III.

  LA TUTELA

La tutela de los huérfanos incapaces.—§ 288. Al morir el pater fami-

lias (o al extinguirse su patria potestad por emancipación) sus hijos se hacen
sui iuris, pero la «capacidad jurídica» que éstos adquieren en ese momento
es compatible con la incapacidad para poder actuar efectivamente (que hoy
llamamos «incapacidad de obrar»); entonces es necesario suplir la falta de
padre por otra persona: un tutor, cuando la incapacidad se debe a que aquel
sui iuris no ha llegado a la pubertad (pupillus o pupilla) o es una mujer; un
curator, cuando es un loco o le falta por otra causa juicio suficiente para go-
bernar su patrimonio. La tutela y la curatela presentan regímenes distintos,
pero tienden a unificarse en el derecho post-clásico.

§ 289. La p u b e r t a d supone la aptitud natural para el matrimonio, pero,

en los varones, este límite de edad tiene importancia tanto en la vida privada
como en la pública, pues en ese momento adquieren la capacidad de obrar en
los negocios privados y la de actuar como ciudadanos, en tanto las mujeres
continúan sometidas a la tutela por razón de su sexo. Aunque el tránsito a la
pubertad dependía en cada individuo del propio desarrollo físico, se tendió a
fijar la edad legal, como defendían los Proculeyanos, en un mínimo, a saber:
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catorce años para los hombres y doce para las mujeres.

§ 290. Dentro de los pupilli, se distinguen todavía i) los infantes (meno-

res de siete años según el límite que prevaleció con Justiniano), los cuales no
pueden intervenir en modo alguno en actos de derecho, ni tienen responsa-
bilidad delictual, y ii) los infantia maiores, que responden ya de sus delitos
(doli capaces) y pueden intervenir en los actos jurídicos, aunque siempre con
la autorización de sus tutores presentes al acto (auctoritas tutoris).
De este modo, se puede distinguir la potestas del tutor respecto a los infantes (que se
manifiesta en la gestión total e independiente del tutor), de la auctoritas del tutor respecto a
los infantia maiores (que se manifiesta en el consejo y asistencia a los actos del incapaz).

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 §§ 291-294 LA TUTELA

§ 291. La tutela es esencialmente una función viril, pues consiste en la

defensa del patrimonio del incapaz, sobre todo, en las reclamaciones judi-
ciales; el cuidado de la persona del niño y de su educación, en cambio, no
corresponde tanto al tutor cuanto a la madre o pariente encargado del pupilo;
o al mismo tutor que sea pariente, pero por su parentesco y no como tutor.
En un principio, esa defensa del patrimonio podía entenderse también en el
sentido de que el tutor defendía sus propios intereses, pues era el posible he-
redero de aquel patrimonio; pero la transformación de la tutela a causa de la
intervención pública tiende a eliminar ese aspecto egoísta de la tuición, para
convertirla en un deber (officium) o carga pública (munus) que recae sobre el
que es nombrado tutor.
Para los negocios hechos por el tutor no hay representación directa, sino que debe
traspasar luego los efectos al pupilo; pero puede hacer intervenir a un esclavo del pupilo,
que adquiera directamente para éste, y, en todo caso, el Pretor traslada a favor y en contra
del pupilo las acciones como utiles. Para adquirir la posesión llegó a admitirse la represen-
tación directa.

§ 292. Según la ley decenviral, corresponde la tutela al agnado próximo

que sea varón y púber (t u t o r l e g i t i m u s). Como es tutor precisamente
por su parentesco, la pérdida de la agnación le hace cesar de propio derecho,
pero no puede renunciar, ni tampoco puede ser removido de la tutela; tan
sólo al terminar ésta puede darse contra el que haya malversado los bienes
de su pupilo una acción penal por el duplum del daño: actio r a t i o n i b u s
d i s t r a h e n d i s.

