple vista, los que fabricaren, cercenaren, expendieren, introdujeren o circularen la moneda así falsificada
o cercenada podrán ser castigados como responsables de estafas y otros engaños, con las penas que se
establecen en el título respectivo”.
“ART. 179.
Si la falsificación fuere tan grosera y ostensible que cualquiera pueda notarla y conocerla a la simple vista,
los que falsificaren, expendieren, introdujeren o circularen los títulos así falsificados, podrán ser castigados
como responsables de estafas y otros engaños con las penas que se establecen en el título respectivo”.
“ART. 184.
Cuando la falsificación fuere tan mal ejecutada que cualquiera pueda notarla y conocerla a la simple vista,
los que la hubieren efectuado y los que expendieren o introdujeren el papel sellado o las estampillas así
falsificados, podrán ser castigados como responsables de estafas y otros engaños con las penas que se
establecen en el Título respectivo”.
Se trata de documentos que aparentemente habrían sido suscrito por particulares donde
se daría cuenta del nacimiento, modificación o extinción de obligaciones entre ellos.
“ART. 197.
El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en
el art. 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias”.
“ART. 198.
El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a que se refiere el art. anterior, será castigado
como si fuera autor de la falsedad”.
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En el art. 197 inc. 2 del CP se contemplan 2 casos: una agravación de la pena; y, un delito
de falsedad propiamente tal.
2.8.- Uso fraudulento de tarjetas de pago y transacciones electrónicas (art. 7 Ley 20.009)
“Las conductas que a continuación se señalan constituyen delito de uso fraudulento de tarjetas de pago y
transacciones electrónicas y se sancionarán con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo y
multa correspondiente al triple del monto defraudado:
a) Falsificar tarjetas de pago.
b) Usar, vender, exportar, importar o distribuir tarjetas de pago falsificadas o sustraídas.
c) Negociar, en cualquier forma, tarjetas de pago falsificadas o sustraídas.
d) Usar, vender, exportar, importar o distribuir los datos o el número de tarjetas de pago, haciendo posible
que terceros realicen pagos, transacciones electrónicas o cualquier otra operación que corresponda
exclusivamente al titular o usuario de las mismas.
e) Negociar, en cualquier forma, con los datos, el número de tarjetas de pago y claves o demás credenciales
de seguridad o autenticación para efectuar pagos o transacciones electrónicas, con el fin de realizar las
operaciones señaladas en el literal anterior.
f) Usar maliciosamente una tarjeta de pago o clave y demás credenciales de seguridad o autenticación,
bloqueadas, en cualquiera de las formas señaladas en las letras precedentes.
g) Suplantar la identidad del titular o usuario frente al emisor, operador o comercio afiliado, según
corresponda, para obtener la autorización que sea requerida para realizar transacciones.
h) Obtener maliciosamente, para sí o para un tercero, el pago total o parcial indebido, sea simulando la
existencia de operaciones no autorizadas, provocándolo intencionalmente, o presentándolo ante el emisor
como ocurrido por causas o en circunstancias distintas a las verdaderas.
Asimismo, incurrirá en el delito y sanciones que establece este artículo el que mediante cualquier engaño
o simulación obtenga o vulnere la información y medidas de seguridad de una cuenta corriente bancaria, de
una cuenta de depósito a la vista, de una cuenta de provisión de fondos, de una tarjeta de pago o de cualquier
otro sistema similar, para fines de suplantar al titular o usuario y efectuar pagos o transacciones electrónicas”.
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
1.° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble
que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de
entregarla o devolverla.
En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el art. 2.217 del Código Civil, se observará lo
que en dicho art. se dispone”.
“Art. 2217. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere omitido
esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea
en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución”.
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3.1.2.- Tipicidad
Es un delito especial propio: sujeto activo solo puede ser el deudor. Víctima es el titular del
patrimonio perjudicado; o, el propietario (según cuál sea la conducta).
Para estar frente a un ilícito penal y no civil, se exige la tenencia fiduciaria de la cosa, en
virtud de los títulos referidos.
Es decir, la tenencia fiduciaria envuelve un poder autónomo sobre la cosa o el dinero y una
manifestación de confianza en la persona a quien se entrega la cosa o confía dinero, siempre
y cuando el título imponga la obligación de restituir la cosa, devolver el dinero o equivalente.
Sin embargo, la cosa aquí ya se encuentra en poder del agente. Por eso, el apoderamiento
exige un elemento material y otro subjetivo:
La distracción consiste en aplicar el dinero, con ánimo de dueño, a unos propios o ajenos.
Es decir, consiste en una aplicación diferente con ánimo de señor y dueño. No cabe
distracción respecto de fungibles: ahí solo es posible la apropiación.
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c) El perjuicio
Debe ser abarcado por el dolo, puesto que es un elemento del delito. Según otros, es una
condición objetiva de punibilidad (Politoff).
(1) Art. 469 N° 3 del CP en relación con los arts. 235, 239 del CCOM
“ART. 469.
Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el art. 467:
3.° A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de
los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho”.
“Art. 235. El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones
mercantiles individualmente determinadas”.
(2) Art. 469 N° 4 del CP en relación con los arts. 907, 916 del CCOM
“ART. 469.
Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el art. 467:
4.° A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho, o
cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas”.
“Art. 907. El capitán es representante legal del propietario de la nave o del armador, en su caso, y como tal
los representa en juicio activa y pasivamente. Lo anterior es sin perjuicio de la representación que corresponda
al agente de naves que la atienda. Además de factor del naviero, es representante de los cargadores para los
efectos de la conservación de la carga y resultado de la expedición”.
“Art. 916. Si durante el curso del viaje y en puerto donde no exista mandatario del armador, se hacen
necesarias reparaciones o compra de pertrechos y las circunstancias o la distancia del domicilio del armador
no permiten pedir instrucciones, el capitán podrá realizar los referidos actos, dejando constancia de ello en el
libro bitácora”.
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
2.° A los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley, vendieren
dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del naviero,
enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a los pasajeros”.
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(4) Administración desleal del patrimonio ajeno (Art. 470 N° 11 del CP)
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
11. Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte
de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea
ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo
cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado.
Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere guardador,
tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su cargo en alguna otra calidad, se impondrá,
según sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el art. 467.
En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial, el
administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo primero de este numeral,
irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el art. 467 aumentadas
en un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para
desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad
sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero.
En los casos previstos en este art. se impondrá, además, pena de multa de la mitad al tanto de la
defraudación”.
No debe tener autorización para emplearlo en su propio beneficio. La gestión debe provenir
de la ley, orden de auoridadt, un acto o contrato. Puede ser una persona natural o jurídica
(es aplicable la Ley 20.393).
Se discute si puede ser sujeto activo el administrador de hecho. Creemos que sí, por
imputación objetiva, pues se encuentra dentro de la esfera de protección de la norma, si es
que detenta las mismas facultades de aquél que es nombrado por contrato o por autoridad.
Objeto material: El patrimonio ajeno comprendido como una universalidad jurídica (Sentido
amplio) [de una persona natural o jurídica, no del fisco].
4.3.- Conducta típica: Consiste en ejercer abusivamente las facultades para gestionar o
salvaguardar un patrimonio ajeno. También puede consistir en ejecutar u omitir acciones
contrarias al interés del titular del patrimonio.
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Puede ser activa u omisiva (lo relevante es que sea idónea para perjudiciar al patrimonio.
(es una omisión propia regulada en la ley).
4.4.- Resultado típico: (delito de lesión). Consiste en un perjuicio patrimonial al titular del
patrimonio administrado.
Hay una primera agravación en el art. 470 Nº 11 inc. 2. Se refiere al caso de que el
patrimonio ajeno sea de un sujeto objeto de guardador, tutor o curador, o de un incapaz en
otra calidad [Justificación: indefensión del titular del patrimonio].
También existe una figura agravada en el art. 470 Nº 11 inc. 3. Alude al caso en que el
patrimonio afectado fuere de una sociedad anónima abierta o especial.
4.7.- Punibilidad
Se incluye una regla especial de determinación de la pena, para el caso en que la víctima
fuese una sociedad anónima abierta o especial.
“ART. 470.
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
3.° A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella
algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero”.
Firma en blanco es la que se coloca a fin de que se extienda sobre ella un documento, o la
que se estampa en un documento que contiene blancos que se deben llenar ulteriormente.
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Es decir, supone que el papel se entregó voluntariamente y sin engaño al que abusa de él.
“El que suministre valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley
permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados.
Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y condenado como reincidente en delito de
usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le expulsará del país.
En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena.
En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los Tribunales
apreciarán la prueba en conciencia”.
Aquí no hay engaño. Es la propia Ley la que se encarga de prescribir cuales son los intereses
máximos que se permite estipular: en relación con la Ley 18.010 sobre operaciones de
crédito de dinero (art. 2 en relación con el art. 6).
“Art. 2°- En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Se entiende por tasa de interés de
una operación de crédito de dinero no reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida
en este inc. y el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene
derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende por tasa de interés de un crédito
reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inc. y el capital.
En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales”.
“Art. 6º.- Tasa de interés corriente es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los bancos
establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el art.
5º. […]”.
“Art. 5º.- No existe límite de interés en las siguientes operaciones de crédito de dinero:
a) Las que se pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras, extranjeras o internacionales.
b) Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio exterior.
c) Las operaciones que el Banco Central de Chile efectúe con las instituciones financieras.
d) Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera”.
DELITOS DE DESTRUCCIÓN
El delito de incendio es una especie de estrago, diferenciada por el medio para causarlo: el
fuego y el peligro que representa como medio de destrucción.
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Son delitos pluriofensivos: la propiedad entendida como la relación que existe entre una
persona y un bien sobre el cual ejerce las facultades que la ley le entrega: uso, goce y
disposición. Aquí no existe enriquecimiento para el sujeto activo.
También se procura evitar el peligro para la seguridad colectiva. Por eso son delitos de
peligro concreto, no abstracto.
“Art. 477.- El incendiario de objetos no comprendidos en los arts. anteriores será penado:
1.º Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales, si el daño causado a terceros excediere de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
2.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si el daño excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
3.º Con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si
el daño excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales”.
1.1.1.- Tipicidad
La conducta consiste en “incendiar”, o sea, prender fuego a algo que no debería quemarse.
Para ser punible, el fuego debe descontrolarse, es decir que aun retirando o apagando las
llamas iniciales puede seguir ardiendo de forma autónoma.
Explicado de otra manera, se exige que no pueda ser apagado con facilidad por cualquiera,
sino recurriendo a bomberos.
Para fijar la penalidad, se atiende al daño que el incendio produce en cosas ajenas.
Sin embargo, existe forma culposa: art. 495 Nº 21 en relación con los 478 y 484 CP; y, 22 de
la Ley de bosques (que castiga la imprudencia).
“ART. 495.
Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual:
21.° El que intencionalmente o con negligencia culpable causare daño que no exceda de una unidad tributaria
mensual en bienes públicos o de propiedad particular”.
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“ART. 478.
En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado o a cualquier otro objeto cuyo valor
no excediere de cuatro sueldos vitales, en tiempo y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo
peligro de propagación, el culpable no incurrirá en las penas señaladas en este párrafo; pero sí en las que
mereciera por el daño que causare con arreglo a las disposiciones del párrafo siguiente”.
“ART. 484.
Incurren en el delito de daños y están sujetos a las penas de este párrafo, los que en la propiedad ajena
causaren alguno que no se halle comprendido en el párrafo anterior”.
“Art. 22°. El empleo del fuego, en contravención a las disposiciones de la presente ley y sus reglamentos y
siempre que de ello no se haya seguido incendio, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus
grados y multas de seis a diez unidades tributarias mensuales.
El que rozare a fuego infringiendo las disposiciones legales y reglamentarias y a consecuencia de ello
destruyere bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos, ganados, construcciones u otros bienes
pertenecientes a terceros o afectare gravemente el patrimonio forestal del país, será castigado con presidio
menor en su grado medio a máximo y con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
El que fuera de los casos contemplados en los incs. anteriores, por mera imprudencia o negligencia en el uso
del fuego en zonas rurales, o en terrenos urbanos o semiurbanos destinados al uso público, provocare que
cause daño en los bienes aludidos en el inc. segundo, sufrirá la pena de prisión en su grado máximo y multa
de una a cuatro unidades tributarias mensuales.
Lo dispuesto en el presente art. es sin perjuicio de la obligación de indemnizar los daños causados a terceros”.
“ART. 481.
El que fuere aprehendido con artefactos, implementos o preparativos conocidamente dispuestos para
incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo, será castigado con presidio menor en
sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito
determinado debiera castigarse con mayor pena”.
1.1.4.- Participación
“ART. 483.
Se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquél,
si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del
siniestro.
