SALA PENAL DE ICA ABSUELVE A ACUSADADO DE USURPACIÓN POR

NO HABERSE ACREDITADO LA VIOLENCIA O AMENAZA EN LA CON-

DUCTA

Se revoca la sentencia que dispuso la reserva del fallo condenatorio pues no se ha acre-
ditado la responsabilidad penal del imputado en delito de usurpación en la modalidad de
turbación de la posesión ya que no se ha demostrado la conducta se realizó mediante
violencia o amenaza. Por lo tanto, se absuelve al procesado de la acusación fiscal.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

SALA PENAL DE APELACIONES

Expediente: 00044-2012-9-1401-SP-PE-01
Especialista de causas: Rosa De La Cruz Quispe
Imputado: Juan Gustavo Rojo Garcia
Delito: Usurpación
Agraviado: Nora Mónica Rojo Iglesias

SENTENCIA DE VISTA

RESOLUCIÓN N° 16
Ica, siete de junio del dos mil doce.-

VISTA Y OIDA: La audiencia pública de apelación de sentencia llevada a cabo por la

Sala Penal de Apelaciones de Ica; Colegiado, integrado por el señor juez superior Ar-
mando Coaguila Chávez, Presidente de Sala, y por los señores jueces superiores Floren-
cio Jara Peña y Rosalina Travezán Moreyra quien actúa como Director de Debate.

PRIMERO: Decisión impugnada

1.1 Materia de la impugnación:

Es materia de impugnación la sentencia signada con la resolución número ocho, de fe-

cha siete de Febrero del año dos mil doce, que obra de fojas ciento cuarenta y nueve a
ciento sesenta y uno, mediante la cual el señor juez del Juzgado Mixto y Unipersonal
del Modulo Básico de Justicia de Parcona, resuelve reservar el fallo condenatorio al
acusado Juan Gustavo Rojo García como autor y responsable del delito contra el patri-
monio – Usurpación en la modalidad de Turbación Posesoria, en agravio de Nora Móni-
ca Rojo Iglesias, fijándose como periodo de prueba el término de un año, y al pago de
dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil, que deberá pagar a favor de la
agraviada; es materia de cuestionamiento el juicio de hecho que ha realizado el a quo,
pues considera la parte apelante la falta de motivación de la sentencia, la trasgresión a
los derechos fundamentales en las que ha se ha incurrido la resolución cuestionada.

1.2 Fundamentos de la decisión judicial impugnada (folio 132 a 141)

El juez a quo en la sentencia que se revisa, en el sexto considerando –denominado valo-
ración conjunta de los medios de prueba ha señalado lo siguiente: que, en efecto anali-
zadas las pruebas tanto en su valor legal como conviccional se ha llegado a acreditar
que el acusado Juan Gustavo Rojo García, ha incurrido en el ilícito penal de usurpación
en la modalidad de Turbación Posesoria, previsto y sancionado por el artículo 202, inci-
so 3, del Código Penal, toda vez que en la actividad probatoria del juicio oral se ha po-
dido confirmar fehacientemente que el citado acusado quien tiene la calidad de autor
mediato. El 28 de octubre del 2009, a las diez de la mañana aproximadamente por me-
dio de su empleado Víctor Wilfredo Vargas Hernández, aprovechando la ausencia de la
agraviada quien no se encontraba presente a esa hora por haber viajado a la ciudad de
Nasca, ordenó que se cambiara el portón antiguo de dos hojas que se encontraba en la
parte principal del inmueble y era la única entrada de acceso al predio ubicado en Pro-
longación Grau N° 200 del distrito de Parcona, colocando en su lugar otro portón de
metal de color azul con un candado de seguridad e incluso soldadura metálica en la
unión de ambas hojas impidiendo de esta manera el acceso a la agraviada; quien ocupa
una vivienda de material noble de un piso, donde tiene sus bienes personales y menajes
de hogar.

Señala que ha acreditado su condición de posesionaria con la documentación que obra

anexada en autos obrante en el expediente judicial como son la denuncia y constatacio-
nes policiales que ha venido realizando en defensa de sus derechos posesorios desde
hace años.

También manifiesta que los hechos denunciados se encuentran debidamente corrobora-

dos con la declaración testimonial de doña María Elena Espinoza Anco, quien el día de
los hechos se encontraba al interior del inmueble por tener la calidad de guardiana y
estar viviendo en el mismo con sus menores hijos, quien se percató del cambio del por-
tón que se estaba realizando por parte del empleado del acusado señor Víctor Wilfredo
Vargas Hernández, quien le informó que lo hacía por órdenes del acusado; y al habérse-
le impedido la salida del inmueble, llamó por teléfono a la agraviada informándole so-
bre tales hechos, versiones que se encuentran corroboradas además con la propia testi-
monial de la agraviada Nora Mónica Rojo Iglesias y del testigo Alfonso Sotelo Cáceres,
quienes al constituirse al inmueble observaron que el portón había sido cambiado, y al
tocar la puerta los que se encontraban al interior del inmueble hicieron caso omiso a sus
llamadas, conforme también lo ha manifestado María Elena Espinoza Anco, quien le
decía a Víctor Vargas Hernández que les abriera la puerta; lo que motivo a interponer su
denuncia y contratar un cargador frontal para lograr su ingreso al predio y de esa mane-
ra pueda salir la testigo nombrada quien se encontraba al interior sin poder salir desde
las diez de la mañana hasta las diez de la noche.