§ 293. Como respecto a la herencia, también es posible una delación

t e s t a m e n t a r i a de la tutela: cuando un testador nombra tutor para los
que se hallan bajo su potestad y tengan necesidad de tutor. A diferencia del
tutor legítimo, el testamentario empezó por poder renunciar libremente a la
tutela (abdicatio tutelae), y podía ser removido de su administración, me-
diante una acción pública por la que cualquier persona le acusara de fraude
en la tutela (crimen o a c c u s a t i o s u s p e c t i t u t o r i s).
Esta tutela puede recaer también en un liberto, un latino, un alieni iuris, incluso un
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impúber; en este último caso, el magistrado debe nombrar otro tutor que ejerza la tutela
hasta que el nombrado sea capaz, y lo mismo hace cuando el testador impuso una condición
o término en su datio tutoris. Si este nombramiento hecho por el padre del pupilo resulta
inválido por defecto del testamento, el magistrado lo mantiene a pesar de todo, y también
suele confirmar los nombramientos hechos por la madre u otro pariente del pupilo.

§ 294. Esta facultad de un magistrado para designar tutores a quienes los

necesitan aparece ya a finales del s. iii a.C., con la ley Atilia, que encargó al
Pretor urbano el cuidado de las tutelas y el nombramiento, de acuerdo con la
mayoría de los tribunos de la plebe, de un tutor para el incapaz que carecía de
él (tutor «A t i l i a n o»). Desde la época de Claudio los cónsules asumieron
esa función, y Marco Aurelio creó un praetor tutelarius para las tutelas de

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 REFORMA DEL RÉGIMEN DE LA TUTELA §§ 295-296

Roma, dejando las de Italia a los iuridici; en provincias, se encargaban de esa

función los gobernadores.

§ 295. Esta intervención pública acabó por reformar profundamente el

régimen de las tutelas:
i) el cargo se convirtió en una función pública que no se podía rehusar, a
no ser por existir una causa justificada (excusatio), o también, desde fines de
la época clásica, por indicar persona más idónea para desempeñar el cargo
(potioris nominatio); con ello, desapareció la abdicatio del tutor testamen-
tario;
Excusa justificada podía ser la de ancianidad, enfermedad, ocupación absorbente, resi-
dencia alejada, enemistad con la familia, etc.—El tutor legítimo queda sometido al régimen
de las excusas desde la época de Claudio.
ii) se tendió a desplazar la tutela legítima por el tutor directamente nom-
brado por el magistrado;
iii) se establecieron ciertas limitaciones a los poderes dispositivos del
tutor;
Se impuso a los tutores (desde una oratio Severi del 195d.C.) el deber de recabar el per-
miso del magistrado al enajenar o pignorar fincas rústicas o suburbanas del pupilo (desde
Constantino, todo inmueble, o mueble de gran valor) para evitar la nulidad del negocio.
iv) se aseguraron los derechos del pupilo, exigiendo del tutor no-testa-
mentario una caución de indemnizar los perjuicios causados por él en el pa-
trimonio del pupilo (satisdatio o c a u t i o re m pupilli salv am fore), y
dando a éste ciertas preferencias de ejecución;
v) se generalizó para todo tipo de tutela una nueva acción de buena fe y
de condena infamante: la actio t u t e l a e, mediante la cual se podía exigir, al
terminar la tutela, una indemnización por el comportamiento negligente del
tutor; era ejercitable como utilis incluso contra el tutor que no había llegado a
ejercitar la tutela (tutor cessans); el tutor, a su vez, tiene un iudicium contra-
rium contra el pupilo por los gastos que le pueda haber ocasionado la tutela.
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§ 296. vi) se desvirtuó el régimen de la tutela mulieris que se justificaba

desde el antiguo punto de vista del interés del heredero-tutor mejor que des-
de el nuevo de la protección pública de los incapaces: la tendencia se inicia
con la práctica (conocida ya en época republicana) de que el testador deje la
elección de un tutor a gusto de su mujer in manu (optio tutoris), así como
también con el recurso de una coemptio fiduciaria para hacer cesar al tutor
legítimo; se acentúa luego con la liberación de esa tutela que Augusto conce-
de a las mujeres mediante el ius liberorum, y con la costumbre de complacer
a una mujer cuando solicita que se le nombre un determinado tutor; y acaba
con la supresión (por una ley de Claudio) de la tutela agnaticia para las muje-
res; a partir de ese momento no queda más tutela legítima, para las mujeres,

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 § 297 LA TUTELA

que la del patrono o el parens manumissor, pero aun a éstos podía el Pretor
obligar a prestar la auctoritas, para la enajenación de res mancipi y para con-
traer obligaciones, cuando había causa muy justificada, como ocurría con los
otros tutores aun sin justificación.
Así, pues, el poder del tutor de la mujer se diferencia notablemente del
que tiene el tutor del impúber. De hecho, las mujeres tuvieron un papel bas-
tante activo en la vida jurídica. En la época post-clásica, la tutela mulieris ha
desaparecido y se extiende a las mujeres el mismo régimen de incapacidad
por menor edad propio de los varones (cura minorum).