Se presume también responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior
al valor real del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con pólizas
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“ART. 483. b)
A los comerciantes responsables del delito de incendio se les aplicará también una multa de veintiuna a
cincuenta unidades tributarias mensuales, tomándose en cuenta para graduarla la naturaleza, entidad y
gravedad del siniestro y las facultades económicas del condenado.
Si no se paga la multa el condenado sufrirá por vía de sustitución y apremio, un día de reclusión por un un
quinto de unidad tributaria mensual de multa, no pudiendo exceder la reclusión de seis meses.
La multa impuesta se mantendrá en una cuenta especial a la orden de la Superintendencia de Compañia
de Seguros Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, la cual anualmente la distribuirá proporcionalmente
entre los distintos Cuerpos de Bomberos en el país”.
1.1.5.- Concursos
Cuando el autor elige al incendio como medio para cometer otros delitos, deben aplicarse
las figuras calificadas de los arts. 474 a 476 CP, siempre cuando la pena sea superior (regla
general).
1.1.6.- Penalidad
“Art. 477.- El incendiario de objetos no comprendidos en los arts. anteriores será penado:
1.º Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales, si el daño causado a terceros excediere de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
2.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si el daño excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
3.º Con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si
el daño excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales”.
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“ART. 475.
Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo:
2° Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques de guerra,
arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras sustancias explosivas o inflamables,
parques de artillería, maestranzas, museos, bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos públicos u otros
lugares análogos a los enumerados”.
“ART. 476.
Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus grados:
3.º Al que incendiare bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos o formaciones xerofíticas de aquellas
definidas en la ley Nº 20.283.
4.º Al que fuera de los casos señalados en los Nos. anteriores provoque un incendio que afectare
gravemente las condiciones de vida animal o vegetal de un Área Silvestre Protegida”.
b) Peligro que importa para las personas (475 Nº 1 y 476 Nºs 1 y 2 CP)
“ART. 475.
Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo:
1.° Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que
actualmente hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia”.
“ART. 476.
Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus grados:
1.° Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente habitado.
2.º Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere destinado
ordinariamente a la habitación”.
“ART. 474.
El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o
más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo.
La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de miembro
importante o lesión grave de las comprendidas en el Nº 1° del art. 397.
Las penas de este art. se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia de
explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a
cualquier distancia del lugar del siniestro”.
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“ART. 480.
Incurrirán respectivamente en las penas de este párrafo los que causen estragos por medio de sumersión
o varamiento de nave, inundación, destrucción de puentes o máquinas de vapor, y en general por la aplicación
de cualquier otro agente o medio de destrucción tan poderoso como los expresados”.
La diferencia con el incendio radica en el medio empleado: ya que puede ser diferente del
fuego.
2.1.- Bien jurídico. Es la propiedad: no existe peligro común para las personas.
2.2.- Tipicidad del daño simple (Art. 484 en relación con el 487 CP).
“ART. 484.
Incurren en el delito de daños y están sujetos a las penas de este párrafo, los que en la propiedad ajena
causaren alguno que no se halle comprendido en el párrafo anterior”.
“ART. 487.
Los daños no comprendidos en los arts. anteriores, serán penados con reclusión menor en su grado mínimo
o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Esta disposición no es aplicable a los daños causados por el ganado y a los demás que deben calificarse de
faltas, con arreglo a lo que se establece en el Libro tercero”.
“ART 485.
Serán castigados con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, los que causaren daño cuyo importe exceda de cuarenta unidades tributarias
mensuales:
1.° Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se
cometiere el delito contra empleados públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquiera
otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las leyes;
2.° Produciendo, por cualquier medio, infección o contagio en animales o aves domésticas;
3.° Empleando sustancias venenosas o corrosivas;
4.° En cuadrilla y en despoblado;
5.° En archivos, registros, bibliotecas o museos públicos;
6.° En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público;
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7.° En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados
en edificios o lugares públicos;
8.° Arruinando al perjudicado”.
a) Si son causados en propiedad ajena por negligencia del dueño, se comete la falta del
art. 497 CP.
“ART. 497.
El dueño de ganados que entraren en heredad ajena cerrada y causaren daño, será castigado con
multa, por cada cabeza de ganado:
1.° De una unidad tributaria mensual, si fuere vacuno, caballar, mular o asnal.
2.° De un quinto de unidad tributaria mensual, si fuere lanar o cabrío y la heredad tuviere
arbolado.
4.° Del tanto del daño causado a un tercio mas, si fuere de otra especie no comprendida en los
Nos. anteriores.
Esto mismo se observará si el ganado fuere lanar o cabrío y la heredad no tuviere arbolado”.
b) Si son causados en heredad “abierta”, no hay delito. Hay responsabilidad civil por
imprudencia.
c) Si son dolosos, en heredad abierta o cerrada, se aplican las reglas generales del
delito de daños.
2.5.- El delito de incendio-daños (art. 478 y 495 Nº 21). No tiene aplicación práctica.
“ART. 478.
En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado o a cualquier otro objeto
cuyo valor no excediere de cuatro sueldos vitales, en tiempo y con circunstancias que
manifiestamente excluyan todo peligro de propagación, el culpable no incurrirá en las penas
señaladas en este párrafo; pero sí en las que mereciera por el daño que causare con arreglo a las
disposiciones del párrafo siguiente”.
“ART. 495.
Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual:
21.° El que intencionalmente o con negligencia culpable causare daño que no exceda de una unidad
tributaria mensual en bienes públicos o de propiedad particular”.
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Los daños tienen, por regla general, una incriminación dolosa. Existen dos
excepciones:
“ART. 333.
El que por imprudencia rompiere los postes o alambres de una línea telegráfica establecida o
en construcción, o ejecutare actos que interrumpan el servicio de los telégrafos, será penado
con multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.
§ 1.- Generalidades
c) Es nociva en todos los niveles, porque es imposible de erradicar. Lo que hay que
hacer es buscar estrategias para mantenerla en niveles “tolerables”.
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c) El tema varía según el área de conocimiento, cada una con diferentes metodologías
(el Derecho, la sociología, la economía, etc.).
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Hoy en día, estos argumentos de descartan por la evidencia empírica que demuestra lo
contrario: disminución del crecimiento económico, impide el desarrollo, y menoscaba la
legitimidad política.
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f) Los esfuerzos se deben orientar hacia una recuperación de la confianza del público.
l) Deben establecerse mecanismos para estimular las denuncias. Por ej., pecuniarios,
beneficios procesales, denuncia anónima, etc.
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La construcción del bien jurídico en estos casos es muy discutida. Así, p. ej., se dice que sería:
Esto se relaciona con los principios de objetividad, imparcialidad y eficacia que informan la
actuación de la administración pública.
Los delitos contra la función pública tienen la condición de tratarse de delitos contra los
deberes que emanan del cargo.
La mayoría de los delitos contra las funciones estatales se configuran como delitos de
infracción de deberes, siempre y cuando que las conductas sean realizadas por una persona
obligada y garante por el funcionamiento estatal conforme a parámetros de legalidad,
imparcialidad y eficiencia.
Es muy discutido. El concepto “penal” de funcionario se desprende del art. 260 CP:
“Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que
desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o
empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes
de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No
obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular”.
El concepto es funcional cuando la calidad del sujeto queda determinada por la función que
desempeña.
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El extraneus que participa no puede ser sancionado en virtud del delito de infracción de
deber.
Por último, la determinación del castigo o de la impunidad del extraneus deberá adaptarse
conforme al criterio que se asuma para resolver el problema de la comunicabilidad.
Por ello, surgen problemas para tratamiento penal del partícipe (art. 64 CP).
“Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente,
en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o
agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”.
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Capítulo 2.- Ley N° 20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas
Con esto se abandona de modo radical el dogma tradicional del societas delinquere non
potest consagrado con carácter general en el art. 58 del CPP:
“Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas
responsables del delito.
La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las
afectare”.
En lo que respecta al ámbito de aplicación de la ley, se aplica a todas las personas jurídicas
de Derecho privado, y a las empresas del Estado, sin distinción de tamaño (art. 2 Ley 20.393):
“Alcances. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las personas jurídicas de derecho privado y a las
empresas del Estado”.
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Las empresas con participación estatal, incluidas las sociedades estatales, que no
constituyen empresas del Estado, deben considerarse personas jurídicas de Derecho
privado (Hernández).
En relación con los delitos que dan lugar a esta responsabilidad, se consagra un catálogo
cerrado de tipos penales en el art. 1 de la Ley, en relación con el art. 294 Bis inc. 2 CP, y 14
de la Ley 21.227:
“Art. 1 Ley 20.393. Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas
respecto de los delitos previstos en los arts. 136, 139, 139 bis y 139 ter de la Ley General de Pesca y Acuicultura,
en el art. 27 de la ley Nº 19.913, en el art. 8° de la ley Nº 18.314 y en los arts. arts. 240, 250, 251 bis, 287 bis,
287 ter, 318 ter, 456 bis A y 470, numerales 1° y 11, del CP; el procedimiento para la investigación y
establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución
de éstas.
En lo no previsto por esta ley serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Libro I
del CP y el CPP y en las leyes especiales señaladas en el inc. anterior, en lo que resultare pertinente.
Para los efectos de esta ley, no será aplicable lo dispuesto en el inc. segundo del art. 58 del CPP”.
“Art. 294 Bis CP. Las penas de los artículos 293 y 294 se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, por
los crímenes o simples delitos cometidos con motivo u ocasión de tales actividades.
Cuando la asociación se hubiere formado a través de una persona jurídica, se impondrá además, como
consecuencia accesoria de la pena impuesta a los responsables individuales, la disolución o cancelación de la
personalidad jurídica”.
“Art. 14 Ley 21.227. Las personas que, conforme a la presente ley, obtuvieren mediante simulación o engaño
complementos y/o prestaciones y, quienes de igual forma, obtuvieren un beneficio mayor al que les
corresponda, serán sancionadas con reclusión menor en sus grados medio a máximo. Igual sanción será
aplicable a quienes faciliten los medios para la comisión de tales delitos. Lo anterior, es sin perjuicio de la
obligación de restituir las sumas indebidamente percibidas, con los reajustes que conforme a derecho
correspondan.
Los empleadores que sean personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el inciso anterior
que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños,
controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administración y supervisión, siempre que la comisión de tales delitos fuere consecuencia del incumplimiento,
por parte de la persona jurídica, de los deberes de dirección y supervisión, y serán sancionados con multa a
beneficio fiscal correspondiente al doble del monto del beneficio indebidamente recibido y prohibición de
celebrar actos y contratos con el Estado por dos años.
Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables los empleadores que sean
personas jurídicas, cuando dichos delitos sean cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección
o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.
Los empleadores personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas
en los incisos anteriores, hubieren cometido dichos delitos exclusivamente en ventaja propia o a favor de un
tercero.
Durante el tiempo de vigencia de esta ley, el hecho previsto en los incisos anteriores será de aquellos que dan
lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para la determinación e imposición de sus penas,
así como de las demás normas pertinentes, se entenderá que se trata de un simple delito”.
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En virtud de este modelo la responsabilidad penal surge de algún criterio de conexión entre
una y otra, generalmente la circunstancia de ser la persona natural un órgano o, al menos,
subordinada de la persona jurídica.
(c) Se puede hablar de un modelo mixto, que no es más que una variante de la
responsabilidad derivada o vicarial. Según el profesor Héctor Hernández la Ley
chilena adopta un modelo atenuado de responsabilidad derivada que exige, además
de la conexión entre individuos responsables y su hecho con la persona jurídica, un
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En el art. 3 de la Ley se señalan los requisitos de la responsabilidad penal por los delitos
previstos en su art. 1:
“Atribución de responsabilidad penal. Las personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el
art. 1° que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños,
controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por
parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión.
Bajo los mismos presupuestos del inc. anterior, serán también responsables las personas jurídicas por los
delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los
sujetos mencionados en el inc. anterior.
Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la
comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización,
administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el art.
siguiente.
Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incs.
anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero”.
El modelo por defecto de organización se inscribe en la estrategia de control del delito vía
autorregulación forzada o regulada, esto es, imponiéndoles a las personas jurídicas el deber
de organizarse y regularse de modo que sirvan también como instancias de prevención y
detección, concretamente, mediante la adopción e implementación de programas de
cumplimiento (Criminal Compliance Program), es decir, de modelos de prevención.
Analicemos ahora cada uno de los requisitos referidos, exigidos por la Ley:
i.- Comisión de un delito por parte de un sujeto relacionado. Es el primer requisito y factor
de conexión con la persona jurídica. La persona natural debe pertenecer a un determinado
vínculo de personas. En general, a quienes realicen labores de administración y supervisión;
y, a cualquier otra persona que se encuentre bajo su dirección o supervisión directa.
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en la norma ninguna hipótesis de responsabilidad penal de las personas jurídicas sin una
persona natural responsable.