Refiere que el testigo Víctor Wilfredo Vargas Hernández se ha limitado a manifestar

que el cambio del portón del inmueble lo hizo por mandato del acusado Juan Gustavo
Rojo García y por cuestiones de seguridad a pedido suyo, por cuanto por el lugar pasa-
ban delincuentes e ingresaban a fumar, versión que resulta dudosa toda vez que siendo
obvio el reclamo de los agraviados para tocar el portón de acceso al inmueble y recla-
mar que abrieran la puerta ha referido que no los ha visto, y que tenía conocimiento de
que la agraviada se encontraba en la ciudad de Nazca.
También señala que el acusado Juan Gustavo Rojo García, reconoce que ordenó a Víc-
tor Wilfredo Vargas Hernández que cambiara el portón del inmueble y que lo hizo por
darle seguridad al inmueble, y no hizo de conocimiento este hecho a Nora Mónica Rojo
Iglesias, porque no lo estaba clausurando, solo estaba cambiando la puerta y que no ha
prohibido el ingreso, y doña María Elena Espinoza Anco tenía llave de la puerta y que
cuando terminó el cambio del portón Víctor Vargas Hernández, le comunicó, y que este
tenía llaves para que entregara a cualquier persona en este caso a la hermana agraviada.

SEGUNDO: Postulación de la impugnación (folios 179 a 185)

2.1 La defensa técnica del impugnante presente en la audiencia de apelación, ha señala-

do, tanto en su recurso – escrito, como en sus alegatos oralizados en audiencia, que la
venida en grado no se encuentra conforme a ley, por cuanto se han trasgredido normas
constitucionales y penales por lo que deviene imperativo que la misma sea revocada; y
refiere lo siguiente: a) En lo referente al delito de turbación de la posesión artículo 202,
inciso 3, del Código Penal, tal como se puede apreciar al interior del presente proceso la
sindicación de la supuesta agraviada es tomada como pilar fundamental y prueba plena
al momento de emitir sentencia condenatoria ya que el a quo de manera absurda y erra-
da interpone una sentencia condenatoria con los argumentos del quinto considerando:
“será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años
-artículo 202, inciso 3, del Código Penal- “el que con violencia o amenaza turba la po-
sesión de un inmueble”; sin embargo, ni en el quinto considerando y en ningún conside-
rando de la sentencia se hace referencia a los elementos constitutivos del delito de usur-
pación -artículo 202, inciso 3-, el que con violencia o amenaza turba la posesión de un
inmueble (…) no señala cual es el hecho que genera de manera fehaciente la violencia
y/o amenaza, pues el delito por el cual se emite una sentencia condenatoria además del
dolo requiere para su configuración la concurrencia de los elementos objetivos como
son la violencia y la amenaza, situación que no se presente en el caso materia del recur-
so impugnatorio, y la razón es que el hecho de ordenar cambiar un portón de ingreso a
un predio sujeto a copropiedad y coposesión no puede ser tipificado como delito máxi-
me si este no se ha materializado en alguna de las modalidades mencionadas violencia o
amenaza; b) El a quo no ha mencionado o hace referencia exacta, precisa y expresa al
hecho que genere violencia contra las personas o las cosas, y de la amenaza latente y
directa contra la vida o integridad física de la agraviada, que la violencia no solo debe
mencionarla sino también probarla y en este tipo de delitos debe entenderse como la
fuerza física ejercida sobre la persona o cosa; en cuanto a la amenaza o intimidación es
el anuncio o propósito de causar un mal a otra persona mediante palabras o gestos o
actos dirigidos con la misma finalidad, es la acción que debe producir en el sujeto pasi-
vo un temor o compulsión por lo que se ve obligado a obedecer, la que debe ser idónea
y causar a la víctima el fundado temor de sufrir un mal inminente o grave a su persona.
Además del dolo requiere para su configuración la concurrencia de los elementos obje-
tivos violencia y amenaza, situación que no se da en el caso materia de apelación; c)
Que, el juez no ha señalado de manera expresa cuales son los actos de violencia o ame-
naza debiendo precisar que es materialmente imposible que su defendido haya ejercido
dicha, violencia o amenaza contra la supuesta víctima, pues su defendido no se encon-
traba presente en el teatro de los hechos, la supuesta víctima ni siquiera se encontraba en
posesión directa pues la ejercía mediante un guardián, de lo que se colige que es un im-
posible jurídico y real que fuera amenazada o violentada en su integridad física, d) En el
sétimo considerando, señala “toda vez que en su accionar el acusado ha perturbado el
derecho de posesión de la agraviada previsto en el artículo 946 del Código Civil”, el a
quo confunde la naturaleza penal y la acción de turbar mediante violencia y la amenaza
que es una acción diametralmente opuesta a perturbar la posesión la cual es una acción
civil que debe ser protegida y tutelada en la vía extrapenal a través de interdictos y de-
fensa posesorias, y dicha confusión fue generada por la propia acusación fiscal que
erróneamente señalaba “ impidiendo el acceso a la agraviada quien aparte de ser copro-
pietaria del bien conjuntamente con el imputado y el resto de la masa hereditaria hace
posesión dentro del mismo predio en un área menor”, el Derecho Penal debe utilizarse
solo en los casos extraordinariamente graves y cuando no hay más remedio por haber
fracasado otros mecanismos de protección menos gravosa para la persona.

2.2 Dice la defensa técnica que en el presente proceso no se ha probado el grado de cer-
teza que da la orden por la cual se le juzga (autor mediato) haya sido la de turbar la po-
sesión mediante la violencia o amenaza, no ha fundamentado cual es el hecho que ha
generado violencia o amenaza, produciendo en ese extremo una motivación deficiente.