Las curatelas.—§ 297. La cura o curatela es, en términos generales, un

encargo de administración de cualquier tipo, tanto pública como de patrimo-
nios privados.
Aunque el curator administre a veces intereses privados, es siempre «público» por su
designación, así como el pro-curator es siempre «privado», aunque administre funciones
públicas como representante del Príncipe.

Respecto a la protección de patrimonios de incapaces, la curatela tiene su

origen en la ley decenviral, que da al agnado próximo (en su defecto, a los
gentiles) una potestas sobre el declarado loco (furiosus) y su patrimonio, así
como se da una potestas similar sobre el del declarado pródigo (prodigus). A
falta de curador legítimo, el magistrado nombra directamente uno oficial; no
hay aquí una delación propiamente testamentaria.
El curator de un l o c o tiene que actuar siempre en lugar del incapaz, y
de una manera continua.
El derecho post-clásico suspende la curatela del loco en los intervalos de lucidez. Un
precedente clásico de este régimen puede verse en un rescripto de Marco Aurelio y Cómo-
do.

La curatela del p r ó d i g o es mucho más limitada. La prohibición del

magistrado que impide disponer de los bienes (interdictio bonorum) se da
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cuando una persona ha dilapidado sus bienes, y el curator debe intervenir

tan sólo en los negocios de disposición o en aquéllos por los que el pródigo
contrae una nueva obligación, no en los que le suponen aumento patrimo-
nial, como la adición de una herencia, aunque contenga deudas. Para exigir
la responsabilidad del curator, se da la actio negotiorum gestorum, con el
iudicium contrarium para reembolsarse el curador los gastos sufridos.
En el Edicto se prevé el nombramiento de un curator para patrimonios privados que
necesitan un administrador por diversas causas; así, para i) controlar la gestión de un tutor
(curator impuberis o mulieris), ii) conservar los bienes que puedan corresponder a una
persona que va a nacer (curator ventris), iii) administrar los bienes de un sordomudo o
enfermo, iv) de un prisionero, v) de un deudor concursado (curator bonorum), etc.

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 «CURA MINORUM» § 298

§ 298. Entre todas las curatelas del derecho posterior a las XII Tablas, la
más importante es la vi) cura minorum. Se considera m i n o r al púber que
no ha llegado a los veinticinco años de edad, el cual es jurídicamente capaz,
pero queda defendido contra los actos que le perjudican, por lo que suele
intervenir en ellos un curator. Este régimen parte de una lex L a e t o r i a
(errónea pero muy constantemente llamada Pletoria), de principios del s. ii
a.C., que estableció una acción penal y popular contra todo el que hubiera
obtenido ventaja de un minor. Como ley «imperfecta», este plebiscito no
invalidaba el negocio, pero el Pretor llegó a conceder una excepción frente a
la acción que se intentara dirigir contra el minor a causa de un acto en el que
éste hubiera salido engañado (circumscriptus), y, previa cognición de causa,
podía decretar una restitutio in integrum (ob aetatem).
Es probable que la acción penal dada por la ley quedara desplazada por la nueva acción
de dolo del año 66a.C. (§ 381), y que el Pretor acudiera entonces a la restitutio in integrum
para rescindir todo negocio que hubiera perjudicado al minor aun sin dolo de la otra parte.
Para paliar esta inseguridad en los negocios del menor, que eran actos
civilmente válidos, pues el minor es capaz, puede requerirse el nombramien-
to de un curator que asista a cada negocio, o, en general (desde la época de
Marco Aurelio), para todos los que haga. Las relaciones entre este curator y
el minor se rigen por la negotiorum gestio.
En la época post-clásica, el curator se convierte en un gestor necesario,
como el tutor, y se le extienden las reglas propias de la tutela sobre remo-
ción, excusas, caución, limitaciones de disponer, etc.. A consecuencia de esta
aproximación al impúber, también el minor bajo curatela viene a ser consi-
derado incapaz de obrar.
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