La Ley entiende que se han cumplido con estos deberes cuando, con anterioridad al delito,
la persona jurídica ha adoptado e implementado un modelo de prevención (art. 3 inc. 3 Ley)
idóneo, según los parámetros del art. 4 de la Ley 20.393:
“Art. 4°.- Modelo de prevención de los delitos. Para los efectos previstos en el inc. tercero del art. anterior, las
personas jurídicas podrán adoptar el modelo de prevención a que allí se hace referencia, el que deberá
contener a lo menos los siguientes elementos:
1) Designación de un encargado de prevención.
a) La máxima autoridad administrativa de la persona jurídica, sea ésta su directorio, un socio administrador,
un gerente, un ejecutivo principal, un administrador, un liquidador, sus representantes, sus dueños o socios,
según corresponda a la forma de administración de la respectiva entidad, en adelante la "Administración de
la Persona Jurídica", deberá designar un encargado de prevención, quien durará en su cargo hasta tres años,
el que podrá prorrogarse por períodos de igual duración.
b) El encargado de prevención deberá contar con autonomía respecto de la Administración de la Persona
Jurídica, de sus dueños, de sus socios, de sus accionistas o de sus controladores. No obstante, podrá ejercer
labores de contraloría o auditoría interna.
En el caso de las personas jurídicas cuyos ingresos anuales no excedan de cien mil unidades de fomento, el
dueño, el socio o el accionista controlador podrán asumir personalmente las tareas del encargado de
prevención.
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a) Los recursos y medios materiales necesarios para realizar adecuadamente sus labores, en consideración
al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica.
b) Acceso directo a la Administración de la Persona Jurídica para informarla oportunamente por un medio
idóneo, de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido y para rendir cuenta de
su gestión y reportar a lo menos semestralmente.
3) Establecimiento de un sistema de prevención de los delitos.
El encargado de prevención, en conjunto con la Administración de la Persona Jurídica, deberá establecer
un sistema de prevención de los delitos para la persona jurídica, que deberá contemplar a lo menos lo
siguiente:
a) La identificación de las actividades o procesos de la entidad, sean habituales o esporádicos, en cuyo
contexto se genere o incremente el riesgo de comisión de los delitos señalados en el art. 1°.
b) El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan a las personas que
intervengan en las actividades o procesos indicados en el literal anterior, programar y ejecutar sus tareas o
labores de una manera que prevenga la comisión de los mencionados delitos.
c) La identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros que
permitan a la entidad prevenir su utilización en los delitos señalados.
d) La existencia de sanciones administrativas internas, así como de procedimientos de denuncia o
persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de
prevención de delitos.
Estas obligaciones, prohibiciones y sanciones internas deberán señalarse en los reglamentos que la persona
jurídica dicte al efecto y deberán comunicarse a todos los trabajadores. Esta normativa interna deberá ser
incorporada expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de prestación de servicios de todos los
trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona jurídica, incluidos los máximos ejecutivos
de la misma.
4) Supervisión y certificación del sistema de prevención de los delitos.
a) El encargado de prevención, en conjunto con la Administración de la Persona Jurídica, deberá establecer
métodos para la aplicación efectiva del modelo de prevención de los delitos y su supervisión a fin de detectar
y corregir sus fallas, así como actualizarlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la respectiva entidad.
b) Las personas jurídicas podrán obtener la certificación de la adopción e implementación de su modelo de
prevención de delitos. En el certificado constará que dicho modelo contempla todos los requisitos
establecidos en los numerales 1), 2) y 3) anteriores, en relación a la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos
y complejidad de la persona jurídica.
Los certificados podrán ser expedidos por empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de
riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros que puedan cumplir esta
labor, de conformidad a la normativa que, para estos efectos, establezca el mencionado organismo
fiscalizador.
c) Se entenderá que las personas naturales que participan en las actividades de certificación realizadas por
las entidades señaladas en la letra anterior cumplen una función pública en los términos del art. 260 del CP”.
Que el Modelo de Prevención de Delitos sea idóneo no significa una barrera infranqueable
contra el delito. Significa un sistema razonable y exigible según las condiciones jurídicas y
fácticas de la persona jurídica.
Las exigencias básicas del Modelo de Prevención de Delitos se contienen en el recién citado
art. 4 de la Ley. Al respecto, prevé que las personas jurídicas puedan obtener la certificación
de haber adoptado e implementado el Modelo de Prevención de Delitos. Esta certificación
debería fundar una presunción de cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión.
Es una presunción simplemente legal que puede ser desvirtuada por el Ministerio Público.
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Según Hernández con el certificado se invierte la carga de la prueba, puesto que, en el caso
de no contar con él, es la persona jurídica la que debe demostrar que ha cumplido con sus
deberes de dirección y supervisión.
“Penas accesorias. Se aplicarán, accesoriamente a las penas señaladas en los arts. anteriores, las siguientes:
1) Publicación de un extracto de la sentencia. El tribunal ordenará la publicación de un extracto de la parte
resolutiva de la sentencia condenatoria en el Diario Oficial u otro diario de circulación nacional.
La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación.
2) Comiso. El producto del delito y demás bienes, efectos, objetos, documentos, instrumentos, dineros o
valores del mismo serán decomisados. Cuando por cualquier circunstancia no sea posible decomisar estas
especies, se podrá aplicar el comiso a una suma de dinero equivalente a su valor.
Asimismo, en todos los casos, se decomisarán los activos patrimoniales cuyo valor correspondiere a la
cuantía de las ganancias obtenidas a través de la perpetración del delito.
Dichas ganancias comprenden los frutos obtenidos y las utilidades que se hubieren originado, cualquiera
que sea su naturaleza jurídica.
Sin embargo, no podrá imponerse el comiso respecto de las ganancias obtenidas por o para una persona
jurídica y que hubieren sido distribuidas entre sus socios, accionistas o beneficiarios que no hubieren tenido
conocimiento de su procedencia ilícita al momento de su adquisición.
3) En los casos que el delito cometido suponga la inversión de recursos de la persona jurídica superiores a
los ingresos que ella genera, se impondrá como pena accesoria el entero en arcas fiscales de una cantidad
equivalente a la inversión realizada”.
Salvo la disolución y la prohibición perpetua de celebrar actos y contratos con el Estado, así
como todas las penas accesorias, las demás penas conocen diferentes grados (arts. 10 a 12
de la Ley):
“Art. 10.- Prohibición de celebrar actos y contratos con el Estado. Esta pena consiste en la prohibición de
contratar a cualquier título con órganos o empresas del Estado o con empresas o asociaciones en que éste
tenga una participación mayoritaria; así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por
el Estado.
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“Art. 11.- De la pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos
por un período determinado. Se entenderá, para efectos de esta ley, por beneficios fiscales aquellos que
otorga el Estado o sus organismos por concepto de subvenciones sin prestación recíproca de bienes o servicios
y, en especial, subsidios para financiamiento de actividades específicas o programas especiales y gastos
inherentes o asociados a la realización de éstos, sea que tales recursos se asignen a través de fondos
concursables o en virtud de leyes permanentes o subsidios, subvenciones en áreas especiales o
contraprestaciones establecidas en estatutos especiales y otras de similar naturaleza.
Esta pena se graduará del siguiente modo:
1) En su grado mínimo: pérdida del veinte al cuarenta por ciento del beneficio fiscal.
2) En su grado medio: pérdida del cuarenta y uno al setenta por ciento del beneficio fiscal.
3) En su grado máximo: pérdida del setenta y uno al cien por ciento del beneficio fiscal.
En caso que la persona jurídica no sea acreedora de tales beneficios fiscales, se podrá aplicar como sanción
la prohibición absoluta de percibirlos por un período de entre dos y cinco años, el que se contará desde que
la sentencia que declare su responsabilidad se encuentre ejecutoriada. El tribunal deberá comunicar que ha
impuesto esta sanción a la Secretaría y Administración General del Ministerio de Hacienda y a la Subsecretaría
de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior, con el fin de que sea consignada en los
registros centrales de colaboradores del Estado y Municipalidades que, respectivamente, la ley Nº 19.862 les
encomienda administrar”.
“Art. 12.- Multa a beneficio fiscal. Esta pena se graduará del siguiente modo:
1) En su grado mínimo: desde cuatrocientas a cuatro mil unidades tributarias mensuales.
2) En su grado medio: desde cuatro mil una a cuarenta mil unidades tributarias mensuales.
3) En su grado máximo: desde cuarenta mil una a trescientas mil unidades tributarias mensuales.
El tribunal podrá autorizar que el pago de la multa se efectúe por parcialidades, dentro de un límite que no
exceda de veinticuatro meses, cuando la cuantía de ella pueda poner en riesgo la continuidad del giro de la
persona jurídica sancionada, o cuando así lo aconseje el interés social.
El tribunal, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, comunicará la aplicación de la multa a la
Tesorería General de la República, quien se hará cargo de su cobro y pago”.
“Art. 14.- Escala general. La pena que se imponga a la persona jurídica se determinará en relación a la prevista
para el delito correspondiente señalado en el art. 1°, de conformidad a la siguiente escala:
Escala General de Penas para Personas Jurídicas
1.- Penas de crímenes.
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“Art. 15.- Determinación legal de la pena aplicable al delito. A los delitos sancionados en los arts. 240, 250,
incs. segundo y tercero, 287 bis, 287 ter, 456 bis A y 470, numeral 1° y párrafos primero y segundo del numeral
11 del CP, y en el art. 8° de la ley Nº 18.314, se les aplicarán las penas previstas en esta ley para los simples
delitos, de conformidad a lo dispuesto en el art. anterior.
A los delitos contemplados en los arts. 136, 139, 139 bis y 139 ter de la Ley General de Pesca y Acuicultura,
en el art. 27 de la ley N° 19.913 y en los arts. 250, incs. cuarto y quinto, 251 bis y 470, numeral 11, párrafo
tercero, del CP, les serán aplicables las penas de crímenes, según lo dispuesto en el art. precedente”.
“Art. 16.- Circunstancias modificatorias de responsabilidad. En caso de concurrir una circunstancia atenuante
y ninguna agravante, tratándose de simples delitos se aplicarán sólo dos de las penas contempladas en el art.
14, debiendo imponerse una de ellas en su grado mínimo. Tratándose de crímenes, el tribunal aplicará sólo
dos de las penas contempladas en dicho art. en su mínimum, si procediere.
En caso de concurrir la circunstancia agravante contemplada en esta ley y ninguna atenuante, tratándose
de simples delitos el tribunal aplicará todas las penas en su grado máximo o la disolución o cancelación.
Tratándose de crímenes deberá aplicar las penas en su máximum, si procediere, o la disolución o cancelación.
Si concurren dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, tratándose de simples delitos el
tribunal deberá aplicar sólo una pena, pudiendo recorrerla en toda su extensión. Tratándose de crímenes
deberá aplicar dos penas de las contempladas para los simples delitos.
Si concurren varias atenuantes y la agravante prevista en esta ley, ésta se compensará racionalmente con
alguna de las atenuantes, debiendo ajustarse las penas conforme a los incs. anteriores”.
“Art. 17- Reglas de determinación judicial de la pena. Para regular la cuantía y naturaleza de las penas a
imponer, el tribunal deberá atender, dejando constancia pormenorizada de sus razonamientos en su fallo, a
los siguientes criterios:
1) Los montos de dinero involucrados en la comisión del delito.
2) El tamaño y la naturaleza de la persona jurídica.
3) La capacidad económica de la persona jurídica.
4) El grado de sujeción y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y de las reglas técnicas de
obligatoria observancia en el ejercicio de su giro o actividad habitual.
5) La extensión del mal causado por el delito.
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6) La gravedad de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños serios que pudiere
causar a la comunidad la imposición de la pena, cuando se trate de empresas del Estado o de empresas que
presten un servicio de utilidad pública”.
Por último, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se extingue por las mismas
causales que rigen para las personas naturales del art. 93 del CP, salvo la muerte. Se
encuentra esto regulado en el art. 19 de la Ley:
“Extinción de la responsabilidad penal. La responsabilidad penal de la persona jurídica se extingue por las
mismas causales señaladas en el art. 93 del CP, salvo la prevista en su Nº 1°”.
“ART. 93.
La responsabilidad penal se extingue:
1.° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias
sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2.° Por el cumplimiento de la condena.
3.° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4.° Por indulto.
La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado
para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes.
5.° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley
sólo concede acción privada.
6.° Por la prescripción de la acción penal.
7° Por la prescripción de la pena”.
Es importante tener presente que, para evitar la elusión de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, en el art. 18 de la Ley se establece un sistema especial para la
transmisión de la responsabilidad penal en cuestión.