2.3 Así también señala en el octavo considerando que “en relación con el medio em-
pleado, que no solo permite determinar la ilicitud de la conducta sino la peligrosidad del
imputado, en el presente caso se aprecia, el imputado no presenta síntomas de peligrosi-
dad pues no se ha atentado contra la integridad física de la víctima ni contra los bienes
de la misma (…)”, siendo ello así se estaría ante la ausencia de los elementos constituti-
vos; su defendido fue acusado como autor mediato del delito de turbación de la posesión
pero no se señala por qué se le considera como autor mediato; luego dice, que en el jui-
cio oral cuando a la agraviada se le pregunta si su patrocinado dio la orden para el cam-
bio de la puerta de entrada, ella dijo que no se encontraba en el lugar de los hechos, no
ha existido violencia ni amenaza.

2.4 El señor representante del Ministerio Público, presente en audiencia, ha señalado en

sus alegatos de apertura y de clausura, que la sentencia impugnada debe ser confirmada,
habida cuenta que en la misma se ha corroborado los hechos imputados, y que los me-
dios probatorios actuados se ha valorado de acuerdo a ley. Al acusado Rojo García se le
ha reservado el fallo condenatorio, al haberse acreditado que el veintiocho de octubre
del dos mil nueve, la persona de Víctor Wilfredo Vargas Hernández, por disposición del
imputado Rojo García, cambió el portón antiguo y de esta forma turbar la posesión de la
agraviada al interior del inmueble en una extensión de menor grado; el acusado ha ad-
mitido haber ordenado el cambio del portón, pues no solo era el cambio del portón sino
de impedir el ingreso a dicho predio a la agraviada, la testigo María Elena Espinoza
Anco fue testigo cuando encontró a Víctor Wilfredo Vargas Hernández con unas ma-
quinarias cambiando el portón, hecho que hizo de conocimiento de la agraviada y que al
acudir al inmueble no pudo ingresar a pesar de haber tocado la puerta no le abrieron, por
lo que formuló la denuncia, y se ha acreditado con las constataciones hecha por la poli-
cía donde se acredita la posesión de la agraviada; así mismo alega que se acredita que el
día de los hechos el acusado ejerció violencia para el cambio del portón, no hizo de co-
nocimiento de la agraviada quien también es propietaria de ese inmueble en una menor
porción; respecto a la penalidad señala por el juez quien ha tenido en cuenta los princi-
pios de proporcionalidad, el acuerdo plenario para poder imponerle la reserva del fallo
condenatorio, y en cuanto a la reparación civil el magistrado ha tenido en cuenta el daño
causado a la agraviada. Entre otros fundamentos que quedan registrados en audio.

TERCERO: Medios de prueba admitidos en segunda instancia

Que mediante resolución número trece de fecha diecinueve de Marzo del año dos mil
doce, se otorgó a los sujetos procesales el plazo de cinco días, a efecto de que puedan
ofrecer medios de prueba; no habiendo ofrecido medios de pruebas ninguna de las par-
tes procesales.

I. CONSIDERANDO:

PRIMERO: Admisibilidad de la impugnación

1.1. La sentencia impugnada fue notificada al impugnante el día de su lectura, el día

siete de febrero del año dos mil doce (ver folio ciento cuarenta y siete y siguiente).

1.2. El recurso de fundamentación de apelación, fue presentado por el impugnante, el

día dieciséis del mismo mes y año, conforme aparece del escrito de fojas ciento setenta
y nueve a ciento ochenta y cinco.

1.3. El recurso impugnativo fue interpuesto a tiempo y en forma, de modo que cabe ana-
lizar sus postulados.

SEGUNDO: Normatividad involucrada

2.1. El artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial res-
pecto a la potestad exclusiva de administrar justicia que, emanando del pueblo, se ejerce
por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución
y a las leyes.

2.2. El artículo 2, inciso 24 del literal “d”, de la Constitución Política del Perú, concor-
dante con el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que establecen el princi-
pio de legalidad.

2.3. El inciso primero del Artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal,
establece que el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en
los delitos, y tiene el deber de la carga de la prueba.

2.4. En este contexto, el inciso 1 del artículo cuatrocientos diecinueve del Código Pro-
cesal Penal, señala que “la apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los
límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la de-
claración de hechos cuanto en la aplicación del derecho”.

2.5. El inciso 2 del artículo 419 del citado Código Procesal Penal, establece que “el
examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea
anulada o revocada, total o parcialmente. En este caso tratándose de sentencias absolu-
torias podrá dictar sentencia condenatoria”.
TERCERO: Análisis jurisdiccional

3.1. La sentencia es el medio ordinario de dar término a la pretensión punitiva, teniendo

como consecuencia la cosa juzgada, todo ello con relación al delito o delitos que fueron
materia de la investigación y a las personas inculpadas del mismo1.

3.2. Toda declaración de orden penal, debe realizarse respetando los mecanismos proce-
sales que rigen el debido proceso, como garantía de la administración de justicia, por lo
que la decisión judicial tomada, tiene que sustentarse en una adecuada evaluación de los
medios probatorios actuados en conjunto, lo cual será determinante para pronunciar una
resolución sobre el fondo que declare la responsabilidad o irresponsabilidad del impu-
tado en los hechos que le son atribuidos, siendo obligación del Juzgador precisar con
argumentos coherentes, consistentes y fundados, cuáles fueron aquellas pruebas que lo
llevaron a determinar la inocencia o culpabilidad del instruido.

3.3. El Colegiado hace presente que vía apelación, la Sala Penal Superior sólo valorará
independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas peri-
cial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar
diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez
de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba ac-
tuada en segunda instancia. En el presente proceso y en esta instancia, no se ha actuado
prueba alguna; en ese sentido, tal como lo dispone la norma procesal, solo debe realizar-
se un control de la sentencia expedida, esto es verificar la coherencia y consistencia de
la misma.

El Colegiado, tiene presente que iniciado el debate en la audiencia de apelación, la parte

impugnante solicitó la revocatoria de la sentencia, en razón a que el investigado y la
agraviada son copropietarios, coherederos y coposesionarios de un inmueble, siendo que
su patrocinado colocó un nuevo portón sin haber puesto en conocimiento a la agraviada,
quien ha puesto la denuncia sin haber agotado la vía civil, ni la verbal, siendo que el
portón de ingreso es de uso común, lo que es un hecho eminentemente civil y que a su
patrocinado se le ha procesado por el delito de usurpación en la modalidad de turbación
de la posesión por violencia o amenaza sobre la persona o las cosas, y que en la senten-
cia recurrida existe una ausencia de los elementos constitutivos del delito de turbación
de la posesión, y que a su patrocinado se le ha procesado como autor mediato del delito;
sin embargo, al preguntarse a los testigos y agraviada si su patrocinado dio la orden de
no permitir el ingreso, de violentarla o amenazarla, ello no se ha corroborado.

3.4. Ahora bien, analizados los medios probatorios actuados en el juicio oral de primera
instancia, se tiene que, 1.- en el expediente judicial (folio 4) obra la copia certificada de
denuncia, expedida por el encargado de la Jefatura Sectorial de la Policía Nacional del
Perú-Comisaría de Parcona, donde consta que el día 28 de octubre del año 2009, a horas
nueve de la mañana, se presentó don Alfonso Sotelo Cáceres, con domicilio en Prolon-
gación Grau N° 200 Interior, solicitando una constatación en su domicilio. 2.- Presente

1 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal, Palestra, Lima, 2003, p. 454; tomando a VELEZ
MARICONDE, Alfredo; en: El Principio acusatorio en el Proceso Penal.
en la dirección antes indicada se aprecia una casa de dos pisos color blanco, en donde
existe un portón de metal color azul, el mismo que se encuentra cerrado y así mismo en
la unión de ambas hojas se encuentra con un punto de soldadura, el deponente refiere
que por dicho portón es el ingreso a su domicilio, de igual forma constituido por la parte
posterior (Pasaje Los Florales-Acomayo) se aprecia una pared tumbada de aprox. 6 me-
tros de ancho lo cual fuera hecho el 28 de octubre de 2009 a horas 21.00 aprox., por el
deponente con el fin de ingresar a su vivienda, asimismo se aprecia que en el interior
existe una casa de material noble de un piso color verde, en cuyo interior se encuentra
ocupada con cosas de hogar, asimismo la vivienda cuenta con una sala comedor, un
ambiente como oficina un patio, un baño, tres dormitorios de los cuales uno de ellos es
de la persona encargada del hogar cuando los dueños se encuentran de viaje, quien res-
ponde al nombre de María Elena Espinoza Anco, (…) la misma que vive en compañía
de sus tres hijos desde hace tres años, la misma que refirió que el día de ayer 28 de oc-
tubre del 2009 a horas 10:30 aprox. se presentó el señor Víctor Vargas y otras personas
con el fin de cambiar el portón refiriendo que lo hacían por orden del señor Gustavo
Rojo García, así mismo refirió que no le dejaron ninguna llave y la dejaron incomunica-
da con la parte exterior, visto por la parte interior el portón se encuentra con llave de
chapa y así mismo cuenta con un candado. 3.- El recurrente refiere que en dicho inmue-
ble vive en compañía de su esposa Nora Mónica Rojo Iglesias de Sotelo. 4.- Finalmente
en la parte posterior (pasaje los Florales) el deponente reconoció su portón antiguo el
cual se encuentra apoyado a una pared de una vivienda refiriendo ser casa del señor
Víctor Vargas. Fdo. SO2 PNP Huaco Chacón Frans.

3.5. Que, en el requerimiento de acusación del señor Fiscal, descripción de los hechos
atribuidos, circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores (folio 2 a 7 expe-
diente judicial), se indica: que el 28 de octubre del 2009, siendo aproximadamente las
22:00 horas, el imputado por medio de su empleado Víctor Wilfredo Vargas Hernández
y aprovechando la ausencia de la agraviada que había viajado a la ciudad de Nasca, or-
denó que cambiara el portón antiguo de dos hojas que se encontraba en la parte princi-
pal del inmueble y era la única entrada de acceso al predio ubicado en Prolongación
Grau N° 200-Parcona, colocando en su lugar otro portón de metal de color azul, con un
candado de seguridad e incluso soldadura metálica en la unión de ambas hojas, impi-
diendo el acceso a la agraviada, quien aparte de ser copropietaria del bien conjuntamen-
te con el imputado y el resto de la masa hereditaria, hace posesión dentro de dicho pre-
dio en un área menor ocupando una vivienda de material noble de un piso, (…) y que
incluso el día de los hechos dejó su vivienda al cuidado de María Elena Espinoza Anco,
quien se encontraba al interior del inmueble, sin poder salir al haberse quedado encerra-
da con la clausura del único portón de ingreso y salida, obligando al esposo de la agra-
viada a conseguir maquinaria pesada y derrumbar parte de la pared posterior que circula
el predio a fin de liberar a su cuidadora y superar los actos perturbatorios (lo sub rayado
es nuestro).