“Art. 18.- Transmisión de la responsabilidad penal de la persona jurídica. En el caso de transformación, fusión,
absorción, división o disolución de común acuerdo o voluntaria de la persona jurídica responsable de uno o
más de los delitos a que se refiere el art. 1°, su responsabilidad derivada de los delitos cometidos con
anterioridad a la ocurrencia de alguno de dichos actos se transmitirá a la o las personas jurídicas resultantes
de los mismos, si las hubiere, de acuerdo a las reglas siguientes, todo ello sin perjuicio de los derechos de
terceros de buena fe.
1) Si se impone la pena de multa, en los casos de transformación, fusión o absorción de una persona jurídica,
la persona jurídica resultante responderá por el total de la cuantía. En el caso de división, las personas jurídicas
resultantes serán solidariamente responsables del pago de la misma.
2) En los casos de disolución de común acuerdo de una persona jurídica con fines de lucro, la multa se
transmitirá a los socios y partícipes en el capital, quienes responderán hasta el límite del valor de la cuota de
liquidación que se les hubiere asignado.
3) Si se trata de cualquiera otra pena, el juez valorará, atendiendo a las finalidades que en cada caso se
persiguen, su conveniencia.
Para adoptar esta decisión deberá atender sobre todo a la continuidad sustancial de los medios materiales
y humanos y a la actividad desarrollada.
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En cuanto al procedimiento, se aplican, en lo fundamental, las mismas reglas del del CPP
para las personas naturales, con algunas adaptaciones que se contienen en la Ley 20.393:
“Art. 24.- Improcedencia de la aplicación del principio de oportunidad. Lo dispuesto en el art. 170 del CPP no
será aplicable respecto de la responsabilidad penal de la persona jurídica”.
(c) Reglas especiales para la suspensión condicional del procedimiento (art. 25).
“Art. 25.- Suspensión condicional del procedimiento. La suspensión condicional del procedimiento podrá
decretarse siempre que no existiere una condena u otra suspensión condicional del procedimiento vigente,
respecto de la persona jurídica imputada por algunos de los delitos previstos en esta ley.
El juez de garantía dispondrá, según correspondiere, que durante el período de suspensión, el que no podrá
ser inferior a seis meses ni superior a tres años, la persona jurídica esté sujeta al cumplimiento de una o más
de las siguientes condiciones:
1) Pagar una determinada suma a beneficio fiscal.
2) Prestar un determinado servicio a favor de la comunidad.
3) Informar periódicamente su estado financiero a la institución que se determinare.
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“Art. 26.- Determinación del procedimiento aplicable a la responsabilidad penal de la persona jurídica. Si el
fiscal, al acusar o requerir de acuerdo a las normas del procedimiento simplificado, solicitare la aplicación de
alguna de las penas contempladas para los simples delitos, en su grado mínimo, el conocimiento y fallo de
aquéllas se realizará conforme a las normas del procedimiento simplificado.
En los casos en que el fiscal acusare solicitando sólo penas de crimen o de simple delito en su grado medio,
su conocimiento y fallo se realizará conforme a las normas del juicio oral del Título III del Libro II del CPP.
Si el fiscal requiriere o acusare a la persona natural y jurídica en el mismo acto, se seguirá conforme al
procedimiento aplicable a la persona natural. Lo anterior no será aplicable tratándose de penas de crimen.
Respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no será procedente el procedimiento
monitorio”.
“Art. 2- Procedimiento abreviado. El procedimiento establecido en los arts. 406 y siguientes del CPP será
aplicable para determinar la responsabilidad y para imponer las sanciones establecidas en la presente ley.
Se seguirá este procedimiento para conocer y fallar los hechos respecto de los cuales el fiscal requiriere la
imposición de una o más penas de simple delito.
El tribunal no podrá imponer una pena superior ni más desfavorable a la requerida por el fiscal”.
“Art. 29.- Suspensión de la condena. Si en la sentencia condenatoria el tribunal impusiere alguna pena de
simple delito en su grado mínimo, podrá, mediante resolución fundada y de manera excepcional,
considerando especialmente el Nº de trabajadores o las ventas anuales netas o los montos de exportación de
la empresa, disponer la suspensión de la condena y sus efectos por un plazo no inferior a seis meses ni superior
a dos años. En este caso, el tribunal podrá sustraer de este efecto la pena accesoria de comiso.
Tratándose de empresas del Estado o de empresas que prestan un servicio de utilidad pública cuya
interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, el
juez podrá disponer la suspensión cualquiera fuere la pena impuesta en la sentencia.
Transcurrido el plazo previsto en el inc. primero sin que la persona jurídica hubiere sido objeto de nuevo
requerimiento o de una nueva formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y,
en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa.
Esta suspensión no afecta la responsabilidad civil derivada del delito”.
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El concepto de empleado público lo define el art. 260 CP. Es un concepto funcional, distinto
del derecho administrativo (amplio) (SCS 11.8.2014).
“El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e
injustificado, será sancionado con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la
pena de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimo a
medio.
Lo dispuesto en el inc. precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al incremento patrimonial
indebido constituye por sí misma alguno de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se
impondrán las penas asignadas al respectivo delito.
La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este art. será siempre de cargo del Ministerio
Público.
Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado público es absuelto del delito establecido
en este art. o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales establecidas en las
letras a) o b) del art. 250 del CPP, tendrá derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnización
de los perjuicios por los daños materiales y morales que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad
criminal de estos últimos por el delito del art. 211 de este Código”.
a) Origen y propósito
También, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003, en su art. XX.
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b) Críticas
Otros dicen que sí, porque la convención de 1996 dice “adoptaran” lo que significa un
imperativo.
“Art. 297.- Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán
contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados.
El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla
que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba
mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por
probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las
conclusiones a que llegare la sentencia”.
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- Que el aumento sea injustificado o indebido (esto significa que no pueda explicarse
a través de sus ingresos legítimos, en cuanto a su calidad de funcionario público). O,
derechamente, que se compruebe su origen ilícito. En este caso, se pena por el
delito antecedente.
“Art. 233.- El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en
depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigado:
1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si la substracción excediere de una unidad tributaria
mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si excediere de cuatro
unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.º Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio, si excediere de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
En todos los casos, con las penas de multa del doble de lo substraído y de inhabilitación absoluta temporal
en su grado medio a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos”.
“ART. 234.
El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra
persona la sustracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres Nos. del art.
anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la
devolución de la cantidad o efectos sustraídos”.
“ART. 235.
El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los
caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u
oficio en su grado medio y multa de la mitad al tanto de la cantidad que hubiere sustraído.
No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el art. 233.
Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las penas serán
suspensión del empleo en su grado medio y multa de la mitad de la cantidad sustraída, sin perjuicio del
reintegro”.
“ART. 236.
El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación
pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la pena de suspensión del empleo
en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían
emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento”.
“ART. 237.
El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo
sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio.
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Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente,
rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración”.
a) Clases de malversación
b) Tipicidad
El bien jurídico es la probidad administrativa y el interés fiscal (las penas se gradúan según
el monto malversado).
En cuanto a los sujetos, según la mayoría es un delito especial impropio (233: hurto; 235:
apropiación indebida).
La Ley distingue si son públicos o privados a efectos de determinar los títulos por los que se
han entregado al empleado público.
Si son públicos, “tenerlos a su cargo” significa tanto una obligación de custodia específica
como un poder de administración (aunque no estén bajo su custodia física).
Esta relación (custodia o administrativa) debe ser “necesaria”, o sea, debe emanar de una
Ley o reglamento (se excluyen del delito los bienes a los que tiene acceso con ocasión del
cargo, o por accidente). Sin embargo, basta la mera tenencia, pero ésta debe emanar por
parte del “encargado” que se encontraba facultado para rendir y entregar los bienes.
En cambio, si se trata de caudales la Ley dice expresamente que los títulos bajo los cuales
se reciben deben ser el depósito, la consignación o el secuestro (en general, contratos civiles
que por su propia naturaleza producen la obligación de restituir).
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“Las disposiciones de este párrafo son estensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos,
rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instruccion o beneficencia.
En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado
excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de
uno solo en conformidad a lo establecido en el inc. tercero del art. 67 de este Código. Si la pena consta de dos
o más grados, se impondrá el grado máximo”.
c) Conducta: el reintegro
La Ley emplea las expresiones “sustraer” o “consentir” que otro sustraiga (art. 233CP).
En el art. 235 del CP, se señala que el empleo o aplicación en usos propios o ajenos de
caudales o efectos públicos, si hay “reintegro”, no se aplica el art. 233 del CP.
Entonces, para encontrarnos frente al delito del art. 233 del CP se requiere:
Si es oportuno, se aplica el art. 235, y la pena varía según si el hecho produce o no daño o
entorpecimiento del servicio. La pena del art. 233 depende del monto del daño.
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Y, en el caso de la omisión de restituir, por tratarse de una omisión propia, no hay iter
criminis anterior al momento en que se exige la renta correspondiente
“El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o
consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción
o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de
presidio menor en sus grados medio a máximo.
En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales,
se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio
mayor en sus grados mínimo a medio.
En todo caso, se aplicarán las penas de multa de la mitad al tanto del perjuicio causado e inhabilitación
absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo”.
Según la mayoría, se trata de una forma especial de estafa (art. 468 CP), donde el sujeto
activo es un empleado público. El sujeto pasivo, es el Fisco; y, la pena se regula en atención
a la cuantía de lo defraudado.
El reintegro aquí solamente produce efectos como atenuante del art. 11 N° 7 del CP.
§ 5.- Negociación incompatible y tráfico de influencias (240, 240 Bis del CP)
“ART. 240.
Será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación absoluta
temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa de la mitad al tanto
del valor del interés que hubiere tomado en el negocio:
1° El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación,
contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en razón de su cargo.
2º El árbitro o el liquidador comercial que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación,
actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con los bienes, cosas o
intereses patrimoniales cuya adjudicación, partición o administración estuviere a su cargo.
3° El veedor o liquidador en un procedimiento concursal que directa o indirectamente se interesare en
cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación
con los bienes o intereses patrimoniales cuya salvaguardia o promoción le corresponda.
En este caso se aplicará lo dispuesto en el art. 465 de este Código.
4° El perito que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato,
operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con los bienes o cosas cuya tasación le
corresponda.
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El tráfico de influencias, por su parte, solo puede realizarse por un funcionario público
prevaliéndose o aprovechándose de una posición de poder derivada de su relación
jerárquica o de su relación personal con el empleado que debe adoptar la decisión.
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“El empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga
conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado
con la pena privativa de libertad del art. anterior y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.
“El empleado público que en razón de su cargo solicitare o aceptare un beneficio económico o de otra
naturaleza al que no tiene derecho, para sí o para un tercero, será sancionado con la pena de reclusión menor
en su grado medio, inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos temporal en su grado mínimo y multa
del tanto del beneficio solicitado o aceptado. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica, la
multa será de veinticinco a doscientos cincuenta unidades tributarias mensuales.
El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por
razón de su cargo, o un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado
con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación absoluta temporal para cargos
u oficios públicos en su grado medio y multa del tanto al duplo de los derechos o del beneficio solicitados o
aceptados. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica, la multa será de cincuenta a quinientas
unidades tributarias mensuales”.
Se castiga la sola solicitud de una oferta de dinero o de otros beneficios hecha por terceros
al funcionario, con la promesa de realizar una conducta propia del cargo, con independencia
de si se recibe el dinero o beneficio, o si se realiza o no la conducta propia del cargo.
La pena es más grave en el caso que el beneficio es propio del cargo, y, que sea en dinero.
“El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o
un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber
ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor
en su grado máximo a reclusión mayor en su grado mínimo y, además, con las penas de inhabilitación absoluta
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temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo y multa del duplo al cuádruplo del provecho
solicitado o aceptado. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica, la multa será de cien a mil
unidades tributarias mensuales.
Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de
obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena
de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos, perpetua, además de las penas de reclusión y multa
establecidas en el inc. precedente”.
Se agravan las penas cuando el motivo es distinto: omitir un acto propio del cargo; o,
ejecutar un acto con infracción a los deberes del cargo. Además, se agrava la pena si la
infracción al deber del cargo consiste en un tráfico de influencias (en caso de concurso,
prefiere el cohecho).
“El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados
por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con reclusión menor
en su grado máximo a reclusión mayor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito
que merezca mayor pena, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste. En todo caso se
impondrán, además, las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en sus grados
medio a máximo y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido”.
Tiene poca aplicación práctica. Prefiere el art. 248 del CP. Únicamente se extiende la
conducta a “exigir”.
“El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o
para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el
párrafo 4 del Título III, será sancionado con las penas de reclusión menor en su grado máximo a reclusión
mayor en su grado mínimo, de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos y multa del
cuádruplo del provecho solicitado o aceptado. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta de la económica, la
multa será de ciento cincuenta a mil quinientas unidades tributarias mensuales.
Las penas previstas en el inc. anterior se aplicarán sin perjuicio de las que además corresponda imponer
por la comisión del crimen o simple delito de que se trate”.