3.6. Que, la agraviada Nora Mónica Rojo Iglesias, en su declaración señala que vive en
su domicilio ubicado en Prolongación Grau N° 200 desde el año 1987 aproximadamen-
te, así como doña María Elena Espinoza Anco con sus tres hijas, la casa tiene doscientos
metros aproximadamente, que tiene la posesión pacífica, que solo ella tenía la llave del
portón antiguo y la señora que vive con ella; el día de los hechos recibió una llamada
telefónica a su celular como a las diez y treinta de la mañana y era la chica quien le dijo
que estaban cambiando el portón, diciéndole que no se preocupara que estaba llegando y
cuando llegó encontró el portón cambiado; María Elena Espinoza Anco ha vivido toda
la vida porque su padre fue trabajador de su papá; Juan Gustavo Rojo García nunca ha
vivido en ese inmueble; María Elena Espinoza Anco tenía llave del portón antiguo;
cuando llegó a Ica, su esposo ha tocado el portón fuerte, ha pateado y los encargados
estaban detrás de la puerta y no quisieron abrirles; cuando llegó vio a Jorge Rojo García
en la puerta y los demás cruzaron a la panadería, que detrás de la puerta estaban los em-
pleados; que eso fue como a las doce del medio día, el portón estaba cambiado, y según
versiones de la chica Víctor Vargas estaba detrás del portón, ella no lo veía, tocaron el
portón entre diez a quince minutos, optando por ir al Ministerio Público no habiéndose
hecho ninguna constatación, por lo que se fue a la Comisaría a hablar con el Comandan-
te; que María Elena Fernández Anco no salió hasta después de las diez de la noche en
que pudieron ingresar, que a Gustavo Rojo García no lo ha visto realizar actividad algu-
na en el inmueble antes de la denuncia; que no vio si Gustavo Rojo García le dio la or-
den a Víctor Vargas Hernández para que coloque el portón, porque cuando llegó ya es-
taba instalado, que aquel día cuando llegó vio el portón cerrado, había otra puerta pero
no tenía llave, que no se constató que la puerta estaba cerrada, en la comisaría le dijeron
que ingrese primero a su casa, que ingresó como a las once de la noche cuando su espo-
so la llama y la pared ya estaba rota (lo sub rayado es nuestro).

3.7 El Testigo Alfonso Sotelo Cáceres, señala, que el 28 de Octubre del 2009, llegó
entre las doce y doce y treinta del día, que a eso de las diez de la mañana los llamaron
por teléfono la chica que cuida la casa María Elena Espinoza Anco quien trabaja para
ellos desde que conoció a Nora Mónica Rojo, que ella se encuentra viviendo en el inte-
rior del inmueble, fue la que comunicó que estaban cambiando el portón, cuando llegó
vio que estaban cambiando el portón se acercó para hablar, tratar de ingresar, no lo deja-
ron entrar, tampoco lo atendieron, no le daban importancia, seguían haciendo su trabajo,
fueron a la Comisaría y le mandaron a la Fiscalía y que volvieron a la Comisaría donde
les dijeron que vean la forma de ingresar a su casa, que ese día no reconoció a nadie,
que a Víctor Vargas Hernández lo a conocido a través de este proceso, al acusado lo
conoce de vista, que él no ha estado en el inmueble, que ellos manejaban la entrada al
portón, que en ningún momento le comunicaron esa acción de cambiar el portón, y hasta
ahora no tienen acceso para entrar por el portón, ahora se manejan por la parte posterior,
no han hablado con el acusado, que María Elena Espinoza Anco se encontraba al inte-
rior del inmueble y estaba desesperada porque no podía salir ni mandar al colegio a sus
hijas, más o menos a las diez de la noche logró rescatarla; no estuvo presente al momen-
to que iniciaron el trabajo de cambiar el portón; ese día no vio al acusado, lo buscó por
el perímetro sin ubicarlo, que vive en el inmueble hace ocho años en compañía de su
esposa Nora Mónica Rojo Iglesias y la chica que los acompaña.

3.8 La testigo María Elena Espinoza Anco, refiere entre otras cosas, que cuida la casa
de Nora Mónica Rojo Iglesias con sus tres hijas desde el año dos mil, ocupa una habita-
ción de la casa y en los demás cuartos vive la señora Nora Mónica, que el 28 de Octubre
del 2009, salió a las diez de la mañana al grifo a comprar petróleo por el portón de acce-
so para la casa y cuando regresó al abrir encontró a Víctor Vargas con una máquina de
soldar y le dijo que iba a cambiar el portón y que recibe órdenes del señor Gustavo Rojo
Iglesias, llamó a la señora y le comentó lo que estaba pasando, después de diez minutos
vino el soldador a pedirle la llave del portón a lo que se negó, entonces le dijo que iban
a romper el candado y como no le dio la llave rompió la cadena sacó el candado y abrió
la puerta y cambió el portón; que ella era la única que manejaba la llave, lo cambiaron
por un portón de dos caras de color celeste, ese día no podían salir porque la puerta es-
taba con candado, estaba trancada, no dijo nada porque estaba nerviosa; la señora Nora
Rojo llega a las doce con su esposo y ella le dijo al señor Víctor que le abra la puerta y
éste le dijo que no, y permaneció en la casa desde las diez de la mañana hasta las diez y
treinta de la noche en que llegaron los señores, y a eso de las diez de la noche escuchó
un ruido y al salir y darse la vuelta se dio con la sorpresa que la pared estaba derrumba-
da y por allí es su salida y entrada, antes la única puerta de acceso era el portón, Víctor
Vargas le dijo que estaba cambiando el portón por encargo del señor Gustavo Rojo y
ella no le pidió la llave de la puerta, que a Juan Gustavo Rojo García no lo conocía, que
el día de los hechos no lo vio.