El beneficio se refiere a cometer un delito funcionario. Contiene una regla especial para la
determinación de la pena.
“El que diere, ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico o de otra
naturaleza, en provecho de éste o de un tercero, en razón del cargo del empleado en los términos del inc.
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primero del art. 248, o para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los arts. 248, inc.
segundo, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas
penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en razón del cargo del empleado público en los
términos del inc. primero del art. 248, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor
en su grado medio, en el caso del beneficio dado u ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el
caso del beneficio consentido.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en relación con las acciones u omisiones del inc.
segundo del art. 248, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en sus grados
medio a máximo, en el caso del beneficio dado u ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a medio,
en el caso del beneficio consentido.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en relación con las acciones u omisiones señaladas
en el art. 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado máximo
a reclusión mayor en su grado mínimo, en el caso del beneficio dado u ofrecido, o de reclusión menor en sus
grados medio a máximo, en el caso del beneficio consentido.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en relación con los crímenes o simples delitos
señalados en el art. 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado
máximo a reclusión mayor en su grado mínimo, en el caso del beneficio dado u ofrecido, o con reclusión menor
en sus grados medio a máximo, en el caso del beneficio consentido. Las penas previstas en este inc. se
aplicarán sin perjuicio de las que además corresponda imponer por la comisión del crimen o simple delito de
que se trate”.
Se excluyen expresamente los casos de concusión del art. 241 CP, donde el particular más
que un autor, es víctima de la avaricia del funcionario.
La Ley limita las conductas punibles a meras “declaraciones de intesiones”. Los particulares
son autores del delito. Sobre ellos recae aquí también el deber de fidelidad hacia la
administración. Se distingue según si el beneficio es económico o de otra naturaleza.
Por último, en el art. 250 bis se dispone una atenuante especial, fundada en la inexigible de
otra conducta.
“En los casos en que el delito previsto en el art. anterior tuviere por objeto la realización u omisión de una
actuación de las señaladas en los arts. 248 ó 248 bis que mediare en causa criminal a favor del imputado, y
fuere cometido por su cónyuge o su conviviente civil, por alguno de sus ascendientes o descendientes
consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona
ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones
antes mencionadas”.
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“Art. 251 ter.- Para los efectos de lo dispuesto en el art. anterior, se considera funcionario público extranjero
toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido
nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea
dentro de un organismo público o de una empresa pública. También se entenderá que inviste la referida
calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional”.
a) En cuanto al sujeto pasivo (aquí es un funcionario público extranjero: 251 TER CP).
b) La forma de la conducta: es más amplio que el art. 250.
c) En cuanto el propósito del soborno: es más limitado (referido a realizar una acción,
incurrir en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí o para otro,
de cualquier negociación o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera
transacciones internacionales). También se lo castiga por haber incurrido o realizado
dichas acciones u omisiones. Así, por ejemplo: es impune el soborno para torturar.
d) Las penas son más graves que los del soborno del art. 250.
e) El bien jurídico aquí es más amplio: no es solo la probidad de los funcionarios
públicos extranjeros. Es, también, el normal desarrollo de las relaciones económicas
internacionales.
g) Reglas Comunes a los delitos de cohecho (arts. 251 quáter, quinquies, sexies)
“El que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los dos Párrafos anteriores será condenado,
además, a la pena de inhabilitación absoluta, perpetua o temporal, en cualquiera de sus grados, para
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ejercer cargos, empleos, oficios o profesiones en empresas que contraten con órganos o empresas
del Estado o con empresas o asociaciones en que éste tenga una participación mayoritaria; o en
empresas que participen en concesiones otorgadas por el Estado o cuyo objeto sea la provisión de
servicios de utilidad pública”.
“En el caso de los delitos previstos en los arts. 241, 248, 248 bis y 249, se excluirá el mínimum o el
grado mínimo de las penas señaladas, según corresponda, respecto de todos sus responsables, en
los siguientes casos:
1° Cuando hayan sido cometidos por un empleado público que desempeñe un cargo de elección
popular, de exclusiva confianza de éstos, de alta dirección pública del primer nivel jerárquico o por
un fiscal del Ministerio Público o por cualquiera que, perteneciendo o no al orden judicial, ejerza
jurisdicción; por los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea, o por el
General Director de Carabineros o el Director General de la Policía de Investigaciones, o
2° Cuando hayan sido cometidos por un empleado público con ocasión de su intervención en
cualquiera de los siguientes procesos:
a) La designación de una persona en un cargo o función pública;
b) Un procedimiento de adquisición, contratación o concesión que supere las mil unidades
tributarias mensuales en que participe un órgano o empresa del Estado, o una empresa o asociación
en que éste tenga una participación mayoritaria; o en el cumplimiento o la ejecución de los contratos
o concesiones que se suscriban o autoricen en el marco de dichos procedimientos;
c) El otorgamiento de permisos o autorizaciones para el desarrollo de actividades económicas por
parte de personas naturales cuyos ingresos anuales sean superiores a dos mil cuatrocientas unidades
de fomento; o jurídicas con o sin fines de lucro, cuyos ingresos anuales sean superiores a cien mil
unidades de fomento, o
d) La fiscalización de actividades económicas desarrolladas por personas naturales cuyos ingresos
anuales sean superiores a dos mil cuatrocientas unidades de fomento; o jurídicas con o sin fines de
lucro, cuyos ingresos anuales sean superiores a cien mil unidades de fomento.
Para los efectos de este art., se determinará el valor de la unidad de fomento considerando el
vigente a la fecha de comisión del delito”.
• Art. 251 sexies: Consagra una excusa legal absolutoria relacionada con los códigos
de ética, marcando límites objetivos a efectos del ofrecimiento de regalos.
“No será constitutivo de los delitos contemplados en los arts. 248, 250, incs. segundo y tercero, y 251
bis aceptar, dar u ofrecer donativos oficiales o protocolares, o aquellos de escaso valor económico
que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación.
Lo dispuesto en el inc. anterior no se aplicará respecto del delito contemplado en el art. 251 bis
cuando se ofreciere, prometiere, diere o consintiere en dar a un funcionario público extranjero un
beneficio, para que omita o ejecute, o por haber omitido o ejecutado un acto con infracción a los
deberes de su cargo”.
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“En los delitos contemplados en los Párrafos 5, 6, 9 y 9 bis de este Título el plazo de prescripción de
la acción penal empezará a correr desde que el empleado público que intervino en ellos cesare en su
cargo o función. Sin embargo, si el empleado, dentro de los seis meses que siguen al cese de su cargo
o función, asumiere uno nuevo con facultades de dirección, supervigilancia o control respecto del
anterior, el plazo de prescripción empezará a correr desde que cesare en este último”.
“Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Párrafos 5, 6, 9 y 9 bis el hecho de
que los responsables hayan actuado formando parte de una agrupación u organización de dos o más
personas destinada a cometer dichos hechos punibles, siempre que ésta o aquélla no constituyere
una asociación ilícita de que trata el Párrafo 10 del Título VI del Libro Segundo”.
“Será circunstancia atenuante de responsabilidad penal de los delitos contemplados en los Párrafos
5, 6, 9 y 9 bis la cooperación eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o
permita la identificación de sus responsables, o sirva para prevenir o impedir la perpetración o
consumación de estos delitos, o facilite el comiso de los bienes, instrumentos, efectos o productos
del delito. En estos casos, el tribunal podrá reducir la pena hasta en dos grados.
Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisos, verídicos y
comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el inc. anterior.
El Ministerio Público deberá expresar, en la formalización de la investigación o en su escrito de
acusación, si la cooperación prestada por el imputado ha sido eficaz a los fines señalados en el inc.
primero.
La reducción de pena se determinará con posterioridad a la individualización de la sanción penal
según las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o de su compensación, de
acuerdo con las reglas generales.
La circunstancia atenuante prevista en este art. no se aplicará a los empleados públicos que
desempeñen un cargo de elección popular o de exclusiva confianza de éstos, o de alta dirección
pública del primer nivel jerárquico; a los que sean fiscales del Ministerio Público; ni a aquellos que,
perteneciendo o no al orden judicial, ejerzan jurisdicción”.
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“ART. 242.
El eclesiástico o empleado público que sustraiga o destruya documentos o papeles que le estuvieren
confiados por razón de su cargo, será castigado:
1.° Con las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de veintiuna a veinticinco unidades
tributarias mensuales, siempre que del hecho resulte grave daño de la causa pública o de tercero.
2.° Con reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, cuando no concurrieren las circunstancias expresadas en el Nº anterior”.
“ART. 243.
El empleado público que, teniendo a su cargo la custodia de papeles o efectos sellados por la autoridad,
quebrantare los sellos o consintiere en su quebrantamiento, sufrirá las penas de reclusión menor en su grados
mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.
El guardián que por su negligencia diere lugar al delito, será castigado con reclusión menor en su grado
mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.
“ART. 244.
El empleado público que abriere o consintiere que se abran, sin la autorización competente, papeles o
documentos cerrados cuya custodia le estuviere confiada, incurrirá en las penas de reclusión menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.
“ART. 245.
Las penas designadas en los tres arts. anteriores son aplicables a los particulares encargados
accidentalmente del despacho o custodia de documentos o papeles, por comisión del Gobierno o de los
funcionarios a quienes hubieren sido confiados aquéllos en razón de su oficio, y que dieren el encargo
ejerciendo sus atribuciones”.
“ART. 246.
El empleado público que revelare los secretos de que tenga conocimiento por razón de su oficio o entregare
indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados, incurrirá en las
penas de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio o multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales, o bien en ambas conjuntamente.
Si de la revelación o entrega resultare grave daño para la causa pública, las penas serán reclusión mayor en
cualquiera de sus grados y multa de veintiuno a treinta unidades tributarias mensuales.
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Las penas señaladas en los incs. anteriores se aplicarán, según corresponda, al empleado público que
indebidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a
su cargo y que deban ser publicados”.
“ART. 247.
El empleado público que, sabiendo por razón de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con
perjuicio de éste, incurrirá en las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se aplicarán a los que, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelen
los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado”.
Es un delito pluriofensivo que castiga tanto la intimidad personal como la confianza pública
en el respeto del secreto por quienes acceden a ellos en calidad de funcionarios públicos o
por la profesión que desempeñan.
Así, la Ley castiga al empleado público que revela los secretos de que tenga conocimiento
por razón de su oficio, o descubriere los secretos de un particular, por ejemplo: el art. 19 de
la Ley 19.970 que crea el sistema Nacional de Registro de ADN.
“Art. 19.- Acceso, divulgación y uso indebido de la información genética. Quienes, interviniendo en alguno de
los procedimientos regulados en la presente ley en razón de su cargo o profesión, permitieren el acceso a los
registros o exámenes a personas no autorizadas, o los divulgaren o usaren indebidamente, serán sancionados
con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
En caso de que el acceso, la divulgación o el uso se efectuare respecto de las muestras biológicas o
evidencias, se impondrá la pena de presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Quienes, sin tener las calidades referidas en el inc. primero, accedieren a los registros, exámenes o
muestras, los divulgaren o los usaren indebidamente, serán sancionados con la pena de presidio menor en
sus grados mínimo a medio o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.
“ART. 255.
El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra
las personas será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea
constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.
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Si la conducta descrita en el inc. precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en
situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se
encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado.
No se considerarán como vejaciones injustas las molestias o penalidades que sean consecuencia
únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto
legítimo de autoridad”.
“ART. 256.
El empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la
protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos será castigado con las
penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales”.
“ART. 257.
El empleado público que arbitrariamente rehusare dar certificación o testimonio, o impidiere la
presentación o el curso de una solicitud, será penado con multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el testimonio, certificación o solicitud versaren sobre un abuso cometido por el mismo empleado, la
multa será de once a veinte unidades tributarias mensuales”.
“ART. 258.
El empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución, será
castigado con la pena de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio”.
“ART. 259.
El empleado que solicitare a persona sujeta a su guarda por razón de su cargo, sufrirá la pena de reclusión
menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.
Si la persona solicitada fuere cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente o colateral hasta el segundo
grado de quien estuviere bajo la guarda del solicitante, las penas serán reclusión menor en sus grados medio
a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio”.
Es una ley penal en blanco. Se castiga solamente si se cumple con dos requisitos: que se
haga con dolo directo, y que el auxilio se encuentre ordenando por Ley o reglamento.
Si estas infracciones son cometidas por jueces o funcionarios judiciales, el delito es otro:
prevaricación (224 N° 3, 225 N° 3 CP).
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§ 9.- Delitos cometidos por empleados públicos, que afectan el buen funcionamiento de
la administración
“El empleado público que a sabiendas designare en un cargo público a persona que se encuentre afecta a
inhabilidad legal que le impida ejercerlo, será sancionado con la pena de inhabilitación especial temporal en
cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales”.
“ART. 221.
El empleado público que dictare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus
atribuciones, será castigado con suspensión del empleo en su grado medio”.
“ART. 222. El empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias de las autoridades
administrativas o impidiere a éstas el ejercicio legítimo de las suyas, sufrirá la pena de suspensión del empleo
en su grado medio.
En la misma pena incurrirá todo empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones judiciales
o impidiere la ejecución de una providencia dictada por tribunal competente.
Las disposiciones de este art. sólo se harán efectivas cuando entablada la competencia y resuelta por la
autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales continuaren procediendo
indebidamente”.
“El empleado público que se negare abiertamente a obedecer las órdenes de sus superiores en asuntos del
servicio, será penado con inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.
En la misma pena incurrirá cuando habiendo suspendido con cualquier motivo la ejecución de órdenes de
sus superiores, las desobedeciere después que éstos hubieren desaprobado la suspensión.
En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido, la pena será reclusión menor en cualquiera de sus
grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”.
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Aquí hay dos figuras: la desobediencia abierta a una orden superior y la pertinencia en la
suspensión del cumplimiento de esa orden. Aquí también nos encontramos con la
regulación penal de una mera infracción administrativa.
“ART. 253.
El empleado público del orden civil o militar que requerido por autoridad competente, no prestare, en el
ejercicio de su ministerio, la debida cooperación para la administración de justicia u otro servicio público, será
penado con suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
Si de su omisión resultare grave daño a la causa pública o a un tercero, las penas serán inhabilitación
especial perpetua para el cargo u oficio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”.
“ART. 254.
El empleado que sin renunciar su destino lo abandonare, sufrirá la pena de suspensión en su grado mínimo
a inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Si renunciado el destino y antes de trascurrir un plazo prudencial en que haya podido ser reemplazado por
el superior respectivo, lo abandonare con daño de la causa pública, las penas serán multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales e inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.
Las penas establecidas en los dos incs. anteriores se aplicarán respectivamente al que abandonare un cargo
concejil sin alegar excusa legítima, y al que después de haber alegado tal excusa, pero antes de trascurrir un
plazo prudencial en que haya podido ser reemplazado, hace el abandono ocasionando daño a la causa pública.
Las disposiciones de este art. han de entenderse sin perjuicio de lo establecido en el 135”.
“Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia
sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en
general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva
esta responsabilidad”.
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“Art. 76.- La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el
Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer
su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine
la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir
órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás
tribunales lo harán en la forma que la ley determine.
La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su
fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar”.
“Art. 80.- Los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores
desempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes.
No obstante lo anterior, los jueces cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad; o por renuncia o
incapacidad legal sobreviniente o en caso de ser depuestos de sus destinos, por causa legalmente sentenciada.
La norma relativa a la edad no regirá respecto al Presidente de la Corte Suprema, quien continuará en su cargo
hasta el término de su período.
En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la República, a solicitud de parte
interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe
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del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría del total
de sus componentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la República para su cumplimiento.
La Corte Suprema, en pleno especialmente convocado al efecto y por la mayoría absoluta de sus miembros
en ejercicio, podrá autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de los jueces y demás funcionarios y
empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categoría”.
“ART. 223.
Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las
penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones
titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados:
1° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil.
2° Suprimido.
3° Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o
soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos”.
“ART. 224.
Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus
grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios:
1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa
criminal.
2° Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios, en términos de
producir nulidad en todo o en parte sustancial.
3° Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que
legalmente se les pida.
4° Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello,
o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5° Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad
con arreglo a la ley.
6° Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en
él, en perjuicio de la contraria.
7° Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las
partes, fallaren en causa criminal o civil”.
“ART. 225.
Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales o solo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables:
1.° Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil.
2° Contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios en términos de producir nulidad en
todo o en parte sustancial.
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3º Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida.
4° Omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a efecto
la decretada, pudiendo hacerlo.
5º Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad
con arreglo a la ley”.
“ART. 227.
Se aplicarán respectivamente las penas determinadas en los arts. precedentes:
1.° A las personas que, desempeñando por ministerio de la ley los cargos de miembros de los tribunales de
justicia colegiados o unipersonales, fueren condenadas por alguno de los crímenes o simples delitos
enumerados en dichos artículos.
2.º A los subdelegados e inspectores que incurrieren en iguales infracciones.
3.° A los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atribuciones análogas, derivadas de la
ley, del tribunal o del nombramiento de las partes, se hallaren en idénticos casos”.
1) Sujetos activos
“Art. 64. La Corte de Santiago conocerá de los recursos de apelación y de casación en la forma que incidan en
las causas de que haya conocido en primera instancia su Presidente”.
“Art. 218. En los casos en que no pudiere funcionar la Corte Suprema por inhabilidad de la mayoría o de la
totalidad de sus miembros, será integrada por ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, llamados por
su orden de antigüedad.
Las Salas de la Corte Suprema no podrán funcionar con mayoría de abogados integrantes, tanto en su
funcionamiento ordinario como en el extraordinario”.
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“Art. 424 CPP.- Objeto de la querella de capítulos. La querella de capítulos tiene por objeto hacer efectiva la
responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del ministerio público por actos que
hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren una infracción penada por la ley”.
“Art. 428 CPP.- Efectos de la sentencia que declara admisible la querella de capítulos. Cuando por sentencia
firme se hubieren declarado admisibles todos o alguno de los capítulos de acusación, el funcionario capitulado
quedará suspendido del ejercicio de sus funciones y el procedimiento penal continuará de acuerdo a las reglas
generales.
Sin embargo, en el caso a que se refiere el inc. primero del art. 425 (Una vez cerrada la investigación, si el
fiscal estimare que procede formular acusación por crimen o simple delito contra un juez, un fiscal judicial o
un fiscal del ministerio público, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de
que, si hallare mérito, declare admisibles los capítulos de acusación), el juez de garantía fijará de inmediato la
fecha de la audiencia de preparación del juicio oral la que deberá verificarse dentro de los quince días
siguientes a la recepción de los antecedentes por el juzgado de garantía. A su vez, la audiencia del juicio oral
deberá iniciarse dentro del plazo de quince días contado desde la notificación del auto de apertura del juicio
oral. Con todo, se aplicarán los plazos previstos en las reglas generales cuando el imputado lo solicitare para
preparar su defensa”.
Pero, si se refiere a casos análogos a los arts. 223, 224 y 225 del CP (prevaricación judicial),
se rige por ellos, salvo que la ley disponga otra cosa.
2.1. Fallar contra ley expresa y vigente (art. 223 Nº1 CP). Debe ser una sentencia definitiva
o una interlocutoria que establezca derechos permanentes en favor de las partes. Se exige
dolo directo. De faltar, se aplicará el 224 Nº 1 cuando se trata de una causa criminal, o el
art. 225 Nº 1 del CP si se trata de una causa civil.
2.2. Otras formas de torcida administración de justicia (arts. 224 Nº 2, Nº 7 y 225 Nº 2 a Nº5
del CP). El CP castiga aquí distintas faltas a ritualidades procesales que pueden ocasionar un
peligro para la seguridad de la administración de justicia.
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“ART. 255.
El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra
las personas será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea
constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.
Si la conducta descrita en el inc. precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en
situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se
encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado.
No se considerarán como vejaciones injustas las molestias o penalidades que sean consecuencia
únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto
legítimo de autoridad”.
“ART. 226.
En las mismas penas incurrirán cuando no cumplan las órdenes que legalmente se les comuniquen por las
autoridades superiores competentes, a menos de ser evidentemente contrarias a las leyes, o que haya motivo
fundado para dudar de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engaño o se tema con razón
que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever.
En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden, representará inmediatamente a la
autoridad superior las razones de la suspensión, y si ésta insistiere, le dará cumplimiento, libertándose así de
responsabilidad, que recaerá sobre el que la mandó cumplir”.
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“ART. 231.
El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus
secretos, será castigado según la gravedad del perjuicio que causare, con la pena de suspensión en su grado
mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o profesión y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales”.
“Art. 232.
El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el
mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y multa
de once a veinte unidades tributarias mensuales”.
C.2. Prevaricación que causa perjuicio al cliente. Esta conducta se encuentra contemplada
en la primera parte del art. 231 CP: “El abogado o procurador que con abuso malicioso
de su oficio, perjudicare a su cliente […]”. Por “abogado” debemos entender al que
legalmente se le ha conferido el título. Si no reúne tal condición, por ejemplo, una persona
–chileno o extranjero– que se tituló en el extranjero, o que derechamente no ha obtenido
el título, podría cometer el delito del art. 213 CP: “El que se fingiere […] titular de
una profesión que, por disposición de la ley, requiera título o el cumplimiento de
determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones, será
penado con […] El mero fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado como
tentativa del delito […]”.
El tipo objetivo sanciona las conductas del abogado o procurador, que, con abuso malicioso
de su oficio, perjudicare a su cliente. Creemos que este comportamiento puede efectuarse
tanto de manera activa como omisiva.
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art. del art. 470 No. 1 CP (por todas, véase SCA Santiago 23/07/2016, Rol: 1621-2016; SCA
Talca 31/07/2012, Rol: 277-2012). Para determinar el perjuicio es relevante tener a la vista
lo que señala el Código de Ética (P. ej., las normas sobre la renuncia al encargo [art. 19]; la
relación personal con el cliente [art. 23]; el deber de correcto servicio profesional [art. 25];
que no se puede aseverar el buen éxito de la gestión [art. 27]; los deberes de información
al cliente [art. 28]; el deber de observar las instrucciones del cliente [art. 29]; la
responsabilidad profesional por sus actuaciones erróneas [art. 31]; los conflictos de
intereses [art. 73], etc.). Aquí es importante tener en consideración los alcances y
límites del secreto profesional, donde excepcionalmente se puede revelar sin incurrir en
el delito (cfr. arts. 60 y 61 del Código de Ética Profesional). Este elemento, además, nos
permite establecer que la presente figura es de resultado, no de peligro.
“Art. 60. Deber de cautelar el secreto profesional. Si un abogado es requerido por la ley o la autoridad
competente para informar o declarar sobre una materia sujeta a confidencialidad, el abogado debe procurar
que le sea reconocido el derecho al secreto profesional.
En observancia de este deber, el abogado actuará de conformidad con las siguientes reglas:
a) Interpretación de la ley favorable a la confidencialidad. El abogado debe interpretar las disposiciones
constitucionales y legales que lo eximen del deber de informar o declarar del modo que mejor garantice el
cumplimiento de su deber de confidencialidad.
b) Prerrogativa de calificación. El abogado debe limitarse a expresar que los hechos están amparados por el
secreto profesional y abstenerse de fundamentar esa calificación si esa justificación pudiere comprometer ese
secreto.
c) Deber de impugnar. En general, el abogado debe realizar las actuaciones razonables dirigidas a impugnar
las decisiones de la autoridad que le ordenan declarar sobre materias que son objeto de secreto profesional”.
“Art. 61. Obligación de cerciorarse de la relevación del derecho al secreto profesional. El abogado que ha sido
informado por terceros de que ha sido relevado por su cliente del secreto profesional debe comprobarlo
personalmente, en observancia del art. 51 (El consentimiento expreso debe ser prestado con la debida
ilustración por parte del abogado que lo solicita. La autorización del cliente no obliga al abogado a revelar
información sujeta a confidencialidad. El abogado informado por terceros de haber sido relevado por su
cliente debe cerciorarse, en forma previa a la revelación, de que esa liberación es efectiva. En cualquier
momento el cliente puede revocar su consentimiento). Si fuere necesario, el abogado debe solicitar a la
autoridad que realice las actuaciones que le permitan comunicarse con el cliente. El abogado que no ha podido
cerciorarse se encuentra bajo secreto profesional”.
En cuanto al tipo subjetivo, a raíz de la expresión “abuso malicioso”, se exige dolo directo.
C.3. Prevaricación por revelación de secretos. Esta modalidad se encuentra, al igual que la
anterior, en el art. 231 del CP. En cuanto a los sujetos activos, nos remitimos a lo ya señalado.
La conducta típica se refiere a revelar o dar a conocer secretos relativos al cliente. Por
“secreto” entendemos todo aquello que se relaciona con la intimidad o la actividad
profesional del cliente, quien desea que no trascienda a los demás. Naturalmente, el
secreto puede ser conocido por el sujeto activo durante la realización de su labor
como profesional, o también, puede que le sea confiado directamente por su
mandante o cliente. Como adelantamos, nos sumamos a la mayoría de la doctrina que
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establece al perjuicio como un elemento típico del delito que, al efecto, hace que esta
figura sea también de resultado y no de peligro. Finalmente, y al igual que en el
caso anterior, estimamos que la conducta debe realizarse con dolo directo, por acción u
omisión.