3.9 El testigo Víctor Wilfredo Vargas Hernández, entre otras cosas señala: que él era
el guardián del citado inmueble casi las 24 horas, que conoce a Juan Rojo García porque
su padre trabajaba con el padre de esta persona, que en Octubre de 2009 trabajaba para
Juan Rojo García, que el 28 de Octubre de 2009 aproximadamente a las diez de la ma-
ñana se encontraba en el predio de Prolongación Grau, ese día don Gustavo le mandó
cambiar un portón con el cerrajero en la dirección de Prolongación Grau y el que queda
en Acomayo; ese año se encontraba viviendo en el predio María Elena quien estaba co-
mo guardiana del local; tenía conocimiento que trabajaba para Nora Rojo hermana de
don Juan Gustavo; el año 2009 doña Nora Rojo no vivía en el inmueble, allí vivía la
señora Espinoza Anco y sus hijas; la mayor parte de la propiedad estaba caída, tenía un
ingreso por prolongación Grau y por Acomayo, estaba todo descubierto, estaban ha-
ciendo los trabajos de levantar los perímetros y cerrar los portones; el portón fue colo-
cado en la entrada de Prolongación Grau; las llaves de los portones él los manejaba por
ser guardián; cuando salía a almorzar le daba la llave a la señora María Elena para que
pudiera salir y entrar y cuando regresaba nuevamente le pedía las llaves, no tiene cono-
cimiento si la señora Nora tenía llaves de la puerta de Prolongación Grau, no tenía por
qué decirle a la señora María Elena que iban a cambiar el portón, que cuando se hizo el
cambio de la puerta la señora Nora Rojo no estaba en el inmueble, tenía conocimiento
que estaba en Nasca, la señora María Elena en ningún momento le comunicó que la se-
ñora Nora Rojo se encontraba en la parte de afuera del inmueble, que ese día siendo las
22.00 horas por la parte posterior con un cargador frontal destruyen la pared y entra un
grupo de gente gritando, él ha corrido y el señor Gustavo salió después; la puerta de
ingreso se cambió para dar seguridad porque pasaban los delincuentes, en las noches se
metían a fumar, entonces el señor Rojo García accedió a su petición; que el señor Gus-
tavo Rojo en ningún momento le ordenó que soldara y clausurara el portón, tampoco le
ha ordenado turbar la posesión de Nora Mónica Rojo Iglesias, y que al momento de po-
ner el portón se puso unos puntos de soldadura para que no se descuadren las hojas; ese
día a las diez de la noche la puerta estaba operativa para abrir y cerrar, que la señora
María Elena salió entre las doce y doce y media del medio día, eso ha sido varias veces,
incluso su esposo ingresó y salió.

3.10 El investigado Juan Gustavo Rojo García, señala, que vive en el fundo Collazos
de toda la vida, que conoce el inmueble de Prolongación Grau 200 porque su padre ha
sido dueño y a la fecha es el único propietario desde Agosto del dos mil ocho, a mérito
de una compra venta que le hizo la sucesión porque había una deuda con la SUNAT;
Nora Mónica Rojo Iglesias es su media hermana, en el año dos mil ocho la casa no esta-
ba cercada, en el año dos mil nueve ella no ha vivido en el inmueble, ella vive en Mar-
cona , de vez en cuando su guardián le daba referencia que ella llegaba, ha hecho todo el
cerco, nivelación, limpieza, que la construcción empezó a realizar en Agosto del dos mil
ocho; Víctor Wilfredo Vargas Hernández trabaja para él, es hombre de confianza, el 28
de Octubre del 2009 a las diez de la mañana aproximadamente se encontraba en el in-
mueble de Prolongación Grau 200, era su guardián las 24 horas del día; que él le ordenó
que cambiara el portón del inmueble, lo hizo para darle seguridad, no hizo de conoci-
miento de Nora Mónica Rojo Iglesias porque no estaba clausurando, solo estaba cam-
biando la puerta y que no ha prohibido el ingreso y además doña María Elena Espinoza
Anco tenía llave de la puerta, que cuando terminó el cambio del portón Víctor Vargas le
comunicó y éste tenía las llaves para que entregara a cualquier persona en este caso a la
hermana que entraba esporádicamente; que el día 28 de Octubre a las diez de la noche
aproximadamente llegó Nora Mónica Rojo Iglesias y su esposo, llegaron con un carga-
dor frontal, rompieron la pared, siendo agredido, por lo que tuvo que salir por la puerta
de entrada; que en el momento de los hechos su hermana no se encontraba en dicho lu-
gar.

3.11 Que, el ilícito penal materia de juzgamiento es la de Usurpación en su modalidad

de Turbación de la posesión, el inciso 3 del artículo 202 del Código Penal señala expre-
samente: “El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble”, es decir,
cita dos supuestos, la violencia o amenaza para realizar el injusto penal. Consecuente-
mente que para la configuración del delito de usurpación en su modalidad de turbación
de la posesión se exige que el agente realice actos materiales que sin despojar al posee-
dor suponen una limitación de la pacífica posesión de un inmueble siendo los medios
para realizarla la violencia o amenaza.