C.4. Prevaricación por representar a la parte contraria. Este delito se encuentra tipificado
en el art. 232 del CP, el cual prescribe: “El abogado que, teniendo la defensa actual de
un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de
inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales”.
Esta conducta, como se infiere de la redacción del tipo, puede ser cometida solamente
por el abogado. A nuestro juicio, el comportamiento sancionado se refiere a prestar
asesoría profesional, en una misma gestión, a dos partes con intereses contrapuestos.
Es una conducta solamente activa. Debe existir una efectiva (material, no formal) y
aceptada relación profesional entre el sujeto activo y quienes en un mismo asunto
mantienen posiciones enfrentadas (SCS 07/10/2008, Rol: 1873-2008). Se entiende que
las consultas previas para hacerse cargo del caso o rechazarlo no integran este delito. En
esta última situación podría configurarse el delito anterior (del art. 231 CP, sobre
todo, tomando en consideración que para asesorar se ha tomado conocimiento de
información constitutiva de secreto profesional). Es fundamental que la conducta se
realice de manera coetánea, ya que de otra manera el tipo no se configuraría. Una mala
práctica –lamentablemente de mucha frecuencia– es la siguiente: la conducta puede ser
realizada empleado a un intermediario –generalmente otro abogado–. Aquí no puede
tratase de un supuesto de autoría mediata (porque el dominio del hecho se comparte y,
además, el instrumento [hombre de adelante] no se sitúa en las hipótesis de autoría
mediata: tampoco hay dominio de la voluntad). Derechamente, podría tratarse de un caso
de coautoría del art. 15 No. 1 del CP.
A diferencia del art. 231 CP, en el art. 232 CP se trata de un delito de peligro (SCS 07/10/2008,
Rol: 1873-2008), no de resultado, que se justifica en cautelar la adecuada sustanciación
del procedimiento respectivo, pese a que haya otros intereses envueltos. Finalmente,
y en cuanto al tipo subjetivo, también hay una diferencia: aquí es admisible tanto el
dolo directo como el eventual.
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Son delitos de daño o lesión, nunca de peligro. El tipo subjetivo en ambos casos exige
dolo directo.
“Art. 228. El que, desempeñando un empleo público no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas
providencia o resolución manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente
administrativo, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en su grado medio y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales.
Si la resolución o providencia manifiestamente injusta la diere por negligencia o ignorancia inexcusables,
las penas serán suspensión en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.
“Art. 229. Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales los funcionarios a que se refiere el art. anterior, que, por malicia o negligencia
inexcusables y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieren a la persecución o aprehensión de los
delincuentes después de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito”.
D.1. Introducción. Se trata de infracciones a las atribuciones que se les otorgan a ciertos
empleados públicos para resolver determinados conflictos o adoptar decisiones frente a
solicitudes de particulares, donde la ley castiga tanto la dictación dolosa como la negligente
de providencias manifiestamente injustas, como, por ejemplo: Superintendentes.
Sin embargo, la frontera entre ambos delitos no es clara, porque en ambos existe una
vinculación directa con el Derecho. En el Derecho comparado existen dos sistemas para
hacerse cargo de este problema: (a) regulación conjunta (Alemania), o (b) regulación en
títulos separados (España).
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D.2. El Bien jurídico. Existe consenso en señalar que consiste en el interés del Estado en
someter el ejercicio de la función pública al Derecho. Es decir, la “legalidad” en el
desempeño del servicio público (art. 6 CPR).
“Art. 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme
a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
D.3. Conducta típica. La figura básica se encuentra regulada en el art. 228 inc. 1 CP.
El sujeto activo solo puede ser el funcionario de la administración que fuese competente
para manifestar una voluntad decisoria por medio de dictar una providencia o resolución
en asuntos contencioso-administrativos o meramente administrativos.
Solo puede ser sujeto activo aquel funcionario, definido en las circunstancias explicadas,
siempre y cuando que su actividad no pueda ser equiparable a la de un órgano jurisdiccional.
Hay que recordar que existen funcionarios que, sin pertenecer al Poder Judicial, aplican
Derecho en sentido material. O sea, ejercen una actividad jurisdiccional (en estos casos
serían autores de prevaricación judicial).
¿Qué se entiende por “resolución” a efectos penales? Es todo acto que represente una
manifestación de voluntad de contenido decisorio con aptitud de afectar los derechos o
intereses de los ciudadanos. Se excluyen la emisión de informes y de dictámenes, porque
no garantizan que la función pública trascienda a los ciudadanos.
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(a) ¿Qué significa que el acto sea “injusto”? Quiere decir que es contrario a la ley. No se
puede fundar en razones de conveniencia u oportunidad (cfr. arts. 224 Nº 1 y 223
Nº 1 CP).
El concepto de prevaricación, en sentido amplio, implica una falta al deber de aplicar
correctamente las leyes.
(d) El asunto sobre el cual debe recaer la resolución injusta es un negocio contencioso-
administrativo o meramente administrativo. Esto significa dos cosas:
i. Debe resolver un conflicto entre dos o más intereses.
ii. Debe tener la aptitud para restringir los derechos de terceros.
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§ 4.- Delitos que afectan la recta administración de justicia, cometidos por particulares
“El testigo, perito o intérprete que ante un tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o traducción,
será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a
máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen
o simple delito.
Tratándose de peritos e intérpretes, sufrirán además la pena de suspensión de profesión titular durante el
tiempo de la condena.
Si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se
impondrá en el grado máximo.
Están exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este art. quienes se encuentren
amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el art. 305 del CPP”.
a.1. Sujeto activo: pueden ser los testigos, peritos e intérpretes. La esencia del delito es
faltar a la verdad en un proceso, no infringir el juramento.
a.2. Conducta: faltar a la verdad en la declaración, informe o traducción que hagan testigos,
peritos e intérpretes. No es posible la omisión. Podría tratarse mas bien de una hipótesis de
desacato del art. 240 del CP, en relación con el 299 inc. 2 del CPP, el 360 del Código de
Procedimiento Civil, 302 y 303 del CPP y el 305 del mismo cuerpo legal.
a.3. Aspectos subjetivos: solo es posible su comisión con dolo directo. En el inc. final del art.
206 existe una hipótesis de inexigibilidad de otra conducta (presunción de Derecho).
a.5. Participación. Corresponde a un delito de propia mano (con todas las consecuencias
que de ello derivan [estudiadas en la Parte General del Derecho Penal]).
“El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el art.
precedente, u otros medios de prueba falsos o adulterados, será castigado con la pena de presidio menor en
su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil
o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias
mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito.
Los abogados que incurrieren en la conducta descrita sufrirán, además, la pena de suspensión de profesión
titular durante el tiempo de la condena.
Tratándose de un fiscal del Ministerio Público, la pena será de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo.
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En todo caso, si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple
delito, la pena se impondrá en el grado máximo”.
El sujeto activo es el apoderado, la parte, o ambos (si están de acuerdo), que presentan los
medios de prueba falsos. Tratándose de causas civiles se refiere tanto a los contenciosos
como no contenciosos. Solo se admite el dolo directo. No admite tentativa, sino que solo
consumación.
C) Retractación oportuna, atenuante especial y excusa legal absolutoria (art. 208 del
CP)
“La retractación oportuna de quien hubiere incurrido en alguna de las conductas previstas en los dos arts.
precedentes constituirá circunstancia atenuante muy calificada, en los términos del art. 68 bis de este Código.
Retractación oportuna es aquélla que tiene lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados
para ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa.
En todo caso, la retractación oportuna eximirá de responsabilidad penal en casos calificados, cuando su
importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así
lo justificaren”.
“El que fuera de los casos previstos en los arts. precedentes faltare a la verdad en declaración prestada bajo
juramento o promesa exigida por ley, será castigado con la pena de prisión en cualquiera de sus grados o
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales”.
“La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada
con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, cuando
versare sobre un crimen; con presidio menor en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias
mensuales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, si se tratare de una falta”.
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F.1. Bien Jurídico. Atenta con la recta administración de justicia, esto es la correcta adopción
de decisiones de orden jurisdiccional.
F.2. Tipicidad. Respecto al sujeto activo, es irrelevante, ya que puede ser cualquiera. En
cuanto al sujeto pasivo, en el surtido de portador del bien jurídico, carece de sujeto pasivo.
Afecta a la sociedad toda.
F.3. Objeto material. Son los antecedentes falsos que se aportan. Es decir, se refiere a todo
lo que sirve de fundamento para formular una acusación (art. 406 inc. 2 del CPP
[Presupuestos del procedimiento abreviado], en relación con el art. 140 del mismo cuerpo
legal [Requisitos para ordenar la prisión preventiva]).
Esta falsedad tiene que ser objetiva, en el sentido de presentar una contradicción entre lo
que se espera y la realidad (tanto material como ideológica).
F.4. Conducta. Consiste en aportar los antecedentes falsos a una investigación. No se puede
cometer por omisión. Es decir, consiste en añadir algún antecedente (declaración u otro) a
una carpeta investigativa en causa criminal. No es necesario que esté formalizada, basta
con que exista y que su prosecución sea posible en el sentido que determinan los
antecedentes falsos que se aportan.
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Respecto de la eximente, los arts. 17 del CP y 302 del CPP no se extienden al caso
que se decreten medidas cautelares, o se dicte la condena, de un tercero
inocente.
G. Obstrucción a la justicia por parte de los fiscales del Ministerio Público (art. 269 ter
del CP)
“El fiscal del Ministerio Público, o el abogado asistente del fiscal, en su caso, que a sabiendas ocultare, alterare
o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia
de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la
determinación de la pena, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación
especial perpetua para el cargo”.
Se castiga el incumplimiento del deber específico de los fiscales del Ministerio Público (y de
sus abogados asistentes) de conducir las investigaciones penales bajo el principio de
objetividad (art. 3 de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público).
“En el ejercicio de su función, los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus actos a un criterio objetivo,
velando únicamente por la correcta aplicación de la ley. De acuerdo con ese criterio, deberán investigar con
igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino
también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen”.
“Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los
actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices,
intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1.° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los
efectos del crimen o simple delito.
2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir
su descubrimiento.
3.° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4.° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin
conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios
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de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan
o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge, de su conviviente
civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que se hallaren comprendidos en el Nº 1° de este
art.”.
E.2. Los delitos de omisión de denuncia (art. 295 bis CP; 177, 200 CPP; y, 13 de la Ley Nº
20.000)
“Art. 177 CPP.- Incumplimiento de la obligación de denunciar. Las personas indicadas en el art. 175 que
omitieren hacer la denuncia que en él se prescribe incurrirán en la pena prevista en el art. 494 del CP, o en la
señalada en disposiciones especiales, en lo que correspondiere.
La pena por el delito en cuestión no será aplicable cuando apareciere que quien hubiere omitido formular
la denuncia arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de ascendientes,
descendientes o hermanos”.
“Art. 200 CPP.- Lesiones corporales. Toda persona a cuyo cargo se encontrare un hospital u otro
establecimiento de salud semejante, fuere público o privado, dará en el acto cuenta al fiscal de la entrada de
cualquier individuo que tuviere lesiones corporales de significación, indicando brevemente el estado del
paciente y la exposición que hicieren la o las personas que lo hubieren conducido acerca del origen de dichas
lesiones y del lugar y estado en que se le hubiere encontrado. La denuncia deberá consignar el estado del
paciente, describir los signos externos de las lesiones e incluir las exposiciones que hicieren el afectado o las
personas que lo hubieren conducido.
En ausencia del jefe del establecimiento, dará cuenta el que lo subrogare en el momento del ingreso del
lesionado.
El incumplimiento de la obligación prevista en este art. se castigará con la pena que prevé el art. 494 del
CP”.
E.3. La rotura de sellos puestos sobre efectos o papeles de un acusado o condenado por
crimen (art. 270 inc. 2 del CP)
“ART. 270.
Los que hubieren roto intencionalmente los sellos puestos por orden de la autoridad pública, serán
castigados con reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez seis a diez unidades tributarias
mensuales.
Las penas serán reclusión menor en su grado medio y multa de seis a quince seis a diez unidades tributarias
mensuales cuando los sellos rotos estaban colocados sobre papeles o efectos de un individuo acusado o
condenado por crimen”.
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E.4. Los delitos de tacha ilegítima de falsedad de firma propia (puesta en documento
comercial, art. 211 del Código de Comercio; en cheques, art. 43 del DFL 707; en letra de
cambio o un pagaré, art. 110 de la Ley Nº 18.092)
“Art. 211 CCOM. Pasadas veinticuatro horas desde la entrega de las mercaderías, el porteador puede cobrar
el porte convenido y las expensas que hubiere hecho para la conservación de ellas.
No obteniendo el pago, podrá solicitar el depósito y venta en martillo de las que considere suficientes para
cubrirse de su crédito.