3.12 Que, evaluado los medios probatorios de cargo, se establece palmariamente, en

primer lugar, respecto a la constatación policial realizada por la Policía Nacional de
Parcona el 29 de Octubre del 2009, a horas nueve de la mañana, en el lugar de los he-
chos a petición de don Alfonso Cáceres Sotelo esposo de doña Nora Mónica Rojo Igle-
sias, que se hizo el cambio del portón del inmueble ubicado en Prolongación Grau N°
200-Parcona, también se constató una pared tumbada de aproximadamente de 6 metros
de ancho lo cual fuera hecho el 28OCT09 a horas 21.00 y que fue realizada por el depo-
nente con el fin de ingresar a su vivienda; así mismo del requerimiento de acusación
fiscal, en la descripción de hechos, en su parte final el señor representante del Ministerio
Público indica “(…) el día de los hechos dejó su vivienda al cuidado de María Elena
Espinoza Anco, quien se encontraba al interior del inmueble, sin poder salir al haberse
quedado encerrada con la clausura del único portón de ingreso y salida, obligando al
esposo de la agraviada a conseguir maquinaria pesada y derrumbar parte de la pared
posterior que circula el predio a fin de liberar a su cuidadora y superar los actos pertur-
batorios”; también se tiene la declaración de la agraviada Rojo Iglesias, y la de su espo-
so Cáceres Sotelo, los mismos que no indican cómo es que se realizó la turbación de la
usurpación, si esta fue mediante violencia o amenaza, por no ser testigos presenciales de
estos hechos, y conforme lo han señalado se encontraban en la ciudad de Nazca, y que
tuvieron conocimiento de dicho acto por la información telefónica que les dio su cuida-
dora María Elena Espinoza Anco y que al llegar al lugar de los hechos vieron que ha-
bían colocado un portón de color celeste de dos hojas, no han señalado en sus respecti-
vas declaraciones si la turbación de la posesión se dio mediante el ejercicio de la violen-
cia o de la amenaza, o que ésta se realizó en contra de su cuidadora María Elena Espi-
noza Anco, pues ambos refieren que no vieron al investigado en el lugar el día de los
hechos; así mismo la testigo-empleada de la agraviada doña María Elena Espinoza Anco
solo señala que don Víctor Vargas le comunicó que estaba haciendo el cambio del por-
tón por orden del investigado Juan Gustavo Rojo García, y que ese día no pudo salir ni
entrar del domicilio, que no dijo nada porque estaba nerviosa y que no le pidió la llave
del portón, tampoco señala si la turbación de la posesión se realizó mediante violencia o
amenaza en su contra, ésta también refiere que después de diez minutos vino el soldador
a pedirle la llave del portón a lo que se negó, entonces le dijo que iban a romper el can-
dado y como no le dio la llave rompió la cadena sacó el candado y abrió la puerta y
cambió el portón, pero no señala que dicho acto se haya realizado mediante violencia o
haya sido amenazada. Así mismo el señor Fiscal en su requerimiento de acusación Fis-
cal, así como en la audiencia de control de la acusación no ha señalado si la turbación de
la posesión se realizó mediante violencia o amenaza y en que consistieron éstos, ha-
biendo solo indicado en su sustento fáctico entre otras cosas que “(…) el día de los he-
chos estaba al cuidado de doña María Elena Espinoza Anco quien se encontraba al inte-
rior del inmueble, sin poder salir al haberse quedado encerrada con la clausura del único
portón de ingreso y salida, obligando al esposo de la agraviada, a conseguir maquinaria
pesada y derrumbar parte de la pared posterior que circula el predio a fin de liberar a su
cuidadora y superar los actos perturbatorios. Siendo ello así, las pruebas actuadas en
el juicio oral, no son gravitantes, contundentes o fehacientes que acrediten la responsa-
bilidad del acusado Juan Gustavo Rojo García en los hechos materia de juzgamiento,
como para dictar una sentencia condenatoria, más aún cuando el investigado niega el
ilícito que se le incrimina, admitiendo que con la agraviada son copropietarios del in-
mueble y que ordenó el cambio del portón solo con el fin de dar seguridad a dicho in-
mueble.

CUARTO: DE LA ABSOLUCION

4.1 De lo glosado podemos afirmar que para la imposición de una condena, debe haber-
se demostrado de manera contundente, con prueba idónea e incorporada dentro de las
investigaciones que el agente, participó en el evento delictivo y que aquel haya consu-
mado el hecho a través de la configuración de los elementos del tipo penal, debiendo
comprobarse los motivos por los cuales merece ser condenado, empero aquello no ha
sucedido durante todo el desarrollo del proceso, toda vez que como ha señalado el in-
vestigado y su defensa que ambos son copropietarios del inmueble ubicado en Prolon-
gación Grau N° 200-Parcona, y que la actividad presuntamente ilícita del imputado se
haya visto reflejada en la turbación de dicho bien jurídico, ilícito penal en la que no se
ha demostrado la forma como se realizó la misma, si ésta fue mediante violencia o ame-
naza; por lo tanto las imputaciones realizadas por el fiscal provincial como titular de la
acción penal con las pruebas que hace suyas para sostener su pretensión punitiva, no
han sido suficientes para establecer su culpabilidad y para extinguir la presunción de
inocencia que le favorece al investigado.

4.2 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “El principio indu-
bio pro reo no es un derecho subjetivo, sino un principio de jerarquía constitucional
cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual,
bien para resguardar su plena vigencia, bien para restringirlo de la forma menos gravosa
posible, en el correcto entendido de que tal restricción es siempre la excepción y nunca
la regla” (STC. N.° 1994-2002-HC/TC).

4.3 Que, estando a las pruebas actuadas en el juicio oral así como en la audiencia de
apelación con las garantías procesales, y teniéndose en cuenta que los medios probato-
rios aportados por el señor Fiscal y la parte agraviada no son suficientes para establecer
la responsabilidad penal del procesado en el delito que se le instruye, por lo que no es
pasible a que se le imponga una sanción penal; ello en aplicación de lo previsto en el
inciso 1 del artículo 398 del Código Procesal Penal, cuando señala “(…), que los medios
probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda
sobre la misma(…)” como en el presente caso, por lo tanto debe absolvérseles de la acu-
sación fiscal por falta de pruebas, (lo sub rayado es nuestro).
Por estos fundamentos, los miembros de la Sala Superior Penal, habiendo escuchado a
las partes en juicio oral, oído el registro de audio y revisado el contenido escrito del
cuaderno de debate, a nombre del Pueblo.

RESUELVE:

1. DECLARAR FUNDADA la apelación formulada por el sentenciado Juan Gustavo

Rojo García.

2. REVOCARON la sentencia signada con la resolución número ocho, de fecha siete

de Febrero del año dos mil doce, que obra de fojas ciento cuarenta y nueve a ciento se-
senta y uno, mediante la cual el juez del Juzgado Mixto y Unipersonal del Módulo Bási-
co de Justicia de Parcona, reservara el fallo condenatorio al acusado Juan Gustavo Rojo
García como autor y responsable del delito contra el patrimonio Usurpación en la moda-
lidad de Turbación Posesoria, en agravio de Nora Mónica Rojo Iglesias, fijándose como
periodo de prueba de el término de un año, y al pago de dos mil nuevos soles por con-
cepto de reparación civil, que deberá abonar a favor de la agraviada; y REFORMÁN-
DOLA: ABSOLVIERON de la acusación fiscal al investigadoJuan Gustavo Rojo Gar-
cía como autor y responsable del delito contra el patrimonio Usurpación en la modali-
dad de Turbación Posesoria, en agravio de Nora Mónica Rojo Iglesias.

3. ORDENAMOS, que consentida y/o ejecutoriada que sea esta sentencia, se anulen los
antecedentes policiales y judiciales que hayan generado el presente proceso, cursándose
los despachos correspondientes con tal fin; y fecho se archive definitivamente el presen-
te proceso.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

SS.
COAGUILA CHÁVEZ, JARA PEÑA, TRAVEZAN MOREYRA

USURPACIÓN POR TURBACIÓN DE LA POSESIÓN

De la lectura del tipo penal se detalla que un acto de usurpación se puede generar de
muchas formas, entre ella la modalidad de turbación de la posesión el mismo que re-
quiere que la conducta típica se realice mediando violencia o amenaza de un inmueble.

Ahora bien, como el procesado y la agraviada son copropietarios, comparten la propie-

dad desde hace años cada uno ejerciendo su derecho de propiedad sobre el bien –uno
mas que otro- pero que ante la salida del predio por parte de la agraviada el procesado
aprovecha para enviar a su empleado a realizar el cambio de puerta principal, puerta por
el que se tiene acceso al inmueble. La acusación de la Fiscalía se basa en describir que
el día de los hechos ante la salida del inmueble de la agraviada el procesado aprovechó
para cambiar la puerta de ingreso logrando así imposibilitar el ingreso a la agraviada.

La defensa del agraviado alega la confusión que genera el Ministerio Público (MP) al
comparar una figura civil como es la perturbación de la posesión y el no uso de las de-
fensas que el Código Civil otorga al ser privado de un bien –interdictos y defensa pose-
soria-. Sino sucede lo contrario, el MP alega la comisión del delito sin expresar los actos
constitutivos del delito de usurpación bajo la modalidad de turbación de la posesión.
Asimismo, no se ha logrado determinar durante todo el proceso de primera instancia ni
en la sentencia que el procesado haya ejercido violencia o amenaza para turbar la pose-
sión.

Más aún si se toman en cuenta que este delito admite una conducta dolosa y por tanto
para determinar su comisión, es necesario probarlo en el proceso, cosa que así no se ha
realizado. Otro error que comete la fiscalía es atribuirle a la comisión del delito al pro-
cesado bajo la figura de autor mediato, ignorándose así los supuestos de la posesión y
hablando más preciso, los supuestos de la copropiedad pues al momento de los hechos
ambos –procesado y agraviada- ejercían sus derechos de posesión sobre el bien.

La defensa del procesado alega la vulneración a su derecho a la falta de motivación de

las resoluciones judiciales, más aun si esta afecta su derecho a la libertad. Por ello, es de
precisar fundamentalmente dos cosas:

1.- La sentencias judiciales no pueden basarse en apreciaciones o apariencias de la

realidad, sino debe precisarse los elementos normativos y subjetivos que exige la norma
penal para la subsunción de una conducta al tipo.
2.- El derecho penal tiene una finalidad de ultima ratio, una finalidad de represión ante
conductas que pongan en peligro o lesionen específicos bienes jurídicos, y que para ge-
nerar una respuesta penal mínimamente debe estar muy bien determinado el daño cau-
sado y la intención del autor de causarlo, todo esto demostrado objetivamente.

Los errores en que incurre el MP y que ocasiona la condena de primera instancia es la

falta de presiones sobre la naturaleza de la turbación de la posesión, la violencia o no
sobre el bien, y como determinarlo o comprobarla, y el dolo de la conducta del agresor.
Una garantía que revista a todo procesado es que no será considerado como culpable si
su culpabilidad no es demostrado en un proceso con la exposición de los medios proba-
torios que acrediten su responsabilidad.
En conclusión, la actividad ilícito supuestamente de turbación no se encuentra acredita-
da objetivamente, las acciones penales no considero deberían de accionarse por falta de
pruebas especificaciones y no porque no las habría sino porque han sido mal invocadas
dejándose vacíos de motivación al momento de querer precisar la responsabilidad penal
del procesado. Una conducta que no guarda más que apariencia de delictiva y las prue-
bas que se presentan no logran rebatir el estatus de inocente, poco más que arbitraria
una sentencia así formada podía sancionar al recurrente.