Las acciones señaladas en los incs. anteriores se sustanciarán de acuerdo con el procedimiento sumario,
sin que sea aplicable el art. 681 del Código de Procedimiento Civil.
Con todo, constituirá título ejecutivo en contra de los obligados al pago la carta de porte en la que conste
el recibo de la mercadería que ordena el Nº 1 del art. 216, cuando, puesta en su conocimiento por notificación
judicial, no se alegue en ese mismo acto, o dentro de tercero día, que el documento ha sido falsificado
materialmente, o cuando, opuesta la tacha, ésta fuere rechazada por resolución judicial. Esta impugnación
se tramitará como incidente y en contra de la resolución que la deniegue no procederá recurso alguno.
El que maliciosamente impugnare de falsedad el documento y tal impugnación fuere rechazada en el
incidente respectivo, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado mínimo.
La carta de porte en que conste el recibo de la mercadería por el consignatario será transferible por endoso,
constituyéndose el endosante en codeudor solidario del pago del valor que se establezca en ella. El endoso
deberá contener el nombre, apellidos y domicilio del endosante y endosatario y la firma del endosante, y se
perfeccionará por la entrega de la carta de porte”.
“Art. 43 DFL 707.- Cualquiera persona que en la gestión de notificación de un protesto de cheque tache de
falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será sancionada con las penas que se
contempla en el art. 467 del CP, salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó
la firma es falso”.
“Art. 110 Ley 18.092.- Cualquiera persona que, en el acto de protesto o en la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva tachare de falsa su firma puesta en una letra de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la
firma es auténtica, será sancionada con las penas indicadas en el art. 467 del CP, salvo que acredite justa causa
de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso”.
“Art. 20.- Obstrucción a la justicia. El que alterare las muestras biológicas que debieren ser objeto del
examen de ADN; falseare el resultado de dichos exámenes o la determinación de la huella genética; faltare a
la verdad en el informe pericial de examen o cotejo, o adulterare su contenido, será sancionado con la pena
de presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Con igual pena será sancionado el que indebidamente eliminare o alterare huellas genéticas o sus datos
asociados, contenidos en el Sistema Nacional de Registros de ADN.
El que, teniendo el deber de intervenir en alguno de los procedimientos regulados en la presente ley en
razón de su cargo o profesión, incurriere en cualquiera de las conductas previstas en los incs. precedentes,
será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Con la misma pena será sancionado el que, teniendo el deber de incorporar una huella genética al
Sistema Nacional de Registros de ADN, no lo hiciere”.
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E.6. Los delitos de desacato (art. 240 CPC; 27 inc. final de la Ley Nº 18.593; art. 10 de la Ley
Nº 20.066; art. 209 bis de la Ley del Tránsito). Por regla general, solo pueden ser
quebrantadas las sentencias definitivas o interlocutorias ejecutoriadas cuyo cumplimiento
no depende del ejercicio de las facultades de imperio de los tribunales, sino que quedan
entregadas a su acatamiento por parte del vencido u obligado. Por ejemplo: medidas
cautelares; art. 209 bis de la Ley del Tránsito.
“Art. 240 CPC. Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a
dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado.
El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado medio a máximo”.
“Art. 27 Ley 18.593.- Los plazos de días establecidos en la presente ley serán de días hábiles.
Las resoluciones que dicte el Tribunal en el procedimiento regulado en este Título, se notificarán por el
estado diario que, al efecto, confeccionará y certificará el Secretario-Relator, de acuerdo con lo dispuesto en
los arts. 50, incs. primero, segundo, tercero y cuarto, en lo que corresponda, y 51 del Código de Procedimiento
Civil.
Para los efectos de lo dispuesto en esta ley, todo litigante deberá, en la reclamación y en la contestación a
ella, designar un domicilio conocido dentro del radio urbano del lugar en que funcione el Tribunal, y esta
designación se considerará subsistente mientras no sea modificada.
Las resoluciones de que trata este art. producirán sus efectos desde que se dicten, sin necesidad de
notificación, respecto de aquellos litigantes que no hicieren la designación del domicilio en la forma dispuesta
en el inc. anterior y mientras ésta no se haga.
Una vez ejecutoriado el fallo, el Tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin
efecto todo lo que se haga en contravención a lo resuelto, pudiendo incluso requerir directamente el auxilio
de la fuerza pública.
El que quebrante lo ordenado cumplir será responsable del delito de desacato y será sancionado con la
pena contemplada en el inc. primero del art. 262 del CP”.
“Art. 10 Ley 20.066.- Sanciones. En caso de incumplimiento de las medidas cautelares o accesorias decretadas,
con excepción de aquella prevista en la letra d) del art. 9°, el juez pondrá en conocimiento del Ministerio
Público los antecedentes para los efectos de lo previsto en el inc. segundo del art. 240 del Código de
Procedimiento Civil, sin perjuicio de imponer al infractor, como medida de apremio, arresto hasta por quince
días.
La policía deberá detener a quien sea sorprendido en quebrantamiento flagrante de las medidas
mencionadas en el inc. precedente”.
“Art. 209 bis Ley 18.290.- El que haya sido sancionado con la cancelación de su licencia de conductor y que,
no obstante ello, sea sorprendido conduciendo un vehículo, será castigado con la pena de presidio menor en
su grado mínimo y multa de hasta 15 unidades tributarias mensuales.
Si el conductor hubiese sido sancionado con la suspensión de su licencia y es sorprendido conduciendo un
vehículo durante la vigencia de la sanción impuesta será castigado con prisión en su grado máximo y multa de
hasta 10 unidades tributarias mensuales”.
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§ 1.- Generalidades
Respecto a la definición misma del concepto, tenemos, por una parte, una interpretación
progresiva del término, donde puede encontrarse a autores como Etcheberry o
Politoff/Matus/Ramírez. Esta primera corriente sostiene que nuestro Derecho no nos ha
entregado un concepto de documento, por lo cual, y por aplicación de las reglas de
hermenéutica pertinentes, debe establecerse una noción lo suficientemente amplia que sea
operacional para todo el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de que cada rama del mismo
la regule de manera diversa acorde a sus propias finalidades.
De esta manera, documento sería “(…) todo objeto que representa un hecho o una
manifestación de pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente”
(Etcheberry).
a) la material;
b) la ideológica;
c) de ocultación; y,
d) de uso.
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Ahora bien, debemos señalar que esta clasificación no es insignificante, ya que pretende
establecer ciertas características específicas acorde al tipo de falsedad que se trate; en este
sentido, según la mayoría, la falsedad ideológica solo podría ser realizada por un funcionario
público, es decir, un sujeto calificado, puesto que se exige que sea cometida por aquellos
que están jurídicamente obligados a decir la verdad.
Por otra parte, tanto la falsedad material como la por uso, son un delito común, por lo cual,
cualquier sujeto podría cometerlas. Respecto a la falsedad por ocultación, ésta usualmente
será realizada por un funcionario público y, constituye un tipo de falsedad que se estructura
como un delito de resultado, ya que se exige un perjuicio a raíz del comportamiento.
Etcheberry, por su parte, agrega que la falsedad por uso y por ocultación son incompatibles
entre sí, al menos de manera simultánea y por la misma persona.
El presente delito se encuentra tipificado en el art. 197, inc. primero, del CP, en los
siguientes términos: “El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las
falsedades designadas en el art. 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa
de once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias”.
JURISPRUDENCIA: El art. 197 del CP tipifica como ilícito la comisión de una falsedad –en perjuicio de
otro- cometida en instrumento mercantil; disposición que está complementada por la del art. 193 de
ese mismo cuerpo normativo, que describe las falsedades posibles de cometerse.
La existencia de perjuicio en el tipo objetivo revela que se trata de un delito de resultado o material
cuyo bien jurídico protegido es la propiedad. Es una hipótesis especial de falsificación de instrumento
privado correspondiente a documentos de naturaleza mercantil. Es, precisamente, el objeto material
sobre el que recae la acción lo que justifica una mayor penalidad que la falsificación de un
instrumento privado común.
Es perjuicio que exige el tipo penal, como lo señala expresamente la norma, debe provocarse a un
tercero que puede ser o no la víctima de la falsificación. Puede ocasionarse a cualquier persona y no
necesariamente el propietario del documento mercantil, independientemente de la discusión
doctrinaria sobre la naturaleza del perjuicio (CS, 09/12/2010, ROL 3481-2009).
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En cuanto a la faz subjetiva de este delito, estimamos que el agente debe actuar
dolosamente.
La descripción típica de esta conducta se encuentra en el inc. segundo del art. 197, el cual
prescribe: “Si tales falsedades se hubieren cometido en las letras de cambio u otra clase de documentos
mercantiles, se castigará a los culpables con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte
unidades tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias”.
La única diferencia relevante entre esta especie delictual y la anterior estriba en el objeto
sobre el cual recae el acto delictivo. En otros términos, la exigencia consistente en que el
comportamiento involucre “letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles”, es
lo definitorio en términos punitivos. En adición a lo anterior, ante la carencia de un concepto
preciso de estos documentos en el CP, debe recurrirse a la significación que se les da a los
mismos en el área comercial. Respecto a los demás elementos de esta figura, nos remitimos
a lo previamente señalado.
La falsedad por uso de instrumento privado se encuentra tipificada en el art. 198 del CP, el
cual señala: “El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a que se refiere el art. anterior,
será castigado como si fuera autor de la falsedad”.
Esta figura, a diferencia del uso de instrumento público, es un delito de resultado. Al remitir
el art. 198 a los instrumentos consignados en el 197 del Código, debe entenderse, en esta
figura, la necesidad de un resultado, es decir, de la causación de un perjuicio, puesto que
las falsedades de los documentos privados lo exigen.
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Debemos señalar que esta figura es aplicable tanto a los instrumentos de carácter mercantil
como aquellos que no poseen tal carácter.
JURISPRUDENCIA: La consumación del delito de uso malicioso de instrumento privado falso se asocia
al perjuicio patrimonial, sin que el delito pueda desaparecer por una reparación posterior del mismo
(CS, 22/04/1996, ROL 31839).
Por la contraparte, para aquellos que consideran al perjuicio como una condición objetiva
de punibilidad (extratípico), la solución pasaría por apreciar una situación de concurso
medial.
Nosotros consideramos al perjuicio como un elemento típico, por lo cual, explicitaremos los
argumentos doctrinales acordes a dicha postura.
Podemos señalar que tenemos dos tipos penales diversos –la falsificación de instrumento
particular y la estafa- que tienen, como elementos característicos, el engaño y la causación
de un perjuicio. Ahora bien, la solución en este caso consiste en aplicar el principio de
especialidad en el contexto de un concurso aparente; sin perjuicio de ello, no se trata de
una cuestión tan clara, puesto que deben sopesarse diversos ángulos en cuanto a la
especialidad, para determinar cuál figura consume y cuál es consumida.
Así, y en cuanto a la especialidad de estas figuras, podemos establecer los siguientes puntos:
a) En cuanto al engaño, la falsificación tiene una tipicidad más específica que las
señaladas en los respectivos tipos de estafa previamente aludidos, puesto que,
respecto de este último tipo de delitos, la clase de engaños que se pueden emplear
en dichas figuras son múltiples, mientras que en el delito de falsificación, el único
medio de engaño posible es, valga la redundancia, la falsificación misma.
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3.1.- Bien jurídico. Se afecta la confianza pública, esto es la confianza que deriva de la
garantía de autenticidad queda el estado.
“ART. 193.
Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el
empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:
1.° Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.
2.° Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.
3.° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las
que hubieren hecho.
4.° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.
5.° Alterando las fechas verdaderas.
6.° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.
7.° Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa
contraria o diferente de la que contenga el verdadero original.
8.° Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial”.
“ART. 194.
El particular que cometiere en documento público o auténtico alguna de las falsedades designadas
en el art. anterior, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo”.
A) Tipicidad
a) Sujetos
En principio, sujeto activo solo puede serlo el empleado público (art. 260 CP). Pero, también
pueden serlo los particulares.
En este caso, se refiere a los documentos públicos o auténticos, esto es, los que dan cuenta
de la existencia, modificación o extinción de alguna obligación y de los derechos correlativos
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que han sido autorizados con las solemnidades legales por el competente funcionario (1698
y 1699 CC).
“Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez”.
“Art. 1699. Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura públic.”.
c) Conducta
En el art. 193 CC establece ocho modalidades que se pueden sistematizar en tres casos:
B) Aspectos subjetivos
En cuanto a los concursos, se rigen por las reglas generales: si afectan diferentes bienes
jurídicos, será un concurso real. Si afecta los mismos bienes jurídicos opera el principio de
especialidad. Por ejemplo, la falsificación de instrumento privado v/s estafa.
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Además, no recae solamente sobre instrumentos públicos, sino también sobre cualquier
documento otorgado por un funcionario público, aún sin solemnidades, y los documentos
privados que se encuentra bajo la custodia de un funcionario o al servicio de un fin público.